PRECEDENTES CONSTITUCIONALES EN EL PER: SURGIMIENTO, USO,

EVOLUCIN, RETOS Y RIESGOS

Por: ELOY ESPINOSA SALDAA BARRERA (PERU)
I. ANOTACIONES A MODO DE INTRODUCCIN
Cuando en lneas generales se habla del precedente se hace referencia aquellos
parmetros, reglas o principios establecidos por un organismo u rgano
competente para resolver controversias puestas en su conocimiento, parmetros
que no solamente van a ser utilizados para resolver una controversia en
particular, sino que buscarn constituirse en lneas de accin de obligatorio
cumplimiento para aquellas situaciones sustancialmente iguales que pudiesen
presentarse en el futuro.
Con estos precedentes entonces, que pueden darse a nivel administrativo
o judicial, pudiendo inclusive hablarse de precedentes constitucionales (los
emitidos por jueces (zas) constitucionales o, donde existieran, por los Tribunales
Constitucionales), se buscara obligar a contar con predictibilidad y consistencia
en las lneas interpretativas que se quisiera apuntalar, sin que ello, por cierto,
implique cerrar la posibilidad a un razonable cambio de posicin. Con ello se
buscara comprometer no solamente a quien (es) emiti (emitieran) el precedente
(efecto horizontal del precedente), sino tambin a sus inferiores jerrquicos
(efecto vertical) o algunas otras institucionales (efecto interinstitucional).
En un contexto en donde la predictibilidad de lo resuelto por entidades
administrativas o jurisdiccionales no ha sido precisamente una constante en
nuestro pas, con todo lo que ella acarrea, progresivamente comenz a incorporarse en nuestro ordenamiento jurdico la figura del precedente, ya sea a nivel
administrativo (en este sentido, por ejemplo, lo previsto en la normativa que
regulaba el funcionamiento del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia
y la Propiedad Intelectual, pauta luego recogida por otras entidades de a
Administracin Pblica peruana) o vinculado a un plano jurisdiccional {en ese
tenor se encuentra, por citar unos casos, en los artculos 400 del Cdigo Procesal

Civil, 34 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo y 301-A del Cdigo de

Procedimientos Penales, con matices que aqu, por razones de tiempo y espacio,
no entraremos a precisar).
A la misma jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano comenz a
solicitrsele precisiones en ese sentido. Ello, en primer trmino, para asegurar
una mayor predictibilidad de una institucin que, impulsada por un sin duda bien
intencionado hiperactivismo, vena formulando pronunciamientos contradictorios
frente a situaciones sustancialmente iguales. Pero tambin, y en segundo lugar,
en mrito a que se haca cada vez ms relevante la necesidad de determinar
cules son los alcances de la vinculatoriedad dada a sus diferentes
resoluciones, sobre todo cuando marcan la interpretacin de una serie de actos
y normas conforme a la Constitucin vigente y los valores que la sustentan.
Por ello en el artculo siete del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional se establece formalmente la existencia de precedentes
constitucionales, frmula distinta a la de la denominada doctrina jurisprudencial,
consagrada en el artculo seis del ya mencionado Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional. Frente a lo expuesto, el supremo intrprete de la
Constitucin peruana de 1993 emitir una sentencia de corte instructivo, la
dictada en el caso "Municipalidad Distrital de Lurn". All establecer, entre otros
aspectos, qu elementos deben configurar a todo precedente; las condiciones y
presupuestos que deben darse para configurar un precedente; las pautas a
seguir para cambiar un precedente; y, finalmente, los alcances del denominado
prospective overruling o precedente con eficacia prospectiva o diferida.
Ahora bien, y como veremos luego, el Tribunal Constitucional no
solamente no cumpli las pautas que l mismo estableci en "Municipalidad
Distrital de Lurn" para regular el uso del precedente constitucional, sino que
hizo un uso excesivo de esta institucin, uso que por cierto respondi a diversas
finalidades, pudiendo destacarse entre ellas la de convertir al precedente
constitucional en el medio empleado para consagrar el margen de accin que el

propio Tribunal se auto habilitaba frente a las labores desempeadas por otros
organismos u rganos estatales.
Esta actuacin del Tribunal, como bien puede suponerse, ha generado
adhesiones, pero tambin significativas preocupaciones y crticas. Ante ello, el
supremo intrprete de nuestra Constitucin busc, de una parte, precisar cules
son en su opinin los alcances de un precedente constitucional, distinguindole
de figuras como las interpretaciones vinculantes, la doctrina jurisprudencial o el
precedente judicial. Adems de aquello, el Tribunal buscar establecer algunos
lmites al uso del precedente.

Ahora bien, y a pesar de este esfuerzo, la percepcin ms generalizada

fue la de que continu hacindose una utilizacin excesiva de esta institucin,
tendencia que recin con un pronunciamiento muy reciente, el emitido en el caso
"Provas Nacional", donde, no exenta de gran polmica, comienza a esbozarse
una distinta lnea de pensamiento al respecto. Pasamos entonces a explicar la
evolucin de todo este complejo proceso, para luego hacer algunos comentarios
sobre el actual estado de cosas al respecto, tarea que iniciaremos de inmediato.
II. LA PRIMERA PLASMACIN FORMAL DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL EN EL PER: EL CASO "MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE
LURN": SUS ALCANCES, IMPRECISIONES Y EL CAMINO SEGUIDO
LUEGO DE SU EMISIN
En su intencin de ir consolidando su a todas luces relevante papel
institucional,

el

Tribunal

Constitucional

peruano

comenz

emitir

pronunciamientos que, sin necesariamente constituir precedentes, estaban

destinados en gran medida a orientar, a partir de un caso concreto, cmo
debieran comprenderse los alcances de una figura o institucin contenida o
vinculada con el caso que en particular viene analizando. Estamos aqu ante las
denominadas "sentencias instructivas", instrumentos que el alto Tribunal ha
utilizado en forma reiterada. En esa lnea est, por ejemplo, lo resuelto en el
caso "Eleobina Aponte" (expediente 2663-2003-HC/TC), donde se especifican

los distintos subtipos de Hbeas Corpus existentes, abandonndose as la idea

de un Hbeas Corpus circunscrito a su formulacin clsica o reparadora.
Aun cuando tampoco necesariamente constituan precedentes, mencin
aparte merecen tambin las denominadas "sentencias interpretativas", en donde,
siguiendo lo ya planteado en otros ordenamientos jurdicos, se distinguir entre
disposicin (el enunciado) y norma (los alcances y efectos) para, a continuacin,
realizar una nueva lectura de los alcances de una serie de preceptos normativos
tratando de salvar su constitucionalidad o buscando circunscribir al mbito ms
reducido posible una eventual declaracin de inconstitucionalidad de algunos
aspectos dentro de esos preceptos. En ese entendimiento encontramos a
pronunciamientos como los emitidos en casos como el "Tineo Silva" (expediente
010-2002-AL/TC)
Y como si lo expuesto no fuese suficiente, en procesos como el iniciado a
favor de Juan Carlos Callegari Herazo (expediente 090-2004-A A/TC), el Tribunal
Constitucional peruano lleg incluso a emplear el Prospective Overruling (o
eficacia prospectiva de algunos de sus pronunciamientos). Toda esta labor jurisdiccional demostraba cmo en el Per se superaba as una limitada visin del
juez (a) constitucional, entendido como mero legislador negativo. Sin embargo,
esta loable nueva comprensin de las cosas, lamentablemente se ejerca sin
mayor predictibilidad.

Se lleg entonces a situaciones en las cuales no solamente se

manejaban

enfoques

distintos,

sino

donde

incluso

se

configuraban

pronunciamientos diferentes ante materias sustancialmente iguales. Adems, en

muchos temas clave se manejaba y explicitaba pblicamente ms de una
acepcin o comprensin al respecto. Ello i ndudablemente resenta la
credibilidad de los diferentes jueces y juezas constitucionales, y por
consiguiente, la de todo lo que le otorga sentido y razn de ser a su labor.
Se incurra as en un peligro a todas luces muy grave: y es que la
ausencia de lneas jurisprudenciales claras pone en entredicho la misma

coherencia, consistencia y vigencia de todo Estado Constitucional que se precie

de serlo. Es pues en ese contexto que se explica la particular redaccin del
artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, donde se
seala lo siguiente:
"(..,) Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo expresa
la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal
Constitucional resuelva apartndose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de Derecho que sustentan la sentencia y las razones por las
cuales se aparta del precedente."
Ahora bien, y ante la entonces muy prxima entrada en vigencia del
Cdigo Procesal Constitucional peruano, con fecha diez de octubre de 2005, el
Tribunal Constitucional de nuestro pas emiti sentencia frente al caso "Municipalidad Distrital de Lurn" (expediente 0024-2003-AI/TC). Con su pronunciamiento en este proceso, el Alto Tribunal aprovecha la ocasin para establecer
algunas pautas bsicas para la mejor comprensin de lo que debe entenderse
como precedente constitucional, cul es su objetivo y contenido, qu elementos
lo conforman, con qu tipo de condiciones cuenta, cundo puede aprobarse y
cundo cambiarse, qu recaudos debe tomarse si quiere modificrseles, y, en
cualquier caso, cules son los efectos (tanto a nivel personal como en el plano
temporal) de dichos precedentes.
De acuerdo pues con lo sealado por el Tribunal Constitucional peruano en
"Municipalidad Distrital de Lurn", precedente sera aquella regla jurdica expuesta
en un caso particular y concreto, la cual va a establecerse como pauta general, y
por lo mismo, deviene en parmetro normativo para la resolucin de futuros casos
de naturaleza anloga. Su objeto u objetivo sera, por un lado, asegurar
predictibilidad, orden y coherencia de la jurisprudencia del mismo Tribunal; y de
otro, consolidar su rol y su papel normativo. Por ello, si aplicamos aqu las
categoras utilizadas para analizar los alcances y objetivos considerados como
propios del precedente en los Estados Unidos de Norte Amrica, lo expuesto

parece inscribirse dentro de lo que Cari Sunstein, junto con otros autores, ha
denominado postura maximalista.

Como es de conocimiento general, las posturas maximalistas apuntan a

resolver cuestiones jurdicas controvertidas de modo abstracto y general, sin
atender en forma detallada a las particularidades fcticas que rodean el caso. El
caso resuelto solamente sirve para ilustrar una de las posibles materializaciones
de las reglas a aplicarse, y por ende, aqu bien podran plantearse los reparos
que habitualmente se efectan en esa perspectiva (la generalidad de sus
formulaciones, las cuales, adems de poder resultar demasiado imprecisas para
responder a la complejidad fctica o moral del tema que aborda, tiende a facilitar
una vulneracin de lo all descrito; y la dificultad existente para lograr consensos
al respecto, mxime si se trata de una decisin a tomarse dentro de un rgano
colegiado), cuestionamientos que, por cierto, convendra no perder de vista.
A continuacin, el Tribunal Constitucional peruano, consecuente con su
intencin por elaborar una sentencia instructiva, anotar cules son los
elementos que configuran todo precedente. All incluye a la razn declarativaaxiolgica; la razn suficiente o ratio decidendi (el holding en trminos
norteamericanos); la razn subsidiaria o accidental, obiter dicta o dictum; la
invocacin perceptiva; y, finalmente, la decisin, decissum o fallo.
Se denominar razn declarativa axiolgica a aquella parte del
precedente constitucional en la cual se incluyen las reflexiones o juicios que el o
los (las) juzgadores (as) asumen como referidas a los valores y principios
contenidos en la misma Constitucin, reflexiones o juicios que le permitirn
luego justificar la opcin que escojan. Por otro lado, se entender por razn
suficiente a la parte medular de la argumentacin de una sentencia, la
formulacin general del razonamiento que permite a juzgadores (as) resolver
como finalmente lo hacen.
Dicho en otras palabras, la ratio decidendi es la parte del precedente
donde se expone el principio o regla jurdica que constituir la base de la
decisin especfica a adoptarse, su fundamento jurdico. Puede estar

expresamente planteada; inferrsele de analizar la decisin tomada; o ser

consecuencia de una revisin, ya sea de las situaciones fcticas relacionadas
con esa decisin, o del contenido de las decisiones argumentativas que le
permitirn construir ese pronunciamiento.
En cambio, se habla de dicta, obiter dicta, dictum, razn subsidiaria o
razn accidental, cuando nos referimos a aquel aspecto del precedente donde
se ofrecen reflexiones, acotaciones o apostillas que, no siendo centrales o
imprescindibles para fundamentar la decisin adoptada, se justifican en base a
razones pedaggicas u orientadoras. Lo dicho en este contexto busca tener un
efecto persuasivo ("vigor convincente" en trminos anglosajones), ayudando a
predecir o pronosticar en el futuro casos similares. Contar entonces por ello
con alguna vinculatoriedad, aunque, necesario es anotarlo, no al nivel de una
ratio decidendi.
Por otro lado, se conoce como invocacin preceptiva a aquella parte del
precedente en donde se consignan las normas usadas e interpretadas para
resolver en un sentido u otro, estimando o desestimando la peticin o
pretensin buscada. El decissum o decisin, como no podra ser de otra
manera, incluye

el acto de decidir y el contenido de lo decidido: apela

entonces al fallo, y a lo acordado que dicho fallo pareciera incluir.

Pasando luego al tema de las condiciones exigibles para recurrir a un
precedente, el Tribunal demandar que exista una relacin entre el caso a
resolver y el precedente que se busca establecer, intentndose as consagrar
una decisin jurisdiccional con vocacin de cosa juzgada. Y en lo referido a los
presupuestos considerados indispensables para establecer un precedente o
para modificarlo, son los de la existencia de una interpretacin errnea de una
norma, con lo que aquello pueda involucrar; la necesidad de contar con
pronunciamientos contradictorios (o por lo menos conflictivos); la constatacin
de la existencia de vacos normativos; o, finalmente, el verse ante una norma
con distintas interpretaciones posibles, aun cuando ninguna de ellas hubiese
sido acogida en sede jurisdiccional. * A estos rasgos habra, en el caso de
cambio de precedentes, aadir uno nuevo, consignado en trminos

peligrosamente imprecisos, el de una supuesta "necesidad de modificar

precedentes".
Esa eventual modificacin de precedentes exigir que se tomen ciertas
garantas, garantas entre las cuales destacaban la expresin de los fundamentos de hecho y de Derecho en que se sustentan; la especificacin de la
razn declarativa axiolgica, la razn suficiente y la invocacin preceptiva del
nuevo razonamiento; y, por ltimo, la determinacin de los efectos en el tiempo
de este pronunciamiento.
Algo que tambin se hace manifiesto en "Municipalidad Distrital de
Lurn" es que pueda regularse el cambio de un precedente. Esa posibilidad de
modificacin, de acuerdo con el Tribunal Constitucional peruano, puede materializarse en dos formas: una de ellas se configura haciendo que un cambio de
precedente rija de inmediato, afectando tanto a procesos futuros como a casos
en trmite. La otra, la conocida como prospective overruling, implica que la
modificacin de un precedente genere consecuencias recin desde un
momento particular a determinarse2.
En "Municipalidad Distrital de Lurn" encontramos finalmente una
interesante referencia a los efectos que puedan tener las diferentes sentencias
constitucionales, generen o no precedentes, tanto en torno a las personas a
las cuales afectan esas resoluciones como en funcin a su aplicacin en el
tiempo. Tomando en cuenta el factor personal, las sentencias tienen efectos
directos (entre las partes involucradas en la controversia o incertidumbre
sometida a conocimiento de un (a) juzgador (a)) o indirectos (para los poderes
pblicos y la ciudadana en general).

Y si nos ceimos ms bien a la variable temporal, las sentencias podran

tener alcances retroactivos (alcances invocables, por ejemplo, a sentencias en
procesos de Hbeas Corpus, Amparo o Hbeas Data, donde lo que se busca es
volver las cosas a su estado original, el existente antes de la violacin o
amenaza cierta e inminente a la vigencia de algn Derecho Fundamental) o

irretroactivos (los reconocidos, aunque con importantes matices, a los resueltos

en los procesos de inconstitucionalidad; pero tambin invocados en las
sentencias de los procesos competenciales y de cumplimiento). Lo expuesto no
descarta incluso la posibilidad de dictar sentencias con eficacia diferida o
sometidas a una vacatio sententiae.
Aun cuando todava lo resuelto en este caso deja algunos aspectos
insuficientemente explicados, y en rigor la materia a resolverse en este caso no
ameritaba la configuracin de precedente alguno 3, justo es anotar que la
sentencia en comento tiene una serie de virtudes, destacando entre ellas su
vocacin, que llamaremos "pedaggica" por explicar diferentes aspectos de una
institucin para entonces muy novedosa en el Per.
Ahora bien, necesario es anotar tambin que en esta misma resolucin
pueden encontrarse varias imprecisiones, y, tal vez lo que resulta ms relevante,
los parmetros all establecidos no fueron, por lo menos por un largo tiempo,
debidamente respetados por la misma jurisprudencia del Tribunal Constitucional
peruano, e incluso por aquella formalmente reconocida como precedente
constitucional4. Muy a despecho de ello, progresivamente, y como ya se
adelant, el Tribunal comenz a utilizar el precedente constitucional para
consagrar su margen de accin frente a las labores desempeadas por otros
organismos y rganos estatales, materia que abordaremos de inmediato.
III. EL PRECEDENTE COMO INSTRUMENTO DE POSICIONAMIENTO DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL S OBRE LA LABOR DE DIVERSAS
ENTIDADES PBLICAS: LUCES Y SOMBRAS DENTRO DE UN
PROCESO SUMAMENTE COMPLEJO
3.1. La incidencia sobre las labores del Jurado Nacional de Elecciones y el
Consejo Nacional de la Magistratura
Pronto se apreciar como el Tribunal Constitucional peruano va a emitir
una serie de pronunciamientos, no siempre formalmente presentados como
precedentes (pero sin duda buscando cumplir ese rol), pronunciamientos
destinados a habilitar su capacidad de revisar las labores emprendidas por

distintas estancias estatales, dejndose para ello de lado incluso el recurrir a

interpretaciones ms bien literales del texto constitucional vigente.
Expliquemos el sentido de esta nuestra ltima afirmacin: y es que si se
hace una lectura ms bien literal de lo prescrito en el artculo 142 de la Carta de
1993, no cabra efectuar una revisin judicial (sea a nivel de la judicatura
ordinaria o del Tribunal Constitucional) de los pronunciamientos del Jurado
Nacional de Elecciones (institucin que paulatinamente fue consolidndose
como una suerte de Corte Suprema en materia electoral) o el Consejo Nacional
de la Magistratura (entidad administrativa responsable del nombramiento,
ascenso, evaluacin de desempeo y destitucin de prcticamente todos (as)
los (las) jueces (zas) y fiscales del Per). Sin embargo, y en la lnea de lo que es
moneda corriente en la interpretacin constitucional, esa lectura literal ser
pronto dejada de lado, yndose por otros derroteros.
En este contexto es que debe entenderse lo prescrito en las sentencias
emitidas a propsito de los casos "Espino Espino", "Lizana Puelles" o "Castillo
Chirinos" pronunciamientos que tienen en comn el habilitar la posibilidad de
revisar decisiones tomadas en temas electorales por el Jurado Nacional de Elecciones. En estas sentencias se sealar que la actuacin de este Jurado no
puede ser contraria al ejercicio de derechos como el debido proceso, y a la
comprensin hecha sobre dichos derechos por el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos, comprensin que es de obligatorio cumplimiento en el Per
de acuerdo con lo previsto en la misma Cuarta Disposicin Final y Transitoria de
la Constitucin actualmente vigente. Es ms, en "Lizana Puelles" se dir que
aplicar una interpretacin literal y no sistemtica de lo recogido en la Carta
peruana de 1993 al respecto sera en puridad lo inconstitucional, afirmacin
cuya radicalidad no dej de generar alguna controversia.
Tambin en ese escenario se inscriben los pronunciamientos dados por el
Tribunal Constitucional peruano ante la actuacin del Consejo Nacional de la
Magistratura del Per en el tema de las ratificaciones judiciales y fiscales, pauta
actualmente prevista para la evaluacin del desempeo de estos altos
funcionarios (as).

La incorporacin de estas ratificaciones al ordenamiento jurdico peruano ha

generado tremendos cuestionamientos, los cuales en lneas generales suscribimos, tal como lo hemos explicitado en varios otros textos 5. Su configuracin,
llena de peligrosas imprecisiones, unida a la comprensin que el Consejo
Nacional de la Magistratura hizo de las mismas ha llevado a que,
independientemente de los mltiples reparos existentes a la subsistencia de este
modelo de evaluacin de desempeo, el Tribunal Constitucional peruano emita
una serie de sentencias mediante las cuales no solamente habilita la revisin en
sede judicial de lo resuelto por el Consejo, sino que ha buscado delinear mejor
los alcances de dichas ratificaciones.
As pues, y en lo referido al cmputo del perodo al cual deber tomarse
en cuenta para evaluar en una ratificacin judicial o fiscal, el Tribunal Constitucional, en el caso "Gonzles Ros", establecer con claridad de que se trata de
siete aos continuos en el ejercicio de la funcin jurisdiccional o fiscal. Luego, en
sentencias como la emitida en el caso "Pea Bernaola", el Tribunal, muy a
despecho de lo que consideraba el Consejo, obligar a que esta ltima entidad
haga traslado de la imputaciones hechas contra algn (a) juez (a) o fiscal dentro
de un procedimiento de ratificacin para que estos (as) magistrados (as) puedan
ejercer su derecho de defensa en esa esencia.
Y por si lo expuesto no fuese suficiente, el Tribunal Constitucional
peruano, en una verdadera mutacin (reforma no siguiendo los mecanismos
formalmente establecidos para ello) del texto de 1993, sealar en el caso
"Jacobo Romero Quispe" que la no ratificacin de un juez (a) o fiscal no impide
al no ratificado (a) postular y volver a ingresar a estas instituciones. Sin
embargo, mencin aparte merece lo resuelto en lo referido al tema de la
motivacin de las resoluciones de ratificacin.
All, luego de una a todas luces errnea comprensin que antepona un
supuesto criterio de conciencia al deber de motivar (en este sentido lo resuelto
en "Almenara Bryson" y algunas otras resoluciones), el Tribunal enmienda
criterios y pasar a exigir al Consejo la motivacin de todos estos
pronunciamientos, primero con una eficacia reducida a casos futuros (caso

"Alvarez Guilln"), y luego, como pauta para aplicacin a todas las situaciones,
incluso a las generadas antes de la dacin del Cdigo Procesal Constitucional
(caso "Juan de Dios Lara Contreras, expediente 01412-2007-PA/TC).s pues el
Tribunal Constitucional peruano quien le va a sealar al Consejo cmo y a quin
ratificar, y adems, se reserva el derecho de revisar lo prescrito por el Consejo al
respecto, de considerar que lo hecho no se acomoda a los parmetros que el
supremo intrprete de la Constitucin peruana ya hubiese fijado.
Ahora bien, necesario es acotar aqu que si se quiere incidir en el uso del
precedente en una materia especialmente relevante, ste es el de las relaciones
entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional, mxime si, como ocurre en el
caso peruano, se cuenta con un modelo de jurisdiccin Constitucional donde
tanto la judicatura ordinaria como el Alto Tribunal tienen competencias en lo
referido a la interpretacin vinculante de la Constitucin y el control de
constitucionalidad. Nuestra atencin se fijar entonces en esta importante y
compleja situacin.

3.2. Notas sobre el actual estado de las relaciones entre el Tribunal Constitucional y la judicatura ordinaria peruana a la luz de lo
consignado en reciente jurisprudencia del supremo intrprete de
la Constitucin del Per
3.2.1. Anotaciones preliminare
Una siquiera rpida revisin de algunos ltimos pronunciamientos del
Tribunal Constitucional peruano demuestran como en varios de ellos, para los
cuales por cierto se invoca el carcter de precedentes vinculantes, se va a
buscar variar los trminos de la relacin entre la judicatura ordinaria y los
jueces constitucionales del Per.
En algunos de estos casos se va a reconducir el trmite de ciertas
pretensiones hacia la judicatura ordinaria mediante medios ordinarios de tutela
(y no a travs de procesos constitucionales), llevando as a que el Poder
Judicial peruano sea quien exclusivamente conozca temas que antes tambin

terminaban siendo competencia de nuestro Tribunal Constitucional. En otros,

independientemente de si estamos o no ante una va idnea para ello, se ha
ejercido control de constitucionalidad sobre resoluciones judiciales, y de paso,
se han efectuado ciertas aseveraciones sobre cmo debe darse la relacin
entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional de nuestro pas,
aseveraciones que por cierto no han estado exentas de alguna polmica.
Existen varios ejemplos de estas lneas de accin. As pues, y en lo
referente al primero de los rubros ya mencionados, el de la reconduccin de
casos a medios ordinarios que solamente pueden ser vistos por jueces y
juezas del Poder Judicial, bien cabe analizar lo resuelto en los casos "Manuel
Anicama

Hernndez"

(1417-2005-AA/TC),

"Maximiliano

Villanueva

VaIverde"(0168-2005-PC/TC) y "Csar Bayln Flores"(0206-2005-PA/TC). Por

otro lado, y en lo relacionado con el control de resoluciones judiciales,
necesario es revisar lo resuelto en los casos "Municipalidad Provincial de San
Pablo" (3846-2004-PA/TC), "Apolonia Ccollcca" y "Direccin Regional de
Pesquera de La Libertad" (4853-2004-PA/ TC), as como en el proceso
competencial seguido por el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo contra
el Poder Judicial (006-2006-CC/TC).
Aqu convendra tambin efectuar un puntual anlisis de lo resuelto en
los casos "Provas Nacional" y "Teodorico Bernab Montoya", donde el
Tribunal Constitucional peruano no solamente se aparta de lo resuelto en
"Direccin Regional de Pesquera de La Libertad", sino que reputa
inconstitucional un supuesto de revisin de resoluciones emitidas por la
judicatura ordinaria que en su momento el mismo Tribunal Constitucional
peruano habilit.
Es ms, y si de las relaciones entre el Poder Judicial y el Tribunal
Constitucional se trata, incluso podra tambin traerse a colacin lo resuelto en
el caso "Salazar Yarlenque", donde el Tribunal Constitucional reconoci que
ciertos rganos de la Administracin Pblica ejercer una tarea que a nivel
mundial es asumida como propia de un escenario jurisdiccional, como es el
ejercicio del control difuso, aspecto que en este trabajo no podr abordar con

detalle. Ms relevante para efectos de este texto es, eso s, que en "Salazar
Yarlenque" el Tribunal Constitucional peruano tambin buscar establecer
mayores precisiones sobre cundo configurar un precedente a lo ya planteado
en

"Municipalidad

Distrital

de

Lurn",

precisiones

importantes

pero

lamentablemente no determinantes ni seguidas a rajatabla por nuestro

Tribunal Constitucional6
3.2.2. Sobre la reconduccin de algunas pretensiones mediante lo resuelto
con carcter de precedente constitucional: un vistazo a lo resuelto
en los casos "Anicama", "Villanueva" y "Bayln": los riesgos de la
"ordinarizacin" de algunos procesos constitucionales y la reaccin
del Tribunal Constitucional peruano sobre el particular.
3.2.2.1 El escenario previamente existente
Cuando se instituyen los procesos constitucionales de la libertad en el
Per, y sobre todo el Proceso de Amparo, stos se plasman dentro de un
contexto en el cual, necesario es anotarlo, exista -independientemente de si ello
era justo o no- una gran desconfianza en la labor tuitiva de la judicatura ordinaria
nacional, mxime si lo que se deba proteger era la vigencia de los diferentes
Derechos Fundamentales. Se entiende entonces que, como respuesta a esta
situacin, primero la Ley 23506, Ley de Hbeas Corpus y Amparo, y luego la
normativa complementaria a dicha ley y la jurisprudencia emitida sobre el
particular, fuese progresivamente consagrndose un proceso de Amparo con
unos parmetros para la procedencia de la demanda a los cuales podran
considerarse dentro de los ms flexibles en el Derecho Comparado.
Amparos contra actos, pero tambin contra omisiones. Amparos en favor de la
tutela de todos los Derechos Fundamentales que no sean la libertad personal y
los derechos que les resulten conexos, sin importar si estos derechos
necesariamente

se

encuentren

explcitamente

recogidos

en

el

texto

constitucional peruano vigente. Amparos contra leyes, y en lneas generales,

contra normas, si stas son auto aplicativas. Amparos durante la vigencia de
Estados de Excepcin, aun cuando en lgica de contralor parcial 7. Amparos

contra resoluciones judiciales que vulneren la tutela procesal efectiva, derecho

que abarca a la Tutela Judicial Efectiva y a las dos dimensiones de un Debido
Proceso. Y por si todo lo expuesto no fuese suficiente, Amparos contra la
amenaza y/o violacin de cualquier aspecto -incluso uno esencial- de un
Derecho Fundamental en la lgica de un Amparo alternativo 8.
Por todo esto se haba llegado a aquello que muchos denominamos en su
momento una "ordinarizacin del Amparo peruano" 9, deviniendo as este proceso
constitucional en uno de los medios procesales ms utilizados, incluso frente a
pretensiones que razonablemente sobrepasaban su real mbito de accin. Ello,
que de primera impresin poda entusiasmar a algunos pensando que
estbamos ante un escenario ms garantista de los derechos, llev ms bien a
situacin de frustracin del justiciable y una mayor crisis en la credibilidad del
sistema de justicia peruano.
Y es que los plazos y las articulaciones procesales previstas para el
Amparo peruano, proceso de tutela urgente con estructura procesal de corte
sumario, no permitan analizar a cabalidad algunas de las pretensiones que se le
peda atender, pretensiones cuya acreditacin demandaba una actividad
jurisdiccional ms propia de medios procesales con una configuracin diferente.
En este escenario, o no se cumplan con los plazos previstos en las normas
entonces vigentes, o, incluso cumplindose con dichos plazos, una controversia
de este tipo bien podra terminar con un pronunciamiento judicial declarando
improcedente lo que en su momento se solicit, sin importar muchas veces
demasiado las expectativas que en el nterin pudiesen haberse generado en los
justiciables al respecto.
En cualquiera de estos casos, lo que se resenta es la legitimidad de un
elemento central para el fortalecimiento de todo Estado Constitucional que se
precie de serlo: el de la obtencin de una correcta imparticin de justicia. Es ante
ello que en el Cdigo Procesal Constitucional uno de los temas que ms se
busca abordar es justamente el del tratamiento de la procedencia de las
demandas en los procesos de la denominada "Jurisdiccin Constitucional de la
libertad" en general y, en las de Amparo en particular, tema de gran inters, pero

cuyo anlisis en detalle rebasa ampliamente las dimensiones del presente

trabajo10.
Dos son las precisiones con respecto a la procedencia de las demandas
de Amparo introducidas por el Cdigo Procesal Constitucional a las cuales
consideramos indispensable hacer aqu explcita mencin. La primera de ellas
est relacionada a que debe, de aqu en adelante, pasarse a entender al Amparo
como un proceso subsidiario o residual, al cual solamente se recurrir si no se
cuenta con una va igualmente satisfactoria dentro de los medios considerados
como ordinarios para la tutela de Derechos Fundamentales, o si esta va no es
idnea.

11

La segunda se relaciona con la especificacin de que los hechos y el

petitorio de la demanda deben estar referidos en forma directa al contenido

constitucionalmente protegido del derecho invocado.
La puesta en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, sobre todo si incluye
disposiciones como la que acabamos de resear, obligaba sin duda a que el
Tribunal Constitucional peruano tomase una clara postura al respecto. Adems, y
tratndose de la tutela de Derechos Fundamentales, la ocasin era propicia para
que el intrprete supremo de la Constitucin peruana asuma como propios y en
forma indubitable ciertos puntos de vista, los cuales probablemente no le
permitirn de inmediato configurar una Teora General sobre Derechos
Fundamentales, pero por lo menos s le harn posible establecer parmetros de
predictibilidad sobre temas de innegable relevancia.
El Tribunal Constitucional peruano entendi cul era el reto, y emiti una
sentencia en la que trata de afianzar una sola postura coherente y consistente
sobre diversos tpicos vinculados con los diferentes Derechos Fundamentales, y
a la vez, reorientar el uso del Amparo para evitar los excesos hasta en ese
momento existentes en su interposicin. Ahora bien, necesario es anotar cmo
en nuestra opinin lo planteado para alcanzar este objetivo no fue
necesariamente lo ms adecuado en ese sentido En todo caso, oportuno es
tener presente como el caso que fuese escogido para acometer ese reto fue el
presentado por Manuel Anicama Hernndez, proceso recogido en el expediente
nmero 1417-2005-AA/TC, y que someramente analizar de inmediato.

3.2.2.2. Notas sobre lo resuelto en el caso "Anicama"

Aprovechando de que vena siendo puesto en sus manos un caso ms
bien tpico de aquellos vinculados a materia pensionara que sobrecargaban la
labor de nuestro Tribunal Constitucional, dicha institucin, y con carcter de
precedente

vinculante,

se

pronunciar

para

establecer

criterios

sobre

procedencia de aquellas demandas de Amparo que versen sobre materia

pensionara; y adems, para incidir en el trmite de demandas de Amparo en
giro (opcin que se reclama expresin de la ya admitida posibilidad de contar
con pronunciamientos con eficacia prospectiva, y que en mrito a ello, otorga
efecto vinculante tanto para los jueces que conocen procesos de Amparo como
para los juzgadores ordinarios a los cuales, como veremos luego, se les asume
competentes para conocer demandas contencioso-administrativas).
As es como en este proceso nuestro Tribunal Constitucional, adems de fijar su
concepto de Derechos Fundamentales12, reconocer a la dignidad como el
presupuesto jurdico de esos diferentes Derechos 13, el alcance de esos Derechos, donde incluso se recoge a los implcitos o no enumerados 14, la distinta
eficacia de los Derechos Fundamentales15, cundo estamos frente a Derechos
Fundamentales de configuracin legal 16, la estructura de los Derechos Fundamentales17 y algunas consideraciones sobre seguridad social 1" o el derecho a la
pensin19, temas sin duda de innegable relevancia, va a establecer su posicin
sobre cundo procede interponer una demanda de Amparo en defensa de los
derechos puestos bajo su tutela.
Plantearse responder preguntas de este tipo, seamos sinceros, hubiese
sido impensable antes de la dacin del Cdigo Procesal Constitucional, pues en
un escenario de Amparo alternativo y de muy amplia procedibilidad de las
demandas emprender ese tipo de reflexiones hubiese resultado en los hechos
asumir una tarea con muy poca relevancia prctica. Sin embargo, debe tenerse
presente que el debate planteado en este caso no estuvo vinculado a evaluar si
haban o no vas igualmente satisfactorias que iniciar antes de recurrir al Amparo.
Tampoco fue esta la ocasin para determinar, ya proyectndose exclusivamente

a lo previsto en el escenario peruano, qu nos permite sealar el encontrarnos

ante una va igualmente satisfactoria. Lo discutido en este caso fue el determinar
cul sera el contenido constitucionalmente protegido del derecho aqu implicado,
o, dicho de otra manera, por determinar cules aspectos de ese derecho en
puridad debieran ser directamente tutelados mediante Amparo.
Acto seguido, el Tribunal Constitucional peruano va a identificar contenido
constitucionalmente protegido con el contenido esencial de un derecho, sin
corresponderme aqu determinar si ello se hizo en clave de lo que doctrinara y
jurisprudencialmente se ha denominado la teora absoluta del contenido esencial,
o si, en la lnea de lo sostenido por algunos miembros del Tribunal, en este caso
se ha optado ms bien por la denominada teora institucional del contenido
esencial. Lo cierto es que, por lo menos para efectos de este caso, se asume
una lectura del concepto contenido esencial mediante la cual todo derecho
tendra un ncleo intangible para quien tenga autoridad, sobre todo si se trata de
un legislador. Ese ncleo, de acuerdo con una pauta establecida hace mucho
tiempo por instituciones como el Tribunal Constitucional espaol 20, se determina
recurriendo a la naturaleza jurdica del derecho implicado as como a los
intereses involucrados con el ejercicio de ese mismo derecho.
No siendo ste el espacio para analizar los reparos que nos merece esta
tcnica21, valga eso si esta oportunidad para explicitar nuestra preocupacin
sobre como una tcnica de anlisis caso a caso (a lo que por cierto apunta el
buscar determinar el contenido constitucionalmente protegido de algn derecho)
es en este caso dejada de lado y sustituida por el establecimiento de una suerte
de tabla o plantilla que, independientemente de sus bien intencionadas
motivaciones, impedir en los hechos el acceso de muchsimos casos al Tribunal
Constitucional. La opcin aqu asumida por el Tribunal Constitucional resultar a
todas luces restrictiva del uso del Amparo, situacin distinta a la existente hasta
ese momento, y que por cierto de alguna manera habra sido promovida por
cierto activismo en la actuacin de ese Alto Tribunal. Y, lo que es tal vez lo ms
polmico, es que esta nueva comprensin es planteada y aprobada como
precedente vinculante.

Sin embargo, lo ms significativo es tal vez lo que todava no hemos

explicado. Y es que otorgndole carcter vinculante a lo que sealar a continuacin22, en esta misma sentencia el Tribunal Constitucional peruano establece
que toda demanda de Amparo que haya sido presentada o se encuentre en
trmite, incluso ante el mismo Tribunal Constitucional, deber ser declarada
improcedente si no versa sobre el contenido constitucionalmente protegido del
derecho fundamental a la pensin23.
Acto seguido, e invocando su funcin de ordenacin, el Tribunal Constitucional peruano pasa a determinar cul es la va judicial idnea para ventilar
aquellas pretensiones que ahora decidi no considerar revisables en sede constitucional, otorgndole esa condicin, sin mayor fundamentacin al respecto, a
los procesos contencioso-administrativos24. Luego de ello, establecer "Reglas
procesales aplicables a las demandas de Amparo en trmite que sean
declaradas improcedentes como consecuencia del precedente vinculante
contenido en esta sentencia"25, tambin declaradas obligatorias tanto para los
jueces que tenan procesos de Amparo en trmite como para aquellos otros
juzgadores

que

luego

resulten

competentes

para

conocer

demandas

contencioso- administrativas.
De acuerdo con estas reglas, las demandas en trmite, repito, incluso ya
ante el mismo Tribunal Constitucional, luego de ser declaradas improcedentes,
debern ser remitidas al juzgado de origen (el juez constitucional, en su
defecto, el juez civil encargado de merituar el proceso de Amparo en primer
grado), quien remitir los actuados al juez encargado de lo contenciosoadministrativo, donde exista esa especialidad, o los actuar el mismo, si en su
circunscripcin no existen jueces especializados en el proceso contenciosoadministrativo27.
En cualquier caso, los juzgadores a los cuales acabamos de referirnos
debern hacer todo lo necesario para adecuar la situacin puesta en su conocimiento al trmite propio de un Proceso Contencioso-Administrativo, recurriendo
incluso a la aplicacin del principio de favorecimiento del proceso (en la duda,
preferible es tramitarle como Proceso Contencioso-Administrativo) 28, salvo en los

casos que siendo indispensable el agotamiento de una va ad ministrativa ello no

haya sido efectuado, situaciones en las cuales deber previamente cumplirse
con ese requerimiento si se quiere luego poder interponer una demanda
contencioso-administrativa29.
Visto lo resuelto en "Anicama", indudablemente lo primero que uno se
pregunta si toda esta redistribucin del despacho en trmite realmente favorece
al justiciable que buscaba amparo a sus derechos, y si esta alternativa, con la
cual el Tribunal Constitucional peruano se descongestionaba de buena parte de
la carga procesal que su propio activismo haba motivado, no resulta atentatoria
del pleno ejercicio de algunos Derechos Fundamentales por ciertos justiciables.
Cabra preguntarse tambin si, en la lgica de de correccin funcional propia del
Estado Constitucional, esta orientacin efectuada por el supremo intrprete de la
Constitucin peruana no implicara ms bien una cierta interferencia en
competencias que debieran ser propias de la judicatura ordinaria, encubierta en
este caso en un uso de la tcnica de eficacia prospectiva en algunas sentencias.
En cualquier caso, una primera sensacin que nos genera aquello que
acabamos de resear es la de que alternativas procesales como las aqu
descritas no tendran en principio mucho que ver con las situaciones para las
cuales se pens la tcnica del precedente, as como todas las consideraciones
planteadas desde "Municipalidad Distrital de Lurn" para finalmente establecer un
precedente constitucional. En el Per es sin duda muy importante establecer
criterios o pautas de interpretacin, siempre y cuando luego hagamos esfuerzos
por ceirnos a ellas, y sobre todo, no sobrepasemos lo que constitucional o
legalmente se ha establecido como nuestro marco competencial.
Y es que la peor impresin que puede proyectar en la opinin pblica el
supremo intrprete de la Constitucin es la de vrsele identificado con actuaciones poco vinculadas con la tutela de los Derechos Fundamentales, fin ltimo
de esa Constitucin y de cualquier Estado Constitucional que se precie de serlo.
Estamos pues ante situaciones donde convendra desenvolverse con una mayor
precaucin y cuidado que el asumido en otros procesos

Ahora bien, no es Anicama el nico caso donde puede apreciarse ese

cambio de lnea de accin. Algo similar puede anotarse revisando lo resuelto en
"Maximiliano Villanueva", sobre el proceso de cumplimiento o en "Bayln" en
funcin a los alcances del Amparo residual, temas que veremos a continuacin.
32.2,3, El caso3 "Maximiliano Villanueva Valverde" y sus alcances en
funcin
al tema que nos convoca
La inactividad administrativa, o , como bien seala Marcos Gmez
Puente "la constatacin de una omisin por la Administracin de cualquier
actividad, jurdica o material, legalmente debida y materialmente posible" 30, es
hoy una preocupacin cada vez ms importante en todo Estado Constitucional,
y por lo mismo, progresivamente va tomando mayor relevancia la posibilidad de
su control en sede jurisdiccional , sobre todo si cada vez se hace ms evidente
la

relativa

eficacia

del

silencio

administrativo

dentro

de los mismos

procedimientos para alcanzar los objetivos que en principio apuntalaran su

existencia31.
En muchos pases, el mecanismo escogido fue el Proceso Contencioso
Administrativo. Ahora bien, en el Per, el insuficiente desarrollo de estudios
sobre este medio procesal, as como acerca de la inactividad de la Administracin, fue tal vez la explicacin por la cual el tratamiento de este tema fuese por
otros derroteros..
5iguiendo entonces pautas similares a las del mandato de injuncao
brasileo o la accin de cumplimiento colombiana, en el inciso sexto del artculo
doscientos de la Constitucin peruana de 1993 se incorpora al ordenamiento
jurdico de nuestro pas el proceso de Cumplimiento como mecanismo previsto
para combatir la inactividad administrativa en sede jurisdiccional.
El tratamiento dado a esta Figura procesal no fue desde el principio el
mejor. En primer lugar, el constituyente le coloc en la lista de los procesos
constitucionales, cuando en rigor no tutela aspecto alguno de la supremaca
constitucional,

pues

nicamente

busca

proteger

al

administrado

del

incumplimiento de las obligaciones legal o administrativamente asignadas a la

administracin.