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CAPITULO PRIMERO
INTRODUCCION: LA CONCIENCIA
DE LOS PELIGROS AMBIENTALES
Y EL SISTEMA CHILENO DE PROTECCION
DEL MEDIO AMBIENTE
Aunque ya es un lugar comn afirmar que asistimos en la actualidad al escenario de una progresiva preocupacin a nivel
nacional e internacional por los peligros que, para la vida y la
salud de las actuales y futuras generaciones, entraan los fenmenos de degradacin ambiental propios del estado actual del
desarrollo econmico y social de nuestra comunidad, es, naturalmente, esta preocupacin la que motiva la pregunta acerca
de la necesidad de una regulacin penal de los graves atentados contra el medio ambiente y, consecuentemente, de la forma en que dicha regulacin debiera plantearse.
Esta preocupacin de nuestra comunidad se refleja en la cobertura informativa que se ha dado a diversos fenmenos propios
de nuestro tiempo, que van ms all de las peridicas saturaciones de contaminantes en el aire de nuestras ciudades,1 tales
como episodios de grave contaminacin de las aguas de los ros2
1
Ver al respecto las mltiples notas de prensa surgidas en relacin con la
contaminacin ambiental en el Gran Santiago, particularmente las referidas a las
alertas ambientales ocurridas en el pasado ao (por todos, El Mercurio, de 4 de mayo
de 2002, Cuerpo C). Pero tambin existen otros riesgos de contaminacin del aire
no siempre igual de destacados, pero a veces de mayor gravedad para la salud de
quienes los padecen, como la contaminacin por plomo y cobre sufrida por un
sector de la ciudad de Antofagasta (El Mercurio, 9 de noviembre de 2002, Cuerpo
C). Entre la bibliografa cientfica, pueden verse los textos de Hajek, Ernst / Espinoza, Guillermo / Gross, Patricio: Percepcin de los problemas ambientales en las regiones de Chile, Santiago, 1994; AA.VV.: Gestin Ambiental del Gobierno de Chile, CONAMA,
Santiago, 1997; y Guillermo Geisse G.: 10 aos de debate ambiental, Santiago, 1993.
2
Ver, al respecto, la noticia referida a las emergencias ambientales por derrames
mineros en el tranque Talabre (Calama) y en el Ro Elqui (El Mercurio, 9 de noviembre de 2002, Cuerpo C).
11
y mares,3 etc. Ultimamente, adems, hemos visto la preocupacin de la prensa por otro problema propio de las sociedades
contemporneas: el tratamiento de la produccin de residuos
de toda naturaleza, que podran llegar a contener ciertas sustancias especialmente nocivas, y cuando no es se el caso, su sola
acumulacin sin control ni tratamiento adecuado puede revestir una importante cuota de gravedad y peligrosidad para el medio ambiente y la salud de las personas.4 A estos fenmenos han
de sumarse los peligros que origina, respecto de la mantencin
de las propiedades del aire, el agua y los suelos, la necesaria produccin y transporte de elementos nucleares, qumicos, biolgicos y otras sustancias peligrosas, actividades que fuera de
control pueden incluso afectar directa e indirectamente la vida
y la salud de las personas y de la flora y fauna nacionales.5
Para enfrentar estos fenmenos, el derecho del medio ambiente en Chile ha experimentado numerosos y significativos cambios en los ltimos 10 aos, los cuales, como es sabido, han estado
orientados a establecer, por una parte, una institucionalidad ambiental, conformada por la Comisin Nacional del Medio Ambiente y sus respectivas Comisiones Regionales; y por otra, un
3
El ltimo ejemplo de lo cual es el grave suceso del hundimiento del buque
petrolero Prestige, y el posterior derrame de su cargamento en las costas gallegas
(Emol, internet, 30 de noviembre de 2002).
4
El ejemplo ms paradigmtico es el problema suscitado por el control de
los vertederos y el depsito de residuos slidos, reflejado en el editorial de La Tercera, de 14 de febrero de 2002. Esta preocupacin tambin se ha reflejado a nivel
parlamentario en las mociones contenidas en el Boletn 150-11, donde se intent
legislar prohibiendo el ingreso al territorio nacional de desechos provenientes de
terceros pases; en el Boletn 2401-12, sobre un proyecto de ley que establece penalidades a los vertederos clandestinos; y en el Boletn 2721-12, que contena un
proyecto de ley que prohiba el traslado y posterior depsito de basuras y desperdicios generados en una regin en el territorio de otra.
5
Juan Claudio Godoy, alcalde de San Miguel y presidente de Emeres, inform a la Comisin de Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Medio Ambiente
de la Cmara de Diputados (Sesin 35 de la 342 Legislatura, 5.09.2000) que en
ese ao a un vehculo que transportaba cloro al 8%, sin autorizacin ni medidas
de prevencin adecuadas, se le cay una bolsa en la Carretera del Sol, lo cual dio
como resultado que 8 funcionarios municipales y 4 bomberos fueran hospitalizados. Ver, adems, el estudio Riesgo y Costo Social del Transporte de Sustancias Peligrosas en la Minera, por Andrs Wrann, Marcelo Anda y Gustavo Lagos, del Centro
de Investigacin Minero-Metalrgico y Pontificia Universidad Catlica de Chile,
Informe de Avance, mayo 2000, en http://www.cipma.cl/hyperforum/chile1.doc.
12
conjunto de instrumentos jurdicos, entre los que destacan el Sistema de Evaluacin del Impacto Ambiental de las actividades y
proyectos que inciden en el medio ambiente, y las Normas de
Calidad y de Emisin dictadas en su conformidad, instrumentos
inspirados en el propsito de lograr un desarrollo sustentable que
permita, en el corto, mediano y largo plazo, el cumplimiento de
estndares o normas de calidad ambiental que permitan el cabal disfrute de todos los chilenos del derecho consagrado en el
art. 19 N 8 de nuestra Carta Fundamental.
As, mientras el Sistema de Evaluacin del Impacto Ambiental pretende lograr una adecuada prevencin y control de las
actividades que podran llegar a originar daos ambientales, la
promulgacin progresiva de normas de calidad ambiental fija las
metas ambientales generales para todo el territorio o parte de
l, y especialmente los objetivos y acciones a realizar para mantener las propiedades del ambiente sano y libre de contaminacin; en tanto que las normas de emisin permiten fijar las
cantidades mximas de emisin de contaminantes a cada fuente individual, estableciendo mecanismos de adaptacin progresiva a dichos lmites de las actividades sujetas a control.
Sin embargo, no existen en la Ley N 19.300 ni en los restantes instrumentos ambientales mecanismos de carcter penal establecidos directamente para sancionar a quienes causen un grave
dao ambiental o burlen derechamente el Sistema de Evaluacin
de Impacto Ambiental, haciendo ilusorias sus finalidades.
En efecto, El Tt. III de la Ley N 19.300 establece, por una
parte, una accin de carcter civil derivada solamente de daos
ambientales y que se rige por los criterios tradicionales de responsabilidad extracontractual (art. 51. inciso final), particularmente en lo referido a la prueba del dolo o la culpa civil (art. 51
inciso primero) y de la relacin de causalidad para efectos de
obtener una indemnizacin (art. 52). Estas limitaciones estn
mitigadas por la existencia de una accin de carcter meramente
reparatorio del ambiente (art. 53), respecto de la cual se abre
el abanico de personas legitimadas para actuar (art. 54) y se establece un procedimiento sumario algo ms expedito que el juicio ordinario civil (arts. 60 y siguientes).
Por otra parte, las sanciones que se imponen en el art. 57
de la Ley N 19.300, respecto de los responsables de fuentes emi13
soras que infrinjan regulaciones relativas a los planes de prevencin o descontaminacin, o a las regulaciones especiales para
situaciones de emergencia ambiental, si bien permiten sancionar por una va que parece indicada (salvo en cuanto supone la
realizacin de un juicio civil ante la judicatura ordinaria) ciertas infracciones de carcter menor a normas medioambientales,
claramente son insuficientes preventivamente respecto de hechos de grave contaminacin ambiental o peligro de ella, puesto que
las normas de emisin y de calidad ambiental estn referidas a
finalidades de gestin que toman en cuenta factores acumulativos, territoriales, temporales, y hasta estacionales, los que hacen
difcil identificar hechos que por s mismos puedan considerarse como de grave dao ambiental.
Lamentablemente, tampoco el sistema fiscalizador de carcter administrativo dispuesto en el art. 64 de la Ley N 19.300 parece suficiente para los propsitos antes enunciados, bsicamente
por reducir su aplicabilidad al control del adecuado cumplimento de las condiciones en que se autorizaron los proyectos o actividades sometidos al Sistema de Evaluacin de Impacto
Ambiental, dejando a las Comisiones Regionales y Nacional del
Medio Ambiente impedidas de aplicar la fuerte multa que all
se dispone (hasta 500 UTM) a quienes sencillamente burlan el
Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental6 o causan graves
daos ambientales no vinculados a proyectos o actividades sujetos a dicho sistema, etc. Asimismo, se crea un sistema burocrtico, con un procedimiento que no est claramente descrito en
la ley, y que opera, en la actualidad, a travs de Comits Operativos de Fiscalizacin, cuya constitucionalidad y legalidad son
dudosas.7
6
Como la propia Contralora General de la Repblica ha reconocido en su
Dictamen N 8.988, de 14 de marzo de 2000, no existen sanciones en la Ley
N 19.300 para quienes infringen la obligacin en ella establecida de someter los
proyectos o actividades que se sealan en su art. 10 al Sistema de Evaluacin de
Impacto Ambiental (cfr. Juan Francisco Bascun Muoz: Jurisprudencia de la Contralora General de la Repblica relativa al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental:
1997-2000, Santiago, 2001.
7
En efecto, cuando se discuti el art. 77 de la Ley N 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, se acord en el Senado otorgar al Director Ejecutivo de la CONAMA la faculta de crear Comits operativos, como comits consultivos
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CAPITULO SEGUNDO
Aunque ya desde principios del siglo pasado se han venido celebrando tratados bilaterales y multilaterales que pueden reconducirse a la idea de la proteccin del medio ambiente,1 entendido
en general por el Tribunal Internacional de Justicia como lespace
o vivent les tres humains et dont dpendent la qualit de leur vie et leur
sant, y compris pour les gnrations venir,2 o como sealan algu* Este captulo ha sido elaborado por los profesores Jean Pierre Matus A. y
Marcos Orellana Cruz, y se refiere exclusivamente a los tratados suscritos por Chile
hasta diciembre de 2002 y actualmente vigentes. Para una visin de los tratados
no suscritos por Chile, pero que han sido elaborados por los pases de nuestra rbita cultural, ver la Memoria de Grado dirigida por el profesor Jean Pierre Matus
A., Obligaciones internacionales de establecer delitos medioambientales, contempladas en los
tratados no suscritos por Chile, de la alumna Marcia Allendes, U. Talca, 2003.
1
Autores como Manuel Diez de Velasco, Instituciones de Derecho Internacional
Pblico, 11 ed., Madrid, 1997, p. 613, citan incluso precedentes provenientes de
las postrimeras del siglo XIX, tales como el Laudo en el asunto de las focas peleteras
del Pacfico, que decidi una controversia entre los Estados Unidos de Amrica y
el Reino Unido, laudo que servira de base para la celebracin posterior de tratados destinados a la conservacin de dicha especie. Precisamente, la conservacin
de especies de la flora y fauna fue el objeto principal de los tratados celebrados
en la primera mitad del siglo XX.
2
Tribunal Internacional de Justicia, Dictamen de 8 de julio de 1996 sobre la
legalidad de la amenaza o el empleo de las armas nucleares (Dictamen A.G.N.U.),
Rec. 1996, p. 226. Adoptamos aqu un concepto utilizado por el Tribunal Internacional de Justicia, que parece apropiado para el enfoque del problema desde
el punto de vista del derecho internacional, aunque no sin reconocer que, como
seala Miguel Perales, Carlos: Derecho espaol del medio ambiente, Madrid, 2000, p. 24,
17
nos autores, el conjunto de los elementos que son imprescindibles para la vida, es decir, la biosfera o el ecosistema global,3 que
segn seala el Principio 2 de la declaracin de Estocolmo de
1972, incluyen el aire, agua, tierra, flora y fauna y sus respectivos
ecosistemas; lo cierto es que slo a partir de la dcada de 1950
(con el Convenio de Londres de 1954, para la prevencin de la
contaminacin del mar por hidrocarburos) y, con mayor fuerza,
con posterioridad a la Declaracin adoptada en la Conferencia
de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano celebrada en Estocolmo del da 5 al 16 de junio de 1972, ha surgido propiamente un corpus de declaraciones, resoluciones, tratados multi y
bilaterales, etc., que podramos englobar en la idea del derecho
internacional ambiental contemporneo.4
En cuanto corpus normativo, entre las principales caractersticas del derecho internacional ambiental actual podemos destacar su tendencial alejamiento de las reglas y efectos del
derecho internacional pblico clsico basado en el principio de
la reciprocidad, justificado por una parte en la constatacin cada
vez ms creciente de que las reglas del derecho internacional
ambiental caen en la categora de normas adoptadas en el inters comn de la humanidad,5 y por otra, que la proteccin del
medio ambiente no debe descuidar los intereses de los Estados
por la competitividad de sus respectivas economas.6 De all que
en el derecho internacional ambiental apreciemos una creciente
frondosidad de sus fuentes;7 una tendencia a establecer un derecho
se trata de un concepto de difcil precisin respecto del cual hay opiniones para
todos los gustos (que el propio Miguel Perales cita).
3
Jimnez de Parga y Maseda, Patricia: El principio de prevencin en el Derecho
Internacional del Medio Ambiente, Madrid, 2001, p. 14.
4
Gonzlez Campos, Julio D. / Snchez Rodrguez, Luis I. / Senz de Santa
Mara, Paz Andrs: Curso de Derecho Internacional Pblico, Madrid, 1998, p. 792.
5
Kiss / Shelton., op. cit., p. 17.
6
Loibl, op. cit., p. 106.
7
No es claro el nmero total de tratados, convenciones, declaraciones, etc.,
que directa o indirectamente tienen relacin con el medio ambiente. Fuentes Olivares, Flavio, en su Manual de Derecho Ambiental, Valparaso, 1999, pp. 119 y s., seala que existiran ms de 4.000 instrumentos jurdicos en la materia, de los cuales,
de carcter estrictamente internacional, con pretensin de universalidad y globalidad, hay alrededor de 152; en tanto que Gonzlez / Snchez / Senz, op. cit.,
18
19
cer mecanismos de prevencin o evitacin de conflictos, con preferencia a los de resolucin de los mismos ante la jurisdiccin
internacional.10-11
to determinado, enviadas por un rgano internacional (p. 219). De all que
Brownlie, Ian: Principles of public international law, 5 ed., Oxford, 1998, p. 11, denomine significativamente a esta clase de fuentes del derecho internacional pblico law-making treatise and other material sources. La formacin del derecho
internacional por esta va fue expuesta anteriormente por el juez TANAKA en su
opinin disidente sobre el asunto de la plataforma continental del Mar del Norte, Tribunal Internacional de Justicia, Recopilacin 1969, p. 178, quien afirma que respecto de la formacin de la costumbre internacional no solamente hay que
evaluar cada uno de [los] factores que contribuyen al nacimiento de una regla
consuetudinaria, sino tambin hay que considerar la formacin del derecho en su conjunto como un proceso orgnico y dinmico [la cursiva es nuestra].
10
Loibl, Gerhard: Dispute avoidance and dispute settlement in International Environmental Law, some reflections on recent developments, en XXIV Curso de Derecho
Internacional del Comit Jurdico Interamericano (1997), Secretara General OEA,
Washington, 1998, pp. 101-126, pp. 105 y s.
11
Sin embargo, no cabe atribuir exclusivamente al derecho internacional
ambiental estas caractersticas y razones, pues la creciente frondosidad de fuentes
del derecho internacional tambin est asociada a la creacin de numerosas organizaciones internacionales, partiendo por la Asamblea General de las Naciones
Unidas, y el resto de sus organismos dependientes (entre ellos, naturalmente, el
Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente), cuyas resoluciones,
declaraciones y recomendaciones aparecen engrosando el nmero de fuentes que o bien se caracterizan como soft law, o se entienden como cristalizaciones
previas de un derecho consuetudinario de acelerada creacin (cfr. Barbosa, Julio: The Customary Rule: from Chrysalis to Butterflty, en Kluwer Law International: Liber Amicorun In memoriam of Judge Jos Mara Ruda, The Hague / London / Boston
2000, pp. 1-14, pp. 9 y s.). Tampoco es aislado el fenmeno del creciente carcter
reglamentario del derecho internacional pblico y de su multilateralizacin, pues
por nombrar slo un ejemplo las convenciones cada vez ms detalladas sobre trfico ilcito de estupefacientes as lo demuestran (cfr. al respecto la recopilacin
de tratados y convenciones contenida en el texto de Politoff / Matus / Ramrez /
Palma: Legislacin y reglamentacin complementaria del delito de trfico ilcito de estupefacientes, Santiago, 2000). El que, en ltima instancia, el derecho internacional
del medio ambiente slo es verdaderamente eficaz si se aplica por medio del derecho interno de los Estados (Diez de Velasco, op. cit., p. 616) es una frase que, mutatis mutandi, vale tanto para impedir la explotacin indiscriminada de los bosques
como para castigar el lavado de dinero o para lograr la vigencia efectiva de los
derechos humanos, o como en lo que actualmente se encuentra en el centro de
la discusin: la lucha contra el terrorismo (cfr. el Convenio Internacional para
la Represin de los Atentados Terroristas Cometidos por Bombas, y el Convenio
Internacional para la Represin de la Financiacin del Terrorismo, ambos adoptados en Nueva York en diciembre de 1997). Mucho menos particular puede verse el carcter programtico de la mayor parte del derecho internacional ambiental,
20
21
Restringido al mbito europeo, s se han realizado esfuerzos precisos y determinados con relacin a establecer normas comunes provenientes de tratados
multilaterales para la proteccin del medio ambiente por la va penal. As, respecto a los pases que forman el Consejo de Europa, se ha abierto en Estrasburgo
el 4 de noviembre de 1998, para su firma y ratificacin, una Convencin para la
proteccin del ambiente a travs del derecho penal (ETS 172), la que sin embargo no
haba conseguido en diciembre de 2002 la ratificacin de tres de los suscriptores
para entrar en vigor. Por otra parte, la Comisin Europea ha propuesto recientemente una Directiva relativa a la proteccin del medio ambiente por medio del derecho penal (COM (2001) 139 Final), la que todava se encuentra en discusin.
La Convencin establece: Artculo 2. Delitos dolosos. 1. Cada parte deber
adoptar las medidas necesarias para establecer como delitos en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente:
a) la descarga, emisin, o introduccin de una cantidad de sustancias o de
iones radiactivos en el aire, suelo o agua que:
i) causen la muerte o graves lesiones a una persona, o
ii) creen un significativo riesgo de causar la muerte o graves lesiones a cualquier persona;
b) la descarga, emisin o introduccin no autorizados de una cantidad de
sustancias o de iones radiactivos en el aire, suelo o el agua que causen o puedan
causar su irreparable deterioro o la muerte o graves lesiones a cualquier persona
o un dao sustancial a monumentos y otras propiedades, objetos, animales o plantas protegidos;
c) el depsito, tratamiento, almacenamiento, transporte, exportacin o importacin no autorizados de residuos peligrosos que causen o puedan causar la
muerte o graves lesiones a cualquier persona o un dao sustancial a la calidad
del aire, suelo, agua, animales o plantas;
d) la explotacin no autorizada de un establecimiento en el cual se desarrollen actividades peligrosas que causen o puedan causar la muerte o graves lesiones a cualquier persona o un dao sustancial a la calidad del aire, suelo, agua,
animales o plantas;
e) la fabricacin, tratamiento, almacenamiento, uso, transporte, exportacin
o importacin no autorizados de materiales nucleares u otras sustancias radiactivas peligrosas que causen o puedan causar la muerte o graves lesiones a cualquier persona o un dao sustancial a la calidad del aire, suelo, agua, animales o
plantas...
Artculo 3. Delitos imprudentes. 1. Cada parte deber adoptar las medidas necesarias para establecer como delitos en su derecho interno, cuando se cometan
negligentemente, los hechos numerados en el art. 2, prrafo 1, letras a) a e).
Adems, el art. 4 de la Convencin deja a discrecin de los Estados el castigar ya sea por la va del derecho penal o por la del derecho administrativo sancionador, aparte los siguientes hechos no comprendidos en los artculos anteriores:
a) la descarga, emisin o introduccin no autorizados de una cantidad de sus-
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tancias o de iones radiactivos en el aire, suelo o el agua; b) la emisin no autorizada de ruido; c) el depsito, tratamiento, almacenamiento, transporte, exportacin o importacin no autorizados de basuras; d) la explotacin no autorizada
de una fbrica; e) la fabricacin, tratamiento, almacenamiento, uso, transporte, exportacin o importacin no autorizados de materiales nucleares u otras sustancias radiactivas o qumicas peligrosas; f) la realizacin de alteraciones no
autorizadas en detrimento de los componentes naturales de un parque nacional,
una reserva natural, un rea de conservacin acutica u otras reas protegidas; y
g) la posesin, captura, dao, muerte o comercio no autorizados de especies protegidas de flora o fauna silvestre.
Por su parte, la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo dispone en su art. 3
que Los Estados miembros se asegurarn de que las siguientes actividades sean
delitos, cuando se cometan intencionadamente o por negligencia grave, en cuanto violen el derecho comunitario que protege el medio ambiente o las normas
adoptadas por Estados miembros para cumplir con tal derecho comunitario:
el vertido de hidrocarburos, aceites usados o lodos de aguas residuales;
el vertido, emisin o introduccin no autorizados de una cantidad de materiales en el aire, el suelo o el agua y el tratamiento, vertido, almacenamiento,
transporte, exportacin o importacin no autorizados de residuos peligrosos;
el vertido no autorizado de residuos en o dentro de la tierra o en el agua,
incluida la explotacin no autorizada de un vertedero;
la posesin, apropiacin, dao, matanza no autorizados o el comercio de
especies protegidas de fauna y flora silvestres o de partes de las mismas;
el deterioro significativo de un hbitat protegido;
el comercio no autorizado de sustancias que agotan la capa de ozono;
la actividad no autorizada de una fbrica en la que se llevan a cabo manipulaciones peligrosas o en la que se almacenan o se utilizan sustancias o preparaciones peligrosas.
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23
15
El problema del paso del soft law al hard law es analizado desde un punto
de vista general por Jimnez de Parga y Maseda, op. cit., pp. 21 y ss.
16
Virally, op. cit., pp. 190 y ss., y especialmente p. 218.
17
Informe de la Reunin del Grupo Especial de Expertos sobre las formas
ms eficaces de cooperacin internacional contra la delincuencia transnacional,
Viena, diciembre 1993 (E/CN.4/1994/4/Add.2,10).
24
dio ambiente en el contexto de las condiciones sociales, culturales y econmicas de determinados pases, no se lleg en dicha oportunidad a nada ms concreto que sugerir la elaboracin
de un tratado internacional al respecto (cuyos trabajos no se han
iniciado); mencionar la existencia de ciertos delitos contra el
medio ambiente, incluyendo los relativos al patrimonio cultural,
los relativos al manejo de desechos txicos y a la flora y fauna;
sealar que la tradicin romanista contraria a la responsabilidad
penal de las personas jurdicas era un instrumento ineficaz para
combatir los delitos graves contra el medio ambiente, porque
la gran mayora de los delitos de degradacin ambiental era atribuible a entidades privadas y pblicas; y observar que era urgente obtener ms informacin sobre los resultados prcticos de
la aplicacin del derecho penal para proteger el medio ambiente
por medio de una evaluacin de las medidas adoptadas en ese
sentido.18 Y ya en el 10 Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del delito y Tratamiento del Delincuente, Viena, 19 a 17 de abril de 2000, aunque el tema de la adopcin de
medidas con relacin a los delitos contra el medio ambiente fue
propuesto a la Asamblea General dentro del documento preparatorio denominado Gua para las Deliberaciones, de 22 de
septiembre de 1998,19 lo cierto es que la dinmica del Congreso, encaminado posteriormente a la elaboracin de la Declaracin de Viena sobre la Delincuencia y la Justicia frente a los Retos
del Siglo XXI,20 dej completamente de lado el tema de los delitos medioambientales, que ni siquiera son mencionados en dicha Declaracin.21
18
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26
Fernndez de Casadevante, siguiendo a Virally, clasifica las normas convencionales en tres grupos:25 a) las que imponen obligaciones concretas, como sucede particularmente en los convenios
relativos a la lucha contra la contaminacin del mar por hidrocarburos y en el Convenio 29 sobre responsabilidad internacional por daos causados por objetos espaciales; b) las que imponen
obligaciones generales no concretadas, esto es, obligaciones de buena voluntad, que dependen exclusivamente de la opinin que
tiene el deudor de la obligacin del comportamiento que debe
adoptar para conformarse a esa obligacin, y por tanto, su voluntad no se halla sujeta a ningn constreimiento,26 como sucedera con las obligaciones convencionales de informacin,
consulta, cooperacin, negociacin y otras cuando no son concretadas ni desarrolladas por el texto convencional;27 y c) las
que imponen obligaciones de desarrollo discrecional, que tienen un
objeto concreto bien definido, evaluable desde el exterior, pero
los Estados. La conceptualizacin fue objeto de debate y fuerte oposicin por parte
de las principales potencias internacionales (Estados Unidos, Francia, Alemania,
etc.), como puede verse en el Primer Informe sobre responsabilidad de los Estados del Relator Especial, Sr. James Crawford (A/CN.4/490/Add.1, 52-60), y las
buenas razones dadas para no confundir el incumplimiento de obligaciones internacionales con la responsabilidad penal internacional hicieron tanta fuerza que
el propio Relator Especial termina por recomendar la supresin de las normas
vinculadas al concepto de crimen internacional y sus efectos, y particularmente del
art. 19 del Proyecto (que consideraba en su N 3, letra c) como crimen internacional del Estado una violacin grave de una obligacin internacional de importancia esencial para la salvaguardia y la proteccin del medio humano, como las que
prohben la contaminacin masiva de la atmsfera o de los mares) (A/CN.4/
490/Add.1, 100). Esta recomendacin ha sido acogida por la Comisin de Derecho Internacional, como puede verse en el Proyecto de Artculos aprobado provisionalmente por el Comit de Redaccin en segunda lectura, de 11 de agosto
de 2000 (A/CN.4/L.600), donde ya no se hace referencia alguna a crmenes o delitos
internacionales cometidos por los Estados, e incluso se ha tenido el cuidado de no mencionar ninguna obligacin referida a materias especficas incluidas las medioambientales, al establecerse especiales regulaciones para las Violaciones graves de
obligaciones para con la comunidad internacional en su conjunto (arts. 41 y ss.).
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As, podemos considerar como una simple invitacin a observar un comportamiento determinado,34 el Principio 11 de la
Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo,
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y
el Desarrollo, Ro de Janeiro, 3 al 14 de junio de 1992, segn el
cual los Estados debern promulgar leyes eficaces sobre el medio ambiente. El propio principio que all se recoge establece
una clara delimitacin a esta invitacin, pues agrega, a rengln
seguido, que las normas, los objetivos de ordenacin y las prioridades ambientales deberan reflejar el contexto ambiental y de
desarrollo al que se aplican, y que las normas aplicadas por
algunos pases pueden resultar inadecuadas y representar un
i. Desde fuentes terrestres. ii. Desde la atmsfera o a travs de ella; y iii. Por vertimiento; b) La contaminacin causada por buques, en particular aquellas para prevenir accidentes, hacer frente a emergencias, garantizar la seguridad de las
operaciones en el mar, prevenir descargas intencionales y reglamentar el diseo,
la construccin, el equipo, la explotacin y la dotacin de los buques de acuerdo
a las normas y reglas internacionales generalmente aceptadas, y c) La contaminacin proveniente de todos los otros dispositivos e instalaciones que funciones en
el medio marino, en particular aquellos para prevenir accidentes, hacer frente a
emergencias, garantizar la seguridad de las operaciones en el mar y reglamentar
el diseo, la construccin, el equipo y la dotacin de esas instalaciones o esos dispositivos.
Entre el derecho internacional convencional, referido a la energa nuclear,
el Convenio Acerca de la Responsabilidad Civil en Materia de Energa Nuclear,
Paris, 29 de julio de 1960, y su Convenio Complementario de 1963; la Convencin sobre la Responsabilidad de los Explotadores de Buques Nucleares, Bruselas, 25 de mayo de 1962; la Convencin de Viena sobre Responsabilidad Civil por
Daos Nucleares, 21 de mayo de 1963; el Protocolo Comn de 1988 relativo a la
Aplicacin de la Convencin de Viena y del Convenio de Pars, Viena, 21 de septiembre de 1988; el Convenio Relativo a la Responsabilidad Civil en la Esfera del
Transporte Martimo de Materiales Nucleares, Bruselas, 17 de diciembre de 1971;
la Convencin sobre la Pronta Notificacin de Accidentes Nucleares, Viena, 26
de septiembre de 1986; la Convencin sobre Asistencia en Caso de Accidente Nuclear o Emergencia Radiolgica, Viena, 26 de septiembre de 1986; el Tratado sobre la No Proliferacin de Armas Nucleares; el Tratado para la Proscripcin de
las Armas Nucleares en la Amrica Latina, Mxico, 14 de febrero de 1967, sus
Protocolos y Enmiendas; el Convenio de Lima que establece la Organizacin Latinoamericana de Energa, de 1973, y el Tratado sobre Prohibicin de Armas Nucleares y otras Armas de Destruccin en Masa en los Fondos Marinos y Ocenicos
y su Subsuelo.
34
31
costo social y econmico injustificado para otros pases, en particular los pases en desarrollo, quedando en definitiva la adecuacin normativa supeditada a los niveles de desarrollo de cada
pas, sin que sea posible argumentar la necesidad de armonizar
distintas regulaciones medioambientales entre distintos pases.35
Un poco ms que una invitacin, pero no mucho ms que
una sugerencia parecen ser las prescripciones del Convenio
sobre la Diversidad Biolgica, adoptado en la misma Conferencia Internacional de Ro de Janeiro, el 5 de junio de 1992, cuyo
art. 8 obliga a cada parte Contratante, en la medida de lo posible y segn proceda [la cursiva es nuestra], establecer un sistema
de reas protegidas o reas donde haya que tomar medidas especiales para conservar la diversidad biolgica y la legislacin
necesaria y/u otras disposiciones de reglamentacin para la proteccin de especies y poblaciones amenazadas. De similar forma, el Convenio de Viena para la Proteccin de la Capa de
Ozono, de 22 de marzo de 1985, en su art. 2.2. b), y bajo el epgrafe de Obligaciones generales, entrega a la discrecin de las
Partes, de conformidad con los medios de que dispongan y en la medida de sus posibilidades [la cursiva es nuestra], la adopcin de las
medidas legislativas o administrativas adecuadas [...] para controlar, limitar, reducir o prevenir las actividades humanas bajo
su jurisdiccin o control en el caso de que se compruebe que
estas actividades tienen o pueden tener efectos adversos como
resultado de la modificacin o probable modificacin de la capa
de ozono.36 En esta misma lnea, la Convencin sobre la Proteccin del Patrimonio Mundial Cultural y Natural, Pars, noviembre de 1972, reduca la intensidad de las obligaciones de
las partes con trminos similares, disponiendo en su art. 5. d)
que ...cada uno de los Estados Partes en la presente Convencin procurar dentro de lo posible adoptar las medidas jurdicas,
35
Adems, se debe tener presente que, respecto al derecho penal propiamente
tal, en la propia Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y
Desarrollo, Ro de Janeiro, junio de 1992, Programa 21, Captulo 17, se afirma,
en su punto 17.21, que para prevenir la degradacin del medio marino sera ms
til una estrategia de precaucin y prevencin que de reaccin.
36
Posteriormente, los sucesivos protocolos de esta Convencin (particularmente el de Montreal de 1987) han ido especificando las obligaciones de las partes, aunque sin hacer referencia directa al establecimiento de sanciones penales.
32
37
Art. 2 (2)... Cada Parte Contratante adoptar para sus nacionales y los buques bajo su bandera las leyes, reglamentos y otras medidas, incluso un sistema
de permisos segn sea apropiado, que puedan ser necesarios para la ejecucin
de esta Convencin. La Convencin establece cuotas de caza, tiempos de veda y
prohibiciones respecto del recurso foca antrtica.
38
Artculo V. 1. Los Gobiernos Contratantes convienen en adoptar o en recomendar a sus respectivos cuerpos legislativos competentes, la adopcin de leyes y reglamentos que aseguren la proteccin y conservacin de la flora y fauna
dentro de sus respectivos territorios y fuera de los parques y reservas nacionales,
monumentos naturales y de las reservas de regiones vrgenes mencionados en el
art. II. Dichas reglamentaciones contendrn disposiciones que permitan la caza o
recoleccin de ejemplares de fauna y flora para estudios e investigaciones cientficas por individuos y organismos debidamente autorizados.
2. Los Gobiernos Contratantes convienen en adoptar el recomendar a sus
respectivos cuerpos legislativos la adopcin de leyes que aseguren la proteccin y
conservacin de los paisajes, las formaciones geolgicas extraordinarias, y las regiones y los objetos naturales de inters esttico o valor cientfico o histrico.
33
39
Art. 2. Los gobiernos signatarios prohben la caza y la comercializacin ilegales de la vicua, sus productos y derivados en el territorio de sus respectivos
pases.
Art. 4. Los Gobiernos signatarios prohben la exportacin de vicuas frtiles,
semen u otro material de reproduccin con excepcin de aquellas destinadas a alguno de los pases miembros para fines de investigacin y/o repoblamiento.
40
Artculo Tercero. Los Gobiernos de Chile y Argentina se comprometen a
prohibir, entre el 1 de noviembre y el 31 de marzo de cada ao, el uso del fuego
como medio de habilitar terrenos de cualquiera naturaleza en la zona que se designa (franja de 15 kms. cuadrados a cada lado de la frontera, entre los paralelos
36 y 45 Latitud Sur, cuya calidad ser de terrenos forestales [artculo segundo]).
41
Artculo 4. Control del comercio con Estados que no sean Partes en el Protocolo.
1. Al 1 de enero de 1990, toda Parte prohibir la importacin de las sustancias controladas que figuran en el Anexo A procedentes de cualquier estado que
no sea Parte en el presente Protocolo.
1 bis. En el plazo de un ao a contar de la entrada en vigor de las disposiciones del presente prrafo, toda Parte prohibir la importacin de sustancias controladas que figuran en el Anexo B procedente de cualquier Estado que no sea
Parte en el presente Protocolo.
2. A partir del 1 de enero de 1993, toda Parte prohibir la exportacin de
sustancias controladas que figuran en el anexo A a los Estados que no sean Partes en el presente Protocolo.
2 bis. Transcurrido un ao a contar de la entrada en vigor de las disposiciones del presente prrafo, toda Parte prohibir la exportacin de sustancias controladas que figuran en el anexo A a los Estados que no sean Partes en el presente
Protocolo.
Las sustancias de los anexos referidos son clorofluorocarbonos y derivados
que se clasifican segn su potencialidad de agotamiento del ozono.
42
Artculo III. Obligaciones generales.
...Las Altas Partes Contratantes dictarn leyes y reglamentos para prevenir,
reducir y controlar la contaminacin del medio marino proveniente de fuentes
terrestres, incluso los ros, estuarios, tuberas y estructuras de desage, teniendo
en cuenta las reglas y estndares, as como las prcticas y procedimientos recomendados que se hayan convenido internacionalmente (inc. 2).
34
35
Entre las prohibiciones que contempla la Convencin, posibles de cometer por particulares, se encuentran el art. IX. 2.: ninguna gratificacin u otra remuneracin, calculada en relacin con los resultados de su trabajo, se pagar a
los caoneros y tripulaciones de los cazadores de ballenas, cuya captura est prohibida por la presente Convencin; y en el Anexo, los siguientes numerales:
2. Queda prohibido coger o matar ballenas grises o ballenas francas, salvo cuando la carne y los productos de tales ballenas deban ser usados exclusivamente para
el consumo local de los nativos; 3. Queda prohibido coger o matar ballenatos o
ballenas lactantes o ballenas hembras acompaadas por ballenatos o ballenas lactantes; los nmeros 4, 5 y 6, donde se prohbe utilizar un buque-fbrica o un
barco cazador de ballenas dependiente de aqul con el fin de capturar o beneficiar ballenas con barbas o jorobadas en las zonas que se designan; los nmeros 7
y 8, que prohben utilizar un buque-fbrica o un barco cazador de ballenas dependiente de aqul con el fin de capturar o beneficiar ballenas con barbas durante un perodo de veda (15 diciembre - 1 de abril) en las zonas que se designan,
y establecen una cuota mxima de captura en dichas zonas para los perodos sin
veda; el nmero 9, que prohbe capturar o matar cualquier ballena azul, de aletas, boba, jorobada o cachalote de menos de las longitudes que se sealan; los
nmeros 10 a 14, donde se especifican algunas reglas sobre la forma de explotacin de los buques balleneros, tiempo de permanencia de ballenas muertas en el
agua, beneficio de los animales y remuneracin de las tripulaciones. La Comisin
Ballenera Internacional ha creado, adems, en su 46 Reunin, de 23 al 27 de
mayo de 1994, un Santuario para las Ballenas, ubicado entre los 40 y 60 de
Latitud Sur y entre los 130 Este y 130 Oeste, donde queda prohibida completamente la captura comercial de toda clase de ballenas.
47
Los hechos que, segn el art. 7.1, deben considerarse delictivos por los Estados Partes son los siguientes:
a) un acto que consista en recibir, poseer, usar, transferir, alterar, evacuar o
dispensar materiales nucleares sin autorizacin legal, si tal acto causa, o es probable que cause, la muerte o lesiones graves a una persona o daos materiales sustanciales;
36
c) La Convencin de Basilea sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de Desechos Peligrosos y su Eliminacin, de 1989, cuyo art. 4 establece como obligacin general que
(3) las Partes considerarn que el trfico ilcito de desechos peligrosos y otros desechos es delictivo, agregando, en consecuencia, como
obligacin especfica en su art. 9, que (5) cada Parte promulgar las disposiciones legislativas nacionales adecuadas para prevenir y castigar el trfico ilcito;48
b) hurto o robo de materiales nucleares;
c) malversacin de materiales nucleares o su obtencin mediante fraude;
d) un acto que consista en la exaccin de materiales nucleares mediante
amenaza o uso de violencia o mediante cualquier otra forma de intimidacin;
e) una amenaza de:
utilizar materiales nucleares para causar la muerte o lesiones graves a una
persona o daos materiales sustanciales;
cometer uno de los delitos mencionados en el apartado b) a fin de obligar
a una persona fsica o jurdica, a una organizacin internacional o a un Estado a
hacer algo o abstenerse de hacer algo;
f) una tentativa de cometer uno de los delitos mencionados en los apartados a), b) o c), y
g) un acto que consista en participar en cualquiera de los delitos mencionados en los apartados a) a f), ser considerado como delito punible por cada Estado Parte en virtud de su legislacin nacional.
Adems, el Art. 8 de la Convencin obliga a los Estados Partes a tomar las
medidas que sean necesarias para establecer su jurisdiccin sobre los delitos indicados en caso de que el delito ha sido cometido en el territorio de ese Estado o
a bordo de un buque o aeronave matriculado en ese Estado; el presunto delincuente sea nacional de ese Estado; y que el presunto delincuente se encuentre
en su territorio y no proceda a su extradicin. Finalmente, los arts. 11 a 13 establecen reglas para facilitar los procedimientos de extradicin, ayuda judicial recproca y juicio justo.
48
37
d) El art. 13.1 del Protocolo al Tratado Antrtico sobre proteccin del medio ambiente, Madrid, 4 de octubre de 1991, que
para su cumplimiento seala que cada Parte tomar medidas
adecuadas en el mbito de su competencia para asegurar el cumplimiento de este Protocolo, incluyendo la adopcin de leyes y
reglamentos, actos administrativos y medidas coercitivas.49 Aqu,
aunque el Protocolo no utiliza la expresin delito u otra similar, al mencionar separadamente las leyes, reglamentos, y actos
administrativos de las medidas coercitivas, parece no dejar
mucho lugar a otras medidas coercitivas diferentes a la adopcin
de una legislacin penal en el orden interno;
e) El art. VIII de la Convencin sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (CITES),
Washington, 3 de marzo de 1973.50 Aqu, ha sido la Conferene) que entrae la eliminacin deliberada (por ejemplo, vertimiento) de los
desechos peligrosos o de otros desechos en contravencin de este Convenio y de
los principios generales del derecho internacional.
49
El Protocolo establece junto a un rgimen de principios medioambientales (art. 3) regulado bajo el sistema de evaluacin de impacto ambiental (art. 8)
y medidas de cooperacin, informacin, y solucin de controversias, prohibiciones especficas cuya infraccin podra dar origen a las medidas coercitivas de
que habla el art. 13.1. As, el art. 7 prohbe la actividad minera; el Anexo II prohbe, con relacin a la proteccin de la fauna y la flora nativa, la toma o cualquier intromisin perjudicial, salvo que se cuente con una autorizacin (art. 3);
prohibiciones similares, para la proteccin del suelo, agua y el hielo antrtico contempla el art. 7 del Anexo III al Protocolo, que prohbe la introduccin en el
rea del Tratado Antrtico de difenilos policlorurados (PCB), tierra no estril, grnulos o virutas de poliestireno u otras formas similares de embalaje, o pesticidas
(aparte de aquellos que sean necesarios para fines cientficos, mdicos o higinicos); en tanto que el Anexo IV, para la prevencin de la contaminacin marina, prohbe cualquier descarga en el mar de hidrocarburos petrolferos o mezclas
petrolferas (art. 3.1), salvo los casos autorizados por el Anexo I del MARPOL
73/78, as como la descarga de cualquier sustancia nociva lquida, la de cualquier otra sustancia qumica o de otras sustancias, en cantidades o concentraciones perjudiciales para el medio ambiente (art. 4), la eliminacin en el mar de
cualquier material plstico (art. 5.1) y de cualquier otro tipo de basura (art. 5.2),
salvo los restos de alimentos.
50
Artculo VIII. 1. Las Partes adoptarn las medidas apropiadas para velar
por el cumplimiento de sus disposiciones y para prohibir el comercio de especmenes en violacin de las mismas. Estas medidas incluirn:
sancionar el comercio o la posesin de tales especmenes, o ambos, y
prever la confiscacin o devolucin al Estado de exportacin de dichos especmenes.
38
39
f) Las disposiciones del Convenio Internacional para Prevenir la Contaminacin por los Buques (MARPOL 1973/1978).56
En efecto, segn su art. 4, toda transgresin de las disposiciones del presente Convenio... estar prohibida y ser sancionada
por la legislacin de la Administracin del buque interesado.57
Las transgresiones hacen referencia a las Reglas MARPOL para
evitar la contaminacin de los mares por hidrocarburos,58 y aun56
Segn el art. 9 de este Convenio, a partir de su entrada en vigor, sustituir al Convenio Internacional para Prevenir la Contaminacin del Mar por Hidrocarburos, 1954, reformado, entre las partes de ese Convenio.
57
Art. 4. Transgresiones.
1) Toda transgresin de las disposiciones del presente Convenio, donde quiera que ocurra, estar prohibida y ser sancionada por la legislacin de la Administracin del buque interesado. Si la Administracin, despus de ser informada
de una transgresin, estima que hay pruebas suficientes como para incoar un procedimiento respecto a la presunta transgresin, har que se inicie tal procedimiento lo antes posible de conformidad con su legislacin.
2) Toda transgresin de las disposiciones del presente Convenio dentro de
la jurisdiccin de cualquier Parte en el Convenio estar prohibida y ser sancionada por la legislacin de dicha Parte. Siempre que ocurra tal transgresin, esa
Parte tomar una de las dos medidas siguientes:
hacer que, de conformidad con su legislacin, se inicie procedimiento, o
facilitar a la administracin del buque toda la informacin y pruebas que lleguen
a su poder de que se ha producido una transgresin.
En particular, la Regla 9 del Anexo I establece que estar prohibida toda
descarga de hidrocarburos o de mezclas oleosas en el mar desde buques, particularmente a menos de 50 millas marinas de la tierra ms prxima o dentro de
una zona especial, salvo en los casos y en la forma autorizados por la Convencin;
por su parte, la Regla 5 del Anexo II declara que estar prohibida la descarga en
el mar de sustancias lquidas nocivas transportadas a granel (diferentes a los hidrocarburos y sus mezclas), fuera de las condiciones y procedimientos establecidos en la propia Convencin; la Regla 7 del Anexo III prohbe la descarga por
echazn al mar de las sustancias perjudiciales transportadas en paquetes, contenedores, tanques porttiles, camiones-cisterna o vagones-tanque, a menos que
sea necesaria para proteger la seguridad del buque o salvar vidas en el mar; la
Regla 8 del Anexo IV prohbe la descarga de aguas sucias en el mar fuera de
los casos y condiciones establecidos en la Convencin; similar prohibicin establecen las Reglas 3 y 4 del Anexo V, donde se prohbe la descarga de basura en el
mar. Salvo en los casos y condiciones establecidos en la propia Convencin.
58
Las Reglas MARPOL comprenden una serie de detalladas medidas preventivas que van desde el diseo a la construccin, administracin y fiscalizacin de buques, a fin de prevenir la contaminacin del medio marino provocada por la descarga
de sustancias perjudiciales, o de efluentes que contengan tales sustancias, en transgresin del Convenio (art. 1), incluyendo sofisticados sistemas de certificados, registros y autorizaciones. Entre las sustancias perjudiciales controladas, se encuentran
en lugar preferente los hidrocarburos, las sustancias nocivas lquidas transportadas a
granel (qumicos), las propias aguas sucias de los buques y sus basuras.
40
59
41
dictarn leyes y reglamentos para prevenir, reducir y controlar la contaminacin del medio marino por vertimiento (art. 210.1); y
dictarn leyes y reglamentos para prevenir, reducir y controlar la contaminacin del medio marino causada por buques que enarbolen su pabelln o estn
matriculados en su territorio. Tales leyes y reglamentos tendrn por lo menos el
mismo efecto que las reglas y estndares aceptados que se hayan establecido por
conducto de la organizacin internacional competente o de una conferencia diplomtica general (art. 211.2).
62
42
cometidas por buques extranjeros fuera del mar territorial, slo darn lugar a la
imposicin de sanciones pecuniarias.
2. Las infracciones a las leyes y reglamentos nacionales o de las reglas y estndares internacionales aplicables para prevenir, reducir y controlar la contaminacin del medio marino, cometidas por buques extranjeros en el mar territorial,
slo darn lugar a la imposicin de sanciones pecuniarias, salvo en el caso de un acto intencional y grave de contaminacin del mar territorial.
3. En el curso de los procedimientos por infracciones cometidas por buques
extranjeros, que puedan dar lugar a la imposicin de sanciones, se respetarn los
derechos reconocidos de los acusados.
63
Este Convenio es complementario de MARPOL 1973/1978, en el sentido
de que mientras all se pretende prevenir la contaminacin durante la navegacin normal de los buques, aqu se pretende prevenir el vertimiento intencional, desde cualquier medio, de desechos y otras materias al mar, entendiendo por tal toda
evacuacin deliberada en el mar de desechos y otras materias efectuadas desde
buques, aeronaves, plataformas u otras construcciones en el mar, incluyendo el
hundimiento deliberado en el mar de buques, aeronaves, plataformas u otras
construcciones en el mar (art. III).
El Convenio dispone en su art. VII.2: Cada Parte tomar en su territorio las
medidas apropiadas para prevenir y castigar las conductas en contravencin con
las disposiciones del presente Convenio; agregando en su nmero 5: nada de
lo dispuesto en el presente Convenio afectar el derecho de cada Parte a adoptar
otras medidas, conforme a los principios del Derecho Internacional, para impedir vertimientos en el mar. Este agregado es lo que da pie a especular acerca de
la naturaleza de esas otras medidas de prevencin, distintas al castigo a que
hace referencia el N 2, y permite suponer que dicho castigo no necesariamente
debe ser de carcter penal, sino que admitira pertenecer al orden administrativo
sancionador, dejando como otras medidas (facultativas y no obligatorias internacionalmente), las relativas al establecimiento de sanciones penales.
Las prohibiciones que contempla el Convenio se dividen en tres niveles, atendiendo la daosidad de las sustancias de que se trata y se contemplan en su art. IV,
segn el cual: 1. Conforme a las disposiciones del presente Convenio, las Partes
Contratantes prohibirn el vertimiento de cualesquiera desechos u otras materias en cualquier forma o condicin, excepto en los casos que se especifican a
continuacin: a. Se prohbe el vertimiento de desechos u otras materias enumerados en el Anexo I [compuestos orgnicos halogenados, mercurio, cadmio, plsticos persistentes, petrleo, material de alto nivel radiactivo o producidos para
la guerra qumica]; b. Se requiere un permiso especial previo para el vertimiento de los desechos u otras materias enumeradas en el Anexo II [arsnico, plomo, cobre, zinc, silicio, cianuros, fluoruros y otros qumicos y minerales]; c. Se
requiere un permiso general previo para el vertimiento de todos los dems desechos o materias.
43
h) El art. IV de la Convencin sobre la Prohibicin del Desarrollo, la Produccin y el Almacenamiento de Armas Bacteriolgicas (Biolgicas) y Toxnicas y sobre su Destruccin, Londres /
Mosc / Washington, 1972,64 y el art. I del Tratado que Prohbe
las Pruebas de Armas Nucleares en la Atmsfera, en el Espacio
Exterior y el Mar, Mosc, 5 de agosto de 1963,65 donde la gravedad de las conductas que los Estados se obligan a prohibir (el
desarrollo, la produccin, el almacenamiento, la adquisicin o
la retencin de los agentes, toxinas, armas [biolgicas], equipos
y vectores, por una parte, y realizar una explosin de prueba
de armas nucleares u otra explosin nuclear, por otra) parece indicar que el grado de discrecionalidad de que se dispone,
en el sentido de no sancionarlas penalmente, sino civil o administrativamente, es muy limitado.
2.4. CONCLUSIONES PRELIMINARES
Teniendo en cuenta el carcter de soft law de buena parte de
los instrumentos internacionales en materia ambiental, y los principios de que las obligaciones internacionales contradas por los
Estados deben cumplirse de buena fe,66 de que existe el deber
general de conformar el derecho interno a las obligaciones de
64
44
derecho internacional,67 pero que al mismo tiempo corresponde a cada Estado suscriptor arbitrar las medidas legales que estime sean las ms adecuadas para cumplir las obligaciones que
contrae,68 parece indiscutible que de la participacin en organismos internacionales, en la suscripcin de declaraciones, recomendaciones o resoluciones, y aun de la celebracin de
convenciones internacionales multi o bilaterales para la proteccin del medio ambiente, pueden derivarse ciertas obligaciones
de adoptar medidas en el orden interno que impliquen modificaciones legales, pero de ello no se deriva necesariamente el establecimiento de una obligacin internacional de establecer
figuras penales para su proteccin en todos o en la mayor parte
de los casos.
Es ms, podra afirmarse que, en principio, sern pocos los
casos en que las normas internacionalmente obligatorias contemplen expresa y especficamente el establecimiento de sanciones
penales como medidas para la proteccin del medio ambiente
o de sus recursos,69 quedando su proteccin entregada a otros
medios de accin libremente arbitrados por el Estado dentro del
margen que permite la obligacin que se trata.
Adems, se debe tener presente que incluso en aquellas situaciones en que se imponga una obligacin precisa de incriminar penalmente un determinado hecho, los Estados son
soberanos, de acuerdo al principio de legalidad el cual es un
derecho humano reconocido, tambin, internacionalmente,70
para crear en su derecho interno las figuras penales correspondientes a esas obligaciones, por lo que en tales materias carecern de aplicacin directa en el orden penal interno las normas de
los tratados internacionales correspondientes,71 y el incumpli-
67
45
miento del Estado deber hacerse valer por la va que el respectivo instrumento internacional disponga al efecto,72 aunque
naturalmente no podr oponerse como excusa para el incumplimiento el propio derecho interno.73
2.5. CONCLUSIN: EL DEBE Y EL HABER DEL ESTADO DE CHILE
EN MATERIA DE DELITOS MEDIOAMBIENTALES, CONFORME
A SUS OBLIGACIONES INTERNACIONALES
46
sometidos a la Ley de Pesca, las ballenas barbadas, francas, francas pigmeas, cachalotes, cachalotes enanas y picudas, sin perjuicio de lo establecido en los convenios internacionales suscritos
por el pas para la proteccin o conservacin de estas especies.
Sin embargo, aunque es posible una interpretacin de este artculo que permita incorporar el procesamiento del producto de
la caza de ballenas prohibida por la Convencin en tanto dicha prohibicin pueda considerarse una veda,75 lo cierto es
que propiamente la caza y captura de ballenas prohibida por la
Convencin76 no se encuentra sancionada penalmente, sino slo
administrativamente, segn el art. 110 letras b), c) y h) de la Ley
General de Pesca, que sancionan administrativamente (con un
procedimiento ante un juez civil, art. 124), la captura de especies hidrobiolgicas en perodo de veda, sin la autorizacin o
permiso correspondiente, o en alta mar con naves que enarbolen el pabelln chileno, infringiendo las normas de los tratados
o convenciones internacionales ratificados por Chile y vigentes,
que tengan por objeto la proteccin, conservacin o uso racional de las especies hidrobiolgicas, respectivamente. Por otra
parte, la caza de ballenas mediante artes o procedimientos prohibidos,77 podra encontrar tambin indirectamente una sancin penal en el art. 135 de la Ley General de Pesca, donde se
castiga al que capturare o extrajera recursos hidrobiolgicos uti75
Cfr. nota al pie N 46. A esta conclusin no se opone el que la Ley General
de Pesca parezca diferenciar las vedas de una prohibicin de captura temporal o permanente de especies protegidas por convenios internacionales de los cuales Chile es parte, segn sealan las letras a) y b) de su art. 3, pues la definicin
de veda del art. 2 N 48 consiste precisamente en la prohibicin de capturar
o extraer un recurso hidrobiolgico en un rea determinada por un espacio de
tiempo, que son precisamente las prohibiciones que contempla la Convencin Internacional para la Regulacin de la Caza de Ballenas y su Anexo. Por otra parte, se
debe tener presente que las regulaciones de la Ley General de Pesca no se oponen, sino que deben compatibilizarse con dicha Convencin, segn dispone expresamente el inciso final del art. 1 de dicha ley, por lo que no habindose dictado
una regulacin especfica de orden administrativo acerca del cumplimiento de
las prohibiciones establecidas en la Convencin, parece que la ley entiende incorporadas a sus prohibiciones las de dicho Convenio, sin necesidad de un acto
administrativo particular, pues de otro modo las referencias que a dicha Convencin (y a los instrumentos internacionales en general) la propia ley hace, careceran de sentido.
76-77
Cfr. nota al pie N 46.
47
lizando elementos explosivos, txicos u otros cuya naturaleza provoque dao a esos recursos o a su medio [la cursiva es nuestra].
b) En cuanto a la Convencin sobre la Proteccin Fsica de los
Materiales Nucleares, la Ley N 18.302 sobre Seguridad Nuclear,
de 16.04.1984, es mucho ms detallada a la hora de cumplir con
las obligaciones de la Convencin,78 as, se contemplan en sus
arts. 41 y ss. los siguientes crmenes y simples delitos que cumplen en buena medida con dichas obligaciones: i) realizar usos
pacficos de energa nuclear, sin la debida autorizacin, poniendo en peligro la vida, salud o la integridad de las personas, bienes, recursos naturales o medio ambiente (art. 45); ii) el robo,
hurto, sustraccin o apropiacin ilcita de materiales radiactivos
(art. 41, inc. 1); iii) dar ocasin negligentemente al robo, hurto, sustraccin o apropiacin de dichos materiales (art. 43 inc.
2); iv) la amenaza condicional de causar un dao nuclear
(art. 46).
c) Con relacin a las obligaciones contenidas en la Convencin de Basilea sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de
Desechos Peligrosos y su Eliminacin, Chile no cuenta con ningn
texto que directamente tienda a cumplir con sus previsiones penales, encontrndose actualmente archivado79 un Proyecto de
Ley (Boletn N 150-11), que pretenda establecer un delito, en
cumplimiento de dicha Convencin, en los siguientes trminos:
art. 7. El que interne desechos o residuos peligrosos al territorio nacional o a un rea en que el Estado ejerza jurisdiccin o
derechos de soberana, o maneje desechos o residuos peligrosos que hubieren sido internados en esas zonas, ser sanciona-
78
48
80
Nuevo Segundo Informe de la Comisin de Medio Ambiente y Bienes Nacionales recado en el proyecto de ley, en segundo trmite constitucional, que prohbe o regula, en su caso, el ingreso al territorio nacional de desechos o residuos
provenientes de terceros pases. BOLETIN N 150-11.
81
Cfr. nota al pie N 48.
82
Cfr. nota al pie N 49.
83
Cfr. nota al pie N 50.
49
84
Art. 143 D.L. 2.222. Aunque este artculo hace todava referencia al Convenio Internacional para Prevenir la Contaminacin de las Aguas del Mar por Hidrocarburos de 1954, debe tomarse en cuenta lo dispuesto por el art. 9 MARPOL 1973/
1978, que impone la sustitucin de aqul por ste (cfr. nota al pie N 56). En cuanto a las obligaciones MARPOL y del Convenio sobre Prevencin de la Contaminacin
del Mar por Vertimientos de Desechos y otras Materias, cfr. notas al pie N 58 y N 59.
50
recursos hidrobiolgicos, sin que previamente hayan sido neutralizados para evitar tales daos, entendiendo como medidas
de previa neutralizacin el cumplimiento de las Reglas MARPOL.85
g) Finalmente, en lo que dice relacin con la Convencin sobre la Prohibicin del Desarrollo, la Produccin y el Almacenamiento de
Armas Bacteriolgicas (Biolgicas) y Toxnicas y sobre su Destruccin, y
el Tratado que Prohbe las Pruebas de Armas Nucleares en la Atmsfera, en el Espacio Exterior y el Mar, la legislacin nacional, que prohbe absolutamente las armas especiales, esto es, las qumicas,
biolgicas y nucleares (art. 3 inc. 4 Ley N 17.798 sobre Control de Armas), castigando con severas penas su porte y posesin (arts. 13 y 14) sin ofrecer siquiera un rgimen de permisos
sobre ellas, como en el caso de las armas de fuego comunes,
parece cumplir plenamente con las previsiones de dichos instrumentos internacionales.86
En conclusin, podemos sealar que la Repblica de Chile
slo parece haber cumplido en buena medida las obligaciones
de criminalizar contempladas en los instrumentos internacionales relativos a la energa nuclear (Convencin sobre la Proteccin Fsica de los Materiales Nucleares) y a las armas de destruccin masiva
(Convencin sobre la Prohibicin del Desarrollo, la Produccin y el Almacenamiento de Armas Bacteriolgicas (Biolgicas) y Toxnicas y sobre su Destruccin, y el Tratado que Prohbe las Pruebas de Armas
Nucleares en la Atmsfera, en el Espacio Exterior y el Mar).
Por otra parte, en cuanto a la proteccin de las especies en
peligro de extincin (Convencin sobre el Comercio Internacional de
Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (CITES), aunque existe una legislacin penal especfica que en buena parte comprende las obligaciones internacionales en la materia, sta no parece
responder a las estrictas sanciones y medidas que la Conferencia de las Partes CITES entiende deben adoptarse en la materia.87
Adems, slo indirectamente a travs de disposiciones de
carcter general y no especfico, como son las contempladas en
la Ley General de Pesca podemos encontrar una sancin penal a los hechos que la Convencin Internacional para la Regula85
51
52
CAPITULO TERCERO
3.1. INTRODUCCIN
En este trabajo se expondr el estado actual de la regulacin del
derecho penal ambiental en el sistema jurdico de tradicin continental, tomando como punto de referencia para el derecho
europeo las regulaciones espaola y alemana, y para el americano, la argentina y la brasilea. En ambos grupos encontramos
tres modelos diferentes de tratamiento del llamado delito ambiental: el de regulacin general (Espaa, Alemania), el de regulacin
especial (Brasil), y el de prescindencia (Argentina).
En los modelos de regulacin sin perjuicio de las diferencias
naturales existentes entre los pases cuya legislacin se analiza
se han establecido nuevas figuras penales que castigan de manera ms o menos independiente hechos de contaminacin ambiental o de peligro de contaminacin; en el de prescindencia, en
cambio, como lo demuestra la situacin en Argentina, la regulacin penal de hechos que podran considerarse como de contaminacin ambiental, ha de buscarse en disposiciones del Cdigo
Penal y de leyes especiales, que no han sido establecidas directa
e independientemente con ese propsito. La diferencia entre
el modelo de regulacin general y el de regulacin especial radica,
bsicamente, en la tcnica legal empleada: en el primero los delitos de contaminacin aparecen en el Cdigo Penal; mientras
* Este captulo ha sido elaborado por los profesores Jean Pierre Matus A.,
Mara Cecilia Ramrez G. y Marcelo Castillo S.
53
directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depsitos, en la atmsfera, el suelo, el subsuelo, o las
aguas terrestres, martimas o subterrneas, con incidencia, incluso, en espacios transfronterizos, as como las captaciones de
aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales.1 En el mismo art. 325 se contempla una primera agravacin, consistente en provocar un riesgo de grave
perjuicio... para la salud de las personas. El mismo efecto agravante se establece en el art. 326 cuando en la comisin del delito concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Que la
industria o actividad funcione clandestinamente, sin haber obtenido la preceptiva autorizacin o aprobacin administrativa de
sus instalaciones; b) Que se hayan desobedecido las rdenes expresas de la autoridad administrativa de correccin o suspensin
de las actividades tipificadas en el artculo anterior; c) Que se
haya falseado u ocultado informacin sobre los aspectos ambientales de la misma; d) Que se haya obstaculizado la actividad inspectora de la Administracin; e) Que se haya producido un
riesgo de deterioro irreversible o catastrfico; y f) Que se produzca una extraccin ilegal de aguas en perodo de restricciones. En figuras aparte, el art. 328 castiga con la pena de multa
y arresto de fin de semana a quienes establecieren depsitos o
vertederos de desechos o residuos slidos o lquidos que sean
txicos o peligrosos y puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas; y el
art. 330 impone la pena de prisin de hasta cuatro aos y multa
a quien, en un espacio natural protegido, daare gravemente
alguno de los elementos que hayan servido para calificarlo.
1
Cfr., por todos, Huerta Tocildo, Susana: Principios bsicos del derecho penal y
art. 325 del Cdigo Penal, en Revista Penal 8 (2001), 39-52, p. 41; Lizaur G. Margallo, Helena: El delito ecolgico en Espaa, en Rev. Jurdica Univ. Interamericana de
Puerto Rico, vol. XXXV, N 1 (2000), 39-53, p. 43; Vercher Noguera: Reflexiones
sobre las emisiones y vertidos en los delitos contra el medio ambiente y algunos aspectos determinantes en los mismos, en Revista Penal 7 (2001), 99-108, p. 106. Respecto de la
regulacin del delito ecolgico, conforme nicamente a lo dispuesto en el antiguo
art. 347 bis del Cdigo Penal de 1944, v., por todos, Vega Ruiz, Jos A.: El delito
ecolgico, 2 ed., Madrid, 1994, passim; Silva Snchez, Manuel Jos: Delito ecolgico o
medioambiental del art. 347 bis del Cdigo Penal. Tipo objetivo. Tipo bsico y subtipos agravados, en Studia Jurdica N 4 (1993), 83-96.
55
Por su parte, la legislacin alemana reuni (18 Ley de Reforma del Derecho Penal de 1980 y Segunda Ley para el Combate de la Criminalidad Ambiental de 1994 31 Ley de Reforma
del Derecho Penal) en el actual Captulo 29 de su Cdigo Penal, 324 y ss., bajo el epgrafe Delitos contra el ambiente, la
mayor parte de los hechos de contaminacin punibles que recaen sobre los medios del ambiente, estableciendo tipos penales
diferentes para cada uno de ellos (agua, aire, suelo), junto con
previsiones especficas para la proteccin de la flora y fauna, figuras penales antes dispersas en leyes especiales, siguiendo al
decir de Tiedemann la nueva poltica criminal alemana de
ubicar todos los delitos importantes en el Cdigo Penal comn,
pues son los delitos incluidos en el Cdigo Penal los que interesan no slo (y en cuanto tales) al pblico, sino especialmente
a los juristas, comenzando por los estudiantes y terminando por
los jueces y por la doctrina penal, como una forma de hacer
patente la idea de que estamos ante una verdadera delincuencia [que] merece ser tomada seriamente en cuenta.2 Sin embargo, a pesar de estos cambios realizados a partir de la dcada
de 1980, con la intencin de mejorar la perseguibilidad penal
de los delitos contra el ambiente, segn alguna autorizada doctrina, ello no ha significado una reforma esencial al derecho
penal ambiental.3
Actualmente, el derecho penal ambiental alemn contempla
las siguientes figuras penales: contaminacin o alteracin no
autorizada del agua o de sus propiedades fsicas ( 324); aterramiento o depsito de materiales en el suelo, en importantes cantidades o poniendo en peligro serio la salud de las personas o
la vida animal, vegetal y la pureza de las aguas, en contravencin al ordenamiento administrativo ( 324 a); emisin e inmisin en el aire de sustancias no autorizadas, que puedan causar
serios daos a la salud de las personas, la vida animal o vegetal,
o la pureza de las aguas ( 325); produccin de ruidos que pue2
Tiedemann, Klaus: Lecciones de derecho penal econmico (comunitario, espaol,
alemn), Barcelona, 1993, pp. 175 y s.
3
Fischer, Thomas, Comentario a los 324 y ss., Cdigo Penal alemn, en Trndle,
Herbert / Fischer, Thomas: Strafgesetzbuch und nebengesetze, 49 ed., Mnchen, 1999,
p. 1756.
56
57
6
As, ya desde la regulacin del antiguo art. 347 bis, Rodrguez Devesa / Serrano, op. y loc. cit., y Ruiz Vieytez, Eduardo: El derecho al ambiente como derecho de
participacin, Zarautz (Guipuzkoa), 1990, pp. 303 y s.
7
V. al respecto: Blanco Lozano, Carlos: El delito urbanstico, Madrid, 2001.
8
V. Snchez Gascn, Alonso: Delitos contra la flora y la fauna, Madrid, 1998, y
la reciente obra de Nieto Garrido, Eva: La proteccin de la fauna salvaje en el ordenamiento jurdico espaol, Valladolid, 2001.
9
V. Madariago y Apellniz, Juan Ignacio: La proteccin del medio ambiente frente
al delito de incendios forestales, Logroo, 2001.
10
Rangier, Rudolf: Strafrecht, Besonderer Teil II, 2 ed., Mnchen, 1999, p. 306.
11
Que establece: 1) Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, as como el deber de conservarlo. 2) Los poderes pblicos velarn por la utilizacin racional de todos los
recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender
58
establece el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, as como el deber de conservarlo, extrayendo de tales disposiciones algunas conclusiones
para el anlisis de la figura penal. De all se deduce que el medio
ambiente como tal es un bien jurdico autnomo, en el sentido
de no depender para su configuracin de la conceptualizacin
de otros bienes jurdicos potencialmente relacionados, como sera tpicamente la llamada salud pblica.12 Por otra parte, la cuestin acerca del carcter antropocntrico que parece darle la
Constitucin espaola al derecho al disfrute de un medio ambiente adecuado, salvo una importante pero aislada doctrina,13 se
resuelve en general negativamente, destacndose al respecto que
dicha referencia es ms bien instrumental, no afectando a los efectos que sobre la colectividad toda tiene la mantencin o afectacin del medio ambiente, a la que tambin se refiere la propia
Constitucin espaola cuando impone el deber estatal de velar
por la utilizacin racional de todos los recursos naturales.14
y restaurar el medio ambiente, apoyndose en la indispensable solidaridad colectiva. 3) Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los trminos
que la ley fije, se establecern sanciones penales o, en su caso, administrativas, as
como la obligacin de reparar el dao causado.
12
As, sobre todo en la redaccin anterior al Cdigo Penal de 1995, donde el
art. 347 bis se encontraba en el mismo Captulo donde se trataban precisamente
los delitos contra la salud pblica (cfr., por todos, Muoz Conde, Francisco: Derecho penal, parte especial, 10 ed., Valencia, 1995).
13
Bustos, Juan: Necesidad de la pena, funcin simblica y bien jurdico medio ambiente, en Pena y Estado N 1 (1991), 101-109, pp. 103 y s., afirma que el ambiente
sera un bien jurdico colectivo, referido a las necesidades de todos y cada uno
de los miembros... del grupo social, jerrquicamente inferior y que est en razn de la proteccin del bien jurdico salud individual. Otra visin propiamente
antropocntrica del bien jurdico protegido es la de Rodrguez Devesa, quien vea
en la regulacin penal del medio ambiente una figura residual, afirmando que
pertenecen al medio ambiente, en el sentido de la ley, todos aquellos elementos
naturales cuya conservacin o restauracin es indispensable para la supervivencia del ser
humano, siempre y cuando no encuentren una tutela penal especfica en otros preceptos del propio Cdigo o de leyes penales especiales (Rodrguez Devesa, Jos
Mara / Serrano Gmez, Alfonso: Derecho penal espaol, parte especial, 17 ed., Madrid, 1994). Este concepto es recogido tambin por Vega Ruiz, op. cit., p. 32.
14
As, ya desde la anterior regulacin del art. 347 bis Cdigo Penal de 1944,
Boix Reig: Delitos de riesgo en general, en Cobo del Rosal et al., Derecho penal, parte
especial, 3 ed., Valencia, 1990; y actualmente Surez Gonzlez, Carlos: Comentarios
al Tt. XVI del Libro II del Cdigo Penal, en Rodrguez Mourullo (Dir.): Comentarios
al Cdigo Penal, Madrid, 1997, 911-947, p. 924.
59
Cfr. Serrano Gmez, Alfonso: Derecho penal, parte especial, Madrid, 1999,
p. 579.
16
Las dificultades al respecto las destaca tambin Carlos Blanco Lozan: La
tutela del agua a travs del derecho penal, Barcelona, 2000, p. 490, al calificar esta expresin de un concepto amplio como pocos, de una abstraccin, vaguedad y multidimensionalidad extremas.
17
Bacigalupo, Enrique: La instrumentalizacin tcnico-legislativa de la proteccin
penal del medio ambiente, del mismo: Estudios sobre la parte especial del derecho penal,
Madrid, 1991, 198-210, p. 203. Asumen este planteamiento, Muoz Conde, Francisco: Derecho penal, parte especial, 13 ed., Valencia, 2001, p. 553; Boix, op. cit., p. 381,
Martn Mateo, Ramn: Tratado de derecho ambiental, vol. 1, Madrid, 1991, p. 220.
No obstante, asumiendo que respecto de la actual redaccin del art. 325 CP espaol, la proteccin penal se dirige al equilibrio de los sistemas naturales, Huerta
Tocildo, op. cit., pp. 40 y s., ha criticado con vehemencia no slo el carcter ms o
menos difuso o complejo, o como quiere, difundido, de este bien jurdico (el sentido
de que no se trata de un bien jurdico de carcter plenamente individual, sino
supraindividual, de titularidad ampliamente difundida ), sino tambin que dicha referencia poco o nada aporta a la concrecin del bien jurdico protegido (y consecuentemente a la verificacin de un dao o peligro a su respecto), calificando tal
remisin de evanescente y, por lo mismo, de insuficiente frente a la exigencia
de taxatividad de los tipos penales por su falta de definicin y limitacin, y difcilmente compatible con la idea de que slo pueden amenazarse con pena aquellas conductas que representen graves ataques contra bienes jurdicos necesarios
de todo punto para la pacfica convivencia social.
60
18
61
3.2.3. Tipicidad
a) La tcnica legal empleada: los delitos ecolgicos como
delito de resultado, peligro concreto o peligro abstracto
Para analizar la tcnica legal empleada en la configuracin de
los delitos contra el medio ambiente, Byung-Sun Cho24 propone
tres modelos de anlisis: El Modelo A, donde se utilizan figuras
de peligro abstracto generalmente vinculadas a una infraccin administrativa, mediante la tcnica de ley penal en blanco, y a travs
de la cual se pretende eludir los problemas de prueba de la relacin causal entre la conducta incriminada y el dao al medio
ambiente causado, bastando para acreditar el delito con la constatacin de la infraccin administrativa y la realizacin de la conducta descrita en la ley; el Modelo B, de peligro concreto, donde
se exigira una prueba del peligro, vinculada todava con infracciones administrativas; y el Modelo C, de seria contaminacin ambiental, donde se impone la prueba de la vinculacin causal entre
el serio dao y la conducta contaminadora, que sobrepasa estndares legales y, por tanto, en ningn caso puede encontrar
justificacin en una autorizacin administrativa. Como seala
Cho,25 estos modelos pueden encontrarse presentes simultneamente en las legislaciones de cada pas, aunque parece ser que
la tendencia internacional predominante es pasar del Modelo
A al C, a pesar de las dificultades probatorias.
En Espaa, la consideracin de la figura bsica del delito
ambiental como delito de peligro abstracto, aunque vena anticipada en la doctrina por Bacigalupo, quien sostena ya en 1982 que
dicha forma de incriminacin no slo era la preferible, sino adems, prcticamente unnime en el derecho comparado,26 no
es en absoluto pacfica.27 En efecto, aunque un sector importante
de la doctrina admite la caracterizacin del delito del art. 325
24
Cho, Byung-Sun: El Surgimiento de un Derecho Penal Internacional del Medio
Ambiente?, en Revista Penal N 8 (2001), 3-23, p. 9.
25
Ibdem.
26
Bacigalupo, op. cit., p. 204.
27
Mateos Rodrguez-Arias, Antonio: Los delitos relativos a la proteccin del medio
ambiente, Madrid, 1998, p. 72.
62
Cfr. Huerta Tocildo, op. cit., p. 43; Serrano, op. cit., p. 580; De la Mata Barranco, Norberto: Derecho comunitario y derecho estatal en la tutela penal del medio ambiente, en Rev. Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, 02-04 (2000), p. 26.
29
Boix Reig / Jareo Leal: Comentario al art. 325 CP, en Vives (Dir.): Comentarios al Cdigo Penal de 1995, vol. II, Valencia, 1996, p. 1598; Blanco Lozano: La proteccin del medio ambiente en el derecho penal espaol y comparado, Granada, 1997, p. 225.
30
Muoz Conde: Derecho Penal, Parte Especial, 13 ed., cit., p. 555. De all que,
segn Surez Gonzlez, op. cit., p. 928, se exigira prueba tanto de a) el riesgo de
perjuicio del comportamiento; como de b) su gravedad; prueba que se reconoce
que en muchas ocasiones no resultar fcil.
31
Esta tensin entre la afirmacin del delito como de peligro abstracto y la exigencia de una prueba de ese peligro, parece deberse, fundamentalmente, a que el
antiguo art. 347 bis CP 1944 no contemplaba la expresin puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales, sino la de pongan en peligro
grave la salud de las personas, interpretada en general como una frmula de peligro abstracto (cfr., por todos, Muoz Conde, 13 ed., cit., p. 547, y Boix, op. cit.,
pp. 385 y s.). Un claro ejemplo de esta tensin entre el peligro concreto y el peligro
abstracto, se observa en las Sentencias del Tribunal Supremo citadas por Landecho Velasco, Carlos Mara / Molina Blsquez, Concepcin: Derecho penal espaol,
parte especial, 2 ed., Madrid, 1996, p. 310, aunque basadas en el antiguo art. 347
bis, el fondo de su doctrina parece todava aplicable, se seala que ha de darse
un peligro grave para las condiciones de vida animal (STS 5.07.1990), que no
es tpico el vertido de materias inocuas, como el polvo de mrmol (STS
3.04.1995), y que para la lesin del bien jurdico no basta la emisin por un da
o por una semana de humos contaminantes, sino la persistente y continuada decisin de quien tiene la postura de garante (STS 30.11.1990).
32
Huerta Tocildo, op. cit., p. 49, seala, entre otras razones, que la sola posibilidad de discusin acerca de la naturaleza abstracta o concreta del peligro cuya
realizacin se sanciona penalmente, es bastante prueba de la inseguridad e indeterminacin de la previsin legislativa, que de este modo contravendra el mandato constitucional de determinacin del mbito de lo punible.
33
De la Mata, op. cit., p. 26. En el mismo sentido, Serrano, op. y loc. cit., aunque no discute el carcter de peligro abstracto de esta figura, exige de todos modos
la prueba del riesgo, bastando el abstracto, afirmando que si no se da tal riesgo, la
infraccin ser slo administrativa.
63
34
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38
65
66
67
tancia bastante mayor en la tradicin germana que en la hispana. Adems, se debe tomar en cuenta que un sector importante
de la doctrina afirma que por regla general la actuacin an contra o sin autorizacin administrativa, que es absolutamente inidnea
para poner en peligro los bienes jurdicos protegidos penalmente,
no puede ser sancionada por esta va, salvo en los excepcionales
casos en que la ley parece excluir esta posibilidad, por el grave
riesgo que en s conlleva la conducta descrita penalmente.49
Adems, en Alemania se suelen distinguir tres formas de aparicin de accesoriedad del derecho penal respecto al derecho ambiental administrativo: accesoriedad conceptual, accesoriedad al
ordenamiento administrativo y accesoriedad respecto de los actos administrativos.50 Como seala Rengier,51 las primeras dos formas de accesoriedad no son problemticas: la accesoriedad conceptual consiste
en que el Derecho penal toma prestados conceptos propios del
derecho administrativo, tales como residuos o establecimientos de energa nuclear; y la accesoriedad al ordenamiento administrativo est determinada por el recurso a las leyes penales en
blanco, aspecto ya visto y cuya constitucionalidad no se pone en
duda por la doctrina mayoritaria en Alemania. Los problemas se
presentan con relacin a la accesoriedad respecto a los actos administrativos, esto es, los casos en que el mbito de aplicacin del derecho penal medioambiental depende de decisiones particulares de
funcionarios administrativos, las que pueden faltar, o ser dadas o
negadas contra las reglas del ordenamiento administrativo. Al respecto se suele ofrecer la siguiente constelacin de casos:
Conductas realizadas sin autorizacin, y sin cumplir con los requisitos para ser autorizados: en estos casos, no se discute en verdad
la evidente punibilidad del hecho;52
49
Cramer, op. cit., p. 2181. Excepcionalmente, adems, el 326 VI, establece
una causal objetiva de exclusin de la pena, en que se excluyen las penas por la
produccin y tratamiento indebidos de residuos, cuando los efectos daosos para
el ambiente... estn abiertamente excluidos a causa de la escasa cantidad de residuos de que se trate. Tiedemann, op. cit., p. 183, llega a similar resultado mediante la exclusin de la tipicidad de los hechos que considera de bagatela.
50
Schall, Hero: Umweltschutz durch Strafrecht: Anspruch und Wirklichkeit, en NJW
1990, pp. 1263 y ss.
51
Op. cit., p. 308.
52
Tiedemann, op. cit., p. 186.
68
Conductas realizadas sin autorizacin, pero que cumplen con los requisitos para ser autorizadas: aqu, tanto si la autorizacin no se
extiende previamente como si se otorga tardamente o como si
no se cumple con las formalidades (en caso de existir un consentimiento tcito o simple tolerancia de la Administracin), la
doctrina mayoritaria tiende a considerar el hecho punible;53
Conductas realizadas contra un acto administrativo eficaz, aunque
contrario a derecho, que imponga una carga, prohibicin u obligacin:
La doctrina mayoritaria estima aqu que, por razones de seguridad jurdica, aunque el acto administrativo sea ilegal pero eficaz
en el sentido del derecho administrativo, en tanto esa ilegalidad
no se subsane, el particular se encuentra obligado a cumplirlo y
si, contravinindolo, realiza alguna conducta penada por la ley,
debe responder criminalmente de ella.54 Sin embargo, esta posicin no es pacfica y existe un muy importante sector doctrinal
que estima que la denegacin antijurdica de una autorizacin
puede ser cuestin decisiva para la vida de una industria, encontrando por lo mismo inadecuado castigar al emitente si, a
pesar de todo, produce la emisin o explota la instalacin sin
autorizacin, cuando esa negativa es antijurdica (anulable) y
as se declara posteriormente;55 y
Conductas realizadas conforme a un acto administrativo eficaz, aunque contrario a derecho, que otorgue una autorizacin o permiso especial: La doctrina dominante en Alemania distingue aqu si la
autorizacin ha sido concedida por un simple error de la Administracin o si lo ha sido mediante engao o cohecho (abuso
del derecho). En el primer caso, se entiende que el autor se encuentra justificado o que su conducta es atpica sin ms, aun-
53
Cramer, op. cit., p. 2185. Tiedemann, op. cit., p. 180, cita al respecto la sentencia del OLG Hanau, de 12.09.1987, recada contra los administradores de una
instalacin de energa nuclear (caso ALKEM), que contaba con el consentimiento informal del Ministerio de Energa, no previsto en la ley y, por tanto, antijurdico: el tribunal consider un abuso de derecho (y por tanto, punible), el servirse
de esa autorizacin viciada, con conocimiento de su antijuridicidad.
54
Fischer, op. cit., p. 1760.
55
Tiedemann, op. cit., pp. 188 y s. Una postura ms extrema estima que la
valoracin acerca de la antijuridicidad de la negativa debe hacerla directamente
el juez del crimen, sin atencin a las decisiones de la Administracin (Schnemann, cit. por Cramer, op. cit., p. 2182).
69
70
71
medio ambiente,64 o dicho en palabras de Misol, la contravencin residira en la ausencia de solicitar una autorizacin conforme a esas normas o, habindola obtenido, en actuar fuera de
sus lmites.65 Y a la inversa, contando con dicha autorizacin o
actuando dentro de sus lmites, no podra afirmarse la existencia de un delito ecolgico por grave, inminente o sustancial que
pueda resultar la conducta contaminadora.66 Sin embargo, y
como ya adelantsemos, la doctrina espaola no parece ser pacfica en este aspecto,67 y la escasa jurisprudencia producida tien64
72
de mayoritariamente a acentuar la necesidad de prueba del peligro,68 aunque alguna sentencia reciente parece bastarse slo
con la de la contaminacin efectuada (como lesin efectiva del
bien jurdico).69
En Alemania, donde se acepta abiertamente la existencia de
delitos medioambientales de lesin y de peligro concreto, Tiedemann ha propuesto para estos ltimos, como los del 325a I
del Cdigo Penal alemn (donde se exige que el ruido provocado tenga la propiedad de afectar la salud de otros), reemplazar
la causalidad natural por una prueba de causalidad estadstica.70
La causalidad estadstica tambin ha sido aceptada por un importante sector de la doctrina espaola, aunque limitando su campo de accin a los casos en que se pasa de la afeccin del medio
ambiente a la de intereses individuales.71
Las reglas relativas a la causalidad estadstica, que igualmente
han sido adoptadas en Japn y Corea, tambin para delitos de
lesin a la salud de las personas provenientes de actos de contaminacin, pueden resumirse en los siguientes cuatro puntos, que
Byung-Sun Cho recoge de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Tokio: un factor determinado (vertido o contaminacin)
del vertido, esto es, de un peligro concreto. Por el contrario, la propuesta de Vercher, de tomar en consideracin exclusivamente el vertido en s mismo, y al margen del cauce al que ste se efecte, parece adecuarse ms a una concepcin de
prueba estadstica e incluso de consideraciones de puro peligro abstracto, donde
los efectos reales o potenciales de la emisin en un cauce determinado no juegan rol alguno a la hora de establecer los elementos del tipo penal.
68
Cfr. con reproduccin de sentencias, Josep M Prat Garca / Pedro Soler
Matutes: El delito ecolgico, Barcelona, 2000, pp. 40 y ss.
69
As, la STS 5.10.1993, donde aunque se reconoce que la consumacin
del delito ecolgico, se produce por la creacin del riesgo, acepta como bastante para tenerlo por acreditado la prueba del vertido contaminador, cit. por De
la Cuesta Aguado, Paz M.: La prueba en el delito ecolgico, Madrid, 1995, p. 17.
70
Tiedemann, op. cit., p. 183.
71
De la Cuesta, Causalidad..., cit., pp. 96 y ss. La propuesta de esta autora es
la siguiente: si existe una ley natural que permita afirmar la causalidad de manera general, debe recurrirse a ella; si la ley natural es imperfecta, puede recurrirse
a ella siempre que no se oponga a la lgica o a otra ley natural perfecta; si no hay
forma de explicar por estas vas el acontecimiento, puede entonces recurrirse a
una formulacin estadstica, que no represente una relacin de necesidad, sino
slo de probabilidad.
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75
3.2.4. Antijuridicidad
a) La antijuridicidad y las autorizaciones administrativas:
es la remisin al ordenamiento administrativo
un elemento del tipo o de la antijuridicidad?
La circunstancia de que sea la remisin al actuar indebido, no
autorizado o contrario a las disposiciones reglamentarias, lo
que en la mayora de los casos transforma una conducta neutral para el derecho en un hecho punible, ha producido una
discusin tanto en Espaa como en Alemania acerca de si dichas referencias deben considerarse elementos normativos de los
tipos penales medioambientales o referencias directas a la antijuridicidad, o dicho en otros trminos, el significado para la teora del dolo y los efectos del error de la utilizacin en esta
materia de la tcnica de la ley penal en blanco, esto es, si el error
sobre la existencia y alcance de las normas complementarias (incluyendo los actos administrativos particulares de autorizacin)
ha de tratarse como error de tipo, o bajo las ms estrictas reglas
del error de prohibicin.81
Una primera respuesta a esta pregunta en la doctrina dominante de Alemania consiste en remitirse a la interpretacin de
cada tipo penal en particular:82 cuando la remisin se considera parte de la tipicidad, se aplican las reglas del error de tipo,
cuando se entienda parte de la antijuridicidad, las del error de
prohibicin. En general, se admite en Alemania que cuando la
ley hace especfica referencia al actuar contra una reglamentacin determinada o sin o contra la respectiva autorizacin como
sucede en la mayor parte de las figuras medioambientales, i.e,
324 a, 325, 325 a, etc., estaramos ante un elemento normativo
del tipo;83 pero cuando la ley slo hace referencia a un actuar in-
81
Desde otro punto de vista, y con razn, ha puesto de relieve Blanco Lozano, La proteccin..., cit., p. 167, que aun sin las referencias explcitas del legislador,
la existencia de la causal de justificacin referida al ejercicio legtimo de un derecho
operara de todos modos con una remisin a otras instancias normativas, pues
es en ellas en las que se va a configurar tal derecho a ejercitar.
82
Cramer, op. cit., p. 2182.
83
Triffterer, op. cit., pp. 94 y ss.
76
debido como hacen los 324 y 326, entonces la remisin sera directa a la antijuridicidad, y el error acerca de la existencia y
del alcance de las prohibiciones y autorizaciones respectivas debera regularse conforme a las estrictas reglas del error de prohibicin.84
En Espaa, la existencia de una figura bsica medioambiental que aglutina las diversas formas de contaminacin, no ha facilitado la discusin y la doctrina se encuentra francamente
dividida. As, hay quienes afirman que la actuacin bajo autorizacin es un hecho atpico, como si se dijera que la autorizacin
fuese una especie de elemento normativo del tipo,85 y entonces el
error sobre la existencia y el alcance de dicha autorizacin debiera quedar regulado por los efectos del error de tipo: un error
invencible excluye el dolo y la culpa, un error vencible produce responsabilidad a ttulo culposo (por el art. 331 CP), segn lo dispuesto en el art. 14 CP espaol. En cambio, esa misma
regulacin impone slo una atenuacin en caso de considerarse que el error vencible recae sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infraccin penal, 86 efecto que habra de
atribursele a la autorizacin, de estimarse que ella justifica la conducta contaminante.87
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do en ese pas una doctrina que intente encontrar en esa dicotoma una justificacin por estado de necesidad a daos ambientales, aun en casos de falta de autorizacin, como lo ha planteado
en Alemania, para casos excepcionales, Tiedemann,93 a pesar de
que la actual redaccin del art. 20 N 5 CP espaol, sobre estado de necesidad, no excluye de antemano la afectacin de un
bien diferente a la propiedad, al igual que el 34 del Cdigo
alemn.
Segn Tiedemann, realmente, la justificacin slo se tomar en consideracin en casos especiales, y precisamente respecto de perjuicios a corto plazo para el ambiente en razn de
circunstancias excepcionales, si para la conservacin del puesto
de trabajo no resultan inculpablemente disponibles otras posibilidades de evitacin de orden jurdico-empresarial o laboral,
o ayudas financieras de los poderes pblicos, y adems hay esperanzas fundadas sobre la conservacin duradera del puesto de
trabajo al igual que una capacidad material de autorizacin de
la infraccin, a enjuiciar desde una perspectiva ex ante.
3.2.5. El delito ecolgico culposo
La regulacin del Cdigo Penal espaol establece, por regla general, que las acciones u omisiones imprudentes slo se castigarn cuando expresamente lo disponga la ley (art. 12), por lo
que se ha debido establecer una figura especfica, la del art. 531
CP 1995, para el castigo a ttulo imprudente de las conductas
contaminadoras. Esta norma dispone: los hechos previstos en
este captulo sern sancionados, en su caso, con la pena inferior en grado, en sus respectivos supuestos, cuando se hayan cometido por imprudencia grave.94 La doctrina aade que tal
93
79
imprudencia debe referirse a la probabilidad de causar los tambin graves daos ambientales a que se refiere la figura del delito ecolgico,95 aunque es discutida la posibilidad de configurar
como delitos imprudentes algunas de las modalidades agravadas del art. 326.96 Un sistema similar adopta el Cdigo alemn,
castigando a ttulo de imprudencia, separadamente, la contaminacin de las aguas, del suelo y del aire, etc., aunque sin agregar un calificativo adicional.97
3.2.6. Iter criminis
No parece haber discusin acerca de la posibilidad de concebir,
al menos tericamente, la tentativa en esta clase de delitos,98 aunque al tenor de alguna de las pocas sentencias reproducidas, ello
no parece muy viable en la prctica, sobre todo cuando se construyen delitos ambientales bajo el modelo de peligro abstracto, y en
cierta medida as parece entenderlo el Tribunal Supremo de Espaa, quien ha sealado que su consumacin se produce por la
creacin del riesgo mediante la realizacin de alguna de las actuaciones previstas en el tipo penal (STS 5.10.1993).99
En Alemania, en cambio, el legislador, siguiendo lo dispuesto en el 23 de su Cdigo Penal,100 ha previsto expresamente la
punibilidad de la tentativa para los delitos ecolgicos que pueden verse como delitos de lesin, a saber, la contaminacin y alteracin desventajosa de las propiedades del agua, 324 III; del
suelo, 324 a III; y del aire, 325 III, etc.101
Adems, existe en la legislacin alemana una disposicin, el
330 b, que en los casos de delitos ambientales de peligro concre-
95
80
102
Cramer, op. cit., p. 2248, quien seala que por esta va los delitos de peligro medioambientales restan como de muy escasa significacin prctica.
103
Art. 31 CP espaol. Una disposicin similar se contempla en el 14 II.2
del Cdigo Penal alemn. Acerca del alcance de estas disposiciones, cfr. Silva Snchez, Jess-Mara: Comentario al art. 31 Cdigo Penal, en Cobo del Rosal, Manuel
(Eds.): Comentarios al Cdigo Penal, t. III, Madrid, 2000, pp. 369 y ss.
104
Que alguna doctrina insiste en afirmar que no son penas ni medidas de
seguridad, cfr. Barreiro, Agustn: Comentario al Libro I, Tt. VI CP espaol, en Rodrguez Mourullo, Comentarios..., cit., p. 364, aunque tambin hay quienes reconocen tmidamente que estas medidas tienden a procurar establecer penas
especiales para las personas morales, como Peris Riera, Jaime / Pl Navarro, Cristina, Comentario al art. 129 del Cdigo Penal, en Cobo del Rosal (Dir.), Comentarios,
cit., t. IV, p. 1010. Para hacerse una idea de otras formas de responsabilizacin
penal de las personas jurdicas en el mbito del derecho ambiental comparado,
cfr. Cho, Problemas..., cit., pp. 51 y s., y El surgimiento..., cit., pp. 12 y ss.
81
105
Muoz Conde, Francisco / Garca Arn, Mercedes: Derecho penal, parte general, 4 ed., Valencia 2000, p. 689. De discutible califica Barreiro, op. y loc. cit.,
esta forma de (no) regular la materia por el art. 129.
106
Cramer, op. cit., p. 427. La cuestin es, sin embargo, discutida, cfr. Jakobs,
op. cit., pp. 149 y s.
107
Cho, Problemas..., cit., p. 52.
82
delimitar la responsabilidad penal en estos casos, resultar forzoso recurrir a las tradicionales categoras de autora y participacin, particularmente de autora mediata.
As, en la jurisprudencia espaola parece predominar la idea
de aplicar los criterios tradicionales de dominio del hecho, en el
sentido de capacidad decisoria para su realizacin o continuacin, directamente a quienes el art. 31 del Cdigo Penal hace
responsables por las personas jurdicas, con independencia de
la responsabilidad de los funcionarios subalternos.108 Con el argumento de la teora dominio del hecho, sta es tambin la posicin de una parte de la doctrina,109 aunque otra prefiere seguir
aplicando los criterios de participacin tradicionales (induccin,
cooperacin).110
Por su parte, la doctrina alemana mayoritaria suele reconocer la posibilidad de imputar los actos de los funcionarios menores a los administradores de una empresa (el autor detrs del
escritorio), mediante la teora del dominio del hecho en aparatos organizados de poder, y segn la cual la responsabilidad
en una organizacin estatal o empresarial recae tanto en quienes
aparecen como ruedecitas intercambiables de la estructura de
la empresa, como en el hombre detrs del escritorio, que sin
conocer siquiera a esos autores fungibles puede con un llamado telefnico dejar que acten o impedrselo, a su voluntad.111
En cuanto a la jurisprudencia alemana, Cho seala que sta
ha pasado por la teora del dominio del hecho basado en un aparato
organizador de poder, a una perspectiva top-down, que llevan en to-
108
Cfr. Domnguez, Jos / Farr, Esteban / Sospedra, Fco. / Hernndez, Javier / Grinda, Jos / Herreros, Mximo / Hervas, Jos: Delitos relativos a la ordenacin del territorio y proteccin del patrimonio histrico, medio ambiente y contra la seguridad
colectiva (delitos de riesgo catastrfico e incendios), Barcelona, 1999, p. 190.
109
Nez Castao, Elena: Responsabilidad penal en la empresa, Valencia, 2000,
p. 173.
110
Silva Snchez, Jess Mara: Responsabilidad penal de las empresas y sus rganos
en el derecho espaol, en Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, Libro Homenaje a Roxin, Barcelona, 1995.
111
Cramer, op. cit., p. 432. Un panorama completo al respecto, en castellano, puede consultarse en Politoff, Sergio: El autor detrs del autor. De la autora
funcional a la responsabilidad penal de las personas jurdicas, en Politoff / Matus: Gran
criminalidad organizada y trfico ilcito de estupefacientes, Santiago, 2000, 333-414,
pp. 346 y ss.
83
84
116
Por el contrario, Surez Gonzlez, op. cit., p. 936, afirma que el art. 329
impedira hacer valer la responsabilidad penal del funcionario pblico por otra
va.
117
Kindhuser, Urs: Elementos fundamentales del derecho medioambiental alemn,
en Revista de Ciencias Penales (Espaa), vol. 1 N 2 (1998), 497-514, pp. 512 y s.
118
Rengier, op. cit., p. 313.
85
86
texto de constitucin el Tratado de Asuncin de 1991. A diferencia de la Unin Europea, el MERCOSUR no ha creado un sistema institucional supranacional, ni un orden comunitario. Slo
se podra caracterizar como una unin aduanera y zona de libre comercio an incompleta. Ninguna de las normas que constituyen el MERCOSUR transfiere atributos de la soberana de cada
Estado en pos de una estructura ubicada por sobre los gobiernos de los Estados partes.
Principalmente es un acuerdo de carcter comercial y como
tal no deja de lado el tema ambiental por las implicancias recprocas que tiene. El Tratado de Asuncin se hace cargo de forma indirecta del tema al sealar que para lograr sus objetivos es
necesario aprovechar de manera eficaz los recursos disponibles,
la preservacin del medio ambiente, el mejoramiento de las interconexiones fsicas, la coordinacin de las polticas macroeconmicas y la complementacin de los diferentes sectores de la
economa, en base a los principios de igualdad, flexibilidad y equilibrio.125 La manera de abordar el punto ha sido de forma paralela, en grupos sectoriales de trabajo, subgrupos dentro del Grupo
de Mercado Comn (GMC),126 hasta la creacin de una Reunin
Especializada en Medio Ambiente (REMA), que posteriormente
se convertira en Grupo de Trabajo N 6.127 No obstante las directrices que se han formulado, es importante destacar que sta con-
87
128
Cfr. El Medio Ambiente en el MERCOSUR, en Bases para la armonizacin de exigencias ambientales en el MERCOSUR. Grupo Iguaz. Estudio Analtico N 4-1995
en http:/www.farn.org.ar/docs/p03/publicaciones 3-2.html.
129
Devia Leila, La poltica..., ob. cit., p. 29.
130
A partir del 1 de enero de 1995 tiene plena vigencia en el MERCOSUR
un sistema institucional de negociacin, de toma de decisiones, de resolucin
88
89
132
El veto presentado por el Presidente al Senado brasileo respecto del proyectado art. 1 de la Ley N 9.605/1998, explicita la subsistencia de esta dualidad
normativa. En efecto, all se seala lo siguiente: A proposta original do Poder
Executivo objetivava dispor sobre a criaao e a aplicaao de multas, de conformidade com a Lei n 4.771, de 15 de setembro de 1965, com a nova redaao da
Lei n 7.803, de 15 de julho de 1989, e a Lei n 5.197, de 3 de janeiro de 1967,
para sistematizar as penalidades e unificar valores de multas a serem impostas
aos infratores da flora e da fauna (Exposiao de Motivos n 42, de 22 de abril de
1991, do Senhor Secretario do Meio Ambiente)... No Congresso Nacional, a propositura foi amplamente debatida, o que culminou na ampliaao do seu objetivo
inicial, de modo a consolidar a legislaao relativa ao meio ambiente, no que tange a materia penal... Nao obstante a intenao do legislador, o projeto nao alcancou a abrangencia que se lhe pretendeu imprimir, pois nao incluiu todas as
condutas que sao hoje punidas por nocivas ao meio ambiente. Como exemplo,
cite-se: o crime de difusao de doenca ou praga, contido no art. 259 do Codigo
Penal; a proibiao da pesca de cetaceos (baleias, golfinhos, etc....) nas aguas jurisdicionais brasileiras, nos termos do art. 2 da Lei n 7.643, de 18 de dezembro
de 1987, ou a contravenao prevista na alinea m do art. 26 da Lei n 4.771/65
(soltar animais ou nao tomar precauoes para que o animal de sua propriedade
nao penetre em florestas sujeitas a regime especial)... Se mantido o art. 1, condu-
90
91
La promulgacin de la Ley N 9.605, de 1998, responde tambin a la exigencia constitucional contemplada en el art. 225 de
el punto de vista de la salud pblica, el art. 267 sanciona el causar epidemia mediante la propagacin de grmenes patgenos, con la pena de reclusin de cinco a quince aos; el 270, el envenenar el agua potable, de uso comn o particular,
volvindola impropia para el consumo o nociva para la salud, con la pena de
reclusin de cinco a quince aos; y el 271, el corromper o contaminar el agua
potable, de uso comn o particular, volvindola impropia para el consumo o nociva a la salud, con pena de reclusin de dos a cinco aos.
134
Entre las ms importantes de estas leyes, podemos citar las siguientes:
El Cdigo Forestal (Ley N 4.771, de 15 de septiembre de 1965) seala en su
art. 1 que las florestas existentes en el territorio nacional y las dems formas de
vegetacin reconocidas de utilidad a las tierras que revisten, son bienes de inters comn a todos los habitantes del pas, ejercindose los derechos de propiedad, con las limitaciones que la legislacin en general y especialmente esta ley
establecen. Las acciones u omisiones contrarias a las disposiciones de este Cdigo en la utilizacin y exploracin de las florestas son consideradas uso nocivo de
la propiedad (art. 302, XI b, del Cdigo de Procedimiento Civil). Complementando lo anterior, el art. 26 de esta ley describe varias conductas tpicas sancionadas con pena de tres meses a un ao de prisin simple, o multa de una a cien
veces el salario mnimo del lugar donde se cometi la infraccin, pudiendo ser
aplicadas ambas penas acumulativamente. Entre las conductas que se castigan est,
por ejemplo: a) destruir o daar la flora de preservacin permanente; b) cortar
rboles en bosques de conservacin permanente, sin permiso de la autoridad competente; c) penetrar en la floresta de preservacin permanente conduciendo armas, substancias o instrumentos propios para caza prohibida o para exploracin
de productos o subproductos forestales, sin estar premunido de licencia de la autoridad competente; d) causar daos a los Parques Nacionales, Estatales o Municipales, as como a las reservas biolgicas; e) hacer fuego, por cualquier medio,
en bosques y dems formas de vegetacin, sin tomar las precauciones adecuadas;
f) fabricar, vender, transportar soltar cosas que puedan provocar incendios en las
florestas y dems formas de vegetacin; g) impedir o dificultar la regeneracin
natural de las florestas y dems formas de vegetacin; h) recibir madera, lea,
carbn y otros productos procedentes de florestas, sin exigir la exhibicin de la
licencia del vendedor, otorgada por la autoridad competente y sin premunirse de
la gua que deber acompaar el producto, hasta el final del beneficio; i) transportar o guardar maderas, lea, carbn y otros productos procedentes de las florestas, sin licencia vlida para todo el tiempo del viaje o del almacenamiento,
otorgada por la autoridad competente; (...) j) dejar de restituir a la autoridad licencias extinguidas por el transcurso del plazo o por la entrega de los productos
procedentes de las florestas; l) entregar, como combustible, productos forestales,
sin uso del dispositivo que impida la difusin de chispas, susceptibles de provocar incendios en las florestas; m) soltar animales o no tomar las precauciones necesarias para que el animal de su propiedad no penetre en bosques sujetos a un
rgimen especial; n) matar, lesionar o maltratar, por cualquier medio, plantas de
ornamentacin de lugares pblicos o en propiedad privada ajena (...); o) extraer
de los bosques de dominio pblico o considerados de preservacin permanente,
sin previa autorizacin: piedras, arena, cal, o cualquiera especie de minerales; y
92
la Constitucin Federal de 1988,135 cuyo 3 establece, como principio general, que los que realicen actividades o conductas lesivas para el medio ambiente, sean personas naturales o jurdicas,
q) transformar maderas de ley en carbn, incluso para cualquier efecto industrial,
sin licencia de la autoridad competente.
La Ley N 5.197, sobre Proteccin de la Fauna, de 3 de enero de 1967, en el
art. 1 declara propiedad del Estado a los animales de cualquiera especie que viven naturalmente fuera de cautiverio, quedando prohibida su utilizacin, persecucin, destruccin, caza. Por su parte, el art. 27 sanciona con pena de reclusin
de dos a cinco aos, entre otras conductas punibles: a) El 1 considera crimen
punible con una pena de reclusin de 1 (uno) a 3 (tres) aos la violacin de lo
dispuesto en el art. 1 e y sus pargrafos 4, 8 en sus lneas a, b, y c, 10 en sus
lneas a, b, c, d, e, f, g, h, i, j, l y m, y a 4 en su 3 de esta ley; b) El 2 seala que
incurrir en la pena prevista en el encabezado de este artculo quien provocare,
por el uso directo o indirecto de agrotxicos o de cualquier otra sustancia qumica, la muerte de especmenes de fauna ictiolgica existente en ros, lagos, lagunas,
bahas y el mar territorial brasileo; c) El 3 sanciona con pena de reclusin de
uno a tres aos a quien practique pesca depredatoria, usando instrumentos prohibidos, explosivos, hierba o sustancia qumica de cualquiera naturaleza; y d) el
6 contiene una norma sui generis que dispone que si el autor de la infraccin es
extranjero, ser expulsado del pas despus del cumplimiento de la pena.
La Ley N 6.938, de 31 de agosto de 1981, dispone sobre la Poltica Nacional
del Medio Ambiente, sus Fines y Mecanismos de Formulacin y Aplicacin. Segn su art. 1, la ley tiene como fundamento los incisos VI y VII del art. 23 y el
art. 235 de la Constitucin Federal de Brasil. Se puede sostener que esta ley es el
smil, adaptado a la realidad brasilea, de la National Environmental Policy Act,
de 1971, de los Estados Unidos de Amrica [sobre la NEPA, ver Robert Davis: 25
aos NEPA: cmo funciona, sus fortalezas y debilidades, en Revista de Estudios Pblicos,
N 61, 1996, pp. 77-114], ya que define la Poltica Ambiental y los instrumentos
de gestin ambiental. Inicialmente, esta ley no contena figuras delictivas. Sin embargo, mediante reforma de su art. 15, efectuada por la Ley N 7.804, de 18 de
julio de 1989, se incorpor un delito ambiental, sancionado, copulativamente,
con una pena de reclusin y multa. En el 1 del citado artculo se incorporaron
diversas circunstancias agravantes de la responsabilidad penal; y en el 2, un tipo
penal con un sujeto activo calificado, a quien se sanciona con la misma pena: la
autoridad competente. La descripcin de la conducta tpica es la siguiente: El
contaminador que pusiere en peligro la seguridad humana, animal o vegental, o
estuviere volviendo ms grave la situacin de peligro existente, ser sujeto a pena
de reclusin de 1 (uno) a 3 (tres) aos y multa de 100 (cien) a 1.000 (mil) MVR.
El 1 contiene una agravante, pero sin duda desde el punto de vista doctrinario
es ms importante el 2, que dice: Incurrir en el mismo crimen la autoridad competente que deje de promover las medidas tendentes a impedir la prctica de las conductas
arriba descritas [Reforma introducida por la Ley N 7.804, de 18 de julio de 1989].
Con esta norma se sanciona la falta de diligencia o precaucin de la autoridad, e
incluso la omisin, pero con una redaccin tan defectuosa, que la hace inaplicable por parte de los tribunales, ya que muchas veces las autoridades tienen un
amplio margen de discrecionalidad en el ejercicio de sus potestades privativas y
exclusivas, escapando incluso al control judicial, por lo que se hace muy difcil
93
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95
alemn de incorporar en el Cdigo Penal la legislacin que sanciona penalmente las conductas lesivas al medio ambiente,137 tampoco adopta el prescindente modelo argentino, sino que en una
solucin intermedia, tales disposiciones se encuentran en una ley
especial (la citada Ley N 9.605 de 1998), que aborda la proteccin del medio ambiente desde distintos puntos de vista, recogiendo por razones de tcnica legislativa y certeza jurdica en un nico
cuerpo legal una suerte de codificacin ambiental diversos tipos penales que se encontraban dispersos en numerosos cuerpos
legales, incorporando incluso normas de procedimiento penal,
normas administrativas, sanciones especiales, etc. Muchas de estas disposiciones eran de antigua data, pero esta ley cambi radicalmente las aproximaciones y enfoques tradicionales para
abordar los crimes ambientais, estableciendo un ordenamiento bsico o marco en relacin con la criminalizacin de las conductas
lesivas del bien jurdico medio ambiente, hacindose cargo no
slo de la regulacin formal de los ms importantes delitos medioambientales, incluyendo los de contaminacin, sino tambin de aspectos dogmticos de importancia.
Desde el punto de vista formal, la Ley N 9.605, de 1998,
consta de 8 captulos y 82 artculos, que desarrollan como ya
dijimos un amplio abanico de materias, no slo penales, sino
tambin infracciones administrativas, aplicacin de la pena, ejer-
96
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98
Pargrafo nico. Incorre nas mesmas penas quem vende, expe venda, tem
em depsito, transporta ou guarda madeira, lenha, carvo e outros produtos de
origem vegetal, sem licena vlida para todo o tempo da viagem ou do armazenamento, outorgada pela autoridade competente...
Art 48. Impedir ou dificultar a regenerao natural de florestas e demais formas de vegetao...
Art 49. Destruir, danificar, lesar ou maltratar, por qualquer modo ou meio, plantas de ornamentao de logradouros pblicos ou em propriedade privada alheia...
Pargrafo nico. No crime culposo, a pena de um a seis meses, ou multa...
Art 50. Destruir ou danificar florestas nativas ou plantadas ou vegetao fixadora de dunas protetora de mangues, objeto de especial preservao...
Art 51. Comercializar motosserra ou utiliz-la em florestas e nas demais formas de vegetao, sem licena ou registro da autoridade competente...
Art 52. Penetrar em Unidades de Conservao conduzindo substncias ou
instrumentos prprios para caa ou para explorao de produtos ou subprodutos florestais, sem licena da autoridade competente...
Segn el Art. 53 de la ley, los delitos antes mencionados se agravan: I - do
fato resulta a diminuio de guas naturais, a eroso do solo ou a modificao do
regime climtico;
II - o crime cometido: a) no perodo de queda das sementes; b) no perodo de formao de vegetaes; c) contra espcies raras ou ameaadas de extino,
ainda que a ameaa ocorra somente no local da infrao; d) em poca de seca
ou inundao; e) durante a noite, em domingo ou feriado.
140
Los otros delitos ambientales que comprende esta Seccin, diferentes al
de contaminacin que se ver arriba en el texto, son:
Art 55. Executar pesquisa, lavra ou extrao de recursos minerais sem a competente autorizao, permisso, concesso ou licena, ou em desacordo com a
obtida...
Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorre quem deixa de recuperar a rea
pesquisada ou explorada, nos termos da autorizao, permisso, licena, concesso ou determinao do rgo competente...
Art 61. Disseminar doena ou praga ou espcies que possam causar dano
agricultura, pecuria, fauna, flora ou aos ecossistemas:
Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa.
141
99
piamente el delito de contaminacin, castigando con pena de reclusin de uno a cuatro aos y multa el causar polucin de cualquier naturaleza en niveles tales que resulten o puedan resultar
de ella daos a la salud humana, o que provoquen una mortandad de animales o una destruccin significativa de la flora; sancionndose adems, con una pena inferior, su comisin culposa
(art. 54 1). Las penas se agravan cuando la contaminacin
afecta directamente un rea habitada, el agua potable, las playas o se comete por vertimiento de basuras o hidrocarburos
(art. 54 2), o cuando se omite adoptar las medidas preventivas de un dao ambiental grave o irreversible, ordenadas por la
autoridad competente (art. 54, 3).
En esta seccin se contemplan adems dos delitos que castigan hechos potencialmente contaminadores, pero sin relacionar
su comisin con la contaminacin propiamente tal. As, el art. 56
sanciona penalmente el producir, procesar, embalar, importar,
exportar, comercializar, guardar, transportar, almacenar, tener en
depsito o usar productos o substancias txicas, peligrosas o nocivas para la salud humana o el medio ambiente, sin cumplir las
exigencias legales o reglamentarias. En este delito, tambin se
castiga el abandono de tales sustancias o su utilizacin en contra de las normas de seguridad (art. 56 1), y su comisin culposa (art. 56, 3), agravndose la pena en caso que la sustancia
Art 63. Alterar o aspecto ou estrutura de edificao ou local especialmente
protegido por lei, ato administrativo ou deciso judicial, em razo de seu valor
paisagstico, ecolgico, turstico, artstico, histrico, cultural, religioso, arqueolgico, etnogrfico ou monumental, sem autorizao da autoridade competente ou
em desacordo com a concedida...
Art 64. Promover construo em solo no edificvel, ou no seu entorno, assim considerado em razo de seu valor paisagstico, ecolgico, artstico, turstico,
histrico, cultural, religioso, arqueolgico, etnogrfico ou monumental, sem autorizao da autoridade competente ou em desacordo com a concedida...
Art 65. Pichar, grafitar ou por outro meio conspurcar edificao ou monumento urbano...
Pargrafo nico. Se o ato for realizado em monumento ou coisa tombada
em virtude do seu valor artstico, arqueolgico ou histrico, a pena de seis meses a um ano de deteno, e multa.
142
El nico delito de esta seccin que no tiene relacin directa con el tratamiento de la participacin de los funcionarios pblicos en actos de contaminacin,
es el del art. 69, una especie de desacato administrativo, que castiga el obstar ou
dificultar a ao fiscalizadora do Poder Pblico no trato de questes ambientais....
100
143
101
cretamente el art. 3 I de la Ley N 6.938, de 1981 segn la redaccin dada por la Ley N 7.804 de 1989, la que define el medio ambiente para el ordenamiento brasileo como el conjunto
de condiciones, leyes, influencias, alteraciones o interacciones
de orden fsico, qumico y biolgico, que permite, abriga y rige
la vida en todas sus formas.
El concepto legal se acerca, por tanto, ms a una idea ecocntrica en el sentido de entender el medio ambiente como un
bien autnomo, protegible per se, que a la formulacin constitucional, que al estar basada en el reconocimiento de derechos
ciudadanos y deberes estatales, tiene un sesgo de carcter ms
antropocntrico.144
Sin embargo, en la Ley de Delitos Ambientales, el legislador
brasileo atiende ms a los objetos que existen en el ambiente que a
los medios del ambiente a la hora de clasificar las conductas delictivas, distinguiendo entre delitos contra la flora, la fauna y el patrimonio cultural (que no es una forma de vida), a los que
considera objetos de proteccin independientes del ambiente en
s (que parece protegerse a travs de los delitos de contaminacin
de la Seccin III). A esta pluralidad de bienes jurdicos agrega la
ley ciertos delitos ms bien referidos al correcto funcionamiento de la Administracin, como son los contemplados en la Seccin V. Incluso en los delitos de contaminacin de la Seccin III,
el punto de vista del legislador no es nicamente el medio ambiente, sino principalmente la salud de las personas y de la vida
animal y vegetal, cuya puesta en peligro o dao son los hechos
102
constitutivos del delito de contaminacin (arts. 54, de contaminacin, y 56, de manejo de sustancias peligrosas), la que aparece as como un medio de comisin especialmente penado. Las
agravantes de tales delitos van en el mismo sentido (art. 58). Slo
el delito del art. 60, de explotacin de establecimientos industriales potencialmente contaminantes, parece responder a la idea
de proteccin del medio ambiente en s, lo que se refuerza por el
hecho de que la infraccin se comete en contravencin a las
normas legales y reglamentarias aplicables, con independencia
o no de la existencia de una licencia o acto administrativo particular que autorice su funcionamiento.
3.4.2. Tipicidad
a) Tcnica legal
En cuanto a los delitos de contaminacin de la Seccin III, la Ley
de Delitos Ambientales brasilea concibe el delito propio de contaminacin del art. 54 como una figura de resultado (causar contaminacin de cualquier naturaleza), en relacin al dao al
medio ambiente, del que se derive, adems, un peligro concreto
para la salud humana (que la contaminacin sea de tal nivel
que resulte o pueda resultar en daos para la salud humana), o
alternativamente, en un resultado de mortandad de animales o
la destruccin significativa de la flora. Tambin la exigencia de
un peligro concreto para la salud humana o el medio ambiente est
presente en la figura del art. 56, relativa al manejo de sustancias peligrosas; en tanto que en el art. 60, que castiga la explotacin no autorizada de establecimientos industriales, la
exigencia del peligro est disminuida slo a que tales establecimientos sean potencialmente contaminantes.
De este modo, los delitos de contaminacin de la Ley Ambiental brasilea se configuran, en general, como delito de seria contaminacin ambiental, en los trminos de Cho,145 dejando
buena parte de los hechos que no representan un peligro con-
145
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105
106
107
p. 553.
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110
163
Ttulo VII de los delitos contra la seguridad pblica, captulo IV. Tambin
Dalla Via, Alberto, Derecho Penal en Argentina: Reforma Constitucional de 1994 y el Medio
Ambiente, pp. 286 y 287, en Ruiz-Rico Ruiz, Gerardo, Derecho comparado del medio
ambiente y de los aspectos naturales protegidos, Granada, 2000.
164
O. o. Corbatta, Jos Carlos, quien enumera como integrante del derecho
penal ambiental argentino la totalidad de los tipos del ttulo en comentario (desde el art. 200 al art. 208, ambos inclusive). En Derecho Penal Ambiental, 7 de marzo
de 2001, en http://www.analitica.com/va/ambiente/opinion/4229084.aspmime
text/htmlhvrs data.
165
Sergio Praus Garca, Marco conceptual para el diseo de la legislacin ambiental
penal de Panam: una propuesta de ANAM. Anexo Delitos contra el medio ambiente en el
derecho comparado, en http:/www.anam.gob.pa/documentos/leydelitoecologico/
marcoconce.../marco-conceptual.htm.
166
Soler, Sebastin: Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, 1992, p. 649.
111
ambiente. Nez incluye un captulo aparte en su obra para tratar los delitos contra el medio ambiente que indirectamente
atentan contra la salud pblica. Como tales seala los contemplados en la Ley N 22.241 de conservacin de la fauna implcitamente ratificada por la Ley N 23.077, la Ley N 24.051, de
residuos peligrosos.
El concepto que de medio ambiente da Bacigalupo, como
el mantenimiento de las propiedades del suelo, el aire y el agua,
as como de la fauna y la flora y las condiciones ambientales de
desarrollo de estas especies, de tal forma que el sistema ecolgico se mantenga con sus sistemas subordinados y no sufra alteraciones perjudiciales,167 nos facilitara precisar este punto.
Basndonos en esta definicin podemos sostener que el ttulo del Cdigo en comentario trata tangencialmente el medio
ambiente, en los casos siguientes: en el art. 200, que sanciona
el envenenamiento o adulteracin de aguas potables o sustancias alimenticias; en el art. 203, en relacin con el anterior, en
supuestos de negligencia; en el art. 205, violacin de medidas
para impedir la introduccin o propagacin de una epidemia;
en el art. 206, donde se incrimina la transgresin de las reglas
contra epizootias. Adems, el art. 207 contiene una agravante
especial si el culpable de alguno de estos delitos es funcionario
pblico o ejerce alguna profesin. Hemos dejado aparte de la
enumeracin el art. 202 del CP relativo a la propagacin de una
enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas, pues su inclusin requiere una explicacin adicional. La nocin de Bacigalupo que sirve de base para esta clasificacin es el concepto
de medio ambiente natural sobre el cual existe amplio consenso en la doctrina.168 Sin embargo, esta va no es excluyente de
las enfermedades contagiosas y peligrosas para las personas, pues
stas son tambin fuente de contaminacin ambiental (pinsese, por ejemplo, en la polucin de aire que se produce con las
patologas infecciosas). Por este motivo consideramos que debe
incluirse en el catlogo esbozado, aun cuando el desplazamiento en el momento de la proteccin del medio ambiente sea ma-
167
168
112
yor que en las otras figuras sealadas. Este sera nuestro punto
de partida para elaborar el catastro de la legislacin ambiental
argentina.
En sntesis, no existe el denominado delito ecolgico o de
contaminacin en el texto punitivo. Slo encontramos en el ttulo de los delitos contra la salud pblica figuras relacionadas tangencialmente, cuyo principal bien jurdico de proteccin como
seala Soler es la seguridad. El autor en comentario vincula estrechamente la idea de seguridad a la de peligro comn, si la
conducta lesiona o pone en peligro un bien individual no puede hablarse de atentado contra la seguridad. Existe lesin a sta
en la medida que se cree un peligro comn o que la lesin inferida contenga como en potencia los ms variados peligros ulteriores, o bien en la medida en que la lesin descubre los
peligros preexistentes para otros bienes y que permanecan latentes hasta el momento en que la lesin lo revel.169 Sin estos
aspectos las conductas no podran entrar en la categora de este
ttulo. Por otra parte, la nocin de peligro permite diferenciar
las conductas contra la vida y la integridad corporal de un sujeto individual de los atentados contra la salud pblica.
En cuanto a las descripciones tpicas, no existe consenso entre los autores sobre la naturaleza de las mismas. Tal es la situacin del art. 200 del CP: el que envenenare, contaminare o
adulterare de un modo peligroso para la salud, aguas potables
o sustancias alimenticias..., destinadas al uso pblico o al consumo de una colectividad de personas. Si el hecho es seguido de
la muerte de alguna persona, la pena se aumenta. Para Soler170
constituye un delito de peligro concreto, en tanto que para
Nez es de peligro abstracto.171
169
113
172
114
115
116
187
Sobre la regulacin ambiental y las competencias entre Estado Federal y
Provincias, ver Dalla Via, ob. cit., pp. 289-306.
117
peligro para este caso, siguiendo lo que parece ser la ltima tendencia doctrinaria. Si el hecho se comete de modo organizado,
se considera agravante, pues estas organizaciones representan
un mayor peligro para la fauna. La ley nada dice si se acta a
travs de una persona jurdica.
Una figura autnoma la representa la caza de animales con
armas, artes u objetos prohibidos por la autoridad jurisdiccional de aplicacin. Nuevamente estamos frente a un precepto
penal en blanco, tcnica empleada con anterioridad.
Adems, el cuerpo legal en comentario contiene una disposicin que sanciona al que a sabiendas transporte, ponga en el
comercio de cualquier modo piezas que provengan de la caza
furtiva o depredatoria.
Segn lo que seala Pigretti,188 corresponde a las jurisdicciones locales de las provincias establecer modalidades de tiempo
y zona de veda y el conjunto de reglamentacin al respecto de
la caza de fauna silvestre. Inmediatamente nos enfrentamos con
uno de los problemas de la tcnica de la remisin penal, el error
sobre dicha regulacin. El legislador no regula expresamente
esta situacin.
No se contemplan especiales causas de justificacin basadas
en la necesidad de incrementar el desarrollo econmico. Nos
parece natural que as sea, pues es muy difcil justificar la caza
de estas especies en funcin del crecimiento econmico.
b) Situacin de la Ley de Residuos Peligrosos
El captulo IX de este cuerpo legal establece el rgimen de sancin
penal. Se aplican las penas del art. 200 del CP al que utilizando los
residuos a que se refiere esta ley,189 envenenare, adulterare o con-
188
118
119
193
121
Sin embargo, la preocupacin que manifiesta Huerta Tocildo acerca del cmo de la regulacin penal vigente en Espaa, en que con un carcter pretendidamente moderno la
proteccin penal se anticipa, la tipicidad pierde sus contornos,
el bien jurdico se torna inasible o difcilmente identificable y
deja de constituir un importante factor de delimitacin del alcance de los tipos penales,195 todo ello con el pretexto de una
mayor eficacia en la persecucin penal,196 no deja de ser acertada.197 En efecto, en contra de la defensa ms o menos apasionada que de esta nueva forma de legislar hacen algunos autores,198
no deja de ser cierto que a pesar de la multitud de atentados
ecolgicos graves que se han producido, el nmero de sentencias
condenatorias [es] sorprendentemente escaso,199 o dicho en palabras de Rodrguez Devesa refirindose al anterior art. 347 bis: No
se hubiera hecho mejor si, deliberadamente, se hubiese buscado
la ms absoluta ineficacia.200 En Alemania, la situacin no es muy
diferente, pues en la prctica los procesos parecen haberse diri-
195
122
gido ms hacia delitos de bagatela201 que contra los grandes agentes contaminadores, y el recurso a la exclusin de la pena (abstencin de condena) ha provocado muy dispares sentencias.202
A estas dificultades deben agregarse otras que, por no ser
propiamente normativas, no dejan de tener real importancia en
la aplicacin del derecho, pues no basta con la constatacin de
la importancia valrica e instrumental del derecho penal ambiental, en el diseo de la poltica criminal, y en la elaboracin
de normas sustantivas y adjetivas; en el plano operativo, parece
imprescindible afrontar los complejos aspectos probatorios y la
logstica involucrada en ellos, pues la capacidad instalada en personal y laboratorios especializados es imprescindible para la prueba del hecho punible.
Por otra parte, no deben dejarse de lado otra clase de aprensiones que estudiosos del derecho comparado han planteado en
esta materia, particularmente respecto del supuesto beneficio
(en sede procesal, y bsicamente probatoria) que a la persecucin criminal de los delitos medioambientales traera el establecimiento de delitos de peligro abstracto, construidos con la tcnica
de la ley penal en blanco, si no se hace una clara distincin entre el grave peligro o dao al medio ambiente y la simple contaminacin cotidiana, como parece ser uno de los problemas de
las legislaciones espaolas y alemana, pues sin esta distincin
enfrentamos necesariamente los siguientes cuestionamientos:
qu tipo de conducta que parezca estar poniendo en peligro
el medio ambiente ser a la vez adecuada para su enjuiciamiento criminal?, puede, a este respecto, hacerse una evaluacin
del riesgo?, el establecimiento de esta clase de delitos sin distinguir lo grave de lo cotidiano no conllevara, principalmente, la iniciacin de la accin penal para castigar en un estadio
anticipado una criminalizacin de pequeas infracciones que
son relativamente fciles de evitar?, afectara esto, entonces, la
validez conductual de la norma, si infracciones mucho ms serias permanecieran sin sancionar debido a estar legitimadas por
las autoridades administrativas?.203
201
123
Y sin entrar en la polmica de los riesgos del derecho penal del riesgo, en el que parece enmarcarse la regulacin del
art. 325 CP espaol,204 y tambin la del derecho penal alemn,205
puede ser apropiado confrontar esta regulacin con las tendencias internacionales reseadas por Cho,206 las cuales parecen ir
pasando de un modelo marcado por la asimilacin de la infraccin administrativa con el ilcito penal, con tipos de peligro abstracto y ley penal en blanco, propios del derecho penal
moderno, pero crecientemente ineficaces y deslegitimados en
su origen al no considerar como delitos graves contaminaciones
por la sola existencia de una autorizacin administrativa (ni tampoco de las graves contaminaciones causadas por la propia Administracin),207 a otro ms cercano al derecho penal clsico, en
el cual lo que se castiga penalmente no es la infraccin administrativa, sino la seria contaminacin medioambiental que
ponga en peligro la salud y vida humana, como sucede de alguna manera en la actual legislacin brasilea.208 Aunque este mo204
124
125
persona o un dao sustancial a la calidad del aire, suelo, agua, animales o plantas.
Artculo 3. Delitos imprudentes. 1. Cada parte deber adoptar las medidas necesarias para establecer como delitos en su derecho interno, cuando se cometan
negligentemente, los hechos numerados en el art. 2, prrafo 1, letras a) a e).
Adems, el art. 4 de la Convencin deja a discrecin de los Estados el castigar ya sea por la va del derecho penal o por la del derecho administrativo sancionador, aparte los siguientes hechos no comprendidos en los artculos anteriores:
a) la descarga, emisin o introduccin no autorizados de una cantidad de sustancias o de iones radiactivos en el aire, suelo o el agua; b) la emisin no autorizada de ruido; c) el depsito, tratamiento, almacenamiento, transporte,
exportacin o importacin no autorizados de basuras; d) la explotacin no autorizada de una fbrica; e) la fabricacin, tratamiento, almacenamiento, uso,
transporte, exportacin o importacin no autorizadas de materiales nucleares u
otras sustancias radiactivas o qumicas peligrosas; f) la realizacin de alteraciones no autorizadas en detrimento de los componentes naturales de un parque
nacional, una reserva natural, un rea de conservacin acutica u otras reas protegidas; y g) la posesin, captura, dao, muerte o comercio no autorizados de
especies protegidas de flora o fauna silvestre.
126
210
En Europa, sta es hoy todava la situacin del Cdigo Penal italiano, segn se seala en Antolisei, Francesco / Conti, Luigi: Manuale di Diritto penale, Leggi
Complementari. Vol. 2, Milano, 1995, 430, lo que se complementa con una pluralidad de normas penales y de sanciones administrativas pecuniarias... diseminadas en leyes especiales relativas a varias modalidades y especies de contaminacin,
en las que parece que no se protege tanto aquel complejo de elementos naturales, biolgicos y estticos en los cuales debe desarrollarse la vida humana, como
mantener una esfera de licitud convencional de comportamientos de por s ofensivos, pero consentidos, con lo que la punicin no se refiere a lo que es nocivo,
sino a lo que est ms all de ciertos parmetros determinados (p. 437). Una visin sobre el estado actual del derecho penal ambiental en Italia y sus perspectivas futuras, con referencias bibliogrficas, puede verse en Palazo, Francesco:
Principios fundamentales y opciones poltico-criminales en la tutela penal del ambiente en
Italia, en Revista Penal 4 (1999), 68-83.
211
Herzog, Flix: Algunos riesgos del derecho penal del riesgo, en Revista Penal 4
(1999), 54-57, pp. 56 y s. Los riesgos del derecho penal del riesgo los resume
Herzog en el siguiente dilema de la sociedad actual: El legislador percibe cada
vez ms necesidades de regulacin jurdica respecto de mbitos sociales de problemas cada vez ms distantes, y en esa tarea se pierde y pierde la referencia respecto de las posibilidades sociales de regulacin. Aunque con la intervencin
jurdico penal no se cambie realmente nada, se sucumbe a la imaginaria percep-
127
A esto, debiera agregarse que ms que una adecuada tcnica legislativa, es necesario asumir el costo de una legislacin penal ambiental que quiera ser efectiva, a menos que queramos
contentarnos formalmente con un nuevo tigre de papel, incapaz de hacerse realidad, por falta de medios y agencias preparadas para investigar y probar cientficamente los hechos de
contaminacin.
cin de que el problema est en la dosis: ms leyes, leyes ms severas y una ejecucin implacable enderezarn las cosas. Los ciudadanos se creen esto durante algn tiempo, se alejan de las responsabilidades sociales y, de esta forma, aparecen
mbitos que escapan al consenso social sobre las normas, renunciando a la autorregulacin. La parte parafraseada es la crtica con que concluye su artculo Herzog: El derecho penal del riesgo no crea paz social alguna. Tan slo alimenta
ilusiones sobre las funciones sociales de orden del derecho penal. Adems, borra
las fronteras entre el derecho penal y el derecho de polica. Tiene igualmente
una tendencia al totalitarismo. Pero el control social total mediante el derecho
penal no se puede implantar y afecta a la autointegracin social. Los riesgos del
derecho penal del riesgo para la funcin de garanta del derecho penal son inmensos. Una visin ms matizada de los problemas del estado actual de lo que se ha
llamado derecho penal del riesgo, puede verse en Blanca Mendoza Buergo: El
derecho penal en la sociedad del riesgo, Madrid, 2001, especialmente en sus pginas 181
y ss. La discusin acerca de este nuevo derecho penal del riesgo ha sido tambin
introducida en Chile a travs del trabajo de Ral Carnevalli: Es adecuada la actual
poltica criminal estatal?, publicado en Gaceta Jurdica N 242 (2000), 7-12.
128
CAPITULO CUARTO
129
Bolea Bardn, C., Autora mediata en derecho penal, Valencia, 2000, p. 158.
Roxin, C., Autora, cit., p. 274.
4
Con la expresin criminalidad de empresa, cuyo contenido fue determinado por Schnemann, B., Cuestiones bsicas de dogmtica jurdico-penal y de poltica
criminal acerca de la criminalidad de empresa, en ADPCP 1988, pp. 529 y ss., me refiero a los delitos que se perpetran a travs de una actuacin que se desarrolla en
inters de una empresa, que plantean cuestiones dogmticas, poltico-criminales
y criminolgicas especficas, muy distintas de las que se suscitan en relacin con
los delitos clsicos. En este trabajo podremos comprobar las dificultades dogmticas que surgen a la hora de determinar la autora. Tngase en cuenta, por tanto, que no voy a hacer referencia a los supuestos de criminalidad en la empresa,
esto es, a los delitos que se llevan a cabo por los trabajadores o directivos de una
empresa contra la propia empresa o contra los dems trabajadores o directivos,
los cuales pueden reconducirse sin demasiadas dificultades a las reglas generales
que disciplinan la autora y la participacin en los delitos clsicos. Sobre estas distinciones y su relacin con la categora de los delitos socioeconmicos, vid. ampliamente Martnez-Bujn Prez, C., Derecho penal econmico. Parte general, Valencia,
1998, pp. 67 ss.
5
Cfr. Schnemann, B., Unternehmenskriminalitt und Strafrecht, Kln-BerlinBonn-Mnchen, 1979, pp. 30 y ss.
6
Weber, M., Qu es la burocracia?, Buenos Aires, s/f, p. 50.
3
130
construccin en el mbito empresarial, si bien con poca correccin.7 Sin embargo, por el momento la posicin doctrinal mayoritaria es contraria a una extensin de este cariz,8 como tambin
es contrario el propio Roxin. Esta negativa se apoya en varios argumentos que analizaremos a continuacin. Como paso previo
conviene dejar constancia de que no se van a tratar aqu los ca-
7
Vid. entre otras las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo Federal de 6 junio 1997 (NStZ 1997, p. 544) y de la Sala Cuarta de 11 de diciembre
de 1997 (Wistra 1998, p. 148), duramente criticadas por Roxin, C., Autora, cit.,
pp. 661-662, que les reprocha que casi da la impresin de que ha de hacerse responder como autor mediato al empresario por todo lo que ocurre en su empresa
aun cuando ello slo est abarcado por su saber y voluntad de una forma muy
genrica, y que slo pretendan resolver problemas probatorios.
8
Vid. entre otros, Ambos, K., Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate, en GA 1998, pp. 156-157; Bottke, W., Responsabilidad por
la no evitacin de hechos punibles de subordinados en la empresa econmica, en Mir Puig,
S. / Luzn Pea, D.-M. (coords.), Responsabilidad penal de las empresas y sus rganos
y responsabilidad por el producto, Barcelona, 1996; Heine, G., Von individueller zu kollektiver Verantwortlichkeit. Einige Grundfragen der aktuellen Kriminalpolitik, en Arnold,
J. y otros (Hrsg.), Beitrge fr Albin Eser, Freiburg i. Br., 1996, p. 63; Schmid, N.,
Einige Aspekte der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Gesellschaftsorganen, en ZStrR
1988, p. 170. En Espaa, entre otros, Martnez-Bujn Prez, C., Parte general, cit.,
p. 200; Prez Cepeda, A. I., La responsabilidad de los administradores, cit., p. 412; dem,
Criminalidad de empresa: problemas de autora y participacin, en Revista Penal N 9,
enero 2002, p. 118, donde opta por la induccin; Silva Snchez, J. M., Criterios de
asignacin de responsabilidad en estructuras jerrquicas, en Bacigalupo Zapater, E.
(dir.), Empresa y delito en el nuevo Cdigo Penal, Madrid, 1997, pp. 9 ss. Vid. tambin
en contra en la doctrina portuguesa, Serra, T., A autoria mediata atravs do domnio de um aparelho organizado de poder, en Revista Portuguesa de Cincia Criminal N os 3
y 4, 1995, p. 303.
A favor, Kuhlen, A., Die Abgrenzung von Tterschaft und Teilnahme, insbesondere
bei den sogenannten Betriebsbeauftragten, en Amelung, K. (Hrsg.), Individuelle Verantwortung, cit., pp. 82 y ss.; Lackner, K. / Kuhl, K., Strafgesetzbuch mit Erluterungen,
23. Aufl., 1999, 25 Rn.2; Ransiek, A., Unternehmensstrafrecht. Strafrecht, Verfassungsrecht, Regelungsalternativen, Heidelberg, 1996, pp. 46 y ss. En Espaa, por todos, Bola
Bardn, C., Autora mediata, cit., pp. 397-401, quien efecta algunas puntualizaciones pero acaba admitiendo la autora mediata en este mbito en algunos casos;
Linares Estrella, A., Un problema de la parte general del derecho penal econmico. El actuar en nombre de otro. Anlisis del derecho penal espaol y cubano, Granada, 2002,
pp. 145 y ss.; Lpez Barja de Quiroga, J., Derecho Penal. Parte General. III. Los fundamentos de extensin de la tipicidad, Madrid, 2001, pp. 332-333, con una fundamentacin confusa y sin descartar la coautora. En la doctrina americana, tambin a
favor siempre que se trate de organizaciones econmicas de gran magnitud, Bruera, M., Autora y dominio de la voluntad a travs de los aparatos organizados de poder,
en AA.VV., Nuevas formulaciones en las ciencias penales. Homenaje a Claus Roxin, Crdoba, 2002, p. 264.
131
9
Como apunta Feijo Snchez, B. J., Sanciones para empresas por delitos contra
el medio ambiente. Presupuestos dogmticos y criterios de imputacin para la intervencin
del derecho penal contra las empresas, Madrid, 2002, p. 41, los estudios sobre criminalidad de empresa demuestran tambin que normalmente resulta difcil reconducir la lesin o puesta en peligro del bien jurdico a una decisin individual.
Ms bien suele ser fruto de un proceso de acumulacin de un management defectuoso o de una determinada actitud, cultura, tica o filosofa empresarial. Sobre
esta cuestin, vid. en la doctrina alemana, entre otros, Lampe, E.-J., Systemunrecht
und Unrechtssysteme, en ZStW, 1994, pp. 715-716 y 732-733; Schnemann, B.,
Unternehmenskriminalitt, cit., pp. 22 y ss. En Espaa, por todos, Gndara Vallejo,
en Bacigalupo Zapater, E. (Dir.), Curso de Derecho Penal Econmico, Madrid-Barcelona, 1998, pp. 55-56; Ziga Rodrguez, L., Criminalidad de empresa, criminalidad
organizada y modelos de imputacin penal, en Ferr Oliv, J. C. / Anarte Borrallo, E.
(eds.), Delincuencia organizada, cit., p. 228.
132
ausencia de fungibilidad del ejecutor,10 lo que, como puede comprobarse, enlaza con los argumentos empleados por Roxin para
negar a la empresa la condicin de aparato organizado de poder y en particular con la cuestin de la actuacin al margen
del ordenamiento jurdico, que veremos ms adelante. En lo que
respecta a la fungibilidad, este argumento no es relevante. Evidentemente, as como existen organizaciones delictivas con pocos miembros y otras con muchos, tambin existen pequeas
empresas y empresas que tienen decenas, cientos y miles de empleados a su disposicin. De hecho se ha sealado que las organizaciones, si bien suelen tener detrs personas que con su
propia voluntad dirigen o distribuyen las funciones del grupo,
tambin pueden llegar a un grado de complejizacin (sic) tal,
en el que las propias funciones adquieren cierta autonoma, al
margen de los sujetos que lo componen. Esto puede observarse
en los casos de recambio de las singulares personas fsicas, en
los que la continuidad de la organizacin permanece.11 Los sujetos, por tanto, pueden ser intercambiables.
Tampoco puede negarse la fungibilidad de los miembros aludiendo simplemente a que en determinados delitos contra el
orden socioeconmico el ejecutor material necesita especiales
conocimientos de ingeniera financiera u ocupar cierta posicin
en la entidad, por lo que no resultara fcil sustituir a un miembro de la organizacin por otro.12 Mas en general se niega la fun10
Figueiredo Das, J. de, Autora y participacin, cit., p. 106. En este sentido,
vid. tambin Ambos, K., Dominio del hecho, cit., p. 157; Prez Cepeda, A. I., Criminalidad de empresa, cit., p. 115. Muoz Conde, F., Cmo imputar a ttulo de autores?,
cit., p. 525, pone de relieve que no siempre se trata de un annimo ejecutor intercambiable arbitrariamente, y en la p. 527 considera decisivo este argumento para
rechazar el dominio de la organizacin. En el mismo sentido Nez Castao, E.,
Responsabilidad penal en la empresa, cit., pp. 184-186.
11
Ziga Rodrguez, L., Bases para un modelo de imputacin de responsabilidad
penal a las personas jurdicas, Pamplona, 2000, p. 165, tambin p. 177 nota N 47,
donde aade que la empresa es una organizacin funcional, donde las personas
juegan un rol funcional, lo importante son las funciones no las personas; stas pueden sucederse en el tiempo, siendo natural el recambio de personas fsicas por
meras cuestiones fisiolgicas y se mantiene la continuidad de la organizacin.
12
Como hacen, entre otros, Arnguez Snchez, C., El delito de blanqueo de capitales, Madrid-Barcelona, 2000, p. 352; Muoz Conde, F., Problemas de autora y participacin en el derecho penal econmico, o cmo imputar a ttulo de autores a las personas
que sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realizacin de un delito en el mbito de la
delincuencia econmica?, en Revista Penal N 9, enero 2002, p. 80.
133
As, por ej. Heine, G., Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen,
Baden-Baden, 1995, p. 104; Rotsch, T., Individuelle Haftung in Grounternehmen.
Pldoyer fr den Rckzug des Umweltstrafrechts, Baden-Baden, 1998, p. 146.
14
Cfr. Rudolphi, H.-J., Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Bediensteten von Betrieben fr Gewsserverunreinigungen und ihre Begrenzung durch den Einleitungsbescheid,
en AA.VV., Festschrift fr Karl Lackner zum 70. Geburtstag, Berlin-New York, 1987,
p. 868.
15
Apunta Weber, M., Qu es la burocracia?, cit., p. 51, que la burocratizacin
implica en particular la posibilidad ptima de poner en prctica el principio de
especializacin de las funciones administrativas conforme a regulaciones estrictamente objetivas, confiando las actividades concretas a funcionarios especializados
que, con la prctica, van aprendiendo cada vez ms.
16
Cfr. Weber, M., Qu es la burocracia?, cit., p. 51.
17
Figueiredo Das, J. de, Autora y participacin, cit., p. 106. En Portugal, vid.
tambin Serra, T., A autoria mediata, cit., p. 303. Ponen de relieve en nuestra doctrina este hecho Muoz Conde, F., Cmo imputar a ttulo de autores...?, cit., p. 525;
dem, Problemas de autora, cit., p. 79; Prez Cepeda, A. I., Criminalidad de empresa,
cit., p. 115, que destaca que en la estructura de una empresa la relacin con el
subordinado se basa en la distribucin o divisin del trabajo, no en la sumisin
ni en la obediencia. A mi juicio eso poco importa, ya que en la tesis de Roxin la
autora mediata del hombre de atrs no se basa en la sumisin del subordinado,
adems de que s existe deber de obediencia del trabajador frente al empresario,
como veremos a continuacin. En Alemania aluden a esta objecin, entre otros,
Ambos, K., Tatherrschaft durch Willensherrschaft, cit., pp. 239-240; dem, Dominio del
hecho, cit., p. 157; Langneff, K., Die Beteiligtenstrafbarkeit, cit., pp. 110 y ss.; Rotsch, T.,
134
embargo, lo cierto es que la mayora de las empresas, y no necesariamente slo las calificables de grandes, disponen de las estructuras organizativas jerrquicas propias de los aparatos de
poder. Las empresas modernas se caracterizan por la descentralizacin y divisin del trabajo en un sistema de mutua dependencia de los distintos departamentos que las conforman, pero
tambin por el principio de jerarqua. El art. 5c del Estatuto de
los Trabajadores enuncia entre los deberes bsicos de los trabajadores cumplir las rdenes e instrucciones del empresario en
el ejercicio regular de sus facultades directivas. El deber de obediencia del trabajador manifiesta su dependencia del empresario
y es prueba de que la desigualdad entre trabajadores y empresarios no es nicamente una desigualdad socioeconmica, sino
tambin jurdica: el empresario ordena y el trabajador obedece, lo que sin duda lleva a la conclusin de que las relaciones
que se establecen entre ellos son jerrquicas y no paritarias o
de igualdad. Recordemos que obediencia jerrquica es la que
prestan los subordinados a los superiores en virtud de un reparto legalmente prefijado de competencias, y en este sentido la
fuerte implantacin burocrtica de las organizaciones empresariales las hace sustancialmente idnticas a los entes de la administracin civil y militar, aunque s se ha querido ver una
diferencia fundamental: en la funcin pblica, entendida en sentido amplio, se exige la obediencia bajo amenaza de pena (pinsese en los delitos de desobediencia y denegacin de auxilio, por
ej.), mientras que en la esfera privada la desobediencia slo es
constitutiva de infraccin disciplinaria.18 Esta diferencia responde
a la existencia de bienes jurdicos distintos: por un lado el correcto funcionamiento de la Administracin pblica (civil o militar), por otro el correcto funcionamiento de la empresa, hecho
que ha motivado la previsin de distintos mecanismos de tutela, pero en cualquier caso no afecta a la afirmacin de que en
la empresa podemos encontrarnos ante un aparato organizado
Individuelle Haftung in Grounternehmen, cit., p. 146, para quien se trata de una objecin decisiva.
18
Cfr. Queralt Jimnez, J. J., La obediencia debida en el Cdigo Penal. Anlisis de
una causa de justificacin (art. 8, 12 CPe), Barcelona, 1986, pp. 38-39.
135
En este sentido Queralt Jimnez, J. J., La obediencia debida, cit., pp. 57-59.
Existe cierto apoyo jurisprudencial. Vid. la STSe 05.03.1988. Por el contrario, admite que cualquier relacin jerrquica motivadora de un deber de obediencia,
puede... originar la estimacin de la circunstancia, Crdoba Roda en Crdoba
Roda, J. / Rodrguez Mourullo, G., Comentarios al Cdigo Penal. I, Barcelona, 1972,
p. 400; le sigue Morillas Cueva, L., La obediencia debida. Aspectos legales y poltico-criminales, Madrid, 1984, p. 55. Tambin esta posicin ha encontrado apoyo en la
jurisprudencia. Vid. la STSe 10.04.1992 (Ar. 2962).
20
Como hacen, entre otros, Rogall, K., Dogmatische und Kriminalpolitische Probleme der Aufsichtspflichtverletzung in Betrieben und Unternehmen ( 130 OWiG), en ZStW
1986, pp. 616-617. Frente a ello, Schnemann, B., Unternehmenskriminalitt, cit.,
p. 23, subraya la dependencia del trabajador respecto de su puesto de trabajo.
21
Por ej., en las organizaciones mafiosas. A veces esta posibilidad est muy
limitada o es inexistente, sea por razones fcticas (la amenaza de muerte en caso
de separacin del grupo en una organizacin mafiosa) o jurdicas (de tipo contractual, o por tratarse de una obligacin pblica, como el servicio militar obligatorio donde todava existe).
136
As Muoz Conde, F., Problemas de autora..., cit., p. 80. Por lo dems, resulta curioso que otros autores que niegan toda posibilidad de aplicar el dominio
de la organizacin en el marco de la criminalidad econmica y organizada se planteen su utilidad para resolver precisamente los casos del instrumento doloso sin
intencin y del instrumento doloso no cualificado. As, Bottke, W., Criminalidad
econmica..., cit., p. 27.
23
Cfr. Roxin, C., Autora, cit., pp. 378-380.
24
Esto es lo que hace el art. 318 CPe en el marco de los delitos contra los
derechos de los trabajadores, por ejemplo.
137
ria en el mbito de una sociedad limitada ordenada por el administrador de la entidad, que da instrucciones al contable para
que proceda a la alteracin de los libros de contabilidad. El administrador es autor del delito de defraudacin tributaria, pese
a no ser obligado tributario, a travs del art. 31 CPe, que permite hacer responder personalmente a quien acte como administrador de hecho o de derecho de una persona jurdica, aunque
no concurran en l las condiciones, cualidades o relaciones que
la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder
ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la
entidad o persona en cuyo nombre o representacin obre. Por
su parte, el contable no puede ser autor, puesto que ni es obligado tributario ni cabe aplicar el art. 31 CPe,25 por lo que si se
considera que su contribucin es necesaria debe ser calificado
como cooperador necesario, y si se considera injusto que quien
sin tener la cualidad que motiva a configurar un delito como
especial participa en su realizacin reciba la misma pena que el
autor, que s infringe un deber especial que le incumbe personalmente, puede ser calificado como cmplice.26
En cualquier caso he de advertir que nunca se ha pretendido que la construccin que nos ocupa resuelva todos los problemas de autora y participacin en el mbito de la delincuencia
empresarial y econmica, como demuestra el hecho de que surgi para resolver un supuesto muy concreto, esto es, para posi25
Tngase en cuenta que algunos autores, partiendo de que una interpretacin puramente formal del art. 31 CPe lleva a consecuencias indeseables, como
es la exclusin de los representantes meramente fcticos o de los que no actan
como tales sino en inters propio, proponen acudir a criterios materiales que permitan determinar, en primer lugar, la razn por la cual en los delitos especiales
se delimita el crculo de posibles autores, para en un segundo momento averiguar si esa razn se da o no en quienes actan como representantes. Cfr. Gracia
Martn, L., Instrumentos de imputacin jurdico penal en la criminalidad de empresa y
reforma penal, en AP 1993-1, p. 228. De acuerdo con estos criterios materiales, el
mbito de responsabilidad penal del representante est delimitado por los elementos especiales de la autora que expresan un dominio sobre el resultado producido equivalente al dominio que posee el garante en la omisin impropia, de
forma que se debe extender la condicin de autor del delito especial a quien al
ejecutar la accin tpica acta en lugar del sujeto descrito por la ley habiendo asumido fcticamente, en virtud de una relacin de dominio, sus actividades. Cfr.
Martnez-Bujn Prez, C., Parte general..., cit., pp. 220-222.
26
Cfr. Muoz Conde, F., Problemas de autora..., cit., pp. 90-92 y 95.
138
27
Cfr. Figueiredo Das, J. de, Autora y participacin, cit., p. 106. En igual sentido Lascano, C. J., Teora de los aparatos organizados de poder y delitos empresariales, en
AA.VV., Nuevas formulaciones en las ciencias penales. Homenaje a Claus Roxin, Crdoba, 2002, p. 379; Prez Cepeda, A. I., Criminalidad de empresa..., cit., p. 115. En Alemania, por todos, Rotsch, T., Individuelle Haftung in Grounternehmen, cit., p. 147.
28
Roxin, C., Anmerkung, en JZ 1995, p. 51. Se adhiere expresamente a este
argumento para negar la autora mediata en el mbito empresarial, Prez Cepeda, A. I., La responsabilidad de los administradores de sociedades: criterios de atribucin,
Barcelona, 1997, pp. 412-413.
29
Cfr. WEBER, M., Qu es la burocracia?, cit., pp. 80-81.
139
lo que estaremos en el mbito de la delincuencia paraestatal organizada.30 La posicin favorable a la autora mediata del dirigente de empresa en los delitos dolosos de dominio tiene apoyos
en la doctrina, aunque a veces con fundamentaciones diversas
no siempre plenamente compartibles.31 En el marco de la teora del injusto de sistema y los sistemas de injusto se encuentra
la justificacin en mi opinin ms correcta a la hora de permitir
atribuir a estas personas la cualidad de autor, y en concreto de
autor mediato por dominio de la organizacin. Recordemos que
Lampe distingue tres formas de aparicin de los sistemas constituidos de injusto, incluyendo los sistemas criminalmente propensos, entre los que cita a las empresas con actitud criminal.32 En
30
Cfr. Ambos, K., Dominio del hecho, cit., p. 157; Lampe, E.-J., Systemunrecht und
Unrechtssysteme, cit., p. 707; Langneff, K., Die Beteilitenstrafbarkeit, cit., pp. 109-110.
Esta propuesta se adecua perfectamente a la tipificacin de las asociaciones criminales en el par. 129 StGB, cuyo prrafo segundo seala que no se aplicar el
prrafo primero (donde se sanciona a quien funde una asociacin cuyos fines o
actividad se dirijan a cometer delitos, o quien participe en una asociacin de este
tipo como miembro, le d publicidad o la apoye)... 2. cuando la comisin de delitos slo tenga una finalidad o sea una actividad de importancia inferior.
31
As, Schild, crtico en cuanto a la limitacin del dominio por organizacin a
los casos de aparatos de poder que operan por completo al margen de la ley, propone extender la construccin a otros aparatos sociales de poder, como fbricas o
grandes empresas, que funcionan de manera previsible y casi automtica. La importancia que concede a la posicin social de poder en la organizacin y la significacin que otorga al trmino subordinado le permiten extender la autora mediata
en organizaciones que no operan al margen del ordenamiento jurdico. Cfr. Schild,
W., Tterschaft als Tatherrschaft, Berlin-New York, 1994, pp. 22-23. Coincide con l Ransiek, A., Unternehmensstrafrecht. Strafrecht, Verfassungsrecht, Regelungsalternativen, Heidelberg, 1996, pp. 48-49, quien considera que lo relevante a estos efectos es que, debido
a la divisin social del poder en el seno de la organizacin, la conducta del subordinado se imputa a la persona que decide, es tambin su conducta, porque quien
da la orden comete el hecho a travs de los miembros de la organizacin y lo decisivo es la pertenencia a la organizacin. El hecho de que la pertenencia a la organizacin deba determinarse desde una perspectiva social y no jurdica permite, a juicio
de este autor, que esta forma de autora mediata no se limite a las organizaciones
injustas, pudiendo encontrar aplicacin en las empresas lcitas, pues no supone nada
ms que el reconocimiento de la realidad social de una organizacin. Sin embargo, cabe sealar frente a esta posicin que ambos autores se han limitado a recortar las caractersticas que segn Roxin debe reunir el aparato de poder sin ofrecer
ninguna fundamentacin nueva, pues no hacen ms que resaltar la importancia de
la posicin fctica de superioridad del hombre de atrs.
32
Los otros dos son los sistemas organizados criminalmente (por ej., asociaciones criminales) y los sistemas pervertidos criminalmente (por ej., entes estatales de injusto).
140
33
Lampe especifica que debe tratarse de delitos propios de la empresa, no
de cualquier delito del Cdigo Penal.
34
Cfr. Lampe, E.-J., Systemunrecht und Unrechtssysteme, cit., p. 731.
35
OWiG: Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten, Ley de Contravenciones de Alemania.
36
Cfr. Lampe, E.-J., Systemunrecht und Unrechtssysteme, cit., p. 732.
141
el injusto de una filosofa crimingena de empresa se encuentra en el mbito tico-social, tambin se encuentra en ese mbito la culpabilidad de la direccin de la empresa. La culpabilidad
de un autor consiste en haber permitido la realizacin del injusto. La culpabilidad de la empresa y de su direccin consiste
en haber creado y cultivado la filosofa crimingena de empresa. Si la culpabilidad es siempre expresin de un carcter malo,
la culpabilidad de empresa es expresin de un carcter malo de
empresa, debiendo responder por tal.37 Junto a esta responsabilidad de la empresa existe tambin responsabilidad penal individual de los miembros de la empresa que hayan ocasionado la
filosofa crimingena de empresa o hayan permitido actitudes
empresariales criminales individuales dentro de la empresa. Lampe reconoce que puede resultar difcil comprobar esta conexin,
pues la filosofa de empresa no tiene por qu corresponderse
exactamente con la de sus directivos, pues responde ms bien
al espritu supraindividual que domina la empresa y se apodera
de todos sus miembros, desde la cspide hasta la base, y que es
ms intenso cuando se apodera de todo un sector, por ej. las empresas dedicadas a la construccin, pues entonces es criminalmente contagioso. En concreto, deben responder individualmente
los miembros de la empresa que, en virtud del puesto que ocupan, estaban obligados a interponerse frente a las infiltraciones
crimingenas, es decir, quienes tenan posicin de garante.
As pues, Lampe38 seala que en ocasiones es posible afirmar
la existencia de un injusto de sistema en el mbito empresarial.
Cuando se utilizan los medios que ofrece la empresa para la comisin de hechos punibles no existen particularidades dignas
de resear. Distinto es cuando se aprovechan vacos de una organizacin empresarial deficiente para la comisin de esos hechos, lo que supone la aparicin de una dimensin sistmica
junto a la individual. Esto ocurre, por ejemplo, si se realiza un
comportamiento que normalmente es inofensivo, pero en su funcionamiento combinado con otros da lugar normalmente a la
produccin de consecuencias lesivas. Tambin una filosofa de
37
38
142
39
143
De esta forma, atendiendo al dato de que la comisin de delitos sea la actividad exclusiva o principal de la empresa o se trate de una actividad ocasional o secundaria, debemos clasificar a
las empresas en dos grupos. En el primero se encuentran las
empresas que slo se dedican a actividades lcitas para ocultar
su principal ocupacin, de carcter delictivo. Aqu nos encontramos ante una asociacin ilcita encuadrable en el art. 515.1
CPe, pues tiene por objeto cometer algn delito o despus de
constituida promueve la comisin de delitos no de manera ocasional, siendo aplicable todo lo que en su momento se dijo. Adems, a las personas que pertenezcan a estas empresas as como
a sus jefes, administradores o encargados tambin podrn aplicarse los subtipos agravados por pertenencia o direccin de una
organizacin delictiva contenidos en diversos preceptos, como
por ej. en el art. 302 CPe, siempre que se den sus requisitos. En
el segundo grupo se encuentran las empresas que se dedican a
actividades lcitas como principal ocupacin, si bien en el desarrollo de esas actividades los trabajadores, cumpliendo rdenes
de los dirigentes o en aplicacin de la poltica criminal de empresa fomentada dolosa o imprudentemente por stos, cometen
ocasionalmente delitos en inters de la entidad, por ej. una defraudacin tributaria, una falsedad societaria, un alzamiento de
bienes o un delito contra el medio ambiente. Tambin cabe incluir en este grupo a las empresas que obtienen un provecho
econmico que luego sirve para financiar la comisin de delitos, como ocurre con el entramado financiero del grupo terrorista ETA. En estas empresas se afirma que no puede aplicarse
la figura del dominio de la organizacin. El motivo es claro: las
empresas no son bsicamente organizaciones delictivas, absolutamente desprendidas del derecho.40
Ante esta constatacin se ha propuesto renunciar en general al requisito de la desvinculacin respecto del ordenamiento
jurdico,41 lo que no es aceptable. La oposicin al orden jurdi40
En este sentido, vid. Langneff, K., Die Beteiligstenstrafbarkeit, cit., pp. 110 y
ss., especialmente pp. 115-116.
41
Cfr. Ambos, K., Tatherrschaft durch Willensherrschaft, cit., p. 245; del mismo autor, Dominio del hecho, cit., p. 165. Vid. una crtica a las contradicciones en que incurre este autor en Figueiredo Das, J. de, Autora y participacin..., cit., pp. 104-105; y
144
Muoz Conde, F., Problemas de autora, cit., pp. 78-79. Tambin a favor de la renuncia al requisito de la desvinculacin del derecho Nez Castao, E., Responsabilidad penal en la empresa, cit., pp. 182-184, que sin embargo acaba negando la
aplicacin de esta forma de autora mediata a la empresa por entender que estn
ausentes los otros elementos que caracterizan los aparatos organizados de poder.
42
145
dena, deja relegadas al papel de mera participacin en una conducta ajena o incluso en la impunidad conductas no ejecutivas
pero tan significativas o ms que las propias conductas de ejecucin. Fuera de este supuesto de dedicacin exclusiva o principal a la comisin de delitos no se dan los presupuestos del
dominio de la organizacin en la empresa.
4.2. DE NUEVO SOBRE EL DELITO DE CONTAMINACIN
COMO UN DELITO DE PELIGRO HIPOTTICO
Y SUS PROBLEMAS DE PRUEBA*
El ncleo del tipo del art. 325 CPe y su diferenciacin con respecto a la infraccin administrativa es la puesta en peligro: un
criterio material jurdico-penal. Es preciso que a los vertidos, las
emisiones, los aterramientos realizados por el agente e infringiendo las normas protectoras del medio ambiente puedan atriburseles la capacidad de perjudicar gravemente el equilibrio de
los sistemas naturales o, en su caso, la salud de las personas.
El delito ecolgico responde a una estructura tpica en la que
resultan adelantadas las barreras de proteccin penal a una fase
anterior a que se produzca u ocasione la lesin material o dao
al medio ambiente. Se trata de un delito de peligro. Sin embargo, respecto a la naturaleza del peligro (delito) en cuestin, la
doctrina se haya totalmente dividida desde la redaccin del
art. 347 bis del Cdigo Penal anterior.44 La cuestin es si el delito contra el medio ambiente se considera como un delito de peligro concreto o abstracto. Dicho de otro modo, unos pretenden
limitar la exigencia de un peligro a un peligro estadstico gene-
* Esta seccin est extractada del trabajo presentado por Inma Valeije Alvarez, doctora en derecho, profesora titular de derecho penal, Universidad de Vigo.
Este trabajo es tambin parte del Proyecto de Investigacin Aspectos dogmticos y criminolgicos de las nuevas formas de fraude y corrupcin en las sociedades complejas (XUGA- PGIDTOIPX139701PR) y del que es investigador principal
el profesor Dr. Javier de Vicente Remesal, catedrtico de derecho penal de la Universidad de Vigo.
44
Sobre la polmica cfr. De La Cuesta Arzamendi, J. L., Cuestiones dogmticas
relativas al delito de contaminacin ambiental, en Revista Penal, num. 4, julio, 1999,
pp. 32 y 33.
146
45
148
46
Vid. Martnez-Bujn Prez., C., Derecho penal econmico. Parte general, Valencia, 1998, pp. 109 y 110.
149
el momento ex ante de emprender la accin que evale la capacidad de la misma para la produccin de una puesta en peligro o eventualmente de lesin evidenciando as un desvalor
de accin efectivo y un desvalor potencial de resultado, aunque
no la produccin efectiva de un resultado de peligro concreto
ex post.47 Es precisamente la clara distincin entre comportamiento peligroso que atae al desvalor de accin y el momento
del peligro o de la puesta en peligro referido en cambio al desvalor del resultado, lo que resulta de capital importancia.
Operar con las categoras de delitos de peligro hipottico o
de idoneidad preferentemente que con delitos de peligro abstracto presenta dos ventajas: por un lado evita el principal defecto que
se le reprocha a los delitos de peligro abstracto, que es el formalismo o automatismo de la constatacin de su relevancia tpica y
de su contenido de injusto que en ocasiones es materialmente
coincidente con el de las infracciones de la normativa extrapenal y frente a los delitos de peligro concreto, por el contrario,
que no requieren un juicio ex post conforme al cual se comprueban las circunstancias concretas del comportamiento.
En orden al grado de peligro que se requiere en estos tipos
respecto a la prueba de la aptitud o idoneidad de la conducta
tpica, como se ha dicho al no tratarse de un delito de lesin o
de peligro concreto no resulta necesario afirmar la prueba del
nexo de casualidad entre la conducta tpica y la produccin de
un determinado resultado de lesin o de peligro concreto. Traducido al caso que nos ocupa, respecto al tipo contenido en el
art. 325 CPe, no es necesario analizar las consecuencias concretas que la accin haya podido producir sobre el ecosistema en
el que haya incidido, ni comparar ste antes y despus de realizada la conducta para determinar si ha producido efectivamente algn tipo de alteracin o de peligro concreto de perjuicio
grave en el equilibrio de los sistemas naturales. Sin embargo, no
basta para afirmar la adecuacin tpica de la conducta considerar suficiente un peligro general o estadsticamente probable;
es necesario, por el contrario, acreditar la capacidad de la accin individual para dar lugar al perjuicio mencionado en el
47
Cuesta Aguado, P.M., Causalidad de los delitos contra el medio ambiente, 2 ed.,
Valencia, 1999, p. 235.
150
tipo, es decir, su aptitud o idoneidad contaminante. En definitiva su capacidad para perjudicar gravemente el equilibrio de los
sistemas naturales. Tal juicio habr de llevarse a cabo con los correspondientes elementos que el respectivo tipo permita tomar
en cuenta, de modo que se evale la peligrosidad concreta de
la accin, pero limitando la base del juicio a los datos que el propio tipo fije o permita tomar en cuenta. Es decir, haciendo abstraccin de aquellos otros que sean cognoscibles ex post o que
el legislador no ha querido tomar en cuenta.
Por otra parte hay que tener en cuenta que para la imputacin
de la conducta delictiva habr de existir una relacin especfica entre la conducta de infraccin de la normativa administrativa correspondiente y la peligrosidad mostrada por la conducta de
modo que la infraccin administrativa tenga que ver especficamente con el peligro surgido y ste resulte abarcado por el fin
de proteccin de la norma.
Sobre la posicin de la jurisprudencia puede decirse que es
mayoritariamente proclive a considerar que el delito exige la causacin de un resultado tpico consistente en la creacin de un
peligro grave para la salud de las personas o que la conducta
sea susceptible de perjudicar gravemente las condiciones de vida
animal, bosques, espacios naturales o plantaciones tiles. El delito analizado es, por tanto, segn nuestra jurisprudencia, un
delito de peligro concreto y, por consiguiente, de resultado, integrado ste por la creacin de un peligro para el bien jurdico
protegido. As lo estima el TSe desde la Sentencia de 11 de marzo de 1992, en trminos que reitera la sentencia de 27 de enero
de 1999, STSe de 13 de marzo del 2000,y ms recientemente en
la STSe de 22 de enero de 2001, absolviendo en los casos en que
no se considera probado que el vertido o la emisin produjera
un grave riesgo para la salud de las personas.48 En consecuencia, con la interpretacin jurisprudencial se frustran en gran
medida las finalidades poltico-criminales de dichas estructuras
tpicas que son anticipar la intervencin penal, pues el castigo
se produce con posterioridad al acto de contaminacin y la rea48
Igualmente, adoptan el mismo pronunciamiento las Ss Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de febrero de 2000 y de 22 de enero de 2001, entre
otras.
151
lizacin del acto de contaminacin por s ya puede resultar lesivo si supera los lmites de riesgo permitido.49
En todo caso tanto el peligro como el posible perjuicio ha de
ser grave. En sentido semntico, grave es aquello que produce o
puede producir importantes consecuencias nocivas. Ello implica
un juicio de valor y, por lo mismo, es eminentemente circunstancial. Pero para que no quede todo en pura apreciacin subjetiva
con lo que ello tiene siempre de inseguridad jurdica, habr que
acudir como punto de referencia a los propios parmetros del
tipo. Por de pronto hay que descartar los aspectos ms agudos del
elemento normativo, o si los actos de agresin al medio ambiente originan un riesgo de deterioro irreversible o catastrfico, puesto que ambos supuestos exceden del tipo bsico para constituir
subtipos agravados. Sobre la cuestin de dnde se halla el criterio de gravedad del delito, los criterios manejados por la jurisprudencia estn en funcin de la mayor o menor probabilidad de la
lesin, la magnitud de la lesin previsible en funcin de la exten49
Las consecuencias prcticas derivadas de catalogar el art. 325 CPe como
delito de peligro concreto o de hipottico aunque el Alto Tribunal emplea en
sus fundamentos el trmino abstracto aparecen reflejadas, en mi opinin, en la
STSe de 14 de febrero del 2002, en que se conoce de una provocacin de vertidos de aguas residuales de una empresa a un cauce pblico. La audiencia de instancia absolvi a los acusados por un delito continuado contra el medio ambiente
y el Ministerio Fiscal recurre en casacin denunciando infraccin por inaplicacin del art. 347 bis CPe. Funda el motivo de su recurso en que la Sala sentenciadora ha incurrido en un error al considerar que en las acciones enjuiciadas no
concurre la exigencia tpica de gravedad del peligro o perjuicio para los bienes
jurdicos protegidos representado por los vertidos de que se trata. Ello se debe
argumenta el recurrente a que la Audiencia al atender al grado de la dilucin
de las sustancias contaminantes por comparacin entre el caudal del vertido y el
del curso fluvial en el que el mismo se produjo, transforma la naturaleza de la
infraccin penal, que es de riesgo o peligro potencial, en delito de efecto o de
resultado, al optar el tribunal de instancia por el criterio de dilucin correlacin entre el caudal del vertido y el del cauce receptor de ste para evaluar la
peligrosidad potencial de la incorporacin de factores contaminantes a un curso
fluvial concreto. Para el Ministerio Fiscal constituye un error que se haya acudido
a la posibilidad de mayor o menor disolucin de los componentes txicos del vertido en el medio natural receptor, porque dada la naturaleza de los disolventes
halogenados el peligro es pura y simplemente consustancial al producto txico
vertido. El TSe confirma la sentencia de instancia afirmando que se trata de un
delito de peligro concreto que equivale a la relevante posibilidad de que llegue a
producirse el efecto temido, cuya concurrencia debe determinarse en concreto
mediante la prueba.
152
50
En este sentido la S Audiencia Provincial de Len de 17 de febrero de 1997,
que en su Fundamento Jurdico quinto declara: Por ello en contra de lo sostenido
por el apelante entendemos acreditado en el caso de autos la generacin de un delito de peligro concreto que, adems de merecer la calificacin de grave, elemento valorativo que es examinado por el juzgador a quo ponderando las circunstancias concurrentes, atendiendo al
parmetro medio de gravedad a que alude la STS de 11 de marzo del 1992 y estableciendo
incluso un juicio comparativo con otros supuestos de vertidos, que han dado lugar a sentencias condenatorias por parte del Tribunal Supremo (as la de 11 de marzo de 1992 y 5
de octubre de 1993) en que el riesgo, que fue calificado de grave era incluso de menor entidad y gravedad que el generado en el caso de autos.
153
154
En esta lnea jurisprudencial, el Alto Tribunal ha venido fundamentando que el principio ne bis in idem es un principio general del ordenamiento, que configura un derecho fundamental
susceptible de amparo constitucional (art. 53.2 CE), pues, aunque
no se encuentre expresamente previsto en el texto constitucional,
constituye una manifestacin tanto del principio de legalidad
(art. 25 CE) y del conexo principio de proporcionalidad como
del principio de presuncin de inocencia (art. 24.2 CE).
De acuerdo con esta orientacin jurisprudencial, el presupuesto de aplicacin del principio es la existencia de una triple
identidad de sujeto, hechos y fundamento y, adicionalmente, la
inexistencia de una relacin de sujecin especial.53
Dndose estos requisitos, la vertiente material del ne bis in
idem veda la imposicin de una pluralidad de sanciones, mientras que la vertiente procesal del principio conjura tambin la
posibilidad de que se pueda realizar un doble enjuiciamiento,
por rganos sancionadores distintos, del mismo hecho, lo que
podra derivar en contradicciones en la valoracin de los hechos,
con consecuencias respecto del derecho a la presuncin de inocencia y de la seguridad jurdica.54 De este modo, se consagra la
imposibilidad de que los rganos de la Administracin lleven a
cabo actuaciones sancionadoras en los casos en que el hecho
pueda ser constitutivo de delito, mientras la autoridad judicial
competente no se haya pronunciado sobre tales hechos; por lo
dems, en caso de que posteriormente pueda imponerse una
sancin administrativa, la Administracin deber respetar, en el
desarrollo de su procedimiento sancionador, el planteamiento
fctico realizado por la autoridad jurisdiccional penal.
En el mbito de la delincuencia medioambiental, la aplicacin de este principio genera diversos problemas.
53
155
Un primer grupo de interrogantes se refiere a la acreditacin de esa triple identidad hechos, sujeto y fundamento en
los supuestos de infracciones medioambientales. Dentro de este
requisito de identidad trimembre, la comprobacin de la identidad fctica no parece revestir dificultades de consideracin,
siempre en el entendimiento de que a estos efectos ha de atenderse a los hechos tpicos, es decir, los constitutivos de la infraccin penal y del ilcito administrativo.55 En este sentido, parece
que lo razonable es interpretar que la identidad fctica se dar
en los casos en que la infraccin penal contempla el conjunto
de los hechos que son presupuesto de la infraccin gubernativa, con independencia de que a ellos se adicione algn otro elemento cualificador del hecho.56
La identidad subjetiva s plantea, en cambio, algunas cuestiones dignas de mencin, cuando menos para una parte de la
doctrina especializada.57 En efecto, la cuestin se centra en el
hecho de que la sancin administrativa podr recaer sobre una
persona jurdica58 y as ser frecuentemente en materia medioambiental, mientras que, en virtud de la irresponsabilidad penal de las personas jurdicas imperante en derecho penal espaol
(por inexistencia de accin, por incapacidad de culpabilidad y,
para algunos, por incapacidad de pena), el destinatario de la sancin penal ser en todo caso la persona fsica que haya delinquido utilizando los resortes de la persona moral. En estos casos,
por tanto, la doctrina mayoritaria aprecia la ausencia de identi-
55
Cfr. Corcoy Bidasolo, M. / Gallego Soler, I., Infraccin administrativa e infraccin penal en el mbito del delito medioambiental: ne bis in idem material y procesal
(Comentario a la STCe 177/1999, de 11 de octubre), en AP, 2000, vol. 1, p. 165; Prez
Manzano, M., La prohibicin constitucional de incurrir en bis in idem, Valencia, 2002,
pp. 101 y s.; Prats Canut, J. M. / Marqus i Banqu, M. / Morn Mora, C., Derecho
Penal Ambiental y Derecho Comunitario. La Directiva IP, Pamplona, 2002, p. 102.
56
Mantienen una interpretacin ciertamente heterodoxa de la identidad de
hechos Prat Garca, J. M. / Soler Matutes, P., El delito ecolgico, Barcelona, 2000,
pp. 85 y s.
57
Prats Canut, J. M. / Marqus i Banqu, M. / Morn Mora, C., Derecho...,
cit., p. 102, no ven, empero, mayores dificultades en la acreditacin de la identidad subjetiva.
58
Vid., en concreto, el art. 130 Ley N 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn.
156
59
157
el contrario, considera que en la actualidad no es posible acreditar una divergencia de intereses protegidos entre las infracciones
penales y administrativas, ni con carcter general, ni en materia
medioambiental, por mucho que ambos gneros de ilcitos presenten particularidades diferenciales en la intensidad del desvalor de resultado y, en su caso, de accin.62 Por lo dems, aunque
pudiese defenderse la existencia de una finalidad de tutela distinta, en la medida en que la norma penal persigue la proteccin
de un verdadero bien jurdico-penal, mientras que la norma administrativa slo pretende sostener intereses regulatorios de la
Administracin, en estos casos debe darse en general el presente
presupuesto de aplicacin del ne bis in idem. Y ello porque de nuevo en este punto una interpretacin distinta incurrira en el riesgo de resultar excesivamente formalista, ya que, de forma anloga
a como sucede en la aplicacin del principio de consuncin a los
casos de concurso de normas, hay que entender que el contenido de injusto del delito absorbe la antinormatividad propia de la
infraccin administrativa.63
El segundo gnero de problemas generados por el principio ne bis in idem en materia de tutela medioambiental tiene un
sesgo fuertemente prctico, y se plantea en los no infrecuentes
casos en que en el momento en que se produce el enjuiciamiento y la condena penal ya se ha impuesto una sancin administrativa. Se trata de casos que remiten no tanto a la vertiente
material del principio, sino a su vertiente procesal, en concreto
a la prevalencia de la jurisdiccin penal en el enjuiciamiento de
un ilcito respecto de la potestad sancionadora administrativa,
derivado de la competencia exclusiva de la jurisdiccin penal en
el enjuiciamiento y sancin de hechos constitutivos de delito.64
En cualquier caso, estas situaciones, a pesar de su frecuente ma62
Cfr. Prats Canut, J. M. / Marqus i Banqu, M. / Morn Mora, C., Derecho..., cit., pp. 107 y s.
63
A la misma conclusin llegan, si bien con una argumentacin parcialmente distinta, que enfatiza la ausencia de identidad de fundamento, debida a la necesaria diferenciacin cualitativa entre el ilcito administrativo y el penal, derivado
de los principios fundamentadores del ius puniendi, Corcoy Bidasolo, M. / Gallego Soler, I., Infraccin..., cit., pp. 170 y 173, Nos 59, y 175 y s. Cfr. asimismo Prat
Garca, J. M. / Soler Matutes, P., El delito ecolgico, Barcelona, 2000, p. 83.
64
Sobre esta cuestin, vid., en particular, la STCe 177/1999, de 11 de octubre.
158
nifestacin en la prctica,65 desatienden lo previsto con carcter general en los arts. 5 y 7 RD 1398/1993, de 4 de agosto, que
aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de
la Potestad Sancionadora, que articulan normativamente dicha
prevalencia del orden penal.66
En este gnero de casos, la primera alternativa que se presenta es la abstencin del enjuiciamiento de la responsabilidad
penal. Sin embargo, no se trata de una solucin admisible, pues
quebrara el principio de exclusiva competencia de la jurisdiccin penal en el enjuiciamiento de los delitos, consagrara de
facto la atribucin a la Administracin de un principio sui gneris de oportunidad en la sancin penal de los comportamientos delictivos que dislocara parmetros fundamentales de
funcionamiento del Estado de Derecho,67 y podra poner en
peligro la efectiva tutela de los bienes medioambientales.68 En
65
Lo que se explica tanto por las mayores facilidades que a efectos sancionadores aporta el procedimiento administrativo, cuanto por la deficiente conciencia de la Administracin sobre el carcter verdaderamente delictivo de
determinados comportamientos de agresin medioambiental.
66
Este gnero de disposiciones se reitera en la normativa sectorial especfica,
por ejemplo en los arts. 94.3 Ley N 22/1988, de 28 de julio, de Proteccin, Utilizacin y Polica de Costas, 120 Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio,
que aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, 40 L. 4/1989, de 27 de marzo, que establece normas de proteccin, conservacin, restauracin y mejora de
los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, aparte de una pluralidad
de normas de rango inferior o de mbito autonmico.
67
Trabado Alvarez, C., Proteccin penal del medio ambiente. Derecho Penal y normativa extrapenal sobre medio ambiente, Oviedo, 2001, p. 50, considera que la prevalencia de la jurisdiccin penal es imprescindible para respetar los arts. 117.3 de
la Constitucin espaola, 102 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, 114 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim).
68
En esta lnea, cfr. Corcoy Bidasolo, M. / Gallego Soler, I., Infraccin..., cit.,
pp. 174 y ss.; Prats Canut, J. M. / Marqus i Banqu, M. / Morn Mora, C., Derecho...,
cit., pp. 106 y s.; Silva Snchez, J. M., Delitos..., cit., p. 70.; Trabado Alvarez, C., Proteccin..., cit., pp. 50 y ss., y 63 y s., as como el voto particular formulado a la STCe
177/1999, de 11 de octubre. Ante esta cuestin, los autores reclaman que se busquen vas que permitan compaginar el respeto a las garantas inherentes al principio ne bis in idem con el relevante postulado de la prevalencia de la jurisdiccin penal,
reiterado en toda la jurisprudencia constitucional referente al principio estudiado.
Se distancian de la opinin manifestada en el texto Prat Garca, J. M. / Soler
Matutes, P., El delito..., cit., pp. 83 y ss., y la propia STCe 177/1999, de 11 de octubre. En la misma lnea, llega a cuestionar el postulado de la prevalencia del enjuiciamiento penal Calvo Charro, M., Sanciones medioambientales, Madrid, 1999,
pp. 100 y ss.
159
69
Enfatizan particularmente este hecho Prat Garca, J. M. / Soler Matutes,
P., El delito..., cit., pp. 83 y s., que tambin es considerado en la STCe 177/1999,
de 11 de octubre.
70
Cfr., sobre ello, Corcoy Bidasolo, M. / Gallego Soler, I., Infraccin..., cit.,
p. 174 quienes entienden que esta solucin supondra tambin una vulneracin
de la divisin de poderes. Prats Canut, J. M. / Marqus i Banqu, M. / Morn
Mora, C., Derecho..., cit., p. 101.
No obstante, Gmez Rivero, M.C., El rgimen de autorizaciones en los delitos relativos a la proteccin del medio ambiente y ordenacin del territorio, Valencia, 2000, p. 20,
N 12, parece defender esta opcin, planteando que la falta de abstencin constituye una causa de nulidad del acto administrativo, conforme al art. 62.2 L. 30/
1992. En el mismo sentido se pronuncia Trabado Alvarez, C., Proteccin..., cit., p. 63,
destacando que dicha nulidad puede ser declarada por el tribunal penal si es instada, en virtud del art. 3 LECrim, o por los tribunales de la jurisdiccin contencioso-administrativa. En el mismo sentido se pronuncia, no sin ciertas matizaciones
(en el sentido de apuntar que en caso de duda el juez puede plantear una cuestin prejudicial), Vercher Noguera, A., Las autorizaciones administrativas y los delitos contra el medio ambiente, en AP, 1995-2., p. 911.
160
71
Cfr. Corcoy Bidasolo, M. / Gallego Soler, I., Infraccin..., cit., pp. 174 y 176,
as como la STCe 177/1999.
72
Cfr. Prats Canut, J. M. / Marqus i Banqu, M. / Morn Mora, C., Derecho...,
cit., pp. 101 y s.
73
Esta solucin ha sido defendida expresamente por Prats Canut, J. M. / Marqus i Banqu, M. / Morn Mora, C., Derecho..., cit., pp. 108 y s.; Silva Snchez, J.
M., Delitos..., cit., p. 70.
74
Cfr. Corcoy Bidasolo, M. / Gallego Soler, I., Infraccin..., cit., pp. 176 y ss.
161
162
163
77
Vid. al respecto Queralt Jimnez, J. J., Derecho penal espaol. Parte especial,
Barcelona, 1996, pp. 738; de acuerdo Faraldo Cabana, P., Las causas de levantamiento
de la pena, Valencia, 2000, pp. 278-279. Manifiesta tambin Terradillos Basoco, J.,
Delitos relativos a la proteccin del patrimonio histrico y del medio ambiente, cit., p. 57,
que el trmino reparacin debe interpretarse en sentido amplio, abarcando tanto la reparacin del perjuicio causado como la neutralizacin del peligro desencadenado.
78
Cfr. Silva Snchez, Delitos contra el medio ambiente, cit., p. 178; Faraldo Cabana, Las causas de levantamiento de la pena, cit., p. 281; Carmona Salgado, Curso de
derecho penal espaol, cit., p. 90. Tambin interpreta as el texto legal, si bien consi-
164
derando que tal lmite temporal es excesivo, De la Cuesta Arzamendi, J. L., Delitos
contra los recursos naturales y el medio ambiente: Captulo III, Tt. XVI, Libro II del Nuevo Cdigo Penal de 1995, en AP 1998-1, marg. 305.
79
Cfr. Quintero Olivares, en La responsabilidad civil ex delicto (Quintero /
Cavanillas / De Llera), cit., pp. 128-129; Prats Canut / Marqus i Banqu, Comentarios al nuevo Cdigo Penal, cit., p. 1627.
80
As lo manifiestan Conde-Pumpido Tourn, C., en Cdigo Penal. Doctrina y
jurisprudencia (Conde-Pumpido Ferreiro, C., dir.), tomo II, Madrid, 1997, p. 3299;
Silva Snchez, Delitos contra el medio ambiente, cit., p. 181.
165
166
que tengan ms medios econmicos para efectuar una reparacin total, sin que accedan a este privilegio los que, a pesar de
un mprobo esfuerzo, no tienen posibilidades materiales para
completar la restauracin.
De hecho, si ya resulta en ocasiones complicado distinguir
cundo una atenuante (concretamente la de reparacin del
dao) ha de calificarse como normal o como muy cualificada,
mayor complejidad aporta la mencin especfica de la reparacin como una circunstancia que permite rebajar la pena en un
grado en el delito ecolgico. Sirvan como muestra de estas dificultades de delimitacin dos sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona:
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de
23 de enero de 2002 aplic el art. 340 CPe porque antes de
la incoacin del proceso penal se dejaron de verter las aguas
residuales del proceso productivo de la empresa al torrente
del ro Bess, recogindolas en camiones cisterna y transportndolas a depuradoras autorizadas, y tras las obras necesarias
las aguas pasaron a ser vertidas en un colector de aguas residuales. En este caso, el sujeto responsable hizo todo lo que estaba en su mano por reparar el dao causado, y toda su
actividad fue determinante para la regeneracin del torrente,
riera y aguas del ro Bess.
Por su parte, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de noviembre de 2001 tambin rebaj la pena en
atencin a la actividad reparadora desarrollada, pero en esta ocasin con base en la atenuante N 5 del art. 21 CPe. El tribunal
apreci la atenuante como muy cualificada y redujo la pena dos
grados. En el caso concreto se produjo la reparacin antes del
juicio oral, pudiendo calificarse como rpida e ntegra en la medida de las posibilidades de los sujetos responsables. El atentado
contra el medio ambiente consista en el mantenimiento de varios vertederos en una zona forestal, lo cual constitua un peligro
potencial para el ecosistema. Ante el dictamen de la Diputacin
de Barcelona sobre peticin de alternativas a tales vertederos,
sus dueos los clausuraron de inmediato, eliminando as el peligro para el medio ambiente.
Como conclusin preliminar puede afirmarse que la inclusin del art. 340 en el Cdigo Penal no resultara estrictamente
167
necesaria siempre que se hiciera un uso adecuado y proporcional de la atenuante de reparacin del dao como circunstancia
normal o muy cualificada. El texto punitivo no indica cundo
una atenuante puede considerarse como muy cualificada, de
modo que ha sido la jurisprudencia quien ha dotado de significado a esta especial circunstancia; as, por ejemplo, cabe citar
la STSe de 20 de junio de 1997, manifestando que la doctrina
jurisprudencial viene entendiendo por atenuante muy cualificada aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de
la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones
del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento y punicin de la conducta del inculpado. En suma, la cualificacin
de la atenuante debe responder a motivos tanto cuantitativos
como cualitativos que, conjuntamente, demuestren que en el
caso concreto la circunstancia presenta mayor intensidad que la
atenuante normal.83
De este modo, si no existiera el art. 340 CPe, en casos como
los citados de la Audiencia Provincial de Barcelona podra considerarse que la reparacin es muy cualificada, con lo cual entrara en juego la ya citada regla del art. 66.4 CPe, pudiendo
rebajarse la pena uno o dos grados.
Dado que no podemos obviar la presencia del art. 340 CPe,
en la actual situacin no queda ms remedio que aplicar esta
atenuacin especfica en todos los casos en que se haya producido una reparacin efectiva. De todos modos, hay que reconocer que el acceso a este privilegio no ser tan fcil dado
el especfico contenido de la actividad de reparacin y el concreto momento temporal en el que tiene que desarrollarse. Recordemos de nuevo que reparar no slo significa volver al
estado de cosas anterior a la comisin del delito, sino que tambin implica eliminar la fuente del dao y adoptar las medi-
83
Cfr. Llorca Ortega, J., Manual de determinacin de la pena conforme al Cdigo
Penal de 1995, Valencia, 1999, pp. 88-89; Gonzlez Cussac, J. L., Teora general de
las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, Valencia, 1988, pp. 225226. Vid. tambin Salinero Alonso, C., Teora general de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y art. 66 del Cdigo Penal, Granada, 2000, p. 177,
nota 225.
168
das correctoras necesarias para que los perjuicios al medio ambiente no se sigan desarrollando en el futuro. As, vemos que
una autntica reparacin, presupuesto imprescindible para acceder a la rebaja de pena del art. 340 CPe, supone la realizacin de mltiples actividades que requerirn un serio esfuerzo
del responsable del delito; adems, y como ya se ha adelantado, debe contarse con la dificultad que entraa el hecho de
que la restauracin ha de completarse en un perodo limitado de tiempo, concretamente antes de que se dicte la correspondiente sentencia. Por lo dems, y ya que este art. 340 CPe
exige una reparacin completa, no podra aplicarse esta especial atenuacin en los supuestos en que se causasen daos irreversibles, ya que stos no son susceptibles de restauracin
alguna.
Para concluir cabe destacar la importancia de una completa
reparacin del dao causado por la comisin de un delito ecolgico, no slo porque estamos ante la lesin de un bien jurdico del que es titular toda la comunidad social, sino tambin
porque los perjuicios causados pueden alcanzar a largo plazo
consecuencias graves e imprevisibles, que pueden consistir no
slo en daos personales y materiales, sino tambin en un empeoramiento de las condiciones de vida humana. Quizs por este
motivo el legislador ha pretendido estimular la ejecucin de estas actividades reparatorias concediendo, por una parte, una
importante atenuacin de la pena al autor del delito que repare el dao causado, y por otra parte, previendo la posibilidad
de que los jueces o tribunales ordenen la adopcin a cargo del
autor del hecho (como medida cautelar) de medidas destinadas a restaurar el equilibrio ecolgico perturbado. Sin embargo, como se ha visto, desafortunadamente la realizacin de una
restauracin completa es en muchos casos inalcanzable, debido
tanto a las dificultades tcnicas y econmicas que conlleva como
a la circunstancia de que en muchos casos los daos causados
son irreversibles. Por esto ltimo, sin duda, se ha manifestado
el deseo de que el derecho ambiental en general, y dentro de
l las normas penales relativas al medio ambiente, adopten medidas de carcter preventivo, tendentes a impedir la aparicin
de daos ecolgicos (como ejemplo puede citarse la posibilidad
de obligar a las empresas a poseer instalaciones y adoptar pro169
84
Resaltan precisamente la necesidad de dar un enfoque preventivo al derecho ambiental Blanco Lozano, El delito ecolgico. Manual operativo, cit., pp. 127 y ss.;
Quintero Olivares, en Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, cit., pp. 1579-1580.
170
CAPITULO QUINTO
171
1
Entrevista al profesor Malcom Grant, Department of Land Economy, University of Cambridge, UK, mayo, 2001.
173
tos materiales (actus rea). El delito contemplado en la Ley de Recursos Hdricos ejemplifica la figura: s.85(1): Una persona contraviene esta seccin si causa, o con conocimiento permite que
cualquiera materia venenosa, nociva, o contaminante, o cualquier residuo slido, ingrese a cualquier agua controlada.2
Desde la posicin del agente, los elementos cardinales de este
delito exigen que el sujeto activo haya causado o con conocimiento haya permitido el ingreso de materias contaminantes a
los cursos de agua. La intencin o negligencia del agente son
aqu irrelevantes; la norma meramente exige causalidad. El acento de la norma sobre la causalidad y sobre el resultado recalca
el desvalor social de la contaminacin y asegura la ampliacin
de la proteccin penal al medio ambiente.
Esta construccin sin duda genera una serie de problemas
doctrinales, entre los cuales destaca la relacin entre conocimiento, control y causalidad. En efecto, la conducta prohibida
consulta dos hiptesis: (1) la de causar o (2) con conocimiento
permitir. En la primera hiptesis, el delito se configura cuando
el agente causa el ingreso de material contaminante, sin importar si el agente sabe que est contaminando, si quiere contaminar, o si ha tomado medidas para evitar la contaminacin. En
la segunda hiptesis, el delito se configura cuando el agente sabe
que est permitiendo el ingreso de material contaminante, sin
importar su intencin o cuidado.
Otro problema doctrinal es el de la determinacin de causalidad: exige la norma algn grado de control del agente sobre el acto material que causa la contaminacin? Este problema
se plantea recurrentemente en el funcionamiento de plantas industriales, donde las descargas de material contaminante a los
cursos de agua se pueden producir por accidente o sin conocimiento del agente o por actos de terceros. A diferencia del problema anterior sobre la posicin mental del agente, aqu la
cuestin es la de determinar qu actos materiales del agente causan el ingreso de material contaminante. En este mbito, cabe
recordar que la causalidad es un concepto ampliamente debatido, cuyos contornos se definen caso a caso.
2
Water Resources Act, 1991, Section 8(1), Offenses of Polluting Controlled
Waters (traduccin no oficial).
175
A pesar de la incertidumbre que genera esta construccin penal y de los problemas doctrinales que presenta, su mensaje es
sumamente claro: la sociedad no tolera la contaminacin (de
aguas en el delito en estudio) y les exige a los operadores el mximo cuidado en sus actividades. En cierta medida la responsabilidad penal objetiva sanciona la negligencia, como el delito culposo,
con la diferencia que la prueba de la diligencia es irrelevante, ya
que el elemento del crimen es la causalidad y no la falta de cuidado. Por consiguiente, el rol de la prevencin general de la pena
se encuentra elevado aqu a su mxima expresin.
b) Determinacin de la pena
En el Reino Unido, ciertos casos han discutido con detalle el
problema que plantea la determinacin de la pena, acentuando la estrecha relacin entre la sancin penal y la finalidad del
derecho penal ambiental. En este sentido, adems de los fines
tradicionales que se le atribuyen a la sancin criminal, la pena
asociada al delito ambiental cumple tambin una importante
funcin econmica. A diferencia de las multas administrativas
por infraccin de normas ambientales y a diferencia de indemnizaciones civiles por dao ambiental, el derecho penal ambiental completa el crculo de proteccin jurdica al ambiente al
impedir que tales multas e indemnizaciones sean traspasadas al
consumidor como costos de produccin.
Esto es, la sancin penal no es un costo financiero ms de
un negocio, sino que la expresin jurdica del desvalor social que
acarrea la contaminacin. Con todo, ciertas precisiones son necesarias para los casos de las personas jurdicas y para las personas naturales. Para estas ltimas, la privacin de libertad afecta
al criminal de manera directa. En el caso de las personas jurdicas, es necesario entrar a considerar los factores relevantes en
la cuantificacin de una multa que cumpla con la finalidad de
disuadir y retribuir el ilcito penal ambiental. En este mbito,
una sancin que no considere el costo financiero que involucra
la instalacin de los equipos y procesos necesarios para cumplir
la norma ambiental, para evitar la contaminacin, y para asegurar el manejo sustentable de los recursos naturales, no cumpli176
r con la finalidad de la proteccin penal. Asimismo, una sancin que no considere el lucro y las ventajas competitivas que el
ilcito penal ambiental le genera a la empresa, tampoco ser efectiva para alcanzar las finalidades del derecho penal ambiental.
En Milford Haven Port Authority,3 la Corte entr a analizar los
factores que influyen en la determinacin de la pena. Estos incluan el grado de negligencia, el grado en el incumplimiento
del deber, el resultado de muerte o lesiones graves, la omisin
de controles para ahorrar dinero o para adquirir una ventaja
competitiva, evidencia de reincidencia o de ignorar advertencias,
la ganancia monetaria del agente como resultado de la infraccin, reconocimiento de responsabilidad en etapa procesal temprana, y reparacin del mal causado. La Corte puso gran nfasis
en determinar si la entidad comercial ha derivado ganancias de
su infraccin.
5.2.3. Principales casos
En esta seccin cabe destacar dos casos: el de Alphacell, por su
importancia en la responsabilidad objetiva, y el de Milford Haven Port Authority, por el volumen de contaminacin y por sus
considerandos en torno a la determinacin de la multa.
En Alphacell,4 el agente mantena un estanque con agua contaminada, desde el cual se reciclaba al proceso de produccin
mediante un sistema de bombeo. Si las bombas se encontraban
en funcionamiento, el nivel del agua se mantena constante, mas
si dejaban de funcionar, el nivel del agua suba, descargando los
excedentes al ro. La House of Lords tena que dilucidar si los
agentes haban causado la contaminacin, para lo cual se haca
necesario determinar si la causalidad comprenda elementos de
mens rea.
Como escribe Lord Salmon en el fallo, a la fiscala le es casi
imposible probar que la contaminacin fue causada intencionalmente o negligentemente, por lo que exigir culpa o dolo signi-
3
4
Ver infra.
Alphacell Ltd. v. Woodward [1972] 2 All ER 475.
177
178
Ver supra.
179
tor de considerable importancia. Rengln seguido, la Corte entr a analizar la capacidad financiera de la entidad pblica.
En base a este raciocinio, la Corte consider que el juez haba errado en su fallo al no otorgarle valor al reconocimiento
de responsabilidad de la Autoridad del Puerto y al no haber
evaluado el impacto que la multa de GBP4 millones tendra
sobre la capacidad de la Autoridad del Puerto para desempear sus funciones pblicas. La Corte de todas formas recalc
la seriedad del desastre y la necesidad de asegurar el ms alto
nivel de vigilancia. En suma, la Corte redujo la multa a
GBP 750.000, otorgando un perodo de tiempo razonable para
el pago.
5.3. DERECHO PENAL AMBIENTAL EN LOS ESTADOS UNIDOS
DE A MRICA
La experiencia de los EE.UU. en el mbito de proteccin penal
al medio ambiente ha sido la ms extensa de los sistemas jurdicos del common law. Los EE.UU. han sido pioneros en esta rea
del derecho, implementando el ms ambicioso y extenso programa conocido por el derecho penal ambiental comparado. Los
debates que se han generado en torno a la construccin del tipo
penal, a las estrategias de investigacin y defensa, y a la responsabilidad penal de las personas jurdicas y de sus ejecutivos han
servido para delinear el trascendente rol que el derecho penal
desempea en la proteccin del medio ambiente.
Este apartado ofrece una sntesis de los principales temas que
integran el estudio de esta materia en los EE.UU. Se inicia con
una breve relacin de la poltica criminal delineada para enfrentar el tema. Luego se ofrece una descripcin de ciertas caractersticas nicas del sistema, las que permiten visualizar los
particulares problemas que enfrenta esta jurisdiccin. Luego se
abordan los tipos de delitos incorporados a las diferentes leyes
ambientales, para seguidamente discutir los principales problemas doctrinales que la operacin del sistema penal ambiental
ha generado. Finalmente, algunas lneas sobre los desafos que
enfrenta el sistema permiten extraer lecciones de la experiencia en los EE.UU.
180
7 U.S.C. 136-136y.
15 U.S.C. 2601-2629.
9
Ver C. Schroeder, Cool Analysis Versus Moral Outrage in the Development of Federal Environmental Criminal Law, 35 Wm. & Mary L. Rev. 251, 1993.
10
Entrevista a Steve Herman, EPA Head of Enforcement, julio 2001.
11
R. Lazarus, Assimilating Environmental Protection into Legal Rules and the Problem with Environmental Crime, 27 Loy. Los Angeles Law Rev. 867, (1994).
8
181
12
PEER, Public Employees for Environmental Responsibility, Press Release
10 January 2002, http://www.peeer.org-press-203.html.
13
J. Starr, Turbulent Times at Justice and EPA: The Origins of Environmental Criminal
Prosecutions and the Work that Remains, 59 Geo. Wash. L. Rev. 900 (1991); J. Strock,
Environmental Criminal Enforcement Priorities for the 1990s, 59 Geo. Wash. L. Rev. 916
(1991).
182
14
Entrevista S. Herman.
183
nales, sino que adems surge a partir de las sucesivas reformas que
se han introducido a estas leyes especiales. En los EE.UU., las principales leyes ambientales que han incluido delitos ambientales son
el Clean Air Act (CAA),15 el Clean Water Act (FWPCA).16 Luego se
promulgaron el Resource Conservation and Recovery Act (RCRA)17 para
tratar el problema del manejo de los desechos peligrosos, desde
la cuna hasta la tumba, seguido del Comprehensive Environmental
Response, Conservation and Liability Act (CERCLA),18 el cual estableci mecanismos para la limpieza de los sitios contaminados con
desechos peligrosos. Finalmente, el Federal Insecticide, Fungicide
and Rodenticide Act (FIFRA)19 y la Toxic Substances Control Act
(TSCA) 20 tambin introducen delitos ambientales en el mbito
de las sustancias qumicas.
5.3.3. Caracterizacin del delito ambiental
En el sistema jurdico de los EE.UU., el delito ambiental se ubica en las ltimos peldaos de un esquema cuidadosamente calibrado.21 Es as como se pueden distinguir distintas figuras de
responsabilidad ambiental:
Dos niveles de multas administrativas (administrative penalties);
Multas civiles que se pueden hacer efectivas ante los tribunales (civil penalties);
Faltas (misdemeanor offenses);
Simples delitos (ordinary felonies);
Crmenes (aggravated felonies, knowing endangerment).
Esta seccin, ms que entrar en un anlisis pormenorizado
de las distintas figuras que existen en las diferentes leyes espe15
184
ciales, ofrece una resea sobre las categoras gruesas del sistema
de proteccin penal ambiental. Es as como se distinguen ciertos
delitos con un mayor contenido administrativo, de aquellos delitos que afectan al medio ambiente de manera ms directa. Por
ltimo, tambin se toca brevemente la reciente introduccin de
delitos de peligro.
5.3.4. Bien jurdico protegido
El derecho penal ambiental en los EE.UU. est ntimamente ligado al esquema administrativo que regula la actividad de los agentes econmicos. Por consiguiente, la infraccin de la norma
administrativa desempea un papel clave en la configuracin del
ilcito penal. En efecto, ya que los elementos del ilcito administrativo y del ilcito ambiental han sido equiparados por las Cortes, salvo el caso de los delitos de peligro (knowing endangerment),
la infraccin administrativa es tambin delito ambiental. Este es
el punto de partida en el anlisis y caracterizacin del delito
ambiental en los EE.UU.: la equiparacin del ilcito administrativo con el ilcito penal. En consecuencia, las infracciones a la
ley, a los reglamentos, y/o a los permisos ambientales pueden
ser objeto de sanciones administrativas, civiles, y/o penales.
Esta caracterstica del sistema influye en la determinacin de
los bienes jurdicos protegidos por los delitos ambientales. Aunque en ltima instancia el bien jurdico protegido por el sistema penal ambiental es la integridad del medio ambiente y la
salud de las personas, la existencia de ciertos delitos ambientales administrativos tambin da evidencia de un segundo bien jurdico: la integridad del esquema administrativo que establece
los mecanismos de proteccin ambiental.
La proteccin del sistema administrativo ambiental y su
caracterizacin como bien jurdico protegido plantea ciertos problemas doctrinales. Por una parte, en este orden valrico la afectacin al medio ambiente se da de manera ms tenue o indirecta;
tambin puede ser que el acto punible sea incapaz de afectar al
medio ambiente o la salud de las personas. Esta evidencia plantea el problema de la utilizacin del derecho penal como herramienta para sancionar la desobediencia de los sbditos a los
185
reglamentos dictados por la autoridad. Por otra parte, la integridad y adecuado funcionamiento del sistema administrativo
ambiental es un componente esencial del rgimen jurdico de
proteccin ambiental.22 El debate ha girado en torno a la equidad y razn ltima del sistema penal, tema que abordaremos ms
abajo.
5.3.5. Figuras penales ambientales
Entre las figuras penales ambientales administrativas, cabe resaltar aquellas que incriminan la entrega de informacin falsa. Aqu
se aprecia la necesidad de resguardar la integridad del esquema administrativo, que le impone a los operadores la obligacin
de entregar informacin sobre una serie de elementos que configuran el impacto ambiental de sus actividades. As, por ejemplo, se incrimina el mantener registros falsos, la entrega de
informacin falsa sobre la cantidad de emisiones, o la alteracin
de los equipos de monitoreo e inspeccin. En este aspecto, el
derecho penal ambiental guarda cierta relacin con las figuras
penales tributarias, que incriminan las declaraciones falsas de
impuestos o la alteracin de los libros de contabilidad.
Otra figura ambiental administrativa importante es la de
omitir la entrega de informacin a la autoridad. Varias leyes especiales establecen la obligacin de entregar notificacin inmediata acerca de derrames de petrleo o acerca de la liberacin
de sustancias peligrosas al ambiente. La omisin de notificacin
en estos casos usualmente busca esconder el incumplimiento de
la legislacin ambiental y por ende afecta el funcionamiento del
sistema administrativo. La entrega inmediata de informacin
acerca de derrames de sustancias peligrosas es imprescindible
para que la autoridad se encuentre en condiciones de tomar las
providencias necesarias para mitigar el dao ambiental y prevenir daos a la salud pblica.
Entre las figuras penales con un mayor contenido sustantivo cabe mencionar la descarga no autorizada de contaminantes
22
K. Brickey, Environmental Crime at the Crossroads: The Intersection of Environmental and Criminal Law Theory, 71Tul. L. Rev. 487, 1996.
186
23
24
187
2001.
27
188
determinacin de la pena,31 y la existencia de procesos paralelos a nivel federal y estatal.32 Ms abajo se presentan los tres problemas doctrinales ms debatidos, a saber, las exigencias de
equidad y ultima ratio, la problemtica de mens rea, y la doctrina
del ejecutivo responsable.
a) Equidad y ultima ratio
En el imperativo que impone el principio de la ultima ratio, el
problema que se ha planteado en doctrina es uno de definicin:
cundo la violacin del estatuto ambiental corresponde a un
ilcito civil y cundo a uno penal? Esta interrogante fluye de la
escasa definicin del delito ambiental en la ley, la cual incrimina las infracciones administrativas, con excepcin de los delitos
de peligro.
Ante esta realidad, la discrecin de los fiscales y de los rganos administrativos ha pasado a diferenciar lo penal de lo civil.
Parte de la doctrina cuestiona la conveniencia de entregarle esta
funcin a la administracin del Estado, y sugiere clarificar estos
problemas a nivel de ley.33 Aunque la extensa criminalizacin
primaria tiene la virtud de maximizar el efecto disuasivo e inducir a los agentes sociales a cumplir la ley ambiental, a la vez
presenta graves inconsistencias con un sistema democrtico de
gobierno y con el sistema penal liberal fundado en las garantas
del debido proceso y la libertad personal.
Ciertas caractersticas del derecho ambiental magnifican los
problemas que plantea la equiparacin del ilcito administrativo con el penal. Si por una parte el derecho penal se caracteriza por sancionar conductas que atentan contra estados sociales
cuya integridad es indispensable para el dilogo social, esto es,
31
J. Lemkin, Deterring Environmental Crime Through Flexible Sentencing: A Proposal For The New Organizational Environmental Sentencing Guidelines, 84 Calif. L. Rev.
307, 1996; L. Lundin, Sentencing Trends In Environmental Law: An Informed Public
Response, 5 Fordham Envtl. L. J. 43, 1993.
32
D. Riesel, Environmental Enforcement: Civil and Criminal, Law Journal Press,
1999, ss. 6.01-7.04.
33
R. Lazarus, Meeting the Demands of Integration in the Evolution of Environmental Law: Reforming Environmental Criminal Law, 83 Geo. L.J. 2407 (1995).
189
190
191
39
176 F.3d 1116 (9th Cir. 1999), cert. denied, 528 U.S. 1102 (2000).
165 F. 3d 755 (10th Cir. 1999).
41
J. Cooney et al., Environmental Crimes Deskbook, Environmental Law Institute, 1996, p. 24.
42
United States v. Frezzo Bros, United States v. Hayes International Corp., United States
v. Hoflin, United States v. Dee, United States v. Buckley, United States v. Baytank (Houston)
Inc., United States v. Dean, United States v. Goldsmith.
40
192
43
741 F.2d 662, 14 ELR 20634 (3d Cir. 1984), cert. denied sub nom. Angel v.
United States, 469 U.S. 1208 (1985).
44
968 F.2d 795f, 22 ELR 21498 (9 th Cir. 1992).
45
10 F.3d 961, 24 ELR 20221 (2d Cir. 1993), cert. denied sub nom. Goldman v.
United States, 114 S. Ct. 1649 (1994).
46
29 F.3d 264, 24 ELR 21353 (9th Cir. 1994).
193
47
48
194
49
Ver United States v. Sinskey, 119 F.3d 712 (8th Cir. 1997) y United States v. Wilson, 1997 WL 785530 (4th Cir. 1997).
50
167 F.3d 1176 (7th Cir. 1999).
51
Ver S. Wolf, Journal of Land Use & Environmental Law Fall, 1993; Finding
An Environmental Felon Under The Corporate Veil: The Responsible Corporate Officer Doctrine And RCRA, 9 J. Land Use & Envtl. L. 1, 1993; B. Hartman y C. De Monaco,
The Present Use Of The Responsible Corporate Officer Doctrine In The Criminal Enforcement Of Environmental Laws, 23 ELR 10145, 1993.
52
21 U.S.C. 301-392.
53
320 U.S. 277 (1943).
195
54
196
mar las decisiones que permitan cumplir con las normas ambientales.
Las Cortes han establecido ciertos lmites a la aplicacin de
la doctrina del ejecutivo responsable a travs de sucesivos fallos.
Entre estos se encuentra United States v. Brittain,55 en el cual el
acusado era director de servicios pblicos de una ciudad, con
responsabilidad sobre la operacin de la planta de tratamientos
de residuos. La evidencia indicaba que el personal le haba informado al director que ciertos contaminantes estaban siendo
derramados en un estero del lugar, en violacin a los permisos.
La evidencia tambin indicaba que el director personalmente
haba observado las descargas, pero haba instruido al supervisor de la planta no informar a la EPA, en violacin al permiso.
El Dcimo Circuito sostuvo que:
Pensamos que el Congreso consider que este objetivo [el
de restaurar la integridad de las aguas de la nacin] es ms importante que las dificultades que pueden sufrir los ejecutivos responsables condenados a pesar de su falta de conciencia de la
ilicitud. Bajo esta interpretacin, un ejecutivo responsable no
necesariamente debe causar, a sabiendas o por negligencia, la
violacin del permiso. Ms bien, la voluntariedad o negligencia
del agente se le imputa en virtud de su posicin de responsabilidad.56
Otro caso importante es el de United States v. MacDonald &
Watson Waste Oil Co.,57 en el cual una empresa y su presidente fueron condenados por transportar residuos peligrosos a una planta
que no tena permiso. La evidencia indicaba que el presidente
haba participado en la administracin del da-a-da, y que haba
sido informado acerca de envos ilegales previos de desechos peligrosos. Con todo, no exista evidencia directa sobre el conocimiento del presidente en el caso especfico en juicio. En este caso,
el Primer Circuito revoc la condena del tribunal a quo por haber instruido al jurado de manera incorrecta. El Primer Circuito
sostuvo que la doctrina del ejecutivo responsable no poda ser usa-
55
197
198
199
65
66
200
201
poltica de los rganos administrativos, y dilogo entre los rganos del Estado y la sociedad.
La equidad se manifiesta en varios planos, entre los cuales
se encuentra que casos anlogos sean objeto de un tratamiento
similar por parte de los rganos encargados de la investigacin
y del ejercicio de la accin penal. A su vez, es imprescindible
que los intereses de ndole poltica se encuentren al margen de
las decisiones de los rganos administrativos, particularmente en
la determinacin de cundo cabe la negociacin, el ejercicio de
la accin penal u otras alternativas procesales.
Por su parte, el dilogo entre la comunidad regulada y las
agencias encargadas de la fiscalizacin ambiental surge como
una de las claves en la aceptacin social del programa de proteccin ambiental penal. A diferencia de otros tipos de ilcitos
penales, el delito ambiental le impone lmites particularmente
intensos a la actividad econmica de la pequea y mediana empresa. Los ejecutivos de la industria regulada deben conocer las
bases del programa penal ambiental, a la vez que requieren garantas de un debido proceso administrativo y judicial.
c) Desafos normativos
En el orden normativo, los principales problemas que ha debido enfrentar el programa penal ambiental en los EE.UU. son la
elusiva diferenciacin del ilcito penal del civil o administrativo, la gran complejidad de las normas ambientales, y la definicin del rol de los elementos volitivos en la incriminacin de
ejecutivos responsables.
La falta de claridad acerca de la relacin entre los ilcitos civil,
penal y administrativo introduce serios riesgos de arbitrariedad y
falta de garantas de un debido proceso. Desde la perspectiva
de la equidad o la justicia (fairness), la equiparacin del ilcito
administrativo/civil con el ilcito penal conduce a resultados
poco satisfactorios, particularmente en aquellos casos en los cuales el contenido de la norma es oscuro o sujeto a diversas interpretaciones o es simplemente imposible de cumplir.
En efecto, la regulacin ambiental en los EE.UU. es en extremo compleja, por lo que el incumplimiento sistemtico de
203
204
CAPITULO SEXTO
Como resulta evidente de la presentacin de las diversas mociones parlamentarias surgidas en la materia,1 no existe en Chile
una proteccin penal sistemtica y enfocada precisamente a la
proteccin del medio ambiente en s, como no exista en la mayor parte de las legislaciones del siglo pasado, bsicamente porque al consolidarse la codificacin decimonnica no haba una
preocupacin por el medio ambiente tal como hemos visto hoy
en da. En ese sentido, nuestra legislacin se encuentra en un
estadio de desarrollo del derecho penal ambiental que podramos denominar de prescindencia, en que (como tambin
sucede en otras naciones amigas, como la Argentina)2 la regulacin penal de hechos que podran considerarse como de contaminacin o peligro de contaminacin o dao ambiental, ha
de buscarse en disposiciones del Cdigo Penal y de leyes especiales, que no han sido establecidas directa e independientemente con ese propsito, sino con el de proteger otros bienes
que, al momento de la codificacin o al de dictarse las diversas
leyes especiales, se consideraron como dignos de una proteccin penal, atendiendo a la proteccin penal de intereses ge* Captulo preparado por los profesores Jean Pierre Matus Acua, Marcos
Orellana Cruz, Marcelo Castillo Snchez, y Mara Cecilia Ramrez Guzmn.
1
Ver Infra, 6.3.
2
Cfr. Libster, Mauricio H.: Delitos ecolgicos, 2 ed., Buenos Aires, 2000.
205
nerales (como sucede con algunos delitos contra la salud pblica) o especficos en algunos casos (como en muchas leyes especiales). Ahora bien, si ordenamos esas normas desde la
perspectiva del medio ambiente y los elementos que lo constituyen, podemos constatar que el sistema chileno de proteccin
penal del medio ambiente est compuesto principalmente por
las siguientes normas:3
6.1.1. Proteccin penal del aire y la atmsfera
En la actualidad no existe en nuestro pas ningn precepto que
castigue fenmenos de grave contaminacin del aire, pudiendo
citarse al respecto slo las faltas de los nmeros 20 (infraccin
de las reglas de polica en la elaboracin de objetos ftidos o
insalubres), 22 (no entregar basuras o desperdicios a la polica
de aseo) y 29 del art. 496 del Cdigo Penal (construccin en contravencin de los reglamentos de fuentes de emisin fija hornos, chimeneas o estufas), de nula aplicacin prctica.
6.1.2. Proteccin penal de las aguas y particularmente
de las marinas
En nuestro Cdigo Penal, el principal precepto que protege penalmente a las aguas es el de su art. 315, que castiga el envenenamiento o infeccin de aguas destinadas al consumo pblico
(elaboradas para ser ingeridas por un grupo de personas indeterminadas), reduciendo con ello considerablemente su mbito
3
Para este apartado se ha extractado el contenido de la tesis de grado dirigida por el profesor Jean Pierre Matus Acua, titulada Anlisis de los delitos ambientales contenidos en el Cdigo Penal y las leyes especiales chilenas, de los alumnos Rodrigo
Troncoso y Scarlet Quiroga, Universidad de Talca, 2002. Al respecto, puede consultarse, adems, Fernndez Bitterlich, op. cit., pp. 130 y s., y Fuentes Olivares,
op. cit., pp. 622 y ss.; Silva Silva, Hernn: Delito ecolgico, en Revista de Derecho U.C.
Stsa. Concepcin, vol. IV N 4 (1995), pp. 73 y ss.; Knsemller, Carlos: Proteccin
legal del medio ambiente: qu ensear, qu investigar, en Gaceta Jurdica, ao XIII, N 85
(1987), pp. 6 y ss.; y especialmente, Castillo, Marcelo: Rgimen Jurdico de Proteccin
del Medio Ambiente, Aspectos Generales y Penales, Santiago, 1994, pp. 195 y ss.
206
LAS INSUFICIENCIAS DEL ESTADO ACTUAL DEL DERECHO PENAL AMBIENTAL CHILENO...
de aplicacin, ms an si se tiene en cuenta que la contaminacin aqu se limita a la proveniente de sustancias que podran
considerarse venenosas o infecciosas, y el carcter nicamente doloso del hecho punible, que excluye los corrientes casos de
grave contaminacin de mares, ros o afluentes, causados por
evitables y previsibles accidentes cuyo origen puede encontrarse en la negligencia, imprevisin o temeridad de quienes controlan las fuentes de emisin. Este delito se agrava seriamente
si se produce la muerte o enfermedad grave de una persona
(art. 317 Cdigo Penal), agravacin que supone la comprobacin de las siempre complicadas relaciones de causalidad entre
la contaminacin de las aguas y la muerte o enfermedad de una
persona. Otros delitos vinculados a la proteccin de las aguas,
relativos ms bien a la mantencin de sus caudales ms que a
su contaminacin, son los de sacar stas sin derecho de sus caudales (art. 459 del Cdigo Penal); y alterar su reparto o permitir su sustraccin (art. 480 Cdigo de Aguas).
Como un propio delito de contaminacin de las aguas, particularmente de las marinas, encontramos en la Ley General de
Pesca la norma de su art. 136, que castiga al que introdujere o
mandare a introducir en el mar, ros, lagos o cualquier otro
cuerpo de agua, agentes contaminantes qumicos, biolgicos o
fsicos que causen dao, sin que previamente hayan sido neutralizados para evitar tales daos. Con lo importante que resulta como modelo de regulacin la decisin de contemplar
expresamente un delito de contaminacin y el castigo de quien
decide la accin material (manda a introducir) aun antes de
ejecutarse (lo que transforma a la figura en delito de peligro),
la disposicin citada deviene en la prctica como de muy difcil
aplicacin, en primer lugar, porque no contempla la figura culposa, que es la de mayor realizacin fenomenolgica, y en segundo trmino, porque no se define en ella en qu consiste el
dao que se pretende evitar, y del cual debe probarse una relacin de causalidad con la introduccin del agente contaminante,
cuyo nivel de neutralizacin para excluir la tipicidad del hecho
tampoco se encuentra fijado por la ley, a pesar de que en ella
parece entenderse implcitamente que es posible la introduccin
de tales agentes a la aguas, siempre que previamente estn neutralizados.
207
LAS INSUFICIENCIAS DEL ESTADO ACTUAL DEL DERECHO PENAL AMBIENTAL CHILENO...
210
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213
214
LAS INSUFICIENCIAS DEL ESTADO ACTUAL DEL DERECHO PENAL AMBIENTAL CHILENO...
Tampoco existen especficas sanciones que castiguen a quienes como lo hace el art. 327 del Cdigo Penal respecto de los
peritos judiciales y otros funcionarios auxiliares de la justicia que
emiten informes falsos, en el proceso de Evaluacin de Impacto Ambiental, emitan, a favor de terceros interesados, informes
falsos o incompletos que influyan en la decisin de la comisin
respectiva o que, interviniendo de cualquier manera en el proceso oculten o adulteren informacin que deba tomar en cuenta el rgano resolutivo competente.
Por otra parte, una decidida proteccin del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental resultara insuficiente y hasta inequitativa para quienes se someten a dicho sistema, si no se
establecieran importantes estmulos coercitivos para quienes, debiendo someter sus actividades o proyectos a la aprobacin de
las comisiones pertinentes, simplemente pretenden ahorrarse
el gasto asociado a dicha evaluacin, y sin ms se ponen fuera
de la regulacin ambiental, desarrollando sus actividades o proyectos fuera de toda legalidad, tal como sucede actualmente con
la instalacin de vertederos de residuos slidos clandestinos.7 As,
resulta necesaria, junto con la proteccin en el orden penal del
Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, la sancin tam-
dito Fiscal Universitario; art. 6 Ley N 19.287, Modifica Ley N 18.591 y Establece Normas sobre Fondos Solidarios de Crdito Universitario; art. 50 Ley N 19.162,
Establece Sistema Obligatorio de Clasificacin de Ganado; art. 37, inc. 2 Ley
N 18.168, General de Telecomunicaciones; art. 50 Ley N 18.933, Crea la Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional; art. 49 DFL 251/1931, sobre
Compaas de Seguros, Sociedades Annimas y Bolsas de Comercio; art. 59, letras a) y f) Ley N 18.045, sobre Mercado de Valores; art. 49 Ley N 18.876, Establece el Marco Legal para la Constitucin y Operacin de Entidades Privadas de
Depsito y Custodia de Valores; art. 59 Ley N 18.840 Orgnica Constitucional del
Banco Central de Chile; art. 19 bis Ley N 18.902, Crea Superintendencia de Servicios Sanitarios; 158 DFL 3/1997 (Hacienda), Ley General de Bancos; art. 8
DFL 15/1991 (Vivienda), Establece Normas sobre Deudores Habitacionales Ley
N 19.003; art. 3 Ley N 19.353, Condona deudas que indica derivadas del proceso de Reforma Agraria.
7
215
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LAS INSUFICIENCIAS DEL ESTADO ACTUAL DEL DERECHO PENAL AMBIENTAL CHILENO...
ridos al establecimiento de una sancin penal para quienes daan o ponen en grave peligro el medio ambiente o burlan el
Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, se contienen en
las siguientes mociones parlamentarias de los diputados Srs. Anbal Prez, Juan Bustos, Luksic, Elgueta, Snchez, Encina, Ojeda, Jos Prez, Mora y Rincn sobre un proyecto de ley que
tipifica el delito medioambiental (Boletn 2177-12); y la mocin
de los Diputados Srs. Gustavo Alessandri, Roberto Delmastro,
Rafael Arratia, Alejandro Navarro, Mario Acua y Leopoldo Snchez sobre el proyecto de ley que establece penalidades a los vertederos clandestinos (Boletn 2401-12), respectivamente.10
6.3.1. El proyecto de ley que tipifica el delito ambiental
(Boletn 2177-12)
Este proyecto de ley se fundamenta, segn la mocin que le dio
origen,11 en la constatacin de que el proceso de deterioro de
nuestro medio ambiente constituye una realidad alarmante, que
no muestra seales de detenerse o, al menos, de ir en un retroceso continuo que permitiera anticipar un futuro en el que fuera una realidad la garanta contemplada en el art. 19 N 8 de
nuestra Constitucin Poltica del Estado, esto es, el derecho a
vivir en un medio ambiente libre de contaminacin; y de que
la necesidad de recurrir a normas penales protectoras de ste
se debe a que la experiencia est cada da probando que la lela ley nacional y establecer delitos y penas, pues no son las convenciones internacionales fuentes del derecho penal interno, mucho menos cuando en ellas se establece la obligacin de legislar, naturalmente, una vez que se haya aprobado el
Convenio que obliga en ese sentido.
10
217
Artculo 1. El que contraviniendo gravemente las normas primarias de calidad ambiental que establecen los valores de las concentraciones y perodos mximos o mnimos permisibles de elementos, compuestos, sustancias, derivados
qumicos o biolgicos, energas, radiaciones, vibraciones, ruidos o combinacin de
ellos, cuya presencia o carencia en el ambiente pueda constituir un riesgo para la
vida o la salud de la poblacin, ser sancionado con la pena de presidio menor en
su grado medio a mximo. Si la contravencin de las normas constituye un riesgo
para la proteccin o la conservacin del medio ambiente, o la preservacin de la
naturaleza, la pena ser de presidio menor en su grado mnimo a medio.
Si dichas violaciones se producen por negligencia grave, la pena se rebajar
en un grado.
En caso de reincidencia, las penas anteriormente sealadas se aumentarn
en un grado.
En los casos previstos en este artculo podr acordarse la clausura temporal
o definitiva del establecimiento, pudiendo adems el tribunal disponer la intervencin de la empresa, para resguardar los derechos de los trabajadores.
13
Artculo 2. Si como consecuencia de las conductas penales descritas en el
artculo anterior, se produjera, por imprudencia grave, la muerte de una persona
o una afeccin irreversible en su salud, la pena aplicable ser la de presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo.
Artculo 3. Si como consecuencia de la contravencin de las normas de calidad ambiental, la destruccin del medio ambiente es irrecuperable, la pena prescrita en el art. 1 ser de presidio menor en su grado medio a mximo.
218
LAS INSUFICIENCIAS DEL ESTADO ACTUAL DEL DERECHO PENAL AMBIENTAL CHILENO...
que estas sanciones son independientes de las civiles y administrativas que correspondan.14
En su primer trmite constitucional, el proyecto se ha discutido en la Comisin de Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Medio Ambiente de la Cmara, donde se recibieron
numerosas observaciones crticas, sin que hasta el momento se
haya dado cuenta del Informe de dicha Comisin ante la Cmara de Diputados.
La primera observacin importante que puede hacerse a este
proyecto es que el delito ambiental que se pretende tipificar en
el proyecto reseado parece reducirse nicamente a la sancin
de ciertos supuestos de grave contaminacin ambiental, dejando fuera de su alcance la proteccin del Sistema de Evaluacin
de Impacto Ambiental, por lo que resulta, por s solo, insuficiente para la adecuada proteccin del medio ambiente, conforme
a las obligaciones internacionales contradas y la experiencia del
derecho comparado.
Adems, como se puso de relieve en la discusin habida en
el seno de la Comisin, el proyecto parece adolecer de serias
deficiencias tcnicas, producto sin duda de las premuras legislativas ms que de otra cosa. As, entre los invitados a las discusiones, hubo acuerdo en que no es posible castigar la infraccin
de normas de calidad ambiental, pues stas no permiten ser infringidas, en trminos de su sobrepasamiento por una fuente
individual, porque ellas definen nicamente concentraciones
mximas de contaminantes en territorios y pocas determinadas, por lo que nicamente podra hacerse una referencia a las
normas de emisin, que s tienen relacin con fuentes individuales de contaminantes.15 Pero aun en ese caso se puso de manifiesto que la sola infraccin a las normas de emisin,
cronogramas de reduccin de emisiones, paralizacin o restric-
14
Artculo 4. Las penas contempladas en la presente ley se impondrn sin
perjuicio de otras sanciones y reparaciones que contemple la legislacin vigente
para las conductas descritas en los artculos anteriores.
15
En este sentido se pronunciaron los Srs. Alvaro Sapag (Director Jurdico
de CONAMA), Marcelo Castillo (experto invitado), y Claudio Osorio (Abogado
del Instituto de Libertad y Desarrollo), segn consta en el Borrador del Informe
de la Comisin, que no ha sido ingresado todava a la cuenta de la Cmara.
219
ciones referidas a situaciones especiales de emergencia ambiental, se encuentra sancionada hoy en da en el art. 56 de la Ley
N 19.300, concluyendo que para que el tipo penal propuesto
sea una norma eficaz y eficiente requiere ser adecuado a la normativa ambiental vigente.16 Tambin se destac que tcnicamente el proyecto careca de una descripcin ms o menos precisa
de la conducta punible, pues si se saca la oracin que contina
a posteriori de la frase normas primarias de calidad ambiental,
se llega a la siguiente redaccin: El que contraviniendo gravemente normas primarias de calidad ambiental ser sancionado
con la pena de presidio menor en su grado medio a mximo.17
Tambin se seal que el proyecto, a pesar de contener sanciones para las personas jurdicas en su art. 1,18 no pareca hacerse cargo cabalmente del problema de en qu casos dichas
personas jurdicas seran sancionables, teniendo en cuenta que,
conforme a nuestro sistema punitivo, en materia penal las personas jurdicas no responden criminalmente, sino slo sus administradores.19 Finalmente, se ech en falta la carencia de
mecanismos normativos que incentivaran la reparacin del dao
ambiental causado.20
6.3.2. El proyecto de ley que establece penalidades a los vertederos
clandestinos (Boletn 2401-12)
Este proyecto se encuentra algo ms avanzado en su tramitacin
que el anterior, pues ya se ha dado cuenta ante la Cmara del
correspondiente Informe de la Comisin de Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Medio Ambiente (Sesin 35 de la 342
Legislatura, 6.09.2000).
Como se seala en la mocin origen del proyecto, ste se
fundamenta en que actualmente las sanciones administrativas
16
En este sentido se pronunciaron los Srs. Alvaro Sapag (Director Jurdico
de CONAMA) y el diputado Sr. Juan Bustos.
17
En este sentido se pronunci el Sr. Marcelo Castillo.
18
Ver nota N 12.
19
En este sentido se pronunciaron los Srs. Castillo y Osorio.
20
En este sentido se pronunciaron el Sr. Osorio y el diputado Sr. Bustos.
220
LAS INSUFICIENCIAS DEL ESTADO ACTUAL DEL DERECHO PENAL AMBIENTAL CHILENO...
vigentes no resultan suficientes para disuadir a los que contravienen las normas sanitarias que regulan la puesta en marcha,
operacin o explotacin de los vertederos o rellenos sanitarios,21
pues las multas contempladas en el art. 174 del Cdigo Sanitario (de una a 1.000 UTM), no han sido obstculo para la operacin de vertederos o rellenos sanitarios ilegales que pone[n]
en riesgo la salud de la poblacin y el medio ambiente, especialmente en las grandes ciudades, ni mucho menos para frenar la existencia de verdaderas asociaciones ilcitas que operan
como mafias, en sitios eriazos, abandonados o fuera de los lmites de la ciudad, recibiendo todo tipo de basuras y desechos, sin
ningn control por parte de las autoridades.22
El proyecto propone la introduccin de un artculo nico
en el Libro II, Tt. VI, Prrafo 14, Crmenes y simples delitos
contra la salud pblica, del Cdigo Penal, ocupando el lugar
del art. 319 a), que fuera derogado por la Ley N 17.934, que
crea una figura penal que sanciona a quien mantuviere, administrare, operare o explotare vertederos, depsitos de basura o
rellenos sanitarios ilegales; y tambin a quien transporte, conduzca, traslade o deposite basuras, desechos o residuos en luga21
En el Informe de la Comisin se citan, en este mismo sentido, adems, las
opiniones de Marcel Zsant, docente de la Universidad Catlica de Valparaso.
22
En el Informe de la Comisin, concordando con lo sealado en la mocin,
se agrega la siguiente informacin que avala lo dicho arriba en el texto: De acuerdo con informacin publicada por el diario El Mercurio, de fecha 25 de junio,
el valor por camionada de residuos alcanza la suma de $ 4.000. Es decir, por menos de $ 30.000 una persona resuelve su problema de residuos slidos. En cambio, si las mismas 10 toneladas son depositadas en un vertedero autorizado, la suma
se eleva a $ 46.600, slo por dejarlos. La estimacin publicada considera que la
tonelada entregada a un depsito ilegal tiene un valor de entre $ 1.800 y $ 2.000,
lo que explicara la proliferacin de los vertederos ilegales. Adems, segn la informacin entregada a la Comisin por Juan Claudio Godoy, entonces presidente de Emeres, en 1994, la Regin Metropolitana contaba con 101 vertidos
indiscriminados de residuos slidos en lugares no autorizados, de los cuales 78 se
situaban en el rea urbana y 23 en zonas rurales, con una superficie afectada de
713 hectreas, ocupando los residuos 10 millones de metros cbicos. Por su parte, el doctor Jos Concha, Director del Servicio Metropolitano del Ambiente, inform que aunque la prensa ha contabilizado 101 vertederos, en la prctica el
catastro que tiene Sesma y los que han sido objeto de sumarios, alcanzan a diecinueve, y que las multas que al respecto establece el Cdigo Sanitario pueden
aumentarse o duplicarse hasta el infinito, pero en la prctica no se cumplen, aun
cuando tambin se puede decretar la clausura.
221
res clandestinos; agravndose las penas cuando las basuras o residuos fueren txicos, peligrosos, infecciosos, corrosivos, combustibles, inflamables o pusieren en grave peligro la salud de la
poblacin o el medio ambiente.23
Sin entrar en los detalles tcnicos del proyecto, es claro que,
si bien se mira, en l se est sancionando principalmente la infraccin a la obligacin que establece el art. 10, letra o), de la
Ley N 19.300, Ley de Bases del Medio Ambiente, que obliga a
someter al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental los proyectos de saneamiento ambiental, tales como plantas de tratamiento de residuos slidos, de origen domiciliario, rellenos
sanitarios, sistemas de tratamiento y disposicin de residuos industriales.
De all que, aunque nada parece aconsejar dejar de castigar
penalmente esta burla al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, ello parece muy insuficiente en orden a una proteccin
moderna y adecuada a los requerimientos de la comunidad internacional y las experiencias del derecho comparado, pues la
pregunta que surge inmediatamente es si no sera preferible una
disposicin que abarcara en general la infraccin al deber impuesto por la Ley N 19.300, de someter al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental todas las actividades que seala en
sus arts. 10 y 11, incluyendo naturalmente la actividad a que se
refiere el proyecto, pero sin excluir las restantes actividades que
all se enumeran (letras a) a q) del art. 10), precisamente por
el impacto negativo que ellas producen o pueden producir en
el medio ambiente.24
23
222
LAS INSUFICIENCIAS DEL ESTADO ACTUAL DEL DERECHO PENAL AMBIENTAL CHILENO...
Estas insuficiencias del proyecto parecen haber hecho fuerza en la Sala de la Cmara al momento de su votacin, pues no
se acept su tramitacin como proyecto de fcil despacho, quedando hasta la fecha a la espera de ser puesto en la tabla ordinaria (Sesin 37 de la 342 Legislatura, 12.09.2000).25
cin diferentes a la penal, afirm que si se segua esta ltima, sera preferible pensar en la creacin de otras figuras penales, como pudieran ser la contaminacin
de aguas, vertimiento de contaminantes atmosfricos o incluso la creacin de un
delito ecolgico. Tambin opin en contra del Proyecto el Dr. Concha, Director
del Sesma Metropolitano, a pesar de reconocer la ineficacia de las sanciones administrativas que muchas veces no pueden siquiera notificarse o se dirigen a personas distintas de los operadores de los vertederos clandestinos. Sin embargo, es
importante destacar el apoyo de los representantes de Hidronor, Sres. Pierre Servanti y Jos Javier Irureta, a la idea de imponer sanciones ejemplificadoras en esta
materia, como un mecanismo de proteccin de las cuantiosas inversiones que realizan los operadores de vertederos legales.
25
El parecer de la Sala se refleja en la opinin expresada por el diputado
Vctor Prez, quien, solicitando se estudie ms detenidamente la materia, fundamenta esta peticin con la pregunta acerca de si el proyecto en discusin resuelve el problema [de los basurales clandestinos], pues, en consonancia con la
opinin del diputado Navarro, afirma que aqu estamos atacando slo una parte
me temo que muy pequea de las dificultades ocasionadas por los basurales
clandestinos, mediante el establecimiento de una figura penal: a quien tenga un
vertedero o traslade basura se le aplicar una determinada sancin. Aade que
la figura propuesta, por una parte, deja fuera situaciones como la autorizacin
indebida de los mismos (cita el ejemplo del basural en la comuna de Cabrero,
autorizado por el Servicio de Salud de esa provincia, pero no por la Comisin
Regional del Medio Ambiente); y por otra, como seal tambin el diputado Exequiel Silva, la figura penal afecta del mismo modo al propietario del predio en el
que se deposita basura, a los dueos de los camiones que transportan residuos
en forma ilegal, y a las personas naturales que depositan una bolsa, un cajn o
cualquier desecho en un vertedero ilegal, por lo que al no existir una graduacin, es decir, al no haber distintas penas, ocurrir lo que siempre sucede en nuestros tribunales de justicia: los jueces evitarn aplicar sanciones, porque stas
pueden resultar desproporcionadas; y adems, no seala una autoridad encargada de la accin penal en estos casos, pues se sabe que cuando todos pueden
iniciar una accin penal, al final nadie lo hace, porque no entregamos a una autoridad la facultad de representar a la comunidad.
223
CAPITULO SEPTIMO
225
Ver nota N 1.
En este mismo sentido, cfr. Carvalho, Ivn Lira de: Direito penal mnimo, eximentes e dirimentes nos crimes ambientais, en Enfoque Jurdico, JAN/FEV 97, pp. 16 y s.
En Chile, el reclamo doctrinal en este sentido lo podemos encontrar ya desde el
ao 1993, en el artculo de Peter Sharp V., La necesidad de un derecho penal ecolgico, en Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, julio-diciembre de 1993,
pp. 86 y ss.
3
226
comn e impide que una simple autorizacin dada por organismos o funcionarios administrativos elimine la tipicidad de la
figura penal, no atribuyndose al mismo tiempo la imposible
tarea de prevenir todos los atentados al ambiente, sino la ms
modesta de aplicar un castigo proporcional y racional a quien
ha puesto gravemente en peligro la comunidad o ha causado
una grave contaminacin. Esta forma de abordar la materia permitira, adems, excluir del mbito de lo punible la contaminacin de bagatela, producto de la actividad diaria de todos y
cada uno de los habitantes de la Repblica, cuyo control, naturalmente, slo puede estar entregado a las disposiciones de carcter administrativo, como sucede paradigmticamente con las
emisiones de fuentes mviles (automviles y similares) y fijas
domsticas (chimeneas, etc.), que se excluyen derechamente de
la sancin penal en el texto del proyecto de ley que aqu proponemos.
Y ante la crtica de una cierta ineficacia del derecho penal
ambiental para prevenir y castigar sucesos de gran contaminacin,4 de entrada puede replicarse que lo mismo habra que criticar al derecho administrativo ambiental,5 y que, por tanto, ello
no se opone seriamente a la unnime opinin que considera
imprescindible una proteccin penal del medio ambiente ms
extensa y eficaz.6 Adems, no deja de ser cierto que esas crticas provienen en Espaa de la defectuosa tcnica legislativa que
all se emplea (la indeterminada remisin a las normas generales reguladoras del medio ambiente),7 y en Alemania, de las
4
Crtica que muy claramente expres, en la discusin en el seno de la Comisin de Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Medio Ambiente, sobre el proyecto de ley que tipifica el delito ambiental, el representante del Instituto Libertad
y Desarrollo, abogado Claudio Osorio (Boletn 2177-12).
5
Al respecto, es ilustrativa la ineficacia del SESMA en el control de los vertederos clandestinos, tal como su propio Director, Dr. Concha, lo reconoce, segn
recoge el Informe de la Comisin de Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Medio Ambiente (Sesin 35 de la 342 Legislatura, 6.09.2000).
6
Vega Ruiz, Jos Augusto: Delitos contra el medio ambiente, ordenacin del territorio, patrimonio histrico, flora y fauna en el Cdigo Penal de 1995, Madrid, 1996.
7
En palabras de Rodrguez Devesa, refirindose al anterior art. 347 bis: No
se hubiera hecho mejor si, deliberadamente, se hubiese buscado la ms absoluta
ineficacia (Rodrguez Devesa / Serrano: Derecho penal espaol, parte especial, 17 ed.,
Madrid, 1994, p. 1109).
228
orientaciones de los rganos de persecucin, donde en la prctica los procesos parecen haberse dirigido ms hacia delitos de
bagatela8 que contra los grandes agentes contaminadores, y el
recurso a la exclusin de la pena (abstencin de condena) ha
provocado muy dispares sentencias.9 En este aspecto, es importante destacar la perspectiva pragmtica de la experiencia norteamericana, donde, junto con hacer hincapi en la proteccin
penal del sistema administrativo de gestin ambiental mediante delitos formales de muy larga tradicin jurdica (presentacin
de documentos falsos, etc.), para una adecuada persecucin de
los delitos de peligro de contaminacin o de grave contaminacin se han tomado seriamente en cuenta las necesidades logsticas que requiere un programa criminal ambiental exitoso,
particularmente en el mbito de la investigacin y el anlisis de
evidencia, donde la capacidad instalada en personal y laboratorios especializados se ha mostrado imprescindible para la prueba del hecho punible.
7.2. PROPUESTA LEGISLATIVA FUNDADA PARA UNA NUEVA
PROTECCIN PENAL DEL MEDIO AMBIENTE EN CHILE
7.2.1. Ideas matrices del Proyecto que se propone
a) Bien jurdico protegido
El proyecto propone proteger penalmente el medio ambiente,
entendido como el sistema global constituido por elementos
naturales y artificiales de naturaleza fsica, qumica o biolgica,
socioculturales y sus interacciones, en permanente modificacin
por la accin humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples manifestaciones
(art. 2 letra ll) de la Ley N 19.300); directamente, a travs de
los delitos dolosos y culposos de grave contaminacin o peligro
de la misma (Tt. I, arts. 1 a 3); e indirectamente, a travs de
8
9
229
los delitos de realizacin sin autorizacin de las actividades sujetas al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, presentacin de declaraciones juradas falsas o documentos falsos o
incompletos y omisin de presentacin de antecedentes imprescindibles en el proceso de Evaluacin de Impacto Ambiental, y
evacuacin de informes periciales u oficiales falsos o de autorizaciones indebidas en el proceso de Evaluacin de Impacto Ambiental (Tt. II, arts. 4 a 7).
b) Modelo de regulacin seguido
Aunque sin duda producira un efecto simblico mayor la incorporacin de los delitos ambientales propuestos al Cdigo Penal, la naturaleza de stos, y particularmente de los que protegen
el Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, junto con la regulacin especial que contiene respecto de la institucionalidad
ambiental, hacen aconsejable, por el momento, seguir una lnea
semejante a la de la Ley N 19.366, esto es, algo parecido al modelo de regulacin especial brasileo, pero centrado nicamente
en los aspectos penales de la proteccin del medio ambiente,
entendiendo que los administrativos se encuentran regulados sistemticamente por la Ley N 19.300.
c) Tcnica legal empleada
Respecto de los delitos de contaminacin o peligro de grave
contaminacin, se emplea la tcnica de la ley penal en blanco, en el sentido autorizado por el Tribunal Constitucional, con
referencia a un reglamento especfico que debe dictarse en la
materia siguiendo el modelo de la Ley N 19.366, reglamento que no podr contener lmites mximos de emisin iguales
o inferiores a los contemplados en las normas de emisin actualmente aplicables (art. 8 del Proyecto). Se seala expresamente que las normas de emisin dictadas en conformidad con
la Ley N 19.300, as como la aprobacin de proyectos o actividades sujetas al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental,
no podrn permitir que fuentes individuales emitan una can230
tidad superior de contaminantes a la fijada en dicho Reglamento, sin su conveniente neutralizacin o seguro almacenamiento (art. 9 del Proyecto). En cuanto a los delitos que castigan
la burla del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, se
utilizan propiamente elementos normativos del tipo, que hacen referencia a las obligaciones impuestas por la Ley N 19.300
(arts. 4 a 7).
d) Delitos de resultado, de peligro y de mera actividad
Los delitos que contempla el articulado propuesto atienden en
su estructura al objeto de proteccin, de manera que no siguen
una nica lnea en esta materia. As, mientras los delitos de grave contaminacin de los arts. 1 y 2, por su naturaleza son delitos de resultado, se prevn no obstante reglas especiales para
determinar cundo se producen los resultados que se pretenden evitar, vinculados a pruebas objetivas de cantidades de emisiones y de relacin causal (arts. 11 y 12 del proyecto), facilitando
as la accin de los rganos encargados de hacer cumplir la ley.
Lgicamente, tambin se prev el castigo de la produccin, transporte y almacenamiento no autorizado de ciertas sustancias contaminantes particularmente peligrosas para el medio ambiente,
respecto de las cuales no resulta adecuado esperar que causen
efectivamente un grave dao ambiental para ser punibles (art. 3
del proyecto). Aqu, como en muchos delitos contra la salud
pblica, se impone la necesidad de establecer una figura de peligro, cuyo mbito de punibilidad se limita por la exigencia de
que las sustancias y cantidades de las mismas deben estar fijadas
previamente por el reglamento a que ya se ha aludido. Por otra
parte, en los delitos relativos a la proteccin del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental se mantiene la tcnica tradicional en esta clase de delitos vinculados a la proteccin de la
administracin, consistente en figuras de mera actividad realizadas tanto por particulares (ejecucin no autorizada de proyectos
o actividades sujetas a evaluacin ambiental, art. 4; presentacin
de documentos falsos, etc., art. 7), como por funcionarios pblicos (aprobacin o concesin indebida de permisos ambientales, etc., art. 6).
231
234
Ttulo II
DE LOS DELITOS QUE AFECTAN EL CORRECTO FUNCIONAMIENTO
DEL SISTEMA DE EVALUACION DE IMPACTO AMBIENTAL
juicio de las penas que deban imponerse por la comisin de alguno de los delitos descritos en el Ttulo anterior, en su caso.
Artculo 6. Ser castigado como autor del delito del art. 228 del
Cdigo Penal, el empleado pblico que debiendo o pudiendo
conceder un permiso o pronunciarse respecto de proyectos o
actividades sometidos al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, concediere dicho permiso en los casos que la ley o los
reglamentos respectivos no lo permitieren, o emitiere favorablemente el pronunciamiento solicitado, cuando ello no fuere legal o reglamentariamente procedente.
Con la misma pena se castigar a los funcionarios o miembros de la Comisin Nacional o Regional del Medio Ambiente,
segn corresponda, que, debiendo rechazar conforme a la ley
o a los reglamentos el Estudio o Declaracin de Impacto Ambiental de un proyecto o actividad, no lo hagan, ya sea otorgndole su aprobacin directamente o dando lugar a su aprobacin
por el mero transcurso de los plazos a que se refieren los arts. 17
y 18 de la Ley N 19.300.
La pena sealada en los incisos anteriores se aplicar, aumentada en un grado, a los empleados pblicos que otorguen las
autorizaciones o permisos correspondientes a un proyecto o actividad cuya Declaracin o Estudio de Impacto Ambiental hayan sido rechazados por la Comisin Nacional o Regional del
Medio Ambiente, en su caso.
Artculo 7. Ser castigado con las penas del art. 210 del Cdigo
Penal, el que presentare un Estudio de Impacto Ambiental conteniendo datos falsos u omitiendo informacin relevante acerca de la prediccin y evaluacin del impacto ambiental del
proyecto o actividad, incluidas las eventuales situaciones de riesgo, las medidas que se adoptarn para eliminar o minimizar los
efectos adversos del proyecto o actividad y las acciones de reparacin que se realizarn, cuando ello sea procedente, el plan de
seguimiento de las variables ambientales relevantes que dan origen al Estudio de Impacto Ambiental, y el plan de cumplimiento de la legislacin ambiental aplicable.
Con la misma pena se castigar al que presentare una Declaracin de Impacto Ambiental conteniendo datos falsos u omi237
tiendo informacin relevante acerca del cumplimento con la legislacin ambiental del proyecto o actividad cuya aprobacin se
solicita.
Se considerar tambin autor del delito previsto en el art. 210
del Cdigo Penal al que, estando obligado por ley, reglamento
o resolucin de la autoridad ambiental, a efectuar mediciones
de los contaminantes que emitan, o monitoreos del impacto de
dichos contaminantes sobre el medio ambiente y sus componentes, emitiere o mandare emitir informes falsos o sustancialmente incompletos acerca de dichas emisiones o del impacto de las
mismas, con independencia de si el proyecto o actividad en que
dichas emisiones se generen est o no sujeto al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental.
Ttulo III
DISPOSICIONES VARIAS
Artculo 8. Un reglamento determinar las sustancias y cantidades o proporciones de contaminantes provenientes de una misma fuente emisora cuya emisin al medio ambiente sea capaz
de producir un grave dao ambiental y, en su caso, de poner
en serio peligro la vida y la salud de las personas.
Dicho reglamento no podr considerar como capaces de producir un grave dao ambiental, cantidades o proporciones de
sustancias contaminantes iguales o inferiores a los mximos sealados en las normas de emisin que sean aplicables.
Artculo 9. La Comisin Nacional o Regional del Medio Ambiente, segn corresponda, y los funcionarios o autoridades que deban conceder permisos ambientales o informar respecto de un
proyecto o actividad, no podrn, en ningn caso, aprobar un
proyecto o actividad, conceder el permiso o emitir el informe
respectivo, cuando el Estudio o Declaracin de Impacto Ambiental considere la extraccin, elaboracin o produccin, directa o
indirecta, transporte o emisin de cantidades o proporciones de
sustancias contaminantes iguales o superiores a las declaradas
por el reglamento antes referido como capaces de causar un grave dao ambiental, sin que dicho Estudio o Declaracin de Im238
pacto Ambiental contenga medidas que garanticen efectivamente que tales sustancias sern convenientemente tratadas, neutralizadas, depositadas, transportadas o almacenadas, de manera tal
que no afecten la calidad de los aires, el suelo o las aguas, superficiales y subterrneas, ms all de lo permitido por las normas de emisin aplicables.
Se exceptan de lo dispuesto en el inciso anterior, pero slo
en cuanto se refiere a la contaminacin de los suelos, los Estudios o Declaraciones de Impacto Ambiental relativos a la instalacin de relaves mineros y de depsitos de residuos slidos,
lquidos o de otra clase, caso en el cual se regirn nicamente
por las normas ambientales generales y las especiales dictadas a
su respecto.
Artculo 10. Las disposiciones de esta ley no sern aplicables a
las emisiones provenientes de vehculos sujetos a inscripcin en
el Registro Nacional de Vehculos Motorizados, chimeneas y dems sistemas de calefaccin o refrigeracin domsticos, las que,
en caso de exceder las normas de emisin correspondientes, se
regirn por las disposiciones generales aplicables en la materia.
Artculo 11. La existencia de una prueba pericial acerca del hecho de haberse emitido al medio ambiente las cantidades o proporciones de sustancias contaminantes que el reglamento
determine como capaces de producir un grave dao ambiental
o un serio peligro para la vida y la salud de las personas, en su
caso, ser suficiente para presumir judicialmente o dar por establecido conforme a los conocimientos cientficos asentados,
que efectivamente se ha producido un grave dao ambiental,
con peligro para la salud y la vida de las personas, en su caso,
segn lo dispuesto en los arts. 488 del Cdigo de Procedimiento Penal y 297 del Cdigo Procesal Penal, respectivamente.
Artculo 12. Sin perjuicio de las reglas generales, y salvo prueba
en contrario, se tendr por probado segn lo dispuesto en los
arts. 488 del Cdigo de Procedimiento Penal y 297 del Cdigo
Procesal Penal, respectivamente, que una emisin considerada
por el reglamento como capaz de producir un serio peligro para
la salud y la vida de las personas, ha causado efectivamente le239
DISPOSICIN TRANSITORIA
Artculo nico. El Tt. I de esta ley comenzar a regir slo sesenta das despus de publicado en el Diario Oficial el reglamento
a que hace referencia su art. 8.
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