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Sumrio

1.

Aula 14.02.2013....................................................................................... 1

2.

Aula 06.03.2013....................................................................................... 5

3.

Aula 07.03.2013..................................................................................... 16

4.

Aula 13.03.2013..................................................................................... 17

5.

Aula 14.03.2013..................................................................................... 23

6.

Aula 27.03.2013..................................................................................... 25

7.

Aula 03.04.2013..................................................................................... 37

1. Aula 14.02.2013
Na tentativa de colocar uma lupa agora sobre
determinados aspectos desse projeto moderno, ento vou discutir
com vocs, do ponto de vista institucional e poltico o que isso
representa, ou seja, o que representa esse projeto moderno. Bom, a
gente sabe que existe uma forma peculiar de organizao social e
poltica que caracteriza a modernidade, no ? Como que as
pessoas se organizam politicamente na modernidade? Ser que em
tribos? Ser que em feudos? Ou em cidades? Ou em Estados? Parece
que todas essas experincias so experincias, sem dvida nenhuma,
do que a gente pode chamar de experincias conhecidas pela
histria, e por tanto, vlidas, de organizao poltica e social. Uma
tribo, por mais rudimentar que seja, uma forma de organizao
social, mas no d pra dizer que uma tribo o modelo por excelncia,
o modelo tpico de organizao dos povos na modernidade. A
modernidade caracteriza-se pela construo de mecanismos de
racionalizao de exerccio do poder que culmina com o surgimento
de uma forma at ento desconhecida de exerccio de poder. Ou seja,
esse modelo ao qual eu quero me referir aqui, o modelo tpico de
organizao poltica e social que a modernidade consagrou
precisamente o Estado Moderno que, alis, como tudo o que se refere
modernidade tambm um conceito em crise. No apenas a
modernidade que est em crise. A gente cansa de ouvir "crise da
modernidade", "crise da racionalidade", "crise do Estado Moderno".
Mas de qualquer forma, o modelo de organizao que a modernidade
consagrou, adotou como exemplar , sem dvida nenhuma, o
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chamado Estado Moderno. Mas olha l, o que que tem de diferente


o Estado Moderno, por exemplo, de uma tribo? Ou uma polis? Ou de
um feudo? Qual a diferena fundamental afinal de contas? Porque
to inovador esse modelo de organizao afinal de contas? O que tem
de diferente? Porque se a gente olha bem, todos esses modelos que
eu citei so formas de organizao poltica e social. Assim como a
tribo, assim como o feudo, assim como o Estado so formas de
organizao social. Mas o Estado introduz algumas novidades que a
histria institucional at o momento da criao do Estado
desconhecia. Eu t falando aqui de uma unidade que ,
simultaneamente, territorial, pessoal e formal. Ou seja, no h Estado
sem a dimenso territorial, como no h Estado sem a dimenso
pessoal. Da aquilo que a gente aprende l em Teoria do Estado, os
chamados Elementos Constitutivos do Estado, que so: o elemento
pessoal, o elemento espacial e o elemento formal, aos quais a gente
chama de povo, territrio e governo. Esse governo normalmente
qualificado pela soberania, que , alis, como todos os conceitos que
a decorrem, conceitos que esto tambm em crise. O prprio
conceito de soberania est em crise. Alis, a prpria noo de povo
est em crise diante das questes relativas a um multiculturalismo,
de uma fragmentao dessa unidade nacional, e porque no dizer
tambm, a prpria ideia de jurisdio territorial como algo mais fluido
na poca contempornea, nos dias de hoje, no momento em que
experimentamos e percebemos essa dinmica. Ento, o Estado uma
realidade consagrada pela modernidade e tem como funo ou
misso principal permitir o exerccio do poder de forma racional.
Portanto a gente pode dizer que o Estado fruto desse esprito
racionalista moderno que exige pautas ou padres de exerccio de
poder que ocorram dentro de limites racionais. Bom, e como que
isso surge? O primeiro modelo de Estado conhecido pela modernidade
ainda o modelo absoluto. Talvez, ainda no tenha o Estado nesse
momento assumido aquelas feies que o notabilizaram ao longo da
modernidade. Talvez o modelo de Estado Liberal, o modelo clssico de
Estado Liberal, seja a imagem mais evidente, ou mais forte, do que
o compromisso do Estado na modernidade. Mas talvez seja
importante lembrar que a primeira manifestao de Estado no
propriamente um Estado Liberal. Ou seja, a gente j tem a definio
de elemento pessoal, elemento espacial e elemento formal, os
elementos constitutivos do estado e, portanto, a proclamao do
Estado e a proclamao de soberania, a prpria ideia de
nacionalidade, territorialidade e tudo que da deriva desde a fundao
do chamado Estado Absoluto. E talvez seja importante a gente
discutir como aconteceu esse processo de fundao do Estado
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Moderno. Se a gente olhar para o que era a Europa no momento em


que no existiam os Estados Nacionais, os chamados Estados
Modernos, a gente tinha uma situao em que existiam unidades
territoriais, os chamados reinos. Mas nesses reinos, quem que
mandava? Se eu t falando de reino ento existiam reis e rainhas,
castelos e tudo aquilo mais que a realeza costumava cultuar. Mas
aquilo que era fundamental talvez faltasse para o rei, que era o
exerccio efetivo do poder. Quem mandava, e quem exercia o poder
era, neste contexto, eram os senhores feudais, a nobreza feudal,
sobretudo aquele mais poderoso. Quanto maior o nmero de vassalos
(que possusse o maior nmero de cavaleiros e de soldados leais s
suas causas era o mais temido, e era quem exercia efetivamente o
poder, porque ele podia invadir quem ele quisesse e podia resistir
com mais folga contra ataques provenientes dos outros feudos. Ento
a gente tinha uma verdadeira pulverizao, uma fragmentao do
poder. A funo do rei era, nica e exclusivamente, a de conferir uma
certa unidade - muito precria, por sinal - territorial, mas o poder
mesmo quem exercia era o Senhor Feudal. E claro que havia uma
realidade semelhante nos reinos vizinhos, que passavam por uma
experincia idntica de fragmentao do poder e de exerccio
pulverizado das diversas formas de poder. Por isso tnhamos, aqui,
nesse perodo, o desenvolvimento de diversas manifestaes de
juridicidade, de direito, de acordo com os diversos feudos (???). Para
complicar ainda mais a situao do rei, aparece, em um certo
momento, uma pretenso de um Sacro-Imprio Romano-Germnico,
ou seja, o Papa pretende anexar, sob sua autoridade, todos os reinos
cristos na Europa. Ento vejam: Se a funo nica do rei era a de
certa forma revelar uma unidade territorial e at isso ele iria perder
por conta de uma pretenso da Igreja Catlica (o Sacro-Imprio
Romano-Germnico), ento nem pra isso o rei serviria mais. E aqui
curioso, porque neste momento de tensa adversidade para o rei,
que j no mandava nada do ponto de vista do seu reino e agora via
uma pretenso externa, que fundado o Estado Moderno. Ou seja: o
rei, que a primeira vista perderia o pouco que j tinha, aparece como
soberano. Como que isso foi possvel? Isso foi possvel a partir do
desenvolvimento de alianas estratgicas dele - o rei - com aqueles
que mais adiante viriam a ser seus piores inimigos: a ento nascente
burguesia europeia. Alguns sculos adiante, os burgueses viriam a
derrubar o prprio rei, mas neste momento eles foram fundamentais
para permitir, diante dessa aliana do rei com a burguesia a fundao
e afirmao do Estado Moderno. Do ponto de vista prtico, o rei luta
em duas frentes de batalha. Por isso que se diz que o resultado desse
processo se deu em virtude da luta de duas espadas: uma luta para
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dentro do prprio reino, contra os senhores feudais; e para fora,


contra o Sacro-Imprio Romano-Germnico. Bem sucedido nessas
lutas, ele afirma-se e a nasce a ideia de soberania. Vejam que no
por acaso que analiticamente a gente pode decompor a soberania em
duas dimenses. No que so duas soberanias, soberania uma s,
mas a gente pode perceber que a soberania se manifesta de duas
formas: para dentro e para fora de um Estado. A gente tem ento
uma manifestao para dentro, que se revela afirmativamente ou
positivamente; e para fora, como uma reao ou uma negao. Talvez
isso explique o fato de que esse mesmo poder soberano seja
caracterizado no plano interno por uma verticalizao do poder, um
escalonamento, uma estruturao do poder que o que acontece at
os dias de hoje do ponto de vista do que a afirmao do poder
estatal, do poder soberano do estado, que um poder mximo,
incontestvel. E do ponto de vista de uma manifestao externa, no
plano horizontal. Por isso a gente diz que soberania um conceito
que no admite graus. Soberania um conceito que s existe se
forem atendidas as exigncias referentes possibilidade de exerccio
desse poder em direo ao elemento pessoal e em direo ao
elemento espacial. S tenho soberania assim. Se faltar qualquer
desses elementos, ou seja, o modo de incidncia desse poder em
direo a esses elementos, eu no tenho Estado, posso ter qualquer
outra coisa menos um Estado. Vejam que do ponto de vista de um
direito interno ns temos aqui claramente a definio de uma
hierarquizao, de uma subordinao do poder. Do ponto de vista do
Direito Internacional temos aqui uma coordenao. Isso significa que
nenhum Estado mais soberano que o outro. Isso pode parecer uma
loucura, n. A gente de repente afirmar to taxativamente que
nenhum Estado mais soberano que o outro. Isso uma
argumentao,
claro,
eminentemente
jurdica.
Claro
que
politicamente,
economicamente,
historicamente,
socialmente,
culturalmente ou por qualquer outro critrio que possamos adotar, os
Estados so bastante diferentes entre si. Mas do ponto de vista de
uma fundamentao jurdica em virtude do poder, da forma como o
poder exercido, todos os Estados so igualmente soberanos quando
conseguem a definio dos seus elementos constitutivos. Ento to
soberano, por exemplo, a China, com mais de 1 bilho de habitantes,
acho que 1/5 ou 1/6 da populao do planeta, tanto quanto uma
pequena ilha do Pacfico, chamada Nauru, que tem uns 20 mil
habitantes apenas. So igualmente soberanos. So Estados
soberanos. So Estados que possuem a definio elementar daquilo
que se exige para o exerccio do poder na qualidade de Estado.
Vejam, portanto, pessoal que esse processo um processo que leva
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construo de um modelo de organizao poltica jurdica e social que


tem atravessado sculos e tem, claro, sido modificado. Era isso que
eu queria conversar com vocs na nossa prxima aula, sobretudo
essa passagem do modelo de Estado Absoluto para o Estado Liberal e
depois, na sua leitura Social, e ver efetivamente o que aconteceu at
chegarmos ao Estado Contemporneo (talvez um Estado Neoliberal,
no sei como qualificar um Estado que mantm determinados
compromissos liberais mas se prope a (???)). De qualquer forma, as
matrizes fundamentais so lanadas aqui, neste momento. Aqui
existe j uma burocracia, uma centralizao de uma organizao do
poder. Existe j uma estrutura de um exrcito controlado j pelo
soberano, existe j toda uma estrutura burocrtica que tpica de
qualquer modelo de Estado at os dias de hoje. Esse modelo ,
portanto, um modelo emblemtico. Agora, uma coisa curiosa, que
talvez seja importante a gente relembrar, que esse processo
tambm se props a provocar uma identificao - j que estou
falando aqui de Estado-Nao - entre dois conceitos nem sempre
facilmente harmonizveis: primeiro o conceito de Estado, que um
conceito jurdico e um conceito poltico; e segundo, o conceito de
nao, que no um conceito jurdico. Pode ser at certo ponto
poltico, mas no , certamente, um conceito jurdico-poltico. O
conceito de nao muito mais um conceito scio antropolgico do
que propriamente jurdico. um conceito muito mais ligado matria
do que forma. Uma nao um grupo humano no qual
encontramos, primeiro, objetivamente, determinados elementos que
identificam esse grupo. Quais so esses elementos objetivos? Eles
falam a mesma lngua, falam de uma mesma forma, tem uma mesma
origem histrica, tnica, cultural, partilham de uma mesma religio...
Enfim: traos culturais, que por si s no so suficientes, porque, por
exemplo, brasileiros e portugueses falam a mesma lngua, mas eu
acho muito difcil que ns, enquanto brasileiros, por falarmos a
mesma lngua que os portugueses, venhamos a nos sentir como
portugueses, me parece que isso est fora de cogitao. Ento, esses
elementos objetivos so apenas indicativos de que ali provavelmente
existe uma nao. Alm destes elementos objetivos, preciso ainda
uma dimenso subjetiva. Ou seja, preciso que aja um sentimento de
pertinncia ao grupo. preciso que, subjetivamente, cada pessoa se
sinta pertencente a esse todo, a eu tenho uma nao. Tambm o
ideal do Estado-Nao pretendeu promover essa assimilao entre
uma dimenso formal (jurdica) e uma dimenso material (scio
antropolgica), de tal forma que, para cada Estado teramos uma
nao, e vice-versa. Ou seja: O Estado seria uma representao de
uma organizao poltica e institucional de um grupo nacional, e a
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nao seria a base social e material dessa organizao poltica. Ento,


essa pretenso de correspondncia entre Estado e Nao talvez tenha
sido uma grande aposta desse projeto moderno, que difcil a gente
defender nos dias de hoje. Todos os Estados so Estados
Plurinacionais. O reconhecimento da plurinacionalidade no tarefa
simples nos dias de hoje. O Brasil um Estado Plurinacional? A gente
gosta muito de apostar tambm nessa ideia da miscigenao, da
cordialidade, mas no sei se essa uma questo muito bem resolvida
no no nosso pas. Talvez no seja uma coisa to latente, to intensa,
se a gente pensar, por exemplo, em um grande conflito internacional,
observem que, provavelmente, neste conflito em que pensamos, na
sua base existe a questo tnica e racial. Esse componente estava
presente na I Guerra Mundial, na II Guerra mundial, agora nessas
recentes remodificaes do mapa mundial, com o esfacelamento da
Iugoslvia, a questo da frica, em Ruanda, por exemplo, onde duas
tribos diferentes, duas etnias diferentes se destruram e mais da
metade do pas foi eliminado numa sangrenta guerra civil. Enfim, este
componente tnico de fato muito forte e a pretenso de unificao
disso nos Estados Contemporneos no algo to facilmente
discutvel. Bom, mas a ideia principal tentar mostrar pra vocs que
esse modelo nada mais que uma resposta a essa pretenso de
racionalizao quanto ao exerccio do poder. Na fase do Estado
Absoluto, talvez ainda seja muito intensa a luta da ideia de razo
como forma de organizao do poder e as questes religiosas, que
ainda permanecem. Por exemplo, um rei absolutista muitas vezes se
coloca como o prprio representante de Deus na terra. Mas de todo
modo, isso representa, do ponto de vista de uma caminhada em
direo secularizao, e organizao em padres nacionais, um
passo importante.

2. Aula 06.03.2013
Bom, pessoal, eu queria nesse nosso encontro de hoje, eu queria
conversar com vocs sobre algo que eu acho que j tive at oportunidade
de comear a falar. Eu acho que na ltima aula antes da prova a gente
comeou a conversar sobre as origens do Estado, no foi assim? E, na
verdade, o que eu queria era dar sequncia a esse argumento; eu mostrei
pra vocs que no horizonte da modernidade um dos imperativos de
racionalizao do exerccio do Poder levou ao surgimento do chamado
Estado Moderno/ Estado Nao, que surge, enquanto estado absoluto,
portanto, naquele momento, a formatao sobre a forma e o modo do
exerccio do poder resultava em um modelo absolutista, mas ali j estavam
presentes todos os elementos da teoria clssica do estado, enfim a
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definio territorial, portanto a noo de jurisdio territorial, a ideia de


nacionalidade, enquanto elemento plano do estado, a ideia de soberania,
enfim, com todos as repercusses que ela implica, enfim, tudo isso j estava
bem definido, bem organizado. E o que eu queria tentar trabalhar hoje
justamente essa passagem, do modelo de estado absoluto, para o modelo
seguinte, que viria a ser um modelo bem diferente e talvez seria uma etapa
decisiva no que se refere a essa implantao desse modelo racional, n, do
ponto de vista do Direito, o que veio com o Estado absoluto
definitivamente incorporado nossa tradio jurdica.
Bom, se a gente olha ento para a dinmica, n, o que que
acontecia efetivamente aqui, a gente lembra que a burguesia, , no
momento em que o Estado Absoluto fundado, a burguesia foi decisiva
para a fundao do prprio Estado Moderno, no que se refere a uma
afirmao do poder contra a nobreza feudal, foi importante a burguesia
estar perto do rei, mas o problema que, com a dinmica absolutista
efetivamente instalada, a gente tem a grande dificuldade de, de certa
forma, explicar ou de manter [interrupo]. Bem, ento eu dizia que a
burguesia, que havia sido decisiva na formatao desse Estado Moderno,
em um certo momento comea a ser um entrave para a estrutura do poder
absolutista e vice-versa, n? Porque o que acontece que se vocs tem,
vejam l, um Estado absoluto, que pode, portanto, fazer o que
absolutamente bem entenda, porque, afinal de contas, no h nenhum
referencial de limite ao exerccio do poder, no ? Por exemplo, no h a
noo de Estado de Direito, no h, portanto, uma noo de direitos
fundamentais, ento o que decorre disso que ningum tem direito a
absolutamente nada, a no ser o prprio rei, o prprio monarca, que pode
mandar matar, pode mandar prender, pode mandar despojar uma pessoa
de seus bens, e, nessa hiptese, a quem reclamar? No h instncia de
reivindicao possvel, porque o rei, monarca absoluto, tudo pode. E vejam
que tudo o que o rei faz interpretado sempre como algo bom em si, como
algo que , enfim, revertido, necessariamente, em benefcio da coletividade,
j que a vontade do rei a prpria vontade do Estado. Ento d pra a gente
imaginar que, numa estruturao como essa, terrvel para os interesses
de uma burguesia mercantil, que comea a ganhar uma dimenso, uma
projeo significativa, j que ela no pode planejar o seu futuro. Ou seja,
quem trabalha em determinada oficina no sabe se vai continuar l e nem
por quanto tempo vai continuar l, porque pode, a qualquer momento,
chegar um emissrio do rei e dizer: olhe, da que aqui agora vai ser outra
coisa, que o rei no quer que funcione. Um outro exemplo que, enfim, a
taxao, enfim, as cobranas por parte do Estado eram absolutamente
variveis e, assim, impossveis de serem apreendidas dentro de uma lgica
racional que permita o planejamento dos lucros. Ento vejam que isso
chega a um momento crtico, e esse momento crtico justamente quando
o Estado absoluto comea a ser um grande entrave para a burguesia. E
vejam, a burguesia, de aliada inicial com o Estado, ou seja, o monarca,
passa a ser agora o seu pior inimigo. E a gente tem nesse horizonte,
portanto, uma crise, que leva a uma ruptura com o Estado absoluto e
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afirmao de novos compromissos sociais. Funda-se, assim, o chamado


Estado Liberal clssico, que um Estado construdo e formatado para
atender aos interesses da burguesia. Do ponto de vista estritamente
jurdico, a gente pode dizer que o que importa para o Estado Liberal ,
sobretudo, a garantia e a defesa da chamada esfera privada, que
construda a partir do estatuto normativo dos direitos individuais. Pessoal,
eu diria que esse o ponto zero da histria do chamado Estado de Direito. O
Estado de Direito na Modernidade, portanto, nasce justamente com o Estado
Liberal e com a afirmao do constitucionalismo, que tambm filho desse
momento aqui, n, a gente v aqui dois marcos histricos importantes: a
Revoluo Francesa de 1789, mas antes dela, em 1776, como movimento
na Amrica do Norte para a sua Independncia. Ento a gente tem
manifestaes que aconteceram no contexto americano, mas tambm no
contexto europeu, e a Revoluo Francesa, talvez por ter repetido algo que
j era uma experincia aparecida no continente americano, talvez tenha
ganhado uma projeo de uma universalizao que permitiu ser ela, essa
experincia francesa, talvez um padro, uma referncia fundamental, eu
diria, at os dias de hoje. Vejam que a Declarao, por exemplo, da ONU, de
1948, a Declarao Universal dos Direitos do Homem, ela tem, de certa
forma, uma perspectiva de resgatar muito do que a Revoluo Francesa j
havia anunciado em 1789. Mas, enfim, esse modelo de Estado, pessoal,
portanto um modelo que valoriza o qu? Vamos l: marcos fundamentais:
1776, Independncia Norte-Americana e 1789, Revoluo Francesa. Qual o
compromisso desse Estado? Quase que fundamentalmente com os direitos
individuais, que so: direito propriedade, direito vida, direito liberdade
[nas suas vrias manifestaes: liberdade de opinio, liberdade de
expresso, de locomoo etc.], e ainda o direito privacidade. Vejam que
so, portanto, direitos que so afirmados enquanto trunfos que permitem
afastar o Estado diante de uma eventual pretenso de ingerncia nesse
espao que individual, privado e particular. E o amparo constitucional
desses direitos bastante significativo, porque ele consegue, n, cada
indivduo, retirar uma fundamentao do prprio exerccio dessas
prerrogativas daquele mesmo documento, daquela mesma norma que tira o
poder de qualquer pessoa que, no mbito do Estado, o exera. Ento, do
ponto de vista de uma paridade, a gente tem aqui a afirmao muito
importante, muito relevante de uma possibilidade no sentido de afastar,
enfim, pretenses que no sejam individuais ou que no sejam do interesse
do indivduo. Pois muito bem, esse modelo de Estado o modelo que eu
diria perfeito para os interesses da burguesia. um Estado, portanto,
ausente, um Estado que no se mete em absolutamente nada, talvez a
expresso econmica disso seja justamente a ideia de uma mo invisvel,
em que o Estado, o que tem que fazer, assistir de longe aquilo, o mercado
se autorregula atravs das prprias regras inerentes oferta e procura,
enfim, esse o modelo de Estado que no se mete em absolutamente nada.
Todas as obrigaes do Estado, portanto, que eventualmente tenha so
obrigaes negativas, ou seja, implicam em um no fazer. O Estado,
portanto, fica afastado da rea social e econmica, e, por isso, esses direitos
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individuais so direitos costuma-se assim serem referidos direitos


prestacionais negativos.
Muito bem, esse modelo de Estado perfeito, como eu disse agora h
pouco, para a burguesia, porque se a gente tem um Estado, vejam s, que
no se mete em nada, e que a prpria dinmica social se encarrega de fazer
com que as coisas funcionem, sem qualquer interveno estatal, sem
qualquer interferncia estatal, razovel, pessoal, admitir quem antes era
membro de uma burguesia mercantil e que, portanto, talvez, n, produzisse
l seus artigos de couro, calados etc., que em pouco tempo comea a
produzir mais e em maior velocidade. Ou seja, eu estou falando aqui de algo
que viria a ser fundamental e decisivo para a compreenso desse percurso,
que a chamada Revoluo Industrial, que favorecida, evidentemente,
pelo prprio formato institucional que o Estado assume nesse momento.
Talvez a Revoluo industrial no tivesse acontecido, ou talvez no tivesse
acontecido to rapidamente, se o Estado no tivesse assumido esses
compromissos sociais que ele assumiu. Ento a burguesia mercantil
converte-se rapidamente em burguesia industrial e, convertendo- se em
burguesia industrial, aquelas pessoas que esto efetivamente com a mo
na massa, produzindo os bens, passam agora a ser, simplesmente, os
detentores dos meios de produo, ou seja, os grandes capitalistas, os
grandes industriais, que, para tal, precisam de qu? Contratar pessoas para,
sob a sua orientao, fazer o que, antes, eles faziam sozinhos. Ento
existem, vejam l, aqui o processo industrial leva, necessariamente ao
desenvolvimento de uma nova categoria, que era desconhecida nas origens
do Estado Liberal. Ou seja, os trabalhadores, os operrios, enfim, o
proletariado. E vamos agora lembrar de algo que importante para a gente
entender esse processo. Se o Estado um Estado ausente, um Estado
absentesta, um Estado que no se mete em nada, um Estado que no
regula nada, e a gente tem agora um processo de intensa industrializao, o
que que vocs acham que aconteceu? Os caras chegaram l e disseram:
voc, olhe, trabalhe duas horinhas aqui pra mim e depois v para casa
descansar. Volte depois de amanha!. N? Era assim que acontecia?
Evidente que no, no nem razovel pensar nisso. O Estado no se mete
em nada, portanto, era gente trabalhando dez, vinte horas por dia; homens,
mulheres, crianas, idosos trabalhando em igualdade de condies nos
ambientes mais desumanos e inspitos possveis. Afinal de contas, o Estado
um Estado Liberal, clssico, ausente, enfim, que no se mete em nada e
que tudo se resolve por si mesmo. D pra imaginar, ento, o tamanho da
instabilidade social que naturalmente surge de uma condio como essa. Ou
seja, se a gente no tem, efetivamente, a possibilidade de conter ou de
impor limites ao lucro a partir do prprio Estado, quem vai fazer isso? Esses
movimentos sociais, portanto, esses movimentos operrios, portanto,
decorrentes do processo de industrializao acabaram tambm sendo
decisivos para promover um segundo corte nessa nossa historia e a
fundao de um novo modelo de Estado, de um novo modelo constitucional,
de um novo modelo de discurso constitucional e, por que no dizer, de
novos compromissos sociais e econmicos. Funda-se, assim, agora, o Estado
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Social, que um Estado que tambm tem marcos histricos importantes


que a gente pode identificar: Constituio do Mxico 1917 e Weimer, na
Alemanha. E esse Estado um Estado, portanto, que assume uma postura
bem diferente da postura do Estado Liberal Clssico. Para comear, no
mais o Estado uma instncia de poder que assiste de longe s coisas
acontecerem. Passa agora esse Estado a ser um Estado que no apenas se
aproxima da dinmica social e econmica, mas se envolve efetivamente
naquilo que acontece, quanto ao desenvolvimento econmico, em seu
interior. Ento vejam que o Estado Social tambm conhecido como o
Estado intervencionista, Estado de Bem Estar ou Welfare State so
denominaes sinnimas para designar esse tipo de modelo, ele representa,
talvez, um momento fundamental de percepo de uma impossibilidade de
continuar ausente das relaes econmicas. Passa ento a se preocupar
com os chamados direitos sociais, que so: direito a sade, educao,
trabalho, previdncia, lazer etc. Para garantir esses direitos, o Estado
precisa intervir; precisa adotar estratgias intervencionistas. Por isso que a
gente tem aqui modelos diferentes de interveno. Essa interveno, ela
acontece.. a eu tenho dois livros para recomendar aqui: o primeiro seria Do
Estado Liberal ao estado Social de Paulo Bonavides [...]; um segundo,
talvez um pouco mais focado naquilo que eu vou agora conversar com
vocs, um livro do Eros Roberto Grau, que, enfim, foi Ministro do Supremo
at pouco tempo, mas quando ele escreveu esse livro ele ainda no era
Ministro, acho que nem imaginava que viria a ser Ministro do Supremo.
Enfim, um livro que foi publicado logo depois da promulgao da nossa
Constituio de 1988, e um comentrio sobre a ordem econmica na
nossa constituio. Ento traz vrias formas de interveno, de forma bem
detalhada, um livro que eu recomendaria para quem tem interesse
especfico em aprofundar esse debate. Mas, enfim, para garantir esses
direitos, o Estgio adota algumas estratgias de interveno. Uma delas a
chamada interveno no domnio econmico, e a segunda, a chamada
interveno sobre o domnio econmico. A diferena fundamental entre
essas duas formas de interveno, pessoal, quando o Estado intervm no
domnio econmico, ele est atuando em p de igualdade, ou seja em
paridade de situao com o particular. Em outras palavras, est assumindo
a condio de empresrio, est tornando-se um empresrio. Qual a
finalidade disso? Por que ele vai virar um empresrio? Porque, vejam, a
presena de um Estado, com tudo o que ele representa no desempenho de
uma atividade econmica, um fator importante de regulao do mercado
e de presso do preo pra baixo, e da qualidade para cima. Vamos pensar
numa possibilidade, numa situao hipottica: nibus. Uma empresa
privada cobra quanto, pessoal? Dois e vinte e cinco, n? Chega o Estado e
diz: olha, eu vou oferecer o mesmo servio, cobrando apenas 50 centavos.
Vejam a. Se o Estado fizesse isso, como o fez durante muito tempo, quando
mantinha empresas justamente para garantir o acesso de um nmero muito
grande de pessoas aos servios que eram inacessveis, enfim, atravs
apenas da iniciativa privada, , se o Estado fizesse isso, o que aconteceria?
A gente teria uma demanda muito maior, levando em considerao a
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dinmica do mercado, uma demanda muito maior de pessoas interessadas


em utilizar o servio pblico. Evidente, porque mais barato. O que
significa, pessoal, que s haveria uma justificativa para que o empresrio
particular, agora, mantivesse o preo nesse patamar de dois e vinte e cinco.
Qual seria essa justificativa? Se a qualidade fosse muito maior. Ou seja,
fcil de se imaginar que a gente tivesse uma demanda muito grande,
portanto, nibus lotados, regularidade talvez no tao intensa, ento o
particular poderia dizer, o meu dois e vinte e cinco, mas eu tenho nibus
de trs em trs minutos, voc no vai passar mais de trs minutos no ponto
de nibus, e todos tem lugar para pessoas sentadas e ar-condicionado, por
isso eu cobro dois e vinte e cinco. Porque se for para oferecer o mesmo
servio que o Estado oferece, no se justifica cobrar tao mais caro, quase
cinco vezes mais caro. Ento percebam que a presena do Estado nesses
termos um fator importante de presso do preo para baixo, porque no
d para aumentar o preo com uma concorrncia dessas, n? Ou pelo
menos, n, para aumentar o preo preciso ter alguma coisa que justifique,
n? E pela qualidade, para cima, porque preciso ter alguma coisa
diferente, se no, no tem justificativa nenhuma para que isso acontece.
Esse o modelo de interveno, portanto, no domnio econmico em que o
Estado vira empresrio, torna-se empresrio e compete com o particular,
como se fosse mesmo o particular, submetendo-se s mesmas regras do
jogo que o particular. A segunda situao chamada de interveno sobre o
domnio econmico, quando o Estado, a, permanece na condio de
prncipe, soberano. O que que ele vai fazer, o Estado aqui? Ele vai
simplesmente regular, enfim, estabelecer as regras do jogo. Um exemplo
disso aqui: vamos imaginar que eu seja o Prefeito do Recife hoje, e eu quero
criar um polo de desenvolvimento turstico no Bairro do Recife, como j
aconteceu h um tempo atrs, n? parece que a coisa anda meio esquecida,
no mudou nada, por causa dessas questes polticas mesmo, mas, enfim,
vamos imaginar que seja essa a inteno, n, quero criar um polo de
desenvolvimento turstico no Bairro do Recife. Para isso, eu preciso ter l, o
que? Tenho que ter livrarias, restaurantes, o que mais? Cafs, o que mais?
Lojas, empresas, enfim, o que atrai turistas, no ? Limpeza? , a seria uma
funo dele mesmo n, mas do ponto de vista da criao de um ambiente
atrativo para um turista, certamente esses servios so interessantes. E a o
Prefeito diz o seguinte: eu vou conceder, por exemplo, iseno fiscal
durante trinta anos para aquele empresrio, desses setores que eu defini
como prioritrios, para se instalarem aqui nessa rea. T certo. Se eu sou
dono, por exemplo, da Saraiva Mega Store e eu quero inaugurar uma nova
unidade no Recife, n, que que eu vou fazer? Eu sei que eu posso fazer no
Shopping Rio Mar, posso fazer em Boa Viagem, posso fazer na Madalena,
posso fazer em qualquer lugar da cidade. Mas, se eu escolher o Bairro do
Recife, eu vou ter 30 anos sem pagar nada para o Municpio. Veja como
atrai, fica bem atrativo, n? Essa forma de induo, forma de interveno
no domnio econmico, porque o Estado comea a estimular um
determinado tipo de atividade do seu interesse. Tem outro exemplo clssico.
Esse todo mundo vai lembrar, porque bem recente. Lembram em 2008, no
11

governo Lula, a Grcia estourou [...exemplo da crise - marolinha segundo


Lula. Estimulou o consumo interno, reduzindo o IPI, inicialmente, para a
linha branca, depois estimulando o setor automotivo].
Esse modelo de Estado Social tem umas questes interessantes.
Porque vejam, imaginem vocs, o Estado Liberal um Estado pequeno, n?
um Estado mnimo. O Estado Social, ele cresce, se agiganta mesmo,
criando empresas, participando de empresas, abrindo mo de receita
tributria, isso tem um custo, no tem no? Vejam s, se o Estado est
criando uma empresa e competindo com o particular em uma situao at
deficitria, t perdendo dinheiro, no est no? Se est abrindo mo de
receita tributria, tambm est perdendo dinheiro, no est? Ento eu
pergunto: onde fica o oramento geral do Estado? E o dinheiro para, por
exemplo, construir hospital, escola, estdio bonito para a Copa do Mundo?
De onde vem esse dinheiro, se o Estado no tem mais? Est todo
comprometido em outras questes? Esse modelo de Estado Social um
modelo que no se sustenta, porque ele acumula dficits em cima de
dficits, e isso provoca uma crise desse modelo. E temos, por isso, desde os
anos oitenta, talvez uma nova lgica inspirando a formatao desse nosso
Estado na modernidade. Eu diria que isso comea mais ou menos a partir do
final da Segunda Guerra Mundial, e com mais fora a partir dos anos oitenta,
talvez com a clareza definida do que preciso fazer para recuperar uma
agilidade perdida porque o Estado parecia um elefante, um paquiderme, e
por isso mesmo no consegue se mexer. E esse novo modelo de Estado qual
, pessoal? Exato, esse o Estado neoliberal que introduz novas pautas
tambm para o direito e para o constitucionalismo. A gente pode perceber
claramente que aqui a gente fala de reforma do Estado, isso tudo feito
atravs de Emendas constitucionais, a gente percebe o compromisso com a
reduo do tamanho do Estado, com, por exemplo, flexibilizao de relaes
laborais, que mais? Eficincia, introduo do princpio da eficincia na
Administrao pblica n, isso foi at Emenda 19, n? Portanto num
momento bem mais antigo do que a gente est vivendo hoje. Mas vocs
percebam que essa preocupao uma preocupao tpica de Estado que
visa recuperar uma agilidade perdida, que busca recuperar algo que, em
algum momento ele tinha ou, pelo menos, era uma situao desconfortvel,
e ele precisa combater. O grande desafio de um Estado como esse, pessoal,
consiste fundamentalmente em garantir aquele direito l de liberdade,
tpico de um Estado Liberal, ao mesmo tempo em que ele consegue garantir
as conquistas do Estado Social. Essas conquistas importantes de igualdade,
elas no podem ser esquecidas, porque elas fazem parte do patrimnio
efetivamente conquistado por toda a humanidade. E liberdade e igualdade
no so tao facilmente harmonizveis, n? Da a gente pode fazer um
debate sobre isso daqui a alguns instantes. Mas eu queria, s para tentar
fechar essa parte aqui, dizer pra vocs que, como consequncia imediata
disso, a gente percebe uma reduo da dimenso empresarial do Estado.
Cada vez menos o Estado tem empresas, e a vem as privatizaes, que
fazem parte mesmo dessa lgica neoliberal, ou seja, o que antes era do
Estado agora a iniciativa privada, e com todos os problemas que decorrem
12

disso da, n? Porque, afinal de contas, no vai ser mais o Estado que vai
garantir, que vai ter aquele plano de sade legal bancado por ele para seus
funcionrios, agora o empresrio vai fazer isso, e ser que vai ser
exatamente igual? E os direitos e as condies de trabalho sero as mesmas
que existiam quando o Estado era o prestador do servio? Acontece isso n?
Ento essas questes implicam imediatamente uma reduo da dimenso
empresarial e, em contrapartida, um aumento ou um fortalecimento da
dimenso regulatria. E a onde esto as agncias, n no? Porque tem
agncia para tudo: ANAC, ANEEL, ANS, ANVISA, enfim, basicamente o que
vocs imaginarem, todos os setores tem uma agncia que se ocupa,
basicamente, dessas questes. Essa a situao, pessoal. Esse ,
basicamente, o cenrio.
Agora eu queria tentar mostrar para vocs uma outra questo importante
aqui. A gente tem como compatibilizar liberdade e igualdade? Vocs
conseguem perceber pelo menos a tensao entre liberdade e igualdade? Ou
no? Bem, Dworkin tem uma frmula, n? uma tentativa, no o nico
que consegue, ou que pelo menos tenta ter uma resposta para isso. Porque
esse o nosso dilema contemporneo, sobretudo em virtude de um certo
disalento em relao s estratgias intervencionista. Mas ao mesmo tempo
em que isso acontece, preciso garantir determinados valores pelo prprio
Estado. Bom, o que que eu posso dizer para vocs? Eu posso dizer o
seguinte: me parece que liberdade e igualdade convivem de forma, eu diria,
problemtica, j que, quanto mais liberdade, menos igualdade e vice-versa.
Se eu disse: todo mundo livre aqui para fazer o que quiser, no ?
Certamente vo ter pessoas que vo, no exerccio natural de suas
atividades, fazer coisas que, a princpio no d nem pra imaginar. Mas, se
eu disse: todos so iguais, o comportamento tem que ser o mesmo, a
gente padroniza, no ? E eu perguntaria para vocs ento, se vocs
tivessem que escolher entre um pas que consagra a liberdade e um pas
que consagra a igualdade, qual vocs escolheriam? melhor ser livre, ou
melhor ser igual?[...] Deixa eu dar um exemplo a vocs. Todo mundo
concorda que ns vivemos em um pas que privilegia a liberdade, sim ou
no? Sim. Ns temos a liberdade como direito fundamental e, felizmente,
desde a Constituio de 1988, que j a terceira Constituio mais longeva
da nossa Histria felizmente, no ? Ns temos liberdade h tanto tempo,
que talvez ns no saibamos o que seja viver sem liberdade. Isso significa,
pessoal, que, por exemplo, todos vocs escolherem livremente fazer o curso
de Direito, foi ou no foi? No houve nenhuma interferncia do Estado, do
Poder Pblico. [] Ningum foi forado a fazer o curso de Direito, voc
escolhe fazer o curso que quer, no assim? Viva a liberdade, n? Pois bem,
num pas que privilegia a igualdade e aqui eu estou falando da experincia
sovitica voc chega na idade de se matricular em um ensino superior
todas as universidades so do Estado, vamos lembrar disso, aqui no nosso
pas nem todas so do Estado a voc chega idade de se matricular em
um ensino superior e diz: quero fazer Direito. O que que o Estado vai
dizer? Vai dizer:
13

Tu queres fazer o qu, rapaz?


Quero fazer Direito!
Pois voc no vai fazer Direito no.
Por que eu no vou fazer Direito?
Porque eu sou o Estado, e estou dizendo a voc que daqui a cinco
anos eu no vou precisar de gente formada em Direito no. Vou
precisar de dinheiro, vou precisar de mdico. Se voc quiser fazer
qualquer um desses dois, est valendo, mas Direito voc no vai
fazer no.
Isso bom ou ruim? ruim? bom ser livre e escolher o que quer
fazer, no isso? Vamos l, vamos ao reverso da medalha. Todo mundo
escolheu fazer Direito, viva a liberdade. Depois de cinco anos, e vocs esto
perto de concluir esses cinco anos, nenhum de vocs tem a certeza de que
tero uma colocao no mercado, ou no pessoal? Esse o pas da
liberdade. Se quer uma colocao, corra atrs, o problema seu. J no pas
da igualdade, voc no pode escolher o curso que quer fazer, mas, em
compensao, voc vai, depois de 5 anos, ter um emprego l, uma
colocao garantida, vai estar atuando, fazendo alguma coisa com aquela
habilitao que voc recebeu. E agora, o que que melhor? [] O que eu
quero dizer para vocs que essa atuao difcil de ser resolvida mesmo.
Porque no d para imaginar, um pas que privilegia a liberdade um pas
que incentiva a produo como nenhum outro. Mas ele normalmente ruim
no que se refere distribuio. Ele cria a excluso, cria a pobreza, cria a
marginalidade. J um pas que privilegia a igualdade, um pas que timo
no que se refere distribuio, um pas que distribui como ningum, mas
ele pssimo no que se refere ao estmulo produo. Ento talvez essa
seja a grande frmula buscada por talvez boa parte da esquerda do mundo
inteiro hoje, n? Desde a queda do mundo de Berlim, afinal, como a gente
pensar um Estado que combine produo e distribuio? Como fazer isso?
Qual o modelo mais adequado? A gente vai discutir um monte dessas
teorias aqui, a partir desse momento, dessa segunda etapa do nosso curso
aqui, eu vou tentar discutir justamente isso. Mas esse o contexto.
Para encerrar, eu queria fazer com vocs somente mais um outro,
enfim, estabelecer um outro olhar sobre a distino entre Estado Liberal e
Estado Social. Talvez o argumento fique mais claro. Ou seja, vamos tentar
colocar uma lupa aqui e olhar mais de perto o que aconteceu. Vamos l. No
estado liberal: propriedade privada. Existe ou no existe, pessoal? Existe, e
ela importantssima! um dos direitos mais importantes que foram
afirmados no horizonte do Estado Liberal. Vejam l a figura do John Locke,
que inclusive tem uma contribuio importante discutindo a propriedade, a
gente estudou aqui na faculdade, em Direitos Reais, n isso? Portanto, a
propriedade privada plena e absoluta. No horizonte do Estado social,
existe propriedade? Ou ela desaparece? Propriedade privada, n? Ela existe
ou no? Existe! Mas ela a mesma coisa? Posso fazer o que eu quiser com a
minha propriedade? plena ela? No , n? A propriedade agora atende
pelo nome de funo social, ou seja, como se o Estado dissesse assim:
14

voc pode ter a propriedade que voc quiser, pode conseguir pelos seus
mritos, enfim, isso no problema meu. Mas, cuidado com o que voc vai
fazer com essa propriedade, porque se voc der a ela uma funo que no
seja compatvel com os meus interesses, eu vou l, tomo a sua propriedade,
e vou fazer com ela o que eu bem entender. E na nossa Constituio existe
uma infinidade dessas situaes de desapropriao: desapropriao para
fins de reforma agrria, por descumprimento do plano diretor, por plantao
de psicotrpicos, est tudo l. Portanto a gente tem agora a ideia de funo
social. Tudo isso decorre, claro, da presena do Estado na economia, tudo
isso decorre, efetivamente, dessa virada, no sentido de que o Estado, se
antes ele era ausente, agora ele est presente e atento ao que est
acontecendo, no ? Outra diferena importante: liberdade contratual e
autonomia da vontade, que tambm algo importante no Estado Liberal. Eu
posso contratar quem eu quiser, com quem eu quiser, do jeito que eu
quiser, claro, se o meu contratante tambm queira, n? Afinal de contas, um
contrato, ele um encontro de vontades, no ? E bem, em um Estado
Social a autonomia da vontade desaparece ou no? No, n? Ela permanece
l. Vejam que, se no Estado Liberal a gente tem autonomia da vontade,
liberdade contratual regida pelo princpio pacta sunt servanda, no horizonte
do Estado Social a autonomia da vontade no desaparece, ela permanece,
da mesma forma, regida pelo pacta sunt servada, enfim, enquanto
expresso da liberdade, tudo isso, est tudo l, s que, se no Estado Liberal
ela ampla dessa forma, no Estado Social ela reduzida, a margem de
exerccio dessa autonomia da vontade estreitada, limitada ou, se
preferirem, dirigida. Da falarmos em dirigismo contratual, que tpico
desse modelo de Estado Social. Ou seja, o Estado dirige a liberdade
contratual, e eu no posso contratar mais com quem eu quiser, do jeito que
eu quiser. Isso evidente, por exemplo, nas relaes laborais, no Direito
Trabalhista, um dos princpios mais elementares do Direito do Trabalho: o
dirigismo contratual,
a presena permanente do Estado limitando as
situaes l. Ento, se aparecer algum pra voc e disser: olha eu estou
precisando de um dinheiro, e eu quero trabalhar 20 horas por dia pra voc,
e voc disser: ah, que timo! Eu estou disposto a trabalhar as 20 horas que
voc merecer pelo seu trabalho. Se houver concordncia minha e da outra
pessoa, ainda assim, esse contrato um contrato irregular. Ele no tem o
menor valor. Porque o Estado no permite que isso acontece.
Outro exemplo: separao de poderes de um Estado Liberal
tambm uma conquista importantssima, no sentido de que, vocs bem
sabe, eu vou falar no grande baro de Montesquieu, uma das grandes
percepes aqui para que os direitos individuais fossem garantidos, era
preciso fragmentar o poder, que era at ento exercido de forma absoluta.
Com essa fragmentao, os poderes so agora independentes e
incomunicveis. Portanto, o Poder Legislativo uma coisa, o Poder
Executivo outra coisa, e o Poder Judicirio outra coisa. At porque,
palavras do prprio Montesquieu, sempre que houver concentrao do
poder em mais de um pessoa, de uma mesma instncia, haver uma
tendncia irreprimvel ao abuso. Isso da prpria natureza humana, que ele
15

j detectava desde aquela poca, no . Bom, no horizonte do Estado Social


a gente falar agora de capacidade normativa de conjuntura, ou seja, auqi a
gente tem poderes que, se antes estavam afastados, se aproximam de uma
forma tal que se interpenetram . O sistema agora seria, mais ou menos,
como vasos comunicantes, em que os trs poderes exercem as trs funes
do Estado, ainda que apenas um desses se especializasse em apenas uma
das funes, ento voc teria funes tpicas e atpicas, como vocs bem
conhecem l na teoria constitucional. Ento a gente tem uma outra reposta
para a dinmica social.
Por fim uma outra coisa importante aqui nesse processo. Normas
programticas. Onde que existe isso, no Estado Liberal ou no Estado
Social? O Estado Liberal no precisa prometer nada, no precisa fazer nada,
tudo o que ele tem que fazer ficar quieto na dele e deixar as coisas
acontecerem. A promessa de transformao, a criao de uma meta ou de
um objetivo a ser perseguido pelo Estado, se parece muito mais com o
modelo de Estado Social, no , daquele Estado que intervm nas
atividades econmicas para alcanar esses objetivos. A nossa Constituio
tem, no artigo 3, uns que so maravilhosas, no ? Objetivos da Repblica
Federativa do Brasil. Algum lembra deles? Quais so? Construir uma
sociedade livre, justa e solidria; erradicar a pobreza; reduzir as
desigualdades sociais e regionais; enfim, isso so metas. Vejam que
colocaram na Constituio, isso tem um significado importantssimo. Porque
no so metas de partidos polticos nem de governos. So metas de Estado.
Ento no importa quem est l. Se FHC, se Lula, se Dilma, ou quem
quer que seja. Essas so pautas que vinculam a todo e qualquer agente
pblico, toda e qualquer pessoa que atue em nome do Estado. A gente s
vezes parece que esquece um pouco dessa questes tambm isso vale pro
Judicirio, isso vale pro Legislativo, e isso vale pro Executivo tambm, nas
suas funes, nas diversas funes - e isso tpico tambm do Estado
Social, de um Estado que quer transformar a realidade, que busca criar um
outro padro de realidade na qual ele atua.
Pois muito bem, por que que eu fiz isso agora, pessoal? Porque eu
quero perguntar a vocs: mudou alguma coisa? Do Estado Liberal pro
Estado Social? Mudou ou no mudou? Mudana grande ou pequena?
Grande? T. Vamos sair da lupa agora e olhar para o todo: a gente tem aqui
trs momentos importantes, a gente analisou s dois. Trs momentos
importantes:

16

Momento numero 1, momento nmero 2 e momento nmero 3. Eu queria


perguntar para vocs em qual ou em quais desses momentos a gente
encontra uma ruptura com o passado? Vo pensando a e me digam. []
Pessoal, o que eu quero dizer com mudana fundamental aqui pode ser
respondido da seguinte forma: quem antes mandava, continua mandando?
Talvez essa seja a chave para a gente responder a essa pergunta. Ento,
quem mandava no Estado Absoluto? O rei. O rei manda no Estado Liberal?
No. Mas a eu no posso perguntar a vocs, no existem ainda reis e
rainhas at os dias de hoje? E a? Vejam, o que muda, pessoal, certo,
existem reis e rainhas nos dias de hoje, mas desde o advento das
revolues burguesas, desde o advento do constitucionalismo, os reis e
rainhas esto debaixo do p da burguesia, porque eles no podem mais
fazer tudo o que eles querem como faziam no Estado Absoluto. Os poderes
dos reis e rainhas so limitados, so estabelecidos por uma constituio.
Portanto, o poder no mais deles. Porque a constituio no mais deles.
A criao da constituio da burguesia liberal, que construiu esse Estado
com base nos seus interesses. Certo? Ento aqui tem sim uma grande
mudana. E nos demais? Aqui, no Estado Liberal, quem manda a
burguesia. E no Estado Social, quem que manda? Me parece que aqui,
quem manda no Estado Social, ainda a burguesia. E aqui, no Estado
Liberal. A mesma burguesia, que aqui uma burguesia mercantil [Estado
Liberal], aqui uma burguesia industrial [Estado Social] e aqui uma
burguesia, sei l, financeira, vamos chamar assim [Estado Neoliberal]. Mas
uma burguesia do mesmo jeito que era nesse Estado Liberal originrio.
Vocs sabem por que eu estou dizendo isso, pessoal? Eu estou dizendo isso,
por algo muito simples, que eu quero deixar muito claro: falar em Estado
Social, pessoal, no a mesma coisa que falar em Estado Socialista. Neste a
gente encontra uma mudana, porque no existe mais propriedade privada;
no existe modo de produo, enfim, bancado por particulares; tudo do
Estado. Mas s que esse modelo no chegou muito longe. 1989 talvez tenha
sido o momento crtico e decisivo para a configurao dessa leitura .[?].. Em
89 cai o muro de Berlim, desintegra-se a Unio Sovitica, e o contraponto
durante muito tempo existente a essa lgica de produo capitalista se
esfumaa. Tem um japons em Havard, o Francis Fukuyama, j ouviram falar
dele? Escreveu um livro em que ele disse: Chegamos ao fim da histria.
Capitalismo venceu; nada de novo vai acontecer daqui por diante. V que
coisa. No adianta pensar em nenhum modelo de desenvolvimento
econmico, porque tudo vai se resumir lgica capitalista. Claro que ele
recebeu e at hoje recebe muitas crticas, n? Mas aqui sim, a origem a
mesma. Aqui vai estabilidade produzida pelos movimentos sociais, os
movimentos operrios, que levaram, por um lado, a uma radicalizaao da
igualdade, despontando o Estado Socialista, e, de outro lado, a uma
incorporao do discurso da igualdade pela prpria lgica capitalista, que
fundou o Estado Social. como se o Estado Social fosse um Estado Liberal
em busca de legitimao. [...] Talvez isso explique a dificuldade do Estado
Social em se afirmar enquanto tal, porque os compromissos continuam a ser
compromissos liberais, na sua essncia. E eu acho interessante. O prprio
17

governo Lula, pessoal, ningum, no mundo, pode dizer que um governo


burgus, pelo menos quanto origem da sua candidatura, nasceu nos
movimentos sociais do Brasil, ne? No ABC, na fbrica l, na metalurgia.
Portanto a candidatura nasceu dos movimentos sociais e ganhou
credibilidade, tentou trs, quatro vezes, conseguiu se eleger. E uma coisa
curiosssima, se a gente comparar os investimentos, na rea social do
governo Lula e o investimento, isto , o dinheiro destinado ao auxlio a
bancos, este ltimo foi pelo menos 10 vezes maior. No incrvel isso? E
isso no porque ele queira, porque necessrio para o sistema
financeiro funcionar, se no vai estourar tudo. Ento existem, pessoal,
questes aqui que, ao meu ver, relativizam e muito a noo de direito, de
soberania, constituio. Quem o titular do poder constituinte, afinal de
contas? o povo soberano.. essa conversa mole de novo. Um exerccio
para vocs, s para vocs pensarem sobre isso: a Emenda 45, que todo
mundo deve conhecer, melhor que eu, a famosa reforma do Judicirio, de
2004, ela introduz uma srie de modificaes no nosso sistema jurdico,
certo? Comparem a Emenda 45, s ela, com o Documento Tcnico n. 319 do
Banco Mundial . J ouviram falar desse? No? Anotem! Vale a pena, pessoal.
O Documento Tcnico n. 319 o diagnstico do Banco Mundial sobre o
funcionamento do Poder Judicirio na Amrica Latina e no Caribe. isso. E o
que ela estabelece uma srie de problemas que so, curiosamente,
enfrentados ou resolvidos, inclusive no que se refere s sugestes que o
documento oferece, um documento tcnico e a Emenda 45 praticamente
reproduz essas sugestes, e que isso meio sugestivo, no ? E o Poder
Constituinte? De onde veio isso a? Isso veio de algum lugar. E,
naturalmente, essa uma pesquisa interessante, para vocs a, todo mundo
j terminando o curso, fica talvez para um mestrado, etc. []
O que eu quero aqui dizer para vocs, para resumir, encerrar, que a gente
est aqui diante de um paradoxo, no verdade.? Porque a defesa, se
somente tem uma transformao no momento nmero 1, a defesa do
Estado Social paradoxalmente a defesa de uma lgica liberal burguesa,
no ? E isso terrvel. E, porque que eu estou dizendo tudo isso? Porque
esse modelo de racionalizao, compromisso com a verdade, tecnicismo,
com organizao do Estado, da forma de exerccio do poder, tal como havia
acontecido ao longo da nossa modernidade, talvez seja um compromisso
fundamental, daquele projeto iluminista do qual eu falava em aulas
passadas, e que procurei j, de incio associar capitalismo com
protestantismo, com cientificismo. Na verdade a gente tem, de fato,
desdobramentos ntidos em todo esse processo. E que vrios chamam a
ateno. Tudo isso criao humana. Nada disso est na natureza. Nada
disso est nas rvores, est nos frutos que a gente colhe e se alimenta.
Tudo isso criao histrica, e, portanto, situada em determinado contexto,
e atende a determinados interesses. Ento, falar em verdade, falar em
tecnicismo pode ter tambm os seus comprometimentos, e era isso que eu
queria passar na aula de hoje.

18

3. Aula 07.03.13
Uma das consequncias da organizao racional do poder na
modernidade a criao do estado enquanto unidade indivisvel articulada
entre trs elementos constitutivos: um elemento humano, um elemento
espacial e um elemento formal. Este modelo surge enquanto manifestao
de um poder absoluto e nesse quadro no h ainda nenhum trao de uma
cultura propriamente constitucional ou limitadora do exerccio do poder.
Esta conquista evolutiva seria devida, sobretudo, ao fortalecimento
institucional da burguesia mercantil, a qual cuidou de formatar e desenhar
um perfil especifico de exerccio do poder. Este modelo viabilizado pelo
sucesso das revolues liberais, notadamente a revoluo francesa,
consagra a noo de direitos individuais, direitos estes destinados ao
estabelecimento e delimitao de uma esfera privada. Trata-se aqui da
afirmao de direitos tais como liberdade propriedade, privacidade, dentre
outros, que em comum apresentam a caracterstica da consagrao de
prestaes negativas por parte do estado. O estado converte-se assim em
uma estrutura de poder absentesta, alijada das relaes econmicas e
sociais. Este modelo de estado acaba por acelerar o processo de
industrializao e, com isso, a burguesia mercantil converte-se em
burguesia industrial.
Em decorrncia da industrializao da produo, sobretudo em
virtude das reinvindicaes operrias diante de um estado ausente,
observamos uma transformao no discurso constitucional, notadamente
naquilo que se refere ao papel do estado na consagrao e na garantia de
direitos. Temos aqui a afirmao de novos direitos, tal como acontece com o
direito sade, educao, ao trabalho, previdncia social, dentre outros,
que em comum apresentam as caractersticas inerentes a prestaes
positivas. Este modelo de estado tambm conhecido como estado de bem
estar social, "welfare state" ou, simplesmente, estado intervencionista, tem
como marca fundamental a constante presena nas relaes econmicas e
sociais. Da as vrias estratgias intervencionistas, dentre elas as formas de
interveno no domnio econmico e as formas de interveno sobre o
domnio
econmico.
As duas modalidades interventivas acabam por comprometer as
contas do estado j que a interveno demanda recursos. Ausncia de
disponibilidade financeira acaba por imobilizar o estado. Da o cenrio
contemporneo de readequao do estado, do direito e das constituies s
demandas da contemporaneidade, dentre elas, a suposta exigncia de
agilidade e eficincia do estado ao mesmo tempo em que os compromissos
sociais so mantidos e eis um novo modelo que vem sendo gerado nos
nossos dias, conhecido como estado neoliberal. Dentre as consequncias
deste modelo, encontramos a reduo da presena do estado na economia,
atuando como empresrio, e um fortalecimento da dimenso regulatria,
provocando um reforo das estratgias de interveno sobre o domnio
econmico.

19

Em uma anlise conclusiva, podemos perceber que o


constitucionalismo e o estado de direito, na modernidade, surgem enquanto
resposta a uma necessidade institucional de consagrar os interesses
burgueses. As transformaes experimentadas pelo estado a partir do
constitucionalismo liberal representam pouco mais do que uma busca por
legitimao.

4. Aula 13.03.2013
Eu queria, pessoal, hoje, tentar caracterizar com vocs as duas
pautas ou padres que aparecem com muita foa no pensamento jurdico
moderno. Quando o Direito pensado na Modernidade, para o que ele
efetivamente se volta? Quais so os valores ou qual a pauta ou agenda
que o Direito tem a partir do advento da Modernidade? Ento eu queria
comear precisamente a partir da construo daquele Estado psrevolucionrio, portanto aquele modelo de Estado que configurado com o
liberalismo, que deixa como legado na rea jurdica o Constitucionalismo,
sem dvida, mas as constituies no modelo liberal no tem a mesma
importncia que tem a lei, no ? A lei termina sendo, logo aps a
Revoluo Francesa, uma das formas mais importantes da manifestao do
Direito, se no a forma, por excelncia do Direito. Da a associao
positivista entre trs ideias que so bem diferentes: Direito, Lei e Texto. So
coisas que no traduzem exatamente a mesma ideia, mas aparecem em
nosso imaginrio. Isso terminou sendo construdo de forma muito slida, de
forma que a gente sempre pensa em lei, que a lei esgota todo potencial de
manifestao do Direito; e que o Direito, por sua vez, s Direito se tiver
uma base escrita; e coisas desse gnero.
Muito bem, eu queria, ento, nesse caminho, tentar caracterizar com
vocs o que efetivamente acontece logo depois da Revoluo Francesa.
Quando teve a Revoluo Francesa, quem que estava no poder agora? A
burguesia. E, evidentemente, as formas de exerccio do poder so
revestidas, sobretudo, de uma preocupao legislativa. Da a importncia
que tem o Parlamento no horizonte de um Estado Liberal clssico, e a fonte
de manifestao do Direito, por excelncia, precisamente o produto da
atuao parlamentar. Por isso mesmo a lei termina sendo uma fonte
importante nesse jogo.
Ok. Mas, do ponto de vista da Teoria do Direito, o que que se
desenvolve do ponto de vista de orientao metodolgica para como
interpretar o Direito, como aplicar o Direito. O que que aconteceu depois
da Revoluo Francesa? Algum se lembra disso?
Dentre as vrias escolas jurdicas modernas, talvez essa, que eu vou
agora contar, tenha sido emblemtico pelo que ela representa at hoje
quanto padro analtico do papel dos Poderes na interpretao do Direito.
20

Eu estou falando especificamente da escola da Exegese, portanto,


fundamentalmente, a escola da exegese tem o compromisso de limitao
do poder de criao de juzes e tribunais. Por que isso? evidente. Se a
burguesia se faz representar no Parlamento, e se a lei, enquanto expresso
jurdica, algo que tem importncia, claro que para quem for interpretar
essa lei preciso que exista uma conteno, uma limitao em eventuais
processos criativos. E, sobretudo, o risco aqui era de que os juristas
simpticos causa absolutista anteriormente vigente pudessem colocar em
risco as conquistas da populao. Por isso a escola da Exegese se preocupa,
sobretudo, com a consagrao de mtodos que a gente bem conhece,
fundados na anlise literal, ou seja, na anlise textual, gramatical de cada
palavra que integra a lei, j que o que deve ser respeitado e observado na
hora da interpretao e da aplicao do Direito , sobretudo, a vontade do
legislador, ou seja, aquilo que o legislador fixou como sendo o padro
fundamental de juridicidade. Portanto, vejam, existe uma explicao do
ponto de vista do jogo de poderes que de certa forma mostra o que
efetivamente se desejava com a limitao do poder judicirio e a
necessidade de se manter estritamente fiel aos termos do texto.
Bom, existe aqui uma grande crena embutida nisso. A grande crena
de que o Direito enquanto texto, ou seja, o Direito legislado tem resposta
para tudo. Vocs bem sabem que no cabe a um juiz simplesmente dizer
no posso decidir porque no h previso, ou seja, se ele no consegue
decidir porque, de certa forma, ele no soube identificar no texto a
resposta para um caso concreto que surge de sua apreciao, de sua
anlise.
Essa questo torna-se um tanto quanto problemtica a partir do
momento em que se desenvolve um discurso em torno de lacunas. Ou seja,
talvez a plenitude pretendida pela escola da Exegese talvez seja uma iluso,
j que eventualmente podem existir situaes em que o texto, o cdigo, a
lei inteira, todas as leis no tenham encontrado mesmo, no tenham
previsto uma situao que submetida apreciao do juiz, e ele tem que
decidir. Alis, esse um dos princpios dogmticos elementares, como a
gente bem sabe. Se a lei no existe ou enfim se no existe resposta
evidente, o juiz no pode simplesmente dizer: olhe meu filho, v para casa,
ligue para o seu deputado, mande-o legislar, quando ele tiver resolvido,
voc volta. Isso no plausvel. Ou seja, o juiz, se falta texto, se falta lei,
se falta norma, ele que crie, ele que viabilize a aplicao do Direito, para
que ele possa exercer a jurisdio, jurisdicer, dizer o Direito, enfim, naquele
caso concreto. Vejam que, do ponto de vista do ele representa, nesse
quadro aqui, a gente t dizendo aqui que perfeitamente possvel agora
conceder liberdade de criao para o juiz, no pessoal? Vejam que isso era
algo que no era, de certa forma, visto com bons olhos pelos tericos da
escola da Exegese. Nesse caso, porem, nesse caso em que estivermos
eventualmente diante de lacunas, cabe ao intrprete, para exercer a sua
funo jurisdicional, cabe ento a possibilidade de proceder a uma livre
investigao cientfica, com objetivo de colmatao de lacunas. Vejam que,
21

de uma forma geral, todos os cnones das normas da exegese continuam


ainda fortemente consagrados mesmo diante da livre investigao
cientfica. A grande novidade aqui , primeiro, o reconhecimento de que o
texto no tem resposta para tudo, ou seja, o cdigo no tem resposta para
tudo, existem, portanto, questes, que demandam uma criao. Portanto,
vejam que a gente tem aqui, de certa forma, uma atenuao da rigidez
daquele compromisso textual, compromisso com o texto, com a vontade do
parlamento, e, sobretudo, a possibilidade mesmo de conceder que ao
intrprete que crie o Direito.
Bom, uma terceira escola que eu quero trazer pra vocs aqui talvez
radicalize esse argumento. Eu quero falar aqui da Escola do Direito Livre,
que traz como grande parmetro decisrio que o intrprete no concorde
com o texto, no concorde com a lei, mas com o Direito enquanto expresso
de uma justia. Em suma, se a Justia puder ser alcanada atravs do texto,
t timo, t tudo legal! Mas, se o referencial de Justia a ser analisado
estiver fora do texto, o texto cede, e o que importa o referencial de Justia
que o intrprete tem para o caso concreto. Ou seja, o compromisso do
intrprete no com a lei, mas com a Justia. Por isso que ele est livre
para criar e adaptar o Direito.
Vejam que a gente tem aqui algumas coisas interessantes tambm
que eu queria trabalhar com vocs. Primeiro, do ponto de vista da teoria das
fontes do Direito a gente tem algo bem importante aqui tambm. Por
exemplo, eu falei da Lei o tempo inteiro, mas da eu pergunto para vocs: e
o costume? O costume tem espao nessas escolas aqui? A propsito, o
costume fonte formal ou fonte material do Direito? (...) fonte formal!
Costume uma fonte to formal do Direito quanto a lei. Vocs sabem qual a
diferena entre o costume e a lei? Algumas diferenas, como a vigncia e a
eficcia, so bem evidentes, no isso? Porque, na lei, a vigncia a priori
e a eficcia a posteriori, mas no costume essa lgica invertida, no
costume a eficcia a priori e a vigncia a posteriori, ou seja, no h lei
eficaz que no seja vigente, como no h costume vigente que no seja
eficaz. Ou seja, pessoal, o costume, assim como a lei, encerra uma norma,
um dever ser, porque a lei no a norma, a lei apenas uma frmula
textual a partir da qual a gente encontra um juzo de dever ser. Assim como
acontece com qualquer pratica costumeira, a gente encontra na prtica
costumeira tambm um juzo de dever ser a partir da conjugao de dois
elementos: um objetivo e um subjetivo. O elemento objetivo a prtica
reiterada de atos ao longo do tempo. E o elemento subjetivo a opinio iuris
vel necessitati, aquela intuio da obrigatoriedade. No basta que seja
repetido o ato ao acaso, preciso que haja aquele sentimento de que a
conduta devida, n? Aquele sentimento de que aquilo que praticado
fruto de uma prtica obrigatria. Mas vejam, por que eu estou dizendo tudo
isso? Porque do ponto de vista da consagrao da teoria das fontes do
Direito, cada uma dessas escolas tem um compromisso com UMA espcie
de costume. Assim, a escola da Exegese tem um compromisso com o
chamado costume secundum legem, o costume segunda a lei. A Livre
22

Investigao Cientfica tem um compromisso com o chamado costume


praeter legem, aquele costume para suprir a lacuna da lei. E a escola do
Direito Livre tem um compromisso com o costume contra legem, aquele
costume contrrio lei. Vejam, portanto, que do ponto de vista da teoria
das fontes, cada uma dessas escolas representa a valorizao ou o
compromisso com UMA fonte em detrimento das demais. Por exemplo, na
Escola da Exegese, a gente encontra a lei como fonte principal, mas isso
no significa que outras escolas no possam valorizar, como acontece, por
exemplo, com a Escola do Direito Livre, o costume mesmo, prtica
costumeira mesmo, diante da prpria lei, n? Certo pessoal? Est claro, no
est?
Bom, uma outra anlise, do ponto de vista de uma axiologia jurdica,
de uma anlise dos valores que cada uma insere. Um dos debates
fundamentais enfrentado pelo pensamento jurdico moderno, eu diria que
esse um problema que at os dias de hoje permanece muito vivo. Vocs
vo identificar muitas preocupaes do ponto de vista terico que vocs por
ventura tenham, como esse debate que eu vou propor. o debate
Segurana vs Justia. A gente est habituado a colocar esses dois valores
em tenso, de forma que quanto mais segurana, menos justia, e viceversa, quanto mais justia, menos segurana. A gente fala em segurana
como previsibilidade, como controle do acaso. E justia como a realizao,
enfim, do Direito, para cada caso concreto, diante de suas especificas
caractersticas. Bom, eu posso dizer ento que a Escola da Exegese tem
compromisso com o valor da segurana, pessoal? Isso parece bem claro e
evidente, ne? Parece bem claro que quando o legislador coloca como padro
fundamental de juridicidade, evitando qualquer processo de ao por parte
do Judicirio, ele est preocupado em controlar, no ? E um controle,
portanto, de algo que possa reverter conquistas, enfim, que esto l
configuradas. Pode-se dizer que a Escola do Direito Livre tem compromisso
com a Justia? E talvez seja importante lembrar que, do ponto de vista
desse debate, dessa tenso, justamente a Escola da Livre Investigao
Cientifica talvez traga um retrato do carter tencionrio mesmo desses dois
valores quando postos em confronto. Porque a investigao autorizada para
juzes e tribunais suprirem lacunas, vejam l, livre desde que orientada
por padres cientficos. Ou seja, existe liberdade, mas essa liberdade no
plena. No plena a ponto de permitir a criao aleatria do Direito. Ela s
vlida, s legtima se existir uma informao, ou seja, um controle
cientfico do processo decisrio. Ento vejam que isso bem interessante,
no ? A gente pode perceber, portanto, que o pensamento moderno, ele
insiste em algumas constantes, umas formas, que, eu diria para vocs, isso
permanece at hoje. Quem quer que leia, por exemplo, o Robert Alexis, na
teoria da argumentao, que uma teoria Moderna, no sentido de que tem
compromisso com a razo moderna, vai encontrar a mesma dificuldade no
que se refere articulao entre segurana e justia. O que a teoria, por
exemplo, da argumentao de Alexis se no a afirmao de que possvel
aplicar o Direito de forma controlada, ou seja, mesmo quando o Direito se
transveste de valores, como acontece, por exemplo, com os direitos
23

fundamentais, no isso? Ento a teoria do Alexis , na verdade, uma teoria


que prope oferecer um modelo de aplicao justa do Direito, e, ao mesmo
tempo em que essa justia pode ser realizada, ela pode ser controlada,
portanto ela no foge ao padro de segurana. E esse no foi um problema
s de Alexis, eu falei dele porque eu sei que todo mundo aqui o conhece,
mas qualquer teoria da argumentao tem, como sua base, essa
preocupao.
Pois bem, pessoal, eu gostaria de fazer uma pergunta para vocs.
Existem diferenas ideolgicas entre essas escolas? Conseguem perceber
aqui? Eu estou tentando demonstrar para vocs desde o comeo que a
noo de um carter, ou de um referencial explicativo pra o Direito, por
exemplo, a partir da escola da Exegese, do Direito Livre ou da Livre
Investigao Cientfica, qualquer que seja, implica, necessariamente, em
legitimar papis e funes para as fontes do direito, para poderes do
Estado, no ? Vocs conseguem perceber aqui, por exemplo, uma disputa
entre poderes por trs disso aqui? Conseguem perceber, n? Na escola da
Exegese, por exemplo, a gente tem aqui a clara afirmao de uma
superioridade do Parlamento, do Poder Legislativo. Quando a gente vai para
a Escola do Direito Livre, a gente tem aqui o protagonismo atribudo no
mais ao Poder Legislativo, mas agora ao Poder Judicirio. Portanto, vejam,
ideologicamente existe compromisso de cada uma dessas leituras do
Direito. Mas, apesar disso, posso dizer a vocs que existe algo que est
presente em todas elas, e que talvez seja a marca do pensamento moderno.
Bom, conseguem visualizar isso antes de eu responder? Eu estou, desde o
incio, caminhando para apontar o que diferencia. Agora importante a
gente tentar ver que talvez elas no sejam to diferentes assim, talvez
existam compromissos que estejam muito prximos e que todo o esforo da
teoria seja o de demonstrar as diferenas talvez para legitimar diferentes
projetos de poder para o Direito, etc. Conseguem perceber? O que
identificaria todas essas escolas a despeitos dessas diferenas todas? (...)
Bom, dizendo de uma forma mais direta, pessoal, talvez seja um falso
dilema, Segurana vs Justia, para comear. E digo a vocs por que. No
horizonte da Escola da Exegese a gente visualiza claramente o compromisso
da Escola e do Direito com a segurana. Perfeito. A gente no teve
dificuldade em enxergar isso. Mas, que tal a gente pensar que talvez em
uma sociedade ps-revolucionria, homognea como era a sociedade
francesa ento, falar em segurana talvez possa ser a representao maior
de uma justia possvel naquele contexto, no parece? No faz sentido isso?
Ou seja, ser justo , sobretudo, prestigiar a segurana, ou seja, prestigiar e
impedir o retorno de uma estrutura absolutista. Isso justia.
O que eu estou querendo dizer que segurana e justia, no
momento em que a Escola da Exegese se afirma como tal, andam de mos
dadas, no h esse divrcio, essa separao, que s comea a aparecer de
forma mais clara quando essa sociedade, antes homognea, comea a se
fragmentar e a se pulverizar em interesses diversos, certo? E a escola do
Direito Livre, que, aparentemente, s tem compromisso com a Justia,
24

talvez consagre um referencial importante de segurana, medida que a


segurana que se pode esperar com a aplicao da Justia no caso
concreto. E ser, portanto, justo nisso, controlar, de alguma forma, o acaso.
A garantia de que a justia possa ser realizada seria uma forma de controle
do acaso. Ou seja, isso aqui talvez seja uma grande falcia, uma grande
mentira criada pelo pensamento moderno. Mas isso no s. O que eu
quero dizer que existem outros fatores que, internamente, ou seja, se
voc entrar nas entranhas de como o raciocnio jurdico construdo rumo
aplicao do direito, vocs vo ver que vai estar presente, tanto em uma
quanto em outra, e nas que eu no coloquei aqui, como por exemplo, a
jurisprudncia dos conceitos, que representa outros compromissos, mas
que, no fundo, so variaes em torno de uma mesma preocupao. Ou
seja, uma constante essa lgica axiomtico-dedutiva que consagrada
invariavelmente por essas escolas. Ou seja, aquele encadeamento de
premissas, premissa maior, premissa menor, concluso, isso est presente
na Escola da Exegese, a premissa maior a lei, a premissa menor o fato, e
a concluso o dever ser que se obtm a partir da conjugao dessas
premissas. E isso est na Livre Investigao Cientfica da mesma forma e
tambm no Direito Livre, claro que a premissa maior no Direito Livre no a
lei, mas o conceito de Justia, o conceito transcendente de justia que se
tenha e que viabilize, em cotejo com os fatos, chegar no dever ser concreto.
Ou seja, pessoal, esse apego lgico, axiomtico-dedutivo diz muito do
pensamento jurdico moderno. Sabe por qu? Porque, se vocs observarem,
so bem diferentes do ponto de vista jurdico, do ponto de vista ideolgico,
do ponto de vista da afirmao de poderes, n? Mas, de alguma forma,
todas elas buscam a sua legitimao atravs de uma estrutura racional,
dedutiva, isso tpico da modernidade. E a pergunta que a gente poderia
fazer : Por que esse apego razo se, no final das contas, essa mesma
razo pode legitimar ideologicamente diferentes modelos de Direito e de
Estado? Ou seja, a razo mesmo neutra, ou ser que ela cumpre um papel
nesse jogo a? O que que vocs acham? () uma forma eficiente de se
eximir de responsabilidade. Segurana importante para o Direito? Ou
Justia mais importante? Isso no uma resposta difcil. O que eu quero
ponderar que, quem quer que esteja preocupado com segurana,
evidentemente estar preocupado com algo que tem e que pode perder. Eu
quero saber: quem no tem nada, por que vai querer segurana? Quem no
tem nada quer mais a loucura mesmo, no isso? Ento o discurso em
torno de segurana, que, de certa forma, a ideia de razo consagrada pela
modernidade traz, revela um compromisso muito claro com a manuteno
de uma certa situao, de uma certa conquista, que eu j caracterizei para
vocs no comeo como uma conquista tipicamente liberal, no , com a
situao para que ela permanea como est. Ento s se preocupa com
questes como controle, segurana, previsibilidade, quem tem algo a
perder. Eu no sei se a gente consegue se dar conta disso. Afinal de contas,
o discurso de Direito no qual a gente se envolve um discurso tao
esquizofrnico e acho, s vezes, alheio a esse debate, que s vezes a gente
toma como ponto de partida essas questes que j so dadas como se j
25

fossem oferecidas pela natureza, e no como se fosse fruto tambm de um


processo de construo, no ? Isso tudo aqui construdo. Isso tudo aqui ,
claro, consagrado como natural, como normal, mas que fruto de uma
construo, e que tem implicaes, portanto, ideolgicas e evoludas. Mas
se a gente for para os manuais de Direito, nada disso problematizado.
Porque o ponto de partida, o referencial inicial algo que posto alm disso
aqui, portanto isso aqui posto para trs, no h mais o que discutir. Ento
isso, vamos ver o que a gente faz com Justia a partir desse diferencial.
Vamos ver o que a gente faz com Direitos sociais a partir do que dado de
antemo, enfim, so questes importantes, no ?

Ento agora vamos anotar algumas ideias no caderno:


O pensamento jurdico moderno tem apresentado uma certa
variedade de teorias destinadas a explicar o papel do Direito e do Estado
diante da sociedade. A primeira escola surgida no contexto ps
revolucionrio tem nos parmetros da Escola da Exegese a sua principal
consagrao. Para a Escola da Exegese, no cabe ao intrprete criar Direito
que no esteja consagrado textualmente na legislao. Este referencial
esconde a crena na plenitude da lei, significando que todas as respostas
para problemas apresentados a um intrprete esto previstos pela lei.
Esta percepo comea a ser relativizada a partir da constatao de
que o Direito, enquanto expresso legislada, pode apresentar lacunas. Em
tal hiptese, autorizado ao intrprete o exerccio de uma livre investigao
cientfica.
Uma terceira formulao terica entende que o compromisso do
intrprete no exatamente com a lei, mas com a Justia. Por isso, na
Escola do Direito livre, possvel perceber um amplo poder criativo por
parte do intrprete.
Apesar dos claros compromissos ideolgicos, e apesar das diferenas
quanto definio do papel de cada um dos poderes do Estado, bem como
das fontes consagradas por cada modelo, existe uma constante que vincula
todas estas formulaes a uma mesma forma de pensamento. Esta
constante dada pela presena da lgica axiomtico-dedutiva em cada
uma destas escolas.

5. Aula 14.03.2013

26

Bom, vamos l, ento, aproveitar esses minutos que nos restam... , bem,
na aula passada, vocs viram que eu tive a preocupao de tentar mostrar
pra vocs que, de alguma forma, mesmo a teoria de uma pretenso de
neutralidade cumpre uma funo ideolgica, cumpre um papel de certa?[...]
de definio das atribuies de cada um dos poderes do estado e que isso
varia em virtude das diferentes funes tericas e apesar disso existe uma
constante, algo que permanece invariavelmente que a busca de uma
blindagem ou pelo menos de uma tentativa de tentar construir defesas
contra crticas a partir da noo de um referencial de racionalidade. Bom, eu
queria hoje tentar mostrar pra vocs, no que se refere ao processo de
colmatao de lacunas, de que forma enfim a subjetividade tambm
aparece. Ento, quais so as frmulas que a gente normalmente que a
gente utiliza para colmatar uma lacuna. Quando o juiz encontra lacuna, o
que que ele faz? Ele tem que decidir, j que ele no pode se eximir de
resolver ou, de, enfim, de exercer jurisdio, mesmo que falte texto legal
que oriente a sua deciso. Ento, ele vai criar. Mas essa criao orientada
por determinados parmetros. Quais so eles? O que que um juiz, enfim,
que tcnicas, que formas, que modelos, que moldes, ele pode utilizar pra
promover a formatao da ... pode ser a partir da ...?
[resposta] Analogia?
, essa seria uma forma de integrao, n. Mas existem outros modelos,
como, por exemplo, a aplicao... Vamos l, da analogia, da equidade, mas
tambm da aplicao do costume e dos princpios gerais do direito. [anota
no quadro: analogia, princpios gerais do direito, costume e evidentemente
a equidade] Bom, a analogia um processo objetivo de aplicao de uma
norma a uma situao por ela no prevista e que tenha algum padro
objetivo pra aplicar por analogia uma norma e numa situao a outra? Bom,
pelo que a gente aprende, a analogia consiste fundamentalmente na
aplicao de uma norma N a uma situao Y de tal forma que essa
aplicao s possvel porque a situao X prevista pela norma N anloga
a Y. Vamos tentar fazer uma decomposio. Vamos imaginar que a norma N
previu expressamente a situao X e, portanto, ela aplicvel a X. Quanto a
Y, no h previso. No h previso de texto normativo. Muito bem. Vamos
supor que a situao X composta pelos elementos a, b, c, d, e, f. E a
situao Y, composta pelos elementos a, b, c, d, g, h. Pergunta : Eu posso
aplicar ento por analogia a norma N que previu a situao X para a
situao Y? Evidentemente que tem que ser diferentes, porque se X fosse
igual a Y, ento, a norma previu a situao. Posso ou no posso? E agora? O
que vocs me dizem? A gente tem, portanto, em cada situao, seis
elementos, quatro deles so elementos comuns e dois deles so elementos
diferentes, que diferenciam cada uma dessas situaes. Cabe a aplicao da
analogia? Bem, impossvel dar essa resposta a priori porque isso vai
depender de um processo de construo, ou seja, se a, b, c e d que so,
portanto, elementos comuns forem os elementos essenciais, que definem
tanto X quanto Y, eu posso sim aplicar a analogia. Mas se os elementos que
definem X e Y forem justamente os elementos que os diferencia ... e, f, g h
27

h ... no cabe a aplicao da analogia. O que eu quero dizer com isso que
existe um amplo espao de construo aqui e de manifestao da
subjetividade porque se eu quiser legitimar a aplicao da analogia, eu vou
reforar a importncia dos elementos comuns e minimizar os elementos que
diferenciam as duas situaes. Por outro lado, se eu quiser rejeitar a
analogia, o que eu vou fazer justamente enfatizar esses dois
elementozinhos aqui em cada situao e afastar ou minimizar esses
elementos comuns, ou seja, a analogia no um procedimento objetivo de
aplicao de uma norma a uma situao que seja objetivamente anloga,
ou seja, essa equivalncia ou essa possibilidade de aplicao, ela fruto de
um processo de construo, portanto, de manifestao de uma
subjetividade. Segunda situao. Os Princpios Gerais do Direito. O que so
os princpios Gerais do Direito? E agora? A gente ouve falar de princpios o
curso inteiro, introduo, direito constitucional, direito empresarial, etc.,
tudo tem princpios, mas o que o princpio geral do direito afinal de
contas? Se vocs j no cansaram de ouvir falar em princpio geral do
direito. Eu pelo menos acho que princpio diz muito menos do que a gente
imagina. Eles terminam sendo aquele motor pra resolver tudo: segundo
princpio tal, inventa-se o princpio e t tudo certo. Mas o que um
princpio geral do direito para o pensamento jurdico? No confundam o
princpio geral do direito com o princpio positivado. Essa aqui uma leitura
tpica da tradio civilstica, portanto, na tradio ps positivista, liga
tradio ps segunda guerra mundial, de vinculao do direito sobretudo a
valores. Os princpios so expresses de valores que adquirem uma carga
normativa prpria. Toda uma formao alexiana, que eu j falei de Alexy
ontem, mas enfim a formao alexiana coloca princpios como dados de
otimizao porque eles precisam ser realizados, ou seja, concretizados, j
que eles so normas, so verdadeiras expresses do dever ser. Esse
princpio aqui no tem essa leitura. Princpio Geral do Direito aquele
princpio que a gente encontra a partir de uma dupla operao. Primeira a
partir de uma induo e, depois, a partir de uma deduo. Ento, o PGD,
que a gente aprende no incio do nosso curso, funciona como uma estrela
polar ou um norte que orienta a deciso, orienta a aplicao do direito
naqueles casos em que existem as lacunas. Ento, como que eu encontro
o PGD? Eu tenho uma situao X que a princpio no foi regulado ainda por
nenhum texto normativo, mas eu posso identificar uma srie de outras
situaes que tem caractersticas bem parecidas com essa e que tem uma
certa identidade ftica e jurdica e que a partir disso podem ento inferir
que esto situaes so orientadas, reguladas, por um princpio geral do
direito, uma norma que supostamente serve de matriz para colmatao
desse tratamento jurdico [?] ento eu posso a partir disso encontrar o
princpio geral do direito depois disso eu volto e aplico pra essa situao
concreta. Vejam que eu tenho aqui uma operao de ida, de inferncia e,
portanto, de induo, e, depois, eu tenho de volta, de deduo, aplicando
para o caso concreto, por isso, a gente diz que o PGD, ele, na verdade, no
t escrito, no um princpio positivado, que tem uma base textual, mas
funciona como uma espcie de norte metodolgico a orientar a estratgia
28

de aplicao do direito. Esse processo de inferncia, de deduo, ele um


processo objetivo tambm? Me parece que no. Assim como na analogia,
ntida a possibilidade aqui de interferncia, ainda que exista uma tentativa
de controle a partir de uma operao racional, ntida a possibilidade aqui
de criao e de uma interferncia que no pode ser exatamente
compartilhada de uma forma objetiva. algo que fruto de uma
subjetividade que interpreta, que, portanto, dialoga especificamente, que
pode variar de juiz pra juiz, evidentemente. Bom, e o costume, o que dizer
do costume? J conversei um pouco com vocs ontem e disse que o
costume , enfim, caracterizado como norma jurdica, mas que na prtica
reiterada de atos ao longo do tempo aliada a um sentimento de
obrigatoriedade. Mas eu pergunto, quantas vezes preciso na prtica, seja
considerado obrigatrio? Quantas vezes? Duas, quatro, mil? O costume,
pessoal, ele precisa ser provado. Quem quer que pretenda deduzir a sua
pretenso em juzo amparado num costume, precisa provar justamente isso,
que uma prtica reiterada de atos que no praticada ao acaso, mas com
um sentimento de obrigatoriedade. J que em via amparada na lei, no
precisa provar existncia da lei. Ou seja, o costume ele torna-se vlido
enquanto norma a partir do momento em que ele reconhecido pelos
tribunais, ou seja, o juiz se deixa convencer de que existe ... portanto isso
uma norma ... esse processo evidentemente um processo tambm que
no tem nada ou quase nada de objetividade no sentido de que tambm
fruto de um processo de construo argumentativa. E, finalmente, a
equidade, no precisa nem chamar a ateno pra isso, a equidade um
sentimento de justia, ou seja, um sentimento de justia, de justa medida,
de ponderao, de moderao, de equiparao, que tambm no l algo
objetivo. Resumindo, as formas de integrao do direito, as formas de
colmatao de lacunas do direito so extremamente permeveis
subjetividade, essa a concluso inicial. Uma segunda concluso, a prpria
identificao da lacuna no algo objetivo, uma determinada situao pode
ser submetida a um juiz e ele dizer "isso daqui eu decido com base na lei
tal", e a mesma situao para um outro juiz, pode este dizer, "no existe
previso legal portanto eu posso criar aqui", usando analogia, equidade,
seja l o que for. Portanto, o processo de identificao lacuna em si
permevel de subjetividade. Segundo, a escolha pelo mtodo ou pela forma
de colmatao da lacuna tambm absurdamente subjetiva porque pode
escolher entre a analogia, o princpio geral do direito, o costume, no existe
nada que obrigue a uma utilizao progressiva de uma para outra. Escolhe
livremente. O prprio processo em si, a analogia, a equidade, etc., ele
prprio tambm permevel subjetividade. Resumindo, apesar do esforo
da teoria moderna em esconder essas brechas na subjetividade, apesar da
nfase num controle, na nfase na objetividade, na possibilidade de
universalizao de um padro decisrio, resta evidente que existem amplos
espaos de manifestao de uma subjetividade que no final de contas
uma preferncia pessoal, consciente ou inconsciente, no interessa, mas
que tem problemas no que se refere a uma universalizao. Isso uma
coisa que, enfim, chama ateno para o pensamento jurdico moderno. A
29

ausncia de reflexo sobre qual o espao da subjetividade, qual o espao


da manifestao da pessoa enquanto ser que pensa e evidentemente
enquanto ser humano estar absolutamente suscetvel a interferncias
externas e, mais do que isso, qual o papel poltico, qual o papel enfim que
cumprem cada uma dessas formas de deciso dentro de uma sociedade. O
que eu acho que conveniente o juiz decidir, eximindo-se de
responsabilidade. De, por exemplo, dizer: "olha, eu decido assim porque eu
quero". No final das contas, muito isso, principalmente em sede de
jurisdio constitucional. Muitas vezes o que a gente percebe uma
estratgia de transferir a responsabilidade ou pra lei ou pra tcnica ou pra
uma instncia qualquer que no a sua prpria vontade, o seu prprio
querer. E, dessa forma, o pensamento jurdico moderno contribui em muito
para a continuao desse mito de que um juiz, ao decidir, est fazendo
cincia. meio esquizofrnico. A gente se mata de estudar numa faculdade
de direito, num centro de cincias jurdicas, pra ter uma habilitao que nos
permite entender e dominar essa tcnica de deciso, pra passar num
concurso, e, quando passa num concurso, isso no adianta, decide-se como
quer. preciso aprender linguagem especfica pra qu? Cnico.

6. Aula 27.03.2013
Bom, se eu estou bem lembrado, eu conversei com vocs no nosso encontro
sobre o pensamento jurdico moderno e o modo como esse pensamento
jurdico foi construdo tendo em vista de uma legitimao de qual a
postura do jurista, a postura, enfim, do legislador, [dos povos?] ... exegese,
livre investigao cientfica, histria do direito jurdico, e a gente viu que
cada uma delas cumpre um papel importante no que se refere a definir
padres de ao para cada um dos poderes, enfim, legitima determinadas
fontes do direito como vlidas ou talvez superiores s demais como
acontece por exemplo com a exegese colocar a lei acima de qualquer outra
fonte do direito, mas a gente comea a perceber que o costume ganha
espao com a livre investigao cientfica at chegar naquele ponto
culminante onde a lei j no tem importncia nenhuma, o que importa
efetivamente um sentimento de justia que pode bem viabilizar uma
aplicao no direito a partir de uma, enfim, de um costume contra a lei,
contra legem inclusive...
Bom, o que eu queria conversar com vocs hoje sobre uma referncia
importante. Por que que a gente j sabe que, apesar dessas diferenas
todas, existe uma constante, eu tentei mostrar isso pra vocs, que a
insistncia numa lgica somtico-dedutiva e, portanto, de certa forma,
pensando no compromisso com a racionalidade, no compromisso com a
razo, ou seja, qualquer modo de pensar o direito, qualquer forma de
raciocnio s vlida, s tem respeito se ela for traduzida em termos
racionais. E o que eu queria conversar com vocs hoje, pelo menos comear
a conversar j que em uma aula s impossvel dar conta desse tema,
30

talvez o ponto mximo da racionalidade no direito que a gente encontra,


talvez, com a formalizao empreendida por Kelsen na sua Teoria Pura do
Direito.
Esse o nosso tema da aula de hoje. tentar ver de que forma a gente
pode pensar o direito tambm como cincia. Alis, eu queria perguntar para
vocs: Direito cincia? Ou no? [risadas] . ou no ? Bom, a gente tem
aqui de fato um Centro de Cincias Jurdicas, o CCJ. Formalmente, a gente
tem um estabelecimento de um compromisso com a cincia. [Aluno: Que
cincia essa que com uma penada do legislador...?] Bom, mas essa que
a questo. Ser que por cincia do direito, ela confunde-se com a ideia de
Direito como norma? Ou seja, a cincia do direito a prpria norma? Como
que isso? Me parece que essa uma discusso importante e me parece
que a gente est muito mal resolvido quanto a isso tambm. Apesar de a
gente passar cinco anos num CCJ para a gente ter uma formao
pretensamente cientfica, no final da histria, a gente tem dvidas quanto a
nossa prpria condio de cientista. Isso muito interessante, a gente no
consegue diferenciar de forma muito clara o fazer do cientista com o fazer
de um operador do direito.
Afinal de contas, existem, na prtica, diferenas evidentes. Vamos l, vamos
pensar no cientista, qual a imagem que a gente tem do que um cientista
faz? Se a gente pensa num cientista, a gente pensa num cara de branco,
vestido de jaleco num laboratrio fazendo experimentos. E fazer
experimentos significa, sobretudo, observar. Sobretudo olhar o que
acontece diante de modificaes que ele introduz no seu espao, no seu
objeto, certo? Vamos l, se a gente pensa dessa forma, a gente pode
perceber que a funo do cientista sobretudo com a descrio de
fenmenos, de algo que ele pode observar de forma controlada. o que o
cientista faz.
Na rea do Direito, o que que ns fazemos? Qual o compromisso de
algum que tenha formao jurdica? A gente tem um compromisso de
descrever o qu? Eu diria que o nosso compromisso sobretudo com a
prescrio. Ou seja, ao invs de a gente trabalhar com juzos de fato - a
gente no diz as coisas como so -, a gente tem a preocupao em dizer as
coisas como elas devem ser. Portanto, a gente tem uma preocupao que
no propriamente descritiva, mas prescritiva.
Vejam, pessoal, isso to interessante que a prpria forma como ns nos
olhamos, enquanto pessoas que tm formao jurdica, ela no consegue
dar conta de quando estamos prescrevendo e de quando estamos
descrevendo. Esse um problema que eu percebo inclusive na psgraduao, no mestrado e doutorado das turmas aqui. E ,com muito mais
razo, na graduao, n. Por exemplo, esses trabalhos que vocs esto
fazendo, que fizeram, defenderam, etc. Os trabalhos de concluso de curso,
so trabalhos cientficos por qu? Qual a nota cientfica deles? [Por que
tem uma] pesquisa? Pesquisa no Direito uma coisa engraada. A gente
rene fulano disse isso, beltrano disse aquilo e eu acho isso. assim que a
31

gente faz pesquisa. Uma boa pesquisa tem 10 fulanos, 10 beltranos e um eu


que acha alguma coisa. Mas, pessoal, os trabalhos de vocs, eu tenho quase
certeza, esto preocupados em resolver uma coisa. Sempre resultam em um
dever ser, em uma prescrio de alguma coisa. Como algum modelo de
acesso justia, por exemplo. Uma nova forma de conceber uma tributao
mais gil, clere, o que for.
Pensem no tema de vocs e vocs vo ver que vo ver que deve ter coisas
bem parecidas com isso. E eu, sinceramente, acho que esse tipo de trabalho
que a gente faz aqui, que tem a forma, muitas vezes, de um trabalho
acadmico, de uma monografia, com todos os elementos, agradecimentos,
dedicatria, etc. Ela poderia muito bem, arrancados todos esses elementos
que do a cara de uma monografia, e ser vertida, por exemplo, em um
parecer, no ? Podia ser um parecer, podia ser, enfim, qualquer coisa
nesse sentido. Ou seja, o que eu quero mostrar que no por acaso que,
na nossa rea do direito, a gente tem pouqussimo incentivo pesquisa
[continuamente?]. Compare o pessoal de fsica e o pessoal de direito. Isso
vale para todos os nveis, a nvel de graduao, ps- graduao, professores
inclusive, n. ... Os currculos dos professores mais tops no direito no Brasil
e comparar com os professores mais tops da Fsica no Brasil, piada, n.
Ou seja, a nossa rea uma rea de fato bastante, , mal resolvida, quanto
a essas questes e eu vou tentar, a partir da aula de hoje, tentar mostrar
pra vocs que existe uma contribuio importante, uma contribuio
relevante. Ao mesmo tempo em que importante, absolutamente
polmica, porque isso teve um custo muito alto do ponto de vista de uma
purificao de uma depurao mesmo, n, do mtodo que se estuda o
direito que justamente com Kelsen e a sua Teoria Pura do Direito. Eu diria
que Kelsen parte de uma grande ambio que a de construir um status de
cincia para o Direito. Veja, se a era moderna, se a modernidade a era da
racionalidade e a era da cientificidade, qualquer conhecimento s digno
de respeito se ele for cientfico. Se ele puder ser traduzido em termos de
uma cincia, certo? Eu diria que essa talvez tenha sido a maior contribuio
de Kelsen, ele vai dizer: sim, a gente pode pensar o Direito de duas formas.
Podemos pensar o Direito como norma, portanto, o Direito com seu
compromisso com prescrio, mas podemos pensar tambm o Direito como
cincia. Podemos pensar o Direito, tambm, como descrio. Ou seja, como
instncia descritiva. Essa distino fundamental, portanto, entre ser e dever
ser, entre mundo dos fatos e mundo das normas fundamental. Eu diria
que o centro de gravidade da prpria teoria pura do direito. No dele
essa distino, Kelsen. Isso j vem de Kant, mas ele aproveita, se apropria
disso e constri a partir disso um status de cientificidade absolutamente
original para o Direito. Pra comear, no mundo do ser, a gente tem algumas
preocupaes que no so exatamente as mesmas preocupaes que
existem no mundo do dever ser. Pra comear, o mundo do ser trabalha com
fatos. O mundo do dever ser trabalha com normas. O que implica numa
seleo de valores, ou seja, de escolhas, n. preciso entender que toda
norma seleciona dentre vrias possibilidades aquela que mais desejvel.
32

Por isso, o dever ser estabelece qual a conduta, qual o valor, qual a
postura, enfim, a ser adotada.
-Professor, todo dever ser um ser tambm?
-Como assim? Me explica.
-[explicao inaudvel]
-O que Reale vai dizer na teoria tridimensional que o direito um
fenmeno que, ao mesmo tempo, implica em uma apreciao de uma
dimenso ftica, de uma dimenso valorativa e de uma dimenso
normativa. Ou seja, o Direito, portanto, ele no se exaure em uma dimenso
ftica, ou... Vou dar um exemplo bem simples pra voc. Se a gente pensar
numa sentena judicial, existe uma preocupao normativa, no existe? Por
que uma sentena sempre uma definio sobre como deve ser aplicado o
Direito. Concordam ou no? Mas isso parte de uma apreciao de uma
situao ftica. Alis, pra ser bem explcito no argumento, eu posso lembrar
pra vocs que toda e qualquer petio tem l: dos fatos, do direito, do
pedido. Ou seja, os fatos esto l. O problema saber como a norma incide
sobre esse fato, ou seja, como esse fato ser qualificado pela norma. Ento,
talvez essa seja a leitura.
Mas o que eu quero mostrar que existem duas formas pra qualquer
pessoa emitir juzos. Ou a gente emite juzos de realidade, ou a gente emite
juzos de fato, desculpa, juzos de valor. Ento o juzo de realidade o juzo
de fato. Eu digo como as coisas so. A FDR bonita, por exemplo. Esse um
juzo de fato. O juzo de valor envolve um dever ser. Eu diria: a FDR deve ser
bonita. Esse dever ser no "um eu acho que ela deve ser bonita". um
dever ser enquanto prescrio, ou seja, ela tem que ser, necessariamente,
transformada em algo bonito, belo aos olhos de quem a admire, certo? Pra
isso, se isso fosse uma norma - a FDR deve ser bonita - a gente teria que ter
uma estrutura administrativa permanentemente dedicada a cuidar da
beleza da FDR. Conseguem perceber essa distino entre juzo de fato e
juzo de valor?
Ento, vamos l. Se a gente percebe, ento, essa distino, a gente pode,
ento, dizer que o mundo do ser opera com verdade. O crivo de aferio de
um juzo de fato a verdade. Um juzo de fato ser, portanto, verdadeiro ou
falso. Por exemplo, a FDR bonita. Isso verdadeiro ou falso. Ser
verdadeiro se houve ruma correspondncia com isso que o enunciado
descreve e a realidade. Ou falso se essa correspondncia no houver. J
juzos de dever ser, juzos prescritivos, so submetidos a critrios que no
so exatamente critrios de verdade. uma norma verdadeira, pessoal?
Nunca, n? Uma norma ser vlida ou no. Portanto, o critrio de aferio
aqui o da validade, no da verdade. Portanto, aqui [anota no quadro] a
gente trabalha com descrio e aqui a gente trabalha com prescrio.
Muito bem. O pressuposto fundamental de Kelsen, portanto, exatamente,
primeiro, essa separao entre esses dois mundos, realidades distintas: o
33

mundo do ser e o mundo do dever ser. O mundo dos fatos e o mundo das
normas. Claro que o mundo das normas, genericamente, aqui, vejam s, o
mundo da tica, que compreende tambm o Direito, alm da Moral, e de
toda e qualquer dimenso normativa. Enfim, de dever ser, de juzo que a
gente possa valorar. T claro at aqui?
O que Kelsen faz na sua Teoria Pura do Direito uma purificao, pessoal,
do mtodo de estudo do Direito. Isso importante porque a pureza
qualifica, pessoal, no o Direito, mas a Teoria. No o Direito que puro,
mas a Teoria. Ou seja, Teoria Pura do Direito. Portanto, o que Kelsen
reivindica um mtodo prprio e especfico de investigao e do
conhecimento do Direito. Ateno que isso importante: o grande ponto e
que talvez tenha gerado um grande incmodo em Kelsen, no sentido de
perceber a necessidade de uma discusso mais efetiva desse mtodo do
Direito, uma percepo de que havia um sincretismo metodolgico. T l
no prefcio da TPD. Ou seja, o Direito, ele conhecido, ele estudado, um
fenmeno jurdico, s vezes com mtodo na historia, s vezes com mtodo
na poltica, da filosofia, mas nunca com um mtodo prprio. E se a gente
no consegue afirmar, vejam l, um mtodo especfico que define um objeto
e, portanto, criando aquela trade fundamental do pensamento moderno:
sujeito, objeto e mtodo. Eu no tenho conhecimento cientfico e, se eu no
tenho conhecimento cientfico, nosso conhecimento um conhecimento
inferior, enfim, menor aos olhos dessa lgica cientificista moderna.
O que que ele faz? Ele procura depurar o mtodo de estudo do Direito e
criar, portanto, tirando tudo que no seja efetivamente aplicvel a essa
realidade jurdica. E criar, a partir disso, uma metodologia especfica e que,
finalmente, permite a afirmao de um status de cientificidade para o
Direito. Eu vou levar algumas aulas pra chegar l. Eu quero apenas comear
a introduzir esse debate em vocs pra ver o que acontece. Seria uma
espcie de ... [pressuposto, princpio?] de Kelsen, que ser em duas ou trs
aulas, sei l quantas a gente vai ter pra conversar sobre isso.
Pra comear, o primeiro pressuposto kelseniano de que todo dever ser
fundamenta-se em um outro dever ser. Vejam, essa distino est presente
em tudo. Na Teoria da Norma Jurdica, na Teoria do Ordenamento Jurdico,
nas relaes entre direito interno e direito internacional, enfim, est
presente em vrias e vrias passagens da Teoria Pura do Direito. Mas esse
pressuposto da irredutibilidade do dever ser ao ser significa que nenhum
dever ser, nenhuma manifestao normativa, portanto, pode estra
fundamentada em outra instncia que no seja uma outra norma. Ou seja,
norma fundamenta-se em norma. Nunca uma norma pode estar
fundamentada em um fato. Portanto, vejam, separaram-se esses dois
mundos. E a gente vai ver que esse um problema crtico na Teoria Pura do
Direito. Daqui a uns encontros a gente vai ver porque exatamente isso
acontece.
dessa ideia inicial que Kelsen constri a imagem que talvez tenha
notabilizado a sua TPD, que a imagem de uma estrutura piramidal. Que
34

tambm no dele. A pirmide de Merkel e ele tambm se apropria para


a criao da sua TPD. E se ele diz, ento, que o Direito uma pirmide, ou
seja, o Direito enquanto ordem jurdica, do ordenamento jurdico enquanto
conjunto normativo, ele t dizendo coisas importantes. Primeiro, est
dizendo que existem diferenas qualitativas e quantitativas, vejam s, entre
as diferentes espcies normativas que esto compondo o ordenamento
jurdico. Pra comear, quantitativamente, a gente tem menos normas em
cima e mais normas em baixo. Mas o que vai permitir, no s que uma
norma seja colocada em cima ou em baixo, a sua qualidade, ou seja, a sua
dimenso qualitativa. Por que as normas que esto em cima so normas
abertas, ou seja, mais porosas. Enquanto as normas que esto embaixo so
as normas mais concretas. Normas aquelas que tem uma definio mais
especfica de uma situao concreta.
Primeira concluso dessa estrutura piramidal que a gente tem uma
variao em qualidade e em quantidade das normas que compem o
ordenamento jurdico.
Mas, muito bem, a gente pode ento, encontrar diferentes escales
normativos. Por exemplo, uma sentena uma norma? um dever ser?
um dever ser concreto, n? Que resulta na interpretao do Direito diante
de circunstncias fticas. Olha o fato a de novo aparecendo. Mas um
dever ser e, se um dever ser e se todo dever ser fundamenta-se em outro
dever ser, qual o fundamento de uma sentena? Onde que est o
fundamento de uma sentena?
-Nas normas?
-Quais normas? Por exemplo, quando um juiz sentencia uma situao l,
que um caso de homicdio, o que que ele est fazendo efetivamente? O
que que ele t aplicando? A princpio, bem especificamente, o art. 121 do
CP. Matar algum, pena de 6 a 20 anos. Inclusive, ela aparece l,
textualmente, na fundamentao da deciso. Em todas as situaes que
compem o caso concreto em que est sob sua anlise. Portanto a gente
pode dizer que a sentena aplicao de uma norma superior. No nosso
caso, uma lei ordinria, n. O CP tem um, um Decreto Lei formalmente,
mas, enfim, ele foi recepcionado como Lei Ordinria, n. Assim como a
gente poderia encontrar uma deciso fundamentada tambm em uma Lei
Complementar. E eu diria que, de qualquer modo, Kelsen no teria grande
dificuldade em, por exemplo, explicar esse fenmeno, dessa euforia
principiolgica, pra usar uma expresso de Humberto vila - alis, um dos
nomes cotados para o nosso STF. Ele diz essa euforia principiolgica,
reivindicando a fora normativa para as regras.
Mas o que acontece efetivamente que, se a gente pensa, a jurisprudncia
hoje, no Brasil, parece que adota esse pan-principiologisma, ou seja, aplicase praticamente direto princpios constitucionais para situaes concretas.
Dignidade humana, princpio da igualdade, enfim, qualquer princpio que
vocs imaginarem a. Kelsen no teria nem nessa situao dificuldades, eu
35

imagino, de explicar e fundamentar a sua viso do que o ordenamento


jurdico. Mas, em ltima anlise, portanto, esse dever ser que fundamenta
todo o ordenamento jurdico a Constituio. Ento, a sentena
fundamenta-se em uma LO, que, por sua vez, fundamenta-se na CF ou [no
exerccio, numa regulamentao LC]. Sempre uma norma superior. At
que a gente chega no ponto crtico da Teoria do Ordenamento Jurdico em
Kelsen que a pergunta, a resposta para a pergunta crucial: se todo o dever
ser fundamenta-se em outro dever ser e, se a CF um dever ser, onde est
fundamentada a CF?
Deixa eu fazer uma pergunta a vocs. Vamos esquecer que a gente t
conversando sobre Kelsen. E se um pequeno sobrinho de 12 anos, por
exemplo, pergunta-se pra vocs, que esto se formando no curso de Direito:
por que eu tenho que obedecer a Constituio? Como que vocs iam
responder? [silncio]
-J que t todo mundo obedecendo... [risadas]
-J que t todo mundo obedecendo, eles obedecem tambm, n? Mas eu
no acredito que um sobrinho de 12 anos ia provocar esse silncio em
vocs. uma pergunta to simples. Por que a gente tem que obedecer CF.
-Por que, se no obedecer, h uma sano.
-Tudo bem. A gente pode dizer que tem que obedecer porque t todo mundo
obedecendo e, se no obedecer, a gente vai ter problema. Mas do ponto de
vista de uma crtica, de algum que percebe: , essa ordem jurdica uma
ordem injusta. Por que que eu tenho que obedecer ela? Uma resposta
possvel e que seria plausvel para a gente se organizar e compreender o
funcionamento do Direito: a gente tem que obedecer a CF, primeiro porque
ela fruto de uma vontade soberana. Segundo porque existe um tal de
poder constituinte que criou tudo isso aqui e esse poder um poder que
vincula e que nos obriga. Essa resposta uma resposta plausvel ou no?
Vocs acham que essa no a forma pela qual pelo menos a gente
raciocina e pensa, por exemplo, em temas de legitimidade, etc. Sim ou no?
Sim.
Mas Kelsen nunca poderia admitir isso. Kelsen jamais poderia dizer que a
gente tem que obedecer CF porque a CF fruto de um poder constituinte.
Por um motivo muito simples. Por que o poder constituinte, apesar de ser
um poder jurgeno ?, ou seja, apesar de ser um pode capaz de gerar o
Direito, de criar o Direito, ele um poder de fato. No um poder de
Direito. Isso significa que, se Kelsen dissesse que a gente tem que obedecer
a CF porque a CF est fundada no poder constituinte, estou fundamentando
uma norma, um dever ser, em um fato, em uma manifestao do mundo do
ser. E, portanto, comprometendo esse pressuposto inicial de separao
entre ser e dever ser. Se eu dissesse isso, eu poderia, ento, perguntar: se a
CF fundamenta-se em um fato por que que a LO tem que se fundamentar
em uma norma? Ela pode se fundamentar em um fato. Uma sentena
36

tambm. Por que no? Ou seja, para Kelsen, isso implicaria na destruio da
coerncia interna da TPD. Por isso ele vai pelo caminho mais difcil e que
um dos caminhos mais criticados na sua TPD.
O que ele vai dizer? No, a CF, assim como qualquer norma do ordenamento
jurdico, fundamenta-se sim em outra norma. S que essa norma no uma
norma posta. uma norma pressuposta. Ou seja, aqui que ele cria a
chamada Teoria da Norma Fundamental, que , necessariamente, uma
norma pressuposta. Ela um artifcio lgico, sem o qual no d pra pensar a
coerncia do ordenamento jurdico. No d pra pensar a coerncia interna
do ordenamento jurdico, enfim, do conjunto de normas que compe esse
acervo que a gente chama de Direito Positivo.
Ento ele vai dizer o seguinte: a gente pode pensar a CF de duas formas.
Em sentido lgico-jurdico e em sentido jurdico-positivo. CF em sentido
lgico-jurdico a CF a norma pressuposta. E a CF em sentido jurdicopositivo a norma posta. Tem um livro do Eros Grau que brinca com essa
dualidade kelseniana. Direito posto ao Direito Pressuposto. uma
brincadeira no ttulo do livro, mas uma aluso direta a essa distino. Por
que essa norma tem que ser pressuposta? Por que no posta? Toda norma
que posta posta por uma autoridade. E se existe uma autoridade capaz
de por uma norma, de positivar uma norma, por que essa pessoa foi
investida por uma norma anterior de poder para tal. Ou seja, de autoridade.
E, se existe essa outra norma, existe outra autoridade. Enfim, a gente ia
subir ao infinito e nunca amos chegar a uma soluo. Kelsen vai pelo
caminho mais complicado, que lhe rendeu inmeras crticas, mas mantm a
coerncia interna da sua TDP.
Um outro aspecto importante. O que se refere s funes do Estado. Vocs
sabem que Kelsen identifica Direito e Estado. Para Kelsen, Direito e Estado
so a mesmssima coisa, ou seja, o Estado o seu prprio Direito repartido
em esferas de competncia. Ento, se voc quiser conhecer um Estado
conhea o seu Direito. E esse mais um aspecto diferente da teoria
tradicional. Ele tem um livro, Teoria Geral do Estado e do Direito, em que
esses argumentos aparecem mais intensamente do que na prpria TPD. Mas
ele vai dizer o seguinte: se a gente pensar na teoria clssica do Estado,
quais so as funes do Estado? O que ele faz? O modelo de tripartio de
poderes, ele faz o qu? Ou ele executa, ou seja, administra, ou ele legisla,
ou ele julga. Isso d origem aos trs poderes Executivo, Legislativo e
Judicirio. Kelsen vai dizer: nada disso. S existem duas funes do Estado.
Que so criao e aplicao do Direito. S. Ou seja, ou o Estado cria Direito
ou ele aplica Direito. E ele, ento, com esse argumento, procura projetar
essa ideia na sua viso piramidal. Ele vai dizer, olha, qualquer momento que
eu tomar na pirmide ser, simultaneamente, criao e aplicao do Direito.
Ou seja, se eu tomar, por exemplo, uma LO, ela criao para todas as
normas que esto abaixo dela, mas ela tambm aplicao das normas
superiores. Isso vale para a prpria sentena que criao, para tudo que
se fundamenta em uma sentena, e tambm aplicao de todas as
37

normas que esto acima dela. Ou seja, toda norma , simultaneamente,


fundante e fundada, resultante de um processo de criao e aplicao do
Direito. Salvo em dois momentos especialssimos. Primeiro, na extremidade
superior, onde a gente tem um momento de pura criao, no aplicao
de absolutamente nada. esse momento, de encontrar a CF em sentido
lgico-jurdico. criao pura e simples. E, l em baixo, eu diria, abaixo da
prpria sentena, por que a sentena fundamento para os atos de mera
execuo. Aquele despacho - cumpra-se - claro que todos os atos que
apoiam-se nesse dever ser so fundados, portanto. So resultado de um
processo de aplicao. Ento, a gente vai ter a pura criao l em cima e,
aqui em baixo, a pura aplicao. Os chamados atos de mera execuo, que
no so criao de absolutamente nada. Mas, todos os outros momentos
que eu trabalho na pirmide, sero, ao mesmo tempo, criao e aplicao.
Isso interessante por que permite, talvez, ultrapassar uma imagem, que a
gente vai trabalhar com ela tambm na aula prxima, de que s o juiz cria o
Direito. A gente, quando estuda Kelsen, lembra da histria da moldura, que
o ato de preencher, enfim, que a moldura um ato de vontade, etc. E s o
juiz faz isso, s ele cria o direito? No. Se isso aqui de Kelsen verdade,
todos os atos normativos, produzidos no mbito de um Estado, so
decorrentes de um processo de criao. Esteja ele no mbito do Poder
Judicirio, do Poder Executivo ou do Poder Legislativo. Os trs Poderes criam
e aplicam Direito simultaneamente. Isso importante, a gente perceber que
o ato de criao do Direito no apenas por via judicial. A gente tem os trs
poderes, enfim, atuando nesse sentido.
Muito bem. O que mais eu posso dizer sobre isso aqui? Isso uma grande
teoria da validade, n. No final das contas, talvez seja essa a grande
importncia de discutir Kelsen nos dias de hoje. Eu tenho impresso de que
Kelsen to criticado, to combatido, quanto pouco lido. Muita gente fala
em formalismo kelseniano, geometria [?]... Ele mesmo. Ele formalista
mesmo. O que me parece que falta, efetivamente, disposio de
ultrapassar a TPD. Por que, se Kelsen t morto, me parecem que
esqueceram de sepult-lo. E, se esqueceram de sepult-lo, preciso a
gente discutir por qu? Afinal de contas, tudo que se prope a discutir novos
referencias para a teoria do Direito, partem justamente de Kelsen. Se fosse
algum insignificante, ele no ia ser sequer citado, ter sua importncia
cogitada.
-O senhor mencionou a Teoria Tridimensional. Ela uma crtica a essa teoria
de Kelsen.
-. Em certo sentido, ela uma tentativa tambm de demonstrar que o
Direito algo mais que a dimenso normativa, ou seja, no apenas o
dever ser que fundamenta o dever ser na sua forma. Por que isso uma
teoria formal do Direito. O que o Direito vlido pra Kelsen? um Direito
que est em conformidade com as prescries mais superiores do
ordenamento jurdico. Pra Reale, talvez a gente tenha outras preocupaes
pra conferir validade ao Direito seria importante a dimenso ftica e a
38

dimenso valorativa. Bom, uma tentativa. No sei se uma tentativa que,


no final das contas, consegue dar conta do fenmeno jurdico, mas uma
tentativa. Mais uma, existem vrias outras.
A propsito, eu perguntaria a vocs, para todos que criticam Kelsen, que
dizem que um formalismo, eu pergunto a vocs: o que uma norma
vlida? O que que a vida forense, que muitos de vocs j tem, indica como
sendo uma norma vlida? Vocs me dizem.

-Quando o judicirio reconhece aquela norma?


-E se o juiz no reconhecer? Ela deixa de ser vlida?
-Ela no deixa de ser norma, mas assim...
-Essa uma leitura realista, n, do realismo, talvez, de Oliver Wendel
Holmes, etc. Direito vlido o Direito aplicado nos tribunais.
-No necessariamente, mas, assim, quando o senhor falou "o que seria uma
norma vlida?"...?
-, o que seria uma norma vlida?
-Bom, se ela for constantemente ... pelos tribunais?
-Sim, mas a norma vlida por isso?
-No propriamente, mas parte do sistema ... se ela no tem aplicao?
-A um problema de eficcia.
-... um juiz no considera uma norma correta.
-Um s no, n. Tem que ser todos pra no reconhecer. Muitos juzes
entendem que determinadas normas no so, enfim, aplicveis. Mas nem
por isso ela deixa de ser vlida. Por que eu chamo ateno. Eu chamo
ateno que, apesar de todas as crticas, de tudo o que se diz de Kelsen,
me parece que a gente trabalha muito perto desse conceito de validade
ainda kelseniano. Me parece que, infelizmente, ou felizmente, no sei, a
teoria jurdica no superou, no soube superar, este referencial que uma
teoria formal da validade. Aqui, pessoal, o que um direito vlido, uma
norma vlida pra Kelsen? uma norma justa? No. No tem nenhuma
preocupao com justia aqui. O que curioso porque Kelsen escreveu trs
livros sobre justia. O que justia, o problema da justia e a iluso da
justia. Trs livros grandes. Mas aqui no tem nenhuma considerao de
contedo. Isso explica e fundamenta um direito, por exemplo, com
preocupaes liberais? sim. Com preocupaes sociais? Sim. Explica um
Direito nazista? Sim. Sem dvida. Cabe pra toda e qualquer formulao de
contedo jurdico. J que o compromisso da teoria com forma, no com
contedo. Enfim, um esquema. Ou uma caixa em que se coloca qualquer
39

contedo, pronta pra portar qualquer contedo. Esse talvez seja a maior
crtica a Kelsen: por ter vivido em uma poca em que foi testemunha do
nazismo, talvez sua contribuio, se no efetivamente no sentido de
contrariar ou de demonstrar que o Direito precisa de um contedo, pelo
menos quanto a isso, ele silenciou. Talvez seja essa uma crtica biogrfica
importante. Mas rigorosamente, eu no acredito que Kelsen tenha sido
simptico causa nazista. At por que ele viveu os ltimos anos de sua vida
na Califrnia, fugindo do nazismo. De todo modo, so crticas que existem
por a.

Bom, s pra gente encerrar por hoje, deixa eu tentar fazer aqui com
vocs uma apreciao de como Kelsen procede a esse esvaziamento
do Direito. Vamos l. Vamos pensar, por exemplo, no Direito e na
Moral, que so dois sistemas normativos. Dois domnios normativos
diferentes. Vou j definir pra vocs a concluso e a a gente vai
preencher o argumento. Pra Kelsen, Direito e Moral so diferentes
em virtude do modo como as estratgias ou as derivaes
normativas acontecem. Ou seja, na Moral, a derivao normativa
de tipo esttico. No Direito, de tipo dinmico. Ou seja, Moral e
Direito diferenciam-se em funo do modo como as normas
oferecem fundamentao umas s outras dentro do sistema. Ou
seja, na Moral, essa forma de derivao entre as normas de tipo
esttico e, no Direito, a forma de derivao de tipo dinmico. Eu
sei que isso talvez seja um conceito um tanto quanto
incompreensvel, a priori, mas fiquem com a ideia que eu vou tentar
mostrar pra vocs como isso acontece e depois a gente retoma o
argumento.
o seguinte. Vamos pensar em preceitos morais. Dentre eles, aquele que
diz que a gente no deve mentir e aquele que diz que a gente no deve
fraudar. Vamos pensar em outros preceitos morais, como, por exemplo, no
ferir e tambm no matar. Tudo isso exemplo dele, no tem nada meu
aqui, apenas uma descrio dos prprios exemplos trabalhados pelo
Kelsen. Bom, haveria por acaso, algo em comum, entre no mentir e no
fraudar que nos autorizasse a admitir a existncia de uma norma superior
fundamentando esses dois preceitos? Pra comear, todo mundo aqui
concordar que isso aqui preceito moral, n? No mentir, no fraudar, no
ferir, no matar, etc. Mas haveria uma norma superior, uma norma acima
desses dois preceitos que pudesse nos oferecer aqui uma fundamentao
pra esses dois preceitos? Sim ou no? O que vocs encontrariam se a
gente fosse procurar essa norma? No que eventualmente estaria
fundamentada a norma que diz que a gente no deve mentir e, ao mesmo
tempo, essa norma deveria fundamentar a norma que diz que a gente no
deve fraudar. Encontra alguma coisa? Talvez a ideai do princpio da
veracidade ou, a gente pode dizer, da boa f. Que algo muito caro ao
Direito tambm, no ? Mas talvez o princpio da veracidade, da
40

honestidade, no . Talvez essa ideia seja exatamente do fundamento vejam l como a gente vai comeando a construir uma estrutura piramidal o fundamento de validade desses dois preceitos morais. Bom, assim como
fizemos aqui, vamos tentar encontrar uma norma ou um preceito moral que
fundamente no ferir e no matar. O que supostamente poderia inspirar
esses dois preceitos e dar fundamentao a eles?
-A vida humana?
-Talvez algo mais especfico, mas no tanto a ponto de confundir com esses
dois preceitos que seria a ideia de que deve-se amar ao prximo. Quem ama
ao prximo fere? Mata? Tambm no, n? OK, vamos agora encontrar a
norma fundamental desse nosso sistema moral, ou seja, a gente busca
agora a norma que seja o fundamento de validade, simultaneamente, do
preceito de acordo com o qual a gente deve ser verdadeiro e deve tambm
amar ao prximo. Qual seria essa norma fundamental?
-No fazer pra outro o que voc no gostaria que fizessem com voc?
-O que mais?
-[pergunta inaudvel] ... amar ao prximo ... Onde que tem isso?
-Isso um sistema moral. No tem nada de jurdico aqui. Ainda que o Direito
se aproprie de muitos desses contedos. Alis, vocs sabem qual a
relao entre Direito e Moral? Tem questes que so tipicamente morais que
interessam ao Direito. Mas tem questes com as quais o Direito lida que no
interessam Moral. Por exemplo, prazo pra contestao. Isso moral ou
imoral? irrelevante. Por que o sinal vermelho e no azul? No tem
contedo moral. um mundo diferente. O mundo do Direito um mundo
diferente. Para a Moral, portanto, ela opera nessa forma que eu t tentando
caracterizar. Depois, quando eu mostrar o Direito, vai ficar claro o que eu
quero fazer com vocs. A norma fundamental, pessoal, desse nosso sistema
seria o princpio de que as pessoas, todos devem viver em harmonia com o
universo, certo? Essa seria nossa norma fundamental de um sistema moral.
Isso aqui a representao de como funciona um sistema moral. Aqui a
gente tem, assim como no Direito, diferentes escales normativos, com
diferentes graus de especificao. Lembra que eu disse a vocs que, na
estrutura piramidal, a gente tem diferenas quantitativas e qualitativas?
Isso permanece aqui na Moral.
Porm, existe uma diferena aqui enorme entre o Direito e a Moral. Que o
fato de todo esse contedo estar presente nessa norma fundamental aqui.
Vamos l, quem vive em harmonia com o universo, verdadeiro? Ou
mente? [discusso da turma: no se pode ser honesto o tempo inteiro] Mas
isso no fruto de uma forma de ver que a gente possa dizer que
propriamente harmoniosa. Quem desconfia, quem tem medo, receio da
reao alheia... E a eu t partindo do pressuposto que todos se conduzem
da mesma forma, evidentemente. Talvez seja esse seu argumento. Se todos
agissem dessa forma, teramos uma harmonia universal. Agora, viver em
41

harmonia com o universo, implica em ser verdadeiro. Amar ao prximo, no


mentir, no fraudar, no ferir, no matar. O que eu quero dizer que todo
esse contedo subsumvel na norma fundamental. Tudo o que a gente tem
aqui um processo de detalhamento, portanto, contedo est definido
estaticamente.
A est a derivao normativa do tipo esttico, certo?
Vamos pro Direito agora. Vou dar um exemplo pra vocs. Imaginem que
depois de um longo dia de trabalho, chegando em casa s 22h, voc
encontra seu pequeno filho pulando em cima do sof. Voc abre a porta e
diz: meu filho, o que isso? Ele vai dizer: estou brincando! Vocs: a essa
hora? V dormir! Ele pode, resignadamente, parar de pular no sof e ir
dormir. Mas ele pode ser dado ao gosto da argumentao e perguntar: mas,
papai, t to bom, por qu, s um pouquinho! E s h uma forma de
encerrar a discusso. Como se encerra a discusso? Quais so as vrias
formas? Em ltima anlise, o argumento inapelvel o argumento da
autoridade: vai dormir agora porque eu sou seu pai e estou mandando. Pode
ser que o pai seja dado ao convencimento, mas, se no tiver jeito, s tem
essa forma de encerrar a conversa: eu to mandando e ponto final. Pois bem.
Nesse caso, a gente tem uma norma fundamenta: os filhos devem obedecer
aos pais. E, l em baixo, a gente tem o comando: os filhos devem dormir
cedo. Perfeito.
Vamos imaginar uma segunda situao agora. Depois de um longo dia de
trabalho, 22h, 23h da noite, voc chega em casa e encontra seu pequeno
filho pulando no sof. Voc pergunta: meu filho, o que isso? Eu estou
brincando, papai. E o pai diz, mas, meu filho, a essa hora? Saia da, quem
vai pular no sof sou eu. E o pequeno filho pode, resignadamente, sair do
sof e deixar que o pai pule. Mas ele pode ser dado ao gosto da
argumentao e dizer, papai, voc muito grande, vai quebrar o sof. S
tem uma forma de encerrar a conversa, qual ? Sai da agora por que eu
sou seu pai, estou mandando e quem vai pular agora sou eu. Ateno, a
norma fundamental a mesma. Por que se o problema obedecer aos pais
o que quer que o pai diga - v dormir; agora minha vez ou, ento, vamos
pular juntos em cima da mesa de vidro - , t valendo. A norma fundamental
a mesma. Percebam alguma coisa se perde aqui entre a norma
fundamental e o comando l em baixo. Ao contrrio do que acontece aqui
na Moral por que todo esse contedo mantido. O que a gente tem s um
processo de detalhamento, de especificao. Isso no existe aqui. Essa a
derivao normativa de tipo dinmico por que alguma coisa precisa
acontecer aqui no meio, ou seja, h um processo de criao aqui no meio
que vai fazer com que essa norma l em baixo ganhe o seu contedo.
Ento, vocs acharam graa, mas eu posso dizer que o fato de um pai
mandar um filho se jogar pela janela, por exemplo, talvez possa ser
interpretado enquanto metfora como a prpria organizao de um direito
nazista, que no tem o menor compromisso e, at mesmo, desprezo, pela
condio humana. Seria, guardadas as suas devidas propores, uma
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situao como essa. Pois bem, o Direito trabalha dessa forma. Cria,
portanto, uma autoridade e o contedo da norma, ou seja, o comando o
que menos interessa. O que interessa a manuteno de uma estrutura de
poder e de autoridade que deve ser obedecida, independentemente de ser
justa, injusta, boa, ruim, etc.
Portanto, s pra retomar e a gente encerrar por hoje, o Direito, esse
esvaziamento de contedo que Kelsen opera no Direito, fruto de uma
percepo de que a norma fundamental na moral, vejam s, que orienta-se
pela derivao normativa de tipo esttico, oferece uma dupla
fundamentao. Uma fundamentao de forma, mas tambm de contedo.
J o Direito, que se orienta como mecanismo de derivao normativa de tipo
dinmico, nele, no Direito, a norma fundamental oferece nica e
exclusivamente a fundamentao formal. No h fundamentao de
contedo. Esse, portanto, o resultado desse processo de esvaziamento do
contedo do Direito. E essa, portanto, um dos grandes problemas da TDP
que, parece-me, ser emblemtica. Afinal de contas, o que um Direito
justo? Como a gente pode construir um referencial de validade a partir de ...
da ideia de justia? Essa uma discusso que a gente vai ter na prxima
semana quando eu quero trabalhar com vocs a ideia de dimenso externa,
de validade externa j que a gente trabalhou hoje com a noo de validade
interna. Pra no final, encerrar com o polmico debate sobre se o Direito ou
no cincia e o que Kelsen tem a contribuir com isso.

7. Aula 03.04.13
Olha pessoal, eu conversei com vocs na aula passada sobre a construo
do Kelsen enquanto proposta de compreenso metodolgica do Direito. A
gente viu que o grande esforo de Kelsen, no final das contas, em
demonstrar algo que importante fundamental, talvez, para a compreenso
do que seja at a prpria perspectiva de um olhar cientifico sobre o Direito
que ele parte da distino entre ser e dever ser. Eu diria que o tema da aula
de hoje vai no sentido de tentar colocar prova esse postulado kelseniano a
partir do que ele prprio indica [critica?]. Portanto, eu no pretendo sair do
pensamento kelseninano, mas seguir as orientaes do prprio Kelsen e
tentar ver at que ponto ele manteve esse postulado, n. E a minha opinio,
pessoal, esse um momento crtico da TPD. Eu diria que o momento mais
crtico da TPD do que, inclusive, a ultra criticada TNF. Existe uma conexo
entre esses dois temas, mas, ao meu ver, essa possibilidade de
comunicao que ele constri com ser e dever pra mim muito mais
problemtica.
Pra comear, Kelsen constri uma grande teoria da validade, a gente
discutiu isso na aula passada. A gente discutiu o que uma norma vlida,
etc. Talvez pensar em validade no Direito seja, de alguma forma, pensar
nessas relaes internas, nessas relaes intra ordenamento jurdico, no
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interior de cada ordenamento jurdico. Se se quer saber o que uma norma


vlida, uma norma que foi elaborada, enfim, produzida de acordo com as
normas superiores do sistema. At o limite mximo da norma fundamental,
at a Constituio seja l em que sentido a gente tome a Constituio. No
sentido lgico jurdico, no sentido jurdico positivo, no importa, sempre a
Constituio o teto.
Mas uma questo que parece importante responder tambm a questo da
validade no no plano interno, mas a validade no plano externo. O que
significa perguntar o seguinte, pessoal, porque uma ordem jurdica, que
encabeada ou fundada em uma norma fundamental, porque ela prpria
vlida? Essa pergunta particularmente importante quando a gente
trabalha com situaes de pluralismo jurdico. J devem ter ouvido falado no
tema, sobretudo nas aulas de Sociologia. Alis, eu diria que esse o
momento em que Kelsen se aproxima, de fato, de uma abordagem
tipicamente sociolgica. Quando eu falo de pluralismo jurdico, pessoal, eu
estou falando da pretenso de validade, de mais de uma ordem jurdica, no
mesmo tempo e no mesmo espao. Todos aqueles debates dos anos 90
sobre Direito Alternativo, Direito Oficial, Direito Extra Oficial, e
manifestaes alternativas de juridicidade, de certa forma se inspiram muito
na questo de que, talvez, essa pretenso de monoplio da jurisdio
estatal seja insuficiente para dar conta da complexidade contempornea.
E Kelsen, ele prprio, j se preocupava com isso. Na prtica, traduzindo para
a nossa situao, vamos supor que eu tenho, ento, um sistema 1,
encabeado por uma Norma Fundamental 1 e, concorrendo com ele, eu
tenho o Sistema 2, encabeado por uma Norma Fundamental 2. Exemplos
clssicos disso aqui. Eu posso lembrar a vocs, sobretudo no contexto
europeu, o que que acontece com a mfia. A mfia, vocs sabem, uma
organizao relativamente sofisticada. Existem estruturas bem parecidas
com o que o ordenamento jurdico estatal. Existem autoridades, existe
hierarquia, escalonamento, diretrizes, normas, enfim, bem parecido com o
que acontece num Estado.
Pra no ir muito longe, a gente pode ir pra Amrica Latina. A gente pode
pensar na Colmbia, nas Foras Armadas Revolucionrias de Colmbia FARC. E, talvez, para ficar bem mais perto da nossa realidade, a gente pode
pensar no crime organizado no Brasil. Ainda que, ultimamente, o Direito
oficial, a orientao oficial do Direito, tenha feito algumas ofensivas em
direo aos morros, sobretudo do Rio de Janeiro a ponto de, por exemplo,
ser cenrio da novela das 09h o Morro do Alemo. O que mostra que existe
talvez uma mudana nesse quadro. Mas ainda existem espaos que so
impenetrveis pelo Direito estatal e que exatamente, talvez, a
representao do que eu quero dizer. A gente tem duas ordens normativas
distintas com diferentes orientaes e muitas vezes conflitantes. Eu acho
particularmente emblemtico a gente perceber o que acontece...
Vamos l, nas favelas do Rio de Janeiro. Lembram como aquele jornalista foi
morto? Colocaram ele em pneus e incendiaram. curioso. Isso foi o que
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aconteceu de fato. Mas como isso foi narrado pelos meios de comunicao?
Assassinaram Tim Lopes? Foi assim? Ningum usou a palavra julgamento,
no? Lembram da histria? Que Tim Lopes teria sido descoberto numa
reportagem investigativa pelo chefe do trfico e foi julgado pelos chefes do
trfico e foi condenado morte daquela forma. Eu acho curioso.
Exatamente, esse era o ponto que eu queria discutir. Por que aquilo um
julgamento? E, bom, do ponto de vista do que seria um julgamento
tradicionalmente reconhecido pelo Direito oficial aquilo, certamente, no foi
um julgamento. Mas aquilo foi noticiado e foi mesmo vlida como
julgamento luz do prprio Direito extra estatal, um Direito que configura
ordem jurdica paralela.
Nesse contexto, uma pergunta importante a gente precisa fazer: qual a
ordem jurdica que deve ser considerada como vlida? A ordem jurdica
estatal ou a extra estatal? A ordem jurdica do estado italiano ou a da
mfia? Ou a ordem jurdica colombiana ou a das FARC? Ou a ordem jurdica
do estado brasileiro ou a do crime organizado, enfim, do que acontece em
uma realidade afastada desse referencial? Qual a ordem jurdica, afinal de
contas, vlida? Me digam vocs e por qu?
-Aquela que tem mais fora para se impor sobre a outra?
Esse argumento talvez indique o caminho percorrido por Kelsen. Porque, no
final das contas, veja que a TPD uma teoria formal. No h qualquer
referncia a contedo. Ento no eu posso dizer que a ordem jurdica ser
considerada como vlida aquela ordem jurdica estatal, por que ela
melhor, mais justa. Alis, esse critrio de melhor ou pior, justa ou injusta
envolve um juzo de valor que, vocs sabem, Kelsen no se preocupa com
isso. No posso dizer que a ordem jurdica a estatal porque a mais justa.
Ento esse um caminho que no d pra gente encontrar na TPD e isso
profundamente angustiante. Por que isso nos coloca num relativismo
absoluto. Ou seja, se eu perguntar, fizer uma enquete no nosso meio: qual
o Direito melhor? Qual o que a gente deve obedecer? O da favela ou o do
Estado, o do asfalto? Provavelmente, qual seria a resposta? Quem duvida
que a resposta tenderia a consagrar as manifestaes de jurisdicidade do
asfalto? Mas, se eu fizer essa mesma pergunta na Rocinha, no Alemo, etc.
O referencial de quem amigo de quem inimigo outro. Certamente, a
lgica da forma como se organiza a sociedade nesses espaos indicaria que
talvez o Direito mais justo, o mais desejado e o Direito a ser obedecido e,
por isso mesmo, um Direito vlido, ... [interrupo de Ricarda] Certamente,
eu dizia que, certamente, se a gente fizer essa pergunta na favela, a
resposta seria outra porque o referencial de justia, de poder, de fora e de
autoridade muito diferente na favela e no asfalto. Por exemplo, vocs
acham que um menino que mora no Alemo, na Rocinha, etc., vocs acham
que ele almeja fazer um curso de Direito? "Eu quero ser Juiz Federal!". Vocs
acham plausvel isso? Pode acontecer, mas eu acho pouco provvel. Esse
talvez seja um desejo nosso, n. Do nosso meio porque todo mundo aqui
quer ser Juiz Federal, Procurador da Repblica e ganhar seus 20, 30 mil real
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e paz. Alm de ser referencial de inteligncia, de brilho jurdico,


eternamente pra sociedade brasileira. Eles querem ser, esses jovens, eles
querem ser chefes do trfico. Por uma razo muito simples, o referencial
de poder, de autoridade que eles tm, do chefe do trfico, do dono do
morro que diz quem sobe, quem desce, a hora do recolhimento, aquele
que tem acesso s melhores roupas e bens diversos, sapatos, carros, etc.
aquele que tem as meninas mais bonitas do pedao, enfim, ele aquele,
sempre aquele cara que - tem at um complexo de gnero interessante a,
n, porque normalmente o chefe O chefe e nunca A chefa. tem at nessa
novela agora uma traficante de pessoas que A chefa -, mas, enfim, o que
acontece no final das contas, que so referenciais diferentes.
E, para Kelsen impossvel, de fato, dizer que uma ordem jurdica tem que
ser observada em detrimento da outra porque ela melhor, mais justa,
enfim. No h critrio material. A soluo que Kelsen d simples. Ele vai
dizer: a ordem jurdica vlida ou a ordem jurdica a ser obedecida aquela
ordem jurdica capaz de se apresentar como ordem jurdica globalmente
eficaz. Voc sabe o que Kelsen t dizendo com isso? Vou dizer de novo. A
ordem jurdica a ser obedecido, portanto, a ordem jurdica vlida, aquela
ordem jurdica capaz de se apresentar como ordem jurdica globalmente
eficaz. Sabem o que isso? Kelsen est dizendo que a validade, vejam s,
portanto, uma dimenso tipicamente normativa do dever ser, a validade
depende da eficcia global da ordem jurdica. Ou seja, a eficcia no uma
manifestao normativa. Toda norma tem pretenso de eficcia, mas nem
toda norma eficaz. Ou seja, a eficcia uma manifestao do mundo do
ser. Vejam que aqui, Kelsen est construindo pontes entre ser e dever ser.
Ele est dizendo, se ele separou no incio, o mundo do dever ser do mundo
dos fatos e, de forma praticamente obcecada, manteve essa coerncia, ele
faz desse ponto uma importante concesso sociolgica. Reconhecendo que
a validade depende sim da eficcia.
Agora, prestem ateno. Quando ele est praticamente jogando fora a sua
TPD, a coerncia, ele recupera. Por que quando ele diz que a validade
depende da eficcia ele t dizendo que a validade de uma norma depende
da eficcia global do ordenamento jurdico a qual ela pertence. No da
eficcia pontual da norma. Explico melhor. como se cada norma tivesse
como imagem refletida em um espelho a totalidade do ordenamento
jurdica. Como se ela olhasse pro espelho e visse a ordem jurdica a qual ela
pertence. Ento, ela pode ser ineficaz, mas se a ordem jurdica a qual ela
pertence globalmente eficaz, ento, ela vlida. Perceberam como Kelsen
fez? Ele no subordina a validade eficcia. Pelo contrrio, ele subordina a
eficcia validade. Ento, quando a gente pensa que ele vai jogar fora toda
a sua coerncia, ele recupera e traz de volta a fora novamente, certo?
Ento, vejam, pra encerrar esse argumento, eu poderia dizer a vocs, ento,
pessoal, que isso muito forte. Quando a gente pensa em ordem jurdica
globalmente eficaz, a gente pode encontrar alguns indicativos disso
tambm em algumas passagens da TPD. Exemplo, quando o juiz decide que
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uma pessoa praticou homicdio, ele t aplicando que norma? o tal art.
121, CP. O juiz quando decide, portanto, est aplicando art. 121, CP?
Ningum duvida disso, ne? Mas, vejam, quando a gente pensa em ordem
jurdica globalmente eficaz, o que a gente t pensando aqui que, em todo
e qualquer momento em que o Estado fala, seja atravs da legislao, seja
atravs da jurisdio, seja atravs da Administrao. Lembram daquilo que
eu falei da aplicao e criao do Direito na aula passada? que tudo
representa criao e aplicao do Direito? Bom, sempre que o Estado fala
nesses momentos, portanto, administrando, legislando ou julgando, ele est
afirmando a fora global da ordem jurdica a qual esse agente pertence. Ou
seja, o juiz quando decide num caso de homicdio, ele no est aplicando
apenas o CP. Ele est aplicando um conjunto imenso de normas, dentre elas,
as normas procedimentais, as normas de processo penal, que definem o
caminho at chegar aquele momento; est reafirmando sua autoridade
como juiz, ou seja, reafirmando aquelas normas referentes ao concurso ao
qual ele se submeteu e foi aprovado, desde o edital at todo esse
procedimento; est reafirmando a diviso de competncias, enfim, ele
reafirma, a cada instante, globalmente, toda a ordem jurdica.
- Professor, no meio perigoso esse entendimento kelseniano? Porque, no
caso da favela, o ordenamento eficaz globalmente o extra estatal e o
estatal seria do...
-No necessariamente. Existe uma zona, um momento de disputa a. Existe
uma disputa, uma tenso. O que que eu quero dizer com isso. Quando
voc diz que perigoso, eu entendo. Eu acho que entendo. Voc diz, bom...
A gente pode t dizendo que a ordem jurdica eficaz pode ser a da favela.
-E ordenamento estatal no seria vlido naquele territrio.
-Kelsen considera sim. Ele considera exatamente isso que voc t dizendo.
Pra ele no interessa se perigoso, ou se no perigoso, ou se justo,
injusto, no interessa. Ou seja, para Kelsen, se todos os chefes do trfico
resolverem mobilizar a populao mais prxima a descer o morro e tomar
conta do poder, t valendo. Se no houver resistncia, veja que muda
completamente a orientao do Direito dominante. Se no houver
resistncia, qual a ordem jurdica agora que se impe com mais fora,
como globalmente eficaz?
- o caso da guerra civil? Em que o povo mudaria o governo?
-Exatamente. A noo de quem amigo e de quem no muda. A noo de
quem criminoso e de quem no , muda completamente. Eu no sei que
tipo de acordo seriam necessrios para que isso fosse viabilizado. Mas isso
mesmo que Kelsen t dizendo.
-Mas, ento, e no caso de Kelsen considerar que, naquele territrio o
ordenamento globalmente eficaz seria o extra estatal, o chefe l poderia
dizer: nesse territrio aqui, o meu ordenamento vlido, eu no posso ser
punido por uma coisa que fiz nesse territrio [...]
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-Deixa eu dizer uma coisa pra vocs. Primeiramente, em poltica, no h


espao vazio. Ou seja, tudo uma questo de ocupar. O que eu quero dizer
que essas manifestaes diferentes das manifestaes estatais s existem
diante da ausncia do Estado. No momento em que o Estado se faz
presente, pode haver mais ou menos dificuldade de se impor, eu no sei,
afinal de contas, nesse jogo como que isso aconteceria. Mas, no momento
em que h resistncia, no momento em que essa resistncia se intensifica,
ns no podemos dizer que h, ainda, uma ordem jurdica definida como
globalmente eficaz. Existe um espao sobre disputa jurisdicional. a melhor
definio.
Isso vale para o Direito Internacional. Por exemplo, por que que a Frana
no desapareceu como Estado durante a II Guerra Mundial. A Frana no foi
invadida por Hitler? Houve ou no resistncia. Houve. A Frana no
desapareceu porque houve resistncia. Houve, enfim, um enfrentamento do
invasor. verdade, de fora, o General de Gaulle comandou a resistncia de
fora do pas. Mas a ordem jurdica nazista no conseguiu se impor como
globalmente eficaz naquele momento. A mesma coisa aconteceu na Guerra
do Golfo nos anos 90. Sadam Hussein j era presidente do Iraque e resolveu
que ia ter uma passagem para o mar para escoar a sua produo de
petrleo e resolveu invadir o Kuwait. Houve reao comandada pela ONU
naquele momento, tudo nos procedimentos multilaterais do Direito
Internacional. Mas, naquele momento, a ordem jurdica emergente, enfim, a
do Iraque, no conseguiu subjugar a jurisdio do Kuwait.
Vejam pessoal, eu t falando aqui de uma coisa muito importante do ponto
de vista da Teoria Constitucional, que a Teoria da Revoluo. Isso uma
revoluo, uma mudana efetiva de orientao a partir de uma
manifestao ou de uma, enfim, de uma manifestao de fora. Alis, eu
indicaria pra vocs a leitura de um livro, na verdade, um artigo, que foi
publicado nos anos 80 na revista de ... legislativa [?]. A velha e conceituada
revista da federal. O artigo de autoria de um autor pernambucano,
bastante conhecido, antigo catedrtico, Lourival Vilanova. O ttulo do
trabalho assim "Teoria da Revoluo: anotaes margem de Kelsen". E
essa a discusso.
Bom, pra encerrar, ento, eu queria s, talvez, retomar a questo do Direito
como cincia que foi bem polmica tambm. E deixar vocs talvez com
mais ideias pra pensar do que propriamente pra concluir alguma coisa. Seria
uma tentativa de fazer uma concluso de tudo isso aqui e tentar mostra pra
vocs que, de acordo com esse pensamento que Kelsen traz da TPD, a
gente tem algumas referncias importantes pra pensar o Direito como
Cincia. Isso tem um custo muito alto no sentido de que cincia cabe
nica e exclusivamente descrever o seu objeto. No compromisso,
portanto, de um cientista, diria Kelsen, prescrever absolutamente nada. Ou
seja, o cientista, por descrever fatos, ele est operando no mundo do ser.
Qualquer cientista est a descrever fenmenos. Nada mais que isso. Ns
juristas temos dificuldades com isso porque ns estamos vivendo num
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mundo de prescries, num mundo de dever ser. Mas eu posso dizer pra
vocs que esse um exerccio.
Por exemplo, se vocs pensarem em um rato de laboratrio. Por que o rato
est num laboratrio e o que que o cientista faz com ele? Ele t l e est
observando o comportamento do ratinho, no ? Ele observa o
comportamento do ratinho a partir das diferentes substncias que ele injeta
no animal. Ele pega uma substncia que tem tais propriedades, injetou e o
rato teve tal e tal reao. E ele narra tudo isso e publica essa narrao. T a
j uma publicao importante para, enfim, os ndices da CAPES. E ele sai
percorrendo todas as substncias, vermelha, azul, amarela, etc. Com, enfim,
diferentes propriedades e, cada uma delas, o resultado uma publicao e
um novo ndice l pra CAPES.
A gente no trabalha muito assim. Pra gente produzir um artigo na rea
jurdica complicado. Exige, s vezes, um esforo de criao, inovao.
Exatamente por isso porque a gente tem uma leitura muito ambiciosa do
que fazer cincia. Cincia uma coisa muito simples. Imagine que um
cientista tenha a seguinte hiptese: eu vou administrar a substncia preta e
o rato deve morrer. Isso uma hiptese, no ? Depois de experimentar
inmeras substncias, eu posso pegar uma e fazer com que ele morra, ou
no ? Mas, no final das contas, ele pode no morrer. E se ele no morrer? A
minha hiptese no foi confirmada, mas o fato de ele no ter morrido no
significa que o meu trabalho descrio no tem importncia ou no tem
relevncia. EU vou exatamente narrar: eu esperava que ele morresse por
isso e por isso, mas no aconteceu. Pois bem, o que a gente faz em Direito
matar o rato a pauladas. Quando a gente diz assim: o rato deve morrer. A
gente administra a substncia preta. O ratinho fica eltrico, mas no
morreu. Pego um pedao de pau e mato ele, pronto, ele morreu. Porque a
gente trabalha num plano do dever ser, quando confunde cincia com...
Acho que j contei essa histria pra vocs, inclusive.
Mas fundamental perceber que, do ponto de vista da TPD, so diferentes
nveis de linguagem. A cincia s existe se ela puder ser construda a partir
de um referencial descritivo. O problema da operao do Direito um
problema de prescrio, a linguagem das fontes. a linguagem, enfim, do
juiz, do promotor, do advogado, etc. Para o cientista, [...] to somente
descrever fenmenos. E esse um exerccio difcil pra quem educado a
pensar prescritivamente. Eu reconheo. No um problema nosso, da nossa
instituio, mas um problema da nossa cultura jurdica. Bom, eu acho que
posso colocar um ponto final da disciplina.

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