EL SISTEMA DE SOLUCIN DE DIFERENCIAS DE LA OMC

Prefacio
Desde que se cre en enero de 1995, la Organizacin Mundial del Comercio (OMC) ha tenido que
solventar ms de 300 diferencias, que abarcan una amplia variedad de actividades econmicas.

El sistema de solucin de diferencias de la OMC es la piedra angular del rgimen de comercio

multilateral de nuestro tiempo. Fue creado durante la Ronda Uruguay por gobiernos Miembros, en
la conviccin de que un sistema de solucin de diferencias ms fuerte y vinculante contribuira al
respeto y la observancia de las normas comerciales de la OMC, tan minuciosamente negociadas.
El sistema, del que se ha dicho que es la contribucin especfica de la OMC a la estabilidad de la
economa mundial, est basado en el anterior sistema de solucin de diferencias del GATT, pero
mejorndolo considerablemente. Gracias a ello ha promovido en gran medida la estabilidad y la
previsibilidad de las normas del comercio internacional en beneficio de las empresas, los
agricultores, los trabajadores y los consumidores de todo el mundo.
CAPTULO 1
Introduccin al sistema de solucin de diferencias de la OMC
1.1 Importancia del sistema de solucin de diferencias de la OMC
El mejor acuerdo internacional valdr poco si uno de los firmantes no cumple las obligaciones en l
prescritas, y no se puede hacer nada al respecto. En consecuencia, un mecanismo eficaz para
resolver las diferencias aumenta el valor prctico de los compromisos contrados por los signatarios
en un acuerdo internacional. El hecho de que los Miembros de la OMC establecieran el actual
sistema de solucin de diferencias durante la Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales
Multilaterales subraya la considerable importancia que atribuyen al cumplimiento de las
obligaciones que les incumben en virtud del Acuerdo sobre la OMC.
Es importante que las diferencias se resuelvan a tiempo y de un modo estructurado. De esta
manera se pueden evitar los efectos perjudiciales de los conflictos no resueltos del comercio
internacional y se atenan los desequilibrios existentes entre los actores fuertes y los ms dbiles,
haciendo que sus diferencias se resuelvan de conformidad con las normas, y no se dejen al arbitrio
de la fuerza. Es creencia comn que el sistema de solucin de diferencias de la OMC es uno de los
principales resultados de la Ronda Uruguay. Despus de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la
OMC, en 1995, el sistema fue cobrando pronto importancia prctica a medida que los Miembros
iban recurriendo a l con mayor frecuencia.
1.2 El Entendimiento sobre Solucin de Diferencias
El actual sistema de solucin de diferencias se concibi en la Ronda Uruguay, como parte del
Acuerdo sobre la OMC. El sistema forma parte del Entendimiento relativo a las normas y
procedimientos por los que se rige la solucin de diferencias, denominado comnmente el
Entendimiento sobre Solucin de Diferencias (ESD en la presente Gua). El ESD, que figura en el
Anexo 2 del Acuerdo sobre la OMC, establece los procedimientos y las normas que definen el
sistema actual de solucin de diferencias. No obstante, debe tenerse en cuenta que, en gran
medida, el actual sistema de solucin de diferencias se deriva de las normas, procedimientos y
prcticas elaborados a lo largo de casi medio siglo, en el marco del GATT de 1947.

1.3 Funciones, objetivos y caractersticas principales del sistema de solucin de diferencias

Aportar seguridad y previsibilidad al rgimen multilateral de comercio
Un objetivo primordial del sistema de solucin de diferencias de la OMC es aportar seguridad y
previsibilidad alend of page rgimen multilateral de comercio (prrafo 2 del artculo 3 del ESD).

Aunque en la OMC se entiende por comercio internacional el flujo de bienes y servicios entre los
Miembros, no son los Estados los que se dedican tpicamente a este comercio, sino ms bien los
agentes econmicos privados. Estos participantes en el mercado necesitan estabilidad y
previsibilidad en las leyes, normas y reglamentos de los Estados que regulan su actividad
comercial, especialmente cuando su comercio consiste sobre todo en transacciones a largo plazo.
Teniendo esto en cuenta, el ESD tiene por objeto proporcionar un sistema normativo rpido,
eficiente y digno de confianza para resolver las diferencias relativas a la aplicacin de las
disposiciones del Acuerdo sobre la OMC. Al fortalecer el imperio de la ley, el sistema de solucin de
diferencias hace que el sistema de comercio sea ms seguro y previsible. Cuando un Miembro de
la OMC alega un incumplimiento del Acuerdo, el sistema de solucin de diferencias permite
resolver con cierta rapidez la situacin, al formular una resolucin independiente que debe aplicarse
con prontitud, porque de lo contrario el Miembro incumplidor podra verse frente a sanciones
comerciales.
Defensa de los derechos y las obligaciones de los Miembros de la OMC
De ordinario la diferencia se plantea cuando un Miembro de la OMC adopta una medida de poltica
comercial que otro u otros Miembros consideran incompatible con las obligaciones enunciadas en
el Acuerdo sobre la OMC. En tal caso, el Miembro que se considere perjudicado tiene derecho a
invocar los procedimientos y las disposiciones del sistema de solucin de diferencias para impugnar
esta medida.
Si las partes en una diferencia no consiguen llegar a una solucin mutuamente convenida, el
reclamante tiene garantizado un procedimiento basado en normas con el cual su reclamacin es
examinada, en sus elementos substanciales, por un rgano independiente (grupos especiales, o el
rgano de Apelacin). Si el reclamante demuestra que su reclamacin es fundada, el resultado
previsto ser el retiro de las medidas que se haya constatado son incompatibles con el Acuerdo
sobre la OMC. Las compensaciones y las contramedidas (suspensin de obligaciones) no son ms
que respuestas secundarias y temporales al incumplimiento del Acuerdo sobre la OMC (prrafo 7
del artculo 3 del ESD).
As pues, el sistema de solucin de diferencias ofrece un mecanismo que garantiza a los Miembros
de la OMC el ejercicio de sus derechos con arreglo al Acuerdo sobre la OMC. Este sistema es
igualmente importante desde el punto de vista del demandado cuyas medidas se impugnan, por
cuanto proporciona a ste un foro en el que defenderse si no est de acuerdo con las alegaciones
planteadas por el reclamante. De este modo, el sistema de solucin de diferencias preserva los
derechos y obligaciones de los Miembros en el marco del Acuerdo sobre la OMC (prrafo 2 del
artculo 3 del ESD). Las resoluciones de los rganos competentes (el OSD, el rgano de
Apelacin, los grupos especiales y los rbitros1) tienen por objeto reflejar y aplicar correctamente
los derechos y las obligaciones, tal y como se enuncian en el Acuerdo sobre la OMC, y no deben
modificar las normas jurdicas de la OMC que son aplicables entre las partes ni, como indica
expresamente el ESD, entraar el aumento o la reduccin de los derechos y obligaciones
establecidos en los Acuerdos de la OMC (prrafo 2 del artculo 3 y prrafo 2 del artculo 19 del
ESD).
1.3 Funciones, objetivos y caractersticas principales del sistema de solucin de diferencias
Aclaracin de los derechos y obligaciones mediante la interpretacin
El alcance concreto de los derechos y las obligaciones previstos en el Acuerdo sobre la OMC no
siempre se infiere claramente de una simple lectura de los textos jurdicos. Con frecuencia las
disposiciones jurdicas estn redactadas en trminos generales, para que puedan aplicarse a una
serie de casos individuales, no todos los cuales se prestan a una regulacin especfica. Por

consiguiente, no siempre es fcil establecer si una serie determinada de hechos da lugar a un

incumplimiento de un requisito jurdico previsto en una cierta clusula. En la mayora de los casos
es necesario proceder antes a la interpretacin de los trminos jurdicos contenidos en la
disposicin.

Adems, muchas veces las disposiciones jurdicas de los acuerdos internacionales no estn claras,
porque son frmulas de compromiso resultantes de negociaciones multilaterales. Los diversos
participantes en un proceso de negociacin suelen conciliar sus posiciones discrepantes
ponindose de acuerdo sobre un texto que pueda entenderse en ms de un sentido, a fin de
satisfacer las exigencias de sus ciudadanos. As pues, los negociadores pueden entender de un
modo distinto, y an contrapuesto, una determinada disposicin.
Por estos motivos, como ocurre en todas las cortes o tribunales, a menudo es necesario interpretar
las disposiciones aplicables a un caso en particular. Podra pensarse que esta clase de
interpretacin no tiene cabida en el procedimiento de solucin de diferencias de la OMC, porque el
prrafo 2 del artculo IX del Acuerdo sobre la OMC establece que la Conferencia Ministerial y el
Consejo General tendrn la facultad exclusiva de adoptar interpretaciones del Acuerdo sobre la
OMC. No obstante, el ESD indica expresamente que el sistema de solucin de diferencias sirve
para aclarar las disposiciones del Acuerdo sobre la OMC de conformidad con las normas usuales
de interpretacin del derecho internacional pblico (prrafo 2 del artculo 3 del ESD).
As pues, el ESD reconoce la necesidad de aclarar las normas de la OMC y exige que esta
aclaracin se efecte de conformidad con las normas usuales de interpretacin. Adems, el prrafo
6 del artculo 17 del ESD reconoce implcitamente que los grupos especiales pueden efectuar
interpretaciones jurdicas. En consecuencia, las facultades exclusivas del prrafo 2 del artculo IX
del Acuerdo sobre la OMC deben entenderse como la posibilidad de adoptar interpretaciones
autorizadas que sean de validez general para todos los Miembros de la OMC, a diferencia de las
interpretaciones de los grupos especiales y el rgano de Apelacin, que slo son aplicables a las
partes y al asunto de que trate una diferencia. Por lo tanto, el mandato del ESD de aclarar las
normas de la OMC debe entenderse sin perjuicio del derecho de los Miembros de recabar una
interpretacin autorizada, de conformidad con el prrafo 2 del artculo IX del Acuerdo sobre la OMC
(prrafo 9 del artculo 3 del ESD).
En cuanto a los mtodos de interpretacin, el ESD habla de las normas usuales de interpretacin
del derecho internacional pblico (prrafo 2 del artculo 3). Si bien el derecho internacional
consuetudinario no suele ser escrito, algunas de estas normas consuetudinarias de la interpretacin
de los tratados se han codificado en una convencin internacional. En particular, los artculos 31, 32
y 33 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados contienen muchas de las normas
consuetudinarias de interpretacin del derecho internacional pblico. Aunque la referencia del
prrafo 2 del artculo 3 del ESD no guarda relacin directa con esos artculos, el rgano de
Apelacin ha resuelto que los mencionados artculos pueden servir de referencia para discernir las
normas usuales aplicables1. Estos tres artculos dicen lo siguiente:
Artculo 31
Regla general de interpretacin
1. Un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse
a los trminos del tratado en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
2. Para los efectos de la interpretacin de un tratado, el contexto comprender, adems del texto,
incluidos su prembulo y anexos:
todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con
motivo de la celebracin del tratado;

todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de la celebracin del tratado y
aceptado por las dems como instrumento referente al tratado.
3. Juntamente con el contexto, habr de tenerse en cuenta:
todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin del tratado o de la
aplicacin de sus disposiciones;
4

toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado por la cual conste el acuerdo
de las partes acerca de la interpretacin del tratado;
toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.
4. Se dar a un trmino un sentido especial si consta que tal fue la intencin de las partes.
Artculo 32
Medios de interpretacin complementarios
Se podr acudir a medios de interpretacin complementarios, en particular a los trabajos
preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebracin, para confirmar el sentido
resultante de la aplicacin del artculo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretacin
dada de conformidad con el artculo 31:
deje ambiguo u oscuro el sentido; o
conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.
Artculo 33
Interpretacin de tratados autenticados en dos o ms idiomas
1. Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o ms idiomas, el texto har igualmente fe en
cada idioma, a menos que el tratado disponga o las partes convengan que en caso de discrepancia
prevalecer uno de los textos.
2. Una versin del tratado en idioma distinto de aquel en que haya sido autenticado el texto ser
considerada como texto autntico nicamente si el tratado as lo dispone o las partes as lo
convienen.
3. Se presumir que los trminos del tratado tienen en cada texto autntico igual sentido.
4. Salvo en el caso en que prevalezca un texto determinado conforme a lo previsto en el prrafo 1,
cuando la comparacin de los textos autnticos revele una diferencia de sentido que no pueda
resolverse con la aplicacin de los artculos 31 y 32, se adoptar el sentido que mejor concilie esos
textos, habida cuenta del objeto y del fin del tratado.
Como se desprende de estos artculos, relativos a la interpretacin de los tratados, el Acuerdo
sobre la OMC puede interpretarse conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los
trminos de la disposicin pertinente, en el contexto de stos y teniendo en cuenta el objeto y el fin
del Acuerdo. El sentido corriente de un trmino en una disposicin deber determinarse con arreglo
al propio texto; las definiciones del diccionario pueden ser tiles para este fin. Por contexto se
entiende las conclusiones que pueden deducirse, por ejemplo, de la estructura, el contenido o la
terminologa de otras disposiciones pertenecientes al mismo Acuerdo, y en particular las que
precedan o sigan a la norma interpretada. Por objeto y fin se entiende los objetivos explcitos o
implcitos de la norma de que se trate, o del Acuerdo en general.
En la prctica, los grupos especiales y el rgano de Apelacin parecen confiar ms en el sentido
corriente y en el contexto que en el objeto y el fin de las disposiciones que han de interpretarse. El
historial de la negociacin del acuerdo no es ms que un medio complementario de interpretacin

(artculo 32 de la Convencin de Viena). Este medio slo debe utilizarse para confirmar la
interpretacin segn el sentido corriente, el contexto y el objeto y el fin, o si el resultado de la
interpretacin es ambiguo, oscuro, manifiestamente absurdo o irrazonable. Uno de los corolarios de
las normas sobre interpretacin es que todos los trminos de un acuerdo deben tener su propio
sentido y efecto, evitando que partes enteras de un acuerdo sean redundantes o intiles.2 Por otra
parte, la interpretacin no debe dar lugar a que en un acuerdo se lean palabras que no se
encuentran en l.3 El texto del Acuerdo sobre la OMC en espaol, francs e ingls es autntico en
el sentido del artculo 33 de la Convencin de Viena.
5

Soluciones de mutuo acuerdo como soluciones preferidas

Aunque el sistema de solucin de diferencias tiene por objeto reivindicar los derechos de los
Miembros perjudicados y aclarar el alcance de los derechos y las obligaciones, a fin de alcanzar
gradualmente niveles ms altos de seguridad y previsibilidad, el objetivo principal del sistema no
consiste en formular resoluciones o establecer jurisprudencia. Su prioridad, como la de otros
sistemas judiciales, es resolver las diferencias, preferiblemente mediante una solucin de mutuo
acuerdo que sea compatible con el Acuerdo sobre la OMC (prrafo 7 del artculo 3 del ESD). A la
va jurisdiccional se recurre solamente cuando las partes no pueden llegar a una solucin
mutuamente convenida. Al exigir que se celebren consultas formales como primera etapa de todo
procedimiento de solucin de diferencias, el ESD establece un marco en el cual las partes de una
diferencia han de tratar siempre de negociar por lo menos un arreglo. Incluso cuando el asunto est
en la etapa jurisdiccional, siempre es posible un arreglo bilateral, y en todos los casos se alienta a
las partes a que procuren llegar a esta solucin (prrafo 7 del artculo 3 y artculo 11 del ESD).
Pronta solucin de diferencias
El ESD hace hincapi en que la pronta solucin de las diferencias es esencial para que la OMC
funcione con eficacia y se mantenga el equilibrio de derechos y obligaciones de los Miembros
(prrafo 3 del artculo 3 del ESD). Es bien sabido que la justicia depende no slo de que se llegue a
un resultado equitativo, sino de que se llegue pronto. En consecuencia, el ESD indica con
considerable detalle los procedimientos y plazos que deben aplicarse en la solucin de las
diferencias. Los procedimientos detallados tienen por objeto garantizar la eficiencia, incluido el
derecho de un reclamante a llevar adelante su reclamacin aunque no haya acuerdo del
demandado (prrafo 3 del artculo 4 y prrafo 1 del artculo 6 del ESD). Cuando un asunto entra en
la etapa jurisdiccional, de ordinario no debera transcurrir ms de un ao hasta la formulacin de
una resolucin por el grupo especial, ni ms de 16 meses si se interpone una apelacin (artculo 20
del ESD). Si el reclamante estima que el caso es urgente, su examen debera llevar an menos
tiempo (prrafo 9 del artculo 4 y prrafo 8 del artculo 12 del ESD).
Estos plazos pueden parecer todava largos, considerando el tiempo necesario para la aplicacin
despus de adoptada la resolucin. Adems, el reclamante puede seguir sufriendo daos
econmicos resultantes de la medida impugnada durante toda la tramitacin de la diferencia, e
incluso, despus de ganar su causa, no recibir ninguna compensacin por el dao sufrido antes de
la fecha fijada al demandado para la aplicacin de las resoluciones y recomendaciones.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que las diferencias en la OMC suelen ser muy complejas
desde el punto de vista fctico y jurdico. Por lo general las partes presentan una considerable
cantidad de datos y documentos relacionados con la medida impugnada, y aducen argumentos
jurdicos muy detallados. Las partes necesitan tiempo para preparar estos argumentos fcticos y
jurdicos y responder a los argumentos de la parte contraria. El grupo especial (y el rgano de
Apelacin) al que se asigna la cuestin necesita considerar todas las pruebas y argumentos,
posiblemente escuchar a expertos, y corroborar sus conclusiones con un razonamiento
pormenorizado. Teniendo todo esto en cuenta puede decirse que el sistema de solucin de

diferencias de la OMC funciona con bastante rapidez y, en todo caso, mucho ms deprisa que un
gran nmero de sistemas judiciales nacionales o internacionales.
Prohibicin de las determinaciones unilaterales

Los Miembros de la OMC han convenido en utilizar el sistema multilateral para resolver sus
diferencias comerciales en el marco de la OMC, en vez de recurrir a la accin unilateral (artculo 23
del ESD). Esto significa que han de acatar los procedimientos convenidos y respetar las
resoluciones dictadas, abstenindose de tomarse la justicia por su mano.
Es evidente que si los Miembros actuasen unilateralmente ello tendra consecuencias perjudiciales,
de las que hay mltiples ejemplos en la historia del sistema multilateral de comercio. Imaginemos
que un Miembro acusa a otro de vulnerar las normas de la OMC. Como respuesta unilateral el
Miembro denunciante puede tomar una contramedida, por ejemplo, incumplir las obligaciones de la
OMC con respecto a otro Miembro (levantando obstculos al comercio). Con arreglo al derecho
internacional tradicional, ese Miembro podra aducir que ha actuado legtimamente, porque su
violacin est justificada para contrarrestar la violacin de otro Miembro, que se produjo con
anterioridad. No obstante, si el Miembro acusado no est de acuerdo en que su medida haya
violado verdaderamente las obligaciones derivadas de la OMC, no aceptar que la contramedida
est justificada. Por el contrario, podr afirmar que la contramedida es ilegal y, en consecuencia,
considerar que puede adoptar justificadamente una contramedida contra la primera contramedida.
El reclamante inicial, basndose en su argumentacin jurdica, estar probablemente en
desacuerdo y considerar que la segunda contramedida es ilegal; en respuesta, quizs adopte otra
contramedida. Esto demuestra que cuando hay discrepancias las acciones unilaterales no pueden
resolver armoniosamente las diferencias. La situacin puede escapar al control de las partes y, si
una de ellas no se retracta, existe el riesgo de que se produzca una escalada de restricciones
comerciales mutuas, que puede acabar en una guerra comercial.
Para evitar estos procesos degenerativos, el ESD exige que los Miembros de la OMC que deseen
obtener una reparacin a la accin de otro Miembro recurran al sistema multilateral de solucin de
diferencias en el marco del Acuerdo sobre la OMC (prrafo 1 del artculo 23 del ESD). Esto rige en
las situaciones en las que un Miembro cree que otro Miembro ha violado el Acuerdo sobre la OMC,
anula o menoscaba por otro concepto las ventajas resultantes de los Acuerdos de la OMC o impide
el logro de cualquiera de los objetivos de los acuerdos.
En tales casos, un Miembro no puede tomar ninguna medida sobre la base de la determinacin
unilateral de la existencia de una situacin de este tipo, sino que antes deber recurrir al sistema de
solucin de diferencias con arreglo a las normas y procedimientos del ESD.
Cualquiera que sea la medida que tome el Miembro reclamante, sta habr de basarse en las
conclusiones del informe adoptado del grupo especial o el rgano de Apelacin, o en el laudo
arbitral dictado (prrafo 2 a) del artculo 23 del ESD). Asimismo, el Miembro ha de respetar los
procedimientos previstos en el ESD para la determinacin del plazo de aplicacin, y no podr
imponer contramedidas sin la autorizacin del OSD (prrafos 2 b) y 2 c) del artculo 23 del ESD).
Esto excluye acciones unilaterales como las descritas anteriormente.
Jurisdiccin exclusiva
Al exigir el recurso al sistema multilateral de la OMC para la solucin de las diferencias, el artculo
23 del ESD no slo excluye la accin unilateral sino que tambin impide que se recurra a otros
foros para la solucin de la diferencia relacionada con la Organizacin.
Obligatoriedad del sistema

El sistema de solucin de diferencias es obligatorio. Todos los Miembros de la OMC estn

sometidos al mismo, por cuanto todos ellos han firmado y ratificado el Acuerdo sobre la OMC como
un todo nico2 del que el ESD forma parte. El ESD prescribe que todos los Miembros de la OMC
deben someterse al sistema de solucin de diferencias cuando stas tengan que ver con las
disposiciones del Acuerdo sobre la OMC. Por consiguiente, en contraste con otros sistemas de
solucin de diferencias internacionales, no es necesario que las partes acepten la jurisdiccin del
sistema de la OMC en una declaracin o acuerdo separado. Esta aceptacin de la jurisdiccin del
sistema de solucin de diferencias de la OMC figura ya en la frmula de adhesin del Miembro a la
Organizacin. De resultas de ello, todo Miembro goza de acceso asegurado al sistema de solucin
de diferencias, y ningn Miembro puede eludir dicha jurisdiccin.
1.4 Participantes en el sistema de solucin de diferencias
Partes y terceros
Slo pueden participar en el sistema de solucin de diferencias los gobiernos de los Estados
Miembros de la OMC, que pueden hacerlo a ttulo de partes o de terceros. La Secretara de la
OMC, los pases que gozan de la calidad de observador en la Organizacin, otras organizaciones
internacionales y los gobiernos regionales o locales no estn facultados a iniciar procedimientos de
solucin de diferencias en la OMC.
En ocasiones el ESD llama al Miembro que inicia la diferencia parte reclamante o reclamante (en
la presente Gua se utiliza principalmente este ltimo trmino). No existe un trmino abreviado
equivalente para la parte a la que se dirige la solicitud de celebracin de consultas. En ocasiones
el ESD habla de Miembro afectado. La Gua utiliza principalmente el trmino demandado.
Exclusin de los actores no gubernamentales
Como quiera que slo los gobiernos Miembros de la OMC pueden someter diferencias, de ello se
sigue que los particulares o las empresas no tienen acceso directo al sistema de solucin de
diferencias, aunque con frecuencia sean afectados de modo ms directo y perjudicial (como en el
caso de los importadores y exportadores) por las medidas que presuntamente vulneran el Acuerdo
sobre la OMC. Lo propio puede decirse de otras organizaciones no gubernamentales que tienen un
inters general en un asunto sometido al sistema de solucin de diferencias (llamadas
corrientemente ONG). Estas organizaciones tampoco pueden iniciar procedimientos de solucin de
diferencias en la OMC.
Las mencionadas organizaciones pueden desde luego ejercer influencia o incluso presin y a
menudo lo hacen sobre el gobierno de un Miembro de la OMC para que inicie una diferencia. Es
ms, varios Miembros de la OMC han promulgado leyes que permiten a los particulares elevar
peticiones a sus gobiernos para que inicien una diferencia en la OMC.
Existen discrepancias de opinin entre los Miembros en cuanto a si las ONG pueden intervenir en
los procedimientos de solucin de diferencias de la OMC, por ejemplo, presentando
comunicaciones de amicus curiae a los rganos de solucin de diferencias de la Organizacin. Con
arreglo a la jurisprudencia de la OMC, los grupos especiales y el rgano de Apelacin tienen
facultades discrecionales para aceptar o rechazar estas comunicaciones, pero no estn obligados a
considerarlas.
1.5 Alcance sustantivo del sistema de solucin de diferencias
Los acuerdos abarcados

El sistema de solucin de diferencias de la OMC se aplica a todas las diferencias sometidas de

conformidad con los acuerdos enumerados en el Apndice 1 del ESD (prrafo 1 del artculo 1 del
ESD). En el ESD estos acuerdos se denominan acuerdos abarcados. El propio ESD y el Acuerdo
sobre la OMC (en el sentido de los artculos I a XVI) forman parte de la lista de acuerdos
abarcados. En muchos casos de solucin de diferencias, el reclamante invoca disposiciones de
ms de un acuerdo abarcado.

Los acuerdos abarcados incluyen los llamados Acuerdos Comerciales Plurilaterales, que figuran en
el Anexo 4 del Acuerdo sobre la OMC (Apndice 1 del ESD); stos son llamados plurilaterales en
vez de multilaterales porque no todos los Miembros de la OMC los han firmado. Sin embargo, la
aplicacin del ESD a estos acuerdos depende de que las partes en cada uno de ellos adopten una
decisin estableciendo las condiciones para la aplicacin del ESD al acuerdo de que se trate, con
inclusin de cualquier norma o procedimiento especial o adicional (Apndice 1 del ESD). El Comit
de Contratacin Pblica ha tomado una decisin de este tipo, pero no as el Comit del Comercio
de Aeronaves Civiles respecto del correspondiente Acuerdo. Otros dos acuerdos plurilaterales, el
Acuerdo Internacional de los Productos Lcteos y el Acuerdo Internacional de la Carne de Bovino,
ya no estn en vigor.
Un conjunto nico de reglas y procedimientos
Al aplicarse a todos estos acuerdos abarcados, el ESD proporciona un sistema coherente e
integrado de solucin de diferencias. Con esto se pone fin al llamado GATT la carte, en el que
cada acuerdo no slo tena sus propios signatarios, sino adems sus propias normas para la
solucin de diferencias1. Con ciertas excepciones, el ESD es aplicable uniformemente a las
diferencias referentes a todos los Acuerdos de la OMC. En algunos casos se aplican las llamadas
normas y procedimientos especiales o adicionales sobre la solucin de diferencias, contenidas en
los acuerdos abarcados (prrafo 2 del artculo 1 y Apndice 2 del ESD). Se trata de normas y
procedimientos que responden al objeto de atender a las particularidades de las diferencias
relativas a un acuerdo abarcado. En la medida en que exista una discrepancia entre las normas y
procedimientos del ESD y las normas y procedimientos especiales o adicionales, las segundas
prevalecern sobre las primeras (prrafo 2 del artculo 1 del ESD). Esta discrepancia o conflicto
entre el ESD y las normas especiales slo se da en caso de que no sea posible considerar que las
disposiciones del ESD, de una parte, y las normas y procedimientos especiales o adicionales, de
otra, se complementan recprocamente porque son mutuamente incompatibles, de modo que el
cumplimiento de una disposicin dara lugar a la infraccin de la otra.2 Slo en este caso, y hasta
este punto, prevalecern las disposiciones adicionales especiales y no se aplicarn las normas del
ESD
1.6 Los pases en desarrollo Miembros y el sistema de solucin de diferencias
El ESD tiene en cuenta la condicin particular de los pases en desarrollo Miembros de la OMC,
aunque el enfoque que sigue no es el mismo que el de los otros acuerdos abarcados. A diferencia
de estos ltimos, que establecen las obligaciones comerciales sustantivas de los Miembros, el ESD
trata principalmente de los procedimientos para hacer efectivas las obligaciones sustantivas. En
consecuencia, en el sistema de solucin de diferencias el trato especial y diferenciado1 no toma la
forma de una reduccin de las obligaciones, del reconocimiento de mayores derechos sustantivos o
de la concesin de perodos de transicin, si no que ms bien consiste en poner a disposicin de
los pases en desarrollo Miembros procedimientos adicionales o privilegiados, por ejemplo, o plazos
ms prolongados o ms breves. Estas normas del trato especial y diferenciado se consideran en
los captulos siguientes, en el contexto del procedimiento al que se apliquen. Las normas del trato
especial y diferenciado y otros aspectos de la participacin de los pases en desarrollo en el sistema
de solucin de diferencias son objeto de un captulo especfico.

CAPTULO 2
Evolucin histrica del sistema de solucin de diferencias de la OMC

Se ha dicho y se ha repetido que el sistema de solucin de diferencias de la OMC es una de las

novedades ms importantes de la Ronda Uruguay. Sin embargo, esto no debe entenderse en el
sentido de que el sistema de solucin de diferencias de la OMC fue una novedad total y que en el
rgimen anterior de comercio multilateral basado en el GATT de 1947 no haba un sistema de este
tipo.
Por el contrario, el GATT de 1947 prevea un sistema de solucin de diferencias que conoci una
notable evolucin durante casi 50 aos, sobre la base de los artculos XXII y XXIII del Acuerdo de
1947. A lo largo de los aos, varios de los principios y las prcticas resultantes de la evolucin del
sistema de solucin de diferencias del GATT se codificaron en forma de decisiones y
entendimientos de las partes contratantes del GATT de 1947. El actual sistema de la OMC se basa
en los principios para la solucin de las diferencias contemplados en los artculos XXII y XXIII del
GATT de 1947 (prrafo 1 del artculo 3 del ESD). La Ronda Uruguay introdujo desde luego
importantes modificaciones en el sistema anterior, que se expondrn ms adelante1. En el
presente captulo se ofrece una breve relacin de los orgenes histricos del actual sistema de
solucin de diferencias.
2.1 El sistema del GATT de 1947 y su evolucin a lo largo de los aos
Los artculos XXII y XXIII y las prcticas emergentes
Las normas rudimentarias del prrafo 2 del artculo XXIII del GATT de 1947 disponan que las
partes contratantes, actuando conjuntamente, tenan que resolver cualquier diferencia que se
produjese entre ellas. En consecuencia, en los primeros aos del GATT de 1947 las diferencias se
decidieron mediante resoluciones del Presidente del Consejo. Ms tarde se remitieron a grupos de
trabajo compuestos de representantes de todas las partes contratantes interesadas, incluidas las
partes en la diferencia. Estos grupos de trabajo adoptaban sus informes por consenso. Pronto
fueron sustituidos por grupos especiales integrados por tres a cinco expertos independientes, que
no estaban relacionados con las partes en la diferencia. Estos grupos especiales preparaban
informes independientes con recomendaciones y resoluciones para resolver la diferencia, y los
remitan al Consejo del GATT. Slo despus de que el Consejo los aprobase pasaban a ser estos
informes jurdicamente vinculantes para las partes en la diferencia. De este modo los grupos
especiales del GATT construyeron una jurisprudencia que ha conservado su importancia, y en sus
informes siguieron un enfoque cada vez ms basado en normas, con razonamientos de carcter
jurdico.
Las partes contratantes del GATT de 1947 codificaron gradualmente, y a veces modificaron, las
prcticas emergentes del procedimiento para la solucin de diferencias. Las decisiones y
entendimientos ms importantes anteriores a la Ronda Uruguay, son los siguientes:
La Decisin de 5 de abril de 1966 sobre los procedimientos en virtud del artculo XXIII;
el Entendimiento relativo a las notificaciones, las consultas, la solucin de diferencias y la vigilancia,
adoptado el 28 de noviembre de 19792;
la Decisin sobre la Solucin de Diferencias, contenida en la Declaracin Ministerial de 29 de
noviembre de 19823;

la Decisin sobre la Solucin de Diferencias, de 30 de noviembre de 1984.4

Puntos dbiles del sistema de solucin de diferencias del GATT

10

No obstante, algunos principios fundamentales permanecieron inalterados hasta la Ronda Uruguay;

el ms importante de ellos es la norma del consenso positivo, del GATT de 1947. Por ejemplo, para
remitir una diferencia a un grupo especial era necesario el consenso positivo del Consejo del GATT.
Consenso positivo significaba que ninguna parte contratante deba oponerse a la decisin. Una
condicin importante era que las partes en la diferencia no estaban excluidas de participar en el
proceso de adopcin de decisiones, en otras palabras, que el demandado poda bloquear el
establecimiento de un grupo especial. Adems, el informe del grupo especial tambin deba
aprobarse por consenso positivo, as como la autorizacin de aplicar contramedidas a un
demandado que no aplicase las decisiones. Estas medidas podan ser bloqueadas por el
demandado.
Podra pensarse que semejante sistema no tena ninguna posibilidad de funcionar. Por qu un
demandado que creyera que poda perder el caso no habra de ejercer su derecho a bloquear la
creacin de un grupo especial? Por qu la parte vencida no iba a bloquear la adopcin del informe
del grupo especial? Cmo se abstendra una parte de utilizar su veto contra la autorizacin de
aplicar contramedidas que le causasen un dao econmico? Si los sistemas judiciales nacionales
tuvieran que funcionar con arreglo a esta norma del consenso, probablemente seran inoperantes
en la mayora de los casos.
Esto, sorprendentemente, no es lo que ocurri con el sistema de solucin de diferencias del GATT
de 1947. Las partes contratantes demandadas a ttulo individual se abstuvieron, en su mayor parte,
de bloquear las decisiones tomadas por consenso y permitieron que las diferencias en que estaban
involucradas siguiesen adelante, aunque ello pudiera perjudicarles a corto plazo. Lo hicieron porque
tenan un inters sistmico a largo plazo y saban que un uso excesivo del derecho de veto hara
que los dems respondiesen con la misma moneda. As pues, se crearon grupos especiales y sus
informes se adoptaron frecuentemente, aunque muchas veces con retraso (si bien la autorizacin
de adoptar contramedidas slo se concedi una vez).
La investigacin emprica permite llegar a la conclusin de que el sistema de solucin de diferencias
del GATT de 1947 proporcion soluciones satisfactorias para las partes en la gran mayora de los
casos. No obstante, debe observarse que, por su propia naturaleza, estas estadsticas slo abarcan
las reclamaciones presentadas efectivamente. Es cierto que un nmero considerable de diferencias
nunca se llegaron a someter al GATT porque el reclamante sospechaba que el demandado
ejercera su derecho de veto. As pues, el riesgo del veto debilit el sistema de solucin de
diferencias del GATT; adems, estos vetos se registraron efectivamente, sobre todo en sectores
econmicamente importantes o polticamente sensibles como las medidas antidumping. Por ltimo,
en los aos ochenta el sistema se deterior porque las partes contratantes bloquearon de modo
creciente el establecimiento de grupos especiales y la adopcin de sus informes.
Aun cuando se adoptasen los informes de los grupos especiales, el riesgo de que una parte
bloquease la adopcin debe de haber influido a menudo en las resoluciones de los grupos. Los tres
miembros del grupo saban que su informe tambin tena que ser aceptado por la parte vencida,
para ser adoptado. En consecuencia, haba un incentivo para no adoptar la resolucin nicamente
sobre la base de los fundamentos jurdicos de la reclamacin, tratando en cambio de alcanzar una
solucin ms o menos diplomtica mediante un compromiso que fuera aceptable para ambas
partes.
De ah que las deficiencias estructurales del viejo sistema de solucin de diferencias del GATT
fueran importantes, aunque en ltimo trmino se resolvieran muchas diferencias. Como se ha
sealado anteriormente, a finales de los aos ochenta cuando estaban en curso las

negociaciones de la Ronda Uruguay la situacin se deterior, sobre todo por los temas
polticamente sensibles o porque algunas partes contratantes trataron de conseguir
compensaciones entre las diferencias en curso y las cuestiones que se estaban negociando. Esto
dio lugar a una prdida de confianza de las partes contratantes en la capacidad del sistema del
GATT para resolver los casos difciles. Al propio tiempo, aumentaron las acciones unilaterales de
las distintas partes contratantes que, en vez de recurrir al sistema de solucin de diferencias del
GATT, tomaban medidas directas contra otras partes para reivindicar sus derechos.5
11

La solucin de diferencias con los cdigos de la Ronda de Tokio

Varios de los acuerdos plurilaterales dimanantes de las Negociaciones Comerciales Multilaterales
de la Ronda de Tokio, los llamados Cdigos de la Ronda de Tokio (por ejemplo el relativo a las
medidas antidumping), prevean un procedimiento de solucin de diferencias para cada cdigo.
Como ocurre con los cdigos en general, estos procedimientos de solucin de diferencias slo eran
aplicables a los signatarios de los cdigos con respecto a la cuestin especfica de que se tratase.
Si, antes de la creacin de la OMC, el sistema de comercio multilateral haba podido llamarse el
GATT la carte, lo propio cabra decir del sistema de solucin de diferencias. En algunos casos,
cuando existan normas relativas a una materia especfica en el GATT de 1947 o en uno de los
Cdigos de la Ronda de Tokio, el reclamante tena cierto margen para buscar un foro conveniente
u optar por dos foros a la vez, o sea, elegir el acuerdo y el mecanismo de solucin de diferencias
que parecieran ms beneficiosos para sus intereses, o plantear dos diferencias distintas al amparo
de dos acuerdos diferentes sobre el mismo asunto.
En cuanto al funcionamiento del sistema de solucin de diferencias con estos cdigos, los
resultados fueron menos favorables que los del GATT de 1947, porque el consenso se bloque con
bastante frecuencia.

La Ronda Uruguay y la Decisin de 1989

Como las deficiencias inherentes al sistema de solucin de diferencias del GATT dieron lugar a
problemas cada vez mayores en los aos ochenta, muchas partes contratantes del GATT de 1947
tanto en desarrollo como desarrolladas estimaron que era necesario mejorar y reforzar el
sistema. En consecuencia, en el programa de la Ronda Uruguay se incluyeron negociaciones
sobre la solucin de diferencias, y se les atribuy una elevada prioridad.
En 1989, en el punto intermedio de las negociaciones de la Ronda Uruguay, las partes contratantes
estaban en condiciones de aplicar algunos resultados preliminares de las negociaciones (primeros
resultados), sobre determinadas cuestiones y en consecuencia adoptaron la Decisin de 12 de
abril de 1989 relativa a las mejoras de las normas y procedimientos de solucin de diferencias del
GATT.6 La decisin deba aplicarse en forma experimental hasta el final de la Ronda Uruguay, y
prevea ya muchas de las normas que luego formaran parte del ESD, como el derecho a
establecer un grupo especial y los plazos estrictos para las actuaciones del grupo. Sin embargo,
todava no se haba llegado a un acuerdo sobre la importante cuestin del procedimiento para la
adopcin de los informes de los grupos especiales, ni tampoco se prevea un procedimiento de
apelacin.
2.2 Principales cambios introducidos en la Ronda Uruguay
Uno de los resultados de la Ronda Uruguay fue el sistema de solucin de diferencias
considerablemente reforzado que se introdujo con el ESD. Se prevean procedimientos ms
detallados para las diversas etapas de la diferencia, as como plazos concretos. De resultas de ello,
el ESD prev muchos plazos, con objeto de garantizar la pronta solucin de las diferencias.

Asimismo, el nuevo sistema de solucin de diferencias es un esquema integral que se aplica a

todos los acuerdos abarcados, con variaciones solamente secundarias.

12

Podra sostenerse que la innovacin ms importante consiste en que el ESD elimin el derecho de
las partes, y en particular aquellas cuya medida se impugna, a bloquear individualmente el
establecimiento de grupos especiales o la adopcin de informes. Ahora el OSD establece los
grupos especiales y adopta los informes de los grupos especiales y del rgano de Apelacin
automticamente, salvo que haya consenso en contrario. Esta norma de consenso negativo
contrasta acusadamente con la prctica del GATT de 1947 y se aplica a la autorizacin de adoptar
contramedidas a una parte que no aplique una resolucin, adems del establecimiento de grupos
especiales y la adopcin de los informes de los grupos especiales y el rgano de Apelacin.
Otras novedades importantes del sistema de solucin de diferencias de la OMC son el examen en
apelacin de los informes de los grupos especiales y la vigilancia formal de la aplicacin, una vez
que se ha adoptado el informe de los grupos especiales (y del rgano de Apelacin).
CAPTULO 3
rganos de la OMC que participan en el proceso de solucin de diferencias
En el proceso de solucin de diferencias de la OMC participan las partes y los terceros, el OSD, los
grupos especiales, el rgano de Apelacin, la Secretara de la OMC, los rbitros, expertos
independientes y diversas instituciones especializadas. El presente captulo constituye una
introduccin a los rganos de la OMC que participan en el sistema de solucin de diferencias. La
intervencin de las partes y los terceros, que son los participantes primarios en un procedimiento de
solucin de diferencias, ya se ha descrito anteriormente. En el captulo relativo a las etapas del
proceso de solucin de diferencias se indican con ms detalle las tareas y funciones precisas de
cada uno de los participantes en el proceso.
Entre los rganos de la OMC que participan en la solucin de las diferencias cabe distinguir una
institucin poltica, el OSD, y las instituciones independientes y cuasijudiciales que son los grupos
especiales, el rgano de Apelacin y los rbitros.

3.1 El rgano de Solucin de Diferencias (OSD)

Funciones y composicin
El Consejo General ejerce sus responsabilidades en virtud del ESD, por conducto del OSD (prrafo
3 del artculo IV del Acuerdo sobre la OMC). Al igual que el Consejo General, el OSD se compone
de representantes de todos los Miembros de la OMC. Se trata de representantes de los gobiernos,
en la mayora de los casos delegados de categora diplomtica que residen en Ginebra (donde se
encuentra la sede de la OMC) y que pertenecen a los ministerios de comercio o de asuntos
exteriores del Miembro de la OMC que representan. En su condicin de funcionarios
gubernamentales, reciben instrucciones de sus gobiernos sobre las posiciones que deben adoptar
y las declaraciones que han de hacer en el OSD. Por consiguiente, el OSD es un rgano poltico.
El OSD se ocupa de la aplicacin del ESD, es decir, que supervisa el entero procedimiento de
solucin de diferencias.
El OSD tiene facultades para establecer grupos especiales, adoptar informes de los grupos y del
rgano de Apelacin, vigilar la aplicacin de las resoluciones y las recomendaciones y autorizar la
suspensin de las obligaciones en el marco de los acuerdos abarcados (prrafo 1 del artculo 2 del
ESD). En un captulo posterior sobre las etapas del procedimiento de solucin de diferencias se

explica con ms precisin el significado de estas funciones. En trminos menos tcnicos, el OSD es
responsable del paso de la diferencia a la etapa jurisdiccional (establecimiento de un grupo
especial), de la adopcin de la decisin vinculante acerca del caso (adopcin de los informes), de la
supervisin general de la aplicacin de la resolucin y de autorizar las medidas de retorsin cuando
un Miembro no cumple las resoluciones.

13

El OSD se rene siempre que es necesario, con arreglo a los plazos previstos en el ESD (prrafo 3
del artculo 2). En la prctica, el OSD se rene habitualmente una vez al mes. El Director General
convoca reuniones extraordinarias cuando un Miembro lo solicita. El personal de la Secretara de la
OMC proporciona apoyo administrativo al OSD (prrafo 1 del artculo 27 del ESD).
Adopcin de decisiones en el OSD
Por regla general, el OSD toma sus decisiones por consenso (prrafo 4 del artculo 2 del ESD).
Segn la nota 1 del prrafo 4 del artculo 2 del ESD, se adopta una decisin por consenso cuando
ningn Miembro presente en la reunin en que se adopta la decisin se opone formalmente a ella.
Esto significa que el Presidente no pregunta a cada delegacin si apoya la decisin propuesta, ni se
procede a votacin. El Presidente se limita a preguntar, por ejemplo, si puede considerar adoptada
la decisin, y si nadie expresa una objecin anuncia que la decisin se ha adoptado. En
consecuencia, una delegacin que desee bloquear una decisin debe asistir a la reunin y seguir
los debates con atencin, y, en el momento oportuno, pedir la palabra y expresar su oposicin.
Todo Miembro que proceda de este modo, aunque no sea secundado, puede impedir que se
adopte una decisin.
No obstante, cuando el OSD establece grupos especiales, adopta los informes de los grupos
especiales y del rgano de Apelacin o autoriza la retorsin, la decisin se considera adoptada
salvo que haya consenso en contra (prrafo 1 del artculo 6, prrafo 4 del artculo 16, prrafo 14 del
artculo 17 y prrafo 6 del artculo 22 del ESD). Este procedimiento especial de adopcin de
decisiones suele denominarse consenso negativo o en contrario. En las tres importantes etapas
mencionadas del proceso de solucin de diferencias (establecimiento, adopcin y retorsin) el OSD
decide automticamente la adopcin de una medida salvo que haya un consenso en contra. Esto
significa que un solo Miembro puede impedir este consenso en contrario, o sea, evitar que se
bloquee la decisin que va a tomarse; para ello el Miembro slo tendr que insistir en que se
apruebe la decisin.
Ningn Miembro (incluidas las partes afectadas o interesadas) est excluido del proceso de
adopcin de decisiones. Esto significa que el Miembro que pida el establecimiento de un grupo
especial, la adopcin del informe o la autorizacin de la suspensin de concesiones, puede hacer
que se apruebe su solicitud con slo incluirla en el programa del OSD. En el caso de la adopcin de
los informes de grupos especiales y del rgano de Apelacin hay una parte por lo menos que,
habindose impuesto en la diferencia, est muy interesada en que se adopte el informe. En otros
trminos, todo Miembro que desee bloquear la adopcin del informe tendr que convencer a los
dems Miembros de la OMC (incluida la parte contraria) a que se sumen a su objecin o por lo
menos permanezcan pasivos. En consecuencia, el consenso negativo es en gran parte una
posibilidad terica, y hasta la fecha no se ha registrado nunca: se puede hablar pues de la
cuasiautomaticidad de las decisiones en el OSD. Esto ofrece un acusado contraste con la situacin
prevaleciente con el GATT de 1947, cuando podan establecerse grupos especiales, adoptarse sus
informes y autorizarse las retorsiones sobre la base exclusiva del consenso positivo. As pues, a
diferencia de lo que ocurra en el GATT de 1947, el ESD no reconoce a ningn Miembro, a ttulo
individual, la posibilidad de bloquear una decisin sobre estas importantes cuestiones. El consenso
negativo no existe en ningn otro instrumento decisorio de la OMC.
Cuando el OSD administra las disposiciones sobre solucin de diferencias de un acuerdo comercial
plurilateral (del Anexo 4 del Acuerdo sobre la OMC), slo pueden participar en las decisiones o

medidas que adopte con respecto a la diferencia los Miembros que sean partes en dicho acuerdo
(prrafo 1 del artculo 2 del ESD).

14

En cuanto a los aspectos ms operativos de la labor del OSD, el reglamento de las reuniones del
rgano1 establece la vigencia del reglamento de los perodos de sesiones de la Conferencia
Ministerial y las reuniones del Consejo General2, a reserva de unas pocas normas especiales
relativas al Presidente, y salvo que el ESD disponga otra cosa. Un importante aspecto de estas
normas generales es la exigencia de que los Miembros presenten los puntos que hayan de
incluirse en el programa de la prxima reunin con una antelacin mnima de un da hbil respecto
de la fecha en que se publique la convocatoria de la reunin, que deber preceder a la reunin por
lo menos en diez das civiles (artculo 3 del Reglamento). En la prctica, esto significa que los
puntos deben estar incluidos en el programa en el undcimo da anterior a la reunin del OSD, o en
el duodcimo o decimotercer das si el undcimo da cayera en sbado o domingo.
Funciones del Presidente
El OSD tiene su propio Presidente, que de ordinario es un embajador acreditado en Ginebra, por
ejemplo, el jefe de misin de una representacin permanente de un Miembro ante la OMC (prrafo
3 del artculo IV del Acuerdo sobre la OMC). El Presidente es nombrado por consenso entre los
Miembros de la OMC. La presidencia del OSD ejerce principalmente funciones de procedimiento,
como proporcionar informacin a los Miembros, presidir la reunin, anunciar y presentar los puntos
del orden del da, dar la palabra a los delegados que la deseen y proponer una decisin y anunciar
que ha sido aprobada. Las comunicaciones de los Miembros al OSD deben ir dirigidas a su
Presidente.
Adems, el Presidente asume diversas responsabilidades en situaciones especficas. Por ejemplo,
el Presidente determina, a peticin de una parte y en consulta con las partes en la diferencia, las
normas y procedimientos de las diferencias que comprendan varios acuerdos abarcados con
normas y procedimientos especiales o adicionales conflictivos, si las partes no pueden ponerse de
acuerdo sobre el procedimiento en un plazo de 20 das (prrafo 2 del artculo 1 del ESD).
Asimismo, el OSD puede autorizar al Presidente a redactar un mandato especial, de conformidad
con el prrafo 3 del artculo 7 del ESD. Adems, el Presidente del OSD est facultado a prolongar,
previa consulta con las partes, el plazo para las consultas relativas a una medida adoptada por un
pas en desarrollo Miembro, si las partes no pueden llegar a un nuevo acuerdo en el sentido de que
las consultas han concluido (prrafo 10 del artculo 12 del ESD). En los casos de solucin de
diferencias en los que participe un pas menos adelantado Miembro, dicho pas podr solicitar al
Presidente del OSD sus buenos oficios, su conciliacin o su mediacin antes de que el caso sea
remitido a un grupo especial (prrafo 2 del artculo 24 del ESD). Por ltimo, el Presidente del OSD
es consultado antes de que el Director General decida la composicin del grupo especial en virtud
del prrafo 7 del artculo 8 del ESD, y antes tambin de que el rgano de Apelacin adopte o
modifique sus Procedimientos de trabajo (prrafo 9 del artculo 17 del ESD).
3.2 El Director General y la Secretara de la OMC
El Director General de la OMC, actuando de oficio, podr ofrecer sus buenos oficios, conciliacin o
mediacin para ayudar a los Miembros a resolver una diferencia (prrafo 6 del artculo 5 del ESD).
Cuando en los procedimientos de solucin de diferencias en que intervenga un pas menos
adelantado Miembro no se haya llegado a una solucin satisfactoria en el curso de las consultas
celebradas, el Director General, previa peticin del pas menos adelantado Miembro, ofrecer sus
buenos oficios, conciliacin y mediacin con objeto de ayudar a las partes a resolver la diferencia
antes de que se formule la solicitud y que se establezca un grupo especial (prrafo 2 del artculo 24
del ESD). Si no se llega a un acuerdo sobre los integrantes del grupo especial dentro de los 20 das
siguientes a la fecha de su establecimiento, a peticin de cualquiera de las partes el Director
General, en consulta con el Presidente del OSD y con el Presidente del Consejo o Comit

correspondiente, convocar las reuniones del OSD y nombrar a los miembros del grupo especial
(prrafo 7 del artculo 8 del ESD). El Director General designar tambin al rbitro para la
determinacin del plazo prudencial para la aplicacin, si las partes no pueden ponerse de acuerdo
respecto del plazo o la designacin de un rbitro (nota 12 al prrafo 3 c) del artculo 21) del ESD), o
para examinar la propuesta de suspensin de obligaciones en caso de incumplimiento (prrafo 6
del artculo 22 del ESD). El nombramiento de un rbitro por el Director General con arreglo al
artculo 22 es una alternativa en caso de que los miembros iniciales del grupo especial no estn
disponibles para realizar la tarea.
15

El personal de la Secretara de la OMC, que rinde informe al Director General, presta ayuda a los
Miembros que lo solicitan en relacin con la solucin de diferencias (prrafo 2 del artculo 27 del
ESD), organiza cursos especiales de formacin (prrafo 3 del artculo 27 del ESD) y proporciona
asesoramiento y asistencia jurdica complementaria a los pases Miembros en desarrollo en
cuestiones relacionadas con la solucin de diferencias, con la imparcialidad que exige el prrafo 2
del artculo 27 del ESD. Asimismo, la Secretara presta asistencia a las partes en la composicin de
los grupos especiales proponiendo candidatos a los grupos (prrafo 6 del artculo 8 del ESD),
ayuda a los grupos especiales cuando ya han sido establecidos (prrafo 1 del artculo 27 del ESD),
y proporciona apoyo administrativo al OSD.
3.3 Grupos especiales
Funciones y composicin de los grupos especiales
Los grupos especiales son rganos cuasijudiciales en cierto modo tribunales encargados de
resolver las diferencias entre los Miembros en primera instancia. Normalmente se componen de
tres expertos, y en casos excepcionales de cinco, seleccionados especficamente para cada caso.1
Esto quiere decir que en la OMC no hay ningn grupo especial permanente, sino que se compone
un grupo especial distinto para cada diferencia. Toda persona que sea competente e independiente
(prrafos 1 y 2 del artculo 8 del ESD) puede formar parte de un grupo especial. El prrafo 1 del
artculo 8 del ESD menciona como ejemplos a las personas que anteriormente hayan integrado un
grupo especial o hayan presentado un alegato en l, hayan actuado como representantes de un
Miembro o de una parte contratante del GATT de 1947 o como representantes en el Consejo o
Comit de cualquier acuerdo abarcado o del respectivo acuerdo precedente, o hayan formado
parte de la Secretara del GATT, hayan realizado una actividad docente o publicado trabajos sobre
derecho mercantil internacional o poltica comercial internacional, o hayan ocupado un alto cargo en
la esfera de la poltica comercial de un Miembro. La Secretara de la OMC mantiene una lista
indicativa de personas, funcionarios gubernamentales o no, que renen las condiciones para formar
parte de los grupos especiales (prrafo 4 del artculo 8 del ESD). Los Miembros de la OMC
proponen regularmente nombres para su inclusin en la lista y, en la prctica, el OSD los aprueba
siempre sin debate. No es necesario figurar en la lista para ser propuesto como Miembro de un
grupo especial en una determinada diferencia. Aunque algunas personas han formado parte de
ms de un grupo especial, en la mayora de los casos se es miembro slo de un grupo. As pues,
no existe una continuidad institucional en cuanto a la composicin de los diferentes grupos
especiales. La persona designada para formar parte de un grupo especial presta sus servicios
independientemente y a ttulo individual, y no como representante de un gobierno o de una
organizacin (prrafo 9 del artculo 8 del ESD).
El grupo especial compuesto para una diferencia determinada debe examinar los aspectos fcticos
y jurdicos del caso y presentar un informe al OSD en el que exponga su conclusin sobre lo
fundado de las alegaciones del reclamante y la compatibilidad de las medidas o acciones
impugnadas con la OMC. Si el grupo especial llega a la conclusin de que las reclamaciones estn
bien fundadas y un Miembro de la OMC ha incumplido sus obligaciones, hace una recomendacin
que el demandado deber cumplir (artculos 11 y 19 del ESD).

Apoyo administrativo y jurdico a los grupos especiales

16

La Secretara de la OMC se encarga de los trmites administrativos de los procedimientos de

solucin de diferencias, y presta asistencia a los grupos especiales en relacin con los aspectos
jurdicos y de procedimiento (prrafo 1 del artculo 27 del ESD). Esto entraa, por una parte,
ocuparse de los dispositivos logsticos del grupo especial, o sea organizar el viaje de los miembros
del grupo a Ginebra, donde se celebran las reuniones del grupo, redactar las cartas de invitacin a
las partes para que se renan con los grupos, recibir las comunicaciones y transmitirlas a los
miembros de los grupos, etc. Por otra parte, la asistencia a los grupos especiales comprende
tambin el apoyo jurdico mediante el asesoramiento sobre las cuestiones jurdicas que se planteen
en una diferencia, incluida la jurisprudencia de anteriores grupos especiales y el rgano de
Apelacin. Como los grupos especiales no son rganos permanentes, la Secretara sirve de
memoria institucional para facilitar una cierta continuidad y coherencia entre los grupos, necesarias
para alcanzar el objetivo del ESD de aportar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de
comercio (prrafo 2 del artculo 3 del ESD). El personal de la Secretara que presta asistencia a los
grupos especiales suele consistir por lo menos en un secretario y un oficial de asuntos jurdicos; a
menudo uno de los dos pertenece a la Divisin de la Secretara encargada del acuerdo abarcado
de referencia2 y el otro a la Divisin de Asuntos Jurdicos. El personal de la Divisin de Normas
presta asistencia a los grupos especiales que se ocupan de diferencias relativas a medidas
comerciales correctivas (antidumping y subvenciones).

3.4 rgano de Apelacin

Tareas y antecedentes
A diferencia de los grupos especiales, el rgano de Apelacin es un organismo permanente
compuesto de siete miembros, que se ocupa de examinar los aspectos jurdicos de los informes
emitidos por los grupos especiales. As pues, el rgano de Apelacin es la segunda instancia (final)
de la etapa jurisdiccional. Como este rgano no exista en el antiguo sistema de solucin de
diferencias del GATT de 1947, la agregacin de esta segunda etapa jurisdiccional fue una de las
principales novedades de la Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales.
Una importante razn de que se haya constituido el rgano de Apelacin es que, desde que se
redact el ESD1, la adopcin de los informes de los grupos especiales es ms automtica. Con el
actual sistema de solucin de diferencias, los Miembros de la OMC ya no pueden impedir por s
solos la adopcin de los informes de los grupos especiales, salvo que dispongan por lo menos de la
aprobacin tcita de todos los dems Miembros presentes en el OSD. La automaticidad virtual de
la adopcin de los informes del grupo especial resultante del nuevo sistema no slo acab con la
posibilidad de que la parte vencida pudiera bloquear la adopcin del informe, sino que hizo
imposible que las partes u otros Miembros rechazasen los informes de los grupos especiales por
estar en desacuerdo sustancial con sus anlisis jurdicos. Cuando un Miembro nico, de ordinario la
parte vencedora en la diferencia, tiene como mvil principal su voluntad de ganar el litigio, este
rechazo es imposible aunque el informe del grupo especial contenga errores jurdicos. En cambio,
con el sistema de solucin de diferencias del GATT de 1947 algunos informes de grupos especiales
no fueron adoptados porque la interpretacin jurdica de una determinada disposicin del GATT era
inaceptable para las partes contratantes, desde una perspectiva esencialmente jurdica. Aunque
esto ya no es posible, el examen en apelacin que ahora realiza el rgano de Apelacin permite
corregir los posibles errores jurdicos de los grupos especiales. Con ello, el rgano de Apelacin
hace ms coherentes las decisiones, lo que es conforme con el objetivo bsico del sistema de
solucin de diferencias de aportar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio
(prrafo 2 del artculo 3 del ESD).

Cuando una parte interpone una apelacin contra un informe de un grupo especial, el rgano de
Apelacin examina los aspectos jurdicos de la impugnacin y puede confirmar, modificar o revocar
las constataciones del grupo especial (prrafo 13 del artculo 17 del ESD).
Composicin y estructura del rgano de Apelacin

17

El OSD estableci el rgano de Apelacin en 19952, nombrando a sus siete primeros Miembros.
El OSD designa a los Miembros del rgano de Apelacin por consenso (prrafo 4 del artculo 2 del
ESD), por un perodo de cuatro aos, y puede renovar una vez el mandato de cada uno de ellos
(prrafo 2 del artculo 17 del ESD). Por consiguiente, los Miembros del rgano de Apelacin
pueden formar parte de ste por un mximo de ocho aos. Por trmino medio, cada dos aos el
rgano de Apelacin cambia parcialmente su composicin.
Los Miembros del rgano de Apelacin han de ser personas de prestigio reconocido, con
competencia tcnica acreditada en derecho, en comercio internacional y en la temtica de los
acuerdos abarcados en general, y no han de estar vinculados a ningn gobierno (prrafo 3 del
artculo 17 del ESD). La mayora de los Miembros del rgano de Apelacin son profesores
universitarios, abogados en ejercicio, ex funcionarios gubernamentales o magistrados de
experiencia. Tericamente la participacin en el rgano de Apelacin es solamente parcial. Sin
embargo, la carga de trabajo y, por otra parte, la capacidad de dedicarse a otras actividades
profesionales importantes, depende del nmero de apelaciones presentadas, dado que los
Miembros del rgano de Apelacin han de estar disponibles en todo momento y en breve plazo
(prrafo 3 del artculo 17 del ESD).
Los integrantes del rgano de Apelacin han de ser representativos, en trminos generales, de la
composicin de la OMC (prrafo 3 del artculo 17 del ESD), aunque no actan como
representantes de sus pases sino que representan a la OMC en su integridad. Los siete primeros
Miembros eran ciudadanos de Alemania, Egipto, Estados Unidos, Filipinas, Japn, Nueva Zelandia
y Uruguay. La composicin actual es la siguiente:
Profesor Georges Abi-Saab, Egipto, nombrado en 2000;
Sr. James Bacchus, Estados Unidos, nombrado en 19953;
Profesor Luiz Olavo Baptista, Brasil, nombrado en 2001;
Sr. A.V. Ganesan, India, nombrado en 2000;
Sr. John Lockhart, Australia, nombrado en 2001;
Profesor Giorgio Sacerdoti, Italia, nombrado en 2001;
Profesor Yasuhei Taniguchi, Japn, nombrado en 2000.
Tres o cuatro Miembros del rgano de Apelacin han sido siempre ciudadanos de un pas en
desarrollo Miembro. Con arreglo a los Procedimientos de trabajo para el examen en apelacin, los
siete Miembros del rgano de Apelacin eligen a uno de ellos como Presidente por un perodo de
un ao, o como mximo dos (prrafo 5 de los Procedimientos de trabajo). El actual Presidente es
James Bacchus, que ha ocupado este cargo desde 2001. El Presidente es responsable de la
direccin general de los asuntos del rgano de Apelacin, y especialmente de su funcionamiento
interno (prrafo 3 de los Procedimientos de trabajo).
Secretara del rgano de Apelacin
La Secretara del rgano de Apelacin presta al rgano la necesaria asistencia administrativa y
jurdica (prrafo 7 del artculo 17 del ESD). Para garantizar la independencia del rgano de

Apelacin, esta Secretara mantiene slo vnculos administrativos con la Secretara de la OMC, y
por lo dems constituye una instancia aparte. La Secretara del rgano de Apelacin est ubicada
en la sede de la OMC en Ginebra, junto con la Secretara de la OMC, y all se celebran las
reuniones de los grupos especiales y del rgano de Apelacin.
3.5 rbitros
18

Adems de los grupos especiales y del rgano de Apelacin, es posible recurrir a rbitros, a ttulo
individual o en grupos, para que resuelvan ciertas cuestiones en varias etapas del proceso de
solucin de diferencias. El arbitraje es un medio de solucin de diferencias alternativo a los grupos
especiales y al rgano de Apelacin (artculo 25 del ESD), aunque es una posibilidad que hasta
ahora se ha utilizado muy pocas veces1. Los laudos arbitrales no son objeto de apelacin, y
pueden hacerse cumplir por conducto del OSD (artculos 21 y 22 del ESD).
El ESD prev otras dos formas de arbitraje mucho ms frecuentes para situaciones y cuestiones
especficas del proceso de aplicacin, despus de que el OSD haya adoptado el informe de un
grupo especial (o, en su caso, del rgano de Apelacin), y cuando la parte vencida est obligada
a aplicar las resoluciones y recomendaciones del OSD. La primera de estas situaciones, que puede
someterse a arbitraje, es la determinacin del plazo prudencial concedido al demandado para la
aplicacin (prrafo 3 c) del artculo 21 del ESD). La segunda se produce cuando una parte objeto
de retorsin impugna el nivel o la naturaleza de la suspensin de obligaciones propuesta (prrafo 6
del artculo 22 del ESD). As pues, estas dos formas de arbitraje se limitan a aclarar cuestiones muy
especficas en el proceso de aplicacin, y dan lugar a decisiones que son vinculantes para las
partes.
3.6 Expertos
Las diferencias comprenden a menudo complejas cuestiones fcticas de carcter tcnico o
cientfico, por ejemplo cuando la existencia o intensidad de un riesgo para la salud relacionado con
un determinado producto es objeto de disputa entre las partes. Como quiera que los miembros de
los grupos especiales son expertos en comercio internacional, pero no necesariamente en estas
disciplinas cientficas, el ESD reconoce a los grupos especiales el derecho a recabar informacin y
asesoramiento tcnico de expertos. Los grupos especiales pueden recabar informacin de
cualquier fuente pertinente, pero antes de dirigirse a una persona o entidad sometida a la
jurisdiccin de un Miembro, el grupo lo ha de notificar a las autoridades de dicho Miembro (prrafo 1
del artculo 13 del ESD). Adems de la norma general del artculo 13 del ESD, las siguientes
disposiciones de los acuerdos abarcados autorizan explcitamente o exigen que los grupos
especiales recaben las opiniones de expertos cuando se ocupen de cuestiones relativas a esos
acuerdos:
prrafo 2 del artculo 11 del Acuerdo sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias;
prrafos 2 y 3 del artculo 14 y Anexo 2 del Acuerdo sobre Obstculos Tcnicos al Comercio;
prrafos 3 y 4 del artculo 19 y Anexo 2 del Acuerdo relativo a la Aplicacin del Artculo VII del
GATT de 1994;
prrafo 5 del artculo 4 y prrafo 3 del artculo 24 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas
Compensatorias (Acuerdo SMC).
Cuando un grupo especial considera necesario consultar a expertos para hacer una evaluacin
objetiva de los hechos, podr recurrir a expertos a ttulo individual o nombrar a un grupo consultivo
de expertos encargado de preparar un informe (prrafo 2 del artculo 13 del ESD).

19

Las normas para el establecimiento de los grupos consultivos de expertos y sus procedimientos
figuran en el Apndice 4 del ESD. Estos grupos actan bajo la autoridad del grupo especial y le
presentan su informe. El grupo especial determina su mandato y sus procedimientos detallados de
trabajo. Se da traslado de los informes finales de los grupos consultivos de expertos a las partes en
la diferencia cuando son presentados al grupo especial. Los mencionados grupos de expertos
ejercen una funcin exclusivamente consultiva. La decisin ltima sobre las cuestiones jurdicas y la
determinacin de los hechos basada en las opiniones de los expertos sigue recayendo en el grupo
especial. Los miembros de un grupo consultivo de expertos han de ser necesariamente personas
profesionalmente acreditadas y con experiencia en la disciplina de que se trate. Los nacionales de
los pases partes en la diferencia no pueden ser miembros de un grupo consultivo sin el
asentimiento conjunto de las partes en la diferencia, salvo en circunstancias excepcionales en que
el grupo especial considere que no es posible satisfacer de otro modo la necesidad de
conocimientos cientficos especializados. Los funcionarios gubernamentales de las partes en la
diferencia no pueden formar parte de un grupo consultivo. Los miembros de los grupos consultivos
de expertos actan a ttulo personal y no como representantes de un gobierno o de una
organizacin. Los gobiernos o las organizaciones no deben darles instrucciones con respecto a los
asuntos que se someten a los grupos consultivos de expertos.
Hasta ahora, los grupos especiales no creaban grupos consultivos sino que consultaban a los
expertos a ttulo individual. Los grupos especiales seleccionaban a los expertos en consulta con las
partes, les facilitaban una lista de preguntas a las cuales cada experto responda por escrito, y
convocaban una reunin especial de los expertos en la que se examinaban estas y otras
cuestiones con los miembros de los grupos especiales y las partes. En el informe del grupo
especial solan figurar las respuestas escritas de los expertos a las preguntas del grupo y el acta de
los debates de la reunin con ste.
3.7 Normas de conducta
Segn dispone el ESD, los participantes en un procedimiento de solucin de diferencias tienen que
respetar ciertas normas destinadas a asegurar las debidas garantas procesales y el carcter
imparcial de las decisiones. Las personas que deban participar en el proceso de solucin de
diferencias como miembros de los grupos especiales o del rgano de Apelacin, o como rbitros,
habrn de desempear sus funciones con nimo imparcial e independiente. No ha de haber
comunicaciones ex parte (el grupo especial no est facultado para comunicarse con una parte
salvo en presencia de la otra o las otras partes) con el grupo especial o el rgano de Apelacin en
relacin con asuntos sometidos a la consideracin de stos (prrafo 1 del artculo 18 del ESD).
Ms concretamente, el OSD ha adoptado Normas de Conducta para la aplicacin del ESD1, que
tienen por objeto garantizar la integridad, imparcialidad y confidencialidad del sistema de solucin
de diferencias. Estas Normas son aplicables a todas las personas sujetas, incluidos los miembros
de grupos especiales, los Miembros del rgano de Apelacin, los expertos que asisten a los grupos
especiales, los rbitros, los miembros del rgano de Vigilancia de los Textiles y el personal de la
Secretara de la OMC y del rgano de Apelacin.
Segn las Normas de Conducta, las personas sujetas han de ser independientes e imparciales,
evitar los conflictos directos e indirectos de intereses y respetar el carcter confidencial del
procedimiento de solucin de diferencias. En particular, la persona sujeta deber revelar la
existencia o la aparicin de cualquier inters, relacin o circunstancia que razonablemente pueda
pensarse que conoce y que pueda afectar a su independencia o imparcialidad o dar lugar a dudas
justificables sobre stas. Esta revelacin deber incluir informacin sobre los intereses financieros,
profesionales y otros intereses activos, as como declaraciones explcitas de opiniones personales e
intereses de empleo o familiares.
Toda violacin de estas prescripciones por una persona sujeta conferir a las partes en la diferencia
el derecho a impugnar la participacin de dicha persona en el procedimiento de solucin de

diferencias y a pedir su exclusin de cualquier otra fase del proceso. En el caso del personal de la
Secretara, la impugnacin se presentar al Director General.
CAPTULO 4
Fundamento jurdico de una diferencia

20

En el presente captulo se describen las condiciones en las que los Miembros de la OMC pueden
recurrir a las disposiciones del sistema de solucin de diferencias, o sea, lo que constituye el
fundamento vlido de una reclamacin de un Miembro contra otro Miembro.
4.1 Disposiciones jurdicas de los acuerdos comerciales multilaterales y el ESD
ESD Referencia a los acuerdos abarcados
El prrafo 1 del artculo 1 del ESD establece que sus normas y procedimientos sern aplicables a
las diferencias planteadas en conformidad con las disposiciones en materia de consultas y
solucin de diferencias de los ... acuerdos abarcados. Por consiguiente, el fundamento o causa de
la accin para una diferencia en la OMC debe buscarse en los acuerdos abarcados que se
enumeran en el Apndice 1 del ESD, o sea, en las disposiciones sobre las consultas y solucin de
diferencias contenidas en esos acuerdos. En otros trminos, no es el ESD sino los Acuerdos de la
OMC los que establecen los derechos y obligaciones sustantivos de los Miembros de la OMC, y
determinan el posible fundamento de una diferencia.
Disposiciones sobre solucin de diferencias en los acuerdos abarcados
Las disposiciones sobre las consultas y la solucin de diferencias son las siguientes:
artculos XXII y XXIII del GATT de 1994;
artculo 19 del Acuerdo sobre la Agricultura;
artculo 11 del Acuerdo sobre la Aplicacin de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias;
prrafo 10 del artculo 8 del Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido;
artculo 14 del Acuerdo sobre Obstculos Tcnicos al Comercio;
artculo 8 del Acuerdo sobre las Medidas en materia de Inversiones relacionadas con el Comercio;
artculo 17 del Acuerdo relativo a la Aplicacin del Artculo VI del GATT de 19941;
artculo 19 del Acuerdo relativo a la Aplicacin del Artculo VII del GATT de 19942;
artculos 7 y 8 del Acuerdo sobre Inspeccin Previa a la Expedicin;
artculos 7 y 8 del Acuerdo sobre Normas de Origen;
artculo 6 del Acuerdo sobre Procedimientos para el Trmite de Licencias de Importacin;
artculos 4 y 30 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias;
artculo 14 del Acuerdo sobre Salvaguardias;
artculos XXII y XXIII del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios;

21

artculo 64 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados
con el Comercio.
Muchas de estas disposiciones se remiten simplemente a los artculos XXII y XXIII del GATT de
19943, o se redactaron sobre el modelo de dichos artculos. El artculo XXIII merece ser
considerado en primer lugar, con especial atencin. Como es lgico, una diferencia puede
presentarse al amparo de ms de un acuerdo abarcado, y con frecuencia ocurre as. En tal caso, la
cuestin del fundamento jurdico debe considerarse para cada una de las reclamaciones
efectuadas en relacin con los distintos acuerdos.
4.2 Tipos de reclamaciones y alegaciones en el GATT de 1994
El GATT de 1994 contiene disposiciones sobre consultas y solucin de diferencias en sus
artculos XXII y XXIII. Sin embargo, son los apartados a) a c) del prrafo 1 del artculo XXIII los que
definen las circunstancias especficas en que un Miembro de la OMC tiene derecho a una
reparacin. El prrafo 2 del artculo XXIII especificaba la forma que poda adoptar esta reparacin,
pero ahora el ESD explicita en ms detalle las consecuencias en caso de que un recurso prospere.
Por consiguiente, la importancia del artculo XXIII del GATT de 1994 subsiste principalmente en su
prrafo 1, que establece las condiciones en que un Miembro puede recurrir al sistema de solucin
de diferencias. El mencionado prrafo dice lo siguiente:
Anulacin o menoscabo
1. En caso de que una parte contratante considere que una ventaja resultante para ella directa o
indirectamente del presente Acuerdo se halle anulada o menoscabada o que el cumplimiento de
uno de los objetivos del Acuerdo se halle comprometido a consecuencia de:
que otra parte contratante no cumpla con las regulaciones contradas en virtud del presente
Acuerdo; o
que otra parte contratante aplique una medida, contraria o no a las disposiciones del presente
Acuerdo; o
que exista otra situacin,
dicha parte contratante podr, con objeto de llegar a un arreglo satisfactorio de la cuestin, formular
representaciones o proposiciones por escrito a la otra u otras partes contratantes que, a su juicio,
estime interesadas en ellas. Toda parte contratante cuya intervencin se solicite de este modo
examinar con comprensin las representaciones o proposiciones que le hayan sido formuladas.
Diferentes tipos de reclamaciones en virtud del prrafo 1 del artculo XXIII del GATT de 1994
En los apartados a), b) y c) del prrafo 1 del artculo XXIII se ofrecen tres opciones alternativas (o
sea a) o b) o c)) al reclamante. Sin embargo, el mencionado prrafo da comienzo con una
clusula introductoria que prev la condicin de que un Miembro ha de considerar que una ventaja
resultante para [l] directa o indirectamente del presente Acuerdo se halla anulada o menoscabada
o que el cumplimiento de uno de los objetivos del Acuerdo se halla comprometido. Esto ha de ser
consecuencia de una de las opciones de los apartados a), b) o c).
El primer tipo, y con mucho el ms corriente, es el llamado reclamaciones en los casos en que
existe infraccin de conformidad con el prrafo 1 a) del artculo XXIII del GATT de 1994. Estas
reclamaciones se hacen cuando se ha producido una anulacin o menoscabo de una ventaja como
consecuencia de que otr[o] [Miembro] no cumpla con las obligaciones contradas en virtud del
GATT de 1994. El incumplimiento de las obligaciones no es ms que un modo de calificar una
falta de conformidad con las normas del GATT de 1994, o la violacin de sus disposiciones.

Tambin ha de haber una anulacin o menoscabo como consecuencia de la presunta falta de

conformidad con las normas.

22

El segundo tipo de reclamaciones es el llamado reclamaciones en los casos en que no existe

infraccin, de conformidad con el prrafo 1 b) del artculo XXIII del GATT de 1994. Las
reclamaciones de este tipo pueden presentarse para impugnar cualquier medida aplicada por otro
Miembro, aunque no entre en conflicto con el GATT de 1994, siempre y cuando d lugar a una
anulacin o menoscabo de una ventaja. Ha habido pocas reclamaciones de este tipo, tanto con el
GATT de 1947 como con la OMC.
El tercer tipo de reclamaciones es el llamado reclamaciones en casos en que existe otra situacin,
de conformidad con el prrafo 1 c) del artculo XXIII del GATT de 1994. En trminos literales estas
reclamaciones podran abarcar cualquier situacin, siempre y cuando d lugar a una anulacin o
menoscabo. No obstante, aunque con el antiguo GATT se presentaron algunas reclamaciones de
este tipo, ninguna de ellas dio lugar a un informe de un grupo especial. En la OMC, hasta ahora
ningn reclamante ha invocado el prrafo 1 c) del artculo XXIII del GATT de 1994.
La admisibilidad de las reclamaciones en los casos en que no existe infraccin y en casos en que
existe otra situacin hace que el alcance del sistema de solucin de diferencias de la OMC sea
mayor que el de otros sistemas internacionales de solucin de diferencias que se limitan a resolver
la violacin de acuerdos. Al mismo tiempo, el sistema de solucin de diferencias de la OMC es ms
limitado que los otros sistemas por cuanto una infraccin ha de dar lugar al mismo tiempo a la
anulacin o el menoscabo (o, posiblemente, impedir que se alcance un objetivo). Esta
particularidad del sistema para resolver las diferencias comerciales internacionales refleja el
propsito de mantener el equilibrio negociado de concesiones y ventajas entre los Miembros de la
OMC. Era prctica del GATT, y ahora es norma jurdica de la OMC, que una violacin de una
disposicin de la OMC da lugar automticamente a una presuncin de anulacin o menoscabo de
ventajas comerciales, salvo prueba en contrario (prrafo 8 del artculo 3 del ESD).
En resumen, el sistema de solucin de diferencias de la OMC prev tres clases de reclamaciones:
a) reclamaciones en los casos en que existe infraccin, b) reclamaciones en los casos en que no
existe infraccin y c) reclamaciones en casos en que existe otra situacin; las primeras son, con
mucho, las ms frecuentes. Son pocos los casos que se han sometido alegando una anulacin o
menoscabo de ventajas comerciales que no es debida a una violacin. No ha habido
reclamaciones en casos en que existe otra situacin respecto de las cuales se haya redactado un
informe de un grupo especial o el rgano de Apelacin sobre la base del prrafo 1 c) del artculo
XXIII del GATT de 1994.
Reclamaciones en casos en los que existe infraccin
Como se ha indicado anteriormente, las reclamaciones en los casos en que existe infraccin
prosperan cuando el demandado no cumple sus obligaciones con arreglo al GATT de 1994 o a
otros acuerdos abarcados, y esto da lugar, directa o indirectamente, a la anulacin o el menoscabo
de una ventaja resultante de esos acuerdos para el reclamante. Si puede demostrar a un grupo
especial y al rgano de Apelacin que se dan estas dos condiciones, el reclamante ganar la
diferencia.
En la prctica, la primera de esas dos condiciones, la infraccin, es mucho ms importante que la
segunda, la anulacin o menoscabo de una ventaja. Esto es debido a que la existencia de la
anulacin o el menoscabo se presume siempre que se haya demostrado la violacin. Esta
presuncin tiene su origen en la jurisprudencia1 del GATT y actualmente est codificada en el
prrafo 8 del artculo 3 del ESD. Dicho artculo se refiere solamente a las reclamaciones en los
casos en que existe infraccin (los casos de incumplimiento). La presuncin establecida en este
artculo guarda relacin con la anulacin o el menoscabo cuando se ha demostrado que se ha

incumplido una obligacin. La presuncin no tiene que ver con la cuestin de si existe esta
violacin, y no debe confundirse con ella.

23

La presuncin jurdica da lugar a una inversin de la carga de la prueba. El concepto de presuncin

jurdica y la terminologa de la ltima frase del prrafo 8 del artculo 3 del ESD dan a entender que
la presuncin establecida en virtud de dicho artculo puede refutarse. Con todo, hasta ahora no se
ha registrado un slo caso de refutacin aceptada, en el GATT o en la OMC. Los grupos especiales
del GATT rechazaron todos los intentos de demostrar que en la prctica no haba habido un
impacto comercial.3 Por ejemplo, el hecho de que no se utilizara plenamente un contingente de
importacin no bastaba para demostrar la inexistencia de una anulacin o menoscabo de las
ventajas, porque los contingentes aumentan los costos de transaccin y las incertidumbres que
pueden afectar a los planes de inversin.4 En otro caso, un grupo especial rechaz la alegacin de
que una medida incompatible con el GATT tena efectos nulos o insignificantes en el comercio,
alegando que la prescripcin de trato nacional del GATT de 1947 no protega las expectativas
relativas a los volmenes de exportacin, sino las referentes a la relacin competitiva entre los
productos importados y los productos nacionales.5 El rgano de Apelacin ha confirmado la
validez de este razonamiento.6 Un grupo especial del GATT lleg incluso a observar que, en la
prctica, la presuncin haba funcionado como si fuera irrebatible.
En la prctica del sistema de solucin de diferencias de la OMC, los grupos especiales suelen
invocar el prrafo 8 del artculo 3 del ESD (salvo en las diferencias relativas al AGCS) cuando han
llegado a la conclusin de que el demandado ha violado una norma de un acuerdo abarcado. Salvo
que el demandado (excepcionalmente) intente refutar la presuncin, los grupos especiales apenas
dedican un breve prrafo al final de sus informes al problema de la anulacin o el menoscabo.
Debe observarse que las reclamaciones presentadas en relacin con el AGCS son ligeramente
distintas.
4.2 Tipos de reclamaciones y alegaciones en el GATT de 1994
Reclamaciones en los casos en que no existe infraccin
Cabra preguntarse acerca de la legitimidad de las reclamaciones en los casos en que no existe
infraccin, teniendo en cuenta que el Acuerdo sobre la OMC prev todos los derechos y
obligaciones que los Miembros convinieron en sus negociaciones. Por qu tiene que haber un
recurso contra medidas que no son incompatibles con esos derechos y obligaciones, en otras
palabras, medidas que el Acuerdo sobre la OMC no excluye?
La razn es que en un acuerdo comercial internacional como el de la OMC nunca pueden preverse
todas las posibilidades. En consecuencia, es posible que Miembros de la OMC tomen medidas que
respeten la letra del acuerdo, pero frustren uno de sus objetivos o socaven los compromisos
comerciales previstos en dicho acuerdo. En trminos ms tcnicos, la ventaja que un Miembro
espera legtimamente obtener del compromiso contrado por otro Miembro en virtud del Acuerdo
sobre la OMC puede verse frustrada por medidas prohibidas en dicho Acuerdo, o compatibles con
l. Si un Miembro priva a otro Miembro de su ventaja tomando una medida que, por lo dems, es
compatible con el Acuerdo sobre la OMC, ello alterar el equilibrio entre los compromisos
comerciales mutuos de los dos Miembros. Las reclamaciones en los casos en que no existe
infraccin ofrecen un medio de restablecer este equilibrio.
Un grupo especial del GATT ha definido la finalidad del poco habitual recurso de las reclamaciones
en los casos en que no existe infraccin, sealando que alienta a las partes contratantes a hacer
concesiones arancelarias. Cuando el valor de una concesin arancelaria ha resultado
menoscabado por el hecho de que una parte contratante proporciona esta concesin de resultas de
la aplicacin de una medida compatible con el GATT, la parte contratante que recibe la concesin

 y cuyas expectativas de obtener mejores oportunidades de competencia se ven frustradas por

esa medida tiene derecho a una reparacin1.

24

Sera errneo creer que las reclamaciones en los casos en que no existe infraccin tienen un
amplio campo de aplicacin y son adecuadas para abordar toda clase de medidas, por lo dems
compatibles con el GATT de 1994 y los otros acuerdos abarcados. Algunos grupos especiales y el
rgano de Apelacin han declarado que el recurso del prrafo 1 b) del artculo XXIII debe ser
objeto de un enfoque prudente y seguir siendo una accin excepcional.2 Otro grupo especial
aadi: la razn de esta prudencia es evidente. Los Miembros negocian las normas que convienen
en seguir y slo excepcionalmente prevn la posibilidad de que se dirijan contra ellas
impugnaciones por medidas que no infringen esas normas.
El prrafo 1 del artculo 26 del ESD trata expresamente de las reclamaciones en los casos en que
no existe infraccin en el sentido del prrafo 1 b) del artculo XXIII del GATT de 1994, y dispone que
la parte reclamante apoyar con una justificacin detallada cualquier reclamacin relativa a una
medida que no est en contradiccin con el acuerdo abarcado pertinente. En los casos en los que
no hay infraccin no rige presuncin alguna respecto de la anulacin o el menoscabo. Del texto del
prrafo 1 b) del artculo XXIII, combinado con el concepto de anulacin o menoscabo de una
ventaja4, se desprenden tres condiciones cuya existencia debe demostrar el reclamante si quiere
que prospere su reclamacin. Estas tres condiciones son las siguientes: 1) la aplicacin de una
medida por un Miembro de la OMC; 2) la existencia de una ventaja resultante del acuerdo aplicable,
y 3) la anulacin o el menoscabo de una ventaja de resultas de la aplicacin de la medida.
La primera condicin lleva implcito que la medida aplicada es imputable al gobierno del Miembro
demandado. Una conducta puramente privada, de por s, no satisfara esta condicin. Si un
gobierno simplemente tolera una conducta restrictiva privada, esto tampoco es impugnable
mediante una reclamacin no basada en una infraccin. Sera distinta la situacin si el gobierno
apoyase o alentase activamente estas acciones privadas.6 En cuanto a la segunda condicin, en el
pasado los reclamantes podan basarse en la expectativa legtima de una mejora de las
oportunidades de acceso a los mercados como consecuencia de las concesiones arancelarias. En
la tercera condicin, la ventaja se ve anulada o menoscabada cuando la medida surte el efecto de
alterar la relacin competitiva entre los productos importados y los productos nacionales, y el
reclamante no poda prever razonablemente la aplicacin de la medida cuando se negociaba la
concesin.
Ha habido 14 casos de reclamaciones no basadas en una infraccin al amparo del prrafo 1 b) del
artculo XXIII del GATT de 1947 que han sido examinadas por grupos de trabajo o grupos
especiales. En 6 de estos casos la reclamacin prosper7, y en 3 de ellos, el informe fue adoptado
por el Consejo del GATT.
Reclamaciones en casos en que existe otra situacin
Del historial de las negociaciones se infiere que en el prrafo 1 c) del artculo XXIII del GATT de
1947 las llamadas reclamaciones en casos en que existe otra situacin estn pensadas para
situaciones de emergencia macroeconmica (por ejemplo, depresiones generales, alta tasa de
desempleo, fuerte cada del precio de un producto bsico, dificultades de balanza de pagos). Con el
GATT de 1947 las partes contratantes recurrieron al prrafo 1 c) del artculo XXIII en unos pocos
casos para reclamar contra el retiro de concesiones, el fracaso de renegociaciones sobre
concesiones arancelarias y el incumplimiento de las expectativas respecto de los flujos comerciales.
Sin embargo, ninguna de estas reclamaciones dio lugar a una resolucin de un grupo especial
sobre la base del prrafo 1 c) del artculo XXIII.8 Por consiguiente, ni la jurisprudencia del GATT, ni
la de la OMC, ofrecen orientaciones sobre los criterios de legitimidad para las reclamaciones en
casos en que existe otra situacin.

Del propio texto del prrafo 1 c) del artculo XXIII cabe deducir que es necesario que se produzca
una situacin distinta a la mencionada en los apartados a) y b) del prrafo 1 del artculo XXIII, y la
anulacin o el menoscabo de una ventaja (o que el cumplimiento de un objetivo del GATT de 1994
se halle comprometido). El prrafo 2 a) del artculo 26 del ESD dispone que la parte reclamante
debe apoyar con una justificacin detallada cualquier alegacin con respecto a reclamaciones en
casos en que existe otra situacin.

25

Este artculo dispone tambin que las normas y procedimientos del Entendimiento slo se aplican a
las reclamaciones en casos en que existe otra situacin hasta el momento en que se distribuye el
informe del grupo especial. Respecto de la adopcin de un informe de un grupo especial y la
vigilancia y aplicacin de las recomendaciones y resoluciones en estos casos, las anteriores
normas y procedimientos de solucin de diferencias de la Decisin de 12 de abril de 19899 siguen
estando en vigor. Esto significa que la norma del consenso en contrario no se aplica a la adopcin
del informe del grupo especial ni a la autorizacin de la suspensin de obligaciones en caso de que
no se apliquen las resoluciones con respecto a las reclamaciones en casos en que existe otra
situacin. En otros trminos, cualquier Miembro puede bloquear estas decisiones en el OSD
impidiendo que se llegue a un consenso positivo10. Hasta ahora, ningn Miembro ha invocado esta
disposicin.
Sntesis con fines prcticos
En resumidos trminos puede decirse que hay dos tipos de reclamaciones que tienen
consecuencias prcticas en el proceso de solucin de diferencias de la OMC. Se trata de las
reclamaciones en los casos en que existe infraccin, y con mucha menor frecuencia, las
reclamaciones en los casos en que no existe infraccin, como se ha explicado anteriormente. Es
posible que en un caso coincidan ambos tipos de reclamaciones, por ejemplo cuando se plantean
como alternativa (si el Grupo Especial constata que no se ha producido ninguna violacin, el
reclamante sostiene que deber constatar que se ha producido una anulacin o menoscabo sin
infraccin)11.
4.3 Tipos de diferencias en los dems acuerdos multilaterales sobre el comercio de
mercancas
Como se ha indicado anteriormente, la mayora de los acuerdos multilaterales sobre el comercio de
mercancas (que figuran en el Anexo 1A del Acuerdo sobre la OMC), salvo el GATT de 1994,
incluyen una referencia expresa a los artculos XXII y XXIII del GATT o una parfrasis de los
criterios en ellos enunciados. En esos casos, los requisitos y opciones para formular una
reclamacin son los mismos que se han expuesto anteriormente. Como es natural, debern
hacerse algunos ajustes menores porque, por ejemplo, cuando se hable del incumplimiento de una
obligacin prevista en el acuerdo deber entenderse el acuerdo respectivo, y no el GATT de 1994;
la ventaja debe ser resultante del mismo acuerdo. Por lo tanto, en la seccin siguiente se describen
solamente los casos que se apartan de lo indicado en relacin con el GATT de 1994.
El Acuerdo SMC se remite tambin a los artculos XXII y XXIII del GATT de 1994 (artculo 30). No
obstante, su artculo 4 prev especficamente algo distinto en relacin con las subvenciones
prohibidas definidas en el artculo 3 (subvenciones a la exportacin y subvenciones para la
sustitucin de importaciones), al no requerir ninguna alegacin de anulacin o menoscabo de una
ventaja. En consecuencia, el prrafo 8 del artculo 3 del ESD no es aplicable.
4.4 Tipos de diferencias en el AGCS
Las disposiciones sobre solucin de diferencias del AGCS (vase el Anexo 1B del Acuerdo sobre la
OMC) figuran en los artculos XXII y XXIII de dicho Acuerdo. El AGCS slo prev dos tipos de
reclamaciones, las reclamaciones en los casos en que existe infraccin y las reclamaciones en los

casos en que no existe infraccin.1 No se prevn reclamaciones en casos en que existe otra
situacin ni existe la clusula del GATT de 1994 que se refiere a la posibilidad de que se halle
comprometido el cumplimiento de uno de los objetivos de dicho Acuerdo.

26

En lo relativo a las reclamaciones en los casos en que existe infraccin, el prrafo 1 del artculo
XXIII del AGCS dispone que un Miembro de la OMC que considere que otro Miembro ha
incumplido sus obligaciones dimanantes del AGCS podr recurrir al ESD. As pues, el AGCS
prescinde de la nocin de anulacin o menoscabo como requisito adicional al incumplimiento de las
obligaciones. En consecuencia, el prrafo 8 del artculo 3 del ESD no es aplicable a las
reclamaciones formuladas al amparo del AGCS.
Las reclamaciones en los casos en que no existe infraccin del AGCS se parecen a las del GATT
de 1994 en que un Miembro puede alegar la anulacin y el menoscabo de una ventaja cuya
obtencin poda razonablemente haber esperado en virtud de un compromiso especfico contrado
por otro Miembro, en caso de que no haya conflicto con las disposiciones del AGCS (prrafo 3 del
artculo XXIII).

4.5 Tipos de diferencias en el Acuerdo sobre los ADPIC

En el prrafo 1 de su artculo 64, el Acuerdo sobre los ADPIC (vase el Anexo 1C del Acuerdo
sobre la OMC) hace una referencia a los artculos XXII y XXIII del GATT de 1994. En
consecuencia, podra decirse que todo lo explicado anteriormente en el contexto del GATT de 1994
es aplicable tambin a las diferencias relativas al Acuerdo sobre los ADPIC. En otras palabras, hay
tres tipos distintos de reclamaciones que pueden formularse al amparo del Acuerdo sobre los
ADPIC. No obstante, el prrafo 2 del artculo 64 dicho Acuerdo excluye las reclamaciones en los
casos en que no existe infraccin, y las reclamaciones en casos en que existe otra situacin,
durante los cinco primeros aos de vigencia del Acuerdo sobre la OMC. El prrafo 3 del artculo 64
encarga al Consejo de los ADPIC que examine el alcance y las modalidades de las reclamaciones
en los casos en que no existe infraccin y en casos en que existe otra situacin durante el plazo de
cinco aos y que presente sus recomendaciones a la Conferencia Ministerial, que las deber
aprobar por consenso.
El plazo de cinco aos previsto en el prrafo 2 del artculo 64 expir el 31 de diciembre de 1999,
pero el Consejo de los ADPIC todava no ha presentado recomendaciones a la Conferencia
Ministerial, ni sta ha aprobado ninguna recomendacin a este respecto. Esto ha suscitado una
polmica entre los Miembros: se trata de determinar si, en ausencia de una recomendacin
aprobada sobre el alcance y las modalidades, es posible hacer reclamaciones del tipo indicado en
los prrafos 1 b) y 1 c) del artculo XXIII del GATT de 1994 despus de la expiracin del plazo
previsto en el prrafo 2 del artculo 64. A pesar de esta controversia, los Miembros no han
presentado reclamaciones en los casos en que no existe infraccin ni en casos en que existe otra
situacin al amparo del Acuerdo sobre los ADPIC.
En su cuarto perodo de sesiones de la Conferencia Ministerial de 2001, los Ministros de los
Miembros de la OMC renovaron la moratoria prevista en el prrafo 2 del artculo 64 y dieron
instrucciones al Consejo de los ADPIC para que siguiera examinando el alcance y las modalidades
de las reclamaciones en los casos en los que no existe infraccin y en casos en que existe otra
situacin e hicieran recomendaciones al quinto perodo de sesiones de la Conferencia Ministerial,
que se celebr en septiembre de 2003. No obstante, este perodo de sesiones concluy sin que se
hubiera tomado ninguna medida al respecto.
4.6 Diferencias relativas a los artculos I a XVI del Acuerdo sobre la OMC y el ESD

Los artculos I a XVI del Acuerdo sobre la OMC y el ESD no contienen ninguna disposicin
especfica respecto de las consultas y la solucin de diferencias que permita ocuparse de las
cuestiones planteadas en relacin con el propio Acuerdo sobre la OMC (en el sentido de los
artculos I a XVI) ni con el ESD. Sin embargo, estos dos instrumentos pertenecen a la categora de
acuerdos abarcados y figuran en la lista del Apndice 1 del ESD. Adems, la segunda frase del
prrafo 1 del artculo 1 del ESD dispone concretamente que el sistema de solucin de diferencias
es aplicable a las diferencias relativas al Acuerdo sobre la OMC (en el sentido de los artculos I a
XVI) y el ESD.
27

Hasta la fecha se han registrado dos casos de un reclamante que ha denunciado un

incumplimiento por un Miembro de una disposicin del ESD, a saber el prrafo 1 del artculo 23.1
Adems, una disposicin del Acuerdo sobre la OMC (en el sentido de los artculos I a XVI), el
prrafo 4 del artculo XVI, se invoca frecuentemente para las reclamaciones en los casos en que
existe infraccin.

CAPTULO 5
Posible objeto de una reclamacin jurisdiccin de los grupos especiales y del rgano de
apelacin
En el anterior captulo se ha examinado lo que constituye una base vlida para una reclamacin en
el sistema de solucin de diferencias de la OMC y se han expuesto los diferentes tipos de
reclamaciones que pueden formularse al amparo de los acuerdos abarcados. En el presente
captulo se examina la jurisdiccin de los grupos especiales de la OMC y el rgano de Apelacin,
en cuanto al objeto de la reclamacin. Para decirlo en trminos ms sencillos: contra qu puede
formularse una reclamacin? Por ejemplo, en las reclamaciones en los casos en que existe
infraccin, qu tipos de medidas adoptadas por un Miembro estn incluidas en un compromiso de
un acuerdo abarcado? Pueden impugnarse solamente los actos de las autoridades
administrativas, o tambin los actos legislativos? Puede el reclamante recurrir al sistema de
solucin de diferencias solamente contra actos jurdicamente vinculantes de los Miembros, o
tambin contra actos no vinculantes adoptados por las autoridades de los Miembros? Puede
impugnarse solamente una conducta gubernamental, o tambin el comportamiento de particulares?
Pueden impugnarse solamente las acciones positivas, o tambin las omisiones, por ejemplo, el no
tomar una medida determinada?
Es importante responder a estas preguntas porque las respuestas servirn para determinar la
jurisdiccin de los grupos especiales de la OMC y del rgano de Apelacin.
5.1 Prrafo 1 del artculo 1 del ESD
Hay una respuesta simple y formalista a la cuestin de la jurisdiccin: el sistema de solucin de
diferencias de la OMC tiene jurisdiccin sobre cualquier diferencia entre los Miembros de la OMC,
dimanante de las disposiciones de cualquiera de los acuerdos abarcados (prrafo 1 del artculo 1
del ESD). La consideracin jurdica del objeto de una diferencia depender del contenido de los
acuerdos (el tipo de reclamacin posible en virtud del acuerdo, junto con la disposicin sustantiva
de que se trate). Por ejemplo, las reclamaciones en los casos en que existe infraccin con arreglo al
artculo X, Y o Z del GATT de 1994 pueden ir dirigidas contra cualquier cosa que viole estas
disposiciones. En tal caso, un grupo especial no dedicara probablemente mucho tiempo a decidir si
el reclamante impugna una medida adecuada, sino que se limitara a determinar si lo que se
presume que viola el artculo, lo viola efectivamente. No cabe duda de que el grupo especial ser
competente para responder a esta cuestin.

Al propio tiempo, es posible clasificar conceptualmente los posibles objetos de una reclamacin en
base a la estructura comn de las disposiciones de los acuerdos abarcados. A continuacin se
expone dicha clasificacin.

5.2 Accin e inaccin; actos vinculantes y no vinculantes de los Miembros

28

Si una reclamacin se basa en una disposicin que prohbe ciertas medidas (por ejemplo, el
artculo XI del GATT de 1994 que prohbe, entre otras cosas, las restricciones a la exportacin) slo
una accin positiva (por ejemplo, una ley, reglamento o decisin que impida la exportacin de
mercancas a otros Miembros de la OMC u otros tipos de medidas restrictivas) puede violar esta
disposicin. La inaccin propiamente dicha (el no adoptar una ley, reglamento o decisin) no puede
conllevar el incumplimiento de esta obligacin.1 La accin positiva podra ser un reglamento formal,
pero tambin unas instrucciones oficiosas del gobierno si, como en el ejemplo del artculo XI,
restringe efectivamente las exportaciones.
La situacin es distinta cuando se trata de disposiciones del Acuerdo sobre la OMC que no
prohben determinadas conductas, sino que exigen una accin positiva. El Acuerdo sobre los
ADPIC, por ejemplo, obliga a los Miembros, en virtud del prrafo 1 de su artculo 25, a proteger los
diseos industriales nuevos u originales que hayan sido creados independientemente. En el artculo
26 se define lo que ha de incluir esta proteccin. Esta es una obligacin tpica de adoptar una
accin positiva, aprobando y aplicando la ley que establece esta proteccin. En consecuencia, la
inaccin o la omisin constituirn el ncleo de las reclamaciones en los casos en que existe
infraccin, que pueden efectuarse en una situacin en la que un Miembro no ha hecho nada (por
ejemplo, no ha aprobado ninguna ley) o cuando las leyes aprobadas y aplicadas no renen, por
algn motivo, las condiciones requeridas.
La obligacin de adoptar una accin positiva tiene un papel predominante en el Acuerdo sobre los
ADPIC, pero existe tambin en otros acuerdos abarcados. Ejemplos de ello son los requisitos de
notificacin y transparencia (como el prrafo 2 del artculo 12 del Acuerdo sobre Salvaguardias o el
prrafo 1 del artculo X del GATT de 1994), o los requisitos de celebrar consultas (prrafo 3 del
artculo 12 del Acuerdo sobre Salvaguardias). As pues, lo que pueda ser objeto de una
reclamacin en caso de infraccin depender esencialmente de las obligaciones en que se basa la
reclamacin. Un reclamante podr impugnar cualquier actividad que presuponga el incumplimiento
de estas obligaciones de los Miembros.
El prrafo 2 del artculo 6 del ESD, que obliga al reclamante a identificar concretamente en sus
solicitudes de establecimiento de un grupo especial las medidas en litigio, no debe interpretarse
en el sentido de que impone el requisito de que slo podr presentarse una reclamacin contra una
medida que sea un acto positivo, lo que excluira la inaccin. El rgano de Apelacin menciona el
trmino medida del prrafo 2 del artculo 6 del ESD y, con referencia a la jurisprudencia
precedente del GATT y de la OMC, ha declarado que una medida puede ser cualquier acto de un
Miembro, sea o no jurdicamente vinculante, incluida una orientacin administrativa no vinculante de
un gobierno y tambin una omisin o inaccin de un Miembro.3 Esto es as porque el prrafo 2 del
artculo 6 del ESD se aplica a todos los reclamantes y, como se ha indicado con el ejemplo del
artculo 25 del Acuerdo sobre los ADPIC, tambin es posible presentar reclamaciones contra un
Miembro que no haya hecho nada, siendo as que la disposicin de referencia de la OMC exige
una accin positiva.
5.3 Slo las medidas gubernamentales de los Miembros?
Por regla general, slo las medidas gubernamentales pueden ser objeto de las reclamaciones en la
OMC.

29

En lo relativo a las reclamaciones en los casos en que existe infraccin, cabe recordar que el
Acuerdo sobre la OMC es un instrumento de d Segn el derecho internacional pblico tradicional,
los sujetos de derecho internacional, tpicamente los Estados, son responsables de las actividades
de todas las dependencias gubernamentales de su sistema ejecutivo, y a todos los niveles
regionales del gobierno y otras subdivisiones. Este principio se aplica tambin a las normas
jurdicas de la OMC, salvo en los casos en que los acuerdos abarcados se ocupan expresamente
de la cuestin y excluyen los actos de los gobiernos regionales o locales del mbito de ciertas
obligaciones. El artculo 22 del ESD confirma especficamente que es posible recurrir al sistema de
solucin de diferencias con respecto a medidas adoptadas por gobiernos o autoridades regionales
o locales dentro del territorio de un Miembro. Sin embargo, hay ciertas normas particulares que
rigen en la fase de aplicacin. Cuando una medida adoptada por una autoridad regional o local es
incompatible con una disposicin de un acuerdo abarcado, el Miembro debe tomar las medidas
razonables que estn a su alcance para asegurar la observancia del acuerdo (prrafo 9 del artculo
22 del ESD, prrafo 12 del artculo XXIV del GATT de 1994 y prrafo 3 a) del artculo I del AGCS).1
El artculo 14 del Acuerdo sobre Obstculos Tcnicos al Comercio atribuye a los Miembros los
actos de las organizaciones no gubernamentales regulados por el Acuerdo. erecho internacional
pblico vinculante para los Miembros de la OMC. Por consiguiente, las obligaciones previstas en el
Acuerdo propiamente dicho slo vinculan a los Estados signatarios y a los territorios aduaneros
separados. De ello se sigue que los agentes privados no gubernamentales no pueden incumplir sus
obligaciones. Sin embargo, puede haber casos en los que una conducta privada est
estrechamente relacionada con una accin gubernamental. El que ello permita la atribucin del
comportamiento privado al Miembro de que se trate, y por consiguiente pueda ser objeto de
reclamacin en el marco de la OMC, depender evidentemente de las circunstancias de cada caso.
En cuanto a las reclamaciones en los casos en que no existe infraccin, el prrafo 1 b) del artculo
XXIII del GATT de 1994 prescribe que la medida ha de haber sido aplicada por otro Miembro. As
pues, una actividad puramente privada sin participacin gubernamental no respondera a este
requisito.2 No obstante, en la prctica las cosas no estn tan bien delimitadas, y ha habido varias
diferencias comerciales resultantes de acciones privadas conectadas en cierto modo con el
gobierno, o apoyadas por l. Sobre la base de los informes de los grupos especiales de estas
diferencias, el Grupo Especial del caso Japn Pelculas defini la intervencin suficiente del
gobierno como criterio decisivo para que una accin privada pueda considerarse una medida
gubernamental.
Por ltimo, las reclamaciones en casos en que existe otra situacin podran quizs formularse en
situaciones en que las partes privadas hayan tomado una medida contra la cual el Miembro no
actu, pero esto nunca se ha puesto a prueba en los sistemas de solucin de diferencias del GATT
o de la OMC.
5.4 Medidas adoptadas por subdivisiones regionales o locales de un Miembro
Segn el derecho internacional pblico tradicional, los sujetos de derecho internacional, tpicamente
los Estados, son responsables de las actividades de todas las dependencias gubernamentales de
su sistema ejecutivo, y a todos los niveles regionales del gobierno y otras subdivisiones. Este
principio se aplica tambin a las normas jurdicas de la OMC, salvo en los casos en que los
acuerdos abarcados se ocupan expresamente de la cuestin y excluyen los actos de los gobiernos
regionales o locales del mbito de ciertas obligaciones. El artculo 22 del ESD confirma
especficamente que es posible recurrir al sistema de solucin de diferencias con respecto a
medidas adoptadas por gobiernos o autoridades regionales o locales dentro del territorio de un
Miembro. Sin embargo, hay ciertas normas particulares que rigen en la fase de aplicacin. Cuando
una medida adoptada por una autoridad regional o local es incompatible con una disposicin de un
acuerdo abarcado, el Miembro debe tomar las medidas razonables que estn a su alcance para
asegurar la observancia del acuerdo (prrafo 9 del artculo 22 del ESD, prrafo 12 del artculo XXIV
del GATT de 1994 y prrafo 3 a) del artculo I del AGCS).1 El artculo 14 del Acuerdo sobre

Obstculos Tcnicos al Comercio atribuye a los Miembros los actos de las organizaciones no
gubernamentales regulados por el Acuerdo.

30

Las reclamaciones planteadas en la OMC van dirigidas con frecuencia contra determinadas
medidas administrativas adoptadas por las autoridades de un Miembro de conformidad con el
derecho interno, por ejemplo, los derechos antidumping impuestos por una autoridad competente a
raz de la investigacin de determinadas importaciones. Sin embargo, puede ocurrir que la propia
ley viole una obligacin jurdica de la OMC o anule o menoscabe ventajas previstas en los acuerdos
abarcados. El prrafo 4 del artculo XVI del Acuerdo sobre la OMC establece claramente que los
Miembros deben asegurar la conformidad de sus leyes, reglamentos y procedimientos
administrativos con las obligaciones que les incumben de conformidad con el Acuerdo sobre la
OMC, incluidos sus Anexos. En consecuencia, los Miembros invocan a menudo el sistema de
solucin de diferencias contra una ley en s misma, independientemente de que se aplique y sin
esperar a su aplicacin. Por ejemplo, las reclamaciones relativas a impuestos que discriminan las
importaciones e incumplen el prrafo 2 del artculo III del GATT de 1994 van tpicamente dirigidas
contra la legislacin fiscal y no contra el impuesto aplicado a un envo determinado de mercancas
en un momento concreto del pasado reciente. La impugnacin aceptada de la ley en s misma
ofrece la ventaja de que la aplicacin por parte del demandado, idealmente la supresin o la
modificacin de la medida incompatible (prrafo 7 del artculo 3 del ESD), sera igualmente vlida
para la ley en s misma y no se limitara a un caso aislado de aplicacin de dicha ley.
Legislacin discrecional y obligatoria
El derecho de la OMC hace una importante distincin entre la impugnacin de una ley en s misma
y la impugnacin de la aplicacin de dicha ley. Con el GATT de 1947 los grupos especiales haban
desarrollado ya el concepto de que, cuando la legislacin en s misma es objeto de una
reclamacin, es necesario hacer una distincin entre la legislacin obligatoria y la legislacin
discrecional. El rgano de Apelacin ha hecho suya esta distincin.1 Slo las leyes que imponen
una violacin de las obligaciones de la OMC pueden considerarse de por s incompatibles con esas
obligaciones. En cambio, la legislacin que se limita a conferir poderes discrecionales a la autoridad
ejecutiva de un Miembro para actuar de un modo incompatible con el Acuerdo sobre la OMC no
puede impugnarse en s misma. En este caso, slo la aplicacin efectiva de dicha legislacin de un
modo incompatible con el Acuerdo sobre la OMC puede impugnarse. As pues, cuando se confiere
una autoridad discrecional al poder ejecutivo de un Miembro de la OMC, no puede suponerse que
dicho Miembro incumple las obligaciones dimanadas del Acuerdo sobre la OMC de buena fe.2
Segn este criterio, la piedra de toque es que la legislacin permita a las autoridades
administrativas cumplir las obligaciones del Miembro hacia la OMC.
Sin embargo, un grupo especial dijo no estar de acuerdo en que esta distincin fuera un principio
aplicable a todas las obligaciones dimanantes de la OMC. Este grupo especial insisti en que ello
dependa de la disposicin concreta de la OMC de que se tratase, y de que dicha disposicin
excluyera solamente las leyes obligatorias, o tambin las discrecionales.3 El rgano de Apelacin
declar recientemente que no exclua la posibilidad de que un Miembro viole sus obligaciones en
el marco de la OMC mediante la promulgacin de normas legislativas que confieran a sus
autoridades facultades discrecionales para actuar de una manera que implique una infraccin de
sus obligaciones.
Legislacin que an no ha entrado en vigor
En ocasiones sucede que una ley interna ya ha sido adoptada pero todava no ha entrado en vigor.
En otros trminos, la ley ha sido adoptada en su forma final, pero con la reserva de que no entrar
en vigor hasta una fecha futura. Pueden impugnarse estas leyes con el sistema de solucin de
diferencias de la OMC antes de que entren en vigor, considerando que las autoridades legislativas
han completado su labor de redaccin de la ley y que la entrada en vigor de sta slo es cuestin

de tiempo, y por lo tanto es automtica? O bien es prematuro impugnar dicha ley, dado que no
tiene efecto jurdico hasta la fecha de entrada en vigor, lo que excluira cualquier violacin del
derecho de la OMC y podra impedir por el momento la anulacin o el menoscabo de cualquier
ventaja?

31

Varios grupos especiales de solucin de diferencias se han ocupado de esta cuestin y han llegado
a la conclusin de que la impugnacin no era prematura en esos casos concretos, porque la
entrada en vigor es automtica en una fecha futura y no depende de otras medidas legislativas.
Aunque el efecto jurdico de esta medida slo se producira en el futuro, la medida haba tenido ya
un impacto en los participantes en el mercado que se dedican al comercio internacional antes de su
entrada en vigor, porque dichos participantes suelen planear sus transacciones con antelacin.
5.5 La posibilidad de impugnar leyes en s mismas
Las reclamaciones planteadas en la OMC van dirigidas con frecuencia contra determinadas
medidas administrativas adoptadas por las autoridades de un Miembro de conformidad con el
derecho interno, por ejemplo, los derechos antidumping impuestos por una autoridad competente a
raz de la investigacin de determinadas importaciones. Sin embargo, puede ocurrir que la propia
ley viole una obligacin jurdica de la OMC o anule o menoscabe ventajas previstas en los acuerdos
abarcados. El prrafo 4 del artculo XVI del Acuerdo sobre la OMC establece claramente que los
Miembros deben asegurar la conformidad de sus leyes, reglamentos y procedimientos
administrativos con las obligaciones que les incumben de conformidad con el Acuerdo sobre la
OMC, incluidos sus Anexos. En consecuencia, los Miembros invocan a menudo el sistema de
solucin de diferencias contra una ley en s misma, independientemente de que se aplique y sin
esperar a su aplicacin. Por ejemplo, las reclamaciones relativas a impuestos que discriminan las
importaciones e incumplen el prrafo 2 del artculo III del GATT de 1994 van tpicamente dirigidas
contra la legislacin fiscal y no contra el impuesto aplicado a un envo determinado de mercancas
en un momento concreto del pasado reciente. La impugnacin aceptada de la ley en s misma
ofrece la ventaja de que la aplicacin por parte del demandado, idealmente la supresin o la
modificacin de la medida incompatible (prrafo 7 del artculo 3 del ESD), sera igualmente vlida
para la ley en s misma y no se limitara a un caso aislado de aplicacin de dicha ley.
Legislacin discrecional y obligatoria
El derecho de la OMC hace una importante distincin entre la impugnacin de una ley en s misma
y la impugnacin de la aplicacin de dicha ley. Con el GATT de 1947 los grupos especiales haban
desarrollado ya el concepto de que, cuando la legislacin en s misma es objeto de una
reclamacin, es necesario hacer una distincin entre la legislacin obligatoria y la legislacin
discrecional. El rgano de Apelacin ha hecho suya esta distincin.1 Slo las leyes que imponen
una violacin de las obligaciones de la OMC pueden considerarse de por s incompatibles con esas
obligaciones. En cambio, la legislacin que se limita a conferir poderes discrecionales a la autoridad
ejecutiva de un Miembro para actuar de un modo incompatible con el Acuerdo sobre la OMC no
puede impugnarse en s misma. En este caso, slo la aplicacin efectiva de dicha legislacin de un
modo incompatible con el Acuerdo sobre la OMC puede impugnarse. As pues, cuando se confiere
una autoridad discrecional al poder ejecutivo de un Miembro de la OMC, no puede suponerse que
dicho Miembro incumple las obligaciones dimanadas del Acuerdo sobre la OMC de buena fe.2
Segn este criterio, la piedra de toque es que la legislacin permita a las autoridades
administrativas cumplir las obligaciones del Miembro hacia la OMC.
Sin embargo, un grupo especial dijo no estar de acuerdo en que esta distincin fuera un principio
aplicable a todas las obligaciones dimanantes de la OMC. Este grupo especial insisti en que ello
dependa de la disposicin concreta de la OMC de que se tratase, y de que dicha disposicin
excluyera solamente las leyes obligatorias, o tambin las discrecionales.3 El rgano de Apelacin
declar recientemente que no exclua la posibilidad de que un Miembro viole sus obligaciones en

el marco de la OMC mediante la promulgacin de normas legislativas que confieran a sus

autoridades facultades discrecionales para actuar de una manera que implique una infraccin de
sus obligaciones.
Legislacin que an no ha entrado en vigor

32

En ocasiones sucede que una ley interna ya ha sido adoptada pero todava no ha entrado en vigor.
En otros trminos, la ley ha sido adoptada en su forma final, pero con la reserva de que no entrar
en vigor hasta una fecha futura. Pueden impugnarse estas leyes con el sistema de solucin de
diferencias de la OMC antes de que entren en vigor, considerando que las autoridades legislativas
han completado su labor de redaccin de la ley y que la entrada en vigor de sta slo es cuestin
de tiempo, y por lo tanto es automtica? O bien es prematuro impugnar dicha ley, dado que no
tiene efecto jurdico hasta la fecha de entrada en vigor, lo que excluira cualquier violacin del
derecho de la OMC y podra impedir por el momento la anulacin o el menoscabo de cualquier
ventaja?
Varios grupos especiales de solucin de diferencias se han ocupado de esta cuestin y han llegado
a la conclusin de que la impugnacin no era prematura en esos casos concretos, porque la
entrada en vigor es automtica en una fecha futura y no depende de otras medidas legislativas.
Aunque el efecto jurdico de esta medida slo se producira en el futuro, la medida haba tenido ya
un impacto en los participantes en el mercado que se dedican al comercio internacional antes de su
entrada en vigor, porque dichos participantes suelen planear sus transacciones con antelacin.
CAPTULO 6
El proceso etapas de un caso tpico de solucin de diferencias en la OMC
En el presente captulo se explican las diversas etapas de una diferencia en el sistema de solucin
de diferencias de la OMC. Hay dos medios principales de resolver una diferencia cuando se ha
presentado una reclamacin en la OMC: i) las partes encuentran una solucin mutuamente
convenida, particularmente en la etapa de consultas bilaterales; y ii) se recurre a la va jurisdiccional,
incluida la aplicacin subsiguiente de los informes del grupo especial y del rgano de Apelacin,
que son vinculantes para las partes cuando han sido adoptados por el OSD. El proceso de solucin
de diferencias en la OMC consta de tres etapas principales: i) consultas entre las partes; ii) va
jurisdiccional por parte de los grupos especiales y, en su caso, del rgano de Apelacin, y iii)
aplicacin de la resolucin, que incluye la posibilidad de adoptar contramedidas si la parte vencida
no cumple la resolucin.
6.1 Diagrama del proceso de solucin de diferencias

33

6.2 Consultas
Objetivo de las consultas

34

El objetivo preferente del ESD es que los Miembros resuelvan las diferencias entre ellos de un
modo compatible con los Acuerdos de la OMC (prrafo 7 del artculo 3 del ESD). En consecuencia,
las consultas bilaterales entre las partes son la primera etapa del sistema formal de solucin de
diferencias (artculo 4 del ESD). Estas consultas dan a las partes la oportunidad de debatir la
cuestin y encontrar una solucin satisfactoria sin recurrir al litigio (prrafo 5 del artculo 4 del ESD).
Slo cuando estas consultas obligatorias no han proporcionado una solucin satisfactoria en un
plazo de 60 das podr el reclamante pedir la resolucin por un grupo especial (prrafo 7 del
artculo 4 del ESD).1 Incluso cuando las consultas no resuelven la diferencia, las partes siempre
tienen la posibilidad de encontrar una solucin mutuamente convenida en una etapa ulterior del
procedimiento.
Hasta ahora la mayora de las diferencias en la OMC no han pasado de la etapa de consultas, bien
porque se encontr una solucin satisfactoria o bien porque el reclamante decidi por otros motivos
no llevar adelante su demanda. Esto demuestra que las consultas suelen ser un medio eficaz de
resolver las diferencias en la OMC, y que las instancias jurisdiccionales y de aplicacin no siempre
son necesarias, ni mucho menos.
Junto con los buenos oficios, la conciliacin y la mediacin3, las consultas son el principal
instrumento no judicial/diplomtico del sistema de solucin de diferencias de la OMC. Las consultas
permiten que las partes esclarezcan los hechos del asunto y las alegaciones del reclamante,
disipando posiblemente los equvocos en cuanto a la naturaleza real de la medida en litigio. En este
sentido, las consultas sirven para sentar las bases de una solucin o para llevar adelante el
procedimiento con arreglo al ESD.
Fundamento jurdico y condiciones para la solicitud de celebracin de consultas
La solicitud de celebracin de consultas seala el inicio formal de la diferencia en la OMC y pone en
marcha la aplicacin del ESD. Con mucha frecuencia las consultas formales en la OMC van
precedidas de consultas informales entre los funcionarios de los ministerios o las delegaciones en
Ginebra de los Miembros implicados. No obstante, aunque se celebren consultas previas sigue
siendo necesario que el reclamante se atenga al procedimiento de consultas previsto en el ESD,
antes de llevar adelante el procedimiento en la OMC.
El Miembro reclamante dirige la solicitud de celebracin de consultas al Miembro demandado, pero
debe notificarla tambin al OSD y a los Consejos y Comits pertinentes que supervisan el acuerdo
o acuerdos en cuestin (prrafo 4 del artculo 4 del ESD). Los Miembros slo tienen que enviar un
nico texto de su notificacin a la Secretara, indicando los Consejos o Comits pertinentes. A
continuacin la Secretara la distribuye a los rganos pertinentes indicados.4 La solicitud de
celebracin de consultas informa a todos los Miembros de la OMC y al pblico en general del inicio
de una diferencia en la Organizacin. El reclamante tiene que formular la solicitud de conformidad
con uno o varios de los acuerdos abarcados (prrafo 3 del artculo 4 y prrafo 1 del artculo 1 del
ESD), especificando la disposicin relativa a las consultas en los acuerdos abarcados de que se
trate. As pues, las consultas estn sujetas a las disposiciones del artculo 4 del ESD y al respectivo
Acuerdo de la OMC.
Con el GATT de 1994 y con los acuerdos abarcados que se remiten a las disposiciones sobre
consultas y solucin de diferencias del GATT de 1994, hay dos fundamentos jurdicos para iniciar
una diferencia con una solicitud de consultas, a saber, el prrafo 1 del artculo XXII y el prrafo 1 del
artculo XXIII del GATT de 1994. Con el AGCS las consultas pueden iniciarse al amparo del prrafo
1 del artculo XXII o del prrafo 1 del artculo XXIII.
A efectos prcticos, la principal diferencia entre esos dos fundamentos jurdicos es la capacidad de
otros Miembros de la OMC de intervenir en calidad de terceros, que slo es posible cuando se
celebran consultas de conformidad con el artculo XXII del GATT de 1994, el prrafo 1 del artculo
XXII del AGCS o las disposiciones correspondientes de otros acuerdos abarcados (prrafo 11 del

artculo 4 del ESD). De ah que la eleccin entre el prrafo 1 del artculo XXII y el prrafo 1 del
artculo XXIII del GATT de 1994 sea de carcter estratgico y dependa de que el reclamante desee
que otros Miembros puedan participar. Si el reclamante invoca el prrafo 1 del artculo XXII, la
admisin de terceros interesados depender del demandado, que puede o no aceptarla. Si se
acoge al prrafo 1 del artculo XXIII, el reclamante podr impedir que terceros participen en las
consultas. Esta opcin puede ser atrayente para un reclamante que desee llegar a una solucin
mutuamente convenida con el demandado sin injerencias de otros Miembros.
35

La solicitud de celebracin de consultas debe presentarse por escrito, con indicacin de los motivos
de la misma. Esto comprende la identificacin de las medidas en litigio y la indicacin de los
fundamentos jurdicos de la reclamacin (prrafo 4 del artculo 4 del ESD). En la prctica, estas
solicitudes de celebracin de consultas son muy breves: a menudo slo tienen una o dos pginas,
aunque han de ser suficientemente precisas. Como las solicitudes de celebracin de consultas son
siempre el primer documento oficial que la OMC publica en una diferencia, y cada diferencia tiene
su propio nmero WT/DS, los documentos de las solicitudes de celebracin de consultas llevan la
signatura WT/DS###/1 (salvo en el caso de las cuestiones relativas al Acuerdo sobre los Textiles y
el Vestido, a las que se aplica un procedimiento diferente).
Utilidad de recurrir al sistema de solucin de diferencias
Antes de iniciar las consultas, los Miembros deben reflexionar sobre la utilidad de actuar al amparo
del sistema de solucin de diferencias, puesto que el objetivo del mecanismo de solucin de
diferencias es hallar una solucin positiva a las diferencias (prrafo 7 del artculo 3 del ESD). El
mencionado artculo del ESD confiere explcitamente a los Miembros de la OMC la responsabilidad
autorreguladora de ejercer su juicio para decidir si plantear el caso va a ser til.
El procedimiento de las consultas
El demandado (o sea, el Miembro al que va dirigida la solicitud de celebracin de consultas) est
obligado a examinar con comprensin la posibilidad de celebrar consultas, y brindar oportunidades
adecuadas para dicha celebracin (prrafo 2 del artculo 4 del ESD). Las consultas se celebran de
ordinario en Ginebra y son de carcter confidencial (prrafo 6 del artculo 4 del ESD), lo que
significa que la Secretara de la OMC no participa en ellas. El hecho de que se celebren a puerta
cerrada significa que cualquier grupo especial que haya de ocuparse posteriormente de la cuestin
desconocer lo que se haya tratado en ellas.
Salvo que se acuerde otra cosa, el demandado deber responder a la solicitud dentro de los 10
das siguientes a su recepcin y entablar consultas de buena fe dentro de un plazo no superior a los
30 das contados a partir de la fecha de dicha recepcin. Si el demandado no cumple estos plazos,
el reclamante podr pasar de inmediato a la etapa jurisdiccional de la diferencia y pedir el
establecimiento de un grupo especial (prrafo 3 del artculo 4 del ESD). Si el demandado participa
en las consultas, el reclamante no podr solicitar el establecimiento de un grupo especial hasta que
hayan transcurrido 60 das de la recepcin de la solicitud de consultas, siempre y cuando en dichas
consultas no se haya llegado a una solucin satisfactoria. No obstante, la etapa de consultas
tambin puede concluirse antes si las partes consideran conjuntamente que las consultas no han
permitido resolver la diferencia (prrafo 7 del artculo 4 del ESD). En la prctica, las partes en una
diferencia suelen tomarse mucho ms tiempo que el mnimo de 60 das.
En los casos de urgencia, incluidos los que afectan a productos perecederos, los Miembros deben
entablar consultas dentro de los 10 das siguientes a la fecha de recepcin de la solicitud. Si las
consultas no permiten resolver la diferencia dentro de los 20 das siguientes a la fecha de recepcin
de la solicitud, la parte reclamante podr pedir que se establezca un grupo especial (prrafo 8 del
artculo 4 del ESD).

Los terceros en las consultas

36

Un Miembro de la OMC que no sea reclamante ni demandado puede estar interesado en las
cuestiones que las partes debaten en sus consultas. Este inters puede deberse a varios motivos:
por ejemplo, que otro Miembro tenga un inters comercial y, por ejemplo, se considere
anlogamente perjudicado por la medida impugnada; o, por el contrario, que se beneficie de dicha
medida, o que le preocupe la impugnacin porque mantiene una medida similar a la del
demandado. Este Miembro puede estar interesado tambin en asistir a las deliberaciones con
miras a llegar a una solucin mutuamente convenida, porque esta solucin podra afectar sus
intereses.
Ese otro Miembro puede pedir que se le admita en las consultas si tiene un inters comercial
sustancial en la cuestin que se debate y se ha solicitado la celebracin de consultas de
conformidad con el prrafo 1 del artculo XXII del GATT de 1994, el prrafo 1 del artculo XXII del
AGCS o las disposiciones correspondientes de otros acuerdos abarcados. La solicitud debe ir
dirigida a los Miembros participantes en las consultas y al OSD, y remitirse dentro de los 10 das
siguientes a la fecha de la distribucin de la solicitud inicial de celebracin de consultas.1 El
Miembro demandado debe admitir que la reivindicacin de un inters comercial sustancial es
fundada. Si el demandado no est de acuerdo, no existe ningn recurso que permita al Miembro
interesado imponer su presencia en las consultas, por legtimo que sea el inters comercial
sustancial invocado. No obstante, el Miembro interesado siempre puede pedir la celebracin de
consultas directamente al demandado (prrafo 11 del artculo 4 del ESD), lo que abrir un
procedimiento nuevo y distinto de solucin de diferencias.
6.3 La etapa del grupo especial
Si en las consultas no se ha podido resolver la diferencia, la parte reclamante podr pedir el
establecimiento de un grupo especial que resuelva la cuestin. Como se ha mencionado, el
reclamante puede tomar esta medida en cualquier momento despus de transcurridos 60 das de
la fecha de recepcin por el demandado de la solicitud de celebracin de consultas, pero tambin
antes si el demandado no responde a tiempo a la solicitud de consultas o si las partes que
intervienen en las consultas consideran de consuno que stas no han permitido resolver la
diferencia (prrafo 7 del artculo 4 del ESD). Cuando las consultas no arrojan un resultado
satisfactorio para el reclamante, el procedimiento que da comienzo con la etapa del grupo especial
le ofrece la posibilidad de defender sus derechos o proteger sus ventajas en el marco del Acuerdo
sobre la OMC. Este procedimiento es igualmente importante para el demandado, porque le ofrece
la oportunidad de defenderse si no est de acuerdo con el reclamante respecto de los hechos o la
interpretacin correcta de las obligaciones o las ventajas dimanantes del Acuerdo sobre la OMC. La
etapa jurisdiccional tiene por objeto resolver el litigio, y ambas partes deben considerar vinculantes
las resoluciones (aunque siempre pueden tratar de resolver amistosamente la diferencia en
cualquier momento).
Establecimiento de un grupo especial
La solicitud de establecimiento de un grupo especial marca el inicio de la etapa jurisdiccional. Esta
solicitud debe presentarse por escrito al Presidente del OSD, y se convierte en un documento oficial
de la diferencia, distribuyndose a todos los Miembros de la OMC.1 Para ser incluida en el orden
del da de una reunin del OSD, la solicitud de establecimiento de un grupo especial debe
presentarse con una antelacin mnima de 11 das (artculo 3 del Reglamento), y en ella ha de
indicarse si se han celebrado consultas, identificarse las medidas concretas en litigio y hacer una

breve exposicin de los fundamentos de derecho de la reclamacin, que sea suficientemente clara
(prrafo 2 del artculo 6 del ESD).

37

El contenido de la solicitud de establecimiento de un grupo especial es esencial. Segn el prrafo 1

del artculo 7 del ESD, esta solicitud determina el mandato para el examen de la cuestin por el
grupo especial. En otras palabras, la solicitud de establecimiento de un grupo especial define y
limita el alcance de la diferencia y por consiguiente la jurisdiccin del grupo especial. Slo la medida
o medidas indicadas en la solicitud sern objeto del examen del grupo especial, y ste slo puede
examinar la diferencia en funcin de las disposiciones citadas en la solicitud del reclamante.
Adems de determinar el mandato del grupo especial, la solicitud de establecimiento cumple la
funcin de informar al demandado y a los terceros del fundamento de derecho de la reclamacin.
As pues, es importante redactar la solicitud de establecimiento de un grupo especial con la
precisin suficiente para evitar que el demandado formule objeciones preliminares contra las
alegaciones, o que el grupo especial se niegue a intervenir respecto de determinados aspectos de
la reclamacin. Facilitar una breve exposicin de los fundamentos de derecho de la reclamacin,
que sea suficiente para presentar el problema con claridad significa que las alegaciones jurdicas
pero no los argumentos deben estar en todos los casos suficientemente especificadas en la
solicitud de establecimiento. Si en la solicitud inicial no se especifica una determinada alegacin, no
podr rectificarse subsiguientemente con la argumentacin que presente la parte reclamante en
las comunicaciones escritas o en las declaraciones orales ante el grupo especial.3 La mera
enumeracin de los artculos de los acuerdos presuntamente violados podra ser suficiente, en las
circunstancias del asunto, para satisfacer los requisitos mnimos del prrafo 2 del artculo 6 del
ESD4, pero esto debe considerarse caso por caso.5 En varios casos de objeciones (preliminares)
del demandado, los grupos especiales y el rgano de Apelacin han preguntado si la capacidad de
defenderse del demandado se vea menoscabada por la presunta falta de claridad en la solicitud de
establecimiento de un grupo especial.
Los grupos especiales tienen un mandato uniforme, salvo que las partes en la diferencia acuerden
otro dentro de los 20 das siguientes al establecimiento del grupo especial (prrafo 1 del artculo 7
del ESD). Si se acuerda un mandato que no sea el uniforme, todo Miembro podr plantear
cualquier cuestin relativa al mismo en el OSD (prrafo 3 del artculo 7 del ESD).
El establecimiento de los grupos especiales es una de las funciones del OSD, y una de las tres
situaciones en las que la decisin del OSD no ha de tomarse necesariamente por consenso. En la
primera reunin del OSD en la que se haga esta solicitud, el Miembro demandado todava puede
bloquear el establecimiento del grupo especial, como ocurra con el sistema de solucin de
diferencias del GATT de 1947. En la segunda reunin del OSD el grupo especial queda establecido
salvo que el OSD decida por consenso no establecerlo (o sea que rige la regla del consenso
negativo (prrafo 1 del artculo 6 del ESD)). Esta segunda reunin suele celebrarse
aproximadamente un mes despus de la primera, pero el reclamante puede pedir la celebracin de
una reunin extraordinaria del OSD dentro de los 15 das siguientes a la solicitud, a condicin de
que se d aviso con 10 das como mnimo de antelacin a la reunin (nota 5 al prrafo 1 del artculo
6 del ESD).
La regla del consenso negativo (o en contrario) significa que en ltimo trmino el reclamante tiene la
garanta de que el grupo especial se establecer si lo desea. La nica posibilidad de impedir el
establecimiento es que el OSD llegue a un consenso en contra, pero esto no ocurrir si el
reclamante no est dispuesto a sumarse a dicho consenso. En otras palabras, siempre que el
reclamante, aunque est solo y haga frente a la oposicin de todos los dems Miembros de la
OMC, insista en que se establezca el grupo especial, el OSD no puede llegar a un consenso contra
dicho establecimiento. Podemos decir pues7 que la decisin del OSD de establecer un grupo
especial es prcticamente automtica.

Los terceros ante el grupo especial

El reclamante y los Miembros demandados son las partes en la diferencia. Otros Miembros pueden
ser odos por los grupos especiales y presentar comunicaciones escritas en calidad de terceros,
aunque no hayan participado en las consultas. Para participar en un procedimiento de un grupo
especial, estos Miembros deben tener un inters sustancial en el asunto sometido al grupo especial
y haberlo notificado en consecuencia al OSD (prrafo 2 del artculo 10 del ESD).
38

En la prctica, el OSD fija un plazo de 10 das a partir del establecimiento del grupo especial para
que los Miembros puedan reservarse su derecho a participar en calidad de terceros. Basta con
hacerlo oralmente en la reunin en la que se establece el grupo especial. Durante los 10 das
siguientes hay que notificar al OSD por escrito, por conducto de la Secretara de la OMC, el inters
sustancial del Miembro y su deseo de participar en calidad de tercero.
Existe una diferencia entre el inters comercial sustancial, que los terceros han de poseer para
participar en las consultas, y el inters sustancial en el procedimiento ante el grupo especial. Es
muy significativo el hecho de que los terceros slo pueden asociarse a las consultas previa
aceptacin del demandado (y en caso de que ste no acepte, no hay ningn recurso que imponga
la participacin). Por otra parte, todo Miembro que invoque un inters sistmico puede participar en
un procedimiento de un grupo especial en calidad de tercero sin que haya ninguna indagacin
sobre si el inters es verdaderamente sustancial.
Los terceros reciben las primeras comunicaciones escritas de las partes del grupo especial y
presentan oralmente sus opiniones al grupo en la primera reunin sustantiva (prrafo 3 del artculo
10 del ESD). Los terceros no tienen ningn otro derecho, aunque un grupo especial puede ampliar
los derechos de participacin de los terceros en casos individuales, y con frecuencia lo hace.
Composicin del grupo especial
Despus de que el OSD ha establecido el grupo especial, todava es necesario componerlo porque
en la OMC no existen grupos especiales permanentes ni miembros permanentes de grupos
especiales. Los grupos especiales deben componerse expresamente para cada diferencia,
seleccionando tres o cinco miembros con arreglo al procedimiento previsto en el ESD (artculo 8).
Los grupos especiales se componen de tres personas, salvo que las partes en la diferencia
acuerden, dentro de los 10 das siguientes al establecimiento del grupo especial, que el grupo se
compondr de cinco miembros (prrafo 5 del artculo 8 del ESD). La Secretara propone los
candidatos a integrantes del grupo especial a las partes en la diferencia (prrafo 6 del artculo 8 del
ESD). Los candidatos deben poseer un determinado nivel de experiencia y han de ser
independientes (prrafos 1 y 2 del artculo 8 del ESD). La Secretara de la OMC mantiene una lista
indicativa de personas, funcionarios gubernamentales o no, de la cual pueden elegirse los
integrantes de los grupos especiales (prrafo 4 del artculo 8 del ESD), aunque tambin pueden
considerarse otros nombres. Los Miembros de la OMC proponen regularmente nombres para la
lista y, en la prctica, el OSD casi siempre aprueba su inclusin sin debate. Como se ha sealado
anteriormente, no es necesario estar incluido en la lista indicativa para ser propuesto como
miembro de un grupo especial en una determinada diferencia. Los nacionales de una parte o un
tercero en una diferencia no pueden ser miembros del grupo especial que se ocupe de esa
diferencia, salvo que las partes acuerden lo contrario (prrafo 3 del artculo 8 del ESD). Cuando la
diferencia se produce entre un pas en desarrollo Miembro y un pas desarrollado Miembro el grupo
especial, previa solicitud del pas en desarrollo Miembro, deber incluir por lo menos a un integrante
que sea nacional de un pas en desarrollo Miembro (prrafo 10 del artculo 8 del ESD).
Tradicionalmente muchos miembros de grupos especiales son delegados de Miembros de la OMC
en las negociaciones comerciales o funcionarios gubernamentales de las capitales encargados de
las cuestiones comerciales; antiguos funcionarios de la Secretara, funcionarios gubernamentales

jubilados y universitarios participan tambin regularmente en los grupos especiales. Estas personas
ejercen las funciones de miembro de los grupos especiales a tiempo parcial, adems de su
actividad profesional habitual.

39

Cuando la Secretara propone candidatos calificados para los grupos especiales, las partes no
deben oponerse a esas candidaturas salvo por razones imperiosas (prrafo 6 del artculo 8 del
ESD). En la prctica los Miembros recurren con bastante frecuencia a esta clusula y muchas
veces se oponen a los candidatos. En esos casos no se hace nada para determinar si las razones
dadas son verdaderamente imperiosas, sino que la Secretara propone otros nombres. Si,
siguiendo este mtodo, no se llega a un acuerdo entre las partes sobre la composicin del grupo
especial dentro de los 20 das siguientes a la fecha de su establecimiento por el OSD, cualquiera de
las dos partes puede pedir al Director General de la OMC que decida la composicin del grupo.
Dentro de los 10 das siguientes al envo de esta solicitud al Presidente del OSD, el Director
General nombra a los miembros del grupo especial en consulta con el Presidente del OSD y con el
Presidente del Consejo o Comit pertinente, previa consulta con las partes (prrafo 7 del artculo 8
del ESD).1 La posibilidad de recurrir a este procedimiento es importante, porque as se impide que
un demandado pueda bloquear el procedimiento de los grupos especiales aplazando (sine die) la
composicin del grupo especial, que es lo que ocurre a veces en otros sistemas de resolucin de
diferencias internacionales. Como es natural, las partes pueden dedicar, si quieren, ms de 20 das
al intento de llegar a un acuerdo sobre la composicin del grupo especial, siempre y cuando
ninguna de ellas pida al Director General que intervenga.
Los miembros seleccionados deben desempear sus funciones con toda independencia, y no
actuar como representantes de ningn gobierno u organizacin en la que trabajen. A los Miembros
les est prohibido dar instrucciones a los miembros de los grupos especiales o influirles con
respecto a los asuntos sometidos al grupo especial (prrafo 9 del artculo 8 del ESD).
Normas especiales sobre la composicin
La Decisin Ministerial relativa a determinados procedimientos de solucin de diferencias para el
Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios, adoptada en Marrakech el 15 de abril de 1994, y
el prrafo 4 del Anexo sobre Servicios Financieros del AGCS, prevn expresamente la eleccin de
los miembros de los grupos especiales para garantizar que los grupos disponen de los servicios de
expertos en el sector que es objeto de la diferencia.
Pluralidad de partes reclamantes
Como quiera que a menudo las medidas gubernamentales de regulacin del comercio afectan al
comercio con un gran nmero de Miembros de la OMC, muchas veces hay ms de un Miembro
opuesto a una medida que presuntamente viola el derecho de la OMC o menoscaba las ventajas
dimanantes de los acuerdos de la Organizacin. La prctica anterior demuestra que los Miembros
han recurrido a varias estrategias, al amparo de las normas relativas a solucin de las diferencias,
para proteger sus intereses comerciales:
La estrategia ms pasiva es la de la abstencin total en la esperanza de que otro Miembro plantee
la cuestin, lleve adelante todo el proceso de solucin de diferencias y finalmente obtenga la
supresin de una medida que se haya constatado es incompatible con la OMC. Cuando esto es
as, todos los Miembros de la OMC se benefician de la supresin2. El que el Miembro que recurre
al sistema de solucin de diferencias se beneficie en mayor medida que el Miembro pasivo
depender en gran parte de los respectivos flujos comerciales de los productos o servicios de que
se trate.

Una estrategia ms activa es la de participar como tercero en una diferencia entre otros dos
Miembros que tenga que ver con una medida de inters para el tercero. En comparacin con la
opcin pasiva, la condicin de tercero presenta la ventaja de que se recibe informacin sobre la
diferencia en las comunicaciones iniciales, y se es odo por el grupo especial y las partes. Pero el
informe del grupo especial no incluye conclusiones y recomendaciones con respecto a los terceros.
No obstante, un tercero siempre puede asumir un papel ms activo en una etapa ulterior e iniciar un
procedimiento de solucin de diferencias por su cuenta (prrafo 4 del artculo 10 del ESD).
40

La estrategia ms activa sera la de pasar a ser reclamante pidiendo la celebracin de consultas y

el establecimiento de un grupo especial, bien paralelamente a otros reclamantes o con otros
(co)reclamantes. Ambas posibilidades existen en la prctica.
Establecimiento y composicin del grupo especial en caso de pluralidad de partes
reclamantes
En caso de que haya pluralidad de partes reclamantes, o sea, que ms de un Miembro pida el
establecimiento de un grupo especial en relacin con una misma cuestin, se aplicar el prrafo 1
del artculo 9 del ESD que prev que, siempre que sea posible, se deber establecer un grupo
especial nico para examinar las reclamaciones teniendo en cuenta los derechos de todos los
Miembros interesados.3 Por ejemplo, en el caso, Estados Unidos Camarones, el OSD decidi
establecer un grupo especial nico, a pesar de que la India haba presentado una solicitud propia
despus de que se estableciera un grupo especial a peticin conjunta de Malasia y Tailandia, con
una solicitud separada del Pakistn.4 La viabilidad de establecer un grupo especial nico depende
evidentemente de factores tales como la coincidencia en el tiempo de las diversas diferencias. Si
las diversas solicitudes de establecimiento de un grupo especial estn separadas por un lapso
considerable, quizs no sea posible establecer un grupo especial nico (podra ocurrir, por ejemplo,
que el grupo especial establecido en primer lugar haya celebrado ya sus reuniones sustantivas).
Cuando el intervalo entre ambas diferencias es menor, quizs sea posible establecer un grupo
especial nico si las partes, por ejemplo, llegan a un acuerdo para reducir la duracin de las
consultas.
Si no es posible establecer un grupo especial nico, y se establece ms de uno, de ser posible las
mismas personas deberan formar parte de los distintos grupos especiales, y convendra armonizar
el calendario (prrafo 3 del artculo 9 del ESD). En el caso CE Hormonas, por ejemplo, la
reclamacin del Canad (WT/DS48) y la de los Estados Unidos (WT/DS26) fueron examinadas por
dos grupos especiales distintos, compuestos de las mismas personas.
Estas dos soluciones permiten garantizar la coherencia del planteamiento jurdico de las diferentes
reclamaciones. Si los diversos grupos especiales estuvieran compuestos de diferentes miembros,
que trabajasen por separado y no conociesen el razonamiento y las decisiones de los otros (los
procedimientos de los grupos especiales son confidenciales hasta que se distribuye el informe), se
correra el riesgo de que los informes de los grupos especiales discrepasen, o incluso fueran
contradictorios.
El procedimiento del grupo especial
Una vez establecido y compuesto, el grupo especial existe como rgano colegiado y puede
empezar a trabajar. Una de sus primeras tareas consiste en preparar un calendario de trabajo
(prrafo 3 del artculo 12 del ESD). El procedimiento es, en lo esencial, el descrito en el artculo 12 y
el Apndice 3 del ESD, pero con un cierto grado de flexibilidad. El grupo especial puede seguir
diferentes procedimientos despus de consultar con las partes (prrafo 1 del artculo 12 del ESD,
prrafo 11 del Apndice 3). En la prctica los grupos especiales suelen aplicar los Procedimientos
de trabajo del Apndice 3 del ESD, pero con frecuencia adoptan nuevas normas si la diferencia que
estn examinando lo requiere; esto suele efectuarse mediante consultas o de acuerdo con las

partes durante la reunin de organizacin del grupo especial con las partes. Si ello no es posible, el
grupo especial toma una decisin acerca del programa de trabajo y la notifica a las partes. Una vez
adoptado el calendario de trabajo sobre la base de lo dispuesto en el Apndice 3 del ESD, que fija
las fechas y los plazos de las etapas principales del procedimiento del grupo especial (por ejemplo,
los plazos de presentacin de las comunicaciones, las fechas de las audiencias (llamadas primera
y segunda reunin sustantiva), cundo deben emitirse el informe provisional y el informe definitivo
del grupo especial, etc.).
41

Comunicaciones y audiencias
De conformidad con el calendario del grupo especial, el proceso sustantivo puede dar comienzo
con un intercambio de comunicaciones entre las partes sobre cualquier cuestin preliminar
planteada por el reclamante. Por ejemplo, un reclamante puede impugnar la amplitud o la claridad
de la solicitud de establecimiento del grupo especial; en tal caso, el grupo especial podra tomar una
resolucin preliminar, pero tambin puede reservar su resolucin hasta el informe definitivo.
Cuando no hay ninguna cuestin preliminar de este tipo, las partes empiezan el procedimiento
intercambindose una primera serie de comunicaciones escritas. Normalmente el reclamante es el
primero en presentar su comunicacin, a la cual responde el demandado con su primera
comunicacin (prrafo 6 del artculo 12 del ESD). Los terceros suelen presentar sus
comunicaciones despus de que las partes hayan presentado las suyas. Los terceros que tienen
derecho a recibir las primeras comunicaciones escritas de las partes (prrafo 3 del artculo 10 del
ESD) se suman a menudo a las posiciones adoptadas por una de las partes.
El ESD prev que la Secretara recibir estas comunicaciones y las trasladar a la otra parte o
partes en la diferencia (prrafo 6 del artculo 12 del ESD). No obstante, en la prctica estas
comunicaciones slo se archivan en el registro de la Secretara2 en el nmero solicitado por el
grupo especial, mientras que las partes y los terceros distribuyen directamente copias a las otras
partes y a terceros, con frecuencia depositndolas en el buzn de sus delegaciones de Ginebra, en
el edificio de la OMC.
Las comunicaciones escritas de las partes son documentos a veces bastante largos, que
generalmente van acompaados de anexos detallados. En estas comunicaciones se aclaran los
hechos del caso y se exponen argumentos jurdicos, que con frecuencia se basan en la
jurisprudencia anterior de los grupos especiales y el rgano de Apelacin. De ordinario, la
comunicacin del reclamante trata de demostrar que la presuncin de una anulacin o menoscabo,
con infraccin o sin ella, es fundada. Tpicamente, el demandado trata de rebatir los alegatos y
argumentos fcticos y jurdicos del reclamante. A diferencia de lo que ocurre con las
comunicaciones de las partes, las comunicaciones de los terceros suelen ser bastante breves, a
menudo de slo unas pocas pginas, y en ellas se comentan los argumentos fcticos y jurdicos de
las partes.
Todas estas comunicaciones son confidenciales (prrafo 2 del artculo 18 del ESD y prrafo 3 de
los Procedimientos de trabajo, en el Apndice 3 del ESD), pero el informe del grupo especial, que
finalmente se distribuye a todos los Miembros y al pblico en general, refleja y resume los alegatos
y argumentos fcticos y jurdicos expuestos por las partes (en la llamada parte expositiva del
informe). Adems, las partes son libres de hacer pblicas sus comunicaciones (prrafo 2 del
artculo 18 del ESD y prrafo 3 de los Procedimientos de trabajo, en el Apndice 3). Varios
Miembros publican sus comunicaciones en sus propios sitios Web en cuanto se han presentado,
despus de la audiencia, o una vez que se ha concluido el procedimiento.
Cuando redactan sus procedimientos de trabajo para una diferencia concreta, los grupos
especiales pueden pedir a las partes y a los terceros que presenten resmenes de sus
comunicaciones. En parte estos resmenes se utilizan para redactar la parte expositiva del informe
del grupo especial.

Una vez se han intercambiado las primeras comunicaciones escritas, el grupo especial convoca
una audiencia, llamada primera reunin sustantiva (a diferencia de la reunin de organizacin).
Como todas las reuniones, sta se celebra en la sede de la OMC en Ginebra y es parecida a una
vista ante un tribunal, pero con un procedimiento ms informal. Contrariamente a la prctica
seguida en muchos sistemas judiciales nacionales, esta audiencia no es pblica. Slo pueden
asistir a ellas las partes y los terceros en la diferencia, los miembros del grupo especial, el personal
de la Secretara que colabora con el grupo especial y los intrpretes.
42

En esta reunin, que se registra en cinta, las partes exponen oralmente sus opiniones, en general
leyendo una declaracin preparada que se distribuye al grupo especial y a las otras partes (prrafo
9 de los Procedimientos de trabajo, en el Apndice 3). Tras or al reclamante o reclamantes y al
demandado, el grupo especial ofrece a los terceros la oportunidad de exponer oralmente sus
opiniones en una sesin especial dedicada a las comunicaciones de los terceros (prrafo 2 del
artculo 10 del ESD, prrafo 6 de los Procedimientos de trabajo, en el Apndice 3). Esto significa
que, con el procedimiento normal, los terceros no estn presentes antes de esta sesin especial
dedicada a ellos, cuando las partes exponen sus opiniones oralmente, sino slo durante la
presentacin de los argumentos de los terceros. En consecuencia, una vez que han expuesto sus
argumentos, los terceros abandonan la sala (salvo que el grupo especial adopte otro
procedimiento).
Despus de las declaraciones orales, se invita a las partes (y a los terceros) a responder a las
preguntas del grupo especial y de otras partes, con objeto de aclarar todas las cuestiones jurdicas
y fcticas (prrafo 8 de los Procedimientos de trabajo, en el Apndice 3). Estas preguntas suelen
distribuirse en forma escrita, pero se debaten en la audiencia en la medida en que las partes (y los
terceros) estn dispuestas a responderlas oralmente. Una vez finalizada la primera reunin
sustantiva, se suele pedir a las partes que, en un plazo de varios das, faciliten sus respuestas
escritas a las preguntas del grupo especial y de otras partes, independientemente de que ya se
hayan debatido oralmente.
Unas cuatro semanas despus de la primera reunin del grupo especial las partes intercambian
simultneamente rplicas escritas, llamadas tambin segundas comunicaciones escritas. En esas
comunicaciones, que no se facilitan a los terceros, las partes responden a las primeras
comunicaciones escritas de las otras partes y a las declaraciones orales efectuadas en la primera
reunin sustantiva. A continuacin, el grupo especial celebra una segunda reunin sustantiva con
las partes (los grupos especiales estn facultados a programar una tercera reunin (o ms
reuniones) en una diferencia). En esta segunda audiencia las partes vuelven a presentar oralmente
sus argumentos fcticos y jurdicos, y responden a preguntas del grupo especial y de la otra parte,
primero oralmente y despus por escrito. A veces un grupo especial celebra una tercera reunin, en
particular cuando se quiere or a los expertos.
En caso de que se presenten varias reclamaciones sobre una misma cuestin y se ha establecido
un grupo especial nico, las comunicaciones escritas de cada uno de los reclamantes debern
facilitarse a los otros reclamantes, y cada reclamante tendr derecho a estar presente cuando otro
reclamante exponga sus opiniones al grupo especial (prrafo 2 del artculo 9 del ESD).
Deliberacin del grupo especial y preparacin de su informe
Una vez finalizadas las audiencias, el grupo especial celebra un debate interno para examinar la
cuestin y llegar a conclusiones sobre el resultado de la diferencia y el razonamiento corroborante.
El grupo especial tiene que hacer una evaluacin objetiva de las cuestiones fcticas y jurdicas
pertinentes a fin de determinar la conformidad de la medida impugnada con los acuerdos
abarcados que haya invocado el reclamante (artculo 11 del ESD). En trminos ms sencillos, el
grupo especial examina la idoneidad del alegato del reclamante, segn el cual el demandado ha
actuado de un modo incompatible con sus obligaciones derivadas de la OMC.4 As pues, el
mandato del grupo especial consiste en aplicar el derecho existente de la OMC, y no en hacer

derecho. El prrafo 2 del artculo 19 del ESD insiste en que los grupos especiales y el rgano de
Apelacin no deben aumentar ni reducir los derechos y las obligaciones enunciados en los
acuerdos abarcados.

43

Las deliberaciones del grupo especial son confidenciales y su informe se redacta en ausencia de
las partes (prrafos 1 y 2 del artculo 14 del ESD y prrafo 3 de los Procedimientos de trabajo, del
Apndice 3 del ESD). Adems, el prrafo 1 del artculo 18 del ESD prohbe las comunicaciones ex
parte con el grupo especial en relacin con asuntos sometidos a su consideracin, lo que significa
que el grupo especial no est facultado para comunicarse con las partes salvo en presencia de la
otra parte o partes.
El informe del grupo especial se divide en dos secciones principales: la llamada parte expositiva y
las constataciones. La parte expositiva es habitualmente la ms larga, y de ordinario se compone
de una introduccin, los aspectos fcticos, las alegaciones de las partes (llamadas tambin a veces
constataciones solicitadas) y, lo que es ms importante, un resumen de los argumentos fcticos y
jurdicos de las partes y los terceros.
El grupo especial da traslado primero de un proyecto de la parte expositiva a las partes, para que
stas puedan presentar sus observaciones escritas (prrafo 1 del artculo 15 del ESD). De acuerdo
con el calendario propuesto en el Apndice 3 del ESD, se invita a las partes a que hagan
comentarios sobre el proyecto de la parte expositiva dentro de las dos semanas siguientes a su
recepcin. Esto da a las partes la seguridad de que todos sus argumentos principales se recogen
en la parte expositiva, y les permite rectificar errores o imprecisiones detectados.
Constataciones, conclusiones y recomendaciones, y sugerencias sobre la aplicacin
La ltima parte del informe del grupo especial son las llamadas constataciones. En esta seccin
se exponen las razones en que se basan las conclusiones definitivas del grupo especial en cuanto
a aceptar o rechazar la alegacin del reclamante. Esta parte consiste en un amplio debate sobre las
normas aplicables a la luz de los hechos demostrados por el grupo especial, sobre la base de las
pruebas que se le han presentado y de los argumentos expuestos por las partes (prrafo 7 del
artculo 12 del ESD).
En un caso tpico de reclamacin cuando existe infraccin, el grupo especial decide si se han
vulnerado las disposiciones invocadas de uno o ms acuerdos abarcados. (Como se ha indicado
anteriormente, el requisito adicional de anulacin o menoscabo, cuando es aplicable, apenas ocupa
un breve prrafo al final de las conclusiones, que se refiere a la presuncin del prrafo 8 del artculo
3 del ESD.) En el caso mucho menos frecuente de una reclamacin cuando no existe infraccin, el
grupo especial decide si una ventaja resultante para el reclamante en virtud de un acuerdo
abarcado ha sido anulada o menoscabada como consecuencia de una medida que, no obstante,
es conforme con el acuerdo abarcado. Los miembros de los grupos especiales tienen derecho a
expresar una opinin propia en el informe del grupo especial, pero deben hacerlo annimamente
(prrafo 3 del artculo 14 del ESD).
Las constataciones del grupo especial suelen ser muy detalladas y especficas, y a menudo van
acompaadas de largas exposiciones jurdicas sobre la eventual incompatibilidad de la accin del
demandado con los acuerdos abarcados que invoca el reclamante. Se ha dicho que con los aos el
sistema de solucin de diferencias ha pasado a ser, de un foro diplomtico, a un sistema ms
judicial o jurdico. En los primeros tiempos del GATT de 1947, las conclusiones de los grupos
especiales no siempre eran tan especficas ni expresaban argumentos jurdicos tan claros como
ocurre hoy da.
Cuando el grupo especial llega a la conclusin de que la medida impugnada es incompatible con
un acuerdo abarcado, en su informe incluye una recomendacin en el sentido de que el Miembro

44

demandado ponga la medida impugnada en conformidad con las disposiciones de la OMC (prrafo
1 del artculo 19 del ESD, primera frase). En la prctica, estas recomendaciones van dirigidas al
OSD, para que ste a su vez pida al Miembro afectado que ponga en conformidad la medida. El
grupo especial puede sugerir tambin la forma en que el Miembro afectado puede aplicar la
recomendacin (prrafo 1 del artculo 19 del ESD, segunda frase). Sin embargo, el grupo especial
no est obligado a hacer esta sugerencia (podrn), aunque se lo pida el reclamante. Si el grupo
especial ejerce su derecho a proponer posibles formas de aplicacin, estas sugerencias sobre el
modo en que el demandado podra ponerse en conformidad no son vinculantes para la parte
demandada, la cual puede elegir libremente una de las eventuales opciones para cumplir la
recomendacin. El demandado slo est obligado a hacer que sus medidas sean plenamente
compatibles con las disposiciones de la OMC.
Cuando una reclamacin no basada en una infraccin prospera, la parte demandada no est
obligada a retirar la medida que se ha determinado anula o menoscaba las ventajas dimanantes del
acuerdo abarcado pertinente, o impide alcanzar un objetivo del mismo. En tales casos el grupo
especial recomienda que el Miembro interesado haga un ajuste que sea mutuamente satisfactorio
para las partes (prrafo 1 b) del artculo 26 del ESD). Una forma posible de ajuste sera que el
demandado ofrezca al reclamante nuevas oportunidades comerciales para compensar la ventaja
anulada o menoscabada.
En el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias aparece tambin una norma
especial relativa a la recomendacin de los grupos especiales con respecto a las subvenciones
prohibidas: si se llega a la conclusin de que la medida es una subvencin prohibida, el grupo
especial recomendar que el Miembro que concede esa subvencin la retire sin demora,
especificando en su recomendacin el plazo dentro del cual debe retirarse la medida (prrafo 7 del
artculo 4 del Acuerdo SMC).
Reexamen intermedio
El grupo especial da traslado de su informe a las partes a ttulo provisional y como documento
confidencial que contiene todos los elementos indicados, idealmente de dos a cuatro semanas
despus de la recepcin de los comentarios sobre la parte expositiva. El informe provisional
contiene la parte expositiva revisada, las constataciones, las conclusiones y las recomendaciones y,
eventualmente, sugerencias para la aplicacin. Se trata pues de un informe completo, aunque
todava no sea definitivo. Las partes tienen derecho a formular sus observaciones y pueden pedir
que se celebre una reunin del grupo especial para examinar determinados puntos planteados con
respecto al informe provisional. Esta es la etapa intermedia de reexamen (artculo 15 del ESD). Una
parte puede pedir que el grupo especial reexamine aspectos concretos de la decisin provisional; el
reexamen debe realizarse en un plazo mximo de dos semanas. El grupo especial puede celebrar
una reunin complementaria con ambas partes pero, en la prctica, las partes pocas veces la
solicitan.
El informe provisional es la primera indicacin sustancial que reciben las partes del resultado
probable del informe del grupo especial. Aunque el informe provisional es confidencial, ocurre con
frecuencia que una o varias partes den a conocer su contenido a la prensa.
El reexamen intermedio est concebido para facilitar la reconsideracin de aspectos concretos del
informe del grupo especial; pocas veces las partes piden al grupo especial que revoque totalmente
su decisin provisional. La probabilidad de que un grupo especial revoque su decisin (provisional)
no es muy elevada; el grupo especial conoce ya los argumentos de la parte en cuestin, y ha
tomado una decisin al respecto.
No obstante, en lo relativo a los hechos del caso la situacin es distinta porque el examen en
apelacin se limita a cuestiones jurdicas (prrafo 6 del artculo 17 del ESD). El establecimiento de

los hechos incumbe exclusivamente a los grupos especiales, y el rgano de Apelacin no examina
las cuestiones fcticas. En consecuencia, el reexamen intermedio es la ltima oportunidad que
tienen las partes para rectificar los errores fcticos en el informe del grupo especial, y conviene que
aprovechen esta oportunidad.

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Independientemente de que el grupo especial modifique o no sus constataciones despus del

reexamen intermedio, su informe definitivo debe contener una referencia a los argumentos
expuestos por las partes durante la etapa de reexamen intermedio (prrafo 3 del artculo 15 del
ESD). De ordinario esto constituye una seccin aparte, en la que el grupo especial examina el
fundamento de las observaciones de las partes durante la etapa de reexamen intermedio.
Emisin y distribucin del informe definitivo
El grupo debera presentar su informe definitivo a las partes en la diferencia dentro de las dos
semanas siguientes a la conclusin del reexamen intermedio. Despus de que el informe ha sido
traducido a los restantes idiomas oficiales de la OMC2, se distribuye a todos los Miembros de la
OMC y pasa a ser un documento oficial de la serie WT/DS (la signatura termina en una R, o sea
que ser WT/DS###/R).
Cuando hay varias reclamaciones sobre la misma cuestin para la que se ha establecido un grupo
especial nico, el grupo especial debe presentar informes separados si una de las partes lo pide
con la debida antelacin (prrafo 2 del artculo 9 del ESD).
Plazos, calendario y suspensin
Los grupos especiales de solucin de diferencias se atienen a plazos estrictos, lo que pone de
manifiesto la importancia que los Miembros de la OMC atribuyen a una pronta solucin1 de las
diferencias. Por regla general, los grupos especiales tienen que dar traslado del informe final a las
partes dentro de los seis meses siguientes a la fecha de su composicin (y, en su caso, a la fecha
en que se acord el mandato). En casos urgentes, el grupo especial trata de dar traslado de su
informe a las partes dentro de los tres meses siguientes a la fecha de su composicin (prrafo 8 del
artculo 12 del ESD). Cuando el grupo especial considera que no puede emitir su informe en el
plazo de seis meses (o de tres meses en los casos urgentes), debe informar por escrito al OSD de
los motivos de la demora y dar una estimacin del plazo en que lo emitir. En todo caso, el intervalo
entre el establecimiento del grupo especial y la distribucin del informe a los Miembros no deber
superar los nueve meses (prrafo 9 del artculo 12 del ESD). No obstante, en la prctica las
actuaciones de los grupos especiales duran, por trmino medio, 12 meses.
Los grupos especiales pueden suspender su labor en todo momento a peticin de la parte
reclamante, por un perodo no superior a 12 meses. Estas suspensiones suelen servir para que las
partes traten de encontrar una solucin mutuamente aceptable, que es la opcin preferida del ESD
(prrafo 7 del artculo 3 del ESD). Si la suspensin se prolonga ms all de los 12 meses, la
decisin de establecer el grupo especial queda sin efecto (prrafo 12 del artculo 12) del ESD. Si no
se llega a una solucin, habr que reemprender de nuevo el procedimiento de solucin de
diferencias.
En el Apndice 3 del ESD figura un calendario propuesto para la labor de los grupos especiales.
Este calendario puede ajustarse segn las circunstancias del caso. Tambin pueden preverse ms
de dos reuniones sustantivas con las partes (prrafos 1 y 2 del artculo 12 del ESD). El Apndice 3
propone los siguientes plazos entre una fase del procedimiento y la siguiente:
1. Recepcin de las primeras comunicaciones escritas de las partes:
a) la parte reclamante:
b) la parte demandada:

3a6
semanas
2a3

semanas

46

2. Primera reunin sustantiva con las partes; sesin destinada a terceros:

1a2
semanas

3. Recepcin de las rplicas presentadas por escrito por las partes:

2a3
semanas

4. Segunda reunin sustantiva con las partes:

1a2
semanas

5. Traslado de la parte expositiva del informe a las partes:

2a4
semanas

6. Recepcin de comentarios de las partes sobre la parte expositiva del informe:

2 semanas

7. Traslado del informe provisional, incluidas las constataciones y las conclusiones, 2 a 4

a las partes:
semanas
8. Plazo para que cualquiera de las partes pida el reexamen de parte (o partes) del 1 semana
informe:
9. Perodo de reexamen por el grupo especial, incluida una posible nueva reunin
con las partes:

2 semanas

10. Traslado del informe definitivo a las partes en la diferencia:

2 semanas

11. Distribucin del informe definitivo a los Miembros:

3 semanas

Cuando haya varias reclamaciones sobre una misma cuestin y se haya establecido ms de un
grupo especial, los calendarios para los distintos grupos debern armonizarse en la medida de lo
posible (prrafo 3 del artculo 9 del ESD). Esto puede hacer que uno u otro plazo se acorte o se
ample. Cuando se establece un grupo especial nico, ste deber organizar su examen y
presentar sus constataciones al OSD de un modo que no menoscabe los derechos de que habran
gozado las partes en la diferencia si las reclamaciones hubiesen sido examinadas por grupos
especiales distintos (prrafo 2 del artculo 9 del ESD).
La Decisin de 5 de abril de 19662 prev la aplicacin de un procedimiento acelerado cuando un
pas en desarrollo Miembro presenta una reclamacin contra un pas desarrollado Miembro, y el
primer Miembro ejerce su derecho a invocar ese procedimiento acelerado (prrafo 12 del artculo 3
del ESD).
El Acuerdo SMC prev un procedimiento acelerado con varios plazos ms breves para las
diferencias sobre subvenciones prohibidas o recurribles. Respecto a las primeras, el reclamante
puede pedir el establecimiento de un grupo especial si las consultas no han permitido alcanzar una
solucin mutuamente convenida en un plazo de 30 das, y el OSD debe proceder inmediatamente
al establecimiento, salvo que haya consenso en contrario (prrafo 4 del artculo 4 del Acuerdo
SMC). En otras palabras, a diferencia del procedimiento normal, la norma de consenso negativo se
aplica en la primera reunin del OSD en cuyo orden del da figure la solicitud de establecimiento de
un grupo especial, y no slo en la segunda. El grupo especial debe distribuir su informe a todos los
Miembros de la OMC dentro de los 90 das siguientes a la fecha de su composicin y la
determinacin de su mandato (prrafo 6 del artculo 4 del Acuerdo SMC).
La solucin de diferencias relativas a subvenciones recurribles tambin est sujeta a algunos
plazos concretos, inclusive en la etapa del grupo especial. Por ejemplo, la composicin y el
mandato del grupo especial deben establecerse dentro de los 15 das siguientes al establecimiento
del grupo (prrafo 4 del artculo 7 del Acuerdo SMC), y ste debe distribuir su informe a todos los
Miembros dentro de los 120 das siguientes a la fecha de su composicin y de la determinacin de
su mandato (prrafo 5 del artculo 7 del Acuerdo SMC).

6.4 Adopcin de los informes de los grupos especiales

47

Aunque el informe del grupo especial contiene las constataciones y las conclusiones relativas al
fondo de la diferencia, slo pasa a ser vinculante cuando el OSD lo ha adoptado. Por ello el ESD
dispone que la funcin de los grupos especiales consiste en ayudar al OSD a cumplir las funciones
que le incumben en virtud del ESD y de los acuerdos abarcados (y en formular las conclusiones
que ayuden al OSD a hacer las recomendaciones o dictar las resoluciones previstas en los
acuerdos abarcados; artculo 11 del ESD). El ESD establece que el OSD debe adoptar el informe
despus de transcurridos 20 das de la fecha de su distribucin a los Miembros1 pero antes de que
transcurran 60 das, salvo que una parte en la diferencia notifique formalmente al OSD su decisin
de apelar, o que el OSD decida por consenso no adoptar el informe (prrafo 4 del artculo 16 del
ESD).
Si una parte ha notificado su decisin de apelar, el informe del grupo especial no podr adoptarse
todava porque el rgano de Apelacin podra modificarlo o revocar sus conclusiones. En tal caso,
el OSD no considerar la adopcin del informe del grupo especial hasta despus de haber
concluido el proceso de apelacin (prrafo 4 del artculo 16 del ESD).
Si ninguna de las dos partes apela, el OSD est obligado a adoptar el informe, salvo que exista el
llamado consenso negativo (o en contrario), o sea un consenso en el OSD contra la adopcin. sta
es la segunda fase importante (despus del establecimiento del grupo especial) en la que se aplica
la norma decisoria del consenso en contrario en el sistema de solucin de diferencias de la OMC.
En cambio, con el GATT de 1947 rega la norma del consenso positivo en la etapa de la adopcin
de los informes de los grupos especiales. Esto confera a la parte vencida la capacidad de bloquear
o vetar la adopcin del informe.
Aunque las partes en una diferencia tienen derecho a participar plenamente en el examen del
informe del grupo especial por el OSD (prrafo 3 del artculo 16 del ESD), el sistema de solucin de
diferencias de la OMC ya no requiere un consenso para adoptar los informes de los grupos
especiales. Un Miembro, de ordinario la parte vencida en la etapa del grupo especial, no puede
hacer gran cosa por s solo para impedir la adopcin. Un solo Miembro que se oponga a la
adopcin del informe no es suficiente, ni constituye una mayora; para rechazar (o no adoptar) el
informe del grupo especial hace falta un consenso contra la adopcin de todos los Miembros
representados en la reunin del OSD. En otras palabras, con que un solo Miembro insista en la
adopcin del informe sta tendr lugar. De ordinario, por lo menos hay una parte interesada en la
adopcin del informe porque, en general, sus posiciones han prevalecido en el grupo especial.
Aunque muchas de las decisiones de los grupos especiales no son uniformes, por cuanto no todas
las alegaciones de violacin de disposiciones de la OMC prosperan, de ordinario hay un vencedor
(el reclamante si por lo menos prospera una alegacin, y el demandado si todas se rechazan) y un
vencido en sentido formal. Como la parte vencedora est naturalmente interesada en que las
conclusiones del grupo especial sean vinculantes para las partes, la adopcin de los informes de
los grupos especiales es cuasiautomtica. As pues, el rechazo por consenso (negativo) es ms
terico que real, y hasta ahora no se ha registrado nunca en la prctica de la OMC.
Para que pueda adoptarse en una reunin del OSD, un informe del grupo especial (que no haya
sido objeto de una apelacin) debe incluirse en todo caso en el orden del da de la reunin. La
prctica prescribe que slo los Miembros de la OMC (no la Secretara) pueden pedir la inclusin de
puntos en el orden del da de una reunin prxima del OSD. As pues, si ningn Miembro introduce
un informe del grupo especial en el orden del da de una reunin del OSD en el que pueda
adoptarse, la adopcin no se producir, aunque esto no es conforme con el prrafo 4 del artculo 16
del ESD. En el historial de la OMC solamente hay un caso de un informe de un grupo especial que
no fue adoptado por esta razn (y no porque se hubiera llegado a un arreglo entre las partes)2.

El procedimiento de adopcin se entiende sin perjuicio del derecho de los Miembros a dar a
conocer sus opiniones sobre el informe de un grupo especial (prrafo 4 del artculo 16 del ESD).
Los Miembros que estn presentes en la reunin del OSD en la que se adopte un informe de un
grupo especial, y en particular los que hayan intervenido en la diferencia como partes, suelen
ejercer su derecho a formular observaciones sobre las conclusiones o el razonamiento del informe
del grupo especial. Cuando el grupo especial procede a un razonamiento imprevisto o llega a
constataciones inesperadas, las partes y, posiblemente otros Miembros, desearn probablemente
que quede constancia de sus objeciones.
48

En los primeros tiempos de vigencia del sistema de solucin de diferencias de la OMC, el

Presidente del OSD sola preguntar si haba consenso contra la adopcin del informe. Actualmente,
el Presidente se limita a dar la palabra a las partes en la diferencia y a otros Miembros para que
expongan sus opiniones. A veces ocurre que un Miembro insta a los otros Miembros a oponerse al
informe, pero por lo general esto no tiene consecuencias porque para rechazar un informe hara
falta un consenso de todos los Miembros presentes en la reunin. Por consiguiente, el Presidente
del OSD se limita a declarar que el rgano toma nota de todas las declaraciones, y adopta el
informe.
Si no se presenta ninguna apelacin, se pasa de inmediato a la fase de aplicacin despus de que
el OSD haya adoptado el informe del grupo especial.
El Acuerdo SMC contiene normas especiales y adicionales con respecto a la adopcin de los
informes de los grupos especiales. En las diferencias relativas a las subvenciones prohibidas o
recurribles, el OSD debe adoptar el informe dentro de los 30 das siguientes a su distribucin a
todos los Miembros, salvo que decida por consenso no adoptarlo, o que una de las partes notifique
al OSD su decisin de apelar (prrafo 8 del artculo 4 y prrafo 6 del artculo 7 del Acuerdo SMC).
A los efectos de la descripcin del procedimiento anterior, se supone que se ha interpuesto una
apelacin.
6.5 Examen en apelacin
Normas del examen de apelacin
No hay muchos artculos del ESD dedicados al procedimiento del examen en apelacin. Salvo en
el prrafo 4 de su artculo 16, que se refiere a la notificacin de la decisin de una parte de apelar,
el artculo 17 es el nico que se ocupa especficamente de la estructura, la funcin y los
procedimientos del rgano de Apelacin. Sin embargo, varias normas generales del ESD son
aplicables a los procesos del grupo especial y de apelacin, por ejemplo, los artculos 1, 3, 18 y 19.
Asimismo, el rgano de Apelacin ha adoptado sus propios Procedimientos de trabajo para el
examen en apelacin, basados en el mandato y en el procedimiento previsto en el prrafo 9 del
artculo 17 del ESD (denominados en esta seccin Procedimientos de trabajo).1 El rgano de
Apelacin redact por primera vez sus Procedimientos de trabajo en 1996, que posteriormente se
han modificado varias veces, la ltima vez con efecto a partir del 1 de mayo de 2003.2 Estos
Procedimientos de trabajo contienen normas de procedimiento detalladas para las apelaciones,
que comprenden desde los deberes y responsabilidades de los Miembros del rgano de Apelacin
hasta los plazos especficos de presentacin de las comunicaciones en una apelacin. El prrafo 1)
de la Regla 16 de los Procedimientos de trabajo permite que una seccin del rgano de Apelacin,
en determinadas circunstancias, adopte procedimientos adicionales para una apelacin cuando sea
necesario hacerlo.
Plazo para interponer una apelacin

49

Cuando se presenta una apelacin contra un informe de un grupo especial, la diferencia se somete
al rgano de Apelacin y el OSD no puede adoptar por el momento el informe del grupo. Del
prrafo 4 del artculo 16 del ESD se desprende que la apelacin contra un informe de un grupo
especial debe presentarse antes de la adopcin del informe por el OSD. El artculo no seala un
plazo claro para la presentacin de la apelacin. El apelante debe notificar al OSD su decisin de
apelar antes de que se adopte el informe del grupo especial. Esta adopcin no puede tener lugar
antes de transcurridos 20 das de la distribucin del informe del grupo especial ni despus de
transcurridos 60 das de dicha distribucin (si no se presenta una apelacin ni existe un consenso
negativo contra la adopcin). En cualquier da de este lapso, la adopcin del informe de un grupo
especial puede, de conformidad con el prrafo 4 del artculo 16 del ESD, inscribirse en el orden del
da del OSD (con los 10 das de antelacin requeridos para la solicitud de inclusin de puntos en el
orden del da). Como la apelacin debe presentarse antes de la adopcin3 el plazo efectivo para
presentar una apelacin es variable y puede ser de slo 20 das o bien ms prolongado, por
ejemplo de 60 das. As pues, si la parte que ha resultado vencedora del procedimiento del grupo
especial quiere abreviar el plazo de que dispone la otra parte para presentar una apelacin, puede
hacerlo incluyendo el informe del grupo especial en el orden del da de una reunin del OSD que se
celebre a los 20 das de la distribucin del informe.

Derecho de apelacin
El prrafo 4 del artculo 16 del ESD establece claramente que slo las partes en la diferencia y
no los terceros pueden apelar contra el informe de un grupo especial. Tanto la parte vencedora
como la vencida (o sea, ms de una parte) pueden apelar contra un informe de un grupo especial.
Ello se debe a que cualquiera de las dos partes en la diferencia puede estar en desacuerdo con las
conclusiones del grupo especial: el demandado, de cuya medida impugnada se haya determinado
que es incompatible con el Acuerdo sobre la OMC o que anula o menoscaba una ventaja, o el
reclamante, cuyas alegaciones de violacin o anulacin o menoscabo hayan sido desestimadas.
Adems, puede suceder que un reclamante, aunque vencedor en la etapa del grupo especial, no
haya tenido xito con todas sus alegaciones, por ejemplo, si el grupo especial slo ratific dos de
las seis alegaciones de violacin.
En el pasado ha sucedido que algunas partes han apelado contra constataciones aisladas del
grupo especial con las que no estaban de acuerdo (por ejemplo, una interpretacin jurdica del
grupo especial), aunque estas constataciones formaran parte del razonamiento que en ltimo
trmino ha confirmado la posicin de la parte. Por ejemplo, en la segunda apelacin del caso Japn
Bebidas alcohlicas II, los Estados Unidos apelaron contra el informe del grupo especial aunque
ste haba aceptado su reclamacin sobre la violacin japonesa del prrafo 2 del artculo III del
GATT de 1994, porque estaban en desacuerdo con la interpretacin que haba dado el grupo
especial al artculo III. Los Estados Unidos no haban salido perjudicados de la conclusin del grupo
especial respecto de su alegacin, pero tenan un inters sistmico, que iba ms all de la
diferencia en cuestin, sobre el modo en que deba interpretarse el artculo III. En tal caso, podra
haber ms de una apelacin sobre un mismo asunto, una de la parte que haya perdido en la etapa
del grupo especial y la otra de la parte vencedora, que no est de acuerdo con el razonamiento.
Los Procedimientos de trabajo prevn dos opciones para la presentacin de apelaciones mltiples.
Una ocurre cuando la parte inicia el proceso de apelacin de conformidad con el prrafo 4 del
artculo 16 del ESD y, una vez que el apelante ha presentado su anuncio de apelacin y su
comunicacin, otra parte, conocedora del alcance y las razones de la impugnacin, presenta su
propia apelacin. Esta ltima ampla el alcance general del examen en apelacin, abarcando otros
presuntos errores del informe del grupo especial (prrafo 1 de la Regla 23 de los Procedimientos de
trabajo). Los Procedimientos de trabajo y los informes del rgano de Apelacin llaman a este tipo
de apelacin otra apelacin y a veces, de modo oficioso, apelacin cruzada.

La segunda opcin se produce cuando varias partes ejercen su derecho de apelar al amparo del
prrafo 4 del artculo 16 del ESD. En tal caso, el rgano de Apelacin se ocupa conjuntamente de
todas las apelaciones (prrafos 4 y 5 de la Regla 23 de los Procedimientos de trabajo).

50

Si ambas partes en una diferencia elevan una apelacin contra el informe del grupo especial, cada
una de ellas ser al mismo tiempo apelante y apelado, pero de ordinario para diferentes partes del
informe, o sea que se refieren a diferentes cuestiones de derecho o interpretaciones jurdicas del
informe del grupo especial. El trmino genrico aplicado a las partes que participan en la apelacin
como apelantes o apelados es participantes.
Los terceros en la etapa de apelacin
Los terceros no pueden presentar una apelacin contra un informe de un grupo especial.1 No
obstante, los terceros que hayan actuado como tales en la etapa del grupo especial pueden
participar en la apelacin en condicin de terceros participantes. El prrafo 4 del artculo 17 del
ESD establece que los terceros podrn presentar comunicaciones por escrito al rgano de
Apelacin, y que ste podr darles la oportunidad de ser odos.
En cambio, los Miembros de la OMC que no han sido terceros en la fase del grupo especial, estn
excluidos del examen en apelacin. No pueden subirse al carro cuando descubren su inters en
la diferencia, por ejemplo, a la vista del contenido del informe del grupo especial. Sin embargo, con
la prctica actual estos Miembros pueden tratar de presentar el llamado escrito de amicus curiae,
que el rgano de Apelacin est facultado a aceptar, pero no est obligado a considerar.
En los primeros tiempos del sistema de solucin de diferencias de la OMC, los terceros que queran
intervenir en el proceso de apelacin en calidad de terceros participantes tenan que presentar una
comunicacin escrita declarando su intencin de participar en esta condicin en la apelacin e
indicando los motivos y argumentos jurdicos de su posicin, dentro de los 25 das siguientes al
anuncio de apelacin. Los terceros que no procedan de este modo no tenan derecho a participar
en la audiencia ante el rgano de Apelacin. Sin embargo, con los aos se ha impuesto la prctica
de permitir la presencia de estos terceros como observadores pasivos en la audiencia, con el
acuerdo (explcito o tcito) de los participantes. En vista de esta prctica, y con nimo de aumentar
la participacin de los terceros en las apelaciones, recientemente se han modificado los
Procedimientos de trabajo. Ya no es necesario que un tercero presente una comunicacin en
calidad de tercer participante para que pueda asistir a la audiencia ante el rgano de Apelacin.
Ahora el tercero tiene las siguientes opciones, si desea ser tercero participante en un examen en
apelacin con diversos grados de intervencin. El tercero puede:
presentar una comunicacin en calidad de tercero participante dentro de los 25 das siguientes al
aviso de apelacin, hacer acto de presencia en la audiencia y formular una declaracin oral, si as lo
desea (prrafo 1 de la Regla 24 y prrafo 3 a) de la Regla 27 de los Procedimientos de trabajo); o
no presentar ninguna comunicacin, pero notificar a la Secretara del rgano de Apelacin, por
escrito y en un plazo de 25 das, su intencin de comparecer en la audiencia y pronunciar una
declaracin oral, si lo desea (prrafo 2 de la Regla 24 y prrafo 3 a) de la Regla 27 de los
Procedimientos de trabajo);
no presentar ninguna comunicacin ni hacer ninguna notificacin en un plazo de 25 das, pero
notificar a la Secretara del rgano de Apelacin, preferiblemente por escrito y con la mayor
antelacin posible, de su intencin de comparecer en la audiencia y pedir que se le permita
pronunciar una declaracin oral, y pronunciarla efectivamente si el rgano ha accedido a su
peticin (prrafo 4 de la Regla 24 y prrafos 3 b) y 3 c) de la Regla 27 de los Procedimientos de
trabajo);

no presentar ninguna comunicacin, ni hacer ninguna notificacin en un plazo de 25 das, pero

notificar a la Secretara del rgano de Apelacin, preferiblemente por escrito y con la mayor
antelacin posible, de su intencin de comparecer en la audiencia en calidad de observador pasivo
(prrafo 4 de la Regla 24 y prrafo 3 b) de la Regla 27 de los Procedimientos de trabajo).
Objeto de una apelacin
51

Las apelaciones estn limitadas a las cuestiones jurdicas y slo pueden versar sobre cuestiones
de derecho incluidas en el informe del grupo especial y las interpretaciones jurdicas formuladas por
ste (prrafo 6 del artculo 17 del ESD). Una apelacin no puede tratar de hechos en que se base
el informe de un grupo especial, pidiendo, por ejemplo, el examen de nuevas pruebas fcticas o
reconsiderando las pruebas existentes. En el sistema de solucin de diferencias la evaluacin de
las pruebas y la determinacin de los hechos es de la competencia de los grupos especiales. Por
consiguiente, la distincin entre cuestiones jurdicas y cuestiones de hecho es importante para
definir el alcance del examen en apelacin. En trminos abstractos parece fcil distinguir entre lo
jurdico y lo fctico: por ejemplo, el que una autoridad nacional haya impuesto un arancel del 30 por
ciento, en vez del 20 por ciento, a la importacin de determinadas mercancas, o el que se
produzca vodka y shochu mediante la destilacin de productos fermentados que contienen
almidn, son obviamente hechos. En trminos ms generales, un hecho es la ocurrencia de un
determinado acontecimiento en el tiempo y en el espacio.
En cambio, la interpretacin de la expresin productos similares del prrafo 2 del artculo III del
GATT de 1994 es evidentemente una cuestin de derecho. Sin embargo, muchas de las
cuestiones ms complejas que aparecen regularmente en las diferencias tienen elementos a la vez
de hecho y de derecho o, en otras palabras, cuestiones que slo pueden responderse mediante
una evaluacin a un tiempo fctica y jurdica. Por ejemplo, saber si el shochu y el vodka son
productos similares en el sentido del prrafo 2 del artculo III del GATT de 1994 es una cuestin a
la vez jurdica y fctica. En tales casos, la identificacin de la cuestin jurdica que puede ser objeto
de la apelacin depende de un anlisis ms detallado y diferenciado del asunto planteado. La
jurisprudencia del rgano de Apelacin ofrece algunas orientaciones a este respecto.
Por otra parte, la apreciacin jurdica de los hechos o, en distintos trminos, la aplicacin por el
grupo especial de una norma jurdica a hechos especficos, es una cuestin jurdica que puede ser
objeto de un examen en apelacin. Como ha declarado el rgano de Apelacin, la compatibilidad
o incompatibilidad de un hecho dado o serie de hechos con los requisitos de una determinada
disposicin de un tratado es, a pesar de todo, una cuestin de tipificacin jurdica. Es una cuestin
de derecho.
En cambio, el que el grupo especial examine y sopese las pruebas presentadas, y establezca los
hechos, pertenece a las facultades discrecionales del grupo en cuanto decide sobre los hechos y
de ordinario no es objeto de apelacin.5 No obstante, hay lmites a las facultades discrecionales de
un grupo especial, dado que el examen fctico de un grupo est sujeto a requisitos jurdicos, cuyo
cumplimiento plantea una cuestin de derecho que puede ser objeto de apelacin. Esta norma
jurdica est contenida en el artculo 11 del ESD, que impone a los grupos especiales la obligacin
de hacer una evaluacin objetiva del asunto que se le haya sometido, que incluya una evaluacin
objetiva de los hechos. La cuestin de que un grupo especial haya hecho o no una evaluacin
objetiva de los hechos que le haban sido presentados, como exige el artculo 11 del ESD, es una
cuestin de derecho que, planteado oportunamente en la apelacin, entrar en el mbito del
examen en apelacin.6 As pues, el rgano de Apelacin puede reconsiderar la apreciacin de la
prueba del grupo especial, cuando ste haya excedido los lmites de sus facultades
discrecionales.7 Cules son exactamente estos lmites, es algo que no se ha estudiado a fondo. El
rgano de Apelacin ya ha tenido la oportunidad de dar varios ejemplos, que no agotan la serie de
posibles errores jurdicos en el establecimiento de los hechos.8 El rgano de Apelacin ha fallado
que el hecho de que un grupo especial desestime, distorsione o tergiverse la prueba, o los

errores monumentales de un grupo especial que pondran en duda la buena fe del grupo, son
cuestiones que pueden ser objeto de apelacin.
El artculo 11 del ESD tambin es de aplicacin cuando de lo que se trata es de determinar si el
grupo especial aplic una norma correcta de examen. No obstante, esto es evidentemente una
cuestin jurdica, y no tiene que ver con el establecimiento de los hechos, ya que consiste en
determinar qu criterio jurdico deben aplicar los grupos especiales. Esto a su vez determina los
hechos, ocurridos en un momento especfico, que son pertinentes para el examen jurdico.
52

Anuncio de apelacin
Segn el prrafo 4 del artculo 16 del ESD, el proceso de la apelacin da comienzo cuando una
parte en la diferencia notifica formalmente al OSD su decisin de apelar, dentro del plazo antes
indicado (o sea, antes de que el OSD adopte el informe del grupo especial). El prrafo 1 de la Regla
20 de los Procedimientos de trabajo prescribe la presentacin simultnea de un anuncio de
apelacin ante la Secretara del rgano. El prrafo 2 d) de esta misma Regla1 dispone que la
notificacin de una apelacin debe incluir un breve resumen del carcter de la apelacin, con
inclusin de las alegaciones de errores en las cuestiones de derecho tratadas en el informe del
grupo especial y las interpretaciones jurdicas formuladas por dicho grupo. El anuncio de apelacin
tambin se publica como documento oficial de la serie WT/DS.
Segn cual sea el objeto posible del examen en apelacin, estas alegaciones de errores deben
guardar relacin con lo que el apelante desea que revoque el rgano de Apelacin. Puede tratarse
de una conclusin del grupo especial, incluido el razonamiento en pro o en contra de la existencia
de una violacin del acuerdo abarcado. Puede tratarse tambin de una constatacin jurdica
aislada, que forme parte del razonamiento del grupo especial en favor de una conclusin.
Por ejemplo, el apelante puede impugnar una conclusin del grupo especial y afirmar que el grupo
se equivoc al constatar que el demandado actu de modo incompatible con los artculos X, Y o Z.
Por su parte el apelante puede impugnar una constatacin jurdica aislada en el informe del grupo
especial y afirmar que el grupo especial se equivoc en su interpretacin del prrafo 2 del artculo III
al haber constatado que la similitud de los productos puede determinarse meramente sobre la
base exclusivamente de las caractersticas fsicas, los usos finales y la clasificacin arancelaria, sin
tener en cuenta tambin el contexto y la finalidad del artculo III ... y sin tener en cuenta ... si se
hacen distinciones reglamentarias ... de manera que se proteja la produccin nacional.
Otra cuestin que se ha planteado en varias apelaciones es la de saber si el anuncio de apelacin
era suficientemente preciso para satisfacer los requisitos establecidos en el prrafo 2 d) de la Regla
20 de los Procedimientos de trabajo. Hasta ahora el rgano de Apelacin ha rechazado todas las
solicitudes de los apelados de que se desestimara una apelacin por falta de claridad, por entender
que basta con que el anuncio de apelacin identifique las constataciones o interpretaciones
jurdicas del grupo especial que el apelante considera errneas. El anuncio de apelacin no ha de
ser un resumen o descripcin de los argumentos del apelante, que deben figurar en la presentacin
de ste y no en su anuncio de apelacin.
Sin embargo, por razn de las debidas garantas procesales, el anuncio de apelacin sirve para
comunicar al apelado las constataciones objeto de la apelacin, de modo que pueda preparar su
defensa.4 Por consiguiente, no es necesario (ni suficiente) que en el anuncio de apelacin se citen
los prrafos numerados del informe del grupo especial que contienen las constataciones objeto de
la apelacin, pero en el anuncio debe indicarse claramente qu constataciones o interpretaciones
del grupo especial ha de examinar el rgano de Apelacin.5 De no ser as, en general el rgano
de Apelacin excluir del examen de apelacin una constatacin que no est abarcada en el
anuncio de apelacin6 o una alegacin de error (por ejemplo, el grupo especial viol el artculo 11
del ESD) que no est incluida7 en las alegaciones de errores indicadas en el anuncio de
apelacin.

Una vez presentado el anuncio de apelacin, la Secretara de la OMC transmite el expediente

completo del grupo especial a la Secretara del rgano de Apelacin, de conformidad con la Regla
25 de los Procedimientos de trabajo. El expediente comprende las comunicaciones escritas de las
partes al grupo especial, sus declaraciones orales, sus respuestas escritas a las preguntas, las
pruebas documentales presentadas, el informe provisional, las observaciones formuladas durante
el reexamen intermedio y las cintas grabadas de las reuniones sustantivas.
53

Composicin de las secciones del rgano de Apelacin

El prrafo 1 del artculo 17 del ESD dispone que el rgano de Apelacin estar integrado por siete
personas, de las cuales actuarn tres en cada caso, y que las personas que formen parte del
rgano de Apelacin actuarn por turno, como se detalla en los Procedimientos de trabajo. La
Regla 6 de los Procedimientos de trabajo llama a esta instancia del rgano de Apelacin
compuesta de tres Miembros una seccin. Los Procedimientos de trabajo establecen la seleccin
de los tres Miembros que constituyen una seccin por rotacin, teniendo en cuenta los principios de
la seleccin aleatoria pero independientemente del origen nacional. En esto se diferencia de los
grupos especiales, en los que no pueden participar las personas que son nacionales de una parte o
de un tercero, salvo con el acuerdo de las partes. As pues, los Miembros del rgano de Apelacin
que son nacionales de los Miembros participantes en muchas diferencias en calidad de partes o de
terceros, como los Estados Unidos o la Unin Europea, no estn excluidos de participar en las
secciones del rgano de Apelacin que conocen de casos en los que intervienen sus pases de
origen.
Los tres Miembros del rgano de Apelacin que hayan sido seleccionados para participar en una
determinada apelacin eligen a uno de ellos como Presidente de la seccin. El Presidente de la
seccin coordina el desarrollo general del procedimiento de apelacin, preside las audiencias y las
reuniones relacionadas con la apelacin de que se trate y coordina la redaccin del informe del
rgano de Apelacin (prrafo 2 de la Regla 7 de los Procedimientos de trabajo).
Procedimiento del examen en apelacin
Dentro de los 10 das siguientes a la fecha en que se present el anuncio de apelacin, el apelante
debe presentar su comunicacin escrita, exponiendo en detalle sus argumentos jurdicos segn los
cuales el grupo especial cometi un error jurdico y, si procede, la resolucin que el apelante pide al
rgano de Apelacin con respecto a las constataciones impugnadas del grupo especial (prrafo 2
de la Regla 21 de los Procedimientos de trabajo). Diez das parecen poco tiempo, pero el apelante
puede empezar a preparar su comunicacin mucho antes de presentar el anuncio de apelacin,
incluso en el momento mismo de la emisin del informe provisional del grupo especial o, en todo
caso, cuando se distribuya el informe definitivo del grupo.
Al igual que todos los documentos que se presentan en una apelacin, el apelante debe notificar su
comunicacin a todas las dems partes o terceros (prrafo 2 de la Regla 18 de los Procedimientos
de trabajo).
Dentro de los 15 das siguientes al anuncio de apelacin, cualquier parte en la diferencia distinta del
apelante original podr sumarse a dicha apelacin, o apelar sobre la base de otros supuestos
errores en el informe del grupo especial (otra apelacin o, en trminos informales, apelacin
cruzada, prrafo 1 de la Regla 23 de los Procedimientos de trabajo). Dentro de los 25 das
siguientes al anuncio de apelacin, el apelado tiene que presentar sus comunicaciones
respondiendo a las alegaciones de error hechas por el apelante. Las comunicaciones de los
apelados deben indicar con detalle si stos se oponen a la impugnacin del apelante, y por qu
razones jurdicas; al mismo tiempo, el apelante deber indicar hasta qu punto est de acuerdo o

no con las conclusiones del grupo especial (prrafo 2 de la Regla 22 de los Procedimientos de
trabajo).
Dentro de los 25 das siguientes al anuncio de apelacin, los terceros deben presentar tambin sus
comunicaciones escritas indicando su posicin y sus argumentos jurdicos.

54

De 30 a 45 das despus del anuncio de apelacin la seccin del rgano de Apelacin asignada al
caso celebra una audiencia oral (prrafo 1 de la Regla 27 de los Procedimientos de trabajo) que no
est abierta al pblico (prrafo 10 del artculo 17 del ESD). En esta audiencia, los participantes y los
terceros participantes hacen una breve declaracin introductoria, tras de lo cual responden a las
preguntas de la seccin del rgano de Apelacin. As pues, la audiencia es similar a las reuniones
sustantivas de la etapa del grupo especial. Las principales diferencias entre una audiencia y una
reunin sustantiva del grupo especial son las siguientes: i) en una apelacin solamente se celebra
una audiencia; ii) las declaraciones orales han de ser breves; iii) una audiencia pocas veces dura
ms de un da completo, y iv) los participantes en una audiencia no pueden hacerse preguntas
mutuas directas.
Deliberacin del rgano de Apelacin y preparacin de su informe
Una vez finalizada la audiencia, la seccin intercambia opiniones sobre las cuestiones planteadas
en la apelacin con los otros cuatro Miembros del rgano de Apelacin que no pertenecen a la
seccin. Este intercambio de opiniones se hace para dar efecto al principio de colegialidad del
rgano de Apelacin y sirve para asegurar la uniformidad y coherencia de la jurisprudencia del
rgano (prrafo 1 de la Regla 4 de los Procedimientos de trabajo). De lo contrario podran
producirse dictmenes discrepantes o incoherentes que redundaran en menoscabo de la
seguridad y la previsibilidad del sistema multilateral de comercio, que constituye uno de los
principales objetivos del sistema de solucin de diferencias (prrafo 2 del artculo 3 del ESD). No
obstante, como dispone el prrafo 1 del artculo 17 del ESD, slo la seccin a quien se haya
confiado la apelacin podr decidir de sta en ltimo trmino (prrafo 4 de la Regla 4 y prrafo 1 de
la Regla 3 de los Procedimientos de trabajo).
Los Procedimientos de trabajo prevn tambin que los Miembros del rgano de Apelacin y de sus
secciones han de hacer todo lo posible para tomar sus decisiones por consenso. Cuando ello no
sea posible, se proceder a una votacin mayoritaria (prrafo 2 de la Regla 3 de los Procedimientos
de trabajo). Si un Miembro del rgano de Apelacin desea incluir una opinin propia en el informe
del rgano, deber hacerlo annimamente (prrafo 11 del artculo 17 del ESD).
Despus del intercambio de opiniones con los otros Miembros del rgano de Apelacin, la seccin
concluye sus deliberaciones y redacta el informe del rgano. Cuando se ha terminado el informe y
ha sido firmado por los Miembros de la seccin, se traduce a los otros dos idiomas oficiales de la
OMC. Todas las deliberaciones del rgano de Apelacin son confidenciales, y sus informes se
redactan sin que se hallen presentes los participantes y los terceros (prrafo 10 del artculo 17 del
ESD).
A diferencia de lo que ocurre con el procedimiento del grupo especial, en la etapa del rgano de
Apelacin no se efecta ningn reexamen intermedio.
Mandato del rgano de Apelacin y finalizacin del anlisis jurdico
En lo relativo al contenido del informe del rgano de Apelacin, el ESD dispone que el rgano
debe examinar cada una de las cuestiones jurdicas e interpretaciones del grupo especial que
hayan sido objeto de la apelacin (prrafos 6 y 12 del artculo 17 del ESD). El rgano de Apelacin
puede confirmar, modificar o revocar las constataciones y conclusiones jurdicas del grupo especial

(prrafo 13 del artculo 17 del ESD). No obstante, cuando algunas constataciones jurdicas del
grupo especial hayan dejado de ser pertinentes porque guardan relacin con una interpretacin
jurdica revocada o modificada por la seccin, o se basen en ella, el rgano de Apelacin declara a
veces que estas constataciones son superfluas y carecen de efecto jurdico.

55

En muchos casos el rgano de Apelacin modifica parcialmente las constataciones y conclusiones

jurdicas del grupo especial, porque est de acuerdo con la conclusin final de ste pero no
necesariamente con su razonamiento. Si el rgano de Apelacin est de acuerdo con ambas
cosas, confirmar las constataciones y las conclusiones del grupo; cuando est en desacuerdo con
la conclusin del grupo especial, la revocar.
En este ltimo caso, la funcin del procedimiento de apelacin no slo consiste en el examen de los
informes del grupo especial. Hay tambin una diferencia que debe resolverse (prrafos 3 y 2 del
artculo 3 del ESD). Cuando el rgano de Apelacin, por ejemplo, ha revocado la conclusin del
grupo especial de que se ha violado una determinada disposicin, la medida del demandado podra
ser incompatible con otra disposicin de la OMC. Con frecuencia el reclamante alega tambin la
existencia de una incompatibilidad con esta otra disposicin, alternativa o paralelamente. No
obstante, muchas veces el grupo especial, habiendo constatado una violacin de la anterior
disposicin, no se ocup de esta otra alegacin alternativa o prefiri no ocuparse de las otras
reclamaciones por razones de economa procesal. En tal caso, si el rgano de Apelacin se ha
limitado a revocar las constataciones y conclusiones errneas del grupo especial, la diferencia no
se habr resuelto plenamente. El reclamante deber en tal caso empezar todo otra vez, iniciando
un nuevo procedimiento de solucin de diferencias.
En los procedimientos de muchos tribunales de apelacin cuyo mandato se limita a cuestiones de
derecho se siguen habitualmente dos criterios. Uno es que la cuestin pendiente se decide al nivel
de la apelacin. Muchos tribunales de apelacin gozan desde luego de estas facultades (a menudo
sin ninguna obligacin), cuando el caso est maduro para la decisin (o sea que no debe
considerarse ningn otro hecho). El otro (el nico planteamiento que deja abierta una cuestin de
hecho) consiste en reenviar el caso a quien se encarga de juzgar los hechos. En esta situacin, el
grupo especial es el juzgador de los hechos. La facultad de remitir el caso al nivel inferior se llama
facultad de reenvo, pero no existe en el sistema de la OMC.
Dada la ausencia de la facultad de reenvo en la OMC, el primer planteamiento, o sea, que el
rgano de Apelacin decida la cuestin pendiente, se hace ms imperativo. En efecto, el rgano
de Apelacin ha tenido que completar el anlisis jurdico en varias ocasiones para resolver una
diferencia. Esto slo era posible cuando haba un nmero suficiente de constataciones fcticas en
el informe del grupo especial o de hechos no controvertidos para que el rgano de Apelacin
pudiera considerar la cuestin pendiente y decidir al respecto. Cuando esto no ocurra, el rgano
de Apelacin no poda completar el anlisis jurdico porque no est autorizado a hacer nuevas
constataciones fcticas. Adems, una insuficiencia de los hechos no es la nica razn por la que el
rgano de Apelacin puede renunciar a completar el anlisis jurdico. En un caso (CE Amianto)
el rgano de Apelacin renunci a considerar una cuestin nueva porque no se haba
argumentado con suficiente detalle a nivel del grupo especial, tanto en el caso en cuestin como en
diferencias anteriores.
Conclusiones y recomendaciones del rgano de Apelacin
Un informe del rgano de Apelacin se divide en dos partes: la parte expositiva y la seccin de
constataciones. La parte expositiva contiene los antecedentes fcticos y de procedimiento de la
diferencia y en ella se exponen en forma resumida los argumentos de los participantes y los
terceros participantes. En la seccin de constataciones, el rgano de Apelacin examina en detalle
las cuestiones objeto de la apelacin, detalla sus conclusiones y razonamientos en favor de dichas
conclusiones e indica si las constataciones y conclusiones del grupo especial que han sido objeto

de la apelacin son confirmadas, modificadas o revocadas. En el informe del rgano de Apelacin

figuran otras conclusiones pertinentes, por ejemplo si se ha constatado que el demandado viola una
disposicin de la OMC que no es la que examinaba el grupo especial.

56

En cuanto a las recomendaciones y las sugerencias, los artculos 19 y 26 del ESD se aplican tanto
a los informes del rgano de Apelacin como a los de los grupos especiales. Cuando se ha llegado
a la conclusin de que la medida impugnada es incompatible con un acuerdo abarcado, el rgano
de Apelacin recomienda que el Miembro demandado ponga la medida incompatible en
conformidad con sus obligaciones en virtud del acuerdo abarcado de que se trate (prrafo 1 del
artculo 19 del ESD, primera frase). En la prctica estas recomendaciones van dirigidas al OSD,
que despus pide al Miembro afectado que ponga su medida en conformidad con las disposiciones
pertinentes de la OMC. Al igual que el grupo especial, el rgano de Apelacin puede sugerir la
forma en que el Miembro afectado podra aplicar la recomendacin (prrafo 1 del artculo 19 del
ESD, segunda frase), pero hasta ahora el rgano no ha ejercido este derecho. Cuando una
reclamacin no basada en una infraccin prospera, el rgano de Apelacin suele recomendar que
las partes encuentren un ajuste mutuamente satisfactorio (prrafo 1 b) del artculo 26 del ESD).
Por ltimo, el informe del rgano de Apelacin se distribuye a todos los Miembros de la OMC y
pasa a ser un documento pblico de la serie WT/DS (la signatura finaliza con las letras AB/R, o
sea, WT/DS###/AB/R). Los participantes reciben frecuentemente una copia confidencial del informe
con un mximo de un da de antelacin.
Desistimiento de una apelacin
El prrafo 1 de la Regla 30 de los Procedimientos de trabajo faculta a un apelante desistir de su
apelacin en cualquier momento. Las facultades discrecionales de los Miembros de la OMC les
permiten no slo iniciar diferencias, sino tambin ponerles fin. La posibilidad de desistir de una
apelacin refleja la preferencia del ESD por que las partes encuentren una solucin mutuamente
aceptable a su diferencia (prrafo 7 del artculo 3 del ESD).
El desistimiento cierra normalmente el procedimiento de apelacin iniciado, como ocurri en el caso
India Automviles.2 En ese caso, el rgano de Apelacin emiti un breve informe exponiendo el
historial de procedimiento de la apelacin, y llegando a la conclusin de que, en vista del
desistimiento de la India, su trabajo haba terminado.
En tres ocasiones los apelantes han desistido de sus apelaciones, para volver a presentar una
apelacin poco despus. En dos casos esto se hizo por razones de programacin (o sea, para
aplazar en unas pocas semanas todo el proceso de apelacin).4 Ms recientemente, en el caso CE
Sardinas las Comunidades Europeas desistieron de su apelacin en respuesta a la impugnacin
del anuncio de apelacin por parte del Per. El Per impugn el anuncio de apelacin por
considerar que no estaba bastante claro, en vista de lo cual las Comunidades Europeas retiraron su
anuncio y presentaron inmediatamente otro anuncio de apelacin nuevo, ms detallado. Al igual
que en otros dos casos de desistimiento de apelaciones, ste se condicion explcitamente al
derecho a presentar un nuevo anuncio de apelacin. A continuacin el Per impugn el derecho de
las Comunidades Europeas a retirar un anuncio de apelacin condicionalmente, y a presentar una
segunda apelacin. El rgano de Apelacin desestim la solicitud del Per de que se rechazase la
apelacin, por considerarla inadmisible. El rgano no vea ningn motivo para interpretar que la
Regla 30 concede el derecho a desistir de una apelacin slo si ese desistimiento es
incondicional5, salvo que la condicin menoscabe la solucin equitativa, rpida y eficaz de la
diferencia, y en la medida en que el Miembro emprenda el procedimiento de solucin de diferencias
de buena fe.
Plazo para finalizar el examen en apelacin

57

En general, el procedimiento de examen en apelacin debe haberse terminado en el plazo de 60

das, y en ningn caso prolongarse ms all de los 90 das contados a partir de la fecha en que se
hizo el anuncio de apelacin. Si el procedimiento de apelacin se prolonga ms all del plazo de 60
das, el rgano de Apelacin deber comunicar al OSD los motivos del retraso, indicando el
perodo en el que estima podr presentar el informe (prrafo 5 del artculo 17 del ESD). En la
mayora de las apelaciones presentadas hasta ahora, el rgano de Apelacin ha entregado su
informe 90 das despus de la notificacin de la apelacin.7 En unos pocos casos, en
circunstancias excepcionales y con el acuerdo de los participantes, el rgano de Apelacin ha
entregado su informe despus del plazo de 90 das.
El Acuerdo SMC estipula un plazo ms breve para la apelacin en las diferencias sobre
subvenciones prohibidas: en general se prev un plazo de 30 das, con un mximo de 60 das
(prrafo 9 del artculo 4 del Acuerdo SMC). En dos casos la apelacin ha durado ms de 60 das.
6.6 Adopcin de los informes por el rgano de Solucin de Diferencias
El OSD debe adoptar el informe del rgano de Apelacin (y las partes deben aceptarlo
incondicionalmente), salvo que el primero decida por consenso no adoptar el informe del segundo
dentro de los 30 das siguientes a su distribucin a los Miembros.1 Este procedimiento de adopcin
se aplica sin perjuicio del derecho de los Miembros a expresar sus opiniones sobre el informe del
rgano de Apelacin (prrafo 14 del artculo 17 del ESD).
En lo relativo a la automaticidad de la adopcin (salvo cuando existe un consenso en contrario), la
expresin de las opiniones de los Miembros y el requisito prctico de que el informe del rgano de
Apelacin se incluya en el orden del da del OSD, el proceso es el mismo que el expuesto
anteriormente respecto de los informes de los grupos especiales. No obstante, el plazo para la
adopcin de un informe del rgano de Apelacin es slo de 30 das, debido posiblemente a que las
partes no han de tomar una decisin de apelar. Asimismo, el prrafo 14 del artculo 17 establece
que las partes en la diferencia deben aceptar el informe del rgano de Apelacin sin condiciones,
o sea aceptarlo como la resolucin de su diferencia sin posibilidad de apelacin posterior.
Aunque el prrafo 14 del artculo 17 no menciona el informe del grupo especial, se entiende que el
informe del rgano de Apelacin tiene que aprobarse junto con el del grupo especial, porque slo
leyendo al mismo tiempo los dos informes podr entenderse la resolucin general. El prrafo 4 del
artculo 16 del ESD establece que el OSD no considerar el informe del grupo especial hasta que
no haya concluido el proceso de apelacin. As pues, ambos informes se incluyen en el orden del
da del OSD con vistas a su adopcin, y el OSD adopta el informe del rgano de Apelacin junto
con el del grupo especial, confirmado, modificado o revocado por el primero. Si no han sido
revocadas o modificadas, ni han sido objeto de apelacin, las conclusiones del grupo especial son
vinculantes para las partes.
El Acuerdo SMC prev tambin en este caso un plazo ms breve de adopcin (20 das) en las
diferencias sobre las subvenciones prohibidas y recurribles (prrafo 9 del artculo 4 y prrafo 7 del
artculo 7).
6.7 Aplicacin por el Miembro vencido
Cuando el OSD adopta el informe del grupo especial (y el del rgano de Apelacin) dirige una
recomendacin y resolucin a la parte vencida (en el caso de una reclamacin por infraccin que
haya prosperado), para que se ponga en conformidad con las disposiciones de la OMC o bien (en
el caso de una reclamacin no basada en una infraccin que haya prosperado) se encuentre un
ajuste mutuamente satisfactorio.

El prrafo 7 del artculo 3 del ESD establece que, de no llegarse a una solucin de mutuo acuerdo,
el primer objetivo del mecanismo de solucin de diferencias ser en general conseguir la supresin
de las medidas incompatibles con las disposiciones de la OMC. El prrafo 1 del artculo 21 del ESD
aade que un pronto cumplimiento de las recomendaciones o las resoluciones del OSD es esencial
para asegurar la eficaz solucin de las diferencias.

58

El OSD es el rgano de la OMC que se encarga de supervisar la aplicacin de los informes de los
grupos especiales y el rgano de Apelacin (artculo 2 del ESD). Como en las etapas previas del
sistema de solucin de diferencias, son los Miembros de la OMC, cuyos delegados integran el
OSD, (y no la Secretara de la OMC) los que deben tomar la iniciativa de incluir puntos en el orden
del da de ste.
Propsito de aplicar las recomendaciones y resoluciones
La primera obligacin del Miembro vencido es informar al OSD, en una reunin celebrada dentro
de los 30 das siguientes a la adopcin del informe, de su propsito de aplicar las recomendaciones
y las resoluciones del rgano (prrafo 3 del artculo 21 del ESD).
Plazo para la aplicacin
El Miembro afectado declara si est en condiciones de cumplir inmediatamente las
recomendaciones y las resoluciones, de ordinario en la misma reunin. Si no es factible cumplir de
inmediato las recomendaciones y resoluciones, el Miembro que ha de aplicarlas dispone de un
plazo prudencial para hacerlo (prrafo 3 del artculo 21 del ESD). As pues, est claro que el plazo
prudencial para cumplir las recomendaciones y las resoluciones no se ofrece incondicionalmente,
sino slo cuando el cumplimiento inmediato no es factible.1 En la prctica, los Miembros de la OMC
alegan con gran frecuencia que no pueden cumplir inmediatamente las recomendaciones y las
resoluciones del OSD. Tambin es cierto que muchas veces se exige al Miembro afectado que
modifique su legislacin interna para aplicar las resoluciones y recomendaciones, y estos cambios
legislativos llevan tiempo.
No debe entenderse que el plazo prudencial es un perodo durante el cual el Miembro de la OMC
afectado acta de conformidad con sus obligaciones enunciadas en el Acuerdo sobre la OMC
(suponiendo que la reclamacin cuando existe infraccin haya prosperado)2, puesto que en el
informe adoptado del grupo especial (y del rgano de Apelacin) se ha demostrado ya que ello no
es as. El plazo prudencial es ms bien un perodo de gracia concedido al Miembro afectado, para
poner en conformidad las medidas incompatibles con la OMC3, durante el cual dichas medidas se
siguen aplicando. En este perodo el Miembro afectado no tendr que asumir (todava) las
consecuencias previstas en el ESD para los casos de falta de aplicacin (o sea, ofrecer una
compensacin o hacer frente a una retorsin).
Cabe sealar que el plazo prudencial previsto en el prrafo 3 del artculo 21 del ESD no se aplica
en todos los casos. Cuando se trata de subvenciones prohibidas, el grupo especial, de conformidad
con el prrafo 7 del artculo 4 del Acuerdo SMC, debe recomendar que el Miembro que concede la
subvencin la retire sin demora, y especificar el plazo para este retiro.
En cuanto a la determinacin del plazo prudencial, que se cuenta a partir de la fecha de adopcin
del informe, el prrafo 3 del artculo 21 prev tres formas distintas. El plazo puede: i) ser propuesto
por el Miembro afectado y aprobado por consenso5 por el OSD; ii) fijarse de comn acuerdo por las
partes en la diferencia dentro de los 45 das siguientes a la fecha de adopcin del informe, o iii) ser
determinado por un rbitro.
La primera opcin, la aprobacin por el OSD, no se ha aplicado nunca. Sin embargo, en algunas
ocasiones el OSD ha aprobado la solicitud del Miembro que ha de aplicar las resoluciones y

recomendaciones de prorrogar un plazo prudencial que se haya fijado previamente mediante

arbitraje.

59

Cuando el OSD no aprueba la propuesta de un Miembro y las partes no llegan a un acuerdo sobre
un plazo prudencial, dichas partes podrn recurrir al arbitraje al amparo del prrafo 3 c) del artculo
21 del ESD. Este procedimiento se inicia con la solicitud de arbitraje de una parte, que se comunica
al Presidente del OSD.7 Aunque el rbitro puede ser cualquier persona o grupo de personas8,
todos los rbitros que han actuado hasta ahora al amparo del prrafo 3 c) del artculo 21 del ESD
eran o haban sido Miembros del rgano de Apelacin. Si las partes no pueden llegar a un acuerdo
sobre las personas que deban ejercer de rbitros dentro de los 10 das siguientes a la fecha en que
se ha sometido la cuestin a arbitraje, el Director General nombra a un rbitro dentro de los 10 das
siguientes, tras consultar con las partes (nota 12 al artculo 21 del ESD).
Una directriz para el rbitro es que el plazo prudencial para aplicar las recomendaciones del grupo
especial o el rgano de Apelacin no debe exceder de 15 meses contados a partir de la fecha de
adopcin del informe. No obstante, este plazo puede ser ms breve o ms largo, segn las
circunstancias del caso (prrafo 3 c) del artculo 21 del ESD). El perodo de 15 meses es una
directriz y no una media o un perodo uniforme. Esta directriz se expresa tambin en el ESD como
perodo mximo, con sujecin a las circunstancias del caso9. Reconociendo el principio de pronto
cumplimiento, varios rbitros han sostenido que el plazo prudencial a que se refiere el prrafo 3 c)
del artculo 21, debe ser el plazo ms breve posible, en el marco del ordenamiento jurdico del
Miembro, para aplicar las recomendaciones y las resoluciones del OSD.10 Esto no supone dar
una ventaja a los Miembros cuyos procesos jurdicos y decisorios internos son largos y engorrosos,
sino dejar al Miembro afectado el tiempo que verdaderamente necesite con sus procedimientos
normales, aprovechando cualquier elemento de flexibilidad existente11, pero sin tener que recurrir
a procedimientos legislativos extraordinarios.
El Miembro que ha de aplicar las resoluciones y recomendaciones es el que ha de demostrar que la
duracin de cualquier perodo de aplicacin propuesto constituye un plazo prudencial, y cuanto
ms largo es este perodo mayor ser la carga de la prueba.13 Sugerir medios para la aplicacin o
estimar si la medida propuesta por el Miembro que ha de aplicar las resoluciones y
recomendaciones lo pondr en conformidad con las disposiciones de la OMC no forma parte del
mandato del rbitro con arreglo al prrafo 3 c) del artculo 21 del ESD. Si hay varios medios
posibles de poner la medida en conformidad con las disposiciones de la OMC, el Miembro que ha
de aplicar las resoluciones y recomendaciones podr elegir libremente el que ms le convenga. El
que la opcin elegida permita verdaderamente lograr la plena conformidad es algo que debe
decidirse con el procedimiento del prrafo 5 del artculo 21 del ESD.14 Por estos motivos, los
rbitros determinan el plazo prudencial sobre la base de la propuesta del Miembro que ha de
aplicar las resoluciones y recomendaciones.
Hasta ahora los rbitros han fijado plazos prudenciales de 6 a 15 meses. Los plazos convenidos
entre las partes fueron de 4 a 18 meses.
En las reclamaciones en casos en que no hay infraccin, el prrafo 1 c) del artculo 26 del ESD
establece que el rbitro que acte al amparo del prrafo 3 c) del artculo 21, a peticin de
cualquiera de las partes podr abarcar la determinacin a nivel de las ventajas anuladas o
menoscabadas y podr sugerir tambin los medios de llegar a un ajuste mutuamente satisfactorio;
esas sugerencias no sern vinculantes para las partes en la diferencia.
El prrafo 3 c) del artculo 21 del ESD prev que un laudo arbitral debe emitirse dentro de los 90
das siguientes a la adopcin del informe del grupo especial (y el del rgano de Apelacin), pero
este plazo casi siempre es demasiado corto, puesto que con frecuencia la solicitud de arbitraje se
efecta en una etapa ms avanzada.16 As pues, la mayora de las partes estn de acuerdo en
prorrogar el plazo. Las partes pueden tambin pedir al rbitro que suspenda el procedimiento o
retirar la solicitud de arbitraje para poder convenir en una solucin respecto de la aplicacin.

Plazos

60

Adems de los plazos especficos de las distintas fases del procedimiento, el ESD prev un plazo
desde el establecimiento de un grupo especial hasta la fecha de determinacin del plazo prudencial
que no exceda de 15 meses, salvo que las partes en la diferencia acuerden otra cosa. Cuando el
grupo especial o el rgano de Apelacin hayan prorrogado sus plazos, la prrroga deber aadirse
a los 15 meses, pero sin superar los 18 meses, salvo que las partes convengan en que se dan
circunstancias excepcionales (prrafo 4 del artculo 21 del ESD).
Vigilancia por el OSD
El OSD vigila la aplicacin por los Miembros de sus recomendaciones o resoluciones (o sea, la
aplicacin de los informes adoptados de los grupos especiales (y del rgano de Apelacin)). Todo
Miembro puede plantear la cuestin de la aplicacin en cualquier momento ante el OSD. Salvo que
el OSD decida otra cosa, este tema se incorporar a su orden del da a los seis meses del
establecimiento del plazo prudencial.1 El punto permanece en el orden del da del OSD hasta que
se resuelve la cuestin.2 Por lo menos 10 das antes de cada reunin del OSD, el Miembro
afectado tiene que presentar al rgano por escrito un informe de situacin sobre los progresos
realizados en la aplicacin de las recomendaciones o resoluciones (prrafo 6 del artculo 21 del
ESD). Estos informes de situacin garantizan la transparencia y podran constituir un incentivo para
promover la aplicacin. Cuando el Miembro que ha de aplicar las resoluciones y recomendaciones
presenta estos informes de situacin al OSD, es habitual que los otros Miembros, y en particular los
reclamantes, aprovechen la oportunidad para exigir una aplicacin completa y expeditiva y declarar
que siguen el asunto con mucha atencin.
El OSD debe mantener sometida a vigilancia la aplicacin de las recomendaciones o las
resoluciones que haya adoptado. Esto comprende los casos en que se ha otorgado compensacin,
o se han suspendido concesiones de otras obligaciones, pero no se han aplicado las
recomendaciones de poner una medida en conformidad con las disposiciones de la OMC (prrafo 8
del artculo 22 del ESD).
Examen del cumplimiento de conformidad con el prrafo 5 del artculo 21 del ESD
Cuando las partes no estn de acuerdo en que el Miembro vencido haya aplicado las
recomendaciones y resoluciones, cualquiera de ellas podr pedir el establecimiento de un grupo
especial al amparo del prrafo 5 del artculo 21 del ESD. Salvo que el Miembro que debe poner su
medida en conformidad con las disposiciones de la OMC no haya hecho nada, estos desacuerdos
pueden surgir fcilmente si, por ejemplo, se ha aprobado un nuevo reglamento o ley y el
demandado inicial cree que con ello cumple plenamente las resoluciones y recomendaciones, pero
el reclamante no est de acuerdo. Este procedimiento se denomina a veces el procedimiento del
grupo especial sobre el cumplimiento.
Siempre que sea posible, el OSD debe remitir la cuestin a los miembros del grupo especial que
haya entendido inicialmente en el asunto, que se supone han de tomar una decisin con brevedad,
normalmente dentro de los 90 das siguientes (prrafo 5 del artculo 21 del ESD). Todava no se ha
resuelto si es necesario celebrar consultas antes de aplicar este procedimiento. Aunque el prrafo 5
del artculo 21 del ESD no las menciona especficamente, la prctica ha demostrado que las
apelaciones contra los informes de los grupos sobre el cumplimiento son posibles, e incluso
bastante frecuentes.
En cuanto al mandato del grupo especial establecido con arreglo al prrafo 5 del artculo 21, el
rgano de Apelacin ha aclarado que la tarea de este grupo especial no se limita a determinar si la
medida aplicada cumple plenamente las recomendaciones y resoluciones adoptadas por el OSD.
En otros trminos, no se trata solamente de considerar si la medida aplicada repara la violacin u

otra anulacin o menoscabo que haya determinado el grupo inicial. En realidad los grupos sobre el
cumplimiento han de examinar la nueva medida en su integridad, incluida su compatibilidad con un
acuerdo abarcado.3 Si el reclamante hace estas alegaciones, esto podra incluir cualquier cuestin
relativa a la compatibilidad de la nueva medida con las disposiciones de la OMC. Estas
reclamaciones pueden ser distintas de las planteadas con respecto a la medida original en el
procedimiento del grupo especial inicial (y del rgano de Apelacin).

61

6.8 No aplicacin
Si el Miembro vencido no pone la medida en conformidad con sus obligaciones en un plazo
razonable, el reclamante que ha ganado el caso tiene derecho a recurrir a medidas temporales, que
pueden ser una compensacin o bien la suspensin de obligaciones dimanantes de la OMC, como
se ver ms adelante. Ninguna de estas medidas temporales es preferible a la plena aplicacin de
las recomendaciones y resoluciones del OSD (prrafo 7 del artculo 3 y prrafo 1 del artculo 22 del
ESD).
6.9 Compensacin
Si el Miembro que ha de aplicar las resoluciones y recomendaciones no ha cumplido ntegramente
al trmino del plazo prudencial, entablar negociaciones con la parte reclamante con miras a hallar
una compensacin mutuamente aceptable (prrafo 2 del artculo 22 del ESD). Por compensacin
no se entiende un pago en efectivo, sino ms bien que el demandado ha de ofrecer una ventaja,
por ejemplo una reduccin arancelaria, que sea equivalente a la ventaja que el reclamante ha visto
anulada o menoscabada de resultas de esta medida.
Las partes en la diferencia deben llegar a un acuerdo respecto de la compensacin, que tambin
ha de ser compatible con los acuerdos abarcados (prrafo 1 del artculo 22 del ESD). A este ltimo
requisito se debe, probablemente, el que los Miembros de la OMC apenas hayan sido capaces de
determinar una compensacin en los casos que llegaban a esta etapa. La conformidad con los
acuerdos abarcados implica, en particular, la compatibilidad con las obligaciones de nacin ms
favorecida (artculo I del GATT de 1994, entre otros). Por consiguiente, los Miembros de la OMC
que no sean reclamantes tambin se beneficiarn de la oferta de una compensacin, en forma por
ejemplo de una reduccin arancelaria. Esto hace que la compensacin sea menos atractiva para el
demandado, que ve aumentar el precio, y para el reclamante, que no obtiene una ventaja
exclusiva. No obstante, estos obstculos podran superarse en cierta medida si las partes eligiesen
una ventaja comercial (por ejemplo, una reduccin arancelaria) en un sector cuyas exportaciones
sean de inters particular para el reclamante, y los otros Miembros estuvieran poco interesados en
las exportaciones de este sector o producto.
6.10 Contramedidas del Miembro vencedor (suspensin de obligaciones)
Requisitos previos y objetivos
Si, dentro de los 20 das siguientes a la fecha de expiracin del plazo prudencial, las partes no han
llegado a un acuerdo respecto de una compensacin satisfactoria, el reclamante podr pedir la
autorizacin del OSD para imponer sanciones comerciales contra el demandado que no ha
aplicado las resoluciones y recomendaciones. Tcnicamente, esto se denomina suspensin de
concesiones u otras obligaciones resultantes de los acuerdos abarcados (prrafo 2 del artculo 22
del ESD).
Concesiones son, por ejemplo, los compromisos de reduccin arancelaria que los Miembros de la
OMC han contrado en negociaciones comerciales multilaterales, y que estn consolidados en
virtud del artculo II del GATT de 1994. Estas concesiones consolidadas no son sino una de las
obligaciones previstas en la OMC. Obligaciones es el trmino genrico del artculo 22
(concesiones u otras obligaciones) que se utiliza en la presente Gua por afn de brevedad (aunque

la forma ms tpica aplicada hasta ahora es la suspensin de las concesiones mediante la

imposicin de sobretasas arancelarias). Para suspender las obligaciones dimanantes de la OMC en
relacin con otro Miembro es necesaria una autorizacin previa del OSD; as pues, se permite al
reclamante que imponga contramedidas que, de lo contrario, seran incompatibles con el Acuerdo
sobre la OMC, en respuesta a una violacin o a una anulacin o menoscabo sin infraccin. A esto
se le llama tambin, oficiosamente, retorsiones o sanciones. Esta suspensin de las
obligaciones se practica, con carcter discriminatorio, exclusivamente contra el Miembro que no ha
aplicado las resoluciones o recomendaciones.
62

La retorsin es la consecuencia ltima ms grave que tiene que asumir un Miembro que no aplica
las resoluciones o recomendaciones en el sistema de solucin de diferencias de la OMC (prrafo 7
del artculo 3 del ESD). Mientras que para aplicar medidas de retorsin es necesaria la aprobacin
previa del OSD1, las contramedidas son aplicadas selectivamente por un Miembro contra otro.
Se ha debatido si las obligaciones se suspenden a efectos del cumplimiento de las
recomendaciones y las resoluciones, o simplemente para reequilibrar las ventajas comerciales
recprocas (a un nuevo nivel, ms bajo). Independientemente de cul sea la respuesta, es evidente
que la suspensin de obligaciones surte el efecto de reequilibrar las ventajas comerciales mutuas.
Es evidente tambin que, a menudo, la intencin de los reclamantes que suspenden las
obligaciones es promover el cumplimiento: la suspensin puede surtir el efecto de incitar al
demandado a aplicar las recomendaciones o resoluciones. El ESD establece claramente que la
suspensin de obligaciones es de carcter temporal y que el OSD ha de mantener bajo vigilancia la
situacin mientras persista la falta de aplicacin. La cuestin permanece en el orden del da del
OSD a peticin de la parte reclamante, hasta que se resuelve. La suspensin queda sin efecto
cuando el Miembro interesado ha aplicado plenamente las recomendaciones y resoluciones del
OSD.
La mayora de los observadores convienen en estimar problemtica la suspensin de obligaciones
en respuesta a una falta de aplicacin puntual, porque de ordinario da lugar a que el reclamante
responda a un obstculo comercial (incompatible con la OMC) con otro obstculo comercial, lo que
es contrario a los principios de liberalizacin en que se basa la OMC. Adems, la adopcin de
medidas para levantar obstculos comerciales tiene su precio, porque casi siempre son
econmicamente perjudiciales no slo para el Miembro destinatario sino tambin para el que
impone las medidas. Dicho esto, es importante recordar que se trata de un ltimo recurso del
sistema de solucin de diferencias, y en la mayora de los casos no se aplica en la prctica. Es
evidentemente una excepcin, y no la regla, que una diferencia llegue hasta este punto y no se
resuelva en una etapa anterior con procedimientos ms constructivos.
Normas que rigen la suspensin de obligaciones
El nivel de la suspensin de obligaciones utilizado por el OSD ha de ser equivalente al de la
anulacin o el menoscabo (prrafo 4 del artculo 22 del ESD). Esto significa que la retorsin
aplicada por el reclamante no ha de causar un dao superior al causado por el demandado. Al
propio tiempo, la suspensin de las obligaciones es ms prospectiva que retroactiva y slo
comprende el perodo posterior a la concesin de autorizacin por el OSD, y no el entero perodo
de aplicacin de la medida, o el abarcado por la diferencia.
En lo relativo al tipo de obligaciones que deben ser objeto de suspensin, el ESD impone ciertas
condiciones. En principio, las sanciones deben imponerse en el mismo sector en que se haya
determinado la existencia de la infraccin u otra anulacin o menoscabo (prrafo 3 a) del artculo 22
del ESD). Con este objeto, los acuerdos comerciales multilaterales se dividen en tres grupos,
correspondientes a las tres partes del Anexo 1 del Acuerdo sobre la OMC (el Anexo 1A contiene el
GATT de 1994 y los otros acuerdos comerciales multilaterales sobre el comercio de mercancas, el
Anexo 1B el AGCS y el Anexo 1C el Acuerdo sobre los ADPIC) (prrafo 3 g) del artculo 22 del

63

ESD). Dentro de estos acuerdos pueden distinguirse diversos sectores. Con respecto al Acuerdo
sobre los ADPIC, las categoras de los derechos de propiedad intelectual y las obligaciones de la
Parte III y de la Parte IV de dicho Acuerdo constituyen sectores separados. En el AGCS, cada
sector principal est identificado en la Lista de Clasificacin Sectorial de los Servicios. En cuanto a
las mercancas, todas ellas pertenecen al mismo sector (prrafo 3 f) del artculo 22 del ESD). El
principio general es que el reclamante debe suspender primero obligaciones en el mismo sector en
que se haya determinado la existencia de una infraccin u otra anulacin o menoscabo. Esto
significa que, por ejemplo, la respuesta a una infraccin en el sector de patentes debe guardar
relacin con las patentes. Si la infraccin ha ocurrido en el sector de los servicios de distribucin, la
contramedida deber aplicarse en este mismo sector. Por otra parte, un arancel incompatible con la
OMC que se aplique a los automviles (que son una mercanca) puede contrarrestarse con una
sobretasa arancelaria impuesta al queso, los muebles o los pijamas (que tambin son mercancas).
Sin embargo, si el reclamante considera que no puede mantenerse en el mismo sector, o que sera
ineficaz, las sanciones pueden imponerse en un sector distinto, dentro del mismo acuerdo (prrafo
3 b) del artculo 22 del ESD). Esta opcin no es aplicable al sector de las mercancas pero, por
ejemplo, una infraccin relativa a las patentes puede contrarrestarse con medidas en el sector de
las marcas comerciales, y una infraccin de los servicios de distribucin puede contrarrestarse en el
sector de los servicios de salud.
Adems, si el reclamante considera impracticable o ineficaz permanecer en el mismo acuerdo, y las
circunstancias son suficientemente graves, las contramedidas pueden aplicarse en relacin con
otro acuerdo (prrafo 3 c) del artculo 22 del ESD). El objetivo de esta disposicin es reducir al
mnimo la posibilidad de que las medidas se extiendan a sectores no relacionados, permitiendo al
mismo tiempo que mantengan su eficacia. La posibilidad de suspender concesiones en otros
sectores o en el marco de otro acuerdo suele llamarse retorsin intersectorial.
Para los pases Miembros ms pequeos y en desarrollo, la posibilidad de suspender obligaciones
en un sector distinto o en el marco de un acuerdo diferente puede ser bastante importante. En
primer lugar, los pases ms pequeos y en desarrollo no siempre importan bienes y servicios o
derechos de propiedad intelectual en cantidad suficiente en los mismos sectores en que se ha
producido la infraccin u otra anulacin o menoscabo3. Esto podra imposibilitar la suspensin de
obligaciones a un nivel equivalente al de la anulacin o el menoscabo cometido por el demandado,
salvo que el reclamante puede suspender obligaciones en otro sector o respecto de un acuerdo
distinto. En segundo lugar, la suspensin en el mismo sector o en relacin con el mismo acuerdo
podra ser ineficaz o impracticable porque la relacin comercial bilateral es asimtrica, en el sentido
de que es relativamente importante para el reclamante y menos importante para el demandado,
sobre todo si este ltimo es una gran nacin comercial. En tal caso, los efectos de la suspensin de
obligaciones y la imposicin de obstculos comerciales quizs ni siquiera seran visibles en las
estadsticas comerciales del demandado. En tercer lugar, es posible que el pas en desarrollo
reclamante no pueda permitirse, por razones de orden econmico, imponer obstculos comerciales
a las importaciones de resultas de la suspensin de obligaciones en el marco del GATT de 1994 o
del AGCS, porque esto reducira la oferta y/o aumentara el precio de estas importaciones, de las
que quizs dependan los productores y los consumidores del reclamante.
Por todo ello, es importante que los pases en desarrollo puedan recurrir a mtodos de suspender
obligaciones que no se traduzcan en obstculos comerciales. La suspensin de obligaciones en el
marco del Acuerdo sobre los ADPIC es un ejemplo del modo de hacerlo.
Autorizacin y arbitraje
El OSD debe conceder la autorizacin para suspender obligaciones dentro de los 30 das
siguientes a la expiracin del plazo prudencial, salvo que decida por consenso desestimar la
solicitud. Esta es la tercera situacin esencial en la que el OSD decide por consenso en contrario
o negativo. En otras palabras, la aprobacin es prcticamente automtica porque el Miembro

solicitante puede impedir por s solo cualquier consenso posible contra la concesin de la
autorizacin.

64

Si las partes no estn de acuerdo en la forma propuesta de retorsin del reclamante, puede
solicitarse un arbitraje (prrafos 6 y 7 del artculo 22 del ESD). El desacuerdo puede tener que ver
con la equivalencia del nivel de la retorsin, con el de la anulacin o menoscabo, o con el respeto
de los principios que regulan la forma de la suspensin permitida. Si puede recurrirse a los
miembros del grupo especial inicial, este grupo ser el que se encargue del arbitraje; de lo contrario,
el Director General nombra a un rbitro. El prrafo 6 del artculo 22 del ESD establece que el
arbitraje deber haberse concluido dentro de los 60 das siguientes a la fecha de expiracin del
plazo prudencial, y que el reclamante no debe proceder a la suspensin de obligaciones durante el
curso del arbitraje.
Los rbitros determinan la equivalencia entre el nivel de la suspensin de concesiones propuesta y
la anulacin o el menoscabo. Esto significa que calculan el valor aproximado del comercio perdido
por causa de la medida de la que se ha determinado que es incompatible con la OMC o que anula
o menoscaba ventajas. Si se alega que no se han observado los principios y procedimientos para la
retorsin intersectorial (prrafo 3 del artculo 22 del ESD), el rbitro examinar tambin esta
alegacin (prrafo 7 del artculo 22 del ESD).
Las partes deben considerar definitiva la decisin del rbitro, y no pedir un segundo arbitraje. El
OSD es informado con prontitud del resultado del arbitraje. Previa solicitud, el OSD autoriza la
suspensin de obligaciones a condicin de que la solicitud sea compatible con la decisin del
rbitro, salvo si existe un consenso para desestimar la solicitud (prrafo 7 del artculo 22 del ESD).
A pesar de haber obtenido la autorizacin del OSD para suspender obligaciones, un reclamante
puede optar por no proceder a la suspensin y servirse de la autorizacin como medio de negociar
con el Miembro que ha de aplicar las recomendaciones o resoluciones.
Normas especiales sobre las contramedidas (Acuerdo SMC)
El Acuerdo SMC tambin prev normas especiales a este respecto. En lo relativo a las
subvenciones prohibidas, cuando el demandado no ha cumplido la recomendacin del OSD en el
plazo indicado por el grupo especial para retirar la subvencin, el OSD autoriza al Miembro
reclamante a tomar contramedidas apropiadas, salvo que exista un consenso negativo contra ello
(prrafo 10 del artculo 4 del Acuerdo SMC). El rbitro de conformidad con el prrafo 6 del artculo
22 del ESD, debe determinar si las contramedidas propuestas son apropiadas (prrafo 11 del
artculo 4 del Acuerdo SMC).
En la prctica de la solucin de diferencias, la condicin de que la medida sea apropiada ha
permitido que las contramedidas puedan ser superiores al nivel estrictamente equivalente al de la
anulacin o el menoscabo causados por la suspensin prohibida. As pues, con el Acuerdo SMC
parece posible adoptar contramedidas que contribuyen ms a inducir al cumplimiento que las
normas ordinarias del ESD.
En lo referente a las subvenciones recurribles, el prrafo 9 del artculo 7 del Acuerdo SMC
establece que el OSD, salvo que exista un consenso en contrario, debe autorizar al reclamante a
tomar contramedidas si la subvencin no se retira o los efectos desfavorables no se suprimen
dentro de los seis meses siguientes a la adopcin de los informes. Estas contramedidas deben ser
proporcionales al grado y la naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se determine.
En el procedimiento de arbitraje de conformidad con el prrafo 6 del artculo 22 del ESD, el rbitro
determina si las contramedidas son proporcionales al grado y la naturaleza de los efectos
desfavorables (prrafo 10 del artculo 7 del Acuerdo SMC).

La secuencia

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Una de las cuestiones conflictivas que se plantean en la etapa de aplicacin del sistema de solucin
de diferencias es la relacin entre el prrafo 5 del artculo 21 y el prrafo 2 del artculo 22 del ESD.
Se trata de determinar cul de los dos procedimientos, en su caso, tiene prioridad: el procedimiento
de cumplimiento o la suspensin de obligaciones. En otras palabras, hay que saber si el reclamante
puede solicitar la autorizacin para suspender obligaciones antes de que un grupo especial (y el
rgano de Apelacin) haya establecido, de conformidad con el prrafo 5 del artculo 21 del ESD,
que ha habido un incumplimiento de las resoluciones y recomendaciones de otro grupo especial (o
del rgano de Apelacin). Por una parte, el prrafo 6 del artculo 22 del ESD establece que el OSD
ha de conceder la autorizacin para suspender obligaciones dentro de los 30 das siguientes a la
expiracin del plazo prudencial (si no hay un consenso negativo). Un posible arbitraje sobre el nivel
y la forma de la retorsin debe haberse terminado dentro de los 60 das siguientes a la expiracin
del plazo prudencial. Este perodo no es suficiente para completar el examen del cumplimiento
previsto en el prrafo 5 del artculo 21 del ESD (90 das para el grupo especial, ms la posible
apelacin), a fin de determinar si se han aplicado plenamente las recomendaciones y resoluciones
del OSD (o sea, si se cumplen las disposiciones de la OMC, o si se ha producido un ajuste
satisfactorio de una situacin de anulacin o menoscabo, sin infraccin). Por otra parte, el artculo
23 del ESD prohbe a los Miembros de la OMC decidir unilateralmente si una medida es
incompatible con los acuerdos abarcados o si anula o menoscaba una ventaja.
Este conflicto adquiri su mayor intensidad en la diferencia CE Banano III. En casos
subsiguientes, las partes han alcanzado, por lo comn, un acuerdo ad hoc sobre la secuencia de
los procedimientos previstos en el prrafo 5 del artculo 21 y el artculo 22. En algunos casos, las
partes han convenido en iniciar simultneamente los procedimientos de conformidad con los
mencionados artculos, y a continuacin suspender los procedimientos de retorsin en virtud del
artculo 22 (la autorizacin del OSD y el arbitraje del prrafo 6 del artculo 22), hasta que se termine
el procedimiento del prrafo 5 del artculo 21.1 En otros, las partes han acordado iniciar el
procedimiento del prrafo 5 del artculo 21 antes de recurrir a los procedimientos de retorsin del
artculo 22, en el entendimiento de que el demandado no se opondr a una solicitud de autorizacin
de suspensin de concesiones de conformidad con el prrafo 6 del artculo 22 del ESD, porque ha
expirado el plazo de 30 das de que dispone el OSD para conceder esta autorizacin.
Hasta ahora los intentos de encontrar una solucin en anteriores y actuales negociaciones de
examen del ESD a la cuestin de la secuencia mediante una interpretacin autorizada o una
enmienda del ESD, no han tenido xito.
6.11 Vigilancia hasta la aplicacin definitiva
El OSD sigue ejerciendo la vigilancia (aunque se haya llegado a un acuerdo sobre la compensacin
o se hayan suspendido obligaciones) en tanto que no se haya aplicado la recomendacin de poner
una medida en conformidad con los acuerdos abarcados (prrafo 8 del artculo 22 del ESD).
6.12 Procedimiento especial para las reclamaciones en los casos en que no existe infraccin
y en casos en que existe otra situacin
Reclamaciones en los casos en que no existe infraccin
Aunque el procedimiento descrito en este captulo, incluidas las disposiciones relativas a la
aplicacin, se aplica tambin a las reclamaciones en los casos en que no existe infraccin, existen
varias diferencias. Algunas tienen que ver con las disposiciones que contienen una referencia
explcita a una medida de la que se haya determinado que es incompatible con los acuerdos
abarcados, sin referirse al mismo tiempo a la anulacin o el menoscabo de las ventajas causados
por medidas compatibles con la OMC. Estas disposiciones no son aplicables a las reclamaciones
en los casos en que no existe infraccin. Adems, el prrafo 1 del artculo 26 del ESD prev varias

disposiciones especiales que se aplican solamente a las reclamaciones en los casos en que no
existe infraccin, y que se diferencian de los procedimientos normales. Estas caractersticas
especiales se han mencionado ya en el contexto pertinente, por lo que bastar con resumir
brevemente los aspectos ms importantes del procedimiento:
no hay ninguna obligacin de retirar una medida compatible con la OMC de la que se haya
constatado que anula o menoscaba ventajas o impide el logro de un objetivo;
66

el grupo especial (y el rgano de Apelacin) recomiendan en consecuencia que los Miembros

interesados encuentren un ajuste mutuamente satisfactorio;
el arbitraje en virtud del prrafo 3 c) del artculo 21 del ESD sobre el plazo prudencial puede incluir,
a peticin de cualquier parte, una determinacin del nivel de las ventajas que hayan resultado
anuladas o menoscabadas, y puede sugerir tambin los medios de llegar a un ajuste mutuamente
satisfactorio;
la compensacin puede formar parte del ajuste mutuamente satisfactorio, como arreglo definitivo de
la diferencia (con arreglo a las normas generales, la compensacin no es ms que temporal, hasta
la aplicacin definitiva. No obstante, en los casos en que no existe infraccin la obligacin de
aplicacin no consiste en retirar la medida sino en hacer un ajuste, y este ajuste puede tomar la
forma, en particular, de una compensacin).
Reclamaciones en casos en que existe otra situacin
Las reclamaciones en casos en que existe otra situacin se diferencian bastante porque el
procedimiento general del ESD slo se aplica hasta el momento de la distribucin del informe del
grupo especial (prrafo 2 del artculo 26 del ESD). Este informe del grupo especial deber constituir
en todo caso un documento aparte sobre la reclamacin cuando existe otra situacin, aunque vaya
acompaado de una reclamacin simultnea, basada o no en una infraccin (prrafo 2 b) del
artculo 26 del ESD).
En lo relativo a la adopcin y la vigilancia y aplicacin de las recomendaciones y las resoluciones,
en las reclamaciones de esta clase, siguen rigiendo las normas y procedimientos de solucin de
diferencias del GATT que figuran en la Decisin de 12 de abril de 1989.1 Esto significa que la
norma del consenso en contrario no es aplicable a la adopcin del informe del grupo especial ni a la
autorizacin de suspensin de obligaciones en caso de no aplicacin. En otros trminos, cualquier
Miembro, incluida la parte vencida, puede bloquear estas decisiones en el OSD oponiendo un
consenso positivo. Adems, el prrafo 2 del artculo 26 del ESD excluye implcitamente la
posibilidad de una apelacin contra un informe de un grupo especial basado en una reclamacin
cuando existe otra situacin. De manera anloga, los procedimientos del ESD relativos al examen
del cumplimiento, del prrafo 5 del artculo 21 del ESD, el plazo prudencial para cumplir las
recomendaciones y resoluciones (y, en consecuencia, el arbitraje sobre el plazo prudencial) y el
arbitraje sobre el nivel de la suspensin de concesiones, no son aplicables automticamente.

CAPTULO 7
Efectos jurdicos de los informes del grupo especial y el rgano de apelacin y de las
recomendaciones y resoluciones del OSD
7.1 Efectos jurdicos en el contexto de una diferencia en particular
Recomendaciones y resoluciones del OSD

67

Cuando el OSD adopta un informe de un grupo especial (o del rgano de Apelacin), las
conclusiones y recomendaciones contenidas en dicho informe pasan a ser vinculantes para las
partes en la diferencia. Segn el ESD (prrafo 7 del artculo 3), cuando las partes no pueden llegar
a una solucin de mutuo acuerdo, el primer objetivo ser en general conseguir la supresin de las
medidas que se haya determinado que son incompatibles con el Acuerdo sobre la OMC. Las
reclamaciones en caso de infraccin prosperan cuando el grupo especial (y el rgano de
Apelacin) constata la existencia de una incompatibilidad con el Acuerdo sobre la OMC, e incluye
esta constatacin en sus conclusiones. En tal caso, el grupo especial (y el rgano de Apelacin)
recomiendan que el Miembro interesado ponga su medida en conformidad con las disposiciones de
la OMC (prrafo 1 del artculo 19 del ESD). El prrafo 1 del artculo 21 aade que un pronto
cumplimiento de las recomendaciones o las resoluciones del OSD es esencial para garantizar la
solucin eficaz de las diferencias.
El ESD establece claramente que la compensacin y la suspensin de concesiones
(contramedidas) slo son alternativas temporales que no resuelven la diferencia (prrafo 7 del
artculo 3, prrafo 6 del artculo 21 y prrafo 1 del artculo 22). La nica reparacin permanente es
que la parte vencida ponga su medida en conformidad con los acuerdos abarcados pertinentes,
como dispone el artculo 19 del ESD. Adems, por los motivos expuestos anteriormente, el trmino
recomendacin del prrafo 1 del artculo 19, y la expresin recomendacin y resolucin no
deben entenderse en el sentido de que confieren a la parte la facultad discrecional de cumplir la
recomendacin.
En primer lugar, merece la pena recordar que los grupos especiales y el rgano de Apelacin slo
aplican las disposiciones de la OMC tal y como estn expresadas en los acuerdos abarcados, y no
pueden entraar el aumento o la reduccin de los derechos y obligaciones previstos en los
Acuerdos de la OMC (prrafo 2 del artculo 3 y prrafo 2 del artculo 19 del ESD). Por consiguiente,
la conclusin de un grupo especial o del rgano de Apelacin en el sentido de que una
determinada medida es incompatible con las disposiciones de la OMC no hace ms que reflejar y
poner de manifiesto una situacin jurdica existente en virtud del Acuerdo sobre la OMC,
independientemente de la resolucin que resuelve la diferencia. Como las disposiciones de los
acuerdos abarcados son jurdicamente vinculantes para todos los Miembros1, en ellas se
encuentra comprendida ya la obligacin de abstenerse de cualquier accin incompatible con la
OMC. As pues, el informe (adoptado) de un grupo especial o del rgano de Apelacin obliga a la
parte vencida a poner fin a la incompatibilidad con la OMC (y es adicional a la obligacin primaria
de no mantener medidas incompatibles con la OMC).
En segundo lugar, el ESD establece claramente que un Miembro que no ponga sus medidas
incompatibles en conformidad con el Acuerdo se arriesga a las consecuencias; tendr que
proporcionar una compensacin, con el acuerdo del reclamante, o bien hacer frente a
contramedidas de retorsin.
En tercer lugar, el ESD afirma expresamente que, en el caso de una reclamacin no basada en una
infraccin que prospere, no hay obligacin alguna de revocar la medida compatible con la OMC
(prrafo 1 b) del artculo 26). Esto hace pensar que, en cambio, en el caso de una reclamacin
basada en una infraccin que prospere existe una obligacin de ese tipo.
Podemos decir pues que la recomendacin contenida en un informe adoptado de un grupo
especial (y del rgano de Apelacin) si llega a la conclusin de que existe una violacin de la
OMC para que el demandado ponga la medida en conformidad con el Acuerdo sobre la OMC,
es vinculante para este ltimo.
La situacin es distinta cuando se trata de reclamaciones en los casos en que no existe infraccin.
El informe adoptado del grupo especial (y del rgano de Apelacin) tambin es vinculante en
cuanto a la conclusin sobre si una ventaja que habra obtenido el reclamante en virtud del acuerdo

abarcado ha resultado anulada o menoscabada. Sin embargo, el ESD afirma expresamente que no
hay obligacin de revocar la medida compatible con la OMC que d lugar a la anulacin o el
menoscabo. Por consiguiente, el grupo especial o el rgano de Apelacin slo recomiendan que
las partes encuentren un ajuste mutuamente satisfactorio (prrafo 1 b) del artculo 26 del ESD).

68

El informe adoptado de un grupo especial (o del rgano de Apelacin) tambin es vinculante para
el reclamante. Esto es importante, especialmente en los casos en que el reclamante no vence en
todas sus alegaciones de violacin o de anulacin o menoscabo sin infraccin. El prrafo 2 a) del
artculo 23 del ESD prohbe que el reclamante determine unilateralmente la existencia de una
violacin del Acuerdo sobre la OMC o de la anulacin o el menoscabo de una ventaja si es
incompatible con las constataciones del informe del grupo especial o del rgano de Apelacin
adoptado por el OSD.
Obligaciones en caso de una violacin regional o local
Una excepcin de lo anterior es el caso de las reclamaciones en los casos en que existe que hayan
prosperado, y que estn relacionadas con medidas adoptadas por los gobiernos o las autoridades
regionales o locales dentro del territorio de un Miembro. Estas medidas son imputables al Miembro
de que se trate y pueden ser objeto de una diferencia. Esas medidas se diferencian de las
adoptadas por las autoridades del gobierno central del Miembro en que el gobierno, que representa
al Miembro en la OMC (y tambin en sus procedimientos de solucin de diferencias), quizs no
pueda hacer efectiva la revocacin de la medida. Las normas de derecho interno de este Miembro,
por ejemplo la Constitucin, podran limitar la autoridad del gobierno central sobre los niveles
regionales o locales de gobierno. Esto puede ocurrir, por ejemplo, en los Estados federales, donde
el gobierno central no siempre est facultado para intervenir en los actos legislativos o
administrativos a nivel regional o local.
En consecuencia, las obligaciones en materia de aplicacin del Miembro responsable se limitan a
las medidas razonables que pueda adoptar para lograr la observancia de las disposiciones de la
OMC (prrafo 9 del artculo 22 del ESD). El prrafo 12 del artculo XXIV del GATT de 1994 se
expresa en trminos idnticos. Se trata de una excepcin especfica y limitada al principio de que
los sujetos de derecho internacional son responsables de las actividades de todas las ramas del
Estado dentro de su sistema de gobierno, incluidos todos los niveles regionales u otras
subdivisiones del gobierno.
Las excepciones del prrafo 9 del artculo 22 no deben generalizarse y extrapolarse a otras
autoridades de un Miembro que gocen de un cierto grado de independencia, como puede ser el
poder judicial. Aunque un gobierno no pueda reparar una violacin de la OMC porque la ha
cometido un rgano judicial independiente, con el sistema de solucin de diferencias de la OMC el
Miembro en cuestin es plenamente responsable de esta violacin. Un principio general del
derecho internacional es el de la imposibilidad de invocar la legislacin interna para justificar el
incumplimiento de obligaciones internacionales.
El prrafo 9 del artculo 22 slo limita las obligaciones de un Miembro en la medida en que se
refieren a la conformidad con el Acuerdo sobre la OMC (mediante la revocacin de la medida
incompatible). Las disposiciones del sistema de solucin de diferencias relacionadas con la
compensacin y la suspensin de obligaciones son de plena aplicacin cuando el Miembro
afectado no ha podido lograr la observancia del Acuerdo sobre la OMC en su territorio (prrafo 9 del
artculo 22).
7.2 Condicin jurdica de los informes adoptados o no en otras diferencias
Las diferencias se refieren a cuestiones concretas y se plantean entre dos o ms Miembros de la
OMC. El informe de un grupo especial o del rgano de Apelacin se refiere a su vez al objeto
especfico de la diferencia entre esos Miembros. Aunque se adopten, los informes de los grupos

69

especiales y del rgano de Apelacin no sirven de precedente vinculante para otras diferencias
entre las mismas partes sobre otras cuestiones, o entre diferentes partes sobre la misma cuestin,
aunque puedan plantearse las mismas cuestiones respecto de las normas jurdicas de la OMC.
Como ocurre en otros sectores del derecho internacional, en el sistema de solucin de diferencias
de la OMC no hay una norma de stare decisis segn la cual las resoluciones precedentes obligan a
los grupos especiales y al rgano de Apelacin en los casos subsiguientes. Esto significa que un
grupo especial no est obligado a atenerse a anteriores informes del rgano de Apelacin, aunque
stos contengan una cierta interpretacin de las mismas disposiciones que est considerando
ahora el grupo especial. Tampoco el rgano de Apelacin est obligado a atenerse a sus
interpretaciones jurdicas de casos anteriores. El rgano de Apelacin ha confirmado que las
conclusiones y las recomendaciones de los informes de los grupos especiales adoptados bajo el
rgimen del GATT de 1947 obligaban a las partes en la diferencia, pero que los subsiguientes
grupos especiales no estaban jurdicamente vinculados por el razonamiento y los argumentos
detallados del informe del anterior grupo especial.
Si el razonamiento del anterior informe en favor de la interpretacin dada a una norma de la OMC
resulta convincente para el grupo especial o el rgano de Apelacin en un caso subsiguiente, es
muy probable que el grupo o el rgano la repitan y se atengan a ella. Esto es conforme tambin
con un objetivo primordial del sistema de solucin de diferencias, que es aportar seguridad y
previsibilidad al sistema multilateral de comercio (prrafo 2 del artculo 3 del ESD). En los trminos
del rgano de Apelacin, estos informes de los grupos especiales del GATT y de la OMC y los
informes igualmente adoptados del rgano de Apelacin1 crean expectativas legtimas entre
los Miembros de la OMC y, por consiguiente, deben tenerse en cuenta cuando sean pertinentes
para una diferencia.
Aunque los informes de los grupos especiales que no han sido adoptados no poseen ninguna
condicin jurdica formal en el sistema del GATT o de la OMC, el razonamiento contenido en un
informe de un grupo especial no adoptado puede proporcionar tiles orientaciones a un grupo
especial o al rgano de Apelacin en un caso subsiguiente que trate de la misma cuestin.
CAPTULO 8
Cuestiones jurdicas planteadas en el procedimiento de solucin de diferencias de la OMC
8.1 Legitimacin
El ESD no exige que un reclamante tenga un inters jurdico como requisito previo para solicitar el
establecimiento de un grupo especial en una diferencia.1 Es ms, se ha permitido ya que
reclamantes presentaran reclamaciones contra violaciones del Acuerdo sobre la OMC, aunque
dichas violaciones fueran en detrimento de otros Miembros.2 No obstante, la cuestin de la
legitimacin (el derecho a presentar una reclamacin) no se plante concretamente en esas
diferencias. En el caso de un reclamante que impugn especficamente el derecho del demandado
a presentar una alegacin de violacin en virtud del GATT de 1994, el rgano de Apelacin se
declar convencido por el hecho de que el reclamante era un productor y exportador potencial del
producto. Adems, las alegaciones de este caso tenan que ver con alegaciones referentes a otros
acuerdos abarcados, para las cuales no se haba impugnado la legitimacin del reclamante. Por
otra parte, el rgano de Apelacin confiaba en el inters del Miembro en hacer cumplir las normas
de la OMC, debido a los posibles efectos econmicos directos o indirectos para l de una violacin
de dichas normas.
8.2 Alegaciones versus argumentos; razonamiento autnomo de un grupo especial
Con arreglo a su mandato (artculo 7 del ESD), un grupo especial slo puede ocuparse de las
alegaciones expuestas especficamente, con suficiente precisin, en la solicitud de establecimiento
del grupo presentada por un Miembro. Por consiguiente, en la solicitud de establecimiento del

grupo especial el reclamante debe indicar todas las alegaciones que desea que considere el grupo.
Si en la solicitud no se indica expresamente una determinada alegacin, la peticin original no
podr corregirse subsiguientemente con la argumentacin de una parte reclamante en las
comunicaciones escritas o en las declaraciones orales ante el grupo especial. El grupo especial no
podra formular una resolucin sobre la alegacin subsiguiente.

70

Sin embargo, existe una considerable diferencia entre las alegaciones indicadas en la solicitud de
establecimiento de un grupo especial, y los argumentos que las abonan.1 Por alegacin se
entiende la afirmacin de que el demandado ha violado, anulado o menoscabado ventajas
derivadas de una disposicin concreta de un acuerdo abarcado. Los argumentos son expuestos
por el reclamante para demostrar que el demandado ha infringido efectivamente la disposicin
indicada, o ha anulado o menoscabado otras ventajas.2 Los argumentos no han de incluirse
necesariamente en la solicitud de establecimiento de un grupo especial. De ordinario las partes slo
elaboran amplios argumentos jurdicos en las etapas ulteriores del procedimiento (por ejemplo, en
sus comunicaciones escritas y en las declaraciones orales ante el grupo especial).
Un grupo especial no se limita a utilizar los argumentos de las partes, sino que es libre de aceptar o
rechazar esos argumentos y goza de facultades discrecionales para desarrollar su propio
razonamiento jurdico en apoyo de sus constataciones y conclusiones. En otras palabras, un grupo
especial puede elaborar su propio razonamiento autnomo.
8.3 Necesidad de que el demandado invoque excepciones
Hay una importante excepcin al principio de que los grupos especiales y el rgano de Apelacin
pueden aplicar autnomamente las disposiciones de la OMC cuando examinan las alegaciones de
los reclamantes y elaboran su propio razonamiento jurdico, y tiene que ver con la aplicacin de las
excepciones jurdicas de la OMC. Cuando el demandado desee invocar una excepcin jurdica de
una obligacin cuya violacin ha sido alegada por el reclamante, deber hacerlo expresamente.
Ejemplos de estas excepciones son el artculo XX del GATT de 19941 o el prrafo 7 del artculo 5
del Acuerdo MSF.2 Los grupos especiales y el rgano de Apelacin no pueden aplicar estas
excepciones si no han sido invocadas por el demandado.
8.4 Economa procesal
Con arreglo a su mandato1, los grupos especiales estn facultados a considerar todas las
alegaciones de un reclamante. Sin embargo, los reclamantes aducen con frecuencia que la medida
impugnada viola simultneamente varias disposiciones de la OMC en un mismo acuerdo abarcado,
o en varios acuerdos.
En tales casos, los grupos especiales no estn obligados a ocuparse de todas las alegaciones de
derecho que haga el reclamante: basta con que se ocupen de las que son necesarias para resolver
la cuestin planteada en la diferencia. Si el grupo especial ya ha determinado que la medida
impugnada es incompatible con una determinada disposicin de un acuerdo abarcado, de ordinario
no ser necesario considerar si esta misma medida tambin es incompatible con otras
disposiciones que invoca el reclamante.2 Los grupos especiales tienen facultades discrecionales
para no pronunciarse sobre estas otras alegaciones3, pero deben hacerlo explcitamente.
Sin embargo, hay lmites a esta facultad discrecional, ya que el principio de economa procesal
debe aplicarse de modo acorde con el objetivo del sistema de solucin de diferencias, que es
resolver el asunto planteado y hallar una solucin positiva a las diferencias (prrafo 7 del artculo 3
del ESD). El rgano de Apelacin ha advertido que dar una solucin parcial a la cuestin planteada
supondra una falsa economa procesal. Un grupo especial debe ocuparse de todas las
alegaciones que requieren una constatacin, para que el OSD pueda hacer recomendaciones y
resoluciones suficientemente precisas que faciliten el pronto cumplimiento por parte del Miembro y
aseguren la eficaz solucin de las diferencias en beneficio de todos los Miembros (prrafo 1 del
artculo 21 del ESD).

71

Cuando un grupo especial desestima una reclamacin, no hay evidentemente margen para la
prctica de la economa procesal. En tal caso, hay que considerar y rechazar todas y cada una de
las alegaciones hechas en la reclamacin. A veces los reclamantes hacen varias alegaciones de
violacin, pero algunas de ellas en trminos condicionales: si el grupo especial no constata una
violacin del artculo Y, nosotros afirmamos que la medida en litigio viola el artculo Z. Tampoco en
esta situacin un grupo especial tiene facultades discrecionales para aplicar la economa procesal.
Primero habra de examinar el artculo Y y despus, si no se ha constatado ninguna violacin del
artculo Y y solamente en este caso ocuparse del artculo Z.
8.5 Norma de examen
La norma general del artculo 11 del ESD
La norma de examen del grupo especial se describe en el artculo 11 del ESD. El grupo especial
tiene que hacer una evaluacin objetiva del asunto que se le haya sometido, que incluya una
evaluacin objetiva de los hechos, de la aplicabilidad de los acuerdos abarcados pertinentes y de la
conformidad con stos y formular otras conclusiones que ayuden al OSD a hacer las
recomendaciones o dictar las resoluciones previstas en los acuerdos abarcados.
En cuanto a la determinacin de los hechos de un caso, se entiende que esta evaluacin objetiva
no exige un examen de novo (o sea la repeticin completa de la determinacin de los hechos
realizada por las autoridades nacionales) ni una deferencia total a las autoridades internas (o sea,
la simple aceptacin de su determinacin).
En lo relativo a las medidas de salvaguardia2, se ha considerado que esto significa que un grupo
especial debe determinar si las autoridades nacionales han examinado todos los hechos
pertinentes y han dado una explicacin fundamentada del modo en que los hechos corroboran su
determinacin.3 Las autoridades nacionales deben buscar y evaluar la informacin pertinente,
independientemente de que una parte interesada, participante en los procedimientos nacionales, se
haya basado en ella.4 Los grupos especiales deben examinar crticamente la explicacin de las
autoridades competentes sobre si se han tenido plenamente en cuenta la naturaleza y las
complejidades de los datos, y si se responde a otras interpretaciones plausibles de dichos datos.5
Sin embargo, los grupos especiales no han de considerar pruebas que no existieran en el momento
en que el Miembro hizo su determinacin.
La norma de examen especial prevista en el prrafo 6 del artculo 17 del Acuerdo
Antidumping
Un acuerdo abarcado, el Acuerdo Antidumping, prev una norma de examen especial (prrafo 6
del artculo 17 del Acuerdo Antidumping). Esta disposicin tiene por objeto dejar un margen de
deferencia mayor a la determinacin antidumping del Miembro que el que dejara el artculo 11 del
ESD.
En su evaluacin de los elementos de hecho del asunto, en una diferencia relativa al Acuerdo
Antidumping, el grupo especial debe determinar si las autoridades antidumping establecieron
adecuadamente estos hechos, y si su evaluacin fue imparcial y objetiva. Si ello es as, el grupo
especial deber aceptar la determinacin efectuada, aunque haya llegado a una conclusin distinta
respecto de estos hechos.
En lo referente a la norma de examen jurdico, el prrafo 6 ii) del artculo 17 confirma que el grupo
especial debe interpretar las disposiciones pertinentes del Acuerdo Antidumping de conformidad
con las reglas consuetudinarias de interpretacin del derecho internacional pblico.7 Cuando una
disposicin pertinente se preste a varias interpretaciones admisibles, el grupo especial deber

constatar que la medida antidumping est en conformidad con el Acuerdo, si se basa en alguna de
esas interpretaciones admisibles.

72

8.6 Carga de la prueba

Ninguna disposicin del ESD se refiere expresamente a la carga de la prueba en los
procedimientos de los grupos especiales. En general, el concepto de carga de la prueba tiene dos
vertientes importantes en todo sistema judicial o cuasijudicial: i) Quin perder la diferencia si no
se aclaran los hechos? En favor de quin debe fallar un grupo especial si las pruebas disponibles
no le permiten establecer los hechos necesarios para saber si el demandado ha violado o no una
determinada disposicin de los acuerdos abarcados? Por ejemplo, el prrafo 3 del artculo 11 del
Acuerdo sobre Salvaguardias prohbe a los Miembros de la OMC alentar o apoyar medidas no
gubernamentales equivalentes a una limitacin voluntaria de las importaciones o de las
exportaciones. Qu debe resolver el grupo especial, si las pruebas disponibles no demuestran si
un acto presunto de apoyo del gobierno ha tenido lugar o no? ii) Qu nivel de prueba es suficiente
para que un grupo especial establezca un hecho? Por encima de este nivel, el grupo especial
considerara que el hecho en cuestin est establecido, y basara su decisin, entre otras cosas, en
este hecho. En cambio, por debajo de este nivel el grupo especial no podra considerar que el
hecho est establecido; si es un hecho necesario para satisfacer la disposicin jurdica, el grupo
especial decidira en contra de la parte que asume la carga de la prueba.
El rgano de Apelacin ha reconocido que el concepto de la carga de la prueba est implcito en el
sistema de solucin de diferencias de la OMC. La mera asercin de una alegacin no equivale a
una prueba. De conformidad con la prctica de diversos tribunales internacionales, el rgano de
Apelacin ha hecho suya la norma de que la parte que afirma un hecho, sea el reclamante o el
demandado, debe probarlo. La carga de la prueba recae en la parte que aduce una determinada
alegacin o defensa, sea el reclamante o el demandado.
Esto significa que la parte que alega que se ha violado una disposicin del Acuerdo sobre la OMC
(o sea el reclamante) debe afirmar y probar esta alegacin. A su vez, la parte que invoca en su
defensa una disposicin que es una excepcin de la obligacin presuntamente violada (o sea, el
demandado) ha de probar que se han reunido las condiciones estipuladas en la excepcin.2
Excepciones de este tipo son, por ejemplo, el artculo XX y el prrafo 2 c) i) del artculo XI del GATT
de 1994.
En lo tocante al nivel requerido de la prueba, el rgano de Apelacin ha aclarado que la parte que
asume la carga de la prueba debe presentar pruebas suficientes para acreditar prima facie
(establecer una presuncin) lo que ha afirmado. Cuando se establece la presuncin, la carga de la
prueba se desplaza a la otra parte, que deber presentar pruebas suficientes para rebatir la
alegacin y refutar la presuncin.3 La cantidad y la clase de pruebas que son necesarias para
establecer una presuncin de que lo que se afirma es cierto (es decir lo que es necesario para
demostrar algo prima facie) vara segn las medidas, las disposiciones y los casos.
8.7 El derecho del grupo especial a recabar informacin
El artculo 13 del ESD autoriza a los grupos especiales a recabar informacin de cualquier fuente
pertinente para la indagacin y el establecimiento de los hechos necesarios, a fin de pronunciarse
respecto de una diferencia. Este derecho es amplio y completo y su ejercicio se deja a la discrecin
del grupo especial.1 El artculo 13 prev tambin que el grupo especial tiene derecho a recurrir a
expertos; adems, este artculo se ha interpretado en el sentido de que establece un derecho sin
condiciones que incluye el derecho de los grupos especiales a pedir y obtener informacin de los
Miembros que son partes en la diferencia.
La tercera frase del prrafo 1 del artculo 13 dice que los Miembros debern dar una respuesta
pronta y completa a cualquier solicitud de informacin, y el rgano de Apelacin aade que los
Miembros, incluidas las partes en la diferencia, estn jurdicamente obligados a presentar la

informacin solicitada.3 Si un Miembro incumple esta obligacin negndose a proporcionar la

informacin solicitada, el grupo especial tiene el derecho discrecional a extraer conclusiones
desfavorables de esta actitud poco cooperativa.4 Esto significa que el grupo especial puede dar a la
cuestin de hecho que plantea dudas una interpretacin desfavorable para dicho Miembro.

73

8.8 La naturaleza de la legislacin interna como objeto de una diferencia

La calificacin de la legislacin interna que es objeto de un procedimiento de solucin de
diferencias, es un tema interesante que guarda relacin con la distincin entre las cuestiones de
hecho y de derecho. Esta distincin es pertinente, entre otras cosas, para determinar el alcance del
examen en apelacin.
El derecho interno es un objeto frecuente de las diferencias. El prrafo 4 del artculo XVI del
Acuerdo sobre la OMC establece que cada Miembro se asegurar de la conformidad de sus leyes,
reglamentos y procedimientos administrativos con las obligaciones que les impongan los Acuerdos
anexos. Por ejemplo, en una diferencia puede ocurrir que el reclamante no trate de la
compatibilidad de un impuesto interno aplicado por el demandado a una determinada importacin,
digamos de vodka, con el prrafo 2 del artculo III del GATT de 1994; sino que impugne
directamente la ley sobre el impuesto interno por ser incompatible con el mencionado artculo del
GATT de 1994, ya que prev la imposicin de distintas tasas sobre dos tipos de productos
similares, como el shochu y la vodka. En otras palabras, la reclamacin va dirigida contra la
existencia de la ley, ms que contra su aplicacin especfica. En tales casos, antes de que pueda
decidirse la conformidad con las disposiciones de la OMC debern considerarse varias cuestiones
relacionadas con la legislacin interna.
La ms importante de estas cuestiones, probablemente, es la del carcter obligatorio o discrecional
de la legislacin interna cuando prev un acto contrario a las disposiciones de la OMC. Como se ha
indicado anteriormente, los Miembros slo pueden impugnar con xito las leyes en s mismas (es
decir, la existencia de la ley) si dichas leyes son obligatorias. Sin embargo, no siempre est claro si
una determinada ley interna es obligatoria o discrecional con respecto a actos incompatibles con la
OMC. Esta cuestin podra depender de una serie de factores tales como el marco jurdico interno,
el modo en que la ley opera junto con otras disposiciones de derecho interno, la relacin existente
entre los diferentes poderes del Estado y la manera en que las autoridades y los tribunales
interpretan la legislacin interna. En tal caso un grupo especial tendra que determinar, a la luz de
estos factores, si la ley es obligatoria o discrecional en el sentido de las disposiciones de la OMC.
En la legislacin interna, esta determinacin sera sin duda una cuestin de derecho. Pero, es
tambin una cuestin de derecho en el marco de la solucin de diferencias en la OMC? De ser as,
la evaluacin de la obligatoriedad de la ley interna que haga el grupo especial sera objeto de un
examen en apelacin: en cambio, no lo sera si fuera una cuestin de hecho. Hay otras cuestiones
relacionadas con la naturaleza, el contenido y la estructura de las leyes o medidas internas
impugnadas que plantean el mismo interrogante: es una cuestin de hecho o de derecho desde la
perspectiva de la OMC? El rgano de Apelacin ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el
tema de la calificacin de instrumentos de derecho interno a los efectos del derecho de la OMC.
En el caso India Patentes (EE.UU.), por ejemplo, el rgano de Apelacin insisti en que el
cometido del grupo especial consista en determinar si las instrucciones administrativas de la India
eran conformes con las obligaciones de este pas en virtud del Acuerdo sobre los ADPIC. Con esta
finalidad, el grupo especial fue facultado e incluso se vio obligado a recabar una explicacin
detallada del funcionamiento de estas disposiciones internas. Sobre la base de esta explicacin, el
rgano de Apelacin lleg a la conclusin de que tambin le era necesario reconsiderar el examen
de esta misma ley interna de la India por el grupo especial.1 En el caso Estados Unidos Artculo
211 de la Ley de Asignaciones, el rgano de Apelacin lleg a la conclusin, sobre la base de su
jurisprudencia anterior, de que el derecho interno de los Miembros de la OMC puede servir no slo
como prueba de los hechos, sino tambin como prueba del cumplimiento o incumplimiento de
obligaciones internacionales ... Tal juicio es una calificacin jurdica hecha por un grupo especial. Y,

en consecuencia, el juicio de un grupo especial sobre la compatibilidad del derecho interno de un

pas con las obligaciones impuestas por las normas de la OMC puede ser objeto de examen en
apelacin de conformidad con el prrafo 6 del artculo 17 del ESD.

74

En cambio, el grupo especial del caso Estados Unidos Artculo 301 de la Ley de Comercio
Exterior, declar que su cometido consista en determinar el significado de los artculos 301-310
como elementos fcticos y comprobar si estos elementos fcticos constituyen un comportamiento
de los Estados Unidos contrario a sus obligaciones que le incumben en la OMC.3 Con este
planteamiento, dirase que el establecimiento de estos elementos fcticos por el grupo especial no
es una cuestin de derecho sujeta al examen en apelacin.
CAPTULO 9
Los pases en desarrollo en el sistema de solucin de diferencias de la OMC
9.1 Los pases en desarrollo Miembros en la solucin de diferencias teora y prctica
Es un hecho generalmente reconocido que, por su existencia misma, un sistema multilateral
obligatorio de solucin de diferencias beneficia en particular a los pases Miembros pequeos y en
desarrollo. Un sistema de ese tipo al que tengan acceso en pie de igualdad todos los Miembros y
en el que se tomen las decisiones con arreglo a las normas y no a la potencia econmica, capacita
a los pases en desarrollo y a las economas menores poniendo a los dbiles en un mismo plano
que los fuertes. En este sentido, todo sistema judicial destinado a hacer cumplir la ley beneficiar
ms al dbil que al fuerte, porque este ltimo dispondr siempre de otros medios de defender e
imponer sus intereses cuando no exista un sistema de este tipo.
Algunos han rechazado esta opinin por considerarla excesivamente formal y terica. No obstante,
debe observarse que, en la prctica, el sistema de solucin de diferencias de la OMC ya ofrece
muchos ejemplos de pases en desarrollo Miembros que prevalecen sobre grandes naciones
comerciantes en un procedimiento de solucin de diferencias, y han conseguido que se retiren las
medidas incompatibles con la OMC que haban impugnado.
Al propio tiempo, es evidente que los pases en desarrollo Miembros que desean aprovechar las
ventajas del sistema de solucin de diferencias tropiezan con obstculos considerables. Por
ejemplo, los pases en desarrollo, y especialmente los ms pequeos, no suelen disponer de un
nmero suficiente de especialistas que conozcan a fondo las complejidades del derecho de la OMC
o del procedimiento de solucin de diferencias. El cuerpo de jurisprudencia cada vez ms
abundante derivado de la labor de los grupos especiales y el rgano de Apelacin hace que los
funcionarios de comercio de todo el mundo tengan crecientes dificultades para dominar el fondo y
los aspectos de procedimiento de la OMC, incluidas las novedades ms recientes. Adems, a
menudo es difcil que una pequea administracin comercial pueda asignar a una diferencia un
miembro de su reducido personal, que ya tiene problemas para mantenerse al corriente de todas
las cuestiones relacionadas con la OMC. Una sola diferencia podra mantener ocupado a un
funcionario durante mucho tiempo, incluso dos aos. Otra dificultad para un pas en desarrollo
Miembro es el perjuicio econmico derivado del obstculo comercial impuesto por otro Miembro
durante todo el perodo del procedimiento de solucin de diferencias. Aunque este obstculo
comercial merme las posibilidades de exportacin del pas en desarrollo, y se determine su
incompatibilidad con la OMC, puede ocurrir que no se suprima hasta transcurridos dos o tres aos
de la presentacin de una reclamacin a la OMC.
A pesar de estas dificultades, en los ocho ltimos aos los pases en desarrollo Miembros han
participado activamente en el sistema de solucin de diferencias. Desde 1995 estos pases han
sido reclamantes en ms de un tercio de todas las diferencias1 y demandados en dos quintas
partes, aproximadamente, de los casos. Los pases en desarrollo inician procedimientos de
solucin de diferencias contra los pases desarrollados Miembros, y tambin contra otros pases en

desarrollo. En un ao, el 2001, los pases en desarrollo Miembros presentaron el 75 por ciento de
las reclamaciones. Los pases menos adelantados Miembros todava no han sido reclamantes ni
demandados en una diferencia de la OMC. La participacin como terceros de pases en desarrollo
Miembros es bastante frecuente y ofrece una til experiencia a los Miembros que de ordinario no
participan en los procedimientos de solucin de diferencias.

75

Por otra parte, es cierto que en la mayora de las diferencias planteadas en la OMC hasta la fecha
el reclamante era un pas desarrollado Miembro, y lo propio cabe decir de los demandados.
Teniendo en cuenta que la mayora de los Miembros de la OMC son pases en desarrollo, podra
llegarse a la conclusin de que los pases desarrollados recurren de modo desproporcionado al
sistema de solucin de diferencias. Sin embargo, esta conclusin no tendra en cuenta el hecho de
que esos Miembros, que son reclamantes y demandados en la mayora de las diferencias que se
ventilan en la OMC, efectan la mayor parte del comercio mundial. En general estos Miembros
tienen relaciones comerciales muy amplias (en todos los sectores de bienes y servicios) y
profundas (en lo relativo al volumen del comercio, en trminos de cantidad o de valor). Estas
relaciones comerciales aumentan considerablemente las probabilidades de que se produzcan
fricciones de resultas de obstculos comerciales que el Miembro exportador quizs desee impugnar
en un procedimiento de solucin de diferencias.
Esto pone de manifiesto a su vez una realidad problemtica para los pases en desarrollo
Miembros. El volumen comercial, relativamente modesto, que resulta afectado por un obstculo
comercial presuntamente incompatible con la OMC que mantiene otro Miembro, quizs no justifique
siempre la considerable inversin de tiempo y de dinero que conlleva la participacin en una
diferencia en la OMC. As pues, no cabe duda de que los pases en desarrollo Miembros se
encuentran en una situacin especial que el actual sistema de solucin de diferencias tiene en
cuenta hasta cierto punto. Tampoco cabe duda de que la capacidad de los pases en desarrollo
Miembros de utilizar con eficacia el sistema de solucin de diferencias es esencial para que puedan
obtener todos los beneficios del Acuerdo sobre la OMC a que tienen derecho. Los instrumentos
para abordar la situacin especial de los pases en desarrollo Miembros son las normas del trato
especial y diferenciado2 y la asistencia jurdica, que se explican en las siguientes secciones.
9.2 Trato especial y diferenciado
El trato especial y diferenciado reviste una forma distinta en el ESD que en los otros acuerdos
abarcados, que prevn las normas sustantivas que regulan el comercio internacional. El ESD
reconoce la situacin especial de los pases en desarrollo y los pases menos adelantados
Miembros, poniendo a su disposicin, por ejemplo, procedimientos adicionales o privilegiados y
asistencia jurdica.
Los pases en desarrollo pueden elegir un procedimiento ms rpido, pedir plazos ms
prolongados, o solicitar asistencia jurdica. Se alienta a los Miembros de la OMC a tener
especialmente en cuenta la situacin de los pases en desarrollo Miembros. Estas normas se
consideran en detalle ms adelante; algunas se aplican con bastante frecuencia, pero otras todava
no han tenido ninguna relevancia prctica. Una crtica frecuente es que varias de estas normas no
son muy especficas.
El trato especial y diferenciado en las consultas
En el curso de las consultas, los Miembros deberan prestar especial atencin a los problemas e
intereses particulares de los pases en desarrollo Miembros (prrafo 10 del artculo 4 del ESD). Si el
objeto de la consulta es una medida adoptada por un pas en desarrollo Miembro, las partes
pueden convenir en prorrogar los plazos ordinarios de celebracin de consultas. Si, al trmino del
plazo las partes no han llegado a un acuerdo para dar por concluidas las consultas, el Presidente
del OSD podr decidir una prrroga (prrafo 10 del artculo 12 del ESD).

El trato especial y diferenciado en la etapa de los grupos especiales

El trato especial y diferenciado puede concederse tambin en la etapa de los grupos especiales.
Cuando la diferencia se plantea entre dos Miembros, uno en desarrollo y el otro desarrollado, si el
primero lo solicita en el grupo especial habr por lo menos un nacional de un pas en desarrollo
Miembro (prrafo 10 del artculo 8 del ESD).

76

Si el demandado es un pas en desarrollo Miembro, el grupo especial deber concederle tiempo

suficiente para preparar y exponer sus alegaciones. Sin embargo, esto no debe afectar al plazo
general previsto para que el grupo especial complete el procedimiento de solucin de la diferencia
(prrafo 10 del artculo 12 del ESD). Un grupo especial ya ha aplicado esta disposicin,
concediendo al demandado (un pas en desarrollo Miembro), previa solicitud, un perodo adicional
de 10 das para preparar su primera comunicacin escrita al grupo, pese a la objecin del
reclamante.
Cuando un pas en desarrollo Miembro sea parte en una diferencia e invoque las normas de trato
especial y diferenciado del ESD u otros acuerdos abarcados, en el informe del grupo especial se
deber indicar explcitamente la forma en que se han tenido en cuenta estas normas (prrafo 11 del
artculo 12 del ESD). Esto es para que se transparente plenamente el grado de eficacia de estas
normas en un caso determinado, y para mostrar cmo se han aplicado en la prctica.
El trato especial y diferenciado en la etapa de aplicacin
El ESD exige que en la etapa de aplicacin se preste especial atencin a las cuestiones que
afectan a los intereses de los pases en desarrollo Miembros (prrafo 2 del artculo 21 del ESD).
Esta disposicin ha sido aplicada ya varias veces por rbitros que actuaban en virtud del prrafo 3
c) del artculo 21 del ESD, en su determinacin del plazo prudencial para la aplicacin.2 Un rbitro,
basndose en el prrafo 2 del artculo 21 del ESD, concedi explcitamente un plazo adicional de
seis meses para la aplicacin, dadas las circunstancias especiales del caso.
En lo tocante a la supervisin de la aplicacin, el OSD ha de considerar qu otras medidas
apropiadas podra adoptar, adems de la vigilancia y los informes de situacin, cuando un pas en
desarrollo Miembro haya planteado la cuestin (prrafo 7 del artculo 21 del ESD). Cuando
considere qu disposiciones adecuadas puede adoptar en un caso planteado por un pas en
desarrollo Miembro, el OSD ha de tener en cuenta no slo el comercio afectado por las medidas
impugnadas sino tambin su repercusin en la economa de los pases en desarrollo Miembros de
que se trate (prrafo 8 del artculo 21 del ESD).
Procedimiento acelerado a peticin de un pas en desarrollo Miembro Decisin de 5 de
abril de 1966
Si un pas en desarrollo Miembro presenta una reclamacin contra un pas desarrollado Miembro,
la parte reclamante tiene facultades discrecionales para invocar, como alternativa a las
disposiciones de los artculos 4, 5, 6 y 12 del ESD, los procedimientos acelerados previstos en la
Decisin de 5 de abril de 1966.4 Las normas y procedimientos de la Decisin de 1966 prevalecern
sobre los de los artculos 4, 5, 6 y 12 del ESD, cuando haya una divergencia entre las dos series de
disposiciones (prrafo 12 del artculo 3 del ESD).
La mencionada Decisin establece, en primer lugar, que el Director General puede hacer uso de
sus buenos oficios y celebrar consultas a peticin del pas en desarrollo con miras a facilitar la
solucin de la diferencia, cuando las consultas entre las partes no hayan dado resultado. En
segundo lugar, si las consultas dirigidas por el Director General no permiten encontrar una solucin
mutuamente satisfactoria en un plazo de dos meses, el Director General presentar un informe
sobre su accin, a peticin de una de las partes. A continuacin el OSD establecer el grupo
especial, previa aprobacin de las partes. En tercer lugar, el grupo especial deber tener

debidamente en cuenta todas las circunstancias y consideraciones relacionadas con la aplicacin

de las medidas impugnadas, as como sus consecuencias para el comercio y el desarrollo
econmico de los Miembros afectados. En cuarto lugar, la Decisin establece que el grupo especial
slo dispondr de 60 das para presentar sus constataciones, a partir de la fecha en que se le
remiti la cuestin. Cuando el grupo especial considere que este plazo es insuficiente, podr
prorrogarlo con el acuerdo de la parte reclamante.

77

Los plazos de la Decisin se aplicaron una sola vez con el GATT de 19475, y en la OMC todava no
se han aplicado. En la prctica, los pases en desarrollo Miembros prefieren plazos ms largos para
preparar sus comunicaciones, aunque con frecuencia insisten en que el grupo especial respete los
plazos generales para la terminacin del procedimiento.
9.2 Trato especial y diferenciado
Pases menos adelantados Miembros que participan en una diferencia
Todas las normas mencionadas del trato especial y diferenciado se aplican a los pases menos
adelantados Miembros, que estn incluidos en el grupo de los pases en desarrollo. Adems, el
ESD prev algunas normas aplicables exclusivamente a los primeros.
Cuando un pas menos adelantado Miembro interviene en una diferencia, deber prestarse
especial atencin a su situacin especial en todas las etapas de la diferencia. Los Miembros deben
ejercer la debida moderacin al plantear una diferencia contra un pas menos adelantado Miembro,
y al pedir compensacin o recabar autorizacin para suspender obligaciones contra un pas menos
adelantado Miembro que haya sido vencido en una diferencia (prrafo 1 del artculo 24 del ESD).
Para las diferencias en las que interviene un pas Miembro menos adelantado el ESD prev
especficamente un procedimiento de buenos oficios, conciliacin y mediacin. Cuando las
consultas no han permitido llegar a una solucin satisfactoria, y el pas menos adelantado Miembro
lo solicita, el Director General o el Presidente del OSD deben ofrecer sus buenos oficios,
conciliacin y mediacin. El objetivo consiste en ayudar a las partes a resolver la diferencia antes de
que se establezca un grupo especial. Para prestar esta asistencia, el Director General o el
Presidente del OSD podrn consultar las fuentes que consideren adecuadas (prrafo 2 del artculo
24 del ESD).
Asistencia jurdica
La Secretara de la OMC presta asistencia a todos los Miembros que lo solicitan con respecto al
procedimiento de solucin de diferencias; sin embargo, a los pases en desarrollo Miembros se les
presta asesoramiento y asistencia jurdicos adicionales. Con esta finalidad se pide a la Secretara
que ponga a disposicin de los pases en desarrollo Miembros que lo soliciten los servicios de un
jurista competente de los servicios de cooperacin tcnica de la OMC (prrafo 2 del artculo 27 del
ESD).
El Instituto de Formacin y Cooperacin Tcnica, que es una divisin de la Secretara de la OMC,
dispone actualmente de los servicios exclusivos de un funcionario con esta finalidad y de dos
consultores independientes permanentes a jornada parcial. Estos expertos deben prestar asistencia
a los pases en desarrollo Miembros de un modo que garantice la constante imparcialidad de la
Secretara (prrafo 2 del artculo 27 del ESD).
La Secretara de la OMC lleva a cabo actividades de cooperacin tcnica en Ginebra y en las
capitales de los Miembros, organizando cursos especiales de formacin en el sistema de solucin
de diferencias (prrafo 3 del artculo 27 del ESD). A los cursos que se celebran en Ginebra pueden
asistir representantes de los pases desarrollados Miembros.

Representacin por un asesor jurdico privado y por el Centro de Asesora Legal en Asuntos
de la OMC

78

Como se ha mencionado anteriormente, los abogados privados pueden actuar ante los grupos
especiales y el rgano de Apelacin como integrantes de la delegacin de una parte. Con
frecuencia estudios jurdicos privados participan en la preparacin de las comunicaciones escritas
de las partes a un grupo especial o al rgano de Apelacin. Esto es importante para los pases en
desarrollo Miembros, porque as pueden participar en los procedimientos de solucin de diferencias
aunque carezcan de personal con conocimientos tcnicos especficos sobre la solucin de
diferencias en la OMC.1 No obstante, los servicios de los estudios jurdicos privados son costosos,
especialmente porque los abogados especializados y experimentados en el derecho de la OMC se
encuentran en su mayor parte en las capitales de los pases desarrollados (Washington, Bruselas,
Ginebra, Pars o Londres).
Los pases en desarrollo Miembros pueden obtener una asistencia eficaz en la solucin de las
diferencias del Centro de Asesora Legal en Asuntos de la OMC recientemente establecido en
Ginebra. Se trata de un centro de asistencia jurdica en forma de organizacin intergubernamental
independiente, separado e independiente de la OMC. Su origen est en el acuerdo internacional
firmado por 29 Miembros de la OMC en Seattle el 1 de diciembre de 1999 (Acuerdo por el que se
establece el Centro de Asesora Legal en Asuntos de la OMC). Este Acuerdo entr en vigor el 15
de junio de 2001, y el 5 de octubre del mismo ao se inaugur oficialmente el Centro. En la
actualidad el Centro cuenta con unos 30 miembros. Cada Miembro de la OMC, sea o no un pas en
desarrollo, as como los pases y territorios aduaneros independientes en proceso de adhesin a la
OMC, pueden ser miembros del Centro de Asesora.
El Centro de Asesora funciona esencialmente como un estudio de abogados especializados en el
derecho de la OMC. El Centro proporciona servicios jurdicos y capacitacin a los pases en
desarrollo o a los pases con economas en transicin, as como a los pases menos adelantados
que son Miembros de la OMC o candidatos a la adhesin. Sus servicios jurdicos se dividen en dos
categoras: en primer lugar, se presta asistencia jurdica en los procedimientos de solucin de
diferencias de la OMC, para lo cual el Centro representa a los Miembros en todo el procedimiento
(por ejemplo, redactando los documentos dirigidos al OSD, y las comunicaciones a los grupos
especiales y al rgano de Apelacin y presentndose en nombre de estos Miembros ante los
grupos especiales y el rgano de Apelacin). El Centro de Asesora viene representando
regularmente desde julio de 2001 a pases en desarrollo Miembros en las diferencias en la OMC.
Por estos servicios, los clientes pagan tarifas (rebajadas) de niveles variables, que dependen del
grado de desarrollo econmico y de la condicin de miembro del Centro de Asesora.
En segundo lugar, el Centro proporciona asesoramiento jurdico sobre cuestiones que son objeto
de un procedimiento de solucin de diferencias en la OMC, o van a serlo. Estos servicios son
gratuitos para todos los pases menos adelantados y para los miembros del Centro de Asesora
que son pases en desarrollo o pases con economas en transicin, hasta un cierto nmero de
horas. Asimismo, el Centro proporciona asistencia jurdica, a tarifas comerciales, a los pases en
desarrollo que no son miembros. El Centro organiza actividades de formacin en la solucin de
diferencias en la OMC y proyecta la concesin de becas pagadas para contribuir a la creacin de
capacidad (mejorando los conocimientos sobre la OMC entre los funcionarios de los pases en
desarrollo). El Centro de Asesora cuenta con un personal reducido, pero que incluye a expertos
jurdicos, algunos de ellos con larga experiencia en cuestiones relacionadas con el derecho de la
OMC en general y con la solucin de diferencias en particular.