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ROBERT

Traduo:

THOMAS

COOTER

LUIS MARCOS SANDER

FRANCISCO ARAJO DA COSTA

ULEN

UNIVERSITY OF CALlFORNIA, BERKELEY

UNIVERSITY OF ILLlNOIS, URBANA-CHAMPAIGN

Reviso tcnica:
BRUNO MEYERHOF SALAMA

Mestre e Doutor em Direito, UC Berkeley, Boalt Hall School of Law

Professor, Direito Gv, So Paulo
EUGNIO BATTESINI

Doutor em Direito pela UFRGS

Professor do Curso de Especializao em Direito e Economia da Faculdade de Direito da UFRGS
Visiting Scholar na Columbia Law School in the City of New York
Procurador Federal da Advocacia-Geral da Unio
FLvIA VERA

Mestre e Doutora em Direito pela Universidade da Califrnia em Berkeley

Professora do Instituto Brasiliense de Direito Pblico
GICOMO BALBINOTTO NETO

Doutor em Economia pela USP

Professor de Economia do PPGE/UFRGS e do Curso de Especializao em
Direito e Economia da Faculdade de Direito da UFRGS

DIREITO

LUCIANO BENETTI TIMM

Ps-Doutorado UC Berkeley, EUA

Doutorado e Mestrado UFRGS
LLM Warwick University, Inglaterra
Professor da Faculdade de Direito da PUCRS
RONALD OTTO HILLBRECHT

Doutor em Economia, University of Illinois at Urbana-Champaign

Professor de Economia do PPGE/UFRGS e do Curso de Direito e Economia da
Faculdade de Direito da UFRGS

ECO OMIA
QUINTA EDIO

C779d

Cooter, Robert.
Direito & economia / Robert Cooter, Thomas Ulen ;
traduo: Luis Marcos Sander, Francisco Arajo da Costa. 5. ed. - Porto Alegre: Bookman, 2010.
560 p. ; 25 em.
ISBN 978-85-7780-722-2

1. Direito. 2. Economia. I. Ulen, Thomas. lI. Ttulo.

CDU 34:33
Catalogao na publicao: Ana Paula M. Magnus - CRB-1OIProv-009/1O

2010

74

Direito e Economia

2.18. Quais dos bens seguintes so privados e poderiam, portanto, ser fornecidos em
quantidades socialmente timas por maximizadores privados de lucros? Quais deles so bens pblicos e deveriam, portanto, ser fornecidos pelo setor pblico ou
pelo setor privado com subsdios pblicos?
a. Uma piscina grande o suficiente para acomodar centenas de pessoas.
b. Um espetculo de fogos de artifcio.
c. Um transplante de corao.
d. Vacinao contra uma doena altamente infecciosa.
e. Uma rea despovoada.
f. Formao profissional.
g. Treinamento no emprego.
h. Ensino mdio.
2.19. O que quer dizer eficincia de Pareto ou timo de Pareto? Qual a importncia da
distribuio inicial de recursos para determinar qual ser a distribuio de recursos
depois de todas as melhorias de Pareto terem sido feitas?
2.20. Um recurso valioso em que, normalmente, proibimos a troca voluntria so os
votos. Isso pode ser ineficiente porque, como vimos, dada qualquer dotao de recursos inicial, a troca voluntria sempre deixa as duas partes numa situao melhor
(na ausncia de quaisquer fontes claras de falha de mercado). Mostre que permitir
um mercado legal para votos seria uma melhoria de Pareto. Existem fontes claras
de falha de mercado no mercado de votos? Em caso positivo, que correes regulatrias voc aplicaria a esse mercado? incmodo o fato de haver uma ampla variao de renda e riqueza entre os participantes desse mercado e, em caso positivo,
por que essa variao mais perturbadora nesse mercado do que em outros, e o que
voc faria a respeito disso no mercado de votos?
2.21. Distinga entre o critrio de Pareto e o critrio de Kaldor-Hicks (ou potencial de
Pareto) para avaliar uma mudana social em que haja ganhadores e perdedores.
2.22. O que uma estratgia dominante num jogo? Quando os dois jogadores num jogo
de duas pessoas tm uma estratgia dominante, h uma soluo de equilbrio para o
jogo? O que um equilbrio de Nash? Um equilbrio de estratgia dominante um
equilbrio de Nash? Quais so as possveis deficincias do equilbrio de Nash num
jogo?

Introduo ao Direito e
s Instituies Jurdicas

"Voc est velho", disse o moo, "e os dentes seus no mastigam

Nada mais duro que um chourio,
Mas todo o pato, com bico e ossos, comeu:
Quer me dizer como consegue fazer isso?"
"Quando era moo", disse o pai, "fui advogado,
E discutia os casos com minha mulher.
Isso me deu aos queixos um vigor danado,
Que eu uso agora para o que der e vier."

"Pai Joo", in: LEWIS CARROLL,

ALICE NO PAs DAS MARAVILHAS
[VERSO DE NICOLAU SEVCENKO]

A vida do direito no tem sido lgica: ela tem sido experincia. A percepo das necessidades da poca, as
teorias morais e polticas predominantes, instituies de polticas pblicas. reconhecidas ou inconscientes,
mesmo os preconceitos que os juzes compartilham com seus semelhantes, tm tido bem mais a ver do que
o silogismo na determinao das regras e normas pelas quais os homens deveriam ser governados.
OLlVER WENDELL HOLMES,
THE COMMON LAW 1 (188 J)

SUGESTES DE LEITURA
EATWELL, JOHN; MILGATE, MURRAY; NEWMAN, PETER. THE NEW PALGRAVE: A DICTIONARY OF EcoNOMICS.

1991. 4 V.
1990.
1991.
MICROECONOMICS. 6. ed. 2004.

KREPS, DAVID. A COURSE IN MICROECONOMIC THEORY.

LANDSBURG, STEPHEN. THEARMcHAIREcONOMIST.
P!NDYK, ROBERT; RUBINFELD, DANIEL.

WINTER, HAROLD. TRADE-OFFS: AN INTRODUCTION TO ECONOMIC REASONING AND SOCIAL ISSUES.

2005.

m economista que ler uma revista de direito entender muito mais dela do que
um advogado que pegar uma revista de economia. Por esta razo, no difcil
convencer um advogado de que ele no conhece economia. (Convenc-lo de que
ele deveria aprender economia mais difcil!) Por outro lado, s vezes difcil convencer
os economistas de que qualquer aspecto da vida social no , em sua raiz, realmente economia. Em relao ao direito, os economistas s vezes se perguntam o que os advogados
realmente estudam: o direito um ramo da filosofia? uma lista de casos ou processos
famosos? Uma coleo de regras ou normas?
Em todo caso, os economistas no podem contribuir significativamente para o direito
sem estud-lo. Este captulo oferece uma introduo ao direito para quem no jurista.
Explicaremos, primeiro, as diferenas e semelhanas entre as duas grandes tradiesjurdicas que se espalharam da Europa para grande parte do mundo; segundo, a estrutura dos
sistemas judicirios federal e estadual dos Estados Unidos; terceiro, como se encaminha

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Direito e Economia

e se resolve uma disputa jurdica em sistemas como o dos Estados Unidos; e, finalmente,
como as regras ou normas jurdicas feitas por juzes se desenvolvem.

I. AS TRADIES DO CIVIL LAW E DO COMMON LAW

Os legislativos fazem leis aprovando projetos de lei, que os juzes devem interpretar e
aplicar. Se a legislao deliberadamente vaga ou inadvertidamente ambgua, os juzes
podem escolher entre vrias interpretaes diferentes. s vezes a escolha de uma interpretao eclipsa a aprovao do projeto de lei, e neste caso o juiz faz a lei mais do que
o legislativo. Os juzes fazem o direito ao interpretar a legislao em todos os sistemas
jurdicos com tribunais independentes.
Os juzes tambm fazem o direito de outras maneiras. Na Europa medieval, na maioria
dos pases, o rei podia emitir pronunciamentos que eram lei, e os tribunais reais possuam
poderes semelhantes. Entretanto, no tinham a liberdade de declarar como lei qualquer
ordem que desejassem. De acordo com uma tradio na teoria jurdica, os tribunais reais
ingleses deveriam examinar a vida da comunidade e "encontrar" ou definir a lei j existente. Os tribunais reais ingleses deveriam selecionar entre as normas sociais predominantes e colocar em vigor algumas delas. Estas normas sociais passveis de execuo eram
supostamente as "leis da natureza", que a razo e a necessidade prescreviam.
A determinao de uma regra do direito por um tribunal reias ingleses criava um precedente, e esperava-se que os tribunais o seguissem no futuro.! O precedente era seguido de forma flexvel, no servil, de modo que o direito mudou gradativamente. Durante muitos anos, os tribunais reais "encontraram" ou definiram muitas leis importantes,
especialmente na rea de crimes, propriedade, contratos e acidentes ("responsabilidade
civil extracontratual"). Estas leis j existentes so chamadas de common law, porque elas
supostamente esto enraizadas nas prticas comuns das pessoas. O common law ainda
aplicado nos pases de lngua inglesa, exceto onde foi substitudo pela legislao.
A histria do direito diferente na Frana e nos outros pases da Europa: quando a
Frana se revoltou no final do sculo 18, os revolucionrios pensavam que os juzes fossem to corruptos e imprestveis quanto o rei, de modo que mataram o rei, extinguiram
suas leis, abolindo, assim, o common law na Frana, e se puseram a colocar o direito
sobre uma base mais popular. Era necessrio um conjunto abrangente de leis fixadas por
escrito para preencher o vcuo, de modo que as pessoas soubessem o que considerado
propriedade, como se forma um contrato vlido e quem deve arcar com os custos de acidentes. Napoleo providenciou esse conjunto de leis incumbindo especialistas em direito
de formular as regras ou normas chamadas de Cdigo Napolenico, que foi promulgado
em 1804. Os especialistas que o redigiram tomaram como seu modelo o Corpus Jris
Civilis ("Corpo do Direito Civil"), que foi compilado e editado em 528-534 a.C., por ordem do imperador romano Justiniano. Portanto, os revolucionrios franceses recorreram
a fontes antigas e razo pura para fazer as leis, e no herana mais prxima derivada
dos tempos medievais.
Os exrcitos de Napoleo espalharam o Cdigo Napolenico por grande parte da Europa, onde ele permaneceu muito tempo depois que suas tropas se retiraram. De modo
semelhante, os europeus espalharam seu direito por todo o mundo, e esta influncia

"Precedente" designa a prtica de resolver casos semelhantes de forma semelhante. Caso se saiba que um tribunal resolver uma disputa aplicando o precedente, ento os litigantes tero uma boa ideia de qual dever ser a resoluo jurdica de
sua disputa. Isto pode induzir os litigantes a resolver a questo eles mesmos com base no pano de fundo jurdico que eles
sabem que o tribunal ir usar.

Captulo 3 - Introduo ao Direito e s Instituies Jurdicas

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persistiu muito tempo depois que os imprios coloniais entraram em colapso. A "tradio do civillaw", como chamada, predomina na maior parte da Europa Ocidental,
Amrica Central e do Sul, nas partes da sia colonizadas por pases europeus que no
a Gr-Bretanha, e mesmo em bolses do universo do common law como, por exemplo,
Luisiana, Qubec e Porto Rico. A tradio do common law, que se originou na Inglaterra, prevalece no somente na Gr-Bretanha, mas tambm na Irlanda, nos Estados Unidos, Canad, Austrlia',Nova Zelndia e nas partes da frica e sia que a Gr-Bretanha
colonizou, incluindo a India.
Alm destas duas grandes tradies, a histria especfica de cada pas pe sua prpria
marca no direito. O Japo, por exemplo, que nunca foi colonizado, adotou voluntariamente um cdigo que se baseia fortemente no cdigo civil alemo, embora ainda permanea
caracteristicamente japons. Em grande parte do Oriente Mdio, o direito islmico se
mesclou com o direito dos colonialistas europeus ou o substituiu. Na Europa Oriental, o
comunismo submeteu a tradio do civillaw a suas prprias finalidades, e agora os regimes ps-comunistas esto tentando corrigi-lo.
As tradies do civil law e do common lawdiferem significativamente no tocante
maneira como as normas jurisprudenciais so justificadas. Tradicionalmente, os juzes do
common law justificam suas decises judiciais fazendo referncia a precedentes e normas
sociais, ou a amplas exigncias da racionalidade pressuposta pelas polticas pblicas. Tradicionalmente, os juzes do civillaw justificam sua interpretao de um cdigo fazendo
referncia direta a seu significado, que os especialistas depreendem e expem em extensos comentrios. Como os juzes do common law se baseiam relativamente mais nas
decises passadas de tribunais e os juzes do civil law se baseiam relativamente mais nas
palavras dos estatutos, o sistema do common law est mais baseado nos precedentes do
que o sistema do civillaw. A diferena no padro de justificao afeta a formao dos advogados. O mtodo do common law ensinado por meio da leitura de casos ou processos
e argumentando-se diretamente a partir deles, ao passo que o mtodo do civillaw ensinado por meio da leitura do cdigo e argumentando-se a partir de comentrios sobre ele.
Entretanto, todas essas generalizaes sobre a diferena entre as duas tradies parecem simplistas em comparao com a sutileza e complexidade da realidade. Por exemplo,
embora os Estados Unidos sejam ostensivamente um pas do common law, os estados
norte-americanos tentaram obter maior uniformidade no direito comercial promulgando
o Cdigo Comercial Uniforme. A deciso de disputas que ocorrem sob o Cdigo Comercial Uniforme nos Estados Unidos tem muitas semelhanas com a deciso de disputas
submetidas ao Cdigo Civil francs. Alm disso, o Instituto Americano do Direito, uma
organizao fundada na dcada de 1920, rene-se periodicamente para reformular o direito que est surgindo nos vrios estados. Estas reformulaes, como a Reformulao (Segunda) de Contratos e a Reformulao (Segunda) de Atos Ilcitos Civis, tm uma funo
semelhante aos cdigos que so considerados caractersticos dos pases do civillaw. Os
especialistas em direito comparado debatem vigorosamente se as diferenas entre civil
law e common law so mais aparentes do que reais.
Alm da diferena histrica entre common law e civil law, as leis so aplicadas de
formas diferentes nas duas tradies. Nos pases do commom law, as argumentaes em
favor dos dois lados numa disputa so feitas exclusivamente por seus advogados, e o juiz
no deve conduzir um interrogatrio nem desenvolver uma argumentao. Neste processo adversarial, o juiz age mais ou menos como um rbitro neutro que faz os advogados
seguirem as regras de procedimento processual e apresentao de provas. O princpio
subjacente ao sistema adversarial que a verdade surgir a partir de um debate vigoroso
dos dois lados.

78

Direito e Economia

Em contraposio a isso, o juiz do civil law tem um papel ativo fazendo perguntas e
desenvolvendo argumentaes. Neste processo inquisitorial, espera-se que o juiz descubra a verdade. Os advogados frequentemente tm de responder ao juiz, e no desenvolver
o caso eles prprios. O princpio subjacente ao sistema inquisitorial o de que o tribunal
tem um interesse direto em encontrar ou definir a verdade concernente a disputas ou crimes privados.
Outra diferena entre os dois sistemas refere-se ao uso de jris. mais comum usar
jris em sistemas do common law. Nos Estados Unidos, normalmente ambas as partes de
uma disputa tm o direito a um julgamento pelo jri, embora, s vezes, ambas as partes
desistam deste direito e permitam que o juiz decida o caso. Na Inglaterra, o jri foi abolido em quase todos os julgamentos civis desde 1966,2 mas frequentemente usado em
julgamentos penais. (Observe o uso diferente de "civil" na frase anterior. 3) Na Frana, entretanto, o jri foi abolido em todos os julgamentos exceto dos crimes mais graves, como
assassinato. Em geral, a abolio dos jris est mais avanada na Europa continental do
que em alguns pases do common law. Num julgamento do common law diante de um
jri, o juiz deve decidir questes relativas s leis, ao passo que o jri deve decidir questes
relativas aos fatos.
Em todo sistema jurdico, as leis formam uma hierarquia. A constituio tem precedncia sobre as leis, e as leis normalmente tm precedncia sobre normas emitidas
pelo executivo ou por rgos governamentais. Nos pases do common law, as leis tm
precedncia sobre elas. 'Ter precedncia" significa que a lei mais alta prevalece em caso
de conflito. Os tribunais, como os intrpretes principais da lei, precisam decidir se as leis
esto em conflito. Explicamos que os juzes fazem o direito indiretamente interpretando
leis ou cdigos. Outra maneira de os juzes fazerem o direito encontrando um conflito
entre leis e pondo de lado a lei de nvel mais baixo. Finalmente, os juzes fazem o common
law diretamente nos pases que mantm o sistema do common law - um processo que
explicaremos mais adiante neste captulo.
As constituies so necessariamente gerais e vagas, de modo que sua interpretao
especialmente problemtica. O poder de revisar a legislao para verificar sua constitucionalidade d aos tribunais o poder, em princpio, de pr de lado leis promulgadas pelo
legislativo. Este poder potencialmente perigoso porque coloca os juzes em conflito
com os representantes eleitos da nao. At que ponto este poder exercido varia muito
de um pas para outro. Nos Estados Unidos, os tribunais federais tm poucos limites em
sua capacidade de derrubar leis que, na opinio dos tribunais, contradizem a Constituio.
Algumas das mais profundas leis dos Estados Unidos foram feitas por tribunais ao interpretarem a Constituio, como no caso Brown v. Education Board de 1954, que acabou
pondo fim s leis que determinavam a segregao racial nas escolas. Em outros pases,
como a Gr-Bretanha, os tribunais no tm o poder de revisar as leis para verificar sua
constitucionalidade, e os tribunais nunca derrubam a legislao por ser inconstitucional.
O alcance da reviso constitucional, que fundamental para o poder e prestgio dos tribunais, no est necessariamente vinculado ao fato de a tradio jurdica do pas ser o
common law ou o civillaw.

Exceto em processos que impliquem difamao.

"Civillaw" tem dois sentidos. O termo pode designar o sistema jurdico da maior parte da Europa continental que rejeita o
c.ommon law. Alm disso, "civillaw" pode designar as leis que controlam discrdias entre duas partes privadas, que pode~amsmglr, ~Igamos, de um contrato rompido ou de um acidente de trnsito. Neste ltimo sentido, o oposto de "civillaw"
e o direIto cnmmal ou penal, em que aes so iniciadas pelo promotor pblico contra algum acusado de transgredir uma
leI penal, como falSIficao ou assassinato. Assim, o common law de, digamos, contratos pode ser descrito como "direito
CIVIl", que significa "direito privado" ou "direito no penal".

Captulo 3 - Introduo ao Direito e s Instituies Jurdicas

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11. AS INSTITUiES DOS SISTEMAS JUDICIRIOS FEDERAL E

ESTADUAL NOS ESTADOS UNIDOS
Nos Estados Unidos, seja em nvel federal ou estadual, os sistemas judicirios esto organizados em trs camadas. Essas camadas constituem uma pirmide hierrquica, com uma
base muito ampla formada por muitos tribunais, um nvel intermedirio com um nmero
menor de tribunais e um nico tribunal no topo da pirmide. No nvel mais baixo esto
os tribunais de primeira instncia de jurisdio geral. Esses so os tribunais de "nvel de
entrada" onde uma ampla gama de disputas civis e penais tm sua primeira audincia.
Os tribunais de primeira instncia de jurisdio geral so "tribunais de registro"; isto , o
processo registrado por escrito e guardado pelo governo. Nos sistemas estaduais, esses
tribunais geralmente esto organizados com base nos territrios dos condados. No estado
de Illinois, por exemplo, h 102 condados, e cada um deles tem uma "comarca" que funciona como o tribunal de primeira instncia de jurisdio geral dentro do condado. Esses
tribunais de primeira instncia tm nomes diferentes em diferentes estados: na Califrnia,
eles se chamam "tribunais superiores"; no estado de Nova York, "supremos tribunais". A
prtica quase universal que cada processo civil e penal sej a julgado por um nico juiz e,
possivelmente, por um jri.
No sistema federal, todo o pas est dividido em 94 distritos judiciais, e cada um deles
contm uma vara distrital federal, que o tribunal de primeira instncia de jurisdio
geral para o judicirio federal. Cada estado da Unio tem pelo menos uma vara distrital
federal, e mais ou menos a metade deles tm apenas uma. O Distrito Federal tem sua
prpria vara distrital. Os estados maiores, onde surge um nmero maior de disputas que
implicam questes federais, tm at quatro varas distritais, que geralmente esto organizadas de acordo com as divises geogrficas do estado. Nova York tem quatro distritos:
o do sul, do norte, do leste e do oeste. Illinois tem trs distritos federais: o do norte, do
centro e do sul. medida que o volume de litgios federais aumentou, o Congresso reagiu
no criando mais distritos, mas nomeando um maior nmero de juzes dentro de cada
distrito. Um dos distritos mais movimentados o Distrito do Sul de Nova York, que contm a maior parte da cidade de Nova York, e h 25 juzes na vara daquele distrito. Outro
distrito movimentado, o Distrito do Norte de Illinois, tem 12. O procedimento usual nos
distritos federais que um nico juiz examine cada processo, mas s vezes um colgio de
trs juzes examina um processo.
Alm disso, o sistema judicirio federal contm diversos tribunais especializados. H,
por exemplo, tribunais de fazenda especiais, e agncias administrativas federais, como,
por exemplo, a Comisso Federal de Comunicaes, que tm juzes de direito administrativo que examinam os argumentos referentes a questes que envolvam esses rgos. H
tambm, como veremos em breve, um tribunal recursal especial no sistema federal para
lidar com processos referentes propriedade intelectual.
Acima dos tribunais de primeira instncia nos sistemas estaduais e federal h tribunais
recursais ou tribunais de recurso. Na maioria dos sistemas juducirios estaduais, h apenas um tribunal de recurso. Mas cerca de um tero dos estados e todos os distritos federais
tem tribunais recursais intermedirios que se situam entre os tribunais de primeira instncia de jurisdio geral e o mais alto tribunal ou tribunal de ltimo recurso. Em Illinois, por
exemplo, h cinco distritos recursais intermedirios com um total de pouco mais de 50
desembargadores. Onde esses tribunais existem, as partes do tribunal de primeira instncia podem recorrer dessa deciso inferior "de direito". Isso significa que, desde que estejam dispostas a pagar os custos implicados, as partes sempre podem buscar uma reviso
recursal da sentena de um tribunal inferior. O recurso tambm um direito existente no
sistema federal, pelo menos das varas distritais aos tribunais recursais intermedirios.

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Captulo 3 - Introduo ao Direito e s Instituies Jurdicas

Direito e Economia

e Patentes e a jurisdio recursal do Tribunal Norte-Americano de Reclamaes. H 12

juzes na Circunscrio Federal.
A Suprema Corte dos Estados Unidos o mais elevado tribunal do judicirio federal.
Esse tribunal tem nove membros, consistindo no presidente e em oito ministros. Todos
os ministros, e no um colgio, decidem cada processo. A Corte inicia seu trabalho na
primeira segunda-feira de outubro e conclui seu perodo de funcionamento em algum
dia de junho do ano seguinte. A carga de trabalho da Corte aumentou significativamente
at a dcada de 1980; desde ento, o nmero de pareceres emitidos pela Suprema Corte diminuiu significativamente. Normalmente, os ministros decidem menos de 10% das
aes submetidas a sua reviso. Debate-se intensamente sobre se esse nmero grande
demais ou pequeno demais. No passado recente, alguns comentadores insistiram que o
Congresso criasse um tribunal nacional de recursos situado entre os tribunais recursais e
a Suprema Corte. O argumento que esse Tribunal Nacional trataria dos recursos mais
rotineiros provenientes das l3 circunscries (por exemplo, dos recursos em que h uma
ciso entre as circunscries, o que quer dizer que algumas circunscries interpretam a
lei de uma maneira e outras a interpretam de modo oposto). Seus proponentes dizem que
isso liberaria a Suprema Corte para dedicar suas energias mais a processos verdadeiramente importantes.
Finalmente, h regras que especificam se uma disputa deveria ser examinada no sis4
tema judicirio estadual ou federal. Esta , muitas vezes, uma questo de grande importncia estratgica na forma como um advogado lida com uma ao. As regras gerais para
a definio da jurisdio so relativamente fceis de compreender. Os tribunais estaduais
tm jurisdio em disputas que envolvam leis estaduais ou em aes de direito civil entre
residentes do respectivo estado ou em processos que surgem sob a lei federal quando o
Congresso no tenha dado jurisdio exclusiva aos tribunais federais.
A competncia dos tribunais federais definida pelo Congresso, atravs dos poderes
atribudos na Constituio. Essa jurisdio se limita a trs reas principais:

Embora possa haver um direito de qualquer uma das partes recorrer da sentena dos
tribunais de primeira instncia de jurisdio geral, a situao pode ser diferente se qualquer uma das partes deseja recorrer da sentena de um tribunal recursal intermedirio.
Tanto no judicirio estadual quanto federal, o supremo tribunal recursal tem, normalmente, um direito de reviso discricionrio. Isso significa que o Supremo Tribunal de Illinois, a Suprema Corte dos Estados Unidos e todos os outros tribunais de ltimo recurso
podem selecionar quais casos ou processos iro revisar, dentro de certos limites. Alguns
processos - disputas entre dois estados, por exemplo - vo diretamente para a Suprema
Corte norte-americana e sem o poder discricionrio dos ministros. E em muitos estados
o supremo tribunal obrigado a revisar sentenas de morte. Portanto, a Suprema Corte
dos Estados Unidos e os supremos tribunais dos estados controlam a maior parte, mas no
todo o seu protocolo.
Um tribunal recursal intermedirio no judicirio federal se chama "Tribunal Recursal
da Circunscrio". H 13 circunscries dessas, como indica a Figura 3.1. Onze desses
tribunais recursais so numerados; por exemplo: a Primeira Circunscrio est na Nova
Inglaterra; a Stima Circunscrio abrange Indiana, Illinois e Wisconsin; e a Nona Circunscrio abrange a Costa Oeste, alguns dos chamados "mountain states" [Arizona, Colorado, Idaho, Montana, Nevada, Novo Mxico, Utah e Wyoming] e o Alasca e o Hava.
O Distrito Federal constitui sua prpria circunscrio e tambm tem sua vara distrital prpria. Todas as outras circunscries compreendem vrios estados. Um litigante que no
teve xito na vara distrital federal pode recorrer, de direito, ao tribunal recursal. Muitas
vezes, esses tribunais despacham num colgio de trs juzes. s vezes, para um processo
particularmente significativo, todos os juzes da circunscrio despacham juntos para decidir o processo. Neste caso, diz-se que o tribunal est em sesso en bane (plenria). Onde
mais de um juiz examina um processo, a questo decidida pelo voto da maioria.
H tambm um tribunal recursal intermedirio especial no sistema federal apenas para
examinar questes referentes propriedade intelectual: o Tribunal Recursal dos Estados
Unidos para a Circunscrio Federal. O Congresso estabeleceu esse tribunal em 1982.
Esse o nico tribunal recursal norte-americano definido pela jurisdio de seu objeto, e
no pela geografia. O Tribunal Recursal dos Estados Unidos para a Circunscrio Federal
assumiu a jurisdio do Tribunal Recursal Norte-Americano de Tributos Alfandegrios

1. Questes federais - ou seja, os assuntos que surgem sob a Constituio norte5

-americana ou leis ou tratados federais.
2. Aes das quais os Estados Unidos sejam parte. Normalmente, estas so aes
penais sob o direito das leis federais.
3. Processos com "diversidade de cidadania" - qualquer disputa de direito civil que
envolva mais de US$ 75.000,00 entre cidados de estados diferentes. No final do
sculo 18, o Congresso permitiu que essas disputas passassem de tribunais estaduais para cortes federais, pois achou que as lealdades aos estados eram to fortes
que o cidado de outro estado poderia perder a ao num tribunal estadual, independentemente dos mritos de sua ao, simplesmente por ser "estrangeiro".6

c:;=
Ilhas
Virgens
3

Caso uma vara distrital federal examine uma disputa com diversidade de cidadania
que no implique uma questo federal, o Tribunal geralmente ir aplicar a lei do estado
no qual despacha. Atualmente, a diversidade de cidadania no mais uma razo to imperativa para que os tribunais federais assumam a jurisdio quanto era h 200 anos. Com

D.C.
Washington
FEDERAL
Washington D.C.
(propriedade intelectual)
4

'j'u"'_
9
c

. {)

Ilhas
i. Marianas
Guam do Norte

Figura 3.1 Tribunais recursais e varas federais dos Estados Unidos.

81

As regras para resolver se uma lei estadual ou federal deve ser aplicada numa disputa especfica so complexas e constituem uma cadeira especial da Faculdade de Direito chamada "Conflito de Leis".
Havia, no passado, uma quantia mnima em dlares em litgio (US$ 10.000,00) para que um processo pudesse ser um
processo federal, mesmo que fosse uma questo federal. Esse mnimo no se aplica mais a assuntos que surjam sob a lei
federal.
6
O Cougresso tem aumentado periodicamente a quantia mnima em litgio nos processos com diversidade de cidadania a
fim de alterar a carga de aes dos tribunais federais. Est claro que quanto maior for o valor exigido no litgio, tanto menor ser o nmero de aes com diversidade de cidadania que estaro aptas a serem resolvidas pelos tribunais federais.

82

Direito e Economia

Captulo 3 - Introduo ao Direito e s Instituies Jurdicas

Se a disputa levada a julgamento, um jri poder ser formado para determinar os

fatos, ou ento a ao ser julgada por um juiz sem jri; esta ltima situao chamada ~e julgam~nto perante juiz togado. Cada lado produzir provas e testemunhos para
9
apOlar suas afIrmaes, e ento o jri ou juiz ir se retirar para determinar quem ganha.
O critrio ~ue o jri ou juiz usar para tomar essa deciso a preponderncia das provas.
Isto q~er ~I~er que se os argumentos do autor da ao so mais dignos de crdito do que
os do mdIC1ado, o autor da ao ganha; se os do ru so mais dignos de crdito, o ru
ganha. Algumas pessoas dizem que o critrio da preponderncia das provas significa que
se a verso do autor da ao tem uma credibilidade de 51 %, ele ganha. Observe que este
critrio, padro rotineiro em processos que envolvam partes privadas como litigantes,
diferente do critrio usado em processos penais. Neles, a promotoria precisa convencer o
jri de que o ru culpado sem qualquer dvida razovel, o que um critrio muito mais
exigente que a preponderncia das provas.
Os tribunais podem estabelecer e tm estabelecido outros critrios que prevaleam em
litgios jurd~cos privados. Por exemplo, algumas jurisdies criaram um critrio de prova
clara e convmcente para alguns aspectos de uma ao civil, como a outorga de indenizao punitiva. Ningum pode ter certeza do que esse critrio acarreta exatamente mas
ele certamente mais exigente do que o critrio da preponderncia das provas e ~enos
exigente do que o critrio do "sem qualquer dvida razovel" do direito penal.
O jri retoma com um veredicto, que simplesmente diz qual parte ganha. Mas o veredicto no o fim da questo. O juiz precisa registrar a sentena com base nele. a
sentena, e no o veredicto, que constitui a ao controladora do tribunal. Na maioria
das vezes, o juiz emite uma sentena que segue exatamente o veredicto do jri. Mas, em
alguns casos raros, o juiz decide que o jri entendeu a questo de maneira completamente
errada e registra uma sentena non obstante veredicto (sentena no obstante o veredicto),
resolvendo exatamente o oposto do que o jri decidiu.
Numa disputa de direito civil, qualquer parte, quem ganha ou quem perde, poder
recorrer da deciso judicial do tribunal. O ganhador pode recorrer porque acha que no
recebeu t~do a que tem. direito; o perdedor pode recorrer pela bvia razo de que acha
~ue ~evena ter ganho. E interessante que a razo do recurso precisa ser a de que o juzo
mfenor cometeu um erro em relao lei relevante, incluindo os princpios gerais relevantes que o tribunal aplicou e os procedimentos processuais usados no tribunal, mas no
em relao aos fatos. Por exemplo, o recorrente (a parte que entra com o recurso) poder
alegar que o juiz deu ao jri instrues inapropriadas a respeito de qual era a lei relevante
~~ a respe.ito. dos fat~s que eles poderiam e no poderiam levar em considerao ou que o
JUIZ excluIU mapropnadamente alguma prova ou testemunho da considerao do jri.
No nvel do recurso no haver a apresentao de novas provas ou fatos. O tribunal recursal entende os fatos produzidos no tribunal de primeira instncia como dados. As nicas
pessoas a comparecer perante o colgio recursal sero os advogados do recorrente e do recorrido. Os advogados submetero um resumo dos fatos por escrito ao colgio recursal e, depois,
c~mpare~er~ perante o colgio para apresentar sua argumentao oral, durante a qual poderao ser mmUClOsamente questionados a respeito das questes em pauta. Poder haver resumos
adicionais apresentados por partes que so chamados de amici curiae (amigos da corte); essas
partes no esto diretamente envolvidas no litgio jurdico, mas acham que a questo jurdica
em pauta toca seus interesses suficientemente para que elas queiram que o tribunal leve em
considerao seus argumentos, alm dos argumentos do recorrente e do recorrido.

efeito, Burger, o ex-presidente da Suprema Corte, sugeriu ao Congresso que diminusse a

carga de processos do judicirio federal tirando inteiramente as aes com diversidade de
7
cidadania da jurisdio federal.
Quanto seleo e ao tempo de mandato dos juzes, h duas prticas amplas. Para a
magistratura federal, a regra a nomeao pelo presidente, com o conselho e consentimento do Senado, para um mandato vitalcio, e uma remoo s possvel por impedimento declarado pela Cmara dos Deputados e por condenao por parte do Senado. Para
os juzes estaduais na maioria dos estados, a regra a eleio para a magistratura com
mandato limitado. Para os demais estados, o judicirio estadual nomeado pelo poder
executivo e aprovado pelo legislativo para mandatos variveis, mas fixos.

111. A NATUREZA DE UMA DISPUTA JURDICA

Uma disputa j~rdica surge quando algum afirma ter sido ilegalmente prejudicado por
outra pessoa. E possvel que a vtima e o autor do dano consigam resolver seu litgio por
si mesmos, mas s vezes isso no possvel. A pessoa que se sente lesada pode ter uma
causa de pedir (cause of action), isto , uma reivindicao jurdica vlida contra outra pessoa ou organizao. Para fazer valer esse direito de ao, ela prope uma petio, sendo,
por isso, designada de demandante ou autor da ao. A petio precisa enunciar o que
aconteceu, por que o autor da ao acha que foi prejudicado, que rea do direito est implicada, que lei relevante e qual o remdio jurdico (judicial remedy) que ele quer que
o tribunal lhe d. A petio e o gerenciamento dos aspectos subsequentes da disputa so
questes complicadas; normalmente, os cidados privados contratam os servios de um
advogado que geralmente tem bem mais experincia nesses assuntos do que o cidado,
8
para ajud-lo em tudo isso.
A pessoa que acusada de ter lesado a vtima ou autor da ao chamada de ru e
precisa responder petio. A resposta ou contestao no entra em detalhes a respeito
da questo em pauta; , antes, uma declarao breve do que o ru pretende sustentar detalhadamente caso a questo v a julgamento. Portanto, a contestao poder dizer que
os fatos alegados so verdadeiros, mas que, mesmo assim, o ru no juridicamente responsvel pelo infortnio do autor da ao. Figurativamente, essa forma de resposta diz:
"E da?" Ou a contestao poder dizer que os fatos alegados na petio so incorretos e
que, quando os fatos verdadeiros forem conhecidos, ver-se- que o indiciado inocente
de qualquer delito.
Pode ser que a disputa pare neste ponto. Por exemplo, as partes podero decidir no
continuar com o processo. Elas podero simplesmente abandonar a questo toda ou entrar
em acordo para resolver a disputa - isto , alcanar um acordo mutuamente satisfatrio de
modo a resolver a questo. Um juiz precisa determinar, com base na petio e na contestao, se h razes suficientes para levar o caso a julgamento. O juiz poder determinar
que o autor da ao no conseguiu expressar uma causa de pedir vlida ou que o ru deu
uma resposta completa e convincente petio. Neste caso, ele poderia indeferir a petio ou julgar antecipadamente a lide a favor do ru. Geralmente, permitir que as partes
continuem com a ao judicial. As partes podero recorrer de um julgamento antecipado
da lide ou indeferimento.
7

Mas ainda h um argumento a favor da manuteno da jurisdio federal em processos com diversidade de cidadania em
que os benefcios de uma deciso possam caber ao povo de um estado e os custos recaiam sobre o povo de outro estado.
Os cidados privados podem, naturalmente, representar a si mesmos numa disputa jurdica. Isto designado de algum
que comparece pro se - isto , "por si mesmo". Uma piada comum entre os advogados que a pessoa que representa a si
mesma tem um bobo como cliente.

83

----------------~~~~~==~~~~~~~

~esmo depois de o julgamento ter iniciado, mas antes de o juiz ou jri retornar com um veredicto as partes tm a liberdade
e_entrar em acordo. H at exemplos - sobre os quais temos uma pergunta no Captulo 10 - de si~uaes em que o autor da
aao entrou secretamente em acordo com um de mltiplos rus, mas permite que o julgamento continue e seja concludo.

84

Direito e Economia

o colgio recursal se retira para deliberar sobre a questo e, mais tarde, emite seu parecer. Os juzes podero estar unanimemente de acordo e emitir um s parecer. Entretanto,
poder haver uma ciso no colgio, e essa ciso poder resultar em pareceres mltiplos:
uma maioria e uma minoria ou pareceres dissidentes. O colgio recursal poder confrrmar
a sentena do juzo inferior ou reformar essa sentena. Em alguns casos, o colgio baixa
processo (isto , manda-o de volta) para o juzo inferior para que haja uma ao corretiva
especfica, como, por exemplo, um novo clculo da indenizao devida ao autor da ao.

Captulo 3 - Introduo ao Direito e s Instituies Jurdicas

85

suponha que o ru tenha sido negligente, mas suponha, alm disso, que a vtima tambm
tenha sido negligente. Ser que, nesse caso, o ru ainda deveria ser responsabilizado pelos
danos da vtima? Segue-se um excerto do parecer do juiz nesse recurso.

LORDE ELLENBOROUGH, C). Uma parte no deve se lanar sobre uma obstruo que tinha sido
feita por culpa de outrem e se aproveitar dela, se ela prpria no usa cautela comum para ter razo.
No caso de pessoas que esto cavalgando no que considerado o lado errado da estrada, isso no
autorizaria outrem a se chocar com elas de propsito. O fato de uma pessoa ter culpa no dispensa
outra de usar precauo para si. Duas coisas precisam ocorrer ao mesmo tempo para sustentar essa
ao: uma obstruo na estrada por culpa do ru e a existncia de precauo por parte da vtima [... ]
A culpa concorrente uma barreira completa ao ressarcimento.

IV. COMO SE DESENVOLVEM AS NORMAS JURDICAS

Agora vamos considerar uma sequncia de processos a fim de aplicar as ideias precedentes e mostrar como o direito evolui. Os trs casos vm da Inglaterra e dizem respeito ao
direito da responsabilidade civil extracontratual, que compreende os acidentes.

Pergunta 3.2:
a) Quem recorreu da sentena?
b) Quem ganhou o recurso?
c) Qual a deciso do juiz?

8utterfieid v. Forrester, 11 East 60 (1<.8., 1809)10

Esta era uma ao judicial de reparao de dano [action on the case "] pela obstruo de uma estrada, sendo que por causa dessa obstruo a vtima, que estava cavalgando pela estrada, foi derrubada junto com seu cavalo, e ferida, etc. No julgamento diante de Bayley, ).,12 em Derby, constatou-se
que o ru, com a finalidade de fazer alguns consertos em sua casa, que ficava perto da beira da estrada numa extremidade da cidade, tinha colocado uma estaca sobre parte da estrada, ficando uma
passagem livre por outro ramo ou rvore na mesma direo. Constatou-se tambm que a vtima
deixou um prdio pblico [uma taberna] no muito longe do lugar em questo s 8 horas da noite
em agosto, quando estavam justamente comeando a acender velas, mas enquanto ainda havia
luz suficiente para discernir a obstruo a 100 jardas de distncia; e a testemunha que confirmou
isso disse que se a vtima no estivesse cavalgando muito rpido, poderia t-Ia avistado e evitado; a
vtima, entretanto, que estava cavalgando violentamente, no a avistou, mas se chocou contra ela,
e caiu junto com seu cavalo e ficou muito ferida em consequncia do acidente; e no havia provas
de que estivesse intoxicada nessa hora. Com base nessas provas, Bayley, j., instruiu o jri no sentido
de considerarem se uma pessoa cavalgando com precauo razovel poderia ter visto e evitado a
obstruo; e se eles aceitassem o fato de que a vtima estava cavalgando de maneira extremamente
rpida e sem precauo, deveriam determinar um veredicto para o ru, o que eles consequentemente fizeram.

Quando o precedente no oferece uma norma clara para resolver uma disputa, o juiz
precisa criar um precedente. Disputas novas constituem a ocasio para alterar a lei feita
por juzes. O lorde Ellenborough criou um novo precedente neste caso. Quo amplo o
novo precedente? Sob uma interpretao limitada, o juiz decidiu que as pessoas que cavalgam cavalos no podem ser indenizadas monetariamente por seus ferimentos causados
por um ru negligente se elas no cavalgam com precauo, e essa falta de cuidado contribui para que ocorra o acidente. Esta interpretao limitada diz que a norma s se aplica
a acidentes como este. Com efeito, o exemplo, dado pelo lorde Ellenborough, de um cavaleiro cavalgando no lado errado da estrada e colidindo com outro cavaleiro que est no
lado correto parece apoiar essa interpretao limitada. Mas uma interpretao mais ampla
da deciso do tribunal possvel e, de fato, veio a ser a interpretao comum. Sob uma
interpretao ampla da deciso, o lorde Ellenborough decidiu que nenhuma vtima pode
ser ressarcida quando sua prpria negligncia contribui para que ela se ferisse (mesmo
que o ru tenha sido negligente). Essa era uma nova lei.
Subsequentemente, surgiu outra ao nova envolvendo fatos semelhantes.

Pergunta 3.1:
a)
b)
c)
d)

Quem o autor da ao? O que ele est pedindo que o tribunal faa 7
H uma lei implicada nessa disputa 7
Quem ganhou 7
O jri foi solicitado a definir o fato ou a lei 7 Como a lei foi expressa 7

Quando essa ao foi julgada, o direito ingls aceitava o princpio de que um ru cuja
negligncia causasse o ferimento da vtima seria responsabilizado. Consequentemente,
o juiz instruiu o jri de que o ru deveria ser responsabilizado se pudesse ter evitado o
acidente tomando uma precuao "razovel". Esse processo apresentou uma novidade:
Nossa seleo e exposio dessas aes devem muito s palestras estimulantes dadas pelo professor Robert Summers ao
Quinto Instituto Jurdico para Economistas.
11 A expresso "action on the case" designa uma antiga categoria jurdica de disputa ou litgio. Ela significa simplesmente
"disputa" ou "litgio".
12 "J." significa "Judge" [juiz] ou "Justice" [desembargador, ministro de tribunal], e, por tradio, os pareceres so intitulados pelo sobrenome do juiz ou desembargador que redigiu o parecer.

10

Davies v. Mann, 10 M.&W. (Ex., 1842)13

No julgamento, diante de ERSKINE, j., constatou-se que o autor da ao, tendo prendido as patas
dianteiras de um jumento que lhe pertencia, levou-o para uma estrada pblica, e, na mesma hora

13

O sistema judicirio ingls tradicional que se moldou no final do sculo 12 e prevaleceu at o final do sculo 19 consistia
em trs tribunais de "direito comum" ("common law") e de um tribunal de equidade ("equity court"). O primeiro dos
tribunais de direito comum era o Tribunal de Aes Civis [Court of Common Pleas]. Os membros desse tribunal eram
chamados de Justice [desembargador ou ministro], e ele era presidido por um Chief Justice [presidente]. Originalmente,
o tribunal se concentrava em disputas civis referentes terra, mas passou a considerar uma gama mais ampla de disputas
civis. A Suprema Corte [Court of King's Bench], o segundo tribunal de direito comum, era originalmente um tribunal
penal, mas, com o passar do tempo, tornou-se um tribunal de reviso das questes civis do Tribunal de Aes Civis de que
houvesse recurso. O terceiro tribunal de direito comum era o Tribunal do Tesouro de Aes Civis [Court of Exchequer of
Pleas] ou, mais simplesmente, Tribunal do Tesouro. O Exchequer era o tesouro do rei. Originalmente, esse tribunal examinava disputas que surgiam de encargos tributrios e outras questes que diziam respeito s receitas do rei. Por volta do
final do sculo 16, o Tribunal do Tesouro tinham ampliado sua jurisdio de modo a compreender quase todas as disputas
civis. Os membros desse tribunal, em que o recurso em Davies v. Mann foi examinado, eram chamados de Baron [juiz dos
(continua)
tribunais da Fazenda Pblica], abreviado "B.", e ele era presidido pelo Chief Baron, abreviado "C.B.".

86

Captulo 3 - Introduo ao Direito e s Instituies Jurdicas

Direito e Economia

87

Entretanto, o prprio autor da ao foi negligente por ter deixado seu burro sem ser vigiado, ainda que preso, ao lado de uma estrada pblica. Seguindo rigorosamente a norma de
Butterfield, a negligncia da vtima contribuiu para seus danos e, portanto, deveria impedir seu ressarcimento. precisamente isso que o advogado de Mann sustentou ao recorrer
da sentena do juzo inferior a favor do autor da ao. Mas no julgamento o tribunal achou
que os fatos em Davies v. Mann eram distintos dos fatos de processos anteriores em que
um autor de ao concorrentemente negligente no teve a permisso de ser indenizado
por um ru negligente. Parece haver duas razes para escusar a negligncia da vtima nos
pareceres de lorde Abinger e de Baron Parke. Primeiro, h o elemento do tempo. Embora
o autor da ao fosse negligente ao deixar seu burro sem ser vigiado na estrada pblica,
a negligncia do ru aconteceu depois. E se o ru no estivesse dirigindo de maneira temerria, ele teria tido tempo de evitar o burro parando ou desviando ainda que o burro
no devesse ter estado, sem ser vigiado, onde estava. Claramente, a negligncia do ru
ocorreu depois e determinou o resultado. Esta doutrina veio a ser conhecida como a norma da "ltima chance clara": se as duas partes envolvidas num acidente so negligentes,
a parte que teve a ltima chance clara de evitar o acidente ser responsabilizada por danos
decorrentes do acidente.
O segundo argumento para escusar a negligncia do autor da ao incentivar precaues no futuro por parte de pessoas que estejam numa situao como a do ru. Neste
caso, o Baron Parke expressa bem este aspecto: "Embora o jumento talvez estivesse l ilicitamente, ainda assim o ru tinha a obrigao de andar num ritmo tal que provavelmente
impediria o prejuzo. Se assim no fosse, um homem poderia justificar o fato de passar
por cima de mercadorias deixadas numa estrada pblica, ou mesmo de um homem que
estivesse deitado l dormindo, ou o fato de colidir intencionalmente com uma carruagem
que estivesse do lado errado da estrada." Esta interpretao da lei sugere que as decises
judiciais deveriam criar incentivos para evitar acidentes.
Observe que Davies v. Mann muda a lei determinada em Butterfield v. Forrester.
A norma geral emanada do caso anterior - a culpa concorrente constitui uma barreira
completa ao ressarcimento - foi alterada pelos juzes que se defrontavam com uma situao nova. Podemos dizer que, depois de Davies v. Mann, a norma jurdica se tomou
a seguinte:

em questo, o jumento estava pastando do lado direito de uma estrada com cerca de 8 jardas de
largura, quando a carroa do ru, equipada com trs cavalos, descendo uma leve inclinao num
ritmo que a testemunha chamou de atrevido, colidiu com o jumento, derrubou-o, e, como as rodas passaram por cima dele, ele morreu logo depois [... ] O erudito juiz disse aos jurados que [... ] se
eles pensavam que o acidente poderia ter sido evitado pelo exerccio de precauo por parte do
carroceiro, deveriam decidir a favor do autor da ao. O jri determinou seu veredicto a favor da
vtima. [... ]
Ento Godson postulou um novo julgamento por razes de instruo errnea. [Isto , o advogado do ru recorreu da sentena alegando que o juiz do tribunal de primeira instncia tinha
instrudo incorretamente o jri quanto a lei a ser aplicada aos fatos deste processo.] O ato da vtima
de levar o burro para a estrada pblica foi ilegal, e visto que o dano surgiu principalmente a partir
desse ato, o autor da ao no tinha direito a uma indenizao pelo dano que, que se no fosse por
seu prprio ato ilegal, jamais teria ocorrido. [... ] O princpio jurdico dedudvel dos processos que
onde um acidente resulta de falhas de ambos os lados, nenhuma parte pode sustentar uma ao.
Assim, em Butterfield v. Forrester, 11 East 60, decidiu-se que uma pessoa que ferida por uma obstruo na estrada contra a qual caiu no pode sustentar uma ao, caso se constate que ela estava
cavalgando com grande violncia e carncia de precauo, sem as quais poderia ter visto e evitado
a obstruo.
LORDE ABINGER, C.B. Visto que o ru poderia, sendo precavido, ter evitado ferir o animal e no
o fez, ele responsvel pelas consequncias de sua negligncia, embora o animal pudesse estar l
inapropriadamente.
PARKE, B. A negligncia que deve impedir uma vtima de ser ressarcida numa ao dessa natureza deve ser tal que, usando de precauo, ela poderia ter evitado as consequncias da negligncia
do ru. [... ] Embora o jumento talvez estivesse l ilicitamente, ainda assim o ru tinha a obrigao de
andar num ritmo tal que provavelmente impediria o prejuzo. Se assim no fosse, um homem poderia justificar o fato de passar por cima de mercadorias deixadas numa estrada pblica, ou mesmo
de um homem que estivesse deitado l dormindo, ou o fato de colidir intencionalmente com uma
carruagem que estivesse do lado errado da estrada [... ].
[Novo julgamento indeferido.]

Pergunta 3.3:
a) Quem recorreu da sentena)
b) Quem ganhou o recurso?
c) Qual a deciso do juiz? Na verdade, h trs pareceres. Eles esto em concordncia?

A culpa concorrente um impedimento completo ao ressarcimento a menos que o ru tenha

tido a ltima chance clara de evitar o acidente e no a tenha aproveitado.

Um autor de ao sofreu um prejuzo: seu burro foi morto, supostamente porque o ru

estava dirigindo uma carroa numa velocidade excessiva para as condies da estrada.
(continuao) O tribunal de equidade era o Court of Chancery, assim chamado porque era presidido pelo chanceler
[Chancellor], o mais importante membro do Conselho do Rei. A Inglaterra estabeleceu esse tribunal no final do sculo 15
como tribunal especializado na dispensao de uma espcie mais flexvel de justia do que aquela que estava disponvel
nos chamados tribunais "de lei" ou tribunais de justia, especialmente no tocante aos remdios jurdicos. H, portanto,
uma grande diferena histrica e substantiva entre os tribunais de justia e o tribunal de equidade. Uma das mais importantes diferenas tem a ver com os tipos de remdios jurdicos disponveis para um autor de ao que a tivesse ganho. Falando
grosso modo, um tribunal de justia s outorgaria uma indenizao pecuniria - uma quantia que indenizaria a vtima por
seu dano. Um tribunal de equidade possivelmente faria mais do que isso se o autor da ao pudesse demonstrar que os
danos que sofreu foram tais que um pagamento de indenizao pecuniria inevitavelmente o subindenizaria.
Na Lei da Judicatura de 1873 e na Lei sobre a Corte Suprema da Judicatura (Consolidao) de 1925, o Parlamento
ingls substituiu todos esses tribunais - e a distino entre lei e equidade - por uma estrutura bastante simplificada que no
fazia distino entre direito comum e equidade.
Como veremos no Captulo 4, essas questes histricas empoeiradas so relevantes para um dos mais famosos exemplos da associao do direito e da economia: o argumento de Calabresi e Melamed sobre o mais eficiente mtodo para
proteger um ttulo jurdico.

A doutrina da "ltima chance clara" foi rapidamente adotada em todo o universo do

14
common law.
J4

Mas a histria da culpa concorrente e da "ltima chance clara" no terminou a. Para examinar um fascinante episdio
posterior, veja British Columbia Electric Rail Co., Lld. v. Loach, [1916]1 A.C. 719. Resumindo, o objeto de disputa neste
processo era o seguinte: Benjamin Sands estava conduzindo uma carroa puxada por cavalos e conversando com um amigo. Sem prestar ateno ao entorno, chegou at a linha frrea e parou. Ele levantou os olhos e viu um trem se aproximando. O maquinista do trem acionou os freios assim que viu Sands e sua carroa sobre os trilhos. Infelizmente, os freios, sem
que o maquinista o soubesse, estavam com um defeito e no conseguiram parar o trem antes de este atropelar e matar o Sr.
Sands. Loach, o testamenteiro do patrimnio de Sand, processou a British Columbia Electric Rail Co. com base numa teoria da responsabilidade civil extracontratual subjetiva. A empresa ferroviria alegou, seguindo Butteifield, que no deveria
ser responsabilizada porque Sands fora concorrentemente negligente. Loach respondeu que a empresa tivera, seguindo
Davies, a ltima chance clara de evitar o dano e no aproveitara essa oportunidade. A via frrea sustentou que, de fato, ela
no tivera ltima chance clara porque os freios estavam com um defeito. (Todos concordavam que o trem teria parado em
tempo se os freios estivessem em boas condies de funcionamento e que a empresa ferroviria deveria ter verificado os
freios antes de o trem sair da rotunda naquela manh.) A deciso foi de que a empresa deveria ser responsabilizada: uma
deciso diferente, disse o tribunal, criaria um incentivo para no se manter o prprio trem (ou veculo ou carroa ou outro
dispositivo) em bom estado de funcionamento.

88

Direito e Economia

Para obter mais informaes sobre como o direito funciona, veja www.cooter-ulen.com sob
o Captulo 3. L colocamos um excerto de outra ao famosa e perguntas para ajudar voc a
entender como se deve pensar sobre disputas jurdicas reais.

CONCLUSO
Resumindo, comparamos duas grandes tradies jurdicas - a do civillaw e a do common
law. Examinamos a estrutura hierrquica dos tribunais norte-americanos. Observamos
algumas das caractersticas gerais de uma disputa jurdica: um autor de ao que alega ter
sido lesado por um ru e recorre ao tribunal para obter remdio jurdico. Aprendemos alguns mtodos que os juzes usam para resolver novas questes. Finalmente, examinamos
a evoluo da doutrina da culpa concorrente desenvolvida pelos tribunais. Este captulo
oferece uma breve introduo seletiva a alguns dos fatos bsicos relativos ao direito, que
analisaremos usando a economia no restante do livro.

SUGESTES DE lEITURA
R. THE NATURE AND FUNCTIONS OF LAW. 4. ed. 1980.
1921.
EISENBERG, MELVIN A. THE NATURE OF THE COMMON LAW. 1989.
FRANKLIN, MARC A. THE BIOGRAPHY OF A LEGAL DISPUTE: AN INTRODUCTION TO AMERICAN CIVIL
PROCEDURE. 1968.
LEVI, EDWARD H. AN INTRODUCTION TO LEGAL REASONING. 1949.
BERMAN, HAROLD H.; GREINER, WILLIAM

CARDOZO, BENJAMIN. THE NATURE OF THE JUDICIAL PROCESS.

MERRYMAN, JOHN H. THE CIVIL LAW TRADITION:

TERN EUROPE AND LATIN AMERICA.

AN lNTRODUCTION TO THE LEGAL SYSTEMS OF WES-

2. ed. 1985.

Uma Teoria Econmica

da Propriedade

No h nada que afete a imaginao e cative os sentimentos do gnero humano de maneira to geral
quando o direito de propriedade, ou aquele domnio exclusivo e desptico que um homem reivindica
e exerce sobre as coisas exteriores do mundo, excluindo totalmente o direito de qualquer outro
indivduo no universo. Ainda assim, h muito poucos que se do o trabalho de considerar a origem e o
fundamento desse direito.
WILLIAM BLACKSTONE,
COMMENTARIES ON THE LAWS OF ENGLAND,
LIVRO 2, CAPo 1, P. 2

(1765-69)

Na tribo africana chamada Barotse, "o direito da propriedade define no tanto os direitos das pessoas
sobre as coisas quanto as obrigaes devidas entre pessoas em relao s coisas".
MAX GLUCKMAN,
lDEAS IN BAROTSE JURISPRUDENCE

171 (1965)

A teoria dos comunistas pode ser resumida numa nica sentena: abolio da propriedade privada.
KARL MARX E FRIEDRICH ENGELS,

O MANIFESTO COMUNISTA (1848)

direito da propriedade fornece a estrutura jurdica para a alocao de recursos

e a distribuio da riqueza. Como indicam as citaes contrastantes acima, as
pessoas e sociedades discordam incisivamente quanto ao modo de alocar recursos e distribuir a riqueza. Na concepo de Blackstone, a propriedade dava a seu dono o
controle completo sobre os recursos, e ele considerava esta liberdade de controlar coisas
materiais "a guardi de todo e qualquer outro direito". Gluckman constatou que, na tribo
dos Barotse, a propriedade transmitia responsabilidade a seu dono, e no liberdade. Por
exemplo, os Barotse responsabilizam as pessoas ricas por contribuir para a prosperidade
de seus parentes. Finalmente, Marx e Engels consideravam a propriedade a instituio
pela qual poucos escravizavam muitos.
Os filsofos clssicos tentam resolver essas disputas profundas sobre organizao social explicando o que a propriedade realmente . O apndice deste captulo d alguns
exemplos de teorias filosficas, como a teoria de que a propriedade uma expectativa
(Bentham), o objeto de distribuio justa (Aristteles), um meio de autoexpresso (Hegel)
ou o fundamento da liberdade na vida comunitria (Burke). Em vez de tentar explicar o