ACCIONES LABORALES EN LOS CASOS DE FUSION Y ADQUISICION DE

EMPRESAS
1. CONCEPTOS GENERALES
1.1 Fusin
Por la fusin dos a ms sociedades se renen para formar una sola
cumpliendo los requisitos prescritos por esta ley. Puede adoptar alguna
de las siguientes formas:
La fusin de dos o ms sociedades para constituir una nueva
sociedad incorporante que origina la extincin de la personalidad
jurdica de las sociedades incorporadas y la transmisin en bloque,

y a ttulo universal de sus patrimonios a la nueva sociedad; o,

La absorcin de una o ms sociedades por otra sociedad existente
que origina la extincin de la personalidad jurdica de la sociedad o
sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a ttulo
universal, y en bloque, los patrimonios de las absorbidas.

En ambos casos, los socios o accionistas de las sociedades que se

extinguen por la fusin reciben acciones o participaciones como
accionistas o socios de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente,
en su caso.
1.2 Adquisicin de empresas
Es una negociacin directa, en la que una empresa compra los activos
o acciones de la otra y en la que los accionistas de la compaa
adquirida dejan de ser los propietarios de la misma. A continuacin
abordaremos algunos trminos:
a) Adquisicin de activos
A diferencia de la fusin que alude a un nico mecanismo con
regulacin propia en nuestro ordenamiento, la adquisicin de activos
puede efectuarse a travs de una gran variedad de actos. En lneas
generales, los mecanismos comprendidos en este grupo se
caracterizarn porque en todos se adquieren nicamente los activos
y pasivos que expresamente se hubiesen acordado (lvarez 2004:

51). De esta manera, para que dicha adquisicin califique como una
transmisin de empresa se requiere, en primer lugar, que dicho
conjunto de activos y pasivos califiquen como empresa.
Ahora bien, no debe olvidarse que la adquisicin de activos como un
mecanismo de concentracin empresarial presupone que quin
adquiere, ya ostente la titularidad de por lo menos una empresa, o
que se encuentre en proceso de adquisicin de la misma.
b) Adquisicin de acciones
Al respecto, se suele indicar que para que este mecanismo permita
la concentracin de las empresas, es necesario que el porcentaje de
las acciones que se adquiere sea suficiente para poder influir en las
decisiones de la compaa cuyas acciones se han realizado.
Sobre el particular, la doctrina mayoritaria sostiene que la
adquisicin de acciones de una empresa por otra o por una persona
natural, no da lugar a una transmisin de la misma, en tanto dicho
mecanismo no ocasiona ningn cambio de titularidad. En efecto,
Gonzles Biedma afirma que Por ms que cambie la estructura
interna del empresario-persona jurdica lo cierto es que l sigue
siendo el titular [formal] [] pues [] la misma sociedad [sigue
siendo] la duea o poseedora de una determinada organizacin
productiva con independencia de que otras personas fsicas o
jurdicas obtengan su control mayoritario
Sin perjuicio de lo sealado, Monereo Prez advierte que, en
determinados supuestos, el tipo de control ejercido por quien
adquiri las acciones puede ser tal, que [] aunque no medie en
sentido jurdico una cesin de empresa [] puede considerarse que
se opera un cambio de hecho en la titularidad de la empresa, en la
medida en que ciertamente, desde un punto de vista patrimonial (y
absolutamente transparente desde un punto de vista jurdico), dicho
cambio se ha producido (1987: 422).
Pensemos, por ejemplo, en aquellos casos en donde el control
administrativo, econmico y funcional de dos o ms empresa

miembros de un grupo, lo ostenta de manera exclusiva solo una de

ellas, de modo que las mismas operan en los hechos como si fuesen
una sola empresa, no existiendo autonoma ni independencia alguna
entre las empresas que conforman el grupo.
En tales casos, Monereo Prez sostiene que, si bien no existiran
inconvenientes para afirmar que habra un cambio de titularidad, ello
sera innecesario a la luz del [] criterio realista de la personalidad
jurdico-societaria [] que lleva a atribuir la condicin de empleador
al titular real y efectivo de la empresa econmica (1987: 423). En
otras palabras, en aquellos casos en donde el control del grupo
empresarial sea tal que el mismo opera y acta como si fuese una
sola empresa, la proteccin de los trabajadores involucrados en
tales casos estara dada por la consideracin del titular del grupo (o
de la empresa miembro del mismo que ejerza todo el control) como
empleador, ms no por la regulacin sucesoria de la transmisin de
empresas.
2. ASPECTOS

LABORALES

EN

EL

CASO

DE

FUSIONES

ADQUISICIONES
Lo anterior obedece a los especiales efectos que las fusiones y
adquisiciones empresariales generan en el personal involucrado. Al
respecto, se sostiene que las fusiones y adquisiciones empresariales
inciden en las condiciones de trabajo y relaciones laborales, en una doble
dimensin:
en el nivel y volumen de empleo; y,
en la modificacin de las condiciones de trabajo como producto
del proceso de integracin.
La Organizacin Internacional de Trabajo ha resaltado la especial
incidencia que estos procesos tienen en los diversos trminos y
condiciones salariales, en la medida que demandan una etapa de
armonizacin de los mismos. As, se ha sealado que:

Una fusin o una adquisicin invalidan el contrato de empleo por

muchas razones: el empleado trabaja ahora para otra persona sin haber
dado nunca paso alguno para cambiar de empleador [] Lo que es
ms importante, para integrar los distintos sistemas y procedimientos
empresariales es necesario armonizar los diferentes aspectos de los
trminos y condiciones de empleo. As pues, tanto las escalas
salariales, la denominacin de los puestos, los derechos y otras
prestaciones, las descripciones de puestos y las lneas de informacin y
supervisin han de revisarse para garantizar prcticas comunes en la
nueva organizacin resultante (OIT 2001: 115).

3. EFECTOS DE LAS FUSIONES Y ADQUISICIONES EMPRESARIALES EN

LAS REMUNERACIONES
En el apartado anterior hemos indicado que el cambio en la estructura de
control de una empresa, mediante una fusin o adquisicin de activos, que
tiene por resultado la existencia de una unidad econmica y jurdicamente
independiente, consolida en una nica organizacin a dos o ms entidades
que antes eran independientes entre s, o se encontraban bajo el control de
un tercero ajeno a las otras empresas. La unin de dos o ms
organizaciones empresariales, ineludiblemente trae consigo la conjuncin
de dos o ms grupos de trabajadores en una sola unidad, lo que ocasiona
que luego del proceso correspondiente, existan tantos sistemas salariales
como organizaciones se hubiesen concentrado.
En consecuencia, dicha concentracin ocasiona
condiciones

salariales

desiguales,

que

la

dependiendo

existencia
del

tipo

de
de

concentracin del que se trate, permitir encontrar a trabajadores que

estando en similares condiciones, realizando la misma actividad y teniendo
la misma calificacin, ostentan conceptos salariales distintos. Precisamente,
la unin de personal es la que exige que en todo proceso de concentracin
exista una etapa dedicada a la integracin del personal involucrado,

momento en donde los derechos laborales de tales trabajadores, en

especial el de estabilidad laboral y, salvado este, el relativo a la
remuneracin, son pasibles de ser lesionados.
El diseo e implementacin del sistema salarial de una empresa, es una
tarea cuyo estudio y anlisis no corresponden al derecho del trabajo. En
efecto, la funcin que cumple ste ltimo es procurar que los mecanismos
elegidos por el empresario para ejecutar dicha labor no lesionen o vulneren
los derechos de los trabajadores involucrados, lo que de modo alguno
significa entrar a reglar o establecer procedimientos para fijar un sistema
salarial. La disciplina que usualmente se avoca a dicho estudio, es aquella
que se dedica a la administracin y gestin de los recursos humanos.
4. HOMOGENEIZACION EN LAS CONDICIONES REMUNERATIVAS
Claudia

Denisse

Cermeo

Durand

en

su

tesis

titulada:

La

homogeneizacin de condiciones salariales en los procesos de fusin

y adquisicin de empresas

seala en sus pginas 116; 250:252

respecto a la homogeneizacin laboral lo siguiente:

Pensemos en una empresa especializada en la elaboracin de vinos y
piscos, que brinda el servicio de distribucin de sus productos y, que
adems, administra una conocida taberna local en donde expende los
licores que son de su produccin, adems de otras bebidas y alimentos
tradicionales de la ciudad (Empresa A). Imaginemos que, dada la mayor
popularidad que el pisco y el vino han adquirido en nuestro medio, la
empresa se ha visto en la necesidad de mejorar la calidad de sus productos
y de ampliar la variedad de los mismos, por lo que ha decidido adquirir dos
prometedoras bodegas vitivincolas ubicadas en sur del Per (Empresas B
y C), mediante una fusin por absorcin. Asimismo, con la finalidad de
mejorar la distribucin de sus productos, ha decidido escindir dicha parte de
su negocio a una conocida empresa especializada en distribucin y
abastecimiento de bebidas y licores (Empresa D), con la que contratar
posteriormente tales servicios.

En el caso anotado, cuando la Empresa A (que ya cuenta con su propia

industria vitivincola para producir vinos y piscos) adquiera las otras dos
bodegas vitivincolas, ser posible apreciar que la organizacin laboral de
las dos bodegas, se integrarn en su totalidad a la Empresa A, existiendo
la posibilidad que existan trabajadores que, dedicndose a la misma
actividad (produccin de pisco y vino), perciban salarios distintos, tanto en
su cuanta como en su estructura.
En este sentido, el propsito del presente apartado ser justificar por qu
consideramos que las concentraciones por traspaso de empresas que tiene
lugar en casos de fusin o adquisicin, no constituyen motivos suficientes ni
razonables para justificar la existencia de distintos sistemas salariales
dentro de un mismo centro empresarial. La importancia de abordar un tema
como este, radica en la necesidad de brindar fundamento jurdico a la
homogeneizacin de condiciones salariales de manera que dicho proceso
no quede relegado al mero arbitrio del empleador.
La homogeneizacin de las condiciones salariales requiere fijar un
parmetro de evaluacin, en funcin del cual, se identifique qu
condiciones

salariales

debern

ser

incrementadas,

disminuidas,

modificadas, para obtener la homogenizacin de los salarios. Por ello,

consideramos que la empresa resultante del proceso de fusin o
adquisicin, deber volver a evaluar los puestos de trabajo en la empresa
resultante, determinar cul es su nuevo nivel salarial, y en base a ello,
estructurar los salarios, para as, contar con un parmetro de evaluacin.
Los mecanismos de modificacin de las condiciones salariales dependern
de la fuente que los regula (el convenio colectivo; reglamento interno de
trabajo y dems polticas salariales; la costumbre; y contrato de trabajo y
dems beneficios concedidos de forma unilateral por el empleador). Si bien
los salarios no pueden ser modificados unilateralmente por el empleador (ni
para incrementarlos ni reducidos) la facultad y el deber de proteccin que el
mismo tambin tiene, le permiten nicamente mejorar (no reducir) de forma
unilateral las condiciones salariales y asistencial aplicables a sus
trabajadores. As, el empleador podr homogeneizar unilateralmente las

condiciones salariales de su personal, solo cuando ello suponga

incrementar o mejorar los salarios.
La modificacin de los salarios por acuerdo bilaterales entre el empleador y
el trabajador, individualmente considerado, puede tener lugar a travs de un
acuerdo novatorio, que permite a las partes modificar aspectos esenciales
del contrato de trabajo, como lo es, la remuneracin. Sin embargo, cuando
se traten de modificaciones que otorguen menores derechos o de
reducciones salariales, debern observarse los siguientes criterios:
manifestacin de voluntad expresa y vlida del trabajador
que no se afecte el principio de irrenunciabilidad de aquellos
derechos reconocidos en dispositivos de naturaleza normativa en

materia laboral
la necesidad de que exista una causa que legitime la modificacin,
esto es, que pueda verificarse que existe un motivo objetivo y
razonable.

5. ENFOQUE LEGISLATIVO SOBRE DERECHO LABORAL EN FUSIONES

Y ADQUISICIONES DE EMPRESAS
5.1 Fusin de Empresas
a) Principio de Continuidad
El fenmeno de la fusin de empresas tiene efectos en las
relaciones laborales que deben ser afrontadas aplicando los
principios e instituciones propias del derecho laboral, aspectos que
se derivan precisamente del carcter tuitivo de esta disciplina.
Lo anterior, resulta de una interpretacin lgica de

las

consecuencias jurdicas de la fusin, ms an si se tiene en cuenta

como lo sostiene el Profesor uruguayo Amrico Pl Rodrguez al
desarrollar la figura de la sustitucin del empleador como expresin
del principio de continuidad que: La idea directriz es que la empresa
constituye una universalidad cuyos elementos pueden cambiar sin
que se altere la unidad del conjunto. El empleador puede transferir a
otro la empresa, los miembros del personal se renuevan sin que se

altere esa unidad. Cuando el nuevo empleador contina la

explotacin en las mismas condiciones que su predecesor, la unidad
econmica y social que constituye la empresa permanece (siendo) la
misma
Igualmente, en su obra cumbre el extinto profesor Amrico Pla
Rodrguez seala que para comprender este principio debemos
partir de la base de que el contrato de trabajo es un contrato de
tracto sucesivo, o sea, que la relacin laboral no se agota mediante
la realizacin instantneo de cierto acto sino que dura en el tiempo.
La relacin laboral no es efmera sino que presupone una
vinculacin que se prolonga y seala: recorriendo y resumiendo
este conjunto de proyecciones, podemos decir que la continuidad se
impone sobre el fraude, la variacin, la infraccin, la arbitrariedad, la
interrupcin y la sustitucin
En efecto, en funcin al principio de continuidad los derechos
laborales de los trabajadores de la empresa comprendida en un
proceso de fusin, ya sea en la fusin por creacin como en la
fusin por absorcin, se encuentran debidamente resguardados
pues el trabajador resulta completamente ajeno a los cambios que
se puedan presentar en la organizacin empresarial o en la
titularidad de la misma lo cual tiene que ver igualmente con el
principio de despersonalizacin del empleador. En ese sentido la
organizacin empresarial que resulte del proceso de fusin asumir
la responsabilidad respecto a los derechos laborales de los
trabajadores.
De esta forma, el nico caso de exoneracin de que goza la
empresa absorbente o la nueva organizacin empresarial creada en
virtud de la fusin para evadir el pago de las remuneraciones,
indemnizaciones y beneficios sociales peticionados por el trabajador,
es aqul en el que la empresa absorbida o extinguida haya cumplido
con sus obligaciones patronales conforme a ley.
b) La fusin y el carcter persecutorio de los derechos laborales

El artculo 24 de la Constitucin Poltica del Estado establece

textualmente que: () El pago de la remuneracin y de los
beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera
otra obligacin del empleador ()". El reconocimiento del carcter
preferencial de los derechos laborales tambin ha sido materia de
regulacin por los instrumentos internacionales. As el artculo 11
del Convenio de la OIT (Organizacin Internacional del Trabajo) N
95 prescribe que los crditos laborales tienen preferencia en los
casos de quiebra o liquidacin de una empresa y debern ser
pagados antes que los acreedores ordinarios. Si bien es cierto este
convenio no ha sido ratificado por el Per, el mismo tiene el carcter
de recomendacin.
Sin embargo, en nuestro ordenamiento legal se ha consagrado no
solamente la naturaleza privilegiada de los crditos de origen
laboral, conforme lo manda el artculo antes citado, sino adems el
carcter persecutorio que tienen los beneficios sociales respecto de
los bienes del negocio, lo cual adems tiene directa vinculacin con
el principio laboral de despersonalizacin del empleador.
En efecto, el inciso b) del artculo 3 del Decreto Legislativo N 856,
establece que la preferencia o prioridad de los crditos laborales se
ejerce con carcter persecutorio de los bienes del negocio, en los
casos de extincin de las relaciones laborales e incumplimiento de
las obligaciones con los trabajadores por simulacin o fraude a la
ley,

es

decir,

cuando

se

compruebe

que

el

empleador

injustificadamente disminuye o distorsiona la produccin para

originar el cierre del centro de trabajo o transfiere activos fijos a
terceros o los aporta para la constitucin de nuevas empresas o
cuando abandona el centro de trabajo.
La jurisprudencia se ha encargado de establecer la prevalencia de la
norma constitucional en aquellos supuestos no previstos en la norma
de desarrollo legislativo, en este caso, el Decreto Legislativo N 856.
As, mediante Casacin N 2335-2003 de fecha 10 de noviembre de

2004, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la Repblica

ha sealado en su quinto y sexto artculo considerando que:
Quinto.- Pues bien, el artculo 24 de la Constitucin Poltica
establece, en su segundo prrafo, que El pago de la
remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tiene
prioridad sobre cualquiera otra obligacin del empleador. Es
decir, que dicha norma constitucional no establece ningn
requisito o condicin previa para que los trabajadores sean
pagados de manera preferente a otros acreedores. Sin
embargo, el Decreto Legislativo N 856, en sus artculos 3 y
4, establece condiciones no previstas por el legislador
constituyente, es decir, el contenido del citado Decreto
Legislativo resulta incompatible con lo normado en la
Constitucin. Consecuentemente con lo anterior, la aplicacin
de los artculos 3 y 4 del Decreto Legislativo N 856
importara la violacin de los principios de jerarqua del
ordenamiento jurdico, de supremaca de la Constitucin y del
indubio pro operario, previstos en las normas constitucionales
transcritas en el cuarto considerando de esta resolucin
Por otro lado, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema, en el Expediente N 851-2001-Lima, al desarrollar el objeto
del carcter persecutorio de los beneficios sociales ha destacado la
naturaleza personal patrimonial del crdito laboral, afirmando: Que, en
lo concerniente al carcter preferente de los adeudos laborales, su
naturaleza reposa en el hecho de que la relacin laboral genera una
vinculacin de tipo personal y adems patrimonial entre el trabajador y
el empleador. La primera ser referida a las condiciones laborales,
mientras que la segunda, es una garanta que vincula el patrimonio del
deudor al cumplimiento de las obligaciones convencionales y legales
() que, la accin persecutoria tiene por finalidad apremiar los bienes

del empleador o empresario deudor, pues estos constituyen la garanta

para el pago de las acreencias laborales.

5.2 Adquisicin de empresas

De acuerdo a Csar Puntriano, director del rea laboral de PwC
(PricewaterhouseCoopers), la fusin y adquisicin no son causas de
despido, pues en este proceso ocurre una transferencia tanto de
activos, pasivos y patrimonio, en las que se incluyen las relaciones
laborales.
"El trabajador no tiene por qu verse afectado. No se daa ni su sueldo
ni su antigedad laboral ni sus beneficios laborales; no se interrumpe ni
se altera el contrato de trabajo", explica.
En la fusin y adquisicin las relaciones laborales se mantienen
inalterables, recalca, gracias al Principio de continuidad, derecho
laboral que precisa que ante cambios del empleador, el contrato de
trabajo se mantiene inalterable.
Sin embargo, ante la inminencia de una fusin empresarial o
adquisicin-cuya evolucin no se da de la noche a la maana y es de
conocimiento

interno- Puntriano

recomienda

que

los

colaboradores conversen con el empleador de antemano para

conocer su situacin, "no porque su relacin se vaya a extinguir de
manera automtica (para los trabajadores con contrato indeterminado),
sino porque en la fusin se genera duplicidad de cargos".
En el caso de los trabajadores sujetos a un contrato a plazo
indeterminado, de ser invitados al retiro, ellos podrn negociar su
paquete de retiro as como otros incentivos.
Para los trabajadores con contratos temporales, se puede esperar el
vencimiento de este documento como tambin finalizar el acuerdo antes
con el pago de una indemnizacin o solicitndole una carta de renuncia
a cambio de un incentivo.
Pero, Qu pasa con aquellos empleados que siendo invitados al
retiro no se quieren ir de la compaa? Puntriano apunta que no
pueden ser despedidos.

"Si un trabajador no se quiere ir no lo pueden despedir. Probablemente

la empresa decida aplicar un despido arbitrario con pago de
indemnizacin o tal vez un cese colectivo, proceso administrativo que
se sigue ante el Ministerio de Trabajo donde, por ley, debe comprender
por lo menos al 10% del total de trabajadores", explica.
No obstante, el directivo de PwC reconoce que en el mercado es ms
usual que trabajadores y empleadores negocien los beneficios por su
salida, pues de quedarse en la organizacin -cuya estructura ha
cambiado- el empleado perder su motivacin al no poder aportar a la
empresa ya que su posicin ha sido transformada o absorbida por otro
miembro.
a) Los sindicatos
De existir sindicatos formados en cada empresa, estos desaparecen
solo ante la creacin de la nueva compaa. Empero, sus acuerdos
colectivos se respetan.
"El convenio colectivo se va a mantener vigente hasta que venza su
plazo. Por ejemplo: Si es un convenio colectivo de tres aos y hasta
la fusin ha transcurrido un ao, los trabajadores que son
transferidos mantienen los beneficios del convenio por los aos
que faltan por cumplirse", agrega Puntriano.
Ante esta nueva compaa formada, los trabajadores evaluarn si
formar o no un nuevo sindicato s as lo estiman conveniente.
CASOS PRACTICOS
1. ADQUISICION DE EMPRESAS
ANDENUX S.A.A desea comprar algunos activos de la empresa
JHETIAN S.A.A pero esta empresa desea vender toda la
empresa en general.
Ahora la pregunta es conveniente comprar la empresa?, en
qu situacin se encuentra la empresa? Debemos hacer un
anlisis detallado, no solo es cuestin de ver la parte de los
Activos Fijos de la empresa que son Inmuebles , maquinaria y
equipos, es necesario ver que tanto patrimonio posee la empresa,

Sus utilidades, y su lnea de produccin , hacer una proyeccin si

ser rentable la empresa en el fututo o no.
El balance Resumido de JHETIAN S.A.A al 31 de diciembre del
2011 es:

Uno como analista, financistas o como empresario como

valorarnos la empresa, debemos fijarnos en el patrimonio para
comprar la empresa.
ANDENUX S.A.A solo necesita los equipos A y C y los edificios,
los otros activos (sin contar el efectivo) pueden venderse por S/.
140 000. JHETIAN S.A.A pide S/. 350 000 por la empresa.
El flujo de caja de los nuevos activos adquiridos generan S/. 98
500 para los prximos 10 aos.
a) Si el Costo de Capital de ANDENUX S.A.S es de 20%, a
cunto haciende el valor actual neto de la adquisicin?
b) si le preguntaran si debera comprar la empresa, ud que
dira?
DESARROLLO
a) INVERSION:
I = -350 000 + 140 000 +12 852 - 506 050= S/.-703 198
b) BENEFICIO
>
COSTO.
Invertimos.
B/C
>
BENEFICIO:

98,500

10

985,000

COSTO:
B/C

703,198
1.40,

el

beneficio

es

mayor

al

costo

Pero qu nos dicen los libros de Ingeniera Financiera,

Ingeniera econmica, que estamos obviando el valor del
dinero en el tiempo.

Entonces:
VAN = -290,239.50

Como el indicador de rentabilidad por excelencia VAN, es

menor que cero no es recomendable comprar la empresa.