Nulidad de Derecho Público PDF

Documento de Trabajo N 56, Universidad de los Andes
ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO

Jos Ignacio Martnez Estay
Profesor de Derecho Constitucional
Universidad de los Andes
I. Presentacin.
A) Nulidad, Derecho Pblico y Derecho Civil.
B) Breve descripcin de los problemas centrales sobre los que se reflexionar en este trabajo.
II. Cul es el rol de una Constitucin

A) Por qu nace el constitucionalismo.
B) Para qu sirve una Constitucin.
C) La supremaca de la Constitucin.
D) La Constitucin como norma de creacin de rganos y como norma de asignacin de competencias.
III. La Nulidad de Derecho Pblico

A) Su fundamento.
B) Sus caractersticas.
1. Opera ipso iure.
a) Nulidad de Derecho Pblico y Nulidad Civil.
b) Nulidad de Derecho Pblico y declaracin judicial.
c) Breves comentarios respecto de la doctrina opuesta a la que aqu se sostiene.
2. Es imprescriptible.
a) Nulidad de Derecho Pblico de la Ley.
b) Imposibilidad de saneamiento por el tiempo de los actos estatales contrarios a la
Constitucin.
c) Imprescriptibilidad de la accin de Nulidad de Derecho Pblico versus
prescripcin de las acciones que emanan de las consecuencias de un acto que
adolece de dicha nulidad.
3. No se puede sanear por actos rectificatorios o convalidatorios.
C) Puede aplicarse la Nulidad de Derecho Pblico a las resoluciones judiciales?
1. Un fallo de la Corte de Apelaciones de Chilln.
2. La funcin judicial como actividad de auctoritas y no de potestas.
3. Nulidad de Derecho Pblico versus cosa juzgada.
IV. Conclusiones.
I. Presentacin
A) Nulidad, Derecho Pblico y Derecho Civil. Uno de los temas ms apasionantes y que
genera mayor polmica doctrinaria en el Derecho Constitucional chileno, es el relativo a
aquella especial institucin contemplada en el inciso final del art. 7 de nuestra magna carta,
conocida como Nulidad de Derecho Pblico. Como se sabe, dicho precepto dispone la
nulidad de las actuaciones de los rganos del Estado que no ajusten su accionar a la
Constitucin y a las normas dictadas conforme a sta. Se trata de una figura similar a lo que
en el Derecho Administrativo ingls se denomina doctrina de ultra vires, en cuya virtud las
autoridades pblicas no pueden actuar fuera de sus potestades1. Si bien esta doctrina se
aplica slo a los actos del Poder Ejecutivo, pues el principio de soberana del Parlamento
excluye por regla general su aplicacin a las actuaciones de este rgano2, no cabe duda que
responde a una idea similar a la de la Nulidad de Derecho Pblico.
Pero adems, y como lo han destacado los profesores Soto Kloss3 y Caldera
Delgado4, esta institucin tiene sus orgenes en la Constitucin de 1833, cuyo art. 160
sealaba que ninguna magistratura, ninguna persona, ni reunin de personas pueden
atribuirse, ni aun a pretesto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que
los que espresamente se les haya conferido por las leyes. Todo acto en contravencin a este
artculo es nulo. Pero adems, debe considerarse que este esta norma estaba precedida de
otra, que dispona la nulidad de derecho respecto de determinadas actuaciones de rganos
del Estado, las que no produciran efecto alguno si se llevaban a cabo en la forma descrita
en ella. Se trata del art. 158 de aquella carta fundamental, que sealaba que toda
resolucin que acordare el Presidente de la Repblica, el Senado o la Cmara de Diputados
a presencia o requisicin de un ejrcito, de un general al frente de fuerza armada, o de
alguna reunin de pueblo, que, ya sea con armas o sin ellas, desobedeciere a las
autoridades, es nula de derecho, i no puede producir efecto alguno.
Este antecedente histrico es de gran importancia, entre otras cosas por el hecho de
que, adems de los argumentos que se mencionarn despus, demuestra que la Nulidad de
Derecho Pblico es una institucin anterior a la civil. Y es que no puede perderse de vista
que esta ltima slo vino a quedar regulada y sistematizada en una norma muy posterior a
la Constitucin de 1833, el Cdigo Civil, que, como se sabe es del ao 1855 y entr en
vigor en 1857. De hecho Alessandri Besa seala con claridad que en el Derecho Civil
chileno slo a partir del Cdigo Civil desaparece la diferenciacin entre nulidad ipso iure y
nulidad que requiere declaracin judicial5, que proviene del Derecho Romano6. Ello quiere
decir que cuando el constituyente de 1833 contempl la Nulidad de Derecho Pblico, lo
hizo desde una perspectiva radicalmente diferente de la propia de nuestro Derecho Civil a
contar del cdigo del rubro. Por ello, al menos histricamente no resulta adecuado analizar
y enjuiciar dicha nulidad con criterios que se introducen en Chile bastante despus7. Es
1
Wade, H.W.R. y Forsyth C.F.: Administrative Law, Oxford, Oxford University Press, 2000, 8 ed., 35.
Tambin en Craig, P.P.: Administrative Law, Londres, Sweet and Maxwell, 1999, 4 ed., 5-6.
2
Vid. Wade y Forsyth, 28.
3
Soto Kloss, Eduardo: Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, Santiago Edit. Jurdica de Chile, 1996,
Tomo II, 168 y ss.
4
Caldera Delgado, Hugo: Tratado de Derecho Administrativo, Santiago, Ediciones Parlamento, 2001, Tomo
I, 105-107.
5
Por ello a su juicio toda nulidad civil, incluida la absoluta, requiere siempre de una decisin judicial que la
declare. Alessandri Besa, Arturo: La nulidad y la rescisin en el Derecho Civil chileno, Santiago, Imprenta
Universitaria, 1949, 109-110.
6
DOrs, Alvaro: Derecho privado romano, Pamplona, Eunsa, 1989, 7 edicin, 487. En tal sentido, en el
Cdigo de Justiniano (CJ) se sealaba que ea, quae contra leges fiunt, pro infectis habenda sunt (aquello que
se hizo contra las leyes se tiene por no hecho; CJ.1.2.14.4), ver en Domingo, Rafael, y Rodrguez-Antoln,
Beatriz: Reglas jurdicas y aforismos, Pamplona, Aranzadi, 2000, 47 (regla 166). Sobre este mismo respecto
don Jos Clemente Fabres recuerda que en el Derecho Romano se reconoca la diferencia radical entre lo
nulo ipso jure y lo anulable rescindible; en Obras completas, Santiago, Imprenta Cervantes, 1908, tomo
III, 131-132.
7
Desde este punto de vista, a mi modesto entender, carece de validez la apreciacin de don Arturo Aylwin,
recogida por el profesor Jorge Reyes en orden a destacar que la redaccin original del art. 160 inclua la
ms, si bien la Nulidad de Derecho Pblico presenta algunas semejanzas con la Civil, a su
vez tiene otras caractersticas radicalmente distintas, al menos si se considera como
referente lo que seala la doctrina civilstica chilena mayoritaria. Pero dichas diferencias no
son producto de la casualidad, sino del hecho de que el Derecho Constitucional, y el
Derecho Pblico en general, responden a una lgica distinta de la del Derecho Privado,
como se tendr ocasin de demostrarlo ms adelante.
Sin perjuicio de todo ello, no puede perderse de vista que el propio Alessandri Besa
sostiene que las normas referentes a la nulidad establecida por el Cdigo Civil estn
limitadas al Derecho Privado, y dentro de l, su campo de accin es, como hemos visto,
muy amplio; pero en el Derecho Pblico, en los actos en que el Estado interviene como tal,
sea directamente, sea por intermedio de un funcionario, las disposiciones del Cdigo Civil
sobre nulidad slo tienen aplicacin cuando la ley as la ha dispuesto expresamente8. En
otros trminos, las normas sobre nulidad del Cdigo Civil slo rigen en el Derecho Pblico
de manera excepcional, y la razn de ello es clara: el Cdigo que regula las actuaciones del
Estado no es el Civil, sino la Constitucin, y sta, siguiendo una tradicin ms que
centenaria de nuestro Derecho, dispone expresamente que los actos de los poderes pblicos
contrarios a la Constitucin son nulos, sancin que presenta peculiaridades que la hacen
distinta de la civil9.
Entre stas se cuenta precisamente su cualidad ipso iure. Por ello, a mi modesto
entender cuando Alessandri dice que la nulidad civil se aplicar a las actuaciones estatales
cuando la ley as lo disponga expresamente, incurre en un error nada menor: pensar que es
posible que la ley altere la Constitucin, sus principios inspiradores y normas en que stos
se plasman. Sin duda su opinin estaba influida por las concepciones jurdicas vigentes en
la poca, que vean en la Constitucin un documento ms poltico que jurdico, y en el que
por ende su rol como norma jurdica era ms bien menor. Pero las cosas han cambiado, y,
salvo excepciones, hoy casi nadie niega el carcter jurdico de la Constitucin. Asimismo,
la prctica totalidad de la jurisprudencia y de la doctrina estn contestes en que la
Constitucin es la mxima norma de nuestro sistema jurdico, de eficacia y aplicacin
inmediata10. Por todo ello, y a diferencia de lo que sostiene Alessandri, estimo que la
expresin de pleno derecho, la que despus no fue incorporada al texto definitivo (Reyes Riveros, Jorge: La
Nulidad de Derecho Pblico, Santiago, Conosur, 1998, 20). Que no lo haya sido significa bastante poco pues,
como ya se dijo, a la poca en que se redact la Constitucin de 1833 los criterios sobre nulidad del Cdigo
Civil no formaban parte de nuestra tradicin jurdica, pues dicho cuerpo legal es de 1855. Por lo dems, la
redaccin final del art. 158 incluye la expresin es nula de derecho, y no de pleno derecho, y no por ello
puede sostenerse que no estamos hablando de la misma cosa.
8
Alessandri, 49-50.
9
El profesor Enrique Silva Cimma seala que la nulidad en materia de Derecho Pblico Administrativo no
se somete a las mismas normas que regulan la nulidad en el campo del Derecho Comn, y an habr
principios particularsimos que la determinan, en Derecho Administrativo chileno y comparado. Actos y
contratos administrativos y bienes pblicos, Santiago, Editorial Jurdica, 2001, 143.
10
El Tribunal Constitucional ha sealado al respecto que el art. 6 de la Constitucin consagra el principio de
vinculacin directa de los preceptos constitucionales a las autoridades pblicas y a todos los ciudadanos
(sentencia rol N 19, de 27 de octubre de 1983; considerando 10). No obstante, y en lo que creo es una
opinin minoritaria, el profesor Alvaro Quintanilla sostiene que algunos preceptos constitucionales como los
art. 6, 7 y 38 inciso 2 seran normas meramente programticas, al menos en lo relativo a la responsabilidad
del Estado; en Responsabilidad del Estado por actos lcitos?, Revista de Derecho, Consejo de Defensa del
Estado, Santiago, ao 1 (julio 2000), N 1, 52-53.
sancin de nulidad que contempla la Constitucin11 no es la nulidad absoluta12, al menos no

en el sentido que le ha dado a sta la doctrina civil mayoritaria, encabezada por l. Esto
porque, como se seal antes, la de Derecho Pblico discurre sobre fundamentos
dogmticos e histricos que la hacen diferente en algunos aspectos esenciales, como por
ejemplo en lo referido a sus caractersticas y efectos13.
B) Breve descripcin de los problemas centrales sobre los que se reflexionar en este
trabajo. En trminos generales me parece que la doctrina de la Nulidad de Derecho Pblico
presenta claridad y solidez tanto en cuanto a su origen histrico, significado y
caractersticas esenciales. Sin embargo, ello no es obstculo para volver a reflexionar
respecto de dichos temas, sobre todo porque ha ido surgiendo una nueva doctrina, que poco
a poco se abre paso en la jurisprudencia, que entiende que si bien la accin de Nulidad de
Derecho Pblico es imprescriptible, no lo son las acciones conexas que sean consecuencia
de dicha nulidad. Por eso en este trabajo se analizar la compatibilidad de dicha posicin
con los principios inspiradores del Derecho Constitucional en general, y del chileno en
particular, en este ltimo caso con especial nfasis en el artculo 7 de la Constitucin. Ello
con el fin de dilucidar si esta idea resulta o no coherente con aquellos principios. Pero junto
con lo anterior, en estas lneas se procurar tambin dar respuesta a la pregunta de si es
posible hacer extensiva esta Nulidad no slo a los rganos del poder poltico del estado,
sino que adems a los tribunales de justicia, y en concreto a las resoluciones judiciales. Y es
que si bien el tenor literal de los trminos usados por el constituyente parecieran conducir a
una respuesta afirmativa, no debe perderse de vista que esto supondra la posibilidad de
pasar por sobre la cosa juzgada, con todo lo que ello significa. Pero adems debe
considerarse que, en ltimo trmino, son los propios tribunales de justicia los llamados a
constatar la presencia de esta sancin constitucional, lo que nos hace recordar aquella
tradicional pregunta aplicable a todo sistema jurdico: quin controla a los controladores?
En todo caso, desde ya advierto que mi pretensin no es teorizar sobre la teora de la
Nulidad de Derecho Pblico, ni procurar el mximo de coherencia para sta. Ello por dos
razones. La primera es que no parece lgico hacer teoras de las teoras, sino que de las
cosas. La segunda es que para un jurista la coherencia no es ni puede ser el fin ltimo que
mueva su accionar. No vaya a ser cosa que nos pase lo de Kelsen, que con el fin de lograr
una teora coherente prescindi de lo nico que el Derecho no puede prescindir: la
justicia14. La bsqueda de respuestas la efectuar reflexionando en primer lugar acerca del
objetivo que persigue el constitucionalismo y su principal invento, la Constitucin. Despus
acudir a categoras y principios propios del Derecho Procesal, y a otras que, a pesar de
haber surgido hace cientos de siglos en Roma, en mi opinin no han perdido validez, pues
11
En su obra se refiere desde luego a la Constitucin de 1925, cuyo artculo 4 es el equivalente al art. 7 de
nuestra actual magna carta.
12
El profesor Pedro Pierry entiende que la nulidad del art. 7 de la Constitucin ni siquiera sera nulidad
absoluta, sino que nulidad relativa, en Nulidad en el Derecho Administrativo, Revista de Derecho de la
Universidad Catlica de Valparaso 15 (1993-1994), 97.
13
En todo caso, creo que ello no se contrapone a lo que sostiene Alessandri en el sentido de que es posible
sostener que el concepto abstracto de nulidad es uno slo, con independencia de las reglas que la rigen en
cada caso especial. Alessandri, 67.
14
Ello sin perjuicio de que la supuesta coherencia kelseniana cae por su propio peso al llegar a la pregunta
sobre la norma bsica o fundamental, cuya respuesta rompe toda la lgica de su propia argumentacin.
dicen relacin con la naturaleza de las cosas, ms an, con la propia naturaleza del
Derecho.
II. Cul es el rol de una Constitucin
A) Por qu nace el constitucionalismo. La historia ensea que el constitucionalismo nace

como una reaccin al absolutismo, y ms precisamente como una reivindicacin de la vieja
idea medieval de un universo regido por el Derecho15. Hasta el advenimiento del
absolutismo en la tradicin occidental nunca se haba postulado la posibilidad de
monopolizar el Derecho, menos an por parte del poder16. Estos planteamientos formaban
parte de la cultura europea, pero slo en Inglaterra resistieron los embates del absolutismo,
dndose origen al constitucionalismo, cuyo supuesto bsico es la idea de limitar el poder,
precisamente por medio del Derecho, con la finalidad de garantizar de esta forma los
derechos y libertades de la gente. Su principal invento, la Constitucin, no es ms que un
mecanismo destinado a frenar el poder por medio del Derecho, a fin de garantizar los
derechos y libertades inherentes al hombre. La Constitucin supone por tanto el Imperio del
Derecho (Rule of Law), que no es ms que la supremaca de ste por sobre el poder.17
B) Para qu sirve una Constitucin. La Constitucin es un instrumento destinado a

limitar el poder por medio del Derecho, a fin de garantizar los derechos y libertades
15
En palabras de Pereira Menaut, la Constitucin naci sobre la base de una tradicin jurdica
especficamente occidental, la nuestra, que todava hoy es fundamento de nuestra mentalidad jurdica, aunque
a menudo inconsciente. Sus principales aspectos son: la creencia en un universo dominado por el Derecho, el
carcter trascendente de la justicia, el carcter limitado del gobierno, que est por debajo del Derecho, etc..
Pereira Menaut, Carlos: Teora Constitucional, Santiago, Conosur, 1997, 47.
16
En la Edad Media el rey no tena poderes omnmodos; tiene poco poder, puede arbitrar y hacer justicia,
pero no puede levantar un ejrcito en su reino ni dictar leyes para todo el reinoSe nota que en realidad
estaba permanentemente restringido, aun cuando se reconociera su poder real; Pernaud, Regine:
Reencuentro con la Edad Media, en Antnez Aldunate, Jaime: De los sueos de la razn, al despertar,
Santiago, Zigzag, 1990, 50. De hecho ya en la Roma clsica se distingua claramente entre la potestas (poder)
y auctoritas (saber socialmente reconocido) Como dice don Alvaro DOrs la autoridad es el saber
socialmente reconocido, un saber que no participa en la potestad ni depende de ella, sino que, por el contrario,
puede declararse en contra de ella denunciando los abusos del ejercicio del poder. En Derecho y sentido
comn. Siete lecciones de derecho natural como lmite del derecho positivo, Madrid, Civitas, 1995, 94. Por
ello se entenda que el Derecho era producto de sta y no de aqulla. En tal sentido DOrs recuerda
precisamente que en Roma el Derecho, el ius, que significa lo justo, es decir, el orden judicial socialmente
admitido era formulado por los que saben de lo justo: por los iuris prudentes; Derecho y., 43. Slo a
partir de la poca post-clsica el emperador acumula en su persona la autoridad y la potestad; ibid., 57. En
este mismo sentido Rafael Domingo seala que la contraposicin auctoritas/potestas la encontramos ya en
Roma en la entraa de la distincin entre derecho y ley. El derecho es fundamentalmente obra de los juristas,
que tienen autoridad (auctoritas prudentium); la ley, en cambio, de la potestad de los magistrados. En
Auctoritas, Barcelona, Ariel, 1999, 29.
17
Sobre el significado y evolucin de la expresin Imperio del Derecho o Rule of Law y su relacin con la
Constitucin puede verse Pereira Menaut, Teora., 109 y ss. Tambin Kriele, Martin, Introduccin a la
Teora del Estado, Buenos Aires, Depalma, 1980, 142 y ss. , y Martnez Estay Jos Ignacio, Jurisprudencia
constitucional espaola sobre derechos sociales, Barcelona, Cedecs, 1997, 23-24.
consustanciales del ser humano. Como se dijo antes, la Constitucin supone el Imperio del
Derecho, lo que determina que el poder est sometido a ste. Ello significa entre otras cosas
que el Derecho est por sobre el poder. Pues bien, todas estas ideas estn plasmadas en
aquello que denominamos Constitucin, que por regla general es un texto escrito, y ms
especficamente una norma, o sea, una prescripcin o regla. Esta norma es la que determina
cules son los rganos del Estado, qu atribuciones y competencias tienen, cmo se
componen y generan. Adems, por regla general las constituciones incluyen listados de
derechos y libertades que se reconocen a los seres humanos que habitan el pas en que cada
una de ellas rige.
C) La supremaca de la Constitucin. La expresin supremaca constitucional tiene dos

significados18:
- El primero se relaciona directamente con la naturaleza de la Constitucin. Como la
Constitucin supone el Imperio del Derecho, ello trae aparejado como consecuencia lgica
y necesaria que la Constitucin est por sobre el poder, porque en ltimo trmino el
Derecho est por sobre ste. Es decir, la supremaca de la Constitucin significa que la
Constitucin est por sobre el poder, el que debe someterse a aqulla. Nuestra Constitucin
recoge este significado de la expresin supremaca en su artculo 6 inciso 1, al sealar que
los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas
conforme a ella.
- El segundo dice relacin con el carcter de norma jurdica que tiene la Constitucin.
Como la Constitucin es una norma de naturaleza poltica y jurdica19, segn se vio antes,
en lo que tiene de jurdico es la norma jurdica ms importante de un pas20. Y as por
ejemplo en Chile la Constitucin de 1980 est por sobre el resto de las normas jurdicas, o
sea, por sobre las Leyes, los decretos con fuerza de Ley, los reglamentos, decretos,
instrucciones, ordenanzas y dems normas. Todas stas deben ajustarse a la Constitucin, y
las que no lo hagan son nulas y sin ningn valor, por ser inconstitucionales. Sin embargo,
18
En verdad hay un tercer significado, pero slo aplicable a los pases con forma de estado federal. En este
sentido la Constitucin federal goza de supremaca sobre el Derecho de los estados federados o miembros. De
hecho este es el sentido del art. VI de la Constitucin norteamericana.
19
En atencin al contenido y al fin de la Constitucin, puede decirse sin temor de que se trata de una norma
de naturaleza poltica y jurdica: Poltica porque en s misma la idea de limitar el poder y asegurar derechos y
libertades es de naturaleza poltica, y porque muchos de los preceptos de una Constitucin tienen carcter
predominantemente poltico. Pinsese por ejemplo en los preceptos constitucionales que determinan y regulan
la forma de Estado, la forma de gobierno y la organizacin y funciones de los rganos del Estado. Se trata
esencialmente de normas que contienen decisiones polticas, aunque su infraccin bien puede acarrear
consecuencias jurdicas, como por ejemplo la nulidad del acto o actuacin efectuada en contravencin a una
norma organizativa o atributiva de competencias. Jurdica porque aquella idea poltica de obtener la limitacin
del poder, se consigue precisamente mediante su sometimiento al Derecho: la Constitucin supone el Imperio
del Derecho. Pero adems, las constituciones tienen tambin carcter jurdico porque contienen tambin
normas predominantemente jurdicas, como lo son por ejemplo las relativas a derechos y libertades
fundamentales. Y es que sin duda lo ms jurdico de cualquier constitucin son sus preceptos sobre derechos
y libertades.
20
Si bien esto es lo que ocurre en los pases que tienen una Constitucin escrita y codificada, que son la
mayora, debe tenerse presente que Inglaterra carece de Constitucin escrita. Su Constitucin est compuesta
por un conjunto de Leyes, costumbres, principios y decisiones judiciales, todas las cuales en teora podran ser
modificadas o derogadas por el Parlamento. Al respecto ver Pereira Menaut, Antonio Carlos: El ejemplo
constitucional de Inglaterra, Madrid, Universidad Complutense, 1992.
todo ello no significa que la Constitucin sea la cspide del Derecho mismo, porque el
Derecho no es slo normas jurdicas, ni tampoco es susceptible de ser abarcado por una
sola norma, ni siquiera por una Constitucin. Ninguna norma, de ningn tipo, es capaz de
abarcar la equidad y todos los principios jurdicos, y no es necesario ni razonable que lo
haga.
D) La Constitucin como norma de creacin de rganos y como norma de asignacin

de competencias. Uno de los mecanismos mediante los cuales la Constitucin persigue el
sometimiento del poder al Derecho es mediante la asignacin de competencias a los
distintos rganos del Estado creados por ella. Esto implica que es la Constitucin quien los
crea, que stos slo pueden ejercer aquellas competencias y no otras, y slo exclusivamente
en la forma que lo establezca la Constitucin y las normas que la desarrollen (Leyes,
reglamentos, decretos, etc.). Ntese que no slo debern respetar la Constitucin, sino que
adems las normas jurdicas que la desarrollan y complementan, lo que resulta lgico, pues
la Constitucin no agota el Derecho. Esto es precisamente lo que dispone el artculo 7 de
nuestra Carta Fundamental. Segn los incisos 1 y 2 de este precepto, los rganos del
Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su
competencia y en la forma que prescriba la Ley (inciso 1), por lo cual ninguna
magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido en virtud de la Constitucin o las Leyes (inciso 2).
III. La Nulidad de Derecho Pblico
A) Su fundamento. Como ya se dijo, la Constitucin supone el sometimiento del poder al

Derecho, lo que entre otras cosas se logra mediante las normas de creacin de rganos del
Estado y de asignacin de competencias que aqulla contiene. En otros trminos la
actuacin de los rganos del poder debe sujetarse a stas; ms an, stos slo pueden hacer
aquello que expresamente les autoriza o encomienda la Constitucin. En caso contrario sus
actuaciones no nacen a la vida del Derecho, no sern Derecho, sern nulas y sin ningn
valor. Ello porque los actos de dichos rganos slo pueden nacer si se cumplen los
preceptos contenidos en la Constitucin y en las normas legales y reglamentarias que los
regulan. Es decir, el efecto que produce la contravencin de las normas contenidas en la
Constitucin, es la nulidad del acto as generado, el que no tendr ningn efecto jurdico.
Nuestra Constitucin contempla expresamente esta consecuencia respecto de las
actuaciones contrarias a la Constitucin, al sealar que todo acto en contravencin a lo
sealado en el artculo 7 es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la Ley
seale (inciso final). Como se dijo antes, este precepto tiene su origen en el art. 160 con
relacin al art. 158 de la Constitucin de 1833, y la institucin consagrada en dicho inciso
final se conoce en nuestro Derecho con el nombre de Nulidad de Derecho Pblico.
Como se comprender, la lgica a la que responde esta sancin constitucional no es
la misma de la nulidad en materia civil. Y es que no puede perderse de vista que sta es una
consecuencia derivada de actos celebrados por particulares, sean stos personas naturales o
jurdicas. En otros trminos, se trata de un efecto aplicable no a actos de poder, (en el

sentido de actuaciones del Estado) sino que a actuaciones de o entre iguales, o sea entre
personas particulares, pues el Estado, adems de ser una ficcin, no es un igual. Esto
ltimo es tan as, que tuvo que inventarse el constitucionalismo para frenar a esta entidad
dotada de facultades que desde luego ninguna persona particular haba tenido ni tiene.
Precisamente por ello la causa y sentido de la Nulidad de Derecho Pblico no puede
entenderse desde los parmetros del Derecho Civil, sino que desde los correspondientes al
Derecho Pblico, y ms precisamente al Derecho Constitucional y la Constitucin. Y como
dije desde un comienzo, sta es un lmite al poder por medio del Derecho, objetivo que
como tambin se seal antes, se consigue entre otras formas creando ella los rganos de
poder, y dotndolos a travs de sus normas de las atribuciones y facultades que a cada uno
corresponden.
B) Sus caractersticas. En consonancia con lo anterior los profesores Soto Kloss21 y Silva
Bascun22 han expuesto con claridad las principales caractersticas de esta nulidad,
consecuencia inmediata y directa de la infraccin a la supremaca de la Constitucin, y a la
atribucin de competencias fijada por sta. Todo ello determina que:
1. Opere ipso iure23. Hoy en da la nulidad de pleno derecho es admitida en el Derecho
Pblico de pases tan dismiles como Espaa e Inglaterra. As, en Espaa el art. 62 de la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y
del Procedimiento Administrativo Comn, contempla esta sancin para los actos
administrativos afectados por alguno de los vicios que este mismo precepto menciona. En
concreto dicha norma dice lo siguiente:
Artculo 62. Nulidad de pleno derecho.
1. Los actos de las Administraciones pblicas son nulos de pleno derecho en los
casos siguientes:
a) Los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles
de amparo constitucional.
b) Los dictados por rgano manifiestamente incompetente por razn de la materia o
del territorio.
c) Los que tengan un contenido imposible.
d) Los que sean constitutivos de infraccin penal o se dicten como consecuencia de
sta.
21
Soto Kloss, Tomo II, 173 y ss.

Silva Bascun: Tratado de Derecho Constitucional, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1997 (2. Ed.),
Tomo IV, 158 y ss.
23
En este mismo sentido los profesores Nogueira, Pffefer y Cumplido sostienen tambin que esta nulidad
opera de pleno derecho; en Derecho Constitucional, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1994, 136.
Recurdese que la nulidad de Derecho fue contemplada expresamente por el art. 158 de la Constitucin de
1833, y que su consecuencia era que el acto que adoleca de ella no produca efecto alguno. Adems, como
recuerda el profesor Soto Kloss, el art. 160 de la Constitucin de 1833 fue obra de don Mariano Egaa, y en
uno de los borradores de este precepto no slo se sealaba que los actos en contravencin a ste seran nulos,
sino que adems tal nulidad era de pleno derecho. Soto Kloss, Tomo II, 168, 169.
22
e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido o

de las normas que contienen las reglas esenciales para la formacin de la voluntad
de los rganos colegiados.
f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurdico por los que se
adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para
su adquisicin,
g) Cualquiera otro que se establezca expresamente en una disposicin de rango
legal.
2. Tambin sern nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que
vulneren la Constitucin, las leyes o otras disposiciones administrativas de rango
superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la
retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos individuales.
Pero a su vez en el Derecho Administrativo ingls se sostiene sin ambages que un
acto administrativo dado ultra vires es nulo de derecho (void in law), lo que significa que
no tiene sustento jurdico24. En otros trminos, un acto dado ultra vires no tiene existencia,
carece de efectos jurdicos25. Si quien efectu un acto administrativo careca de facultades
para llevarlo a cabo, ste se entiende nulo ab initio (void ab initio)26. Y precisamente
nuestra Nulidad de Derecho Pblico opera de la misma forma, con la diferencia de que al
no regir en Chile el principio de soberana del Parlamento, sta puede afectar incluso a la
ley, segn se ver ms adelante. Ello significa que el acto que adolece de nulidad no nace,
es inexistente, es una mera apariencia de actuacin (mera apariencia de Ley, de reglamento,
de decreto, etc.), y esto ocurre por el slo hecho de que un rgano estatal no ajuste su
actuacin a la Constitucin y las normas que la complementan.
De lo anterior se deriva que no puede pretenderse que las actuaciones de los poderes
pblicos se presuman vlidas por el slo hecho de provenir de un poder pblico27, sin
24
Wade y Forsyth, 36.

Ibd., 306.
26
Craig, 660.
27
A propsito del art. 57.1 de la Ley espaola de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn (los actos de las Administraciones Pblicas sujetos al Derecho
Administrativo se presumirn vlidos y producirn efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos
se disponga otra cosa), Francisco Gonzlez Navarro seala que, es contra toda razn presumir la validez de
los actos administrativos cuando con toda normalidad los poderes pblicos actan tantas veces, y sin empacho
alguno, como si pudieran hacerlo a legibus solutus, desligados de la ley y el derecho, en Derecho
Administrativo espaol. El acto y el procedimiento administrativos, Pamplona, Eunsa, 1997, 447. Por su parte
Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez relativizan aquella presuncin del art. 57.1 de la
referida ley al sealar que slo opera a partir de unas condiciones externas mnimas, que, por hiptesis, no
renen los actos nulos de pleno derecho, a los que, en consecuencia, no se puede reconocer eficacia jurdica
alguna (recurdese que los actos nulos de pleno derecho estn mencionados en el art. 62 de la misma ley; ver
nota anterior); en Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Civitas, 1993, 6 edicin, Vol. I, 554. En nuestro
pas, Silva Cimma entiende que la presuncin de legitimidad de los actos de la Administracin es un principio
bsico que ampara todas sus actuaciones; op. cit., 145. En un sentido similar se pronuncia el profesor Pedro
Pierry, quien adems agrega que en Inglaterra no hay presuncin de legitimidad de los actos de la
administracin porque no hay doctrina al respecto, op. cit., 97. Sin embargo, a diferencia de lo que l
sostiene, en Inglaterra s hay una abundante y detallada doctrina sobre la nulidad de los actos de la
administracin, y tambin respecto de la presuncin de legalidad de stos, producto de la elaboracin
jurisprudencial, en especial de la Cmara de los Lores y del Privy Council. Al respecto ver Wade y Forsyth,
25
10
perjuicio de que pueda reconocerse su eficacia, pues no debe confundirse la validez con la
eficacia. De hecho un acto puede ser invlido pero eficaz28, como probablemente ocurre
con muchas situaciones en que la actuacin pblica es nula de Nulidad de Derecho Pblico.
As, si bien un acto administrativo o una ley contrarios a la Constitucin son invlidos ipso
iure, es probable que el poder pblico los aplique, incluso coactivamente, y que por ende
sean eficaces. Ello porque la eficacia es una cuestin de hecho, y si se quiere de fuerza,
pero no es sinnima de legitimidad ni de juridicidad, a diferencia de la validez, de la que
dichas expresiones s son equivalentes.
a) Nulidad de Derecho Pblico y Nulidad Civil. Mucho se ha criticado que se
sostenga que la Nulidad de Derecho pblico opera ipso iure, sobre todo si se tiene
presente lo que dispone el art. 1683 del Cdigo Civil, del que se desprende con total
claridad que la nulidad absoluta slo opera previa declaracin judicial. No obstante,
y como ya se ha sostenido antes en este trabajo, no puede pasarse por alto que la
nulidad del Cdigo Civil es posterior a la de Derecho Pblico, y lo que es ms
importante, supuso una ruptura con la tradicin anterior, proveniente del Derecho
Romano, que s reconoca una nulidad ipso iure29 (ea, quae leges fiunt, pro infectis
habenda sunt: aquello hecho contra las leyes se tiene por no hecho). Por lo dems,
debe considerarse que dentro de nuestra propia doctrina nacional existen destacadas
voces que entienden que la nulidad absoluta del Cdigo Civil s opera ipso iure. Al
respecto don Jos Clemente Fabres sostiene que pretender que la nulidad absoluta
slo produce efectos una vez que ha sido judicialmente declarada es un error, que se
deriva del hecho de estar incorporada al Cdigo Civil como un modo de extinguir
las obligaciones (art. 1567 N 8 del Cdigo Civil). Y es que, como l seala, lo
nulo es la nada, es lo que no existe, lo que no ha nacido30, por lo que no puede
extinguirse lo que no existe, y la inversa, la extincin supone esencialmente la
existencia anterior, como la muerte supone la vida31.
A ello deben sumarse aquellas voces que simplemente entienden que en el
mbito civil, adems de la nulidad absoluta, existira la institucin de la denominada
inexistencia, cuyos efectos son los mismos que los de la Nulidad de Derecho
Pblico. Si bien desde el punto de vista histrico don Luis Claro Solar es
probablemente el ms brillante exponente de esta tesis, sin duda minoritaria, an
hoy cuenta con seguidores, como es el caso del profesor Rodrguez Grez, quien
efecta una interesante distincin entre inexistencia y nulidad. La primera supone
un acto que simplemente no nace a la vida del Derecho, en tanto que la segunda
supone un acto que s naci, pero que puede ser privado de sus efectos. Y a
propsito de la inexistencia este mismo autor efecta una distincin entre lo que
denomina inexistencia propia e inexistencia impropia. La primera sera la
consecuencia negativa que se sigue de la falta de los elementos esenciales
306 y ss., Craig 660 y ss.; Beatson, J. y Matthews, M.H.: Administrative Law. Cases and materials, Oxford,
Oxford University Press, 1989 (2 ed.), 152 y ss., y Bailey, Jones y Mowbray: Cases and materials on
Administrative Law, Londres, Sweet and Maxwell, 1997, 765 y ss.
28
Gonzlez Navarro, 449.
29
Ver pgina 2 y nota 5.
30
Fabres, Tomo III, 133.
31
Ibid., 140. El profesor Fabres aclara en todo caso que este error en que incurri el legislador proviene de la
doctrina francesa; ibid., 141 y ss.
11
instituidos en la ley para que el negocio jurdico surja a la vida del derecho. Esta
clase de inexistencia produce efectos jurdicos que vinculan a las partes del
negocio jurdico tentado. Por su parte la segunda es consecuencia del mandato
imperativo de la ley, que determina que un negocio jurdico sea tenido como
inexistente32. Ejemplo de ello seran aquellos casos en que la ley alude a que el
acto se tendr por no escrito o una clusula o manifestacin de voluntad por no
puesta33.
Pero sin perjuicio de lo anterior, no puede olvidarse que la Nulidad de
Derecho Pblico no es la misma del Cdigo Civil, al menos no exactamente, pues
sta es una sancin civil, con que la ley castiga las infracciones que se cometan al
celebrarse un acto jurdico34. Como se comprender, la institucin a la que alude el
art. 7 inciso final de la Constitucin no es civil, sino que constitucional, y desde
luego no se refiere a la celebracin de actos y contratos de los regulados por el
Cdigo Civil35, sino que a actuaciones de poder. Por ello me parece que no resulta
adecuado argumentar en contra de la Nulidad de Derecho Pblico desde las
categoras propias de la Civil, y menos an sostener que las cualidades propias de
aqulla (entre las que se cuenta que opera ipso iure) no forman parte de nuestra
tradicin jurdica. Es ms, si alguna alteracin ha habido a dicha tradicin en
materia de nulidad es la introducida por el Cdigo Civil36, cuerpo que fue dictado
mucho despus de la Carta Fundamental de 1833, que es la que introdujo en Chile la
institucin de la Nulidad de Derecho Pblico, la que por ende no puede ser
enjuiciada con criterios adoptados en el mbito del Derecho Civil con bastante
posterioridad.
Adems, no debe pasarse por alto que la lgica de esta caracterstica de la
Nulidad de Derecho Pblico es muy simple: el Estado slo puede llevar a cabo
actuaciones jurdicas (leyes, actos administrativos de la ms diversa jerarqua, etc.)
a travs de los rganos creados por la Constitucin, y de acuerdo a los
procedimientos y competencias fijados por sta. Y es que no se puede olvidar que el
fin esencial de la Constitucin, la limitacin del poder, se consigue mediante la
sujecin de ste a aqulla, la que con tal objeto crea los rganos de poder y les
atribuye sus competencias. Si el Estado acta fuera de estos mrgenes sus
actuaciones no son jurdicas, no son Derecho, sino que meros hechos.
32
Rodrguez Grez, Pablo: Inexistencia y nulidad en el Cdigo Civil chileno. Teora bimembre de la nulidad,
Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1995, 15 y ss.
33
Ibid., 15 y ss. Ejemplos de situaciones en las que el legislador ha contemplado la inexistencia pueden verse
en pginas 33 y siguientes del mismo trabajo.
34
Alessandri, 3-4. El propio ttulo de esta obra, probablemente la ms importante en esta materia, refleja con
claridad el mbito de aplicacin de la nulidad del Cdigo Civil.
35
No se olvide que la nulidad est tratada en nuestro Cdigo Civil en el Ttulo XX, Libro IV, como un modo
de extinguir obligaciones. As lo indica expresamente el art. 1567 N 8 de dicho cuerpo legal. Y en todo caso,
an si se considerase desacertado dicho tratamiento, en el sentido de que no es un modo de extinguir
obligaciones, sino que una sancin civil respecto de contratos o actos jurdicos en los que faltan requisitos
legales (la mayor parte de la doctrina civilstica as lo entiende), lo cierto es que ello dice relacin slo con
actos jurdicos regidos por el Cdigo Civil.
36
En el Mensaje del Cdigo Civil Bello expuso al respecto que sobre la nulidad y rescisin de los contratos
y dems actos voluntarios que constituyen derechos, se ha seguido de cerca el cdigo francs ilustrado por sus
ms hbiles expositores.
12
b) Nulidad de Derecho Pblico y declaracin judicial. A pesar de todo lo dicho

hasta aqu, nada impide la intervencin judicial con relacin a un acto nulo de
Nulidad de Derecho Pblico. Lo que sucede es que para que esta nulidad opere no
se requiere de declaracin judicial, pero nada impide que los tribunales puedan
constatarla37. Es ms, el sentido comn indica que las ms de las veces la Nulidad
de Derecho Pblico ser verificada por un juez, ya sea a instancias de una persona
afectada por el acto nulo (va accin o excepcin) o de oficio, pues los jueces deben
aplicar Derecho, y un acto nulo de Nulidad de Derecho Pblico no es Derecho38. De
esta forma se resuelven los temores que pudieran presentarse en torno a la seguridad
jurdica y a la eventual anarqua que pudiera derivarse del hecho de que opera de
pleno derecho. Pero, insisto, ello no significa que sea siempre necesaria la
intervencin judicial, al punto de elevarla a la categora de condicin sine quanon
para que opere tal nulidad.
Ello puede clarificarse con un par de ejemplos extremos. El art. 19 N 1 de la
Constitucin reconoce y garantiza el derecho a la vida y a la integridad fsica y
squica. Desde luego nadie pretender que sea necesario acudir ante un tribunal a
efectos de que ste declare la nulidad de actuaciones estatales mediante las cuales
se atentase contra la vida o integridad de alguien. Por mucho que la tortura y
eventual desaparicin de un detenido estuviese revestida de ropajes jurdicos (por
ejemplo por ser producto de una orden administrativa de cualquier categora), es
contrario al sentido comn pretender que por este slo hecho disfruta de una
supuesta presuncin de legitimidad. Dicha actuacin es simplemente una va de
hecho, y parece ilgico exigir que se acuda ante un juez para que declare su
nulidad. Nuestro segundo ejemplo puede extraerse del art. 19 N 2 de la Carta
Fundamental que, como se sabe, reconoce la igualdad ante la ley. Pero junto con
ello declara que en Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre.
Como se comprender, si en nuestro ejemplo hipottico arribase a nuestro pas un
esclavo, no resulta necesario que acuda a los tribunales para ser tenido por libre,
pues tal calidad opera sin duda ipso iure. Lo mismo ocurrira si se dictase una
norma, de cualquier tipo, que permitiese alguna forma de esclavitud39.
c) Breves comentarios respecto de la doctrina opuesta a la que aqu se sostiene.
En la doctrina nacional hay voces que disienten de quienes entendemos que sin
lugar a dudas la Nulidad de Derecho Pblico opera ipso iure. Entre stas pueden
destacarse por ejemplo la posicin adoptada por los profesores Silva Cimma40 y
Jorge Reyes41. A propsito del art. 4 de la Constitucin de 1925 (antecedente del art.
7 de la de 1980), el primero sostiene que como esta norma no dice que la nulidad en
l contemplada opera de pleno derecho, no puede sostenerse que sea ipso iure42.
37
Al contrario de lo sostenido aqu, El profesor Pierry Arrau seala que en materia de Nulidad de Derecho
Pblico el rol del juez no es constatarla, sino que anular el acto. Op. cit., 98.
38
Soto Kloss, Tomo II, 182 y ss.
39
Estos ejemplos son producto de sugerencias efectuadas al autor por el profesor de Derecho Administrativo
de la Universidad de los Andes Seor Jaime Arancibia Mattar.
40
Op. cit.
41
En La nulidad, op. cit., y tambin en Invalidacin de actos administrativos, Santiago, LexisNexis, 2002,
99 y ss.
42
Silva Cimma, 145-146.
13
Adems, agrega, la declaracin de nulidad debe entenderse como una consecuencia

de un fallo jurisdiccional que corresponder a la declaracin que hagan los
tribunales con competencia contenciosa administrativa43.
Por su parte el profesor Reyes se funda en cuatro supuestos. El primero es
que una interpretacin armnica de los preceptos constitucionales conduce a negar
que esta nulidad opere ipso iure44. El segundo es que si la Nulidad de Derecho
Pblico operase ipso iure respecto de los actos de la administracin, tambin
debera ocurrir con los legislativos y los jurisdiccionales lo que a su juicio no es
efectivo45. El tercero es que el uso de la expresin es nulo no significa que se
consagre una nulidad ipso iure46(argumento similar a uno de los del profesor Silva
Cimma, segn se vio). Y el cuarto es lo que el profesor Reyes denomina una
cuestin de criterio y de prudencia47.
Sin nimo de entrar a polemizar en profundidad con estos argumentos, pues
no es el objetivo de este trabajo, me har cargo brevemente de ellos. As, que la
Constitucin no diga expresamente cmo opera la nulidad del artculo 7 no parece
razn suficiente para rebatir a quienes sostenemos que esa es precisamente una de
sus cualidades. Para ello basta con remitirse a lo sealado en este trabajo en lo
relativo a los orgenes de este precepto, en la Constitucin de 1833 (ver pginas 2,
3, 4, 10 y 11). Por lo mismo, relacionar esta nulidad con la justicia contencioso
administrativa no resulta muy acertado, puesto que el constituyente de 1833 ni
siquiera conoci la expresin, y obviamente no incorpor ninguna norma
relacionada con ello.
Por otra parte, a mi entender el principal principio de hermenutica
constitucional no es el de interpretacin armnica de los preceptos
constitucionales, sino que lo son aqullos que derivan del fin ltimo de la
Constitucin: la limitacin del poder. Desde este punto de vista la teora
constitucional nos ensea que las normas que regulan al Estado tanto en cuanto a
sus rganos como en cuanto a sus atribuciones, deben interpretarse de manera
restrictiva, y siempre de la forma que sea ms favorable a las personas. Ello sin
perjuicio de que el Imperio del Derecho o Estado de Derecho supone antes que
cualquier otra cosa el respeto y garanta de los derechos fundamentales, y no de la
seguridad jurdica, ni menos an del poder del Estado.
Asimismo, y en lo que toca a que opere ipso iure respecto de los actos
legislativos y los jurisdiccionales, deben considerarse dos cosas. La primera es que
efectivamente un acto legislativo contrario a la Constitucin es nulo de Nulidad de
Derecho Pblico, y por ende no es Derecho. Obviamente ello se constatar en un
caso concreto, pues el Derecho, y en particular la justicia, es una cuestin de casos
concretos. De ah que obviamente el juez al resolver un pleito no puede aplicar tal
precepto, pues su misin es hacer justicia aplicando Derecho, y una ley de tales
caractersticas no lo es. Pretender lo contrario sera lo mismo que afirmar que los
jueces pueden resolver pleitos sin necesidad de aplicar Derecho. En cuanto a si
43
Ibid., 146. Obviamente la referencia a los tribunales contencioso administrativos debe entenderse en el
contexto de la Constitucin de 1925.
44
Reyes, La nulidad, 20-30; La invalidacin, 104 y ss.
45
Reyes, La nulidad, 31-36; La invalidacin, 115 y ss.
46
Reyes, La nulidad, 37-38; La invalidacin, 120.
47
Reyes, La nulidad, 38 y ss.; La invalidacin, 120 y ss.
14
opera en materia jurisdiccional me remito al fondo de este mismo trabajo. Respecto

del argumento que seala que la expresin nulo no significa se consagre una
nulidad ipso iure, me parece que por todo lo dicho hasta aqu al menos se me
conceder que tambin puede sostenerse lo contrario.
Por ltimo, que el criterio y la prudencia sean razones bastantes para rebatir
esta cualidad me parece al menos discutible. Desde luego porque entre otras cosas
depende del criterio del que estemos hablando. Si es pro estado y pro seguridad
jurdica, no me cabe duda que conducir a esa conclusin. Pero si es pro persona (la
Constitucin se cre para garantizar sus derechos y libertades) y pro justicia (que es
el fin del Derecho), la conclusin de que opere ipso iure es de puro sentido comn.
Ello sin perjuicio de que no se ve por qu sera necesariamente prudente darle
validez jurdica a un acto de poder que no se ajust a la Constitucin, y que por
ende la vulner. Por el contrario, lo que ms bien parece poco prudente es darle
valor jurdico a una actuacin estatal inconstitucional mientras no sea declarada nula
por un juez. Y es que, como se dijo antes, las actuaciones de los rganos del Estado
tienen como premisa bsica de existencia que sean producidos por los entes y de
acuerdo a los procedimientos contemplados en la Constitucin. De ah que si son
generados por organismos incompetentes o sin ajustarse a los procedimientos
constitucionales, simplemente no nacen a la vida jurdica.
2. Es imprescriptible. En otros trminos, no se puede sanear por el transcurso del tiempo,
porque simplemente el acto no existe. Se trata de otra de las cualidades de la Nulidad de
Derecho Pblico especialmente criticadas. El problema est en que la mayor parte de estas
crticas se basan en criterios ius civilsticos, y dejan de lado todo lo dicho en este trabajo
respecto de los antecedentes histricos y la lgica a la que responde esta institucin.
Asimismo, se argumenta que esta caracterstica es contraria a la seguridad jurdica, como si
por ese slo hecho debiera dejarse de lado su defensa. Sin embargo, y como dije antes, el
valor fundamental al que aspira el Derecho es la justicia, no la seguridad jurdica.
Obviamente no se trata de negar importancia a sta, ni mucho menos, pues sin duda ella es
una va (pero slo una) que contribuye a hacer efectivo el fin del Derecho. Pero ello no
puede conducir a la consolidacin de la injusticia, que en el mbito del Derecho Pblico se
relaciona estrechamente con la vulneracin de los derechos fundamentales. En palabras del
profesor Hugo Caldera Delgado la seguridad jurdica ocupa un lugar de preeminencia
dentro de los principios, no obstante ocupar un rango subalterno al principio que sostiene
que el hombre posee derechos anteriores y superiores al Estado, y que a ste corresponde
tutelarlos y coadyuvar a su desarrollo 48.
a) Nulidad de Derecho Pblico de la Ley. Al analizar esta caracterstica pareciera
pasarse por alto que la Nulidad de Derecho Pblico no slo puede afectar a actos
48
Caldera, Tomo I, 100. Por lo dems, la imprescriptibilidad para reclamar de actos nulos de pleno derecho
no es slo producto de una interpretacin de un sector de la doctrina nacional, sino que en el Derecho
comparado es una realidad plasmada incluso legislativamente. En un sentido inverso se pronuncia el profesor
Pierry, para quien el principio de certeza de los actos de la Administracin es fundamental para el Derecho
Administrativo, lo que obviamente se opone a la idea de imprescriptibilidad de la accin de Nulidad de
Derecho Pblico; op. cit., 98. Pero si la certeza de los actos administrativos es relevante, tambin debiera
serlo la de las leyes. Y sin embargo nuestra Constitucin ha consagrado un recurso especial para reclamar de
la constitucionalidad de stas (el de inaplicabilidad) que ciertamente carece de plazo para su interposicin.
15
administrativos, sino que tambin legislativos. De hecho los mandatos del art. 7 de
la Constitucin no hacen distincin respecto de los rganos del Estado a los que van
dirigidos, por lo que la consecuencia mencionada en el inciso final de ese precepto
resulta aplicable a todos ellos, entre los que obviamente se cuenta el poder
legislativo. En otros trminos, una ley dictada en contravencin a la Constitucin es
nula de Nulidad de Derecho Pblico, y nadie pretender que ello pueda salvarse por
el curso del tiempo. Una ley inconstitucional lo es desde su dictacin y para
siempre. De hecho eso es lo que explica que uno de los mecanismos contemplados
por el constituyente para reclamar de una norma legal inconstitucional, el recurso de
inaplicabilidad, carezca de plazo para su interposicin. Ello no slo es consecuencia
del tenor literal del art. 80 de la Constitucin, y del hecho de que no existe ninguna
norma constitucional que prevea la posibilidad de sanear por el transcurso del
tiempo un acto producido en contra de la Constitucin y de las normas dictadas de
conformidad a sta. Adems es una cuestin de puro sentido comn: no es sensato
pretender que el tiempo pueda sanear una ley inconstitucional, pues el tiempo no
puede transformar en constitucional lo que no lo ha sido nunca49.
b) Imposibilidad de saneamiento por el tiempo de los actos estatales contrarios
a la Constitucin. La lgica constitucional parte de la base de que el estado y sus
rganos encuentran su fundamento y la fuente de sus competencias y atribuciones
en la Constitucin. Por eso se dijo antes que la Constitucin juega a este respecto un
doble rol: como norma de creacin de rganos y como norma de asignacin de
competencias. De ah que el poder slo puede realizar aquellos actos expresamente
autorizados por la Constitucin, y de la forma prevista por sta. Si as no obrase el
transcurso del tiempo no podr sanear la actuacin viciosa. Pensar lo contrario es
suponer que el tiempo puede hacer constitucional lo que naci no sindolo, y desde
luego ello escapa a los principios del Derecho Constitucional.
Es por eso que la violacin de un derecho fundamental por parte del Estado
no dejar de serlo por mucho que transcurra largo tiempo. En otros trminos, no hay
prescripcin alguna que pueda hacer nacer un derecho en favor del Estado si ello
tiene su origen en la infraccin de aquello que constituye su lmite, la Constitucin.
Por eso si el Estado se apropia ilcitamente de algo que le pertenece a un particular
infringir la Constitucin, y en concreto atentar contra un derecho fundamental. Y
no parece lgico pretender que ello pueda ser saneado por el correr del tiempo. Esto
porque si el Estado ha privado de ese derecho a aquel particular, lo ha hecho
actuando como poder, pero como un poder que ha obrado fuera de los lmites que le
fija la Constitucin. Por eso tal actuacin no es jurdica, sino que se trata de una
mera situacin de hecho, que jams se transformar en Derecho, por lo que el estado
mal podr hacer dueo de aquello que despoj al particular50.
49
A este respecto resulta plenamente aplicable la regla jurdica que indica que non firmatur tractu temporis,
quod de iure ab initio non subsistit (no se consolida con el transcurso del tiempo, lo que desde el inicio no
tuvo validez jurdica; Bonifacio VIII, Liber Sextus 5.12.18), as como aquella que seala que quae contra ius
fiunt debent utique pro infectis haberi (las cosas que se hacen contra Derecho deben ciertamente ser tenidas
por no hechas; Bonifacio VIII, Liber Sextus 5.12.18). En Domingo y Rodrguez-Antoln, 93 y 109-110
(reglas 435 y 537, respectivamente).
50
A pesar de que el profesor Pierry seala que en materia de nulidad de los actos administrativos los plazos
en Espaa son cortos (op. cit., 98), conforme al art. 102.1 de la Ley de Rgimen Jurdico de las
16
c) Imprescriptibilidad de la accin de Nulidad de Derecho Pblico versus

prescripcin de las acciones que emanan de las consecuencias de un acto que
adolece de dicha nulidad. A pesar de lo dicho hasta aqu, en los ltimos tiempos ha
venido abrindose paso en nuestra jurisprudencia una curiosa doctrina, impulsada
desde las oficinas del Consejo de Defensa del Estado. Dado el evidente fracaso de
sus intentos por lograr que los tribunales declarasen que la accin Nulidad de
Derecho Pblico es prescriptible, el cuerpo de abogados del Estado ha cambiado de
estrategia. As, an cuando hasta el da de hoy sigue argumentando sobre la base de
la prescriptibilidad de aquella accin51, ahora sostiene que incluso si se considerase
que sta no prescribe, s lo hacen las acciones que emanan de las consecuencias del
acto nulo. En otros trminos, si bien la accin de Nulidad de Derecho Pblico es
imprescriptible, no lo son las acciones de indemnizacin de perjuicios o las
reivindicatorias que sean consecuencia directa del acto que adolece de dicha
nulidad. Se trata sin duda de un argumento hbil, pero que a mi entender adolece de
graves defectos lgicos y de fondo. El problema est en que lamentablemente la
Corte de Apelaciones de Santiago y la Corte Suprema han comenzado a aceptar esta
tesis, que supone entender que de un mismo hecho puede derivarse a la vez
imprescriptibilidad y prescripcin, cesin que resulta a lo menos curiosa.
A mi entender ello se debe a que esta doctrina pretende hacer una separacin
artificial entre el acto nulo y los efectos y consecuencias de ste. En concreto, esta
tesis postula que debe separarse la actuacin viciosa de los efectos patrimoniales
derivados de sta. As, mientras que a la primera se le aplican los principios propios
de la Nulidad de Derecho Pblico, derivados del artculo 7 de la Constitucin, a los
segundos se les deben aplicar las normas del artculo 2497 con relacin al artculo
2515 del Cdigo Civil52. Ello porque en ausencia de una sistemtica jurdica que
regule alguna suerte de imprescriptibilidad adquisitiva, entrar a consagrarla,
forzando los textos jurdicos, resulta de especial gravedad, puesto que es posible
producir un efecto negativo que constituya un germen de degradacin de la
sistemtica operante, que puede, incluso, ser el comienzo de una alteracin que
puede afectar las bases mismas de la sociedad53.
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, la nulidad pleno derecho del art. 62
(ver nota 21) es imprescriptible. Ello quiere decir que puede alegarse en cualquier tiempo por los particulares
aunque el acto administrativo viciado haya adquirido la apariencia de formalmente firme, por haber
transcurrido los plazos para recurrir contra el mismo sin que ningn recurso haya sido utilizado; Garrido
Falla, Fernando: Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Tecnos, 1994, Vol. I., 12 edicin, 446. En un
sentido similar se pronuncian Eduardo Garca de Enterra y Toms-Ramn Fernndez, Vol. I, 589.
51
Adems de una tesis que a estas alturas resulta definitivamente poco presentable, como es sostener la falta
de jurisdiccin de los tribunales para conocer de demandas en contra del Estado.
52
En este sentido ver los siguientes fallos: Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de noviembre de 1998,
Gaceta Jurdica 221, 84 y ss.; Corte de Apelaciones de Santiago, 18 de enero de 1999, Gaceta Jurdica 223,
97 y ss.; Corte de Apelaciones de Santiago, 2 de diciembre de 1999, Gaceta Jurdica 234, 71 y ss.; Corte de
Apelaciones de Santiago, 5 de julio de 2001, Gaceta Jurdica 253, 94 y ss.; Corte Suprema, 7 de noviembre
de 2000, Gaceta Jurdica 245, 24 y ss.; Corte de Apelaciones de Santiago, 27 de noviembre de 2000, Gaceta
Jurdica 248, 250 y ss., y Corte Suprema, 15 de mayo de 2002, Gaceta Jurdica 263, 49 y ss.
53
Considerando tercero del fallo de apelacin de la Corte de Apelaciones de Santiago de 18 de enero de 1999,
en Gaceta Jurdica 223, 99.
17
Por tal razn esta posicin sostiene que las acciones reivindicatoria y de
indemnizacin de perjuicios derivadas de un acto nulo de Nulidad de Derecho
Pblico son de evidente contenido patrimonial, pues se refieren a los aspectos
materiales y monetarios que pretende obtener la actora en virtud de la declaracin
de nulidad que busca. De lo anterior se deriva que su destino se condiciona de lleno
a los plazos de prescripcin establecidos al respecto por el Cdigo Civil54. De ah
que la idea de aplicar las reglas de la prescripcin extintiva que contiene el Cdigo
Civil a las acciones en que se persigue la responsabilidad extracontractual del
Estado no repugna a la naturaleza especial que ella posee, si se considera que ellas
inciden en el mbito patrimonial de esa responsabilidad y que, en ausencia de
normas positivas que las hagan prescriptibles, corresponde estarse a las reglas del
Derecho Comn que se refieren especficamente a la materia, entre las que se
encuentra el artculo 2332 del Cdigo Civil, que versa directamente sobre ella55.
Pero como lo ha sealado con acierto la Comisin Chilena de Derecho
humanos, instituciones como la prescripcin impuestas por el legislador, que en
esencia son contrarias a la justicia, slo pueden justificarse excepcionalmente por la
bsqueda de cierta estabilidad en el mbito de los intereses de los particulares, por
regla general renunciables. Ellas suponen: la autonoma de la voluntad, y una
posicin de igualdad de las personas, por lo que su regulacin es propia del derecho
privado. Por lo anterior, el mbito natural de la prescripcin extintiva es el rgimen
jurdico privado, al implicar una renuncia tcita de derechos, derivada de la
inactividad en la defensa de los mismos56.
Pero adems, y como tambin expone con solidez esta misma entidad, no
puede pasarse por alto que el nico mbito en el que la Constitucin contempla
expresamente la aplicacin al Estado del rgimen de Derecho Privado es en el caso
del art. 19 N 2157. Por ello es evidente que en las actuaciones estatales la regla
general es que ste acta no como un particular, sino que como poder, es decir, no
como un igual a los particulares, pues, por el contrario, stos estn en posicin de
desventaja frente a l. Por eso resulta incomprensible que el Estado pretenda que se
le aplique el estatuto propio de una persona privada precisamente en aquellas
situaciones en las que mediante manifiestas actuaciones de poder ha vulnerado un
derecho fundamental, y por ende ha causado un dao58. De ah que pretender la
aplicacin de las normas de Derecho Privado para amparar las consecuencias de la
infraccin del Derecho Pblico no slo es repudiable, sino que adems es pretender
54
Considerando octavo del fallo de casacin en el fondo de la Corte Suprema, de 7 de noviembre de 2000, en
Gaceta Jurdica 245, 25.
55
Considerando 17 del fallo de casacin en el fondo de la Corte Suprema de 15 de mayo de 2000, en Gaceta
Jurdica 263, 53-54.
56
Comisin Chilena de Derechos Humanos: El debate sobre la nulidad de Derecho Pblico, en La semana
Jurdica 13, 3.
57
Ibd.
58
Como expresa con claridad la Comisin Chilena de Derechos Humanos en el artculo antes referido tesis
como la aplicacin de la prescripcin a la responsabilidad de la Administracin (artculo 38 de la
Constitucin) o la Nulidad del Derecho Pblico del artculo 7 de la misma, son intentos de impedir la
proteccin de los derechos de las personas, legitimando el poder fctico del Estado. A mayor abundamiento,
no se puede considerar atendible la prdida de las acciones por el transcurso de un plazo, cuando no han
existido las condiciones para su libre ejercicio, ya sea, por razones de quiebre institucional, impedimento al
acceso a los tribunales de justicia o ausencia de una debida defensa, en especial, de los ms desvalidos. Ibd.
18
sacar ventaja de aqullas a fin de validar los efectos de los atentados en contra de la
Constitucin por el curso del tiempo. Y parafraseando a la Comisin Chilena de
Derechos Humanos, ello es lo mismo que pretender que el Estado de Derecho sea
prescriptible59.
Todo ello es sin perjuicio de que, como se sabe, accessorium cedit
principali60, y de que in maiore minus inest61 (cui licet quod est plus, licet utique
quod est minus62). Y en estas materias no cabe duda que lo principal es el acto nulo
de Nulidad de Derecho Pblico y la consiguiente accin para reclamarlo, y lo
accesorio las acciones que emanan de las consecuencias de aqul. De ah que si se
puede ejercer en cualquier tiempo la accin de Nulidad de Derecho Pblico a fin de
que sta sea constatada por el juez, parece obvio que tambin se tiene derecho a
reclamar en las mismas condiciones de los daos que origine la actuacin nula.
3. No se puede sanear por actos rectificatorios o convalidatorios. La razn de ello es
simple: no puede corregirse ni enmendarse lo inexistente63. En otros trminos, como la
actuacin de los rganos estatales est sujeta a la competencia y procedimientos
contemplados en la Constitucin y en las normas dictadas conforme a ella, lo obrado por
stos fuera de esos lmites es mera va de hecho, o sea, de algo jurdicamente inexistente,
por lo que mal puede ser corregido o enmendado. La nica forma de que los actos estatales
adquieran naturaleza jurdica, y que por tanto tengan fuerza vinculante, es mediante la
estricta sujecin del Estado al Derecho, representado por la Constitucin y por las normas
infraconstitucionales que la complementan. En la prctica esto significa que frente al acto
viciado de nulidad de Derecho Pblico al Estado slo le cabe producir una nueva actuacin,
esta vez s sujeta a aqul marco jurdico. Ello sin perjuicio de que no podrn verse
afectados en ningn modo los derechos adquiridos por terceros de buena fe64.
C) Puede aplicarse la Nulidad de Derecho Pblico a las resoluciones judiciales?

1. Un fallo de la Corte de Apelaciones de Chilln. Como se sabe, el art. 7 de la
Constitucin seala que los rganos del Estado slo pueden actuar ajustndose a la
Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella. La sancin dispuesta por el
constituyente para la infraccin a estos mandatos es precisamente la Nulidad de Derecho
Pblico. Un simple anlisis a este precepto constitucional permite afirmar que los
eventuales sujetos pasivos de esta sancin son los rganos del Estado, todos sin
59
Ibd.
Digesto 34.2.19.13. En Domingo y Rodrguez-Antoln, 18 (regla 6).
61
Digesto 32.29.1 y 50.17.110pr. En ibd., 64 (regla 260).
62
Bonifacio VIII, Liber Sextus 5.12.53. En ibd., 39 (regla 114). Esta regla tambin se expresa bajo la frmula
minus ei licere debet, cui licet (quien puede lo ms puede lo menos); ibd., 83 (regla 376).
63
Soto Kloss, 172 y ss.
64
Ibd., 204 y ss. Sobre este respecto, Reyes Riveros seala que desde le dcada del 60 la Contralora General
de la Repblica ha reconocido en su jurisprudencia administrativa la figura de la convalidacin de los actos
administrativos cuando stos adolecen de ciertas irregularidades, al margen de la existencia de una normativa
especial. En concreto, se ha admitido convalidar actos administrativos cuyo vicio consiste en una
incompetencia interna. Por eso el superior jerrquico puede convalidar un acto administrativo de su
competencia sancionado por un subalterno incompetente. Pero adems Reyes Riveros sostiene que la
Contralora ha ampliado un tanto este criterio. En Reyes, Invalidacin, 179.
60
19
excepcin, lo que incluira tanto a los que forman parte del Poder Ejecutivo, del Poder
Legislativo y del Poder Judicial. De hecho esto es lo que sostiene el profesor Soto Kloss65.
Sin embargo, un reciente fallo de la Corte de Apelaciones de Chilln ha sostenido
que las resoluciones judiciales no pueden ser impugnadas por la va de la Nulidad de
Derecho Pblico66. En opinin del tribunal de alzada, de aceptarse la tesis contraria
bastara cualquier vicio procesal que acontezca durante la tramitacin del juicio para
impetrar la correspondiente nulidad de derecho pblico, hacindose caso omiso de los
recursos ordinarios o extraordinarios que franquea la ley para tales efectos. As las cosas, la
nulidad procesal y el recurso de casacin en la forma careceran de toda importancia y
significacin procesal y jurdica en nuestro ordenamiento jurdico (considerando 4). Y
agrega que no debe olvidarse que en nuestro ordenamiento civil o penal, las resoluciones
judiciales slo pueden ser impugnadas mediante los correspondientes recursos procesales
que seala la ley (considerando 5).
Como se comprender, las consecuencias de esta afirmacin son enormes, porque
en ltimo trmino equivale a sostener que a los tribunales les es inaplicable esta nulidad,
que es lo mismo que decir que el art. 7 de la Constitucin no les resulta aplicable. Pero si la
conclusin es sta, el fundamento del fallo mencionado no parece ser lo suficientemente
slido. Ello porque si se sigue la lgica que sirve de fundamento a la Nulidad de Derecho
Pblico, en principio no se ve por qu las actuaciones judiciales debieran estar exentas de
esta sancin constitucional, pues formalmente hablando los tribunales de justicia son
rganos del Estado. Sin embargo, estimo que existen al menos dos buenos argumentos
para reforzar la tesis de la Corte de Apelaciones de Chilln, y concluir as en un sentido
similar al del fallo recin mencionado. Sobre ellos paso a reflexionar a continuacin.
2. La funcin judicial como actividad de auctoritas y no de potestas. Como se dijo al
comienzo de este trabajo, hasta el surgimiento del absolutismo y del Estado nunca se haba
pretendido por nadie la posibilidad de monopolizar el Derecho. Ms an, durante el
esplendor de la Repblica Romana se entenda que el Derecho no se relacionaba con el
poder, sino con la prudencia, la sabidura, la auctoritas67. Es as como en lo que respecta a
la resolucin de conflictos o pleitos, en la poca clsica romana la actividad del juez
encaminada a dirimir un litigio se expresaba en latn en la forma iudicare, de donde deriva
la palabra castellana, cada hoy en desuso, pero muy necesaria, judicacin. Ms an, la
sentencia, es decir, la opinin de un juez acerca del litigio, era el acto de judicacin por
antonomasia, y formaba parte de los actos procesales que llamamos de autoridad, por ser
propios del entendimiento (del saber); no de la voluntad (del poder). Incluso el juez poda
desconocer el Derecho, pero poseer un saber prudencial ad casum que le permitiera
dirimir la controversia. Ello sin perjuicio de poder consultar a cuantos prudentes estimare
65
Op. cit., 39, 43 y ss. En concreto el profesor Soto Kloss seala por ejemplo que el tema de la nulidad de
derecho pblico, materia de las ms fundamentales, incide nada menos que en el tema capital de la juridicidad
de los actos estatales (sea legislativos, jurisdiccionales, administrativos o contralores y, aun, constituyentes),
179.
66
Corte de Apelaciones de Chilln, sentencia de 3 de abril de 2002, Rol N 198.561. La Corte Suprema,
declar inadmisible un recurso de casacin en el fondo interpuesto en contra de dicho fallo el 10 de junio de
2002 (Rol N 1.440-02 ).
67
Ver nota 16.
20
necesario y elegir entre los responsa el ms adecuado para hacerlo propio en la

sentencia68.
Esta clara distincin entre auctoritas y potestas se pierde con Octavio Augusto,
quien restaur el sistema republicano encubriendo su poder personal en su tambin
personal autoridad, con lo cual se reviste con auctoritas al gobernante con potestas69.
Coherente con ello Augusto dispuso que los juristas pudieran respondere ex auctoritate
Principis70. As se obtiene un sometimiento de la funcin jurisprudencial al encubierto
poder del Prncipe71. Ms tarde, con Adriano, los juristas de mayor autoridad pasaron a
depender directamente del emperador (consilium Principis)72. Pero como se comprender,
de ah a pretender que alguien o algo puede monopolizar el Derecho hay una enorme
distancia, tanta como los siglos que separan a Roma del absolutismo y del nacimiento del
estado.
El absolutismo y su sucesor, el estado, suponen la soberana, es decir la plenitud del
poder temporal. Con relacin al Derecho ello se tradujo en la pretensin de que no hubiese
ms Derecho que aquello que el poder reconociese como tal. Ms an, con el absolutismo y
el estado ya no es slo que el poder pueda producir Derecho mediante normas, sino que
tambin a travs de sentencias judiciales, pues la funcin de decidir pleitos, de hacer
justicia, es entendida ahora como propia del poder. Es curioso que la reaccin
revolucionaria francesa contra el absolutismo no supusiera la eliminacin de esta
pretensin, sino slo la sustitucin de la idea de un soberano unipersonal, el rey, por uno
despersonalizado y abstracto, el estado. Y es que este nuevo soberano hereda todas las
cualidades de su antecesor, entre las que se cuenta precisamente el monopolio de la
produccin jurdica. Pero ms all de dicha curiosidad, esta situacin explica precisamente
por qu Montesquieu formula el principio de separacin de poderes incluyendo en dicha
clasificacin a la funcin judicial73.
En otros trminos, parte de la soberana del estado consiste en resolver pleitos, en
dictar sentencias, lo que permite comprender con relativa facilidad el sentido ltimo de la
expresin poder judicial. Por ello don Alvaro DOrs es especialmente crtico con esta
formulacin, por considerar que la triparticin del poder legislativo, ejecutivo y judicialparte de la confusin entre la autoridad y la potestad, y que el equilibrio no debe
encontrarse en la divisin del poder, de suyo indivisible como demuestran los hechos, sino
en la independencia de una autoridad (a este mbito pertenece lo judicial) que limite los
actos de la potestad74. Al respecto Domingo advierte que la teora de Montesquieu y su
idea de que el poder frene al poder no advirti que el lmite de ste no se debe buscar
68
Domingo, 36. Ms claridad arroja la siguiente consideracin que hace este autor: para dictar una sentencia
sobre una controversia, no es necesario poder, sino saber, como tampoco es necesario poder, sino tan slo
saber, para diagnosticar una enfermedad o impartir una leccin. Ibid.
69
Ibid., 40.
70
Ibid.
71
Ibid., 41. No obstante, Domingo aclara que slo con Tiberio se logra un control orgnico de la
jurisprudencia, pues con Augusto an era posible que los jueces acudieran a la responsa de algn jurista sin
ius respondendi.
72
Ibid., 44.
73
No se olvide que en verdad el principio de separacin de poderes tiene su origen en Locke y su Segundo
tratado sobre el gobierno civil. Pero a diferencia de Montesquieu, Locke no incluye a los jueces, sino que a
los que l denomina poder legislativo, poder ejecutivo y poder federativo. A mi juicio la razn de ello es
simple: Locke entenda que la funcin judicial no era potestas (poder), sino que auctoritas.
74
Domingo, 98.
21
dentro de l, sino fuera, en una instancia independiente y ajena al poder, que no pretenda en
modo alguno alcanzarlo. Esta instancia es la autoridad, y ms concretamente la autoridad
judicial, convertida, sin embargo, en la teora de Montesquieu, en uno de los tres poderes
del Estado el llamado poder judicial-, junto con el ejecutivo y el legislativo 75
Pero como se ha dicho a lo largo de este trabajo, la labor jurisprudencial, y en
ltimo trmino la del juez, por naturaleza no pertenece al gnero de la potestas, y por ende
del estado, sino que al de la auctoritas. Parafraseando a Pereira Menaut, aunque se use la
palabra poder para designarlo, el judicial es ms un caso de auctoritas que de potestas76.
Ms an, no debe perderse de vista que es funcin principal de la autoridad servir de
lmite a la potestad; de lmite natural77. De hecho eso fue lo que sucedi en Inglaterra
durante el siglo XVII, en que los jueces, junto al Parlamento, se rebelan contra las
pretensiones absolutistas de los Estuardo. Como destaca Pereira Menaut, el
constitucionalismo nace de la mano de los jueces, y particularmente de la del viejo y
tozudo Coke78. l se enfrent al rey Jacobo I defendiendo la sujecin del Rey y del
Parlamento al Common Law, atacando las jurisdicciones especiales, afirmando que la idea
de soberana era muy difcilmente conciliable con la del dicho Common Law, negando la
potestad tributaria cuando se ejerca en contra del Derecho (como en el famoso caso Rex
versus Hampden), etctera79.
En resumen, la funcin jurisprudencial, o sea resolver pleitos o litigios, no es de
potestas sino que de auctoritas. En nada cambia esta conclusin el hecho de que casi todas
las constituciones hablen de poder judicial para referirse a los jueces y su labor. Y como
se comprender, esta conclusin resulta tambin aplicable a nuestra propia Constitucin, la
que si bien regula en su Captulo VI al Poder Judicial, no por ello puede concluirse algo
distinto a lo reseado ms arriba. No se olvide que en Derecho las cosas son lo que son y no
lo que aparentan, por lo que por mucho que a algo se le llame de una manera, lo importante
es descubrir qu hay detrs de dicho nombre o expresin. Asimismo, no puede confundirse
el acto de creacin o institucin de un rgano con la funcin que ste ejerce. En este
sentido, si bien nadie puede poner en duda que en la creacin del Poder Judicial chileno
hay un acto de poder, ms concretamente de la forma ms pura de poder, el constituyente
originario, parece evidente que ste no crea la funcin jurisprudencial, o sea la de resolver
pleitos diciendo el Derecho para cada caso concreto. Es ms, la primera Constitucin del
mundo, la inglesa, tampoco cre la funcin jurisprudencial en Inglaterra, sino ms bien fue
sta la que en cierto modo cre o al menos contribuy a la creacin de aqulla. Y es que el
fin del Derecho es la justicia, por lo que es inherente a aqul que haya alguien que lo
aplique con el objeto de hacer efectivo dicho fin, a travs de casos concretos, de pleitos.
75
Ibid., 114.
Pereira, Teora., 294.
77
Domingo, 93. Pero Domingo aclara que este lmite no es freno, impedimiento material, ya que la autoridad
en modo alguno puede ejercer una fuerza que no tiene; de ah que no le sean propios los actos de ejecucin,
sino slo los de consejo y advertencia; Ibid., 94. En el mbito jurdico los efectos de los actos de autoridad
son, en todo caso, declarativos. Estos efectos jurdicos declarativos de las decisiones de autoridad podrn ser,
a su vez, meramente declarativos, vinculantes, constitutivos, coercibles, pero nunca imperativos, pues la
frontera divisoria entre los efectos jurdicos de la autoridad y de la potestad se encuentra precisamente en el
acto de fuerza, que altera materialmente una situacin jurdica (prohibere); Ibid. 96.
78
Pereira, Teora,271.
79
Ibid., 115.
76
22
As las cosas, cuando el art. 7 de la Constitucin dispone la nulidad de los actos de

los rganos del Estado contrarios a sta, debe entenderse que se trata de un mecanismo
destinado a hacer efectiva la finalidad de la Constitucin, o sea, la limitacin del poder por
medio del Derecho. Y no puede olvidarse que, en ltimo trmino, quienes dicen el Derecho
a travs de casos concretos son precisamente los jueces. Por ello, a pesar del ttulo del
Captulo VI de nuestra magna carta, dejando de lado el excesivo formalismo que tanto dao
ha hecho en nuestro pas, y en consideracin a que, en ltimo trmino, los jueces no son
poder, estimo que la Nulidad de Derecho Pblico no les resulta aplicable. En caso
contrario se producira una situacin absurda, porque la Constitucin y el Imperio del
Derecho se estructuran en base a la existencia de un lmite externo al poder, el Derecho,
aplicado por entidades tambin externas, fuera del control del poder. Y los jueces
precisamente renen esa cualidad, son un lmite externo al poder, porque no son poder. Por
ello si se les aplicase la Nulidad de Derecho Pblico habra que concluir que son poder, y
por tanto no habra limitaciones al poder, sino que meras autolimitaciones, lo que es ajeno a
la idea misma de Constitucin.
3. Nulidad de Derecho Pblico versus cosa juzgada. El profesor Jorge Reyes sostiene
que para la impugnacin de las infracciones constitucionales cometidas a travs de actos
emanados de los tribunales de justicia, debiera existir un sistema desarrollado en la Ley
Orgnica Constitucional del Poder Judicial y en los cdigos respectivos, atendidas las
especiales particularidades de la jurisdiccin80. Y sin duda la ms especial de esas
cualidades es la institucin de la cosa juzgada, que en principio se presenta como un
obstculo insalvable a la eventual aplicacin de la Nulidad de Derecho Pblico. En palabras
del profesor Romero Seguel, dicha expresin supone al menos dos cosas. Por una parte,
alude a un estado jurdico en que se encuentran algunos asuntos judiciales por haber sido
objeto de una decisin jurisdiccional definitiva en un proceso. Por otra, supone a ciertos
efectos que producen determinadas resoluciones judiciales (principalmente la sentencia
definitiva sobre el fondo), en orden a la inmutabilidad que en un determinado momento
alcanzan las decisiones judiciales (segn los grados o instancias previstas para conocer del
asunto)81. En otros trminos, la cosa juzgada se traduce, en ltimo trmino, en la
imposibilidad de revisar o volver a debatir sobre algo ya resuelto por una resolucin
judicial anterior. Sin embargo, no toda decisin jurisdiccional produce cosa juzgada. En
concreto slo tienen tal efecto aqullas que se han pronunciado acogiendo o denegando la
accin o acciones afirmadas en la demanda82. Y de acuerdo al art. 175 del Cdigo de
Procedimiento Civil slo las sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen la
accin o la excepcin de cosa juzgada.
En todo caso, tanto la doctrina como la jurisprudencia estn contestes en que lo
resuelto por una resolucin judicial de aqullas que producen cosa juzgada es ininpugnable.
Tanto las teoras materiales como las procesales sobre la cosa juzgada llegan por distintos
caminos a esa misma conclusin83. Ello se resume en que no existe la posibilidad de
iniciar un nuevo juicio para impugnar la cosa juzgada (salvo la hiptesis de cosa juzgada
80
Reyes, 13.
Romero Seguel, Alejandro: La cosa juzgada en el proceso civil chileno, Santiago, Editorial Jurdica de
Chile, 2002, 12.
82
Ibid., 18-19.
83
Ibid., 19.
81
23
formal o de una posible revisin de sentencia). Ni siquiera la falta de competencia absoluta

del juez sirve de motivo para solicitar la revisin de una sentencia firme, ya que la nulidad
procesal slo se puede alegar hasta que dicha sentencia alcanza la autoridad de cosa
juzgada84.
Todo ello es absolutamente coherente con la propia naturaleza de la funcin
judicial, que como se dijo antes es de auctoritas, y no de potestas. Ms an, en Roma el
trmino auctoritas es empleado en el procedimiento formulario clsico para cualificar la
cosa juzgada (auctoritas rei iudicatae)85. Ello se debe a que el iudicatum fue realizado
por el juez, revestido de autoridad, y, por tanto, es independiente de la relacin procesal en
cuanto tal y de la litis contestatio86. Por tal razn el iudicatum es inimpugnable, pues no
puede ser objeto de revisin y debe mantenerse lo ya juzgado (rebus iudicatis standum
est)87. En resumen, las resoluciones judiciales que producen cosa juzgada no son
revisables, lo que se condice con el hecho de que son producto de una actividad de
auctoritas. Y si las cosas son as, parece claro que la nulidad de derecho pblico tampoco
les resulta aplicable, pues, adems de las razones ya mencionadas, hay una mucho ms
profunda: como la funcin judicial no es de potestas, le resultan inaplicables los
mecanismos constitucionales destinados a limitar el poder, y por ende aquella sancin
contemplada en el inciso final del art. 7 de la Carta Fundamental.
IV. Conclusiones
A) La Nulidad de Derecho Pblico es una consecuencia directa de la Supremaca de la

Constitucin, y en concreto de una de las formas a travs de las cuales se logra la
limitacin del poder, a saber, la creacin de rganos y la atribucin de competencias
por parte de la Constitucin.
B) Como consecuencia de lo anterior, no hay ms rganos del estado que aqullos que
expresamente contempla la Constitucin, y stos no pueden llevar a cabo mas
funciones que las reconocidas y atribuidas por sta, ni ejercerlas sino en los
trminos establecidos en ella.
C) A raz de esto, si un rgano del estado realiza actuaciones fuera de dichos mrgenes,
stas no se incorporan al mundo del Derecho, sino que son meros hechos, y ello no
puede ser saneado por el transcurso del tiempo.
84
Ibid., 19. Una de las posibilidades de revisin de una sentencia firme es el caso del art. 810 N 3 del Cdigo
de Procedimiento Civil, segn el cual la Corte Suprema puede revisarla si la sentencia firme se ha ganado
injustamente en virtud de cohecho, violencia u otra maquinacin fraudulenta, cuya existencia haya sido
declarada por sentencia de trmino. Se trata del recurso de revisin, que en palabras del profesor Romero
Seguel es un mecanismo mediante el cual puede impugnarse la cosa juzgada fraudulenta. Ibid. 35 y ss.
85
Domingo, 37.
86
Ibid.
87
Ibid.
24
D) El origen de la Nulidad de Derecho Pblico est en la Constitucin de 1833, poca

en la que los principios sobre nulidad civil del Cdigo del ramo no estaban vigentes,
ni formaban parte de nuestra tradicin jurdica, la que reconoca la existencia de una
nulidad ipso iure.
E) La nulidad ipso iure no es algo propio y exclusivo de nuestro Derecho Pblico. En
el Derecho Administrativo espaol se consagra la Nulidad de Pleno Derecho, y en el
Derecho Administrativo ingls los actos administrativos dados ultra vires son nulos
de Derecho (void in law).
F) Si la accin de Nulidad de Derecho Pblico es imprescriptible, obviamente tambin
lo es la accin destinada a obtener la reparacin del dao causado por el acto nulo,
pues accessorium cedit principali. Adems, in maiore minus inest (cui licet quod est
plus, licet utique quod est minus).
G) No obstante, la Nulidad de Derecho Pblico no resulta aplicable a los jueces. Ello
por las siguientes razones:
1. Porque la funcin judicial es de auctoritas y no de potestas, por lo que la
idea de limitar el poder no les resulta aplicable a los jueces, pues no son
poder.
2. Porque el fin de la Constitucin, la limitacin del poder, se consigue
mediante una entidad externa y fuera del alcance del poder, el Derecho,
aplicado por rganos ajenos al poder, los jueces, quienes dicen el Derecho a
travs de casos concretos.
3. Porque adems las decisiones judiciales en determinado momento alcanzan
la cualidad de cosa juzgada, lo que las hace inamovibles.
25
Bibliografa
- Alessandri Besa, Arturo: La nulidad y la rescisin en el Derecho Civil chileno, Santiago,

Imprenta Universitaria, 1949.
- Bailey, Jones y Mowbray: Cases and materials on Administrative Law, Londres, Sweet
and Maxwell, 1997.
- Beatson, J. y Matthews, M.H.: Administrative Law. Cases and materials, Oxford, Oxford
University Press, 1989 (2 ed.).
- Caldera Delgado, Hugo: Tratado de Derecho Administrativo, Santiago, Ediciones
Parlamento, 2001, Tomo I.
- Comisin Chilena de Derechos Humanos: El debate sobre la nulidad de Derecho
Pblico, La semana Jurdica 13, 3.
- Craig, P.P.: Administrative Law, Londres, Sweet and Maxwell, 1999, 4 ed.
- DOrs, Alvaro: Derecho privado romano, Pamplona, Eunsa, 1989, 7 edicin.
Derecho y sentido comn. Siete lecciones de derecho natural como lmite
del derecho positivo, Madrid, Civitas, 1995.
- Domingo, Rafael: Auctoritas, Barcelona, Ariel, 1999.
- Fabres, Jos Clemente: Obras completas, Santiago, Imprenta Cervantes, 1908, tomo III.
- Garca de Enterra, Eduardo, y Ramn-Fernndez, Toms: Curso de Derecho
Administrativo, Madrid, Civitas, 1993, 6 edicin.
- Garrido Falla, Fernando: Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Tecnos, 1994, 12
edicin.
- Gonzlez Navarro, Francisco: Derecho Administrativo espaol. El acto y el
procedimiento administrativos, Pamplona, Eunsa, 1997.
- Kriele, Martin: Introduccin a la Teora del Estado, Buenos Aires, Depalma, 1980
- Martnez Estay Jos Ignacio: Jurisprudencia constitucional espaola sobre derechos
sociales, Barcelona, Cedecs, 1997.
- Nogueira, Pffefer y Cumplido: Derecho Constitucional, Santiago, Editorial Jurdica de
Chile, 1994, Tomo I. - Rodrguez Grez, Pablo: Inexistencia y nulidad en el Cdigo Civil
chileno. Teora bimembre de la nulidad, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1995.
- Pereira Menaut, Carlos: Teora Constitucional, Santiago, Conosur, 1997, 47.
El ejemplo constitucional de Inglaterra, Madrid, Universidad
Complutense, 1992.
- Pernaud, Regine: Reencuentro con la Edad Media, en Antnez Aldunate, Jaime: De los
sueos de la razn, al despertar, Santiago, Zigzag, 1990.
- Pierry Arrau, Pedro: Nulidad en el Derecho Administrativo, Revista de Derecho de la
Universidad Catlica de Valparaso 15 (1993-1994), 79 y ss.
- Quintanilla, Alvaro: Responsabilidad del Estado por actos lcitos?, Revista de
Derecho, Consejo de Defensa del Estado, Santiago, ao 1 (julio 2000), N 1, 52-53.
- Reyes Riveros, Jorge: La Nulidad de Derecho Pblico, Santiago, Conosur, 1998.
Invalidacin de actos administrativos, Santiago, LexisNexis, 2002.
- Romero Seguel, Alejandro: La cosa juzgada en el proceso civil chileno, Santiago,
Editorial Jurdica de Chile, 2002.
- Silva Bascun: Tratado de Derecho Constitucional, Santiago, Editorial Jurdica de
Chile, 1997 (2. Ed.), Tomo IV.
26
- Silva Cimma, Enrique: Derecho Administrativo chileno y comparado. Actos y contratos

administrativos y bienes pblicos, Santiago, Editorial Jurdica, 2001.
- Soto Kloss, Eduardo: Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, Santiago Edit.
Jurdica de Chile, 1996, Tomo II.
- Wade, H.W.R. y Forsyth C.F.: Administrative Law, Oxford, Oxford University Press,
2000, 8 ed.

Nulidad de Derecho Público PDF

Caricato da

Informazioni sul documento

Titolo originale

Copyright

Formati disponibili

Condividi questo documento

Condividi o incorpora il documento

Opzioni di condivisione

Hai trovato utile questo documento?

Questo contenuto è inappropriato?

Copyright:

Formati disponibili

Nulidad de Derecho Público PDF

Caricato da

Copyright:

Formati disponibili

Documento de Trabajo N 56, Universidad de los Andes

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO

II. Cul es el rol de una Constitucin

III. La Nulidad de Derecho Pblico

Documento de Trabajo N 56, Universidad de los Andes

Documento de Trabajo N 56, Universidad de los Andes

Documento de Trabajo N 56, Universidad de los Andes

sancin de nulidad que contempla la Constitucin11 no es la nulidad absoluta12, al menos no

Documento de Trabajo N 56, Universidad de los Andes

II. Cul es el rol de una Constitucin

A) Por qu nace el constitucionalismo. La historia ensea que el constitucionalismo nace

B) Para qu sirve una Constitucin. La Constitucin es un instrumento destinado a

Documento de Trabajo N 56, Universidad de los Andes

C) La supremaca de la Constitucin. La expresin supremaca constitucional tiene dos

Documento de Trabajo N 56, Universidad de los Andes

D) La Constitucin como norma de creacin de rganos y como norma de asignacin

III. La Nulidad de Derecho Pblico

A) Su fundamento. Como ya se dijo, la Constitucin supone el sometimiento del poder al

Documento de Trabajo N 56, Universidad de los Andes

jurdicas. En otros trminos, se trata de un efecto aplicable no a actos de poder, (en el

Soto Kloss, Tomo II, 173 y ss.

Documento de Trabajo N 56, Universidad de los Andes

e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido o

Wade y Forsyth, 36.

Documento de Trabajo N 56, Universidad de los Andes

Documento de Trabajo N 56, Universidad de los Andes

Documento de Trabajo N 56, Universidad de los Andes

b) Nulidad de Derecho Pblico y declaracin judicial. A pesar de todo lo dicho

Documento de Trabajo N 56, Universidad de los Andes

Adems, agrega, la declaracin de nulidad debe entenderse como una consecuencia

Documento de Trabajo N 56, Universidad de los Andes

opera en materia jurisdiccional me remito al fondo de este mismo trabajo. Respecto

Documento de Trabajo N 56, Universidad de los Andes

Documento de Trabajo N 56, Universidad de los Andes

c) Imprescriptibilidad de la accin de Nulidad de Derecho Pblico versus

Documento de Trabajo N 56, Universidad de los Andes

Documento de Trabajo N 56, Universidad de los Andes

C) Puede aplicarse la Nulidad de Derecho Pblico a las resoluciones judiciales?

Documento de Trabajo N 56, Universidad de los Andes

Documento de Trabajo N 56, Universidad de los Andes

necesario y elegir entre los responsa el ms adecuado para hacerlo propio en la

Documento de Trabajo N 56, Universidad de los Andes

Documento de Trabajo N 56, Universidad de los Andes

As las cosas, cuando el art. 7 de la Constitucin dispone la nulidad de los actos de

Documento de Trabajo N 56, Universidad de los Andes

formal o de una posible revisin de sentencia). Ni siquiera la falta de competencia absoluta

A) La Nulidad de Derecho Pblico es una consecuencia directa de la Supremaca de la

Documento de Trabajo N 56, Universidad de los Andes

D) El origen de la Nulidad de Derecho Pblico est en la Constitucin de 1833, poca

Documento de Trabajo N 56, Universidad de los Andes

- Alessandri Besa, Arturo: La nulidad y la rescisin en el Derecho Civil chileno, Santiago,

Documento de Trabajo N 56, Universidad de los Andes

- Silva Cimma, Enrique: Derecho Administrativo chileno y comparado. Actos y contratos

Potrebbero piacerti anche