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COMO CITAR:

CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de; COSTA, Adriano Sousa. Advogado importante no
inqurito policial, mas no obrigatrio. Revista Consultor Jurdico, jan. 2016. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2016-jan-14/advogado-importante-inquerito-policial-nao-obrigatorio>.
Acesso em: 14 jan. 2016.

OPINIO

Advogado importante no inqurito policial,


mas no obrigatrio
14 de janeiro de 2016, 11h13
Por Henrique Hoffmann Monteiro de Castro e Adriano Sousa Costa
Causou alvoroo o advento da Lei 13.245/16, que alterou o artigo 7 do Estatuto da Ordem dos
Advogados do Brasil (Lei 8.906/94) para estabelecer balizas sobre a atuao do causdico na
defesa do cliente investigado pela prtica de ilcitos. Isso porque alguns enxergaram a
possibilidade de o dispositivo funcionar como a pedra fundamental de um sistema policial
remodelado, finalmente de contornos acusatrios. Por mais que acreditemos que o inqurito
policial como instrumento de garantias fundamentais seja uma inexorvel tendncia, no parece
que tenha perdido seu carter inquisitrio do dia para a noite.
Como j salientamos anteriormente[1], o inqurito policial consiste em importante ferramenta
inquisitorial de produo de elementos informativos e probatrios[2], sem descurar de sua
misso de resguardo dos direitos bsicos dos envolvidos, inclusive do investigado.
A justificativa da natureza inquisitorial de fcil entendimento. Afinal, caso os atos
investigatrios dependessem de prvia comunicao defesa, restaria frustrada a localizao de
fontes de prova e comprometida a eficcia da Polcia Judiciria, em grande parte calcada no
elemento surpresa.
Isso no significa que no haja incidncia dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, que
so perfeitamente aplicveis durante a fase pr-processual, ainda que de forma mais tnue do
que na fase processual. Nada obstante a afirmao reducionista de parte da doutrina e das
prprias cortes superiores[3] no sentido de que os postulados no se aproveitariam na
investigao preliminar, o prprio Supremo Tribunal Federal reconheceu a incidncia
flexibilizada das normas siamesas ao editar a famigerada Smula Vinculante 14, que estabelece
que direito do defensor ter acesso amplo aos elementos de prova, desde que j documentados
e no interesse do representado para o exerccio do direito de defesa.
Isso posto, passemos anlise da Lei 13.245/16.

Estabelece o novel inciso XXI do artigo 7 do EOAB que direito do advogado assistir a seus
clientes investigados durante a apurao de infraes, sob pena de nulidade absoluta do
respectivo interrogatrio ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos
investigatrios e probatrios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo,
inclusive, no curso da respectiva apurao: a) apresentar razes e quesitos.
Nota-se que a participao do advogado no inqurito policial continua no sendo obrigatria,
mas o procurador do investigado tem o direito de participar da inquirio do cliente. Trata-se
mais de prerrogativa do advogado constitudo do que um direito do suspeito, cujo exerccio da
ampla defesa, conquanto seja mitigado na fase pr-processual, ser pleno apenas na etapa
processual. Afinal, o artigo 6, V do CPP admite o emprego das regras do interrogatrio judicial
fase policial apenas no que for aplicvel, em respeito justamente natureza inquisitiva do
inqurito policial.
O causdico atuar imperativamente a partir da produo da prova oral relativa a seu cliente,
ou seja, desde sua oitiva como indiciado (interrogatrio) ou como mera testemunha
(depoimento). dizer, o advogado tem direito a assistir o seu cliente no curso do
procedimento apuratrio, mas no necessariamente desde o seu incio formal. At porque na
maioria das investigaes inexiste a priori um rol de investigados. medida que as vrias
linhas investigativas vo submergindo e imergindo no arenoso terreno da apurao que os
envolvidos passam a se inserir verdadeiramente no contexto apuratrio policial, quando so
intimados a prestar seus esclarecimentos no bojo do procedimento apuratrio, sejam como
vtimas, testemunhas ou suspeitos. nesse ponto que passa a ser necessrio que a legislao d
garantias ao advogado para que ele possa acompanhar o seu cliente na oitiva
(independentemente de j o ser considerado suspeito), sob pena de ele acabar produzindo,
inadvertidamente, elementos em seu desfavor.
Caso outra seja a interpretao tomada, pareceria absolutamente desnecessria a opo do
legislador em fixar - como marco inicial de eventuais nulidades - os atos de interrogatrio e de
depoimento. De fato, caso o legislador almejasse dar maior amplitude atuao do advogado na
investigao (ou seja, tendo ele que estar presente do comeo ao final dela), deveria ter
mencionado a necessria nulidade absoluta de todos os atos realizados, e no s da oitiva em
diante. Ora, se o legislador optou por utilizar a oitiva do cidado como marco de nulidade (bem
como o ponto de partida de todas as outras ndoas por derivao) porque esses atos
(interrogatrio, depoimento ou declarao) so os que foram verdadeiramente focalizados
no dispositivo em debate. No se pode olvidar, todavia, que a no exigncia de intimao do
advogado para os atos policiais anteriores em nada afeta o direito do defensor de acesso aos
elementos investigativos produzidos antes desse marco temporal.[4]
Ora, sempre foi uma luta dos advogados ter voz ativa no contexto de apuraes inquisitoriais,
principalmente quando da realizao de oitivas. Frequentemente, os advogados queriam expor
razes ao presidente das investigaes, bem como fazer questionamentos circunstanciados a
seus clientes, e acabavam sendo silenciados, sob o argumento de que no deveriam interferir no

curso da oitiva. Certamente, esse parece ser um dos motes de tal dispositivo, o qual permite ao
defensor apresentar razes e quesitos nesse contexto, ou seja, garante ao causdico, alm de
poder assistir o seu cliente quando de sua oitiva, tambm justificar fatos e formular perguntas
que auxiliem na apurao dos fatos. Evidentemente, a participao do defensor no
interrogatrio policial no deve se convolar em protagonismo na direo da colheita de
elementos. A conduo do ato deve ser feita pela autoridade policial, que ao final pode admitir
perguntas pertinentes e relevantes (artigo 188 do CPP).
Essa atuao poder tambm consistir na apresentao de razes, procurando apontar elementos
a justificar um desindiciamento, levando o delegado de polcia a externar juzo de valor no
relatrio do inqurito policial por meio de anlise tcnico-jurdica[5]. Ou mesmo na formulao
de quesitos relativos a eventual percia.[6]
O impedimento do acesso do advogado ao interrogatrio do cliente gera nulidade absoluta[7] do
respectivo ato, bem como dos elementos (investigatrios ou probatrios) decorrentes.[8] Notase que a nulidade decorre de prerrogativa de advogado, e no da ausncia de defesa tcnica a
todo e qualquer investigado.
Embora ainda haja vozes sustentando que os vcios do inqurito policial constituem meras
irregularidades sem o condo de acarretar nulidade no processo penal, h fartos exemplos em
sentido contrrio na jurisprudncia das cortes superiores[9] e na doutrina[10]. Nada mais
correto, tendo em vista que a investigao policial tem fora suficiente para embasar restries
liberdade e ao patrimnio do cidado.
A alnea b do dispositivo, que permitia ao advogado requisitar diligncias, foi vetada. Como
explicado nas razes do veto, da forma como redigido, o dispositivo poderia levar
interpretao equivocada de que se trataria de ordem[11]. Persiste, todavia, o direito do
advogado a requerer diligncias, que sero ou no realizadas a juzo discricionrio do delegado
de polcia (artigo 14 do CPP), presidente do inqurito policial. A inexistncia de poder
requisitrio do advogado na investigao preliminar fortalece o que estamos a defender: a
manuteno da caracterstica inquisitorial do inqurito policial, mesmo aps tal alterao
legislativa.
J segundo o artigo 7, XIV do EOAB, que sofreu singelas e importantes modificaes, o
advogado tem o direito de examinar, em qualquer instituio responsvel por conduzir
investigao, mesmo sem procurao, autos de flagrante e de investigaes de qualquer
natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos autoridade, podendo copiar peas e
tomar apontamentos, em meio fsico ou digital.
A substituio do termo inqurito policial por investigaes de qualquer natureza indica,
em primeiro lugar, que a atuao do advogado na defesa do cliente pode se dar tanto no
inqurito policial quanto no termo circunstanciado de ocorrncia ou boletim de ocorrncia
circunstanciado. Alm disso, no se restringe esfera criminal, inclusive porque no raras vezes
os ilcitos penais reverberam na seara administrativa.

O legislador, ao trocar a expresso qualquer repartio policial por qualquer instituio


responsvel por conduzir investigao, deixou claro que o causdico pode acessar autos de
investigaes em todos os rgos estatais.[12] No apenas o inqurito policial na Polcia Civil
ou Federal, mas tambm o procedimento investigatrio criminal produzido pelo Ministrio
Pblico[13] e os procedimentos que tramitam no Cade e no Coaf, por exemplo.
O direito a copiar peas e tomar apontamentos teve seu alcance ampliado, podendo ser feito
em meio fsico ou digital, significando que a cpia de peas, que ocorre na maioria das vezes
por fotocpia, tambm pode ser feita por CD ou pen drive, por exemplo.
Quanto aos demais elementos do inciso XIV, permanece a leitura anterior, a saber.
No que concerne aos procedimentos que ainda no tenham sido concludos (findos ou em
andamento), bem como aqueles conclusos autoridade deve ser feita uma interpretao cum
grano salis.
Sabe-se que a sigilosidade das diligncias no afasta a possibilidade do defensor ter acesso aos
autos do procedimento investigatrio. Esse direito exsurge, todavia, a partir de sua finalizao e
formalizao documental. Isso significa, segundo a doutrina e a Corte Constitucional, que:
em se tratando de diligncias que ainda no foram realizadas ou que esto em
andamento, no h falar em prvia comunicao ao advogado, nem tampouco ao
investigado, na medida em que o sigilo inerente prpria eficcia da medida
investigatria. o que se denomina de sigilo interno, que visa assegurar a eficincia
da investigao, que poderia ser seriamente prejudicada com a cincia prvia de
determinadas diligncias pelo investigado e por seu advogado.[14]
O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informaes j
introduzidas nos autos do inqurito, no as relativas decretao e s vicissitudes da
execuo de diligncias em curso (...); dispe, em consequncia a autoridade policial
de meios legtimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e
seu defensor dos autos do inqurito policial possa acarretar eficcia do
procedimento investigatrio.[15]
Esse entendimento tambm est estampado no pargrafo 11, segundo o qual no caso previsto
no inciso XIV, a autoridade competente poder delimitar o acesso do advogado aos elementos
de prova relacionados a diligncias em andamento e ainda no documentados nos autos, quando
houver risco de comprometimento da eficincia, da eficcia ou da finalidade das diligncias,
cujo contedo se assemelha smula vinculante 14 do STF.
No custa lembrar que os requerimentos devem ser escritos (artigo 9 do CPP), e em se tratando
de investigao referente a organizaes criminosas, uma vez decretado o sigilo da investigao
pela autoridade judicial competente, o acesso do advogado aos elementos informativos deve ser
precedido de autorizao judicial (artigo 23 da Lei 12.850/13).

De mais a mais, importante grifar que segundo o STF no h direito de vista se o peticionante
no for investigado, ou seja, quando no se verificar qualquer ato concreto no inqurito
policial.[16]
Em que pese a regra geral de desnecessidade de procurao, o instrumento de mandato
necessrio para acesso a autos sigilosos[17], porquanto, segundo o novo 10, nos autos
sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procurao para o exerccio dos direitos de que
trata o inciso XIV. Alm do mais, pode ser exigido diante de suspeita de irregularidade ou
patrocnio infiel.
Por fim, consigna o 12 que a inobservncia aos direitos estabelecidos no inciso XIV, o
fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peas
j includas no caderno investigativo implicar responsabilizao criminal e funcional por abuso
de autoridade do responsvel que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o
exerccio da defesa, sem prejuzo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos
ao juiz competente. A defesa no pode ser prejudicada com a seleo apenas de provas que
beneficiem o Ministrio Pblico, como j advertiram os tribunais superiores[18], sob pena de
abuso de autoridade.
Deveras, persiste a facultatividade do advogado no inqurito policial, bem como os demais
regramentos atinentes defesa na fase pr-processual, tais como direito do preso se comunicar
com o advogado[19] e encaminhamento de cpia do auto de priso em flagrante para a
Defensoria Pblica[20]
Com efeito, a nova redao do Estatuto da OAB, muito embora no tenha promovido uma
revoluo na fase pr-processual, ressaltou que a presena do advogado extremamente
recomendvel em toda a persecuo penal, at mesmo na fase inquisitorial, atuando como mais
uma garantia de credibilidade do procedimento policial.

[1] CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de. Inqurito policial indispensvel na


persecuo penal. Revista Consultor Jurdico, dez. 2015. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2015-dez-01/inquerito-policial-indispensavel-persecucao-penal>.
Acesso
em:
06
dez.
2015.
[2] ANSELMO, Mrcio Adriano. Inqurito policial o mais importante instrumento de
obteno de provas. Revista Consultor Jurdico. Ago. 2015. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2015-ago-04/academia-policia-inquerito-importante-instrumentoobtencao-provas>.
Acesso
em:
20
nov.
2015.
[3] STF, HC 69.372, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 07/05/1993; STJ, HC 259.930, Rel. Min.
Sebastio
Reis
Jnior,
DJ
14/05/2013.
[4] Smula
Vinculante
14
do
STF.
[5] Art.
2,
6
da
Lei
12.830/13.
[6] O que no significa alterao da natureza diferida do contraditrio nessa prova no
repetvel, permanecendo a indicao de assistente tcnico exclusiva da fase processual (art. 159,

5,
II
do
CPP).
[7] Cabe ressaltar que na nulidade absoluta, segundo a doutrina majoritria, o prejuzo
presumido, no se aplicando o postulado do pas des nullits sans grief, e resta protegida da
precluso
temporal.
[8] Teoria dos frutos da rvore envenenada ou prova ilcita por derivao (art. 5, LVI da CF e
STF, Tribunal Pleno, HC 72.588/PB, Rei. Min. Maurcio Corra, DJ 04/08/2000).
[9] STF, Rcl 22.557, Rel. Min. Edson Fachin, DJ 14/12/2015; STF, HC 106.566, Rel. Min.
Gilmar Mendes, DJ 16/12/2014; STF, RE 680.967, Rel. Min. Luis Fux, DJ 24/06/2015; STJ,
24.253, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 20/02/2010; STJ, HC 137.349, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, DJ 05/04/2011; STJ, HC
149.250, Rel. Min. Adilson Vieira
Macabu,
DJ
07/06/2011.
[10] GLOECKNER, Ricardo Jacobsen; LOPES Jr., Aury. Investigao Preliminar no Processo
Penal.
So
Paulo:
Saraiva,
2014,
p.
339.
[11] Do mesmo modo, o MP no pode requisitar diligncias enquanto a investigao ainda est
transcorrendo, sob a presidncia exclusiva do Delegado de Polcia. Afinal, deve requisitar, aps
a remessa do IP relatado pela Autoridade Policial, apenas as diligncias imprescindveis ao
oferecimento
da
denncia
(art.
16
do
CPP).
[12] Na linha do que j estabelece o art. 44, VIII da Lei Complementar 80/94 (Lei Orgnica da
Defensoria
Pblica
da
Unio.
[13] Vale lembrar que, nada obstante todas as crticas que pesam sobre a investigao levada a
efeito peloParquet, o STF admitiu (RE 593.727, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 14/05/2015) que a
parte acusadora promova apuraes criminais, ainda que o constituinte originrio tenha
rejeitado a incluso dessa atribuio no art. 129 da CF, e mesmo que no seja apropriado se
falar em teoria dos poderes implcitos ante a ausncia de relao de meio e fim entre
investigao e ao penal e a inexistncia de poder implcito onde ele foi explicitado.
[14] LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal. Salvador: Judpodivm, 2014, p. 117.
[15] STF, HC 90232, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 02/03/2007; STJ, HC 55.356RJ, Rel.
Ministro
Felix
Fischer,
DJ
26/02/2007
[16] STF,
Rcl
9.789,
Rel.
Min.
Ellen
Gracie,
DJ
18/08/2010.
[17] Tal como decorre do art. 20 do CPP, art. 234-B do CP, art. 8 da Lei 9.296/96, art. 17-C da
Lei
9.613/98
e
art.
23
da
Lei
12.850/2013.
[18] STF, Tribunal Pleno, Inq 2.266, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 26/05/2011; STJ, HC
66.304,
Rel.
Min.
Paulo
Medina,
DJe
29/09/2008.
[19] Art.
5,
LXII
e
306,
caput
do
CPP.
[20] Art. 306, 1 do CPP.