EL PROCESO POR DELITOS DE FUNCIN ATRIBUIDOS A ALTOS

FUNCIONARIOS EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

Ignacio Coronado Castillo1
SUMARIO
I. Introduccin. II. El procedimiento de Acusacin Constitucional o Antejuicio. III. El
proceso por delitos de funcin atribuidos a altos funcionarios en el NCPP. IV.
Reflexiones finales.
I. INTRODUCCIN
El pasado 17 de setiembre, se public en el Diario Oficial El Peruano, la Ley N
29574, que dispone la aplicacin inmediata del nuevo Cdigo Procesal Penal 2 (en
adelante NCPP) para todas las modalidades delictivas de concusin, peculado y
corrupcin de funcionarios (Arts. del 382 al 401 del Cdigo Penal) 3. Esta ley, que
entrar en vigencia a los ciento veinte das de su publicacin 4, implica en la
prctica no slo el procesamiento de los tipos penales mencionados utilizando las
reglas del Proceso Comn, sino adems, la posibilidad de aplicacin de los
procesos especiales contemplados en el NCPP por razn de la funcin pblica, a
saber: i) El Proceso por delitos de funcin atribuidos a altos funcionarios pblicos
(Arts. 449 a 451); ii) El Proceso por delitos comunes atribuidos a Congresistas y
otros Altos Funcionarios (Arts. 452 y 453); y, iii) El proceso por delitos de
1

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de posgrado en
la Maestra con mencin en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la misma
casa de estudios. Secretario de Confianza en la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica.
2
Ley 29574. Artculo 1.- Objeto de la Ley.- La presente Ley tiene el objeto de adelantar la
entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal, Decreto Legislativo nm. 957, para los
delitos tipificados en las Secciones II, III y IV, artculos del 382 al artculo 401, del Captulo
II, del Ttulo XVIII, del Libro II del Cdigo Penal; as como modificar los artculos 34 y 47 de
la Ley nm. 29277, Ley de la Carrera Judicial; y el artculo 94, inciso 2, del Decreto
Legislativo nm. 052, Ley Orgnica del Ministerio Pblico.
3
Entre los principales tipos penales que abarca esta Ley, tenemos: concusin (Art. 382),
colusin (Art. 384), peculado (Art. 387), peculado por uso (Art. 388), malversacin de
fondos (Art. 389), todas las figuras de cohecho activo y pasivo (Arts. 393 a 398),
negociacin incompatible o aprovechamiento indebido de cargo (Art. 399), trfico de
influencias (Art. 400) y enriquecimiento ilcito (Art. 401).
4
No obstante, este plazo se encuentra indicado no en las disposiciones que de manera
directa hacen referencia a la propia Ley 29574, sino increblemente- en el texto del
segundo prrafo que esta Ley incorpora al numeral 4 de la primera disposicin
complementaria y final del NCPP, Decreto Legislativo N 957, lo cual resulta absurdo, pues
con ello, la precisin ..entra en vigencia el Cdigo Procesal Penal para los delitos
tipificados en las Secciones II, III y IV, artculos del 382 al 401, del Captulo II, del Ttulo
XVIII, del Libro II del Cdigo Penal, a los ciento veinte (120) das de publicada la presente
Ley en el diario oficial El Peruano, queda incluida de manera expresa en el texto del
NCPP y su lectura genera confusin.

funcin atribuidos a otros funcionarios pblicos que no gozan de la prerrogativa

del Antejuicio (Arts. 454 y 455).
El primero de los procesos sealados, se encuentra vinculado de manera
indisoluble a la institucin de la Acusacin Constitucional o Antejuicio-, cuya
regulacin constitucional ha merecido en los ltimos aos innumerables crticas, e
incluso, una exhortacin para su modificacin por parte del Tribunal
Constitucional, debido a su sentido contrario al principio de separacin de
poderes, pues atenta contra la autonoma tanto del Ministerio Pblico como del
Poder Judicial, subordinndolos a la actuacin del Congreso y limitando las
funciones que les corresponden por mandato constitucional. Por otro lado, no
obstante haberse advertido una serie de problemas tcnico - jurdicos en los
procesos seguidos contra un gran nmero de altos funcionarios del rgimen
fujimorista, que gozaban de la prerrogativa del Antejuicio (entre ellos, el propio ex
mandatario, congresistas, ministros, magistrados de las ms altas instancias,
miembros del Tribunal Constitucional, etc.), stos no han sido resueltos hasta el
momento y parecen condenados a seguir repitindose an en este nuevo
escenario de vigencia plena del NCPP para los delitos mencionados.
En el presente artculo, abordaremos con nimo crtico los cambios que introduce
el NCPP en el procesamiento de altos funcionarios que gozan de la prerrogativa
del Antejuicio, analizando previamente los antecedentes de esta figura, as como
los cuestionamientos a su regulacin constitucional.
II. El procedimiento de Acusacin Constitucional o Antejuicio
1. Antecedentes
En la mayora de Estados se ha establecido un mecanismo diferenciado 5 para la
determinacin de la responsabilidad penal de altos funcionarios, ste tiene como
principal caracterstica el establecimiento de un procedimiento especial en sede
parlamentaria, sin el cual no puede someterse a los funcionarios cuestionados a
los tribunales judiciales. Con ello se evita que quienes ejercen ciertas funciones se
vean expuestos a la proliferacin de procesos judiciales o denuncias, que en
5

Precisamente, una de las primeras crticas que realizan algunos autores al procedimiento
de Antejuicio, es la referida a su naturaleza contraria al principio de igualdad. En ese
sentido, DELGADO GUEMBES opina que la prerrogativa del Antejuicio y la regulacin
inherente a este instituto tpico de una sociedad foral o corporativa excluye la aplicacin
de normas propias de una sociedad de ciudadanos iguales. En: DELGADO GUEMBES,
Csar. Prerrogativas Parlamentarias. Aplicacin y lmites en un caso de Antejuicio poltico.
Editora Jurdica Grijley. Lima, 2007, pg. 18. No compartimos esta postura pues, en
principio, los cargos que ostentan los altos funcionarios, en tanto condiciones objetivas,
rompen la igualdad con los dems ciudadanos y es justamente en atencin a ello -y no
a motivos arbitrarios o carentes de razonabilidad- que se establece el trato diferenciado.
En lo que no estamos de acuerdo como detallaremos ms adelante- es en el modo en
que se ha regulado este trato diferenciado tanto en la Constitucin como en el NCPP.

algunos casos pueden responder a venganzas o intereses polticos, actuando el

Congreso como un filtro que califica y aprueba o no- su pertinencia 6.
RUBIO CORREA anota que el Antejuicio es una prerrogativa porque el principio
general es que toda persona puede ser demandada o denunciada ante los
tribunales y, en tal caso, queda sometida a su jurisdiccin, pero cuando se trata
de los funcionarios a quienes se hace Antejuicio, la situacin es distinta, ninguna
denuncia que se haga contra ellos los somete a jurisdiccin de los tribunales, a
menos que el Congreso autorice tal procesamiento 7.
Los antecedentes de este mecanismo se remontan al impeachment britnico,
instituto que, segn EGUIGUREN PRAELI, tena por finalidad remover de sus
funciones e inhabilitar a quien ejerca un alto cargo pblico por la comisin de un
delito, una falta o una mala conducta, en violacin de la confianza pblica en l
depositada8. Fue establecido en Inglaterra en 1376 bajo el reinado de Eduardo III
e implicaba la peticin de la Cmara de los Comunes ante la Cmara de los Lores
para destituir y eventualmente juzgar- a un consejero, slo por delitos polticos
graves que atentaban contra el ncleo esencial de la relacin de fidelidad de los
Pares con su Rey9. En tal sentido, le corresponda a la Cmara de los Comunes la
acusacin y a la Cmara de los Lores el juzgamiento 10.
Con caractersticas especiales, el impeachment fue acogido en la Constitucin
Federal de Estados Unidos de Norteamrica de 1787, para funcionarios pblicos y
por causales especficas como traicin, cohecho y otros delitos y faltas graves.
Desde que el Senado norteamericano entr en funciones, se han acusado slo a
17 funcionarios federales -entre ellos los presidentes Johnson y Clinton-, de dicha
cantidad 3 fueron declinados, 7 terminaron con la absolucin del funcionario
acusado y los otros 7 todos jueces- fueron sancionados con la destitucin de su
cargo.
El Antejuicio, sin embargo, con las caractersticas que presenta hoy en da en
nuestro pas, surgi en la Francia posrevolucionaria como una forma de
6

EGUIGUREN PRAELI, Francisco. En la presentacin del libro: Acusacin Constitucional y

Debido Proceso, de GARCA CHVARRI, Abraham. Jurista Editores. Lima, 2008, pg. 15.
7
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo IV. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1999, pg. 124 y ss.
8
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La Responsabilidad del Presidente. Razones para una
reforma constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima,
2007, pg. 47.
9
A fin de evitar el uso arbitrario de este procedimiento, durante el reinado de Eduardo III
se dict un estatuto a travs del cual se establecan y determinaban slo siete causales
de procedencia, consideradas como de alta traicin; sin embargo, en la poca de Ricardo
II el Parlamento increment ostensiblemente esta nmina, para pasar luego a un vasto
listado con Enrique VIII.
10
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Op. Cit., pg. 53.

tratamiento diferenciado de la criminalidad de los ministros 11 y constitua una

antesala parlamentaria, siendo finalmente la judicatura la llamada a pronunciarse
sobre la responsabilidad o no- del funcionario cuestionado, en ese sentido, la
Constitucin francesa de 1791 estableci que ningn ministro, en su cargo o fuera
de l, poda ser perseguido en materia criminal por hechos de su administracin,
sin un decreto del Cuerpo Legislativo. La acusacin era una exclusiva atribucin
parlamentaria, en tanto que la determinacin de la responsabilidad de carcter
penal quedaba reservada a la Corte Nacional, integrada por 4 miembros de la
Corte de Casacin y 24 jurados populares 12.
2. Deslinde conceptual necesario: Juicio Poltico y Antejuicio
El juicio poltico -que tuvo su origen en el impeachment britnico-, sanciona con la
destitucin y/o inhabilitacin para el desempeo de la funcin pblica la comisin
de una falta considerada moral o polticamente reprensible, contraria a la
dignidad del cargo; mientras que el Antejuicio es siempre la antesala a un
proceso penal, previsto como prerrogativa funcional para las ms altas
autoridades del Estado, en este caso, el Parlamento no impone ninguna sancin
de tipo poltico al funcionario involucrado, pero su decisin permite que la
judicatura ordinaria pueda establecer la eventual responsabilidad penal del
funcionario investigado; por tanto, si bien finalizado el Antejuicio el alto
funcionario queda suspendido en el ejercicio de su cargo, esta medida no
constituye una sancin, sino que tiene responde a la finalidad de evitar que el
funcionario utilice su poder poltico en el proceso que se le va a instaurar, la
suspensin es temporal y est supeditada a lo que resuelvan los tribunales, si el
funcionario fuera hallado inocente sus derechos polticos le sern restituidos.
El propsito que persiguen ambas instituciones se distingue, pues, muy
fcilmente, en el caso del juicio poltico lo constituye la sancin poltica, la
separacin del cargo por un determinado tiempo a quien es indigno de l por la
comisin de un acto contrario a la moral o polticamente reprensible, aqu el
contenido es eminentemente poltico, mientras que el Antejuicio tiene como
objetivo materializar la persecucin penal contra los altos funcionarios por delitos
cometidos en el ejercicio de sus funciones, en tanto otorga a la justicia ordinaria
la posibilidad de procesarlos y establecer, si fuera el caso, su responsabilidad
penal.
3. Desarrollo Constitucional en el Per
11

CAIRO ROLDN, Omar. El juicio poltico en el Per. En: De Iure. Revista editada por
alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Lima, ao II, N 2,
noviembre 2000.
12
GARCA CHVARRI, Abraham. Ob. Cit., pg. 115.

El procedimiento del Antejuicio ha estado presente a lo largo de toda nuestra

historia constitucional13, incluso estaba regulado en la Constitucin Poltica de la
Monarqua Espaola, promulgada por el Rey Fernando VII el 19 de marzo de 1812,
primera Constitucin que rigi en Amrica espaola 14, conocida tambin como
Constitucin de Cdiz o Gaditana.
La Constitucin de 1993, regula en sus artculos 99 15 y 10016 tanto el
procedimiento de Antejuicio como prerrogativa previa al procesamiento de altos
dignatarios del Estado por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, as
como el Juicio Poltico por infraccin a la Constitucin, la misma que sin constituir
delito constituye una falta poltica en agravio del Estado 17. Arribar a esta
conclusin no resulta difcil, el artculo 99 de manera clara recoge dos
procedimientos de acusacin constitucional al sealar que corresponde a la
Comisin Permanente acusar ante el Congreso () por infraccin de la
13

Para una lectura ms detallada en los 11 textos constitucionales ms importantes de

nuestro pas, anteriores a la Carta de 1993: 1) Constitucin de 1823: Arts. 90 y 100; 2)
Constitucin Vitalicia o Bolivariana de 1826: Arts. 30, 52, 53, 54, 55, 56 y 105; 3)
Constitucin de 1828, llamada Madre de todas las Constituciones: Arts. 22, 31, 32, 43,
44, 111 y 112; 4) Constitucin de 1834: Arts. 23, 32, 46, 47 y 114; 5) Constitucin
de Huancayo de 1839: Arts. 18, 19, 35, 42 y 43; 6) Constitucin Liberal de 1856:
Arts. 51, 61 y 62; 7) Constitucin de 1860: Arts. 55, 64, 65, 66 y 107; 8)
Constitucin de 1867: Arts. 54, 55 y 59; 9) Constitucin de 1920: Arts. 80, 83, 95,
96, 97 y 118; 10) Constitucin de 1933: Arts. 105, 121, 122, 144 y 150; 11)
Constitucin de 1979: Arts. 184, 206 y 210.
14
UGARTE DEL PINO, Juan Vicente. Historia de las Constituciones del Per. Editorial Andina
S.A. Lima, 1978, pg. 21.
15
Artculo 99.- Corresponde a la Comisin Permanente acusar ante el Congreso: al
Presidente de la Repblica; a los representantes del Congreso; a los Ministros de Estado; a
los miembros del Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la
Magistratura; a los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del
Pueblo y al Contralor General por infraccin de la Constitucin y por todo delito que
cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco aos despus de que hayan cesado
en stas.
16
Artculo 100.- Corresponde al Congreso, sin participacin de la Comisin Permanente,
suspender o no al funcionario acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la funcin pblica
hasta por diez aos, o destituirlo de su funcin sin perjuicio de cualquiera otra
responsabilidad. El acusado tiene derecho, en este trmite, a la defensa por s mismo y
con asistencia de abogado ante la Comisin Permanente y ante el Pleno del Congreso. En
caso de resolucin acusatoria de contenido penal, el Fiscal de la Nacin formula denuncia
ante la Corte Suprema en el plazo de cinco das. El Vocal Supremo Penal abre la
instruccin correspondiente. La sentencia absolutoria de la Corte Suprema devuelve al
acusado sus derechos polticos. Los trminos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de
instruccin no pueden exceder ni reducir los trminos de la acusacin del Congreso.
17
Debe recordarse que tambin son de aplicacin para los casos de Antejuicio, el
Reglamento del Congreso y un nmero reducido de leyes especiales, siendo la principal la
Ley N 26231: Establecen procedimiento para la acusacin constitucional de funcionarios
pblicos beneficiados por el Antejuicio sealado en la Constitucin, por infraccin a la
misma y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones, publicada en el
Diario Oficial el Peruano el 6 de octubre de 1993, modificada por la Ley N 26339
publicada el 30 de julio de 1994.

Constitucin y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones.

Estos dos supuestos contienen alcances y efectos jurdicos distintos: En el caso de
que el procedimiento tenga como sustento una infraccin a la Constitucin nos
encontraremos ante un juicio poltico y la sancin poltica- a imponerse podr ser
la suspensin del funcionario acusado o su inhabilitacin para el ejercicio de la
funcin pblica hasta por diez aos, no existe en este procedimiento intervencin
ni del Poder Judicial ni del Ministerio Pblico, resulta evidente que en este caso no
se le puede imputar responsabilidad penal al funcionario infractor sino
nicamente determinar su responsabilidad poltica y aplicar la sancin respectiva.
En el segundo supuesto, esto es, si existiera resolucin acusatoria de contenido
penal como lo seala el artculo 100 en su tercer prrafo, estaremos frente al
procedimiento del Antejuicio, mediante el cual se buscar viabilizar el proceso
penal con miras a concretar la pretensin punitiva del Estado, en este caso el
Congreso no podr imponer sancin poltica o administrativa alguna.
Por lo anteriormente expuesto, discrepamos de la posicin de GARCA BELAUNDE,
para quien pretender decir que uno es el Antejuicio y otro el Juicio Poltico es un
ingenioso juego de palabras que no se compadece con la naturaleza de la
institucin ni con su desarrollo histrico 18. En nuestra opinin, la Constitucin
vigente diferencia ambas figuras plenamente, por lo que, slo entendiendo la
naturaleza e implicancias dismiles19 con que el legislador ha revestido al Juicio
Poltico y al Antejuicio podrn formularse propuestas responsables para lograr
mejoras en el sistema democrtico 20.
18

GARCA BELAUNDE, Domingo. Antejuicio, acusacin constitucional, juicio poltico? En:

Revista Jurdica del Per. Ao LIV, N 55. Trujillo, 2004, pg. 85.
19
Para llevar este punto a un nivel prctico, recordemos lo siguiente: 1) Mediante
Resolucin Legislativa N 18-2000-CR de fecha 23 de febrero de 2001, el Congreso
inhabilit al ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori para el ejercicio de toda funcin
pblica por diez aos al haber incurrido en infraccin de la Constitucin en sus artculos
38 y 118. Esta sancin poltica fue cuestionada va tres procesos de amparo, dos de
ellos concluyeron en precedentes vinculantes emitidos por el Tribunal Constitucional (STC
N 3760-2004-AA del 18 de febrero de 2005 y la STC N 2791-2005-PA del 16 de agosto de
2005). 2) Por otro lado, en el denominado caso quince millones (por poner slo un
ejemplo), mediante Resolucin Legislativa N 012-2001-CR publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 31 de octubre de 2001, se declar Haber Lugar a formacin de causa contra
Alberto Fujimori Fujimori por los delitos de peculado, asociacin ilcita para delinquir y
falsedad ideolgica, previstos en los artculos 387, 317 y 428 del Cdigo Penal,
autorizando as la investigacin y el procesamiento del ex mandatario por parte de la
Fiscala de la Nacin y la Corte Suprema respectivamente. Se distinguen pues con
claridad, en el primer caso, un juicio poltico y, en el segundo, un Antejuicio.
20
Respecto a la distincin aqu comentada seala NAKASAKI SERVIGN que La
demostracin que el Antejuicio no constituye la realizacin de un juicio poltico, sino la
aplicacin por el Congreso del derecho penal y procesal penal, se tiene en el artculo 100
de la Constitucin, que dispone que el Ministerio Pblico por el mrito de la sola
resolucin acusatoria de contenido penal del Congreso debe proceder a ejercitar la accin
penal y el Vocal Supremo en lo Penal a abrir proceso penal. En: NAKASAKI SERVIGN,
Csar Augusto. El Antejuicio y la responsabilidad solidaria de los Ministros de Estado

4. Posicin del Tribunal Constitucional sobre el Antejuicio

El supremo intrprete de la Constitucin, al resolver la demanda de
inconstitucionalidad presentada por 65 congresistas contra el inciso j) del artculo
89 del Reglamento del Congreso de la Repblica 21, exhort al Parlamento a
modificar el artculo 100 de la Constitucin por ser contrario al principio de
separacin de poderes.
En el fundamento jurdico 17 de la sentencia recada en el expediente N 0062003, el Tribunal Constitucional seal lo siguiente: () este Tribunal considera
que no existen criterios razonables que permitan concluir que la prerrogativa del
Antejuicio deba dar lugar a algn grado de interferencia con la independencia y
autonoma de los poderes pblicos encargados, por antonomasia, de la
persecucin e investigacin del delito. Por ello, este Colegiado observa con
preocupacin lo expuesto en el tercer y quinto prrafo del artculo 100 de la
Constitucin. () El Tribunal Constitucional considera que las referidas
disposiciones son contrarias al aludido principio fundamental sobre los
que se sustenta el Estado democrtico de derecho: la separacin de
poderes. Si bien dicho principio no puede negar la mutua colaboracin y
fiscalizacin entre los poderes pblicos, impone la ausencia de toda injerencia en
las funciones esenciales y especializadas que competen a cada una de las
instituciones que diagraman la organizacin del Estado. En tal sentido, en modo
alguno puede restringirse la autonoma que corresponde al Ministerio
Pblico en el desenvolvimiento de las funciones que la Constitucin le ha
conferido en su artculo 159; menos an puede aceptarse la limitacin de
los principios de unidad, exclusividad e independencia de la funcin
jurisdiccional (incisos 1 y 2 del artculo 139), () Por lo expuesto, el Tribunal
Constitucional exhorta al Congreso de la Repblica a realizar la reforma
constitucional correspondiente22.
Pasados ms de cuatro aos desde que el Tribunal Constitucional hiciera la
exhortacin al Congreso, la Clula Parlamentaria Aprista, con fecha 4 de
setiembre, por iniciativa del Congresista Javier Valle-Riestra Gonzles-Olaechea,
present el Proyecto de Ley N 2662/2008-CR, proponiendo la reforma del artculo
100 de la Constitucin Poltica. En dicho proyecto se sugiri que en el nuevo
texto constitucional se sustituya el trmino acusado por incriminado, en
atencin a que la acusacin como acto procesal slo se produce por accin de la
respecto de delito cometido por el Presidente de la Repblica. Revista Dilogo con la
Jurisprudencia. Gaceta Jurdica. Ao 9, N 57, Junio, 2003, Lima, pg. 66.
21
Esta pretensin fue declarada infundada por el Tribunal Constitucional mediante
sentencia de fecha primero de diciembre de 2003.
22
Negritas agregadas.

Fiscala en juicio oral, y reemplazando los prrafos tercero y quinto por la

siguiente frmula: En caso de resolucin acusatoria de contenido penal,
el incriminado queda suspendido en el ejercicio de su funcin y sujeto a
juicio segn ley. La Fiscala y el Poder Judicial quedan en libertad de
actuar conforme a sus atribuciones.
Luego del trmite correspondiente, la propuesta fue debatida en el Pleno del
Congreso en las sesiones de fecha 09, 16 y 23 de octubre del ao 2008 y votada
el 21 de mayo del ao pasado, con el siguiente resultado: 70 votos a favor, 35 en
contra y 0 abstenciones; por lo que, de conformidad con el artculo 206 de la
Constitucin23, el proyecto tendr que ser sometido a referndum para su
aprobacin. Lamentablemente, el Parlamento no ha sido capaz de entender la
relevancia de este problema y ha cerrado los ojos ante la necesidad de reforma
constitucional respecto del artculo 100 de la Constitucin, consecuentemente, al
no haberse conseguido el voto favorable de por lo menos los dos tercios del
nmero legal de congresistas, se cerr la posibilidad de que el propio Congreso
ponga fin a la antinomia constitucional.
5. Propuesta de solucin a la antinomia constitucional
Tal como lo ha expuesto el Tribunal Constitucional, resulta evidente el conflicto
entre el artculo 100 y los artculos 139, inciso 1, y 159, inciso 5, de la
Constitucin. Nos encontramos pues ante una antinomia constitucional que debe
resolverse, en nuestra opinin, haciendo uso del control difuso e inaplicando los
prrafos tercero y quinto del artculo 100 de la Constitucin hasta que se realice
la reforma constitucional correspondiente.
El fundamento de inconstitucionalidad radica en lo sostenido por el jurista alemn
Otto Bachoff, quien, en principio establece y argumenta la posibilidad de la
existencia de normas constitucionales inconstitucionales y por tanto invlidas,
siendo uno de los casos en que se producira este supuesto cuando la
inconstitucionalidad de normas constitucionales se d por contradiccin con
normas constitucionales de rango superior. Entrando al anlisis, Bachof parte de
un mecanismo de regla y de excepcin en la tcnica legislativa y seala que si el
constituyente se decide a favor de una determinada regulacin, () o bien esa
regla se encuentra en consonancia con los principios fundamentales de la
Constitucin o bien la ha considerado como una excepcin, desvindose
conscientemente de aquellos principios. Sin duda, el constituyente, admitiendo
23

Artculo 206 de la Constitucin Poltica: Toda reforma constitucional debe ser

aprobada por el Congreso con mayora absoluta del nmero legal de sus miembros, y
ratificada mediante referndum. Puede omitirse el referndum cuando el acuerdo del
Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votacin favorable,
en cada caso, superior a los dos tercios del nmero legal de congresistas.

dicha excepcin, tampoco puede contradecir una norma de derecho metapositivo,

especialmente la interdiccin de la arbitrariedad, inmanente a todo
ordenamiento jurdico! Si lo hace, entonces la norma de excepcin es, por
supuesto, no obligatoria, pero no por su contradiccin con la regla general, sino
por el carcter arbitrario de la excepcin misma 24.
En el mismo sentido NAKASAKI SERVIGN, siguiendo a Fernndez Segado y Bidart
Campos, seala que se puede considerar que una norma contenida en la Carta de
1993 sea inconstitucional, pues conforme establece la doctrina de la supremaca
constitucional y la inconstitucionalidad dentro de la Constitucin, existe
heterogeneidad de las normas constitucionales, esto es, diversos tipos de normas
constitucionales que forman una graduacin jerrquica segn sus contenidos; as,
las normas constitucionales que contienen principios o valores tienen un rango
superior al resto de normas que forman la Constitucin y que se elaboran con la
aplicacin de aquellos25; seala adems, que las normas atributivas de
competencia de la exclusividad en el ejercicio de la funcin jurisdiccional del
Poder Judicial y la autonoma del ejercicio de la accin penal del Ministerio
Pblico, tienen como sustento el principio constitucional de la divisin de
funciones o poderes del Estado, al que le reconocen la condicin de directriz
bsica para la interpretacin de la Constitucin juristas como Fernndez Segado y
Rubio Llorente26.
III. EL PROCESO POR DELITOS DE FUNCIN ATRIBUIDOS A ALTOS
FUNCIONARIOS EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL
1. Naturaleza Procesal
El NCPP, incluye por primera vez, dentro de los denominados procesos especiales,
un conjunto de disposiciones referidas al procesamiento de altos funcionarios 27,
los cuales en el caso de los delitos de funcin- debern aplicarse en armona con
24

BACHOF, Otto. Normas constitucionales inconstitucionales? Palestra Editores. Lima,

2008, pg. 61. Este libro contiene la conferencia pronunciada por el autor como leccin
inaugural en la Universidad de Heidelberg en 1951.
25
NAKASAKI SERVIGN. Ob. Cit., pg. 67.
26
Sobre lo mismo, HAKANSSON NIETO seala que el procedimiento de acusacin
constitucional previsto en la Constitucin presenta vicios y que, dado que la separacin de
poderes es un principio consustancial a la Constitucin, sta podra incluso cuestionar el
contenido de la propia Carta de 1993. En HAKANSSON NIETO, Carlos. Curso de Derecho
Constitucional. Palestra Editores. Lima, 2009, pg. 278.
27
Se incluyen dentro de los procesos especiales por razn de la funcin pblica: 1. El
Proceso por delitos de funcin atribuidos a altos funcionarios pblicos (Arts. 449 a 451),
2. El proceso por delitos comunes atribuidos a Congresistas y otros altos funcionarios
(Arts. 452 y 453), y, 3. El proceso por delitos de funcin atribuidos a otros funcionarios
pblicos que no gozan de la prerrogativa del Antejuicio (Arts. 454 y 455). Ser materia
del presente trabajo nicamente lo referido al primer proceso.

el procedimiento de Acusacin Constitucional previsto en la Constitucin Poltica

del Estado y regulado adems por el Reglamento del Congreso y algunas leyes
especiales. En puridad no se trata de un nuevo proceso, pues el mismo Cdigo
Procesal es claro al sealar que se seguirn las pautas establecidas para el
proceso comn; sin embargo, s se han previsto algunas particularidades que
debern ser tomadas en cuenta en funcin a la prerrogativa del Antejuicio que
alcanza a los altos funcionarios imputados 28.
TALAVERA ELGUERA realiza una clasificacin de los procesos contenidos en el
NCPP, ubicando al Proceso por delitos de funcin atribuidos a altos funcionarios
pblicos dentro del rubro Procedimientos con especialidades procedimentales,
al respecto seala que este tipo de procedimientos estn estructurados sobre la
base del procedimiento comn, al que se le introducen particularidades en
algunos aspectos del procedimiento, vinculadas esencialmente a la competencia
del rgano jurisdiccional, a la promocin de la accin penal, a la intensidad de las
medidas limitativas de derechos, al derecho probatorio y a la incorporacin de
determinadas instituciones procesales, considerndose como factores principales
que justifican su incorporacin: la condicin de la persona a enjuiciar y el tipo de
delito29.
En sentido muy similar, SNCHEZ VELARDE seala, acerca de lo que denomina
especialidades procedimentales, que no se trata de procedimiento distinto al
ordinario, sino que manteniendo su estructura ordinaria presenta caractersticas
que permiten establecer algunos rasgos diferenciales, como sucede, por ejemplo,
tratndose de: () d) Los delitos cometidos por altos dignatarios del Estado 30.
2. Los altos funcionarios
28

Si bien es cierto, el NCPP se encuentra ya vigente en varios distritos judiciales del pas,
los artculos referidos a este tipo de proceso sern aplicados recin con la entrada en
vigencia del Cdigo en nuestra capital, debido a su naturaleza y a que se requiere la
participacin del Congreso de la Repblica (previo al proceso), as como la actuacin del
Fiscal de la Nacin y de los Jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
29
TALAVERA ELGUERA, Pablo. Los Procesos Especiales en el Nuevo Cdigo Procesal Penal.
En: Seleccin de Lecturas Capacitacin en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. Instituto de
Ciencia Procesal Penal (INCIPP), pg. 514. El autor hace la siguiente clasificacin: 1)
Procesos ordinarios: 1.1) Proceso comn; y, 1.2) Proceso por faltas. 2) Procedimientos con
especialidades procedimentales: 2.1) Proceso por delitos de funcin atribuidos a altos
funcionarios pblicos; 2.2) Procesos por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros
altos funcionarios; y, 2.3) Proceso por delitos de funcin atribuidos a otros funcionarios
pblicos. 3) Procedimientos especiales: 3.1) Proceso inmediato; 3.2) Proceso por delito de
ejercicio privado de la accin penal; 3.3) Proceso por colaboracin eficaz; y, 3.4) Proceso
de terminacin anticipada. 4) Procedimientos complementarios o auxiliares: 4.1) La
extradicin; 4.2) La asistencia judicial internacional; y, 4.3) La cooperacin con la Corte
Penal Internacional.
30
SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial IDEMSA. Lima,
2004, pg. 902.

Los funcionarios a quienes les corresponde la prerrogativa del Antejuicio, y por

tanto, son pasibles de aplicrseles las disposiciones prescritas en los artculos
449, 450 y 451 del NCPP, siempre que incurran en delitos de funcin, son los
sealados taxativamente en el artculo 99 de la Constitucin, es decir, el
Presidente de la Repblica31, los Congresistas, los Ministros de Estado, los
miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo Nacional de la Magistratura,
los Jueces32 y Fiscales Supremos, el Defensor del Pueblo y el Contralor General de
la Repblica. Cabe sealar que el Antejuicio es una prerrogativa reservada a los
cargos mencionados, no constituye un derecho subjetivo de las personas que los
ostentan, es decir, se vincula a la funcin, no al individuo.
Cabe sealar, que el Congreso tambin ha hecho caso omiso a la exhortacin del
Tribunal Constitucional contenida en la sentencia recada en el Exp. 006-2003AI/TC33, a efectos de reformar la Constitucin para comprender en el numerus
clausus de altos funcionarios a los miembros del JNE, el Jefe de la ONPE y el Jefe
del RENIEC, dada su importancia dentro del sistema electoral. El NCPP tampoco
ha incluido a estos funcionarios en el Ttulo III que regula los procesos por delitos
31

EGUIGUREN PRAELI hace la siguiente precisin: Sin embargo, desde alguna de

nuestras primeras constituciones se estableci un rgimen especial respecto del
Presidente de la Repblica, con lo cual se restringieron las causas que habilitan su
acusacin constitucional durante el ejercicio de su cargo. En: EGUIGUREN PRAELI,
Francisco. Op. Cit., pg. 197. As, de conformidad con el artculo 117 de la Constitucin
de 1993: El Presidente de la Repblica slo puede ser acusado, durante su perodo, por
traicin a la patria; por impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o
municipales; por disolver el Congreso, salvo en los casos previstos en el artculo 134 de la
Constitucin, y por impedir su reunin o funcionamiento, o los del Jurado Nacional de
Elecciones y otros organismos del sistema electoral. En ese sentido, para iniciar el
trmite establecido tanto en la Constitucin como en el NCPP, por delitos de funcin y
claro est, incluso por delitos comunes-, deber esperarse a que concluya el mandato
presidencial.
32
Si bien tanto la Constitucin como el NCPP hacen referencia a los trminos Vocal
Supremo y Vocales Supremos, se utilizarn en el presente trabajo, para estos casos y
otros similares, las denominaciones Juez Supremo, Jueces Supremos, etc., de
conformidad con lo establecido en el artculo 3 de la Ley N 29277, Ley de la Carrera
Judicial, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 7 de Noviembre de 2008.
33
Fundamento jurdico N 27 de la Sentencia recada en el Exp. 0006-2003-AI/TC:
Asimismo, este Colegiado observa que los miembros del JNE, el Jefe de la ONPE y el Jefe
del RENIEC no cuentan con la prerrogativa del Antejuicio poltico, no obstante ser
funcionarios pblicos de la mayor importancia en un Estado democrtico de derecho,
teniendo la obligacin de asegurar que las votaciones traduzcan la expresin autntica,
libre y espontnea de los ciudadanos, y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno
de la voluntad del elector expresada en las urnas por votacin directa (artculo 176 de la
Constitucin). Por ello, el Tribunal Constitucional exhorta al Congreso de la Repblica a
reformar el artculo 99 de la Constitucin, incluyendo a los mencionados funcionarios del
sistema electoral entre aquellos dignatarios que gozan del privilegio de Antejuicio poltico,
o, en su caso, incluyendo una disposicin que permita ampliar el privilegio de Antejuicio a
aquellos funcionarios que la ley establezca, tal como lo hiciera el artculo 183 de la
Constitucin de 1979.

de funcin atribuidos a otros funcionarios pblicos 34, con lo cual quedan excluidos
de cualquier tipo de trato diferenciado para su procesamiento.
3. El plazo de la prerrogativa y sus efectos
El marco temporal en el que opera la prerrogativa se extiende hasta cinco aos
despus de haber culminado las funciones del imputado y, de conformidad con el
numeral 10 del artculo 450 del Cdigo Procesal Penal, vencido este plazo,
siempre que no se haya incoado el proceso penal, el ex alto funcionario pblico
estar sometido enteramente a las reglas del proceso penal comn. Si bien, esto
puede parecer evidente y es as como se ha venido aplicando por los rganos
encargados de administrar justicia en caso de haberse vencido el plazo de la
prerrogativa es decir, sometindolos al fuero judicial de manera directa, sin
intervencin del Congreso y sin participacin en primera instancia de Fiscales o
Jueces Supremos-, tal indicacin contenida de manera expresa en el NCPP, zanja
de manera definitiva la errnea interpretacin realizada por algunos autores,
entre ellos, RUBIO CORREA, para quien, una vez transcurrido el plazo de cinco
aos antes sealado, caduca la posibilidad de que el ex alto funcionario sea
procesado por el hecho imputable, en tanto el Antejuicio sera imposible contra l,
adquiriendo as el privilegio de no ser procesado, seala inclusive, que violar
este principio sera inconstitucional y procedera una accin de amparo 35. A
nuestro criterio, no puede admitirse en forma alguna que la finalizacin del
periodo en que rige la prerrogativa, implique la anulacin de toda posibilidad de
persecucin de los delitos que cometan los altos funcionarios, lo nico que se
elimina es la exigencia de la autorizacin congresal para llevar a cabo el proceso
penal, es decir, lo que se extingue es la prerrogativa no la accin penal ni el
delito.
4. La investigacin parlamentaria como fase necesaria previa al proceso
De conformidad con el inciso 1 del artculo 450 del NCPP, a fin de viabilizar el
juzgamiento de altos funcionarios por la presunta comisin de delitos de funcin,
se requiere previamente de la interposicin de una denuncia constitucional ante
el Congreso por parte del Fiscal de la Nacin, el agraviado por el delito o por los
Congresistas.
Las reglas que deben observarse para la presentacin de la denuncia
constitucional y las referidas a su tramitacin, se encuentran contenidas en el
34

De conformidad con el Art. 454 del NCPP, se sigue este proceso contra los Jueces y
Fiscales Superiores, los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar, el Procurador
Pblico y, en general, contra todos los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio
Pblico.
35
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. Cit., pg. 132.

artculo 89 del Reglamento del Congreso, as, la denuncia ser derivada a la

Subcomisin de Acusaciones Constitucionales para su calificacin, conformada
por diez miembros designados por la Comisin Permanente; el informe de
calificacin es presentado a la Presidencia de la Comisin Permanente, la que en
caso de aprobarla, fijar el plazo para que la Subcomisin de Acusaciones
Constitucionales lleve a cabo la investigacin correspondiente y presente su
informe. Esto no quiere decir que nicamente la Subcomisin de Acusaciones
Constitucionales pueda investigar los hechos delictivos que involucren a altos
funcionarios, pues la Fiscala de la Nacin por propia iniciativa o por denuncia de
parte puede iniciar investigaciones preliminares contra los mismos 36, sin
embargo, no puede formalizar denuncia penal ante el Poder Judicial, sino que
debe formular denuncia constitucional ante el Congreso de la Repblica 37,
conforme a lo sealado anteriormente.
Si el informe de la Subcomisin de Acusaciones Constitucionales propone la
acusacin constitucional, y ste es aprobado, la Comisin Permanente nombra
una Subcomisin, a efecto de que sustente el informe y formule acusacin en su
nombre ante el Pleno del Congreso; luego de la sustentacin del informe y la
formulacin de la acusacin constitucional por la Subcomisin Acusadora y el
debate, el Pleno del Congreso vota, pronuncindose en el sentido de si hay o no
lugar a la formacin de causa a consecuencia de la acusacin. El acuerdo
aprobatorio de una acusacin constitucional, por la presunta comisin de delitos
en ejercicio de sus funciones, requiere la votacin favorable de la mitad ms uno
del nmero de miembros del Congreso, sin participacin de los miembros de la
Comisin Permanente.
Cabe indicar, que si bien el NCPP hace mencin a esta etapa previa a nivel del
Congreso, no estamos hablando an de un proceso judicial, pues, precisamente lo
que permite esta etapa con el pronunciamiento de haber lugar para la formacin
de causa es autorizar el procesamiento del funcionario investigado y la
participacin tanto del Ministerio Pblico como del Poder Judicial, quienes deben
actuar conforme a sus atribuciones. Ni el Congreso puede determinar la
responsabilidad penal de altos funcionarios, ni el Poder Judicial puede procesarlos
sin la autorizacin congresal.
5. El Inicio de la Investigacin Preparatoria
36

Ello en virtud a lo establecido en el artculo 1 de la Ley N 27399, Ley que regula las
investigaciones preliminares previstas en la Ley N 27379 tratndose de los funcionarios
comprendidos en el artculo 99 de la Constitucin, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 13 de enero de 2001.
37
GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino / RABANAL PALACIOS, William / CASTRO TRIGOSO,
Hamilton. El Cdigo Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y crticos.
Jurista Editores, Lima, 2009, pg. 450.

Siguiendo con lo establecido en el inciso 1 del artculo 450 del NCPP, si el

procedimiento en sede parlamentaria culmina con la resolucin acusatoria de
contenido penal aprobada por el Congreso, ste remitir el expediente, con sus
correspondientes recaudos, al Fiscal de la Nacin 38, quien, en el plazo de cinco
das, emitir la correspondiente Disposicin de formalizacin de la Investigacin
Preparatoria39 y designar a los Fiscales Supremos que conocern de las etapas
de Investigacin Preparatoria y de Enjuiciamiento, adems, se dirigir a la Sala
Penal de la Corte Suprema 40 a fin de que nombre, entre sus miembros, al Juez
Supremo que actuar como Juez de la Investigacin Preparatoria y a los Jueces
Supremos que integrarn la Sala Penal Especial que se encargar de llevar a cabo
la etapa de Juzgamiento contra los altos funcionarios investigados, y de conocer
los recursos de apelacin que se interpongan contra las decisiones emitidas por el
Juez de la Investigacin Preparatoria.
6. La aprobacin del Juez Supremo de la Investigacin Preparatoria: Un
retroceso inexplicable
Se ha sostenido hasta la saciedad, que en el nuevo modelo procesal penal la
etapa de investigacin deja de estar en manos del Juez y se convierte en la
funcin esencial del Ministerio Pblico, asumiendo aqul nicamente una tarea de
control, as, su labor consiste principalmente en evitar que se cometan
vulneraciones de derechos fundamentales tanto del imputado como de las dems
partes del proceso41. Sin embargo, el inciso 3 del artculo 450 del NCPP,
establece que el Juez Supremo de la Investigacin Preparatoria, con los actuados
38

De conformidad con el artculo 66, inciso 2 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico,
modificada por la Novena Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de la Ley N
26623, publicada el 19 de junio de 1996: Son atribuciones del Fiscal de la Nacin: ()
Ejercitar ante la Sala de la Corte Suprema que corresponda, las acciones civiles y penales
a que hubiere lugar contra los altos funcionarios sealados en el Artculo 99 de la
Constitucin Poltica del Estado, previa resolucin acusatoria del Congreso.
39
Para el proceso comn, el Art. 336 del NCPP precepta en sus dos primeros prrafos lo
siguiente: Si de la denuncia, del Informe Policial o de las Diligencias Preliminares que
realiz, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la accin penal no
ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han
satisfecho los requisitos de procedibilidad, dispondr la formalizacin y la continuacin de
la Investigacin Preparatoria. La Disposicin de formalizacin contendr: a) El nombre
completo del imputado; b) Los hechos y la tipificacin especfica correspondiente. El Fiscal
podr, si fuera el caso, consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de
investigacin, indicando los motivos de esa calificacin; c) El nombre del agraviado, si
fuera posible; y, d) Las diligencias que de inmediato deban actuarse.
40
En consonancia con lo previsto en el tercer prrafo del Art. 336 del NCPP , que seala:
El Fiscal, sin perjuicio de su notificacin al imputado, dirige la comunicacin prevista en
el artculo 3 de este Cdigo, adjuntando copia de la Disposicin de formalizacin, al Juez
de la Investigacin Preparatoria; por su parte, el Art. 3 del mismo Cdigo, establece
que: El Ministerio Pblico comunicar al Juez de la Investigacin Preparatoria su decisin
formal de continuar con las investigaciones preparatorias.

remitidos por la Fiscala de la Nacin, dictar, tambin en el plazo de cinco das,

auto motivado42 aprobando la formalizacin de la Investigacin Preparatoria, con
citacin del Fiscal Supremo encargado y del imputado. Esta disposicin, no slo
condiciona el inicio de la investigacin preparatoria al pronunciamiento del Juez
Supremo, sino que adems, lo desnaturaliza y retrasa el procedimiento, pues en
una redaccin por dems confusa- el inciso 4 del artculo sealado, refiere que el
Fiscal Supremo designado asumir la direccin de la investigacin recin en
cuanto sea notificado del auto aprobatorio del Juez Supremo y slo una vez
sucedido ello podr disponer las diligencias que deban actuarse; a todas luces,
esto no guarda coherencia con el proceso de reforma que implica la entrada en
vigencia del NCPP, en el cual el Ministerio Pblico debe asumir un rol protagnico
en la investigacin preparatoria.
Lo hasta aqu precisado respecto del artculo 450 del NCPP (incisos 3 y 4),
pareciera tener como finalidad guardar cierta correspondencia con lo sealado en
el artculo 100 de la Constitucin, asimilando la denuncia formal y el auto de
apertura de instruccin a la Disposicin que formaliza la investigacin
preparatoria y el auto aprobatorio, respectivamente; sin embargo, ello resulta
absurdo, ya que implica la subsistencia de reglas que son propias del Cdigo de
Procedimientos Penales, dndole nuevamente poder al Juez de la instruccin.
No puede permitirse, por tanto, que slo al tramitar este proceso especial, se
desconozca como rasgo fundamental propio del nuevo modelo procesal penal que
en la investigacin preparatoria el fiscal aparece con evidente jus imperium43 y
como titular del ejercicio de la accin penal pblica, asume la direccin de la
investigacin y la ejercita con plenitud de iniciativa y autonoma 44. En ese sentido,
creemos que el inicio de la Investigacin Preparatoria no puede estar sujeto, de
41

En ese sentido, los profesores chilenos Mauricio Duce y Cristian Riego, sostienen que la
actuacin del Juez de garantas est establecida con el fin de resolver todos aquellos
conflictos que puedan presentarse entre los diversos intervinientes del proceso durante el
perodo de la investigacin, lo ms caracterstico de estos conflictos agregan- es aquello
que tiene que ver con la pretensin de los fiscales de utilizar medidas que signifiquen
alguna forma de afectacin de los derechos del imputado o de otra persona. En: DUCE
JULIO, Mauricio Alfredo / RIEGO Ramrez, Cristin. Introduccin al Nuevo Sistema Procesal
Penal, Vol. I. Universidad Diego Portales. Chile, 2002, Pg. 217.
42
An cuando sostenemos la inconstitucionalidad de la resolucin aprobatoria del Juez
de la investigacin preparatoria, no podemos dejar de advertir otra incoherencia del
NCPP, pues esta exigencia de motivacin deviene en intil y carece totalmente de
sentido, toda vez que, como se explicar ms adelante, se ha instituido
inconstitucionalmente la obligacin de respetar tanto la descripcin de hechos como la
tipificacin planteadas por el Congreso, siendo esto as, no nos explicamos en qu forma
puede motivarse una resolucin que slo est autorizada a repetir los trminos del
informe congresal.
43
ANGULO ARANA, Pedro. La investigacin del delito. Gaceta Jurdica. Lima, 2006, pg.
202.
44
CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El nuevo proceso penal peruano. Teora y prctica de su
implementacin. Palestra Editores. Lima, 2009, pg. 95.

ninguna manera, a la aprobacin del Juez Supremo, siendo competencia exclusiva

del representante del Ministerio Pblico, tanto ms, si el NCPP regula para el
proceso comn, en su artculo 3, que el Fiscal nicamente comunicar al Juez de
la Investigacin Preparatoria su decisin formal de continuar con la investigacin,
y en su artculo 336, inciso 3, establece que el Fiscal slo comunica al Juez
adjuntando copia de la Disposicin de formalizacin de la investigacin
preparatoria45.
Por lo antes expuesto, concluimos que, a fin de no entorpecer el procesamiento
de altos funcionarios ni afectar el rol que debe asumir el Fiscal en el nuevo
proceso penal46, el artculo bajo comentario debe ser modificado urgentemente,
suprimindose sta y toda forma de pronunciamiento aprobatorio que se
encuentre contemplado en el NCPP.
7. La situacin de inconstitucionalidad que persiste en el NCPP
El cuestionamiento ms importante al proceso especial que venimos comentando,
viene a ser la manifiesta inconstitucionalidad presente en el inciso 3 in fine del
artculo 450 del NCPP, el cual establece que la Disposicin del Fiscal de la Nacin
y el auto aprobatorio del Juez Supremo de la Investigacin Preparatoria,
respetarn los hechos atribuidos al funcionario y la tipificacin sealada en la
resolucin del Congreso.
SNCHEZ VELARDE, comentando la norma en cuestin, seala que se trata de
disposiciones que no se condicen con los principios de independencia en la
funcin fiscal y jurisdiccional, sobre todo si se tiene en cuenta que el Ministerio
Pblico es el titular en el ejercicio pblico de la accin penal y le corresponde, de
manera autnoma e independiente, la calificacin jurdico penal y por lo tanto no
est obligado tampoco el Poder Judicial- a la tipificacin que sobre los hechos
haga el Congreso47.
Esta disposicin repite el error existente en el texto constitucional, con lo cual, se
genera una nueva antinomia, ahora entre lo dispuesto en el NCPP en la parte
indicada- y los principios constitucionales de separacin de poderes, de
45

GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino / RABANAL PALACIOS, William / CASTRO TRIGOSO,

Hamilton. Ob. Cit., pg. 860.
46
Recordemos que en el Nuevo proceso penal, el Fiscal dicta disposiciones para decidir: a)
El inicio, la continuacin o el archivo de las actuaciones; b) La conduccin compulsiva de
un imputado, testigo o perito cuando no cumpla con asistir a las diligencias; c) La
intervencin de la polica a fin que realice actos de investigacin; d) El principio de
oportunidad; y, e) Cualquier otra actuacin que requiere expresa motivacin dispuesta por
ley.
47
SNCHEZ VELARDE, Pablo Mario. Introduccin al Nuevo Proceso Penal. Primera
Reimpresin. IDEMSA, Lima, 2006, pg. 170.

autonoma del Ministerio Pblico y de unidad, exclusividad e independencia de la

funcin jurisdiccional; por lo que, en cuanto a este aspecto, tambin se hace
necesaria la modificatoria correspondiente, tal como lo reafirma SNCHEZ
VELARDE, quien sostiene que en aras de una debida independencia de los
poderes, debe corregirse este mecanismo de afectacin constitucional, dejando
tanto a la Fiscala de la Nacin como a la Corte Suprema de Justicia que cumplan
con sus funciones de acuerdo con la misma Constitucin 48; de no ser ello posible
hasta antes de su entrada en vigencia, siguiendo ahora un criterio de jerarqua,
planteamos nuevamente como solucin la utilizacin del control difuso a efectos
de inaplicar el NCPP.
Ahora bien, respecto a la posibilidad de modificar los trminos fcticos, as como
la calificacin jurdica expuesta en la acusacin congresal, el NCPP nos da dos
respuestas: i) En el numeral 6 de su artculo 450, establece que s puede
variarse la tipificacin de los hechos sin injerencia alguna del Congreso, slo una
vez iniciada la investigacin preparatoria, cuando de sta se advierta que la
tipificacin de los hechos es diferente a la sealada en la resolucin acusatoria
del Congreso, para lo cual el Fiscal emitir una Disposicin al respecto y requerir
al Juez Supremo de la Investigacin Preparatoria emita la resolucin aprobatoria
correspondiente49, quien se pronunciar previa audiencia con la concurrencia de
las partes. Esto representa sin duda un pequeo avance en cuanto al respeto al
principio de separacin de poderes, pues se abre la posibilidad de que el
Ministerio Pblico reconduzca la errnea subsuncin de los hechos que pudiera
haber realizado el Congreso, sin que ste intervenga en modo alguno; sin
embargo, al permitirse ello slo cuando la investigacin preparatoria se encuentre
en marcha, se propicia la interposicin de excepciones de improcedencia de
accin50 por parte de los procesados; ii) En cuanto a la incorporacin al proceso
de hechos distintos a los sometidos al procedimiento de Antejuicio, el NCPP se
muestra mucho ms rgido y dispone que la necesidad de ampliar el objeto de la
investigacin por nuevos hechos delictivos cometidos por el Alto Funcionario en el
ejercicio de sus funciones pblicas, requiere resolucin acusatoria del Congreso, a
cuyo efecto el Fiscal de la Investigacin Preparatoria se dirigir al Fiscal de la
Nacin para que formule la denuncia constitucional respectiva.
8. El cmputo de los trminos de prescripcin

48

SNCHEZ VELARDE, Pablo Mario. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial IDEMSA.
Lima, 2004, pg. 902.
49
Contra este nuevo auto aprobatorio esgrimimos los cuestionamientos sealados
anteriormente.
50
Excepcin prevista en el Art. 6, literal b), del NCPP, que procede cuando el hecho no
constituye delito o no es justiciable penalmente (denominada en el Cdigo de
Procedimientos Penales, excepcin de naturaleza de accin).

En cuanto a este aspecto, encontramos nuevamente una redaccin deficiente y

confusa en el NCPP, pues en el inciso 9 de su artculo 450, se seala que el plazo
de cinco aos a que se refiere al artculo 99 de la Constitucin no interrumpe ni
suspende la prescripcin de la accin penal, de conformidad con el artculo 84
del Cdigo Penal, con lo cual la norma procesal confunde el plazo de vigencia de
la prerrogativa del Antejuicio y el tiempo que pudiera durar dicho procedimiento
parlamentario en un caso concreto. Resulta claro que, mientras no exista
actuacin alguna por parte del Ministerio Pblico o el Poder Judicial, el trmino de
prescripcin iniciado en la fecha de comisin del delito corre sin afectacin
alguna; sin embargo, una vez presentada la denuncia constitucional por parte del
Ministerio Pblico ante el Congreso de la Repblica, manifestando su pretensin
de investigar a un funcionario pblico investido con la prerrogativa del Antejuicio,
deber suspenderse el plazo que hubiere transcurrido, pues, en dicho caso, el
inicio del proceso penal depender necesariamente de lo que resuelva el
Parlamento.
No es posible interpretar de otra forma el artculo 84 del Cdigo Penal -que
contradictoriamente invoca el NCPP para darle un el fin opuesto al que posee-,
pues ste seala claramente que Si el comienzo o la continuacin del proceso
penal depende de cualquier cuestin que deba resolverse en otro procedimiento,
se considera en suspenso la prescripcin hasta que aqul quede concluido; debe
tenerse en cuenta adems, que la Corte Suprema, en un caso en que la
Procuradura Pblica Ad Hoc del Estado solicit la suspensin del plazo de
prescripcin de la accin penal incoada contra el acusado Alberto Fujimori
Fujimori en tanto dure su procedimiento de extradicin 51, interpret que el
dispositivo legal sealado exige como presupuestos que determinan el efecto
suspensivo del plazo de prescripcin, en primer lugar, que preexista o surja
ulteriormente una cuestin jurdica controvertida que impida la iniciacin o la
continuacin del proceso penal incoado; y, en segundo lugar, que la decisin que
incida sobre la iniciacin o la continuacin del proceso se realice en otro
procedimiento, obviamente distinto del que se ve impedido de continuar o del
que, por lo anterior, no puede instaurarse; como se ve, ambos requisitos se
cumplen de manera clara en el Antejuicio, por lo que no se entiende por qu el
NCPP incurre en contradiccin advertida.
La Corte Suprema, adems, ha tenido oportunidad de pronunciarse
especficamente sobre la interpretacin del artculo 84 del Cdigo Penal en los
casos de Antejuicio, as, en el caso Barrios Altos, seal que Otra causal de
51

Ver cuarto considerando de la resolucin A.V. 09-2004, de fecha veintisis de julio de

dos mil seis, expedida por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, que declar suspendido el plazo de prescripcin desde la fecha de publicacin
de la Resolucin Suprema N 270-2005-JUS, que aprob la solicitud de extradicin a la
Repblica de Chile del acusado Alberto Fujimori Fujimori.

suspensin de la prescripcin de la accin penal es, asimismo, el trmite de

Antejuicio constitucional. El tiempo de instauracin y definicin del procedimiento
parlamentario de acusacin constitucional, conforme al artculo 84 del Cdigo
Penal que establece un plazo de suspensin, desde la incoacin formal de ese
procedimiento con la interposicin de la denuncia constitucional respectiva hasta
la emisin de la Resolucin Legislativa correspondiente52. En consecuencia,
debe modificarse el inciso 9 del artculo 450 del NCPP antes de su entrada en
vigencia, bastando inclusive su derogacin, dada la claridad del artculo 84 del
Cdigo Penal y la lnea jurisprudencial que ha sido fijada por la Corte Suprema.
9. Conversin del proceso comn y acumulacin en atencin a la
prerrogativa del Antejuicio
El artculo 451 del NCPP, establece en su primer inciso que si en el curso de un
proceso penal comn, se determina que uno de los imputados posee la
prerrogativa del Antejuicio conforme al artculo 99 de la Constitucin, el Juez de
la causa, de oficio o a pedido del Ministerio Pblico, o de otro sujeto procesal,
previa audiencia con la intervencin de los mismos, remitir copia de lo actuado a
la Fiscala de la Nacin para que formule la denuncia constitucional
correspondiente; si el Fiscal de la Nacin no est conforme con la resolucin
judicial solicitar la intervencin de la Sala Penal de la Corte Suprema para que se
pronuncie al respecto. La Sala resolver, mediante resolucin inimpugnable y
previa audiencia con asistencia de las partes.
Por su parte, el segundo numeral contenido en el artculo mencionado, precisa
que, al disponerse la remisin de copias certificadas de lo actuado al Fiscal de la
Nacin para que proceda conforme a sus atribuciones, deber separarse el
proceso para que contine en la jurisdiccin ordinaria contra los imputados
restantes para quienes no proceda la prerrogativa del Antejuicio; si el Congreso
emitiera resolucin acusatoria, las causas debern acumularse en un solo
proceso, el mismo que ser tramitado segn las reglas especiales previstas para
los altos funcionarios aunque no todos posean tal condicin.
Las medidas antes sealadas tienen por finalidad evitar la ruptura de la unidad
del procesamiento, de conformidad con el artculo 44, inciso 3 del NCPP, que
establece que las personas que no tienen la condicin exigida por el artculo 99
de la Constitucin, a quienes se les imputa haber intervenido en los delitos
cometidos por los altos funcionarios en el ejercicio de sus funciones, sern
procesadas ante la Corte Suprema de Justicia conjuntamente con aqullos. De
52

Sentencia de fecha veinte de julio de dos mil nueve, emitida en el caso Barrios Altos,
EXP. N AV232001, por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, pgina 609.

esta forma se faculta el juzgamiento en un solo proceso de todas las personas

implicadas en un mismo hecho delictivo, tengan o no la prerrogativa del
Antejuicio53.
10. Otros aspectos procesales contemplados en el NCPP
Se ha previsto tambin en este proceso especial, que los medios tcnicos
tendientes a cuestionar la naturaleza delictiva de los hechos imputados o del
cumplimiento de los requisitos de procedibilidad, as como lo relativo a la
extincin de la accin penal podrn deducirse una vez formalizada y aprobada la
continuacin de la Investigacin Preparatoria, mediante los medios de defensa
tcnicos previstos en el NCPP para enervar la investigacin o extinguir el proceso
y dejar sin efecto lo actuado. En cuanto a los medios impugnatorios, el inciso 7
del artculo 450 del NCPP establece que contra la sentencia emitida por la Sala
Penal Especial Suprema procede recurso de apelacin, que conocer la Sala
Suprema que prev la Ley Orgnica del Poder Judicial, mientras que contra la
sentencia de vista no procede recurso alguno.
Por su parte, el artculo 451 del NCPP, establece en su octavo inciso que el auto
de sobreseimiento54 o el que ampara una excepcin u otro medio de defensa que
enerve la pretensin acusatoria, as como la sentencia absolutoria, en tanto
adquieran firmeza, devuelve al procesado sus derechos polticos, sin que sea
necesario acuerdo de Congreso en este sentido. Ya habamos diferenciado la
medida de suspensin emitida como resultado de un juicio poltico por infraccin
a la Constitucin y aqulla que se impone necesariamente en el procedimiento de
acusacin constitucional a efectos de que el funcionario pueda ser procesado
judicialmente. Por tanto, resulta coherente que una vez determinada la inocencia
del procesado por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema, le sean restituidos
sus derechos polticos, nicamente con el mrito de la sentencia, debido a que su
suspensin constitua una medida provisional.
IV. REFLEXIONES FINALES
53

Esto constituye un cambio de suma importancia, en comparacin con el tratamiento

que se ha venido dando a este supuesto. Recordemos, por ejemplo, los casos Barrios Altos
y La Cantuta, en que se han emitido, por un lado, sentencias por la Primera Sala Penal
Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima contra quienes no posean la prerrogativa
del Antejuicio, y, por otro lado pero siempre sobre los mismos hechos, por la Sala Penal
Especial de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica contra el ex Presidente Alberto
Fujimori Fujimori. Del mismo modo, se han ventilado en procesos separados, los hechos
ilcitos en los que se hallaban involucrados el ex asesor Vladimiro Montesinos Torres, quien
no posea la prerrogativa del Antejuicio, y otros funcionarios que s tenan tal condicin
como Congresistas, Ministros de Estado y Magistrados de las ms altas jerarquas.
54
El sobreseimiento del proceso en la etapa intermedia se encuentra previsto para el
proceso comn en los artculos 344 al 348 del NCPP.

La medida adoptada por el Poder Ejecutivo, que posibilita la aplicacin del NCPP
en los casos de delitos de corrupcin de funcionarios, no se avizora positiva en lo
referente a los delitos de funcin cometidos por funcionarios que gozan de la
prerrogativa del Antejuicio; principalmente, porque en nada ha cambiado la
situacin de inconstitucionalidad que rodea a dicha institucin. En efecto, pese a
las crticas planteadas a nivel doctrinario, a la exhortacin realizada por el
Tribunal Constitucional, y al intento de un grupo de parlamentarios por desterrar
de nuestra Constitucin una regulacin que contraviene gravemente los
principios de separacin de poderes, autonoma del Ministerio Pblico y
exclusividad e independencia de la funcin jurisdiccional, la modificacin
constitucional no ha sido posible.
Adems de ello, advertimos que algunas pautas precisadas en el texto del NCPP
para este proceso especial, lejos de contribuir a la consolidacin del nuevo
modelo procesal penal que se pretende implantar en nuestro medio, constituyen
un retroceso grave, que debiera ser corregido antes de la entrada en vigencia del
NCPP, sobretodo en lo que se refiere al papel que debe asumir el Ministerio
Pblico en la etapa de la Investigacin Preparatoria.
Lo que se busca con la aplicacin del NCPP es lograr una eficiente administracin
de la justicia penal con el menor uso de recursos disponibles, acortando el tiempo
de duracin de los procesos en beneficio no slo del Estado, sino tambin de los
imputados y agraviados, pero ello debe realizarse sin perder de vista la relevancia
que poseen los principios constitucionales propios del Estado Democrtico de
Derecho, ni el fin supremo de justicia que persigue la sociedad, por lo que no
pueden tolerarse disposiciones que contribuyan a la impunidad de los delitos
cometidos por las ms altas autoridades del Estado, o pongan trabas a su
procesamiento.