A PROTEO DO DIREITO

INTIMIDADE NO CONTEXTO
JURDICO NACIONAL

Bruna Borgmann

Res umo:
O princ p io da dignidade da pe ssoa humana, enquan to f unda ment o basilar do
Estado Democrtic o de Direito, deve ser utilizado pelo poder pblico como parmetro
na resoluo de conflitos e st abele cidos entre os direitos fundamentais intimidade
e seguran a pblica , de modo a preservar a integridade fsica e moral do indivduo. Tal conduta afa sta da legitimida de es tat al a pr tica da busca e a preens o
pessoal, violadora do direito individual intimidade pes soal.
P al av ras -chave:
Es tado Democrt ico de Direito. I ntimidade pe ssoa l. Segurana pblica. Direit os
f undament ais. Busca e apreenso pessoal.
Abs tract:
The principle of human persons dignity, in as base of t he Democratic State of Right,
s hould be us ed by the public power a s parameter in the res olution of established
conf licts among the fundame ntal right s to the intimacy and the public sa fety, in way
t o prese rve the individuals physic al and moral int egrity. Such c onduct moves away
f rom t he sta te legitima cy the pra ctice of the pers onal se arch and apprehension,
v iolator of the individual right to t he personal intimacy.
Key words:
Democratic St ate of Right. Pe rso nal intimac y. Public safet y. F undamental Rights .
Se archs and Apprehe ns ion Personal.

em

105-12 3
D I R E I T O A no XI V n 26, jul ./dez. 2006, p. 105-12
DEB ATE

B runa B orgmann

O temor do mundo em decorrncia da criminalidade cada dia maior e

mais violenta faz com que voltemos nossa ateno problemtica da segurana pblica vinculada concretizao da cidadania.
neste sentido que se pretende firmar a presena do princpio da
dignidade da pessoa humana enquanto fundamento basilar de nosso Estado
Democrtico de Direito, o qual deve ser utilizado pelo poder pbico como
parmetro na resoluo de conflitos estabelecidos entre os direitos fundamentais intimidade e segurana pblica, de modo a preservar a integridade
fsica e moral do indivduo.

OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Os direitos fundamentais a que se faz meno significam, segundo a
doutrina, direitos humanos positivados na Constituio, cuja trajetria acompanhou o desenvolvimento da civilizao humana. Visam consagrar o respeito
dignidade da pessoa humana, uma vez que atribuem relevante importncia
aos direitos de defesa do indivduo frente s intervenes do Estado e de
terceiros na sua liberdade pessoal e de propriedade. Constituem uma garantia
dos cidados de que seu Estado se orientar pelo respeito e pela promoo da
pessoa humana e, ainda, uma garantia do funcionamento do ordenamento
jurdico de um Estado Democrtico de Direito baseado na democracia e na
busca da autonomia individual.
Por conseqncia, os direitos fundamentais esto intimamente ligados
ao princpio da dignidade da pessoa humana, a qual,
na condio de valor (e princpio normativo) fundamental que atrai o
contedo de todos os direitos fundamentais, exige e pressupe o reconhecimento e proteo dos direitos f undamentais de todas as dimenses
(ou geraes, se as sim preferirmos). Assim, sem que se reconheam
pessoa humana os direitos fundamentais que lhe so inerentes, em verdade estar-se- lhe negando a prpria dignidade. (Sarlet, 2001, p. 87).

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A corrente majoritria da doutrina efetua a diviso dos dire itos fundamentais em trs geraes, sendo a primeira delas constituda por direitos do
indivduo frente ao Estado, que demarcam uma zona de no-interveno do
poder pblico na esfera particular do cidado. A segunda gerao dos direitos
fundamentais consagra ao indivduo o direito a prestaes sociais e, conseqentemente, exige uma atitude positiva do Estado, a fim de que este cumpra
com seu papel de efetivador dos direitos dos cidados. E, por fim, a terceira
gerao revela direitos coletivos derivados do mundo atual, visando garantia
do direito paz, ao de senv olvimento e a um meio ambiente equilibrado.
Apesar da classificao em geraes subseqentes, os direitos fundamentais possuem caracte rsticas bsicas comuns, que so a universalidade, a
inalienabilidade e a imprescritibilidade. So, alm disso, em sua totalidade,
dotados de certo grau de eficcia e de aplicabilidade imediatas, segundo preceitua o art. 5, 1, da Constituio Federal. Isto significa dizer que os direitos
fundamentais so, em regra, auto-aplicveis, no dependendo da atuao prvia do legislador para que se apliquem ao caso c oncreto em sua plenitude de
efeitos.
Importa, contudo, esclarecer que o quanto de aplicabilidade e de eficcia dos direitos fundamentais depender da anlise do caso concreto. Assim, a
aplicabilidade imediata e a eficcia plena so princpio geral, o qual admite
excees, visto que o alcance (isto , o quantum em aplicabilidade e eficcia)
depender do exame da hiptese em concreto, isto , da norma de direito
fundamental em pauta. (p. 246).
H que se ter em mente, ainda, que os direitos de defesa, considerados
subje tivos e relacionados ao de ver de absteno do Estado, possuem
aplicabilidade im ediata maior q ue os direitos soc iais, pois possuem
normatividade suficiente para garantir sua plena eficcia. Os direitos sociais
que, em virtude de seu carter prestacional e programtico, estabelecem, na
maioria das vezes, imposies ao Estado, dependem de c oncre tizao
legislativa, pelo que se diz que so dotados de baixa densidade normativa.
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Com a introduo de normas diretamente aplicveis e dotadas de eficcia

plena, o Estado Democrtico de Direito buscou igualmente garantir a incidncia
dos direitos fundamentais nas relaes da esfera privada e em relao a terceiros,
criando a figura das garantias constitucionais, representadas, com majestade,
pela norma contida no 4 do art. 60 da Constituio Federal, a qual confere aos
direitos slida proteo constitucional, ao retirar do alcance do legislador constituinte de segundo grau o poder de deliberar acerca de emenda porventura
tendente a abolir aqueles direitos e garantias. (Bonavides, 2001, p. 589).
Diante disso afirma-se que os direitos fundamentais so, em sua totalidade, e mbora em desigualdade de c ondies, munidos de e ficc ia e
aplicabilidade imediatas, sendo protegidos por garantias constitucionais, o que
proporciona ao indivduo maior segurana na tutela de seus direitos.
E, em meio a essa gama de direitos fundamentais, encontram-se os
direitos intimidade e segurana pblica, tutelados pela Constituio Federal em seu art. 5, direitos estes que assumem especial relevo quando da discusso acerca da preponderncia do princpio da dignidade da pessoa humana
nas aes policiais dirias.

DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

INTIMIDADE E SEGURANA PBLICA
Reza o caput do art. 5 da Constituio Federal que todos so iguais
perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residente s no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade. Neste contexto a proteo
constitucional consagrada no inciso X do art. 5, referente ao direito intimidade, tutela a proteo constitucional vida privada.
Trata-se de direito fundamental de primeira gerao, uma vez que direito
de defesa do indivduo contra ingerncias do Estado, limitando a interveno
deste na vida privada. Integra igualmente a categoria de direitos de personalida-

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de, possuindo natureza essencial por ser conferido pessoa pelo simples fato de
ser dotada de personalidade jurdica, representando o mnimo capaz de garantir ao homem sua condio humana. (Fregadolli, 1998, p.39).
A intimidade um direito fundamental de manifestaes mltiplas: o
direito imagem, defesa do nome, tutela da obra intelectual, inviolabilidade
do domiclio, o direito ao segre do (Grinover, 1982, p. 75) entre outros, uma
vez que a tutela da intimidade poder estender-se a outros atributos da personalidade. Dentre essas manifestaes encontra-se o direito intimidade pessoal, direito personalssimo, vinculado pessoa humana, sendo resultado
lgico dessa assertiva que a intimidade corporal constitui o primeiro e mais
imediato dos domnios da intimidad pessoal. (Pitombo, 1999, p. 81).
H que se admitir, contudo, que o direito intimidade pessoal, assim
como todos os direitos de proteo, abre caminho a intromisses. As agresse s ao direito fundamental de intimidade, seja esta pessoal ou de qualquer
outra espc ie , so admissveis to-somente e m situaes de vidamente
justificadas (Miguel, 1993), uma vez que se faz necessrio conciliar as suas
naturais exigncias com as exigncias prprias da sociedade: a ordem pblica,
a tica ou moral social, a autoridade do Estado, a segurana nacional, etc.
(Andrade apud Pitombo, 1999, p. 60).
Como uma forma de intromisso tem-se a prtica habitual e agressiva
ao direito intimidade pessoal na figura da busca e apreenso pessoal, prevista
no art. 240 do Cdigo de Processo Penal. Reconhecido pelo ordenamento
jurdico, o instituto da busca e apreenso pessoal acaba por violar o direito
intimidade pessoal, tutelado por nossa Constituio como direito fundamental.
Trata-se de inspeo do corpo do indivduo, de suas vestes, no intuito
de apreenso de objetos probatrios (Noronha, 1995, p. 95), medida essa
tida como numerus clausus, porquanto vem a afrontar direitos individuais,
autorizada sempre que houver fundada suspeita de que algum oculte consigo
arma proibida ou qualquer dos objetos elencados nas letras b e f do 1 do art.
240 do Cdigo de Processo Penal.
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Todos os cuidados tomados pelo legislador perdem valia frente vagueza

da expresso fundada suspeita, uma vez que protetora de arbitrariedades e
capaz de, num primeiro momento, legitimar qualquer tipo de abordagem,
em qualquer tipo de situao. (Polo, 2000, p. 9). Diante disso, tem-se que a
busca e apreenso pessoal indiscutivelmente medida de exceo, constrangedora, que fere a liberdade individual, e que deve ser empregada com cautela
e moderao. (Noronha, 1995, p. 94).
A violao do direito fundamental intimidade decorre, na maioria das
vezes, do argumento de que o Estado necessita de mecanismos capazes de
tornar efetivo o direito social segurana pblica, direito este que foi erigido
categoria de inviolvel pela Constituio Federal, sendo espcie do gnero
segurana, tutelada constitucionalmente e que engloba as metas a serem
alcanadas por todo Estado Democrtico de Direito.
O direito segurana pblica inclui-se dentre os direitos fundamentais de
segunda gerao, conforme se v do disposto no art. 6 da Constituio, os quais,
segundo Perez Luo (1998, p. 183, traduo nossa),1 dirigem-se a explicitar as
exigncias dos valores da igualdade e da solidariedade, de igual modo que as liberdades pblicas concentram e desenvolvem os valores de liberdade e de dignidade
humana, objetivando, em ltima anlise, a prestao positiva por parte do poder
pblico, no sentido de oferecer proteo aos interesses da sociedade.
De difcil acesso o conceito de segurana pblica, tratando-se de
conceito vago e amplo, por no se referir a indivduos e objetos determinados
em sua individualidade. Nesse sentido pode-se dizer que o direito segurana
pblica no um direito individual, em que pese pensar-se, de logo, na proteo de nossa integridade e de nosso patrimnio, particularmente. Esse direito,
apesar de se iniciar sempre no espao individual, encontrar seu objetivo maior
no espao pblico, visto que busca estabelecer a tranqilidade da ordem, propiciando condies para uma vida humana digna, pressuposto bsico da essncia do homem e do Estado Democrtico de Direito.

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Texto original: se dirigen a explicitar las exigencias de los valores de la igualdad y de la

solidariedad, de igual modo que las liberdades pblicas concentran y desarro llan los
valores de la liberdad y la dignidad humana.

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A segurana pblica, antes de ser direito e responsabilidade de todos,

um de ver do Estado, neste conceito incluindo-se a Unio, os Estados Membros e at os Munic pios. (Assis, 2001, p. 18). Nesse diapaso, cabe salientar
o ensinamento do Ministro do Supremo Tribunal Federal Carlos Velloso, segundo o qual (2001, p. 452)
a balana da Justia contm dois pratos. Num dos pratos esto os
direitos humanos, os sagrados direitos humanos que todos temos que
respeitar e fazer respeitados. Mas a balana, repito, tem dois pratos. No
outro, esto os direitos coletivos, os direitos da sociedade, os direitos do
indivduo considerado em sociedade. preciso realizar o equilbrio entre
esses direitos, os individuais e os coletivos.

Diante disso, na busca da efetivao do direito coletivo segurana

pblica, enquanto dever do Estado, no se pode deixar de considerar, mais
uma vez, o princpio maior da dignidade da pessoa humana, porquanto, na
democracia em que se vive, torna-se imprescindvel a manuteno do equilbrio conquistado pela prpria sociedade, harmonizando interesses contraditrios. (Camargo, 1998, p. 120). Oportuna, ainda, a colocao de Assis
(2001, p. 18) que, ao se referir ao bem da sociedade, afirma:
h que se reconhecer a premissa bsica para uma doutrina de Segurana
Pblica, apresentada no 3 Congresso Brasileiro de Polcias Militares em
1987, que polcia no uma atividade barata aos cofres pblicos. Mas
ser, pelo menos a mdio prazo, um investimento at lucrativo para toda
a populao, na medida em que devolva os recursos inves tidos como
juros da segurana.

Assim, para a efetiva institucionalizao dos postulados da concepo

ideal do Estado Democrtico de Direito, torna-se cada vez mais crucial que o
Estado, no exerccio de sua funo estatal de conceder segurana a seus cidados, o faa de modo a no agredir os direitos humanos de liberdade, respeitando, acima de tudo, a dignidade humana de c ada um.
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O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA

HUMANA NO CONTEXTO JURDICO NACIONAL
O Direito Constitucional contemporneo pressupe o Estado Democrtico de Direito, que tem como postulados fundamentais o princpio da
dignidade da pessoa humana e a proteo aos direitos fundamentais. O postulado da dignidade da pessoa humana, em virtude de sua forte carga de abstrao, no tem alcanado unanimidade entre os autores no que se refere a sua
conceituao, muito embora se deva ressaltar que as opinies se apresentam
harmnicas e complementares no sentido de que a dignidade tida como
qualidade inerente a toda e qualquer pessoa, constituindo valor prprio de
natureza inalienve l e irrenuncivel. No dizer de Sarlet (2001, p. 60), a dignidade da pessoa humana
a qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo res peito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pes soa tanto contra todo e qualquer ato de
cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir condies
existenciais mnimas para uma vida s audvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos.

Percebe-se. dessa forma, que a dignidade da pessoa humana, embora

imprescindvel de positivao, no decorre do Direito e de seu reconhecimento, sendo que este apenas pode conferir-lhe maior proteo e promoo.
H, por outro lado, quem aponte que a dignidade da pessoa humana no
decorre nica e exclusivamente de um estado inerente natureza humana (fato
natural), sendo fruto tambm de um conjunto de fatos culturais. Nesse sentido
o referido autor ensina que a dignidade da pessoa humana ao mesmo tempo
limite e tarefa dos poderes estatais. Enquanto limite da atividade estatal, afirma
ser a dignidade algo inerente a cada ser humano e, enquanto tarefa imposta ao
Estado, a dignidade da pessoa exige dele conduta no sentido de preserv-la e de
buscar promover os meios que possibilitem seu exerccio pleno.

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A P ROTEO DO DI REITO I NTIMIDADE NO CONTEX TO JURDICO NACI ONAL

Transparece, assim, a dupla funo da dignidade da pessoa humana, ou

seja, a ofensiva ou negativa e a prestacional ou positiva. Referem-se, respectivamente, aos direitos denominados de defesa e de prestao, reforando a idia
de que a dignidade atua, simultaneamente, como limite e como tarefa do Estado. Com efeito, de acordo com a lio de Prez Luo (1998, p. 318),2 a
dignidade humana constitui no apenas a garantia negativa de que a pessoa no
ser objeto de ofensas ou humilhaes, sendo que significa tambm a afirmao positiva do pleno desenvolvimento da personalidade de casa indivduo.
Sendo assim, enquanto valor prprio de cada indivduo e princpio
basilar do Estado Democrtico de Direito, a dignidade da pe ssoa humana
necessita ser reconhecida e protegida pela ordem jurdica, qual compete
zelar para que todos sejam iguais em dignidade, recebendo igual respeito por
parte do Estado.
O legislador ptrio, ao se referir dignidade da pessoa humana no ttulo
referente aos fundamentos do nosso Estado, erigiu-a em fundamento da Repblica Federativa do Brasil, visto no ser
uma criao constitucional, pois ela um desses conceitos a priori, um
dado preexistente a toda experincia especulativa, tal como a prpria
pessoa humana. A Constituio, reconhecendo a sua existncia e a sua
eminncia, transforma-a num valor supremo da ordem jurdica, quando
a declara como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil
constituda em Estado Democrtico de Direito. (Silva, 2000, p. 146).

Ao cabo das breves consideraes expendidas, percebe-se que o Constituinte de 1988 solidificou, guisa de fundamento da Repblica Federativa do
Brasil como Estado Democrtico de Direito, a dignidade da pessoa humana,
retratando o re conhecimento de que h q ue se constituir o indivduo como o
objetivo principal da ordem jurdica.
2

Te xto original: la dign idad humana co nstituy e no slo la garanta negativa de que la
persona no va a ser objeto de ofensas o humillac io nes, sino que entr aa tambin la
afirmac in positiva del plen o d esarrollo de la personalidad de cada individ uo.

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Nessa linha de pensamento, refere Sarlet (2001) que a qualific ao da

dignidade da pessoa humana como princpio fundamental lhe confere condio de norma jurdico-positiva, dotada de contedo formal e material, bem
como de plena eficcia, alcanando a condio de valor jurdico fundamental
da comunidade.
Do exposto conclui-se que a dignidade da pessoa humana reclama
proteo efetiva da ordem jurdica, sob pena de se ferir a estrutura do Estado
e da Constituio, a qual reconheceu em seu corpo uma extensa gama de
direitos e garantias fundamentais para a sua proteo e para a realizao da
cidadania plena.

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais e a dignidade humana atuam, no centro de
discurso jurdico constitucional, como um DNA, como um cdigo gentico,
em cuja unifixidade mnima convivem, de forma indissociv el, os momentos
sistemtico e heurstico de qualquer ordem jurdica verdadeiramente democrtica. (Pasqualini apud Sarlet, 2001, p. 86).
Embora se possa afirmar que os direitos fundamentais encontram seu
fundamento na dignidade da pessoa humana, no h como se admitir que
exista um direito fundamental dignidade, porquanto esta , conforme j
referido, uma qualidade inerente a todo ser humano, no sendo possvel, assim, que se ja concedida pelo ordenamento, nem que seja ela retirada do indivduo (Sarlet, 2001).
Contudo, c onforme asse ve ra Sarlet (p. 79) ao citar a li o de
Haverkate, a Constituio Federal de 1998 confere uma unidade de se ntido, de v alor e de concordncia prtica ao siste ma de direitos fundamentais,
que, por sua ve z, repousa na dignidade da pessoa humana, isto , na concepo de que faz da pessoa fundamento e fim da socie dade e do Estado. E
complementa (p. 87):

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Com efeito, sendo correta a premissa de que os direitos fundamentais

constituem ainda que com intensidade varivel explicitaes da dignidade da pessoa, por via de conseqncia e, ao menos em princpio, em
cada direito fundamental s e faz presente um contedo ou, pelo menos,
alguma projeo da dignidade da pessoa.

A partir disso, torna-se possvel afirmar que, em sendo os direitos fundamentais desre speitados, estar-se- tambm a desrespeitar, ou at mesmo
negar, a dignidade do indivduo. Vai nessa direo a lio de Geddert-Steinacher,
citado por Sarlet (p. 133-134):
a relao entre a dignidade e os direitos fundamentais uma relao sui
generis, visto que a dignidade da pessoa assume simultaneamente a funo de elemento e medida dos direitos fundamentais, de tal sorte que, em
regra, uma violao de um direito fundamental estar sempre vinculada
com uma ofensa dignidade da pessoa.

A essncia da dignidade da pessoa humana, portanto, aproxima-se muito

da eficcia e da proteo dos direitos fundamentais, sendo possvel afirmar
que se ide ntifica na dignidade da pe ssoa o ncleo essencial dos direitos fundamentais. (Steinmetz, 2001, p. 164). Pode-se concluir, por fim, que uma
sociedade somente poder existir plenamente se representar os anseios de
todos os seus cidados, respeitando seus direitos fundamentais com base na
constante interpretao destes sob o prisma da dignidade da pessoa humana.

A PROTEO DA INTIMIDADE PESSOAL COMO

GARANTIA DA EFICCIA DA DIGNIDADE HUMANA
J mencionava Bobbio (1992, p. 59) a inverso ocorrida no transcurso
da Histria da humanidade no que se refere relao estabelecida entre Estado e cidados, aludindo a prevalncia da teoria organicista frente concepo
individualista uma vez que a sociedade um todo, e o todo est acima das
partes. Cabe, portanto, ao Estado, enquanto poder pblico, tutelar a garantia

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dos direitos fundamentais constitucionais do ser humano, para o que se utiliza

de seu pode r de polcia, igualmente constitucional, em nome do qual lhe
facultado limitar o exerccio, pelo indivduo, de alguns de seus direitos outorgados pela Constituio.
Diante disso, resta questionar as circunstncias nas quais pode o Estado fazer uso de seu poder de polcia para, em nome da concretizao da
se gurana pblica, restringir o exerccio, pelo cidado, de alguns dos seus
direitos fundamentais de liberdade. Nesse sentido, a preocupao dispensada
ao princpio da dignidade da pessoa humana fundamenta-se na tentativa de
impedir que a atividade punitiva estatal, sob o argumento de velar pela segurana da coletividade, resulte como justificativa para a depreciao do indivduo. Para Sarlet (2001, p. 59),
o que se percebe, em ltima anlise, que onde no houver respeito pela
vida e pela integridade fsica e moral do ser humano, onde as condies
mnimas para uma existncia digna no forem asseguradas, onde no
houver limitao do poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a
igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos f undamentais no forem reconhecidos e minimamente assegurados , no haver espao para a
dignidade da pessoa humana e esta (a pessoa), por sua vez, poder no
passar de mero objeto de arbtrio e injustias.

Em vista disso, e lembrando a importncia da efetiva proteo da dignidade do ser humano, faz-se oportuna a discusso acerca da violao do
direito individual intimidade pessoal, prevista no art. 240, 2, do Cdigo de
Processo Penal, qual seja, a busca e apreenso pessoal.
Entende-se e se aceita a dificuldade enfrentada pelo poder pblico
quando este se depara c om situaes em que deve, de certo modo, optar pela
tutela deste ou daquele direito, porquanto
uma coisa falar dos direitos do homem, direitos sempre novos e cada
vez mais extensos, e justific-los com argumentos convincentes; outra
coisa garantir-lhes uma proteo efetiva. Sobre iss o, oportuna ainda
a seguinte considerao: medida que as pretenses aumentam, a satisfao delas torna-se cada vez mais dif cil. (Bobbio, 1992, p. 63).

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Constata-se, pois, que h uma relao de tenso entre o dever do

Estado de organizar uma aplicao adequada do direito penal e o interesse do
acusado na salvaguarda dos direitos constitucionalmente garantidos, cuja proteo o Estado est igualmente obrigado pela Lei Fundamental. (Alexy, 2001,
p. 90, traduo nossa).3
Se o Estado o responsvel direto pela garantia dos direitos fundamentais, cabe a ele preservar o mximo desses direitos. E na busca dessa
pr ese rv a o de dire itos q ue no se pode olv idar o pr inc pi o da
proporc ionalidade, segundo o qual o objeto pretendido pelo legislador, bem
como o meio a ser utilizado para alcan-lo, deve ser razovel, adequado e
necessrio, sendo ilegal a priorizao, por parte do administrador, de um direito em prejuzo demasiado de outro, quando ambos se encontram em uma
situao ftica em que precisam ser sopesados.
Assim, juntamente com a teoria da proporcionalidade, a dignidade da
pessoa humana acaba por justificar (e at mesmo exigir) a imposio de
restries a outros bens constitucionalmente protegidos, ainda que se cuide de
normas de c unho jusfundamental (Sarlet, 2001, p. 112), porquanto a supremacia da constitucionalidade frente legalidade tem sentido, pois est vinculada liberdade, a conteno dos poderes do Estado e a guarda eficaz dos
direitos fundamentais. (Bonavides, 2001, p. 364).
nesse contexto, em meio defesa suprema do princpio da dignidade
da pessoa humana, que se faz vlida e atual a discusso ac erca da proteo da
intimidade pessoal do indivduo, quando este se depara com situaes em que
sua condio de ser humano deixada de lado em nome da alegada prote o
do coletivo e da preveno criminal, o que, diga-se de passagem, prtica
comum de nossas polcias.

Texto origin al: una re lacin de tensin e ntre el d eber d el E stado de garan tizar u na
aplicacin adecuada del derec ho penal y el inters del acusado en la salvaguardia de los
derechos c onstitucionalme nte garantizados, a cuya proteccin el Estado est igualmente
obligado por la Ley Fundamental.

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A DIGNIDADE HUMANA COMO LIMITE

RESTRIO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
O art. 5 de nossa Constituio Federal consagra a igualdade de todos,
sem qualquer distino, garantindo aos brasileiros e estrangeiros aqui residentes a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade. O mesmo artigo, em seu inciso X, consagra proteo constitucional ao direito intimidade, tutelando, dessa forma, a vida privada. Enquanto
isso, o art. 6, tambm da Lei Maior, prev o direito segurana como direito
soc ial a ser protegido.
Trata-se de direitos fundamentais de primeira e segunda geraes, respectivamente, pelo que, tanto o direito intimidade, enquanto direito individual
de liberdade, quanto o direito segurana, tido como direito coletivo, so dotados de eficcia e de aplicabilidade plenas, sendo funo do Estado garanti-los.
Uma anlise mais detida desses artigos revela, contudo, uma contrariedade no que se refere proteo do direito individual intimidade. O art. 240,
2, do Cdigo de Processo Penal, ao prever as circunstncias em que se
admite a prtica da busca e apreenso pessoal, est a violar o dispositivo constitucional contido no inciso X do art. 5, porquanto a Lei Maior no dispe
sobre qualquer exceo proteo do direito intimidade pessoal.
Quanto s excees, em que pese a Constituio Federal as prever em
relao inviolabilidade do domiclio e do sigilo de correspondncia, presentes
nos incisos XI e XII do seu art. 5, respectivamente, o mesmo no acontece com
relao intimidade. Logo, sendo a intimidade pessoal uma das mltiplas manifestaes da intimidade, deve ser tutelada como direito fundamental, enquanto
direito personalssimo derivado do princpio da dignidade da pessoa humana.
No se pode negar, por outro lado, que o legislador, ao dispor sobre a
busca e apreenso pessoal, pretendia maior represso criminalidade, protegendo, em conse qncia, o direito social segurana pblica. Porm, mesmo
sendo a segurana tambm um direito fundame ntal, no restam dvidas de
que a legislao processual penal, embora no diretamente, autoriza a violao do direito individual intimidade pessoal.

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Alm disso, no se encontra razoabilidade na justificativa de se violar

um direito individual em nome do coletivo, isso porque o fundamento da
Repblica Federativa do Brasil se encontra no princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso III, da Constituio Federal), o qual eleva o indivduo ao centro do universo jurdico, assegurando que as relaes jurdicas que
os envolvem dev em ser resolvidas base deste princpio fundamental.
Afora isso, a violao ao direito fundamental intimidade pessoal de
todo desproporcional, pois, ainda que se admitisse a relativizao desse direito, estar-se-ia afrontando os princpios da proporcionalidade e da dignidade
da pessoa humana, porquanto os meios utilizados para alcanar o fim pretendido, entende-se, no se justificam. E justamente essa a situao que se d
quando o agente pblico, em nome da preveno ou at me smo da punio,
age contra a intimidade pessoal do cidado efetuando busca pessoal, a qual, na
grande maioria das v ezes, no resulta em nada alm da humilhao a que se
submete o suspeito.
No se pretende aqui oferecer solues ao problema apontado, porquanto as doutrinas ou silenciam completame nte acerca do tema ou no o
enfrentam diretamente, restringindo-se a conceituar e analisar as hipteses
em que o legislador tutela a prtica da busca e apreenso pessoal. Assim o faz
Tourinho Filho (2001, p. 467), o qual se limita a afirmar que a busca pessoal
aquela que se faz nas vestes ou nos objetos que a pessoa traga consigo
(valises, pastas, bolsa, etc .), como tambm imediatamente sobre o corpo e, s
vezes, at dentro do corpo.
O mesmo ocorre com relao ao disposto no art. 244 do Cdigo de
Processo Penal, uma vez que a inexigibilidade de mandado judicial para
efetivao da busca no alvo de relevantes explicaes, restringindo-se a
doutrina majoritria a afirmar que o dispositivo permite a busca e apreenso
pessoal nas hipteses de fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de
arma proibida ou de objetos que constituam corpo de delito ou quando for
necessria durante a busca domiciliar. (Mirabete, 2002, p. 627).
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Percebe-se como injustificvel, mais uma vez, que um direito fundamental seja colocado baila por um simples critrio subjetivo, o qual recai, na
grande maioria das vezes, sobre o policial que investiga ou previne o crime,
abrindo espao a qualquer tipo de abordagens, em qualquer tipo de situao,
culminando em violaes e desvirtuamento social, circunstncias hbeis proliferao de injustias.
Vai nesse sentido o posicionamento de Perez Luo (1998, p. 180),4 ao
defender que nenhum agente pblico pode, em virtude de suas atribuies
pessoais ou subjetivas, reputar como antijurdicos feitos ou atitudes que no
estejam prvia e taxativamente tipificadas pelo ordenamento jurdico. No
mesmo intuito de proteger os cidados contra as arbitrariedades do Estado,
Polo (2000, p. 9) afirma que
a concluso a que s e chega que, diante da inviolabilidade da dignidade
do indivduo, prticas como a injustificada busca e apreenso pessoal
devem ser banidas. certo que muitos crimes so a partir da desvendados. Mas trata-se de benef cio desproporcional ao custo que tal prtica
representa para parte da populao, pois, por outro lado, indiscutvel
que cidados inocentes, por carem na viso subjetiva de policiais, so
aleatoriamente submetidos a vistorias e a humilhaes.

A dignidade da pessoa humana enquanto tarefa do Estado, portanto,

implica o dever deste ltimo de proteger os direitos fundamentais e a dignidade dos particulares, servindo, ainda, como fator de justificativa para a imposio de restries aos direitos fundamentais (Sarlet, 2001). Na mesma linha vai
a lio de Costa (2003, p. 5) , ao afirmar que

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Texto original: ningn agente pblico puede, en virtud de sus apr eciacione s personales o
subjetiv as, rep utar c omo antijurdico s h echos o ac titudes que no se h allen previa y
taxativamente tipificadas por el ordenamiento jurdico.

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precisamos aprender e disseminar at porque no h outra sada que

uma poltica de segurana pblica que se pretenda eficaz tem que ter
como princpio, regra e procedimento o ideal de realizao dos direitos
humanos em todas as suas dimenses (direitos civis, polticos, sociais,
econmicos e culturais). De outra forma, ser intil bus car resolver os
problemas relacionados segurana pblica sem, simultaneamente, haver uma profunda e demorada interveno do Estado, atravs de polticas sociais e culturais, e a criao de uma nova cultura entre os agentes
estatais res ponsveis pelo funcionamento do sistema punitivo.

Tal contexto exige que seja revista a posio do Estado enquanto detentor de prerrogativas decorrentes de sua legitimidade funcional, porquanto
cabe a ele a proteo mxima da dignidade da pessoa humana, mormente
quando se espera que seja exemplar o seu acatame nto dos princpios, no
apenas o da legalidade, mas do complexo inteiro dos princpios supremos.
(Freitas, 1999, p. 55).

CONCLUSO
Aceita-se a inviabilidade de proteo paralela e igualitria de dois direitos fundamentais que, na maioria dos casos concretos, se colocam em
contraposio. inaceitvel, no entanto, que a fora punitiva do Estado reduza a plenitude dos direitos fundamentais pessoais do cidado sem ao me nos
trazer sociedade resultados satisfatrios que compensem, se que isso
possvel, o constrangimento sofrido pelo particular quando da violao de sua
intimidade pessoal.
De todo o exposto decorre uma nica concluso: a inconstitucionalidade
da prtica da busca e apreenso pessoal, violadora do direito individual intimidade pessoal, em virtude de que a partir do princpio da dignidade da pessoa
humana se afirma a supremacia do direito individual sobre o coletivo e, pelo
princpio da proporc ionalidade, admite-se a necessidade de haver harmonia
entre os fins e os meios utilizados pelo Estado Democrtico de Direito no
desempenho de seu poder de polcia.
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