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de la Administracin Pblica
I.
INTRODUCCIN
En el 2014, nuestro Tribunal Constitucional (en lo sucesivo, TC) mediante precedente vinculante recado en la STC Exp.
N 04293-2012-PA/TC, decidi
dejar sin efecto el precedente vinculante de la STC Exp. N 037412004-PA/TC que facultaba a todo
tribunal u rgano colegiado de la
administracin pblica a inaplicar una disposicin infraconstitucional si la consideraba vulneratoria de la Constitucin, es decir, a
emplear el control difuso en sede
administrativa.
La decisin adoptada por el TC trajo, como era de esperarse, opiniones tanto en contra como a favor.
De hecho, aun hoy, casi dos aos
despus de expedida la sentencia
del mximo tribunal, mediante la
cual se dej sin efecto la posibilidad del control difuso en sede administrativa, la discusin sigue vigente. De inmediato, un gran sector
de la doctrina nacional sali al frente a mostrar su posicin respecto
del tema. La realidad demuestra
que con la sentencia del TC el problema no ha sido zanjado sino que,
antes que cerrar el debate, la decisin ha aperturado un sinfn de
espacios de reflexin sobre temas
circundantes, tales como el principio de legalidad; el de supremaca
consitucional; de la interpretacin
constitucional, entre muchos otros
conexos.
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RESUMEN
travs del precedente vinculante recado la STC Exp. N 04293-2012PA/TC, el Tribunal Constitucional elimin el control difuso en sede administrativa. Entre las crticas que recibi esta decisin se encuentra aquella que indica que dicha eliminacin obligara a los funcionarios a aplicar
una norma aun cuando esta sea contraria a la Constitucin. El autor, en
aras de salvaguardar una mejor tutela de los derechos de los administrados, propone la posibilidad de utilizar el control de convencionalidad, es
decir, que las entidades administrativas con poder de dirimir controversias
sean capaces de inaplicar una ley o reglamento si es que contradice la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
pueda ser una salida para garantizar los derechos y libertades de los
administrados.
Para este fin, en un primer momento abordar el desarrollo jurisprudencial realizado por el TC sobre
el control difuso en sede adminsitrativa; luego, esbozar de la manera ms suscinta pero clara posible
el marco general de las obligaciones internacionales del Estado peruano para con los tratados internacionales en materia de derechos
humanos (especficamente en el
marco del Sistema Interamericano
de Derechos Humanos, en lo sucesivo SIDH) para abordar de manera
amplia el control de convencionalidad y sus implicancias. Finalmente, plasmar la idea de cmo el
control de convencionalidad puede convertirse en una herramienta real para que los rganos de la
(1) A efectos de este artculo entindase por control de convencionalidad: aquel ejercicio que consiste en vericar la compatibilidad de las normas y dems prcticas internas con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los dems tratados
interamericanos de los cuales el Estado sea parte.
El control difuso es
aquel en el cual no
existe un rgano
especializado que
monopolice la tarea
del control de la
constitucionalidad
sino que, cada juez,
deja de aplicar la
norma legal que
resulte contraria a la
Constitucin.
(2) Ello sin perjuicio de abordar luego brevemente los controles mixtos y duales que, en realidad, son
subclasicaciones.
(3) Cfr. HIGHTON, Elena I. Sistemas concentrado y difuso de control de constitucionalidad. En: La justicia constitucional y su internacionalizacin. Hacia un ius constitucionale commune en Amrica Latina?
Tomo I. Bogdandy, Armin Von, Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Mariela Morales Antoniazzi (coordinadores).
UNAM, Max-Planck-Institu Fr Auslndisches ffentliches Recht Und Vlkerrecht, IIDC. Mxico D.F.
2010, p. 109.
(4) Cfr. KELSEN, Hans. El Control de la constitucionalidad de las leyes. Estudio comparado de las constituciones austriaca y norteamericana. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. N 12. 2009, p. 7.
(5) Cfr. SAR SUREZ, Omar. La Jurisdiccin constitucional en el Per. En: Treinta aos de jurisdiccin
constitucional en el Per. Tomo II. Eto Cruz, Gerardo (coordinador). Centro de Estudios Constitucionales
del Tribunal Constitucional. Lima, 2014, p. 843.
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El TC consider que
el control difuso
era una potestad
solamente reservada
para los entes que
ejercieran funciones
jurisdiccionales.
(6) Entindase por control dual a aquel en el cual, en un mismo ordenamiento jurdico, coexisten tanto el modelo americano (difuso) y el europeo continental (concentrado) pero sin mezclarse, deformarse ni desnaturalizarse. Ver: GARCA BELAUNDE, Domingo. La jurisdiccin constitucional y el modelo dual o paralelo.
En: Estudios de teora del Estado y derecho constitucional en honor a Pablo Lucas Verd. Volumen 2. Morodo Leoncio, Ral y Pedro de Vega Garca (coordinadores). UNAM, Universidad Complutense de Madrid,
Universidad Nacional Autnoma. Madrid, 2001, p. 1427.
(7) Entindase por control mixto aquel en el cual cohabitan los dos modelos tradicionales, el difuso ejercido de
manera concreta por los tribunales ordinarios y el concentrado ejercido de manera abstracta por la Suprema Corte de Justicia o una jurisdiccin especial (Tribunal o Corte Constitucional). Ver: ACOSTA DE LOS
SANTOS, Hermgenes. El control de constitucionalidad como garanta de la Constitucin. Universidad
APEC. Santo Domingo, 2010, p. 228.
(8) SAR SUREZ, Omar, Ob. cit., p. 844.
(9) Aunque valgan verdades, la negacin ha estado siempre incluso antes de que el TC lo dijera pues, siendo estrictamente textualistas, desde 1993, la Constitucin ya les negaba a los rganos de la administracin pblica a aplicar control difuso, en todo caso, lo que hizo el TC fue aclarar mediante una sentencia, una situacin
que, aunque implcita, quedaba en la nebulosa.
(10) Tribunal Constitucional del Per. Caso Defensor del Pueblo contra Concejo Distrital de San Juan de Lurigancho. Sentencia del 9 de enero de 2003. Exp. N 007-2001-AI/TC, f. j. 3.
(11) Si bien la sentencia aparece fechada como 14 de noviembre de 2005, no fue sino hasta el 24 de octubre de
2006 que la misma fue publicada.
Lo cierto y actual es
que a los rganos
de la administracin
pblica les est
prohibida la
posibilidad de ejercer
el control difuso
en el marco de los
diversos procesos
administrativos que
conocen.
de objeto y espacio), lo cierto es
que el TC haba fijado una posicin ms o menos clara al fijar que
el control difuso s era permisible
a ciertos mbitos de la administracin pblica.
Ciertamente, el TC tambin trat
de establecer lmites; los cuales se
pueden resumir en las tres consideraciones siguientes: que la aplicacin del control difuso sea relevante para la resolucin de la
controversia planteada; que el ejercicio de dicho control se aplique
solamente a pedido de parte siendo
excepcionalmente la aplicacin ex
officio cuando se advierta que una
ley va en contrava de la jurisprudencia del TC o de sus precedentes vinculantes, y que la ley materia de cuestionamiento no pueda ser
interpretada de conformidad con la
Constitucin.
Las principales objeciones a estos
lmites fueron diversas; en el caso
del tercer lmite que anotamos,
es una obviedad ms que un lmite, pues es sabido que el control de
constitucionalidad solo puede ser
ejercido cuando se han agotado todas las formas interpretativas de la
norma y, solo cuando no se ha podido encontrar una interpretacin
conforme a la Constitucin, procede la aplicacin del control. En el
caso del segundo lmite el cuestionamiento fue que, en puridad,
un escenario en el cual un tribunal administrativo u rgano colegiado del Poder Ejecutivo aplique
de oficio el control difuso cuando
note que una norma infraconstitucional est divorciada con la jurisprudencia constante del TC o alguno de sus precedentes vinculantes,
no se estara hablando de control
difuso en estricto rigor, pues lo que
se estara haciendo es seguir solamente lo que el TC ha interpretado, lo cual, antes que ser una facultad es una obligacin incluso
desde antes del precedente Salazar Yarlenque. Es decir, no se realizara un juicio valorativo propio
por parte de los rganos administrativos (lo que implica el ejercicio
del control difuso), sino que estaran siguiendo un deber de acatamiento de las decisiones (previamente adoptadas) que el TC haya
tomado en cualquier tipo de proceso constitucional(15).
Esta serie de cuestionamientos al
razonamiento del TC (y otros tantos no tratados aqu) fueron los que
en gran medida contribuyeron a
que durante mucho tiempo la comunidad jurdica rechazara la posibilidad del control difuso en sede
administrativa, lo cual no significa que otro sector importante de la
doctrina nacional, e incluso jueces
y rganos administrativos, s hayan
estado de acuerdo con lo marcado
en Salazar Yarlenque.
4. La segunda negacin
Como dejamos constancia en la introduccin de este artculo, en el ao
2014, luego de ocho aos del precedente Salazar Yarlenque, el TC (con
una nueva conformacin) emiti el
precedente vinculante Consorcio
Requena, mediante el cual sostuvo
que bajo ninguna circunstancia los
tribunales administrativos tienen la
competencia, facultad o potestad de
ejercer el control difuso dado que
no son rganos jurisdiccionales ni
(12) Tribunal Constitucional del Per. Caso Ramn Hernando Salazar Yarlenque. Sentencia de 14 de noviembre
de 2005. Exp. N 3741-2004-AA/TC, f.j. 50.
(13) Tribunal Constitucional del Per. Caso Ramn Hernando Salazar Yarlenque. Sentencia de 14 de noviembre
de 2005. Exp. N 3741-2004-AA/TC, f.j. 12.
(14) La referida Resolucin Aclaratoria, aunque fechada el 13 de octubre de 2006, fue publicada el 6 de noviembre de 2006.
(15) Cfr. Tirado Barrera, Jos. El control difuso de la constitucionalidad de las leyes por parte de la Administracin Pblica en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Grijley, Lima, 2008, p. 73.
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La llamada doctrina
del control de
convencionalidad se
puede conceptualizar
como aquella obligacin
que tiene toda
autoridad estatal de
evaluar la conformidad
de la normativa
nacional con los
estndares establecidos
en la CADH.
obligacin de ejercicio de control
difuso para el Poder Judicial. As
las cosas, es viable tener en cuenta
que con las premisas expuestas por
el TC en el caso del Consorcio Requena, la conclusin podra ser, en
el mejor de los casos, que para los
rganos administrativos no es obligatorio el ejercicio del control difuso, lo que equivaldra a un permiso para no ejercer dicho control
pero, en lo absoluto, sera una prohibicin constitucional de tal facultad(19). Adems, ante el argumento
de que en dicho artculo constitucional no se contempla a la administracin pblica como sujeto facultado para el ejercicio del control
difuso, cabra preguntarnos vlidamente: Por qu en el Captulo VIII
de la Constitucin dedicado al Poder Judicial se tendra que hablar de
los rganos administrativos?
Pues bien, ms all de lo rebatible
de la argumentacin del caso del
Consorcio Requena, lo cierto y actual es que a los rganos de la administracin pblica les est prohibida la posibilidad de ejercer el
control difuso en el marco de los
diversos procesos administrativos
que conocen.
En cualquiera de los casos existen riesgos, es decir, en el caso de
aceptar el control difuso existe el
(16) Tribunal Constitucional del Per. Caso Consorcio Requena. Sentencia del 18 de marzo de 2014. Exp.
N 04293-2012-PA/TC, ff.jj. 33 y 34.
(17) Cfr. BULLARD G., Alfredo. Kelsen de cabeza: verdades y falacias sobre el control difuso de las normas
por las autoridades administrativas. En: Themis. N 51, 2005, p. 82 y ss.
(18) Tribunal Constitucional del Per. Caso Consorcio Requena. Sentencia de 18 de marzo de 2014. Exp.
N 04293-2012-PA/TC, f. j. 33.
(19) Cfr. MEDINA VALENCIA, Hugo. Rquiem por el control de constitucionalidad de las normas por la administracin pblica. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 189. Gaceta Jurdica, 2014, p. 42.
Los rganos
administrativos,
ante la imposibilidad
de ejercer el
control difuso de
constitucionalidad,
estn habilitados para
ejercer, entonces,
el control difuso de
convencionalidad.
(20) Me reero al Sistema Europeo de Derechos Humanos cuyo ente supervisor es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
(21) Me reero al Sistema Africano de Derechos Humanos cuyos entes supervisores son la Comisin y Corte
Africanas de Derechos Humanos y de los Pueblos.
(22) Se hace referencia al Sistema Interamericano de Derechos Humanos creado en el marco de la Organizacin
de Estados Americanos (OEA) cuyos entes principales de supervisin son la Comisin y Corte Interamericanas de Derechos Humanos.
(23) Cabe precisar que la funcin de la Corte IDH no se limita a la contenciosa, teniendo tambin funciones consultiva (para emitir opiniones consultivas); preventiva (para solicitar la adopcin de medidas provisionales a
los Estados), y ejecutiva (para supervisar el cumplimiento de sus sentencias).
(24) La primera vez que la Corte IDH hizo referencia al control de convencionalidad: Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de
setiembre de 2006. Serie C N 154, prr. 124.
(25) Cfr. Corte IDH. Caso Boyce y otros vs. Barbados. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 20 de noviembre de 2007. Serie C N 169, prr. 78.
(26) Corte IDH. Caso Norn Catrimn y otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Mapuche) vs. Chile.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 29 de mayo de 2014. Serie C N 279, prr. 436; Caso de Personas Dominicanas y Haitianas Expulsadas vs. Repblica Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia del 28 de agosto de 2014. Serie C N 282, prr. 497.
(27) Cfr. BOLAOS SALAZAR, Ricardo. Los efectos nacionales de la sentencia interamericana. En: Gaceta Constitucional. Tomo 92. Gaceta Jurdica, Lima, 2015, pp. 225-229.
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IV. CONCLUSIONES
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(28) Para mayor abundamiento sobre las teoras que explican la naturaleza de la administracin pblica, vase:
ABRUA PUYOL, Antonio. Delimitacin jurdica de la administracin pblica. Palestra, Lima, 2010.