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Procedimientos Administrativos

de la Administracin Pblica

PUEDE EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD


SER UNA ALTERNATIVA ANTE LA
PROHIBICIN DEL CONTROL DIFUSO EN SEDE
ADMINISTRATIVA?
Elard R. BOLAOS SALAZAR
Miembro del Centro de Estudios de Derechos
Humanos (CEDH) de la Universidad de San
Martn de Porres.

I.

INTRODUCCIN

En el 2014, nuestro Tribunal Constitucional (en lo sucesivo, TC) mediante precedente vinculante recado en la STC Exp.
N 04293-2012-PA/TC, decidi
dejar sin efecto el precedente vinculante de la STC Exp. N 037412004-PA/TC que facultaba a todo
tribunal u rgano colegiado de la
administracin pblica a inaplicar una disposicin infraconstitucional si la consideraba vulneratoria de la Constitucin, es decir, a
emplear el control difuso en sede
administrativa.
La decisin adoptada por el TC trajo, como era de esperarse, opiniones tanto en contra como a favor.
De hecho, aun hoy, casi dos aos
despus de expedida la sentencia
del mximo tribunal, mediante la
cual se dej sin efecto la posibilidad del control difuso en sede administrativa, la discusin sigue vigente. De inmediato, un gran sector
de la doctrina nacional sali al frente a mostrar su posicin respecto
del tema. La realidad demuestra
que con la sentencia del TC el problema no ha sido zanjado sino que,
antes que cerrar el debate, la decisin ha aperturado un sinfn de
espacios de reflexin sobre temas
circundantes, tales como el principio de legalidad; el de supremaca
consitucional; de la interpretacin
constitucional, entre muchos otros
conexos.

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RESUMEN

travs del precedente vinculante recado la STC Exp. N 04293-2012PA/TC, el Tribunal Constitucional elimin el control difuso en sede administrativa. Entre las crticas que recibi esta decisin se encuentra aquella que indica que dicha eliminacin obligara a los funcionarios a aplicar
una norma aun cuando esta sea contraria a la Constitucin. El autor, en
aras de salvaguardar una mejor tutela de los derechos de los administrados, propone la posibilidad de utilizar el control de convencionalidad, es
decir, que las entidades administrativas con poder de dirimir controversias
sean capaces de inaplicar una ley o reglamento si es que contradice la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

Por ello, entendiendo que la discusin no est zanjada, el presente


artculo plantea una opinin respecto a la posibilidad del control difuso
en sede administrativa y, a manera de aventura acadmica, propone
una alternativa ante la negativa del
TC. Es decir, sobre el estado de cosas actuales, se propondr una salida para que determinados rganos
de la administracin pblica puedan sortear el dilema que supone
verse obligados a aplicar normas
inconstitucionales so pretexto del
respeto al principio de legalidad.
Sin nimos de querer jerarquizar
los tratados internacionales en materia de derechos humanos por encima de nuestra Constitucin, abordar una propuesta en la cual sin
desatender la decisin del mximo intrprete constitucional el
control de convencionalidad (1)

pueda ser una salida para garantizar los derechos y libertades de los
administrados.
Para este fin, en un primer momento abordar el desarrollo jurisprudencial realizado por el TC sobre
el control difuso en sede adminsitrativa; luego, esbozar de la manera ms suscinta pero clara posible
el marco general de las obligaciones internacionales del Estado peruano para con los tratados internacionales en materia de derechos
humanos (especficamente en el
marco del Sistema Interamericano
de Derechos Humanos, en lo sucesivo SIDH) para abordar de manera
amplia el control de convencionalidad y sus implicancias. Finalmente, plasmar la idea de cmo el
control de convencionalidad puede convertirse en una herramienta real para que los rganos de la

(1) A efectos de este artculo entindase por control de convencionalidad: aquel ejercicio que consiste en vericar la compatibilidad de las normas y dems prcticas internas con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los dems tratados
interamericanos de los cuales el Estado sea parte.

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administracin pblica puedan garantizar una tutela efectiva de los
derechos de las personas al dirimir las controversias en los diversos procesos administrativos que
conocen.
II. EL DESARROLLO
JURISPRUDENCIAL
DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL EN
MATERIA DE CONTROL
DIFUSO EN SEDE
ADMINISTRATIVA

1. Algunas precisiones previas


sobre el control de constitucionalidad en el Per
Lo primero que hay que saber antes
de abordar el desarrollo jurisprudencial del TC, es a que nos referimos cundo hablamos de control
difuso. Como se sabe, existen dos
modelos clsicos de control de la
constitucionalidad de las normas, y
estos son: el control concentrado y
el control difuso(2).
El control concentrado es aquel en
el cual se centraliza el ejercicio del
control de constitucionalidad en un
nico rgano, que suele no formar
parte de la estructura orgnica del
Poder Judicial pudiendo denominarse Tribunal o Corte Constitucional(3). La idea de un control concentrado es generalmente atribuida a
Hans Kelsen, para quien la centralizacin del control constitucional
de las leyes era altamente deseable en salvaguarda de la autoridad
de la Constitucin(4). Por otro lado,
el control difuso es aquel en el cual
no existe un rgano especializado
que monopolice la tarea del control de la constitucionalidad de las
normas infraconstitucionales, sino
que, cada juez, en ejercicio de su
propia jurisdiccin, con el fin de
garantizar la efectiva vigencia de
los derechos fundamentales, deja
de aplicar la norma legal que resulte contraria a la Constitucin sin
que la misma pierda por ello su vigencia(5). Es decir, se descarta la
aplicacin de la norma al caso concreto, pero la misma sigue teniendo valor en el ordenamiento jurdico. Evidentemente, hay mucho ms
que decir respecto de cada modelo de control, empero, para los fines del presente trabajo basta con
tener en cuenta lo anotado por ser
primordial.

El control difuso es
aquel en el cual no
existe un rgano
especializado que
monopolice la tarea
del control de la
constitucionalidad
sino que, cada juez,
deja de aplicar la
norma legal que
resulte contraria a la
Constitucin.

Ahora bien, llegados a este punto cabe preguntarse vlidamente:


Qu modelo de control de constitucionalidad existe en el Per?
Pues bien, para ello debemos recordar, en primer lugar, el artculo 51
de nuestra actual carta que establece la supremaca constitucional en
los siguientes trminos: [l]a Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas
de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma
del Estado. De ello se desprende
que en el propio texto constitucional est insertada su supremaca y,
en consecuencia, obliga a preferir
la Constitucin sobre cualquier otra
norma de inferior jerarqua que la
contravenga.
En cuanto al modelo vigente en el
Per, tenemos la presencia del llamado control concentrado en manos del TC, quien a travs de los
procesos de inconstitucionalidad,
es el llamado a declarar si una
norma es o no concordante con
la Constitucin. Este control tiene efecto erga omnes en tanto, a
partir del conocimiento de un caso
particular, el TC expulsa del ordenamiento jurdico la norma (o parte de ella) que es contraria al texto

constitucional. A decir de muchos,


es aqu donde el mximo intrprete constitucional se convierte en un
legislador negativo.
Por otro lado, tambin existe en el
Per el control difuso. En efecto,
el artculo 138 de nuestra Constitucin seala lo siguiente: [l]a potestad de administrar justicia emana
del pueblo y se ejerce por el Poder
Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad
entre una norma constitucional y
una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra
norma de rango inferior.
Aunado a ello, el artculo 14 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial establece que cuando los magistrados
(en todos los niveles de la administracin de justicia) conozcan de una
causa en la cual encuentren que hay
incompatibilidad entre una disposicin constitucional y una con rango de ley, deben resolver con arreglo a la primera (implicando la ley
al caso concreto). La misma disposicin establece un mecanismo de
control del control difuso de constitucionalidad, por decirlo de alguna manera, al sealar que las sentencias en las cuales se aplique el
control difuso, deben ser elevadas
en consulta ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia. As, a diferencia del
control concentrado ejercido por el
TC nicamente, el control difuso
tiene efectos inter partes. Es decir,
la norma aunque no resulte aplicable para el caso concreto por contravenir la Constitucin, sigue teniendo vigencia en el ordenamiento
jurdico.
Puestos en este escenario; en el
cual ambos tipos de control de la
constitucionalidad concentrado

(2) Ello sin perjuicio de abordar luego brevemente los controles mixtos y duales que, en realidad, son
subclasicaciones.
(3) Cfr. HIGHTON, Elena I. Sistemas concentrado y difuso de control de constitucionalidad. En: La justicia constitucional y su internacionalizacin. Hacia un ius constitucionale commune en Amrica Latina?
Tomo I. Bogdandy, Armin Von, Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Mariela Morales Antoniazzi (coordinadores).
UNAM, Max-Planck-Institu Fr Auslndisches ffentliches Recht Und Vlkerrecht, IIDC. Mxico D.F.
2010, p. 109.
(4) Cfr. KELSEN, Hans. El Control de la constitucionalidad de las leyes. Estudio comparado de las constituciones austriaca y norteamericana. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. N 12. 2009, p. 7.
(5) Cfr. SAR SUREZ, Omar. La Jurisdiccin constitucional en el Per. En: Treinta aos de jurisdiccin
constitucional en el Per. Tomo II. Eto Cruz, Gerardo (coordinador). Centro de Estudios Constitucionales
del Tribunal Constitucional. Lima, 2014, p. 843.

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 27 / MARZO 2016

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y difuso conviven en un mismo
ordenamiento jurdico: cabra volver a repreguntarnos Entonces qu
modelo es el adoptado por el Per?
Pues bien, hay quienes defienden
que lo que tenemos en el Per es un
control dual(6) aunque, por ejemplo,
el profesor Omar Sar seala que
en realidad se trata de un control
mixto(7) en el entendido de que las
competencias del Tribunal Constitucional no concuerdan exactamente con las del modelo europeo, ya
que no posee, por ejemplo, capacidad para autoplantearse la cuestin de constitucionalidad cuando
resuelve procesos de amparo pudiendo tan solo recurrir al ejercicio
del control difuso. Adicionalmente, el precedente que orienta la actuacin de los rganos inferiores en
el sistema norteamericano proviene
de la mxima instancia de ese poder del Estado diseado por el artculo tercero de su Constitucin,
en cambio, en nuestro mbito el
precedente constitucional emana
del Tribunal Constitucional a tenor
de lo que dispone el artculo VII del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional(8).
En lo particular, aunque no sea este
el tema medular del presente artculo, me permito decantarme por
la posicin doctrinaria que establece que en el ordenamiento jurdico
peruano tenemos un control dual.
Ello, porque a mi modesto parecer,
el control concentrado y el control
difuso son delegados a organismos
diferentes y, adems, sus efectos
son totalmente distintos; de ah que
ambos tipos de controles de constitucionalidad sigan cada uno su propia va antes que cruzarse uno en el
camino del otro.
Hechas estas precisiones, corresponde ahora verificar el desarrollo que el control difuso en sede
administrativa ha tenido en la jurisprudencia de nuestro mximo
intrprete.
2. La primera negacin
Antes del precedente del Consorcio
Requena, el tribunal ya haba negado antes la posibilidad a los rganos de la administracin pblica
de aplicar el control difuso (aunque no bajo la figura del precedente vinculante)(9). En el ao 2003,
el TC sostuvo que el Consejo Distrital de San Juan de Lurigancho

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El TC consider que
el control difuso
era una potestad
solamente reservada
para los entes que
ejercieran funciones
jurisdiccionales.

haba cometido un exceso al declarar, mediante una ordenanza,


inaplicable en la jurisdiccin de dicho distrito la Ordenanza N 211 de
la Municipalidad Metropolitana de
Lima que regulaba el procedimiento de ratificacin de las ordenanzas
emitidas por las municipalidades
distritales que integran la Municipalidad Metropolitana de Lima
(tanto las referidas a materia tributaria como a las normas que aprueban los Textos nicos de Procedimientos Administrativos).
En esencia, lo que sostuvo el TC
en esta sentencia fue que [l]a facultad de declarar inaplicables normas jurdicas, conforme a lo que
establece el artculo 138 de nuestra
Constitucin Poltica, solo se encuentra reservada para aquellos rganos constitucionales que, como
el Poder Judicial, el Jurado Nacional de Elecciones o el propio Tribunal Constitucional, ejercen funciones jurisdiccionales en las materias
que les corresponden y no para
los rganos de naturaleza o competencias eminentemente administrativas. Por consiguiente, si bien

resulta inobjetable que cualquier


poder pblico u organismo descentralizado tiene facultad para interpretar la Constitucin y, por ende,
para aplicarla en los casos que corresponda, no pueden, en cambio,
arrogarse una potestad como la de
declarar inaplicables normas infraconstitucionales que la Constitucin no les ha conferido de modo
expreso e inobjetable(10).
Como se puede apreciar, el TC consider que el control difuso era una
potestad solamente reservada para
los entes que ejercieran funciones
jurisdiccionales, considerando as
que lo que haca, por ejemplo, un
municipio, no cumpla ni formal
ni materialmente con ese requisito.
Enseguida, el tribunal sostiene que
la imposibilidad de atribuirle a los
rganos de la administracin pblica la facultad de ejercer el control difuso deviene del silencio que
al respecto hace el artculo 138 al
no decir en este de manera expresa
que un rgano administrativo como
lo es una municipalidad puede ejercer el control difuso.
3. La aceptacin
No fue sino hasta el ao 2006, que
el TC, mediante el precedente vinculante Salazar Yarlenque(11) (hoy
dejado sin efecto como luego veremos) le dio luz verde al control difuso en sede administrativa estableciendo lo siguiente:
Todo tribunal u rgano colegiado de la administracin pblica tiene la facultad y el deber de preferir la Constitucin
e inaplicar una disposicin infraconstitucional que la vulnera

(6) Entindase por control dual a aquel en el cual, en un mismo ordenamiento jurdico, coexisten tanto el modelo americano (difuso) y el europeo continental (concentrado) pero sin mezclarse, deformarse ni desnaturalizarse. Ver: GARCA BELAUNDE, Domingo. La jurisdiccin constitucional y el modelo dual o paralelo.
En: Estudios de teora del Estado y derecho constitucional en honor a Pablo Lucas Verd. Volumen 2. Morodo Leoncio, Ral y Pedro de Vega Garca (coordinadores). UNAM, Universidad Complutense de Madrid,
Universidad Nacional Autnoma. Madrid, 2001, p. 1427.
(7) Entindase por control mixto aquel en el cual cohabitan los dos modelos tradicionales, el difuso ejercido de
manera concreta por los tribunales ordinarios y el concentrado ejercido de manera abstracta por la Suprema Corte de Justicia o una jurisdiccin especial (Tribunal o Corte Constitucional). Ver: ACOSTA DE LOS
SANTOS, Hermgenes. El control de constitucionalidad como garanta de la Constitucin. Universidad
APEC. Santo Domingo, 2010, p. 228.
(8) SAR SUREZ, Omar, Ob. cit., p. 844.
(9) Aunque valgan verdades, la negacin ha estado siempre incluso antes de que el TC lo dijera pues, siendo estrictamente textualistas, desde 1993, la Constitucin ya les negaba a los rganos de la administracin pblica a aplicar control difuso, en todo caso, lo que hizo el TC fue aclarar mediante una sentencia, una situacin
que, aunque implcita, quedaba en la nebulosa.
(10) Tribunal Constitucional del Per. Caso Defensor del Pueblo contra Concejo Distrital de San Juan de Lurigancho. Sentencia del 9 de enero de 2003. Exp. N 007-2001-AI/TC, f. j. 3.
(11) Si bien la sentencia aparece fechada como 14 de noviembre de 2005, no fue sino hasta el 24 de octubre de
2006 que la misma fue publicada.

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manifiestamente, bien por la
forma, bien por el fondo, de
conformidad con los artculos
38, 51 y 138 de la Constitucin.
Para ello, se deben observar los
siguientes presupuestos: 1) que
dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada
dentro de un proceso administrativo; 2) que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la
Constitucin(12).
El tribunal lleg a esta conclusin
bsicamente razonando que era intolerable que, arguyendo el sometimiento al principio de legalidad,
la administracin pblica aplique,
a pesar de su manifiesta inconstitucionalidad, una ley que vulnere
la Constitucin o un derecho fundamental concreto(13). A juicio del
tribunal, ello pona en entredicho
el principio de supremaca constitucional, pues de alguna manera se
estaba ubicando a la ley manifestada en el principio de legalidad
por encima de la Constitucin.
Luego, el TC emiti una resolucin
aclaratoria sobre dicho precedente
donde limit el ejercicio del control
difuso nicamente a los tribunales y rganos colegiados del Poder
Ejecutivo(14).
Sobra poner de manifiesto que el
referido precedente fue duramente cuestionado en la doctrina nacional e, incluso, entre los distintos
jueces y funcionarios de los distintos organismos administrativos del
pas. Por ejemplo, se cuestion que
el TC hubiera utilizado el artculo
38 del texto constitucional (el cual
establece que es un deber de todos
los peruanos el respetar, cumplir y
defender la Constitucin) para sustentar que nicamente ciertos
organismos de la administracin
pblica (tribunales y rganos colegiados del Poder Ejecutivo) puedan ejercer el control difuso, pues
siguiendo la lgica del artculo 38,
en realidad le correspondera a todo
ciudadano(a), funcionario(a), etc.,
aplicar el control difuso. Asimismo, se sostuvo que el TC, al dictar
el precedente Salazar Yarlenque no
habra respetado las reglas establecidas para dictar precedentes vinculantes. Con todo ello, y pese a lo
cuestionable de los argumentos formales y materiales (que no corresponden analizar aqu por cuestiones

Lo cierto y actual es
que a los rganos
de la administracin
pblica les est
prohibida la
posibilidad de ejercer
el control difuso
en el marco de los
diversos procesos
administrativos que
conocen.
de objeto y espacio), lo cierto es
que el TC haba fijado una posicin ms o menos clara al fijar que
el control difuso s era permisible
a ciertos mbitos de la administracin pblica.
Ciertamente, el TC tambin trat
de establecer lmites; los cuales se
pueden resumir en las tres consideraciones siguientes: que la aplicacin del control difuso sea relevante para la resolucin de la
controversia planteada; que el ejercicio de dicho control se aplique
solamente a pedido de parte siendo
excepcionalmente la aplicacin ex
officio cuando se advierta que una
ley va en contrava de la jurisprudencia del TC o de sus precedentes vinculantes, y que la ley materia de cuestionamiento no pueda ser
interpretada de conformidad con la
Constitucin.
Las principales objeciones a estos
lmites fueron diversas; en el caso
del tercer lmite que anotamos,
es una obviedad ms que un lmite, pues es sabido que el control de
constitucionalidad solo puede ser
ejercido cuando se han agotado todas las formas interpretativas de la
norma y, solo cuando no se ha podido encontrar una interpretacin
conforme a la Constitucin, procede la aplicacin del control. En el
caso del segundo lmite el cuestionamiento fue que, en puridad,

un escenario en el cual un tribunal administrativo u rgano colegiado del Poder Ejecutivo aplique
de oficio el control difuso cuando
note que una norma infraconstitucional est divorciada con la jurisprudencia constante del TC o alguno de sus precedentes vinculantes,
no se estara hablando de control
difuso en estricto rigor, pues lo que
se estara haciendo es seguir solamente lo que el TC ha interpretado, lo cual, antes que ser una facultad es una obligacin incluso
desde antes del precedente Salazar Yarlenque. Es decir, no se realizara un juicio valorativo propio
por parte de los rganos administrativos (lo que implica el ejercicio
del control difuso), sino que estaran siguiendo un deber de acatamiento de las decisiones (previamente adoptadas) que el TC haya
tomado en cualquier tipo de proceso constitucional(15).
Esta serie de cuestionamientos al
razonamiento del TC (y otros tantos no tratados aqu) fueron los que
en gran medida contribuyeron a
que durante mucho tiempo la comunidad jurdica rechazara la posibilidad del control difuso en sede
administrativa, lo cual no significa que otro sector importante de la
doctrina nacional, e incluso jueces
y rganos administrativos, s hayan
estado de acuerdo con lo marcado
en Salazar Yarlenque.
4. La segunda negacin
Como dejamos constancia en la introduccin de este artculo, en el ao
2014, luego de ocho aos del precedente Salazar Yarlenque, el TC (con
una nueva conformacin) emiti el
precedente vinculante Consorcio
Requena, mediante el cual sostuvo
que bajo ninguna circunstancia los
tribunales administrativos tienen la
competencia, facultad o potestad de
ejercer el control difuso dado que
no son rganos jurisdiccionales ni

(12) Tribunal Constitucional del Per. Caso Ramn Hernando Salazar Yarlenque. Sentencia de 14 de noviembre
de 2005. Exp. N 3741-2004-AA/TC, f.j. 50.
(13) Tribunal Constitucional del Per. Caso Ramn Hernando Salazar Yarlenque. Sentencia de 14 de noviembre
de 2005. Exp. N 3741-2004-AA/TC, f.j. 12.
(14) La referida Resolucin Aclaratoria, aunque fechada el 13 de octubre de 2006, fue publicada el 6 de noviembre de 2006.
(15) Cfr. Tirado Barrera, Jos. El control difuso de la constitucionalidad de las leyes por parte de la Administracin Pblica en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Grijley, Lima, 2008, p. 73.

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forman parte del Poder Judicial(16),
dejando as sin efecto el precedente
Salazar Yarlenque.
Las razones que esgrimi el supremo intrprete constitucional fueron
tanto de forma (al cuestionar que el
precedente Salazar Yarlenque no se
dio siguiendo las reglas para el dictado de precedentes vinculantes),
como de fondo (al cuestionar que
la interpretacin que de los artculos 38; 51 y 138 se haba hecho en
Salazar Yarlenque no era adecuada,
entre otras cuestiones).
Evidentemente, una decisin de tal
naturaleza no demor en causar polmicas, pues se dijo que mediante lo establecido en el precedente
Consorcio Requena se estaba obligando a los rganos de la administracin estatal a que, ante una norma infraconstitucional, la apliquen
(bajo el sometimiento al principio
de legalidad) a sabiendas de que
es inconstitucional. Es decir, se les
pona en la situacin de tener que
actuar legal pero inconstitucionalmente, antes que actuar ilegalmente pero constitucionalmente; hasta
cierto punto, como con algunos matices dijo Alfredo Bullard, se estaba poniendo a Kelsen de cabeza(17).
Por otro lado, ms que fundamentar
la no procedencia del control difuso
en sede administrativa, el TC opt
por desvirtuar la fundamentacin
hecha en Salazar Yarlenque. Por
ejemplo, cuestion la interpretacin
amplia dada por el entonces tribunal al artculo 138 del texto constitucional, sealando que los alcances de esta disposicin en el mejor
de los casos pueden ser extensivos a
todos los que desempeen una funcin jurisdiccional, por mandato de
la Constitucin(18). Luego de dicho
eso, el TC subraya que, en consecuencia, no es predicable el control
difuso en sede administrativa, pues
el artculo 138 no lo contempla. Sin
embargo, es cuestionable que el TC
haya inferido una prohibicin (del
control difuso en sede administrativa) a travs de la interpretacin de
una norma constitucional ms bien
obligatoria (en el sentido de que lo
que hace es establecer una obligacin para el PJ; obligacin de preferir la Constitucin ante una norma
de rango legal o inferior).
En otras palabras, lo que hace el
artculo 138 es establecer una

70

La llamada doctrina
del control de
convencionalidad se
puede conceptualizar
como aquella obligacin
que tiene toda
autoridad estatal de
evaluar la conformidad
de la normativa
nacional con los
estndares establecidos
en la CADH.
obligacin de ejercicio de control
difuso para el Poder Judicial. As
las cosas, es viable tener en cuenta
que con las premisas expuestas por
el TC en el caso del Consorcio Requena, la conclusin podra ser, en
el mejor de los casos, que para los
rganos administrativos no es obligatorio el ejercicio del control difuso, lo que equivaldra a un permiso para no ejercer dicho control
pero, en lo absoluto, sera una prohibicin constitucional de tal facultad(19). Adems, ante el argumento
de que en dicho artculo constitucional no se contempla a la administracin pblica como sujeto facultado para el ejercicio del control
difuso, cabra preguntarnos vlidamente: Por qu en el Captulo VIII
de la Constitucin dedicado al Poder Judicial se tendra que hablar de
los rganos administrativos?
Pues bien, ms all de lo rebatible
de la argumentacin del caso del
Consorcio Requena, lo cierto y actual es que a los rganos de la administracin pblica les est prohibida la posibilidad de ejercer el
control difuso en el marco de los
diversos procesos administrativos
que conocen.
En cualquiera de los casos existen riesgos, es decir, en el caso de
aceptar el control difuso existe el

riesgo de que los rganos administrativos excedan sus facultades y


comiencen a inaplicar leyes a diestra y siniestra causando un caos en
el sistema en pro del control de
constitucionalidad. Pero tambin
es cierto que en la situacin actual
(de negacin) el riesgo es que, ante
una norma inconstitucional, el administrado que es quien finalmente va en busca de tutela de sus derechos tenga que soportar lo que
significa transitar de los rganos
y/o tribunales administrativos hasta el Poder Judicial, para recin ver
garantizados sus derechos.
Por ello es que, a manera de imaginar una solucin ante la situacin
vigente, en el apartado siguiente
propondr el control de convencionalidad, como una alternativa vlida ante la atadura que significa
para los rganos administrativos el
no poder aplicar el control difuso
de constitucionalidad. La propuesta
siguiente, cabe precisar, es preliminar y perfectible y, como toda propuesta busca, ms que cerrar el debate, generarlo.
III. EL CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD EN
SEDE ADMINISTRATIVA:
SOLUCIN O PROBLEMA?

Con la globalizacin y el desarrollo


del derecho se han gestado revoluciones intelectuales en las formas
tradicionales de entender conceptos, tales como Estado; bloque
de constitucionalidad; supremaca constitucional; soberana,
etc. Es as que actualmente es inconcebible que el nico parmetro medible existente para la salvaguarda de los derechos y libertades
de las personas se agote en la Constitucin y lo que de ella interpreta
el TC. Por ello, se han creado los
sistemas regionales de proteccin
de derechos humanos (al margen

(16) Tribunal Constitucional del Per. Caso Consorcio Requena. Sentencia del 18 de marzo de 2014. Exp.
N 04293-2012-PA/TC, ff.jj. 33 y 34.
(17) Cfr. BULLARD G., Alfredo. Kelsen de cabeza: verdades y falacias sobre el control difuso de las normas
por las autoridades administrativas. En: Themis. N 51, 2005, p. 82 y ss.
(18) Tribunal Constitucional del Per. Caso Consorcio Requena. Sentencia de 18 de marzo de 2014. Exp.
N 04293-2012-PA/TC, f. j. 33.
(19) Cfr. MEDINA VALENCIA, Hugo. Rquiem por el control de constitucionalidad de las normas por la administracin pblica. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 189. Gaceta Jurdica, 2014, p. 42.

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del sistema universal): hay uno
en Europa(20), otro en frica(21) y,
por supuesto, tambin lo hay en
Amrica(22).
As, en nuestro continente tenemos
el Sistema Interamericano de Derechos Humanos creado en el marco de la OEA con dos organismos
principales como lo son la Comisin y Corte Interamericanas de
Derechos Humanos (CIDH y Corte IDH, respectivamente). Sin intenciones de detallar en este artculo las funciones especficas de cada
una, lo importante es que la Corte
IDH (a la que el Per le ha reconocido competencia contenciosa) es
el organismo supranacional encargado de conocer sobre las violaciones a derechos humanos cometidas
por los Estados en incumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas por virtud de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (en lo sucesivo, CADH),
y de otros tratados en materia de
derechos humanos que le otorguen
competencia que los Estados hayan
ratificado dentro de la OEA(23).
En dicho escenario es que a finales
del ao 2006, la Corte IDH empez
a desarrollar la llamada doctrina del
control de convencionalidad(24)
que se puede conceptualizar como
aquella obligacin que tiene toda
autoridad estatal, en el marco de
sus funciones, de evaluar la conformidad de la normativa nacional,
que aplican en los casos concretos,
con los estndares establecidos en
la CADH y en la jurisprudencia de
la Corte IDH. Es decir, contrastar
la conformidad del derecho interno
con el derecho regional de los derechos humanos.
En una primera fase, la Corte IDH
sostendra que el control de convencionalidad era predicable solo
para el Poder Judicial(25). No obstante, actualmente la doctrina del
control de convencionalidad ha
sido perfilada jurisprudencialmente por la misma Corte IDH hasta
sostener que todas las autoridades
y rganos de un Estado Parte en la
Convencin tienen la obligacin de
ejercer un control de convencionalidad(26). Esto es, que ya no solo el
Poder Judicial del Estado ni los que
materialmente ejercen funciones
jurisdiccionales estn en la obligacin de aplicar el control de convencionalidad, sino que, tambin

Los rganos
administrativos,
ante la imposibilidad
de ejercer el
control difuso de
constitucionalidad,
estn habilitados para
ejercer, entonces,
el control difuso de
convencionalidad.

deben hacerlo los dems rganos


estatales.
Este estndar relativamente nuevo
supone que toda autoridad estatal,
ya sea legislativo, judicial, ejecutivo e incluso organismos constitucionalmente autnomos, en todos
sus niveles, queda sujeta a la verificacin de las normas internas con
la CADH y la interpretacin jurisprudencial que de este instrumento internacional haga la Corte IDH.
La consecuencia de este control
difuso de convencionalidad es que
si el juez; tribunal u rgano administrativo; legislador o incluso
magistrado del TC encuentra que
una norma nacional no se halla en
consonancia con la CADH y la interpretacin que de ella ha realizado el mximo tribunal regional,
deber inaplicarla, sustituyndola
por el estndar supranacional. Incluso la Corte IDH ya ha sido enftica al sostener que este control
de convencionalidad se debe ejercer respecto de la propia constitucin, lo que ha llevado a pases
como Chile o Barbados a modificar determinados artculos de sus

respectivas constituciones por ser


inconvencionales.
Ciertamente esto supone muchas
resistencias e invita, indudablemente, a la discusin clsica sobre
la supremaca del derecho internacional de los derechos humanos o
del derecho constitucional en los
Estados. Lo cierto es que un planteamiento de tal naturaleza sobrepasa los modestos fines de este
artculo, sin embargo, como ya
anot en otra oportunidad citando
al profesor Mathias Herdegen, en
cierto modo la dinmica actual del
derecho internacional de los derechos humanos ha encogido el mbito de accin estatal(27), lo cual,
antes que suponer una relacin de
superioridad normativa entre derecho interno o derecho internacional, debe asimilarse como que el
derecho internacional de los derechos humanos pasa a ser parte del
derecho interno, indubitablemente, al obligarse los Estados internacionalmente mediante tratados y
protocolos.
Dicho esto, arribar a mi propuesta
(aunque a estas alturas ya debe inferirse), y es la siguiente: los rganos administrativos ante la imposibilidad de ejercer el control difuso
de constitucionalidad por lo plasmado en el precedente del Consorcio Requena, estn habilitados para
ejercer, entonces, el control difuso
de convencionalidad. Ello en razn
a que en primer lugar, la Corte IDH
obliga a ejercer tal control tanto a
jueces como a toda autoridad pblica estatal y, en segundo lugar, porque no hacerlo supondra eventualmente que el Estado sea encontrado

(20) Me reero al Sistema Europeo de Derechos Humanos cuyo ente supervisor es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
(21) Me reero al Sistema Africano de Derechos Humanos cuyos entes supervisores son la Comisin y Corte
Africanas de Derechos Humanos y de los Pueblos.
(22) Se hace referencia al Sistema Interamericano de Derechos Humanos creado en el marco de la Organizacin
de Estados Americanos (OEA) cuyos entes principales de supervisin son la Comisin y Corte Interamericanas de Derechos Humanos.
(23) Cabe precisar que la funcin de la Corte IDH no se limita a la contenciosa, teniendo tambin funciones consultiva (para emitir opiniones consultivas); preventiva (para solicitar la adopcin de medidas provisionales a
los Estados), y ejecutiva (para supervisar el cumplimiento de sus sentencias).
(24) La primera vez que la Corte IDH hizo referencia al control de convencionalidad: Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de
setiembre de 2006. Serie C N 154, prr. 124.
(25) Cfr. Corte IDH. Caso Boyce y otros vs. Barbados. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 20 de noviembre de 2007. Serie C N 169, prr. 78.
(26) Corte IDH. Caso Norn Catrimn y otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Mapuche) vs. Chile.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 29 de mayo de 2014. Serie C N 279, prr. 436; Caso de Personas Dominicanas y Haitianas Expulsadas vs. Repblica Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia del 28 de agosto de 2014. Serie C N 282, prr. 497.
(27) Cfr. BOLAOS SALAZAR, Ricardo. Los efectos nacionales de la sentencia interamericana. En: Gaceta Constitucional. Tomo 92. Gaceta Jurdica, Lima, 2015, pp. 225-229.

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 27 / MARZO 2016

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PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA


responsable internacionalmente por
violaciones a derechos humanos.
Si lo analizamos desde la perspectiva adecuada, veremos que para el
Estado ms que una opresin tirana por parte del tribunal regional de
proteccin de derechos humanos, el
control de convencionalidad supone una oportunidad para garantizar
derechos humanos en sede interna
antes que verse forzado a responder ante la instancia interamericana. De ah que mi inclinacin en
favor del control difuso de convencionalidad tenga un doble objetivo:
de proteccin al ciudadano (administrado desde la perspectiva de la
administracin pblica) y, de prevencin de responsabilidad internacional estatal.

el control difuso de convencionalidad, una va alterna para que los


rganos administrativos, en ejercicio de sus funciones, puedan cumplir con su verdadero fin ltimo
que no es en realidad en un Estado moderno el acatamiento de
la ley a ciegas, sino la salvaguarda
de los derechos y libertades de los
administrados. Ms all de la clara tendencia hacia las teoras subjetivas de la administracin pblica28 a la que parece orillarse el TC
en el precedente Consorcio Requena, lo cierto es que no podemos ni
debemos perder de vista que detrs

de toda esta discusin hay un fin: la


proteccin de la persona humana,
del administrado, del ciudadano(a)
o comoquiera que se le entienda.
La propuesta plasmada, evidentemente, puede ser pulida y en honor
a la verdad se pueden apuntalar lmites. Los miedos ante un control
difuso de convencionalidad en sede
administrativa son los mismos que
los surgidos ante el control difuso de constitucionalidad. Pero creo
que esos miedos no deben hacernos
negar el control, sino nicamente,
delimitarlo adecuadamente.

IV. CONCLUSIONES

En este breve artculo sencillamente he querido proponer, con

72

(28) Para mayor abundamiento sobre las teoras que explican la naturaleza de la administracin pblica, vase:
ABRUA PUYOL, Antonio. Delimitacin jurdica de la administracin pblica. Palestra, Lima, 2010.

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