Ballón Aguirre, Francisco - Introducción Al Derecho de Los Pueblos Indígenas PDF

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Francisco Balln Aguirre
Introduccin al
Derecho de los
Pueblos Indgenas
Lima, setiembre 2003
Introduccin al Derecho de los Pueblos Indgenas
Francisco Balln Aguirre y Defensora del Pueblo

Jr. Ucayali 388, Lima 1, Per
Telfono: (51-1) 4267800
Fax: (51-1) 4267889
Internet: www.defensoria.gob.pe
E-mail: defensor@defensoria.gob.pe
Editor: Pablo De la Cruz Guerrero
Programa de Comunidades Nativas
Impresin: Visual Service SRL
Telfono: 4424423
Segunda edicin
1,000 ejemplares
Lima, Per, setiembre 2003
Depsito legal: Registro N 1501162002-5616
Esta publicacin ha sido posible gracias al apoyo del Instituto Humanista para la
Cooperacin con los Pases en Desarrollo (HIVOS) - Servicio Holands de Cooperacin
al Desarrollo (SNV).
A Julin
Un postulado poltico puesto en marcha por mtodos y sensibilidad indgenas -sea comunista o burgus tal postulado-, conduce fatalmente a formas
aborgenes de Estado. Leyes y fenmenos son stos
que debemos recordar todos los das. No hay que
seguir olvidndolos o desconocindolos.
Csar Vallejo
ndice
Pgina
Presentacin
Prlogo
1.
Los temas y los problemas del derecho a existir

1.1. El derecho invisible
1.2. Cultura, etnicidad y racismo
1.3. Apenas un primer orden
2.
Los antecedentes: la tesis del agotamiento, de la representacin

y la peruanidad de los pueblos indgenas
2.1. Si los pueblos indgenas no existieran ... habrs de considerar,
cristiano, esta ley de Dios ...
2.2. El agotamiento o la representacin
2.3. La peruanidad de los pueblos indgenas
2.4. El defecto estatalista
3.
La comunidad, sujeto del derecho indigenista

3.1. El efecto: la interdiccin perpetua
3.2. El proceso espaol
3.3. El ombligo del mundo jurdico
3.4. Sobre Pueblos e Indgenas en el Derecho Internacional
3.5. Los pueblos indgenas en las constituciones latinoamericanas
4. La pluralidad cultural y tnica del Per

4.1. Pluralismo, multiculturalidad y contra-ciudadanos
4.2. La accin afirmativa de la igualdad
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4.3. Error de comprensin culturalmente determinado

4.4. Minora y minoras tnicas
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5.
La discriminacin racial y las comunidades afroperuanas

5.1. La no-discriminacin, el racismo y la raza inexistente
5.2. Una definicin que siendo amplia es insuficiente
5.3. Las comunidades afroperuanas
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6.
El Derecho de los Pueblos Indgenas peruanos

6.1. Quiz el derecho a existir, por evidente, sea el menos visible?
6.2. La cuestin del lmite: la condicin de peruanidad de los
pueblos y la ciudadana de sus miembros
6.3. La autodeterminacin y el fin de la historia de la secesin?
6.4. El concepto indgena de territorios y el territorio del Estado
6.5. El derecho al patrimonio y a los recursos naturales
tradicionalmente utilizados
6.6. Derechos polticos de los pueblos indgenas
6.7. El derecho a tener (o no) un sistema formal de resolucin
de conflictos
6.8. Los derechos de los pueblos indgenas peruanos en una
Constitucin reformada
6.9. El derecho a la consulta previa
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Eplogo
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Notas
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Bibliografa
153
Presentacin
Cuando en noviembre del ao pasado decidimos la publicacin de la Introduccin al Derecho de los Pueblos Indgenas de Francisco Balln Aguirre, sabamos
del valor acadmico y pedaggico que esa edicin tena. Transcurridos varios
meses de su circulacin hemos sido alentados por una demanda que sobrepas los
ejemplares impresos en aquel momento. Confirmando nuestros comentarios a la
primera edicin nos sentimos ahora muy bien acompaados con las opiniones de
quienes son la razn de nuestro trabajo: las comunidades, los pueblos indgenas
y sus organizaciones representativas. A los pueblos y comunidades olvidados por
el Per formal, la Introduccin al Derecho de los Pueblos Indgenas les est siendo
til tanto para afianzar sus justos reclamos, como para facilitar sus programas de
capacitacin y difusin de los derechos que les corresponden. Pero tambin, este
pequeo libro, ha servido a los espacios acadmicos de varias universidades tanto
en Lima como en provincias; asimismo, a organizaciones no gubernamentales y
a organismos pblicos vinculados al tema
Ahora bien, nosotros encontramos una profunda coincidencia entre las personas que son miembros de los pueblos indgenas, descritos por Francisco Balln
como despojados de sus derechos, invisibles para el sistema jurdico, y a quienes
la Comisin de la Verdad y la Reconciliacin ha sealado como las vctimas ms
numerosas de la violencia de los ltimos aos. No es una casualidad que ambas
perspectivas expresen desde distintos enfoques, sus diagnsticos complementarios acerca de la raz de la violencia, y muy especialmente, en el sealamiento de
quienes deben ser los ciudadanos con los que el Per oficial deber reconciliarse.
Quiz una manera de hacerlo -al menos en parte- consista en incluir sus derechos
en un nuevo marco de real pluralismo jurdico y poltico. De modo que, abierta y
francamente ellos sean considerados por una democracia y un sistema jurdico
nacional, autnticamente peruanos.
Por otra parte, esta segunda edicin permite enmendar algunos mnimos
errores que su antecedente contena. A nuestra sugerencia se han ampliado los
comentarios al derecho de consulta previa dndole un apartado propio, en el

acpite 6.9; asimismo, se ha reubicado el referido a la definicin de pueblo indgena de la Ley 27811 en el acpite 3.3, dndole una mayor extensin, y se ha
incorporado un anlisis comparativo de las Constituciones latinoamericanas en el
acpite 3.5.
Para esta empresa hemos contado con la colaboracin del Instituto Humanista
para la Cooperacin con los Pases en Desarrollo (HIVOS) - Servicio Holands de
Cooperacin al Desarrollo (SNV, quienes hacen -nuevamente- posible esta edicin.
Lima, setiembre del 2003
Pablo De la Cruz Guerrero

Jefe del Programa de Comunidades Nativas
Defensora del Pueblo
Prlogo
Un libro es siempre una obra trunca. Un esfuerzo frustrado sin completar su

objetivo al no lograr dar forma a una materia que se expande sobre s misma y
retorna a su inevitable consistencia. A fin de cuentas, es un intento para volver
al impulso -deseo?- inicial. Es la suma de otras bsquedas y otras prdidas que
se deben a su propia lgica y sentido. Muchas personas cuyos nombres debieran
acompaarme compartieron conmigo su esfuerzo intelectual. Amigos que estn
presentes a travs de estas pginas y deben saber lo mucho que me han ayudado
y acompaado en este salto al vaco de la escritura. Ese abismo que la generosa
hospitalidad de las seoras nomatsiguengas logr llenar hace unos aos y que
revivi en m el deseo de reiniciar una tarea olvidada.
Posiblemente sea ese el sentido final de estas pginas, devolver el texto a sus
verdaderos autores. Recuerdo a la familia de Daniel Charete que ha defendido con
la vida de sus hijos, las migajas de tierra que el elefante estatal les titul. A pesar
de nuestra distancia, bien se podra decir que el libro es de ellos y de otros que como
ellos, estn -en este momento- luchando por su causa con entereza y orgullo.
Mi gratitud a Pablo De la Cruz Guerrero, sin cuya intervencin, paciencia y
colaboracin stas letras continuaran en un archivo a la espera de algn virus que
las elimine. A l se deben la mayor parte de las correcciones al texto original.
Seguramente, la vieja amistad con el Defensor del Pueblo, Walter Albn Peralta,
ayud a la decisin final de publicar el libro y compromete mi reconocimiento a
l y a la Defensora del Pueblo del Per. A mi hermano Enrique su invalorable
ayuda. A la Agencia Espaola de Cooperacin Internacional, HIVOS y SNV de
Holanda, que apoyaron esta empresa editorial que, de otro modo, no habra sido
posible. Tambin este agradecimiento es para Alfredo Prado, Presidente del CIPA
y a Mnica Ruiz de Castilla. A mi amigo Flix Luna Vargas, de la Comisin Andina
de Juristas, con quien conversamos sobre este tema en muchas ocasiones. As
mismo, a todos los miembros de la Mesa Nacional de Pluralismo Jurdico, con
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quienes en varias ocasiones pensamos estos asuntos y sin proponrselo -o tal vez
s?- me incentivaron a continuar esta reflexin.
Esta es una introduccin a la temtica jurdica del derecho de los pueblos
indgenas. Bajo esa palabra entiendo a la preparacin para llegar al fin que uno
se ha propuesto, en este caso, explicar el derecho de los pueblos indgenas. Generalmente este es un asunto implcito en las exposiciones de manera que se presentan las interrogantes como si ellas fueran respuestas. Son los derechos de los
pueblos indgenas derechos culturales?, un Estado que se declara pluri-cultural
resuelve la situacin jurdica indgena?, son derechos de minoras?, se trata de
derechos tnicos?, corresponden a la igualdad racial?... De modo que era necesario un camino algo extenso para lograr desentraar y eviscerar el objetivo. En
cierto modo, la escritura es como una operacin a veces quirrgica y a ratos burda,
donde la tinta suple a la sangre y las ideas a los rganos en funcin de ver entre
ellos y a travs de ellos, su razn de ser.
Una buena parte de las ideas de este texto, se gestaron en las reuniones
promovidas por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos, entre los aos
1988, 1992 y 1993 que originaron como resultado el documento colectivo titulado
Los Derechos de los Pueblos Indgenas. Documento para discusin, impreso en
Costa Rica el ao 1992 pero muy poco difundido. Refieren, adems, a los escritos,
De la Comunidad Cultural a la Comunidad Poltica: El Derecho de los Pueblos a
Existir presentado en el I Curso Especializado en Derechos Humanos de la
Regin Andina, en Bogot, Colombia, en octubre del ao 1993. Igualmente, a El
derecho de los pueblos indgenas y el derecho del Estado, elaborado para el
Seminario Latinoamericano sobre Derecho Constitucional Indgena, el ao 1995.
Adems, a los Pueblos Indgenas: en vano y en serio publicado en Cuadernos
Andinos, en Lima, el ao 1999. No obstante, la construccin central del contenido
de este libro es totalmente nueva.
Lima, noviembre del ao 2002
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1. Los temas y los problemas

del derecho a existir
1.1. El derecho invisible

Las preguntas sobre los derechos de los pueblos indgenas (derechos culturales?, derechos de minoras?, derechos tnicos?, derechos raciales?) suelen
contestarse de modo que las premisas en las que se apoyan sus argumentos
quedan sin explicacin. Ideas respecto a la cultura, a las etnias, a las razas, a las
minoras etc. se acomodan silenciosamente en los escritos y discursos, tal como
si de ellas se desprendieran nociones neutrales, naturales, un orden de ideas
plenamente sintonizado. Nada ms equivocado y contraproducente al desarrollo
de la teora jurdica del derecho que la mezcolanza temtica a gusto del expositor.
En las siguientes lneas el lector encontrar un primer orden referido a los
temas y problemas involucrados en el derecho indgena, el cual es un paso
necesario para una amplia comprensin del tema.
La palabra que plantea el derecho fundamental de los pueblos ancestrales
peruanos, es el verbo existir. De esa matriz conceptual provienen o se agotan todas
las capacidades y competencias jurdicas indgenas. En efecto, el axioma en que
se apoya cualquier derecho para tener contenido es que el sujeto quien lo reclame
exista; si ese sujeto desaparece, su derecho simplemente se convierte en virtual
o anacrnico. Tal es la cuestin central a ser debatida aqu: la conculcacin del
derecho de los pueblos indgenas acarrea inevitablemente la desaparicin del
sujeto concernido y el derecho mismo -como justicia, norma o hecho social- deja
de tener entonces valor alguno, es apenas una cscara, una grafa sin sentido. Esa
invisibilidad del sujeto jurdico puede estar, a su vez, sustentada en la creencia
oficial u oficiosa, ampliamente transmitida por los medios de comunicacin masiva,
que los pueblos indgenas desaparecieron y que hoy en da, queda de ellos solamente una construccin idealizada en la mente de personas fantasiosas o anacr-
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nicas. Para quienes as piensan, no hay realidad indgena alguna que los motive
a ver ms all de las narices de un Per mestizo pleno de homogeneidad.
Tal vez alguien imagine que el derecho de los pueblos indgenas es una suerte
de regreso al Tawantinsuyo, o el establecimiento de privilegios racistas, o la
divisin del Per en cantones... una multitud de temores, medias verdades, antipatas, intereses, ignorancia, creencias polticas, racismo y sentido comn
afiebran las objeciones contra el derecho indgena. En su provincialismo conceptual, no pueden explicarse el por qu la ONU o la Repblica Federal de Argentina
o Noruega, los consideran en su legislacin. Precisamente, por que la resistencia
tiene mucho de irracional, es que remover los prejuicios resulta una tarea ardua
que requiere repasar -con un grado de paciencia- los muy diversos asuntos que,
para bien o para mal, se hallan involucrados.
A lo largo de nuestra historia grandes fuerzas coincidieron en el mismo propsito de negarles capacidad jurdica a los pueblos indgenas. Los pueblos indgenas y sus integrantes, deberan ser absorbidos por la ventosa jurdica occidental
y consecuentemente, tendran que dejar de ser lo que eran: sujetos de su propio
derecho. As, desde la perspectiva del dominio que inicia el Estado colonial, la
interdiccin del derecho indgena era una condicin bsica de su propia existencia
institucional, principio asumido de inmediato por el Estado republicano. Es cosa
bien sabida que el pueblo autctono, fuente de los derechos indgenas, fue transformado, desfigurado, eliminado o fantasmagorizado en la prctica de la administracin colonial. Muchos pueblos fueron exterminados de raz; otros, apenas afortunados, lograron sobrevivir sobre las picotas, emparedamientos, gemonas y
garrotes. En buena cuenta, el poder-existir de los pueblos en situacin de exterminio dependi de otras instancias: de los procesos de resistencia ajenos al derecho negado. La pirca jurdica efectiva que los unci fue el genocidio, uno de los
mayores holocaustos registrados por la historia humana, y frente a ella debieron,
bajo innumerables escaramuzas ora individuales, ora colectivas o batallas militares, ganar su presencia, perdurar. Muchos pueblos no lograron sobrevivir. No les
fue posible superar la depredacin y pasaron a formar parte de las mesnadas de
vctimas, despojos de una humanidad despedazada en civilizaciones aventadas
por los motores imperio-coloniales. Desde la Colonia el Estado re-crea lo indgena
a imagen y semejanza de un status jurdico diminuto.
Alegar entonces derechos para los pueblos vctimas del exterminio es irrelevante, extemporneo, inconducente. Es sobre todo una empresa intil para los
pueblos indgenas que han dejado de existir por razones jams inocentes y que
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ningn derecho podr reponer. Pero para los pueblos sobrevivientes, pueblos
velados, hechos invisibles a la fuerza y condenados a vestir las hopalandas
jurdicas que la piedad del Estado paternal les proporciona, el reconocimiento de
su identidad en cuanto colectividad circunscrita, es la condicin misma de su
afirmacin en la globalizacin. Esta es la conditio sine qua non de la que pende la
vigencia misma del derecho indgena. Las cifras son aterradoras. Segn todas las
tesis la poblacin indgena al momento del descubrimiento era de varios millones. Sea cual fuera la cifra exacta, la magnitud de los hechos es sobrecogedora pues
pueblos indgenas completos desaparecieron para siempre. Por ejemplo en el Per,
se ha calculado que a la llegada de Pizarro, una poblacin de unos 15 millones de
habitantes para el Tawantinsuyo y el estudioso Markham, en 1864, public una
relacin de nombres de tribus selvticas del Per y daba por extinguidas a 20. En
Brasil, segn datos de Darcy Ribeiro, a principios de siglo existan 200 grupos
indgenas amaznicos que, en 1957, llegaban apenas a unos 87 pueblos1/.
Ante esos datos, de qu sirven las elevadas teoras y los vocingleros derechos
cuando pareciera que la naturaleza de las normas fuera su constante violacin?
De qu le sirve su ttulo de propiedad a la comunidad Centro Tsomabeni, a orillas
del ro Ene, cuando su territorio ha sido invadido a vista y paciencia de todas las
autoridades y de todos los reclamos y protestas elevados? Esos ttulos, esa
propiedad, esos pomposos textos devolvern la vida a los miembros de la familia
Charete que lucharon a solas en defensa de sus tierras? Si los estndares de
vigencia de las normas jurdicas varan en funcin de las personas y las localidades, qu pueden esperar los indgenas del Estado? Acaso la historia de la
burocracia registra que algn funcionario haya sido removido, amonestado, sancionado, sealado o responsabilizado por una sola partcula de la montaa de
derechos nativos violados? Ese mismo Estado que reclama para s ser la nica
fuente de derechos, promueve, consiente o tolera la violacin permanente de las
normas jurdicas por l mismo establecidas. Por ello, no nos adormece ninguna
candorosa relacin con un derecho tantas veces reeditado en lujosas compilaciones y, sin embargo, permanentemente incumplido, manipulado, retaceado,
olvidado y pisoteado cuando debi tomarse accin para que los ms humildes
ciudadanos recibieran lo que en los escritos les corresponde. Pese a todo, no es
iluso de nuestra parte hablar del derecho de los pueblos indgenas. Ni nos resulta
contradictorio pensar que el estado de derecho debe alcanzar absolutamente a
todos para que todos alcancemos nuestro derecho. Cuando los derechos dejen de
ser el privilegio prctico de algunos, entonces empezar el imperio de la justicia
social igualitaria. A esa soberana del derecho integral, como un camino posible
para los peruanos indgenas o no, en el siglo 21, corresponde ante todo el derecho
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a existir como pueblos indgenas y estas pginas no pretenden sino introducirnos

a su conocimiento.
La miopa interpretativa de hoy en da proviene de una contradiccin antiqusima entre los derechos originarios de los indgenas y los procesos coloniales
proyectados sobre el omnmodo derecho republicano. Pese a las apariencias y al
tiempo transcurrido, el Estado peruano no escapa a las consecuencias de las viejas
tensiones no resueltas, o resueltas parcial y defectuosamente. En el horizonte de
nuestro trabajo, se encuentran los pueblos indgenas como una realidad contempornea, con derechos tan actuales como cualesquier otro de los derechos humanos. Derechos no escritos ni bautizados en la pila del Estado pero s silenciosamente presentes en las pautas ideolgicas que, desde antes de la Revolucin Francesa
y precisamente con ella, alimentan la legitimidad de lo nacional peruano. Entonces, para poder develar hoy lo otrora evidente, no es necesario actualizar imposibles derechos imperiales o utopas jurdicas ms o menos literarias, sino precisamente, acabar con un ocultamiento y un disimulo insidiosos, evidentemente
contrarios a cualquier democracia, dando paso franco y abierto a la imagen plena
del rostro jurdico peruano.
Ahora bien, el sentido que tiene el enunciado pueblo indgena en el texto
que sigue, se refiere a una entidad generadora, de condiciones poltico-jurdicas
extremadamente altas, equiparables nicamente a los derechos que corresponden a la persona humana. Se trata de una categora especfica e inconfundible,
precisa e identificable por sus caractersticas y consecuencias particulares que
no se asimila, en modo alguno, a la idea de poblaciones, culturas, grupos
tnicos, minoras tnicas, comunidades campesinas o nativas, los otros,
las culturas originales. Dicha categora remite a un sujeto jurdicamente preciso -con derechos tpicos- que se distingue de otras realidades jurdicas y sociales. Con la palabra indgenas se cubre a una gran variedad de pueblos
propiamente dichos, andinos como el huanca y los quechuas, amaznicos como
los nomatsiguenga, con muy distintos lazos tendidos con la sociedad civil,
pueblos con profundas vinculaciones y otros llamados no contactados como
los isconahuas. Naturalmente, ningn pueblo usa como su nombre propio el
trmino indgena. Cada pueblo tiene su modo de llamarse a s mismo y reafirmar su identidad. Por ello, emplear las palabras indgenas u originarios o autctonos o ancestrales o nativos, es indiferente desde el punto de vista singular. El
ser indgenas u originarios o como prefiera llamarse a ese conjunto, supone que
todos ellos comparten una raz histrico-jurdica en comn: pre-existen al proceso de expansin colonial europeo.
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En ese orden de ideas, la raz de los derechos indgenas -y por ende de las
resistencias en su contra- proviene de que sus derechos estn legitimados en
virtud de su condicin de pueblos sobrevivientes al colonialismo. Pero esa sobre
vivencia histrica o social, empata con la teora jurdica que defini a los pueblos
como los generadores del Derecho y que origin los movimientos de emancipacin
colonial de Amrica. Al darse el paso del mundo del derecho divino de los reyes,
al mundo del derecho de los pueblos, nicamente era posible negar los derechos
indgenas sea incluyndolos en el pueblo en general (el pueblo peruano), o
desconociendo su existencia. La Repblica se construye sobre un derecho fundamentalmente laico que se debe al pueblo. De manera que los atributos jurdicos
modernos, no los tiene el Estado por serlo sino por recibirlos del pueblo y actuar
en su representacin. Es decir, que los derechos de todos los pueblos (y tambin
de los pueblos indgenas) derivan de un estatus jurdico nico y trascendental en
la teora del Derecho: del hecho poltico y social que concluy con los imperios de
ultramar y los dilatados efectos del colonialismo. Tal posicin jurdica es tan
altamente privilegiada que el Estado la considera un peligro para su dominio
cuando en su territorio la palabra pueblo abarca algo ms que a un pueblo (el
peruano en nuestro caso). Pero si hipotticamente, el derecho a existir les fuera
cabal y plenamente admitido a los pueblos indgenas peruanos, los proveera de
atribuciones y deberes especficos que nicamente ellos pueden ejercer.
Esos derechos abarcan, por ejemplo a la autodeterminacin limitada y la
autonoma administrativa interna, pero comprenden tambin deberes como el
de perpetuar la vigencia plena de los derechos humanos. Es evidente, a este
respecto, que los derechos de los pueblos se acentan para liquidar la cara
poltica de la dominacin, es decir, el colonialismo en todas sus formas. Los
derechos indgenas cuestionan la -no tan sutil- ausencia de pluralidad en la
representacin de intereses al interior del Estado y anteriores a ste. Derechos
anteriores pero no fatalmente contradictorios al Estado o a la Nacin. Son derechos constitucionales no escritos en la Constitucin Poltica peruana. Esta es
la cara actual de la cuestin: nos remite a pueblos indgenas de hoy en da en
un mundo jurdico moderno. Se trata entonces de derechos de los pueblos indgenas peruanos que no son otra cosa que la condicin de peruanidad completa,
el encuentro entre los procesos histricos que dieron forma a los actuales pueblos indgenas y los mecanismos poltico-jurdicos que los construyeron al
interior del sistema jurdico nacional. En suma, los pueblos indgenas en el
territorio del Estado peruano son y se reconocen ellos mismos, se identifican
como pueblos peruanos. En otras palabras, no reclaman la ejecucin de un
derecho abstracto de autodeterminacin en el sentido de secesin poltica, que
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les resulta contradictorio con una de sus caractersticas actuales como pueblos,
cual es, la de admitirse como parte del pueblo peruano que en un mismo territorio,
comparte una Nacin, un sistema jurdico y buena porcin de la misma cultura.
Adems de que los indgenas comparten una amplia gama de valores culturales
en comn con el resto de sus con-nacionales a despecho del culturalismo tan
proclive a ver toda expresin cultural como ejemplo de una diferencia radical. Que
el Estado niegue esa realidad o que esa Nacin se presente con visos etnocntricos,
no cambia el doble contenido moderno de la dinmica actual de los pueblos
indgenas; ellos son tanto indgenas como peruanos.
Desde el punto de vista de los derechos de un individuo, es decir de un
ciudadano, cuando l es un indgena, tiene la doble condicin complementaria
pero no una doble ciudadana. A su turno, el pueblo indgena, no es un ciudadano o una persona humana y tiene tambin la naturaleza de peruanidad e
indianidad complementarias.
Al igual que ocurre en el caso de Mxico, Ecuador o Bolivia, los esfuerzos de
los movimientos indgenas, se dirigen a democratizar las condiciones de su participacin en la Nacin y no a definir los medios de su secesin poltica (modos
en todo caso ajenos al derecho). La secesin es un acto poltico y militar amparado
en una razn jurdica que quiebra con el Estado precedente y crea un nuevo
Estado. Tal eventualidad es nicamente explorada por algunas vertientes pequeas sin mayor arraigo en el movimiento indgena. El desarrollo moderno del
carcter de lo indgena en la conformacin social de los pases latinoamericanos,
consiste en que se admita la doble condicin nacional (indgena-peruano) como
elementos simultneos.
Esa dualidad es -precisamente- una suerte de mestizaje real de la mayor
consistencia. La co-existencia de elementos que construyen un ser social antes
que la preeminencia de alguno a costa de borrar o negar los otros. Un Per
aparentemente homogneo (mestizo desde el punto de vista racial) se esgrime
para sepultarse en el costado indgena de la peruanidad. Lo que se desea en
verdad, es la re-formacin de los modos de la pluralidad de los nuevos y viejos
componentes que admiten al mismo tiempo peruanidad e indianidad, como
esferas relativamente compartidas, dependientes e ntimamente complementarias. Pero as como las viejas tesis de la autodeterminacin tienen que ser revisadas, tambin lo tiene que ser la teora del Estado democrtico moderno. En
especial en cuanto a la representacin poltica en los mecanismos ejecutivos y
legislativos de la Nacin.
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Estas son las dos grandes contradicciones aparentemente irresolubles: el

ciudadano que es -simultneamente- indgena y peruano, y el pueblo indgena
que tambin es parte indisoluble del pueblo peruano. Parece inexplicable que -la
condicin de democracia interna en el Per- implique abandonar la idea abstracta
y genrica del derecho homogneo, para acoderar en una perspectiva del derecho
peruano propiamente dicho. Es decir, un derecho acorde a las condiciones histrico-sociales peruanas y no forzado a la consonancia teortica de los alambiques
conceptuales que dominan el derecho basado en el clculo de conceptos.
En la teora tradicionalmente aceptada del derecho y del Estado, los derechos
de los pueblos preceden y originan los derechos de los Estados. Lo paradjico es
que, en la prctica, los Estados se sienten amenazados por los pueblos que
contiene en su territorio. Imaginan a todo pueblo como un rival dispuesto a
desembarazarse de ellos. Esta reaccin se basa en que la tesis de la autodeterminacin de los pueblos ha sido sacralizada en la fuente bautismal del derecho
estatalista: todo pueblo debe ser un Estado. Entonces, deriva la fatalidad: pueden
-deben?- crearse tantos Estados como pueblos existen. As la ecuacin de los
pueblos virtuales como Estados en larva o potencia, eleva la temperatura poltica
a un nivel volcnico.
La mayor complicacin resulta de la presencia, en un Estado, de varios
pueblos internos tal como en el caso peruano. La argamasa poltico-jurdica
llamada Estado, horrorizada, imagina en su logsfera constitucional que pudiera quebrarse como una galleta en los varios Estados independientes que esos
pueblos pudieran o debieran aspirar. De all entonces que, en los hechos, los
pueblos sean percibidos como una amenaza o se les niegue o se les camufle
con un ropaje (legal) superfluo. En el pensamiento tradicional, todo el nfasis
recae sobre la autodeterminacin como el derecho de los pueblos por antonomasia. Se presenta como un derecho absoluto, monoltico y estancado a los preceptos de los siglos 18 y 19. Una suerte de destino o calamidad que los pueblos
deben vivir o sufrir a toda costa.
Pero en el Estado subyace otro temor mucho menos doctrinario contra los
derechos de los pueblos indgenas. Proviene de la mala conciencia del despojo y
la arbitrariedad con la que se ha actuado contra ellos, precisamente a pesar y
contra las propias normas formalmente construidas y publicitadas en favor de
los indgenas. En este caso, la certeza de que la ley es letra muerta no inmuta a los
operadores del derecho pese a que, por ejemplo, todava varias comunidades esperan se aplique los preceptos de una norma constitucional de los aos veinte del siglo
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pasado que los declara propietarios de sus posesiones. La otra barrera formidable
la constituye el conjunto de los intereses econmicos privados que abarcan desde
las intocables empresas mineras y petroleras, las forestales (con sus ingenieros
bien dispuestos en el aparato gubernamental), los invasores (colonizadores?) de
toda laya, hasta los narcotraficantes con todas sus ramas y races.
Ahora bien, en el derecho indgena, en la discusin de sus contenidos y su
alcance, brota una variedad de temas que es indispensable distinguir para ver
con claridad el agua y el sedimento. No debe guiarnos un prurito acadmico o
un afn teortico, sino precisamente, lograr esquivar la confusin, evitar la
trivialidad y el constante cruce de caminos conducentes a una mezcolanza de
temas y problemas. Cuando en el anlisis se intenta fusionar una variedad de
fenmenos, hechos y realidades sociales, como si todos ellos respondieran al
mismo problema jurdico, se obstruye el encuentro de lo esencial. Con demasiada frecuencia en los derechos indgenas se entremezcla, por ejemplo, la composicin racial, cultural y tnica del pas, como si todos esos factores refirieran desde el punto de vista del derecho- al mismo asunto. Parecera que los derechos de los pueblos indgenas son un saco amplio donde caben todas, o casi
todas, las peculiaridades socio-culturales del pas. Una comisin de asuntos
indgenas pasa a ser... y afro-peruanos, sin pestaar. Los pisos ecolgicos
o las condiciones biolgicas de los ciudadanos son alegados para rellenar este
mundo incierto de los derechos de los pueblos indgenas. Tal entrevero, un
enredo de conceptos, es perjudicial para los pueblos indgenas pues desvirta
el fondo de sus reivindicaciones al disgregarlas en mltiples cuestiones secundarias, impertinentes, superficiales o antojadizas.
En tal encrucijada, nuestra intencin es que el lector cuente con por lo
menos un elemento objetivo para guiarse: apreciar la singularidad de las consecuencias jurdicas que se desprenden del derecho de los pueblos indgenas, en
contraste con otros asuntos que, con insistencia, se presentan como componentes del tema. Muy en especial lo racial, lo tnico y lo cultural. Es indispensable,
en nuestra opinin, precisar lo peculiar, lo tpico, lo propio, de cada campo del
derecho para desprender las herramientas jurdicas que son capaces de evitar su
violacin. Es decir, la complejidad de un fenmeno socio-jurdico nos puede
confundir por la presencia simultnea de varias violaciones de derechos sobre
la misma persona o grupo de personas. De manera que, esa concurrencia de
esferas de derechos, nos obliga a un anlisis de todas y cada una de sus capas.
Precisndose hoy en da, discernir entre los distintos modos en que la(s)
violacin(es) de derechos se encarna(n) sobre su objeto. Por ejemplo, la negacin
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del derecho personal de los indgenas a ser tratados como parte de un pueblo
legalmente reconocido, el trato racista contra ellos, la discriminacin escolar por
razones de idioma, su ubicacin laboral y salarial desprotegida... se presentan
simultneamente. Pero son asuntos de carcter jurdico distintos. Esas dimensiones pueden ser diferenciadas en razn del derecho y del sujeto interdictado.
Es decir, pueden analizarse segn la naturaleza de la violacin y la condicin
peculiar del sujeto o los sujetos afectados. La peculiaridad del derecho conculcado en el caso indgena, es que se cuestiona su derecho a existir como pueblo,
jurdicamente considerado. El derecho a ser pueblos no corresponde, insistimos,
a conglomerados tnicos o, grupos raciales, o gneros, o personas, o corporaciones, o minoras tnicas, o poblaciones, o comunidades, o culturas, o a
gentes que hablan algn idioma nativo, incaico o preincaico... El derecho a
existir como pueblos jurdicos es un atributo exclusivo de ellos.
1.2. Cultura, etnicidad y racismo

Ante transgresiones como por ejemplo el racismo, la situacin jurdica de los
indgenas como personas o como grupo humano, es semejante a la de otras
personas o grupos humanos. Las violaciones de los derechos humanos por razn
del racismo, encajan en la categora de discriminacin, pero una violacin del
derecho indgena a ser pueblo, no es una discriminacin propiamente dicha. Los
indgenas no se diferencian de otros sectores sociales cuando luchan contra la
discriminacin racial y buscan como resultado la igualdad. En cambio, como
pueblos su existencia legal cuestionada es una dominacin antes que una discriminacin, se lucha es por un estatus abolido, negado y que produce un espacio
minsculo al interior del Estado.
En cuanto a las comunidades culturales y tnicas, los indgenas tienen los
mismos derechos de expresin, preservacin y desarrollo cultural o tnico que
cualquier otra comunidad cultural o tnica del Per (por ejemplo la de origen
chino). Pero los derechos propiamente indgenas son aquellos que tipifican su
condicin de pueblos. Se realizan por virtud de esa condicin de pueblos que no
es compartida con otros sujetos colectivos de derecho. As, ese derecho a ser
considerados como pueblos, distingue el derecho indgena de los derechos de otros
sectores sociales culturales o tnicos. Una cultura y una etnia no pueden reclamar
autonoma o territorio en el sentido que lo hace un pueblo indgena. La cultura
no es un sujeto en s mismo, sino una cualidad de un grupo humano y la etnia
siendo un grupo humano con una cultura, no tiene el derecho que corresponde a
20
un pueblo indgena, requiere de una condicin de tipicidad: la de pre-existir al

Estado en el territorio. Las etnias naturalmente, tienen derechos pero esos no son
los mismos derechos de los pueblos, este aspecto no debe ser confundido. En el Per
existen etnias pero ninguna de ellas es una etnia indgena o de otro modo, todo
grupo humano indgena es un pueblo. Decir que un grupo humano indgena es una
etnia es disminuir el sentido de sus derechos a los de cualquier grupo humano
etnoculturalmente definido en el territorio peruano, que de hecho, son muchos.
Exponiendo la cuestin desde la otra orilla, podemos decir que otros grupos
sociales tambin son discriminados como ellos -los indgenas- por razones raciales, culturales, tnicas, de gnero, etc. en contraste, esos sectores no pueden ser
violentados en los derechos como pueblos, pues no lo son. Es decir, lo que tipifica
la dominacin sobre los pueblos indgenas es el carcter preciso y nico del
derecho conculcado. Esa condicin, esa personalidad que origina un ego jurdico
peculiar es el ser un pueblo desde antes de la conquista y por ello mismo, les
corresponden a los sujetos y a sus conjuntos, derechos de muy alta significacin
poltica. Derechos suspendidos por razn del colonialismo. Quiz convenga enfatizarlo, son derechos que no corresponden por razn de gnero, de cultura, de raza,
de dimensin demogrfica, de origen individual, de condicin tnica, sino por
tratarse de pueblos as tipificados por los derechos humanos, el derecho nacional
e internacional y la doctrina jurdica. Pueblos que existen en el territorio peruano
desde poca inmemorial, con una identidad, una prctica cultural y se autoreconocen como tales. Este es el perfil decisivo del derecho a existir de los pueblos
indgenas peruanos.
La perspectiva que confunde derechos tnicos y derechos culturales como el
derecho de los pueblos indgenas es uno de los lugares ms comunes y trajinados
por todo tipo de teoras y autoras. Para esta lnea de pensamiento, la realizacin
de los derechos indgenas concluye -o se inicia- al concebir alguna frmula que
nos diga que el Per, la Nacin, el Estado o la sociedad, son una realidad pluricultural y multitnica. Tal logro lo conciben como la panacea jurdica a la situacin
indgena del pas. Esta es, en nuestra opinin, una visin parcial que trunca el
ingreso pleno de los derechos de los pueblos indgenas en la conciencia jurdica
nacional. Como luego veremos, los pueblos indgenas tienen muchsimo ms que
derechos culturales y campos ms vastos que los derechos tnicos. Pero ellos
poseen tambin derechos culturales y tnicos no slo por ser indgenas, sino por
ser una porcin muy significativa de la pluralidad cultural y tnica de la Nacin.
Pluralidad que comprende a otras culturas y otros grupos tnicos no indgenas que
tambin son parte de la Nacin, todos los cuales completan la variada y compleja
sociedad peruana. Los derechos de los pueblos son constitutivos, matriz de todo
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derecho, no corresponden a los Estados y persisten en tanto los pueblos subsistan.

Es decir, no dependen de una legislacin positiva nacional o internacional.
Para explicar este punto de vista, uno de los temas que abordaremos es el
referido a los derechos que nacen de la dimensin cultural que tiene el pas (definida como pluri-culturalidad), as como el que se origina de la variedad tnica
peruana (considerada como multi-etnicidad). Notar el lector que no existe cuerpo
normativo alguno en el Per que precise qu debemos entender por tales categoras.
Afirmar que la sociedad peruana es multicultural y pluritnica, como si tales
denominaciones nos condujeran ante la presencia de pueblos indgenas o peor
todava -supusieran mgicamente- la admisin de la existencia de derechos para
los pueblos indgenas, es un error. Esta apreciacin etno-culturalista, con gran
influencia antropolgica, ser abordada crticamente como lo ser tambin la tercera dimensin que se cuela rpida y profusamente dentro de la temtica indgena:
la composicin racial (virtual o efectiva) de nuestra sociedad. Esta es ciertamente
la perspectiva ms extendida y ms difcil de centrar en cualquier debate sobre
derechos indgenas, tan variados son sus expositores como inslitos sus voceros.
En efecto, si bien el empleo de argumentos raciales no supone, necesariamente, que tal argumentacin sea racista imprime una lgica equivocada a la cuestin. El racismo busca crear una ventaja o desventaja, incorrectamente fundada
desde luego, en diferencias superficiales (nimias o supuestas) entre las personas.
Pero sta no es siempre la intencin de los argumentantes que refieren al tema
racial cuando evocan lo indgena. No obstante, a la luz del desciframiento gentico
del hombre, muchos de esos argumentos pueden ser catalogados de racistas, pues
ignoran los criterios que dicen manejar.
1.3. Apenas un primer orden

En una primera clasificacin de los argumentos basados en la visin racial del
tema indgena, encontramos los siguientes: (1) si el Per, se dice, es un pas
mestizo (de todas las sangres) referirse a los indgenas es discriminarlos 2/; (2)
el Per (inconcluso) se debe realizar como un pas mestizo, cuando esto ocurra
habr concluido, satisfactoriamente, un proceso de 500 aos; (3) el mestizaje
viene ocurriendo pero ha dado como consecuencia una mezcolanza, un entrevero, en suma una amorfa sociedad que, gracias a ex indios, cholos, negros,
zambos y asiticos ha surgido por primera vez un capitalismo popular y un
mercado libre en el Per pero que no sabemos cmo concluir (el proceso) excepto
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que, tendr poco o nada de indgena 3/; (4) en el Per subsisten las consecuencias
de una discriminacin blanca racista sobre los indgenas como consecuencia
histrica del gamonalismo y el sistema de haciendas; (5) en el Per hay un conjunto de personas biolgicamente distintas, entre ellas los negros y los indgenas
que no cuentan con peso alguno en la estructura poltica; (6) los afro-peruanos y
los indgenas son discriminados por su raza (los discriminantes son, mas o menos
blancos, o blancos socio-econmicamente definidos) y la situacin es idntica
para ambos grupos humanos; (7) los peruanos somos todos indios, entonces el
pas es indio y no debe hacerse diferencia alguna entre peruanos que simplemente provienen o de la amazona, o de la costa, o de la sierra.
Otro grupo de temas corresponde a cuestiones e interrogantes con un matiz
jurdico-poltico: (1) los derechos de los pueblos indgenas desaparecieron con la
independencia poltica de Espaa y la entronizacin del pueblo peruano en el
Estado nacional; (2) luego de la Independencia los derechos indgenas subsistieron pero actualizados por el Estado y la Nacin peruana que los representa; (3) en
concordancia con 1 y 2 el nico derecho, realmente contemporneo, es el del
sistema jurdico nacional o el que proviene de acuerdos entre Estados (derecho
internacional); (4) los pueblos indgenas son las comunidades campesinas y
nativas a las cuales se refieren las normas jurdicas estatales; (5) un pueblo
indgena nicamente se puede realizar -plenamente- en sus derechos, cuando
logre autodeterminarse como un Estado; (6) los derechos humanos personales
son tambin los derechos de los pueblos indgenas; (7) la situacin jurdica de los
derechos indgenas y de las comunidades afro-peruanas, tiene las mismas bases
y por lo tanto les corresponde una poltica jurdica comn; (8) se puede formular
como una pregunta, cules son los lmites del derecho de los pueblos indgenas?;
(9) adems la de si es posible la contradiccin entre derechos tradicionales de la
cultural y derechos de gnero?; (10) y el derecho de los pueblos es el mismo
derecho consuetudinario.
Finalmente, algunas cuestiones terminolgicas que contienen aspectos de
fondo respecto la pertinencia del uso de la palabra indgena. En algunos casos
es considerada peyorativa y se propone otros trminos como: minoras tnicas,
o comunidades tnicas, o pueblos originarios, o comunidades campesinas y
nativas, o poblaciones etc. Tambin se ha sealado que el trmino indgena
alude a alguien perteneciente u oriundo de un lugar o regin y no debiera existir
objecin lingstica para emplearlo. Para otros, el vocablo indgena se usa
corrientemente en el mbito internacional y es aceptado por representantes
indgenas, lo cual legitimara su uso. En cuanto a la palabra indio, adems de
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las objeciones corrientes se encuentran tambin posiciones polticas que reivindican su uso: como indios nos oprimieron como indios nos liberaremos 4/. En
todo caso indio es el ciudadano de la India, en tanto que indgena es el
oriundo de un lugar.
Pues bien, en el panorama de temas y problemas presentado, debe considerarse que los argumentos no se distribuyen puros en los discursos que los
ocupan. De hecho, se trata de una mixtura que los emplaza para extraer diversas
conclusiones. Estas contradicciones superficiales (como el color de la piel) originan malos entendidos y trabas antes que propuestas de solucin. De hecho,
el tema indgena despierta apasionados argumentos que entremezclan una o
varias perspectivas del asunto generalmente para descalificarlo, como si proponer su visibilidad fuere el fruto de ideas anquilosadas, de renacer imposible y
promocin de imperios utpicos. En este pensamiento suele irse ms all considerando, por ejemplo, que se pone en peligro la unidad nacional o que se
cuestionan los valores del Per como Nacin. Se insiste, entonces, contra la
evidencia. Para otros comentaristas lo indgena no existe como presente (quiz
apenas como un lunar extico), salvo si se creara una doble nacionalidad o doble
ciudadana que se proyecte en el rostro jurdico peruano. Estigmatizan el debate
sosteniendo que referirse a lo indgena es un modo de neo-racismo pues todos
somos iguales, como si rescatar los derechos indgenas supusiera desbaratar ese
principio de igualdad.
Evidentemente, nadie busca amargarle la vida al prjimo, si prefiere la negacin o la afirmacin del criollismo como porta estandarte de la identidad peruana,
esa es su opinin y vale como tal. Quien considere que el Per es sinnimo de
cultura chicha, como sinnimo amontonamiento, creatividad natural, magia del mercado contra la pobreza, est en su ley. Para quienes las pesadillas del
Per multifactico todava rondan sus sueos de igualdad democrtica queda la
esperanza del cambio, la oportunidad que retorna para beneficio de todos.
Atender la realidad de los pueblos indgenas es encarar el mundo globalizado
por su costado mejor expuesto. La cuestin de los pueblos y sus civilizaciones
atraviesa la vida moderna de la humanidad nada menos que con la magnitud de
los recientes conflictos blicos y sus sucesos polticos definitorios: el Medio Oriente, el desplome de la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas, Palestina e Israel,
Irlanda, Espaa sus autonomas y el pas Vasco, Yugoslavia, Canad de habla
inglesa y francesa, mexicanos de Chiapas y adems de Chiapas, Sud-frica, los
pueblos sureos de Amrica del norte, centro y Suramrica... Salvo algunos casos
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excepcionales, como el de la notable simetra de Portugal, la coincidencia entre un

Estado y un pueblo homogneo tnica y culturalmente, es excepcional. Lo frecuente es que los Estados contengan en sus territorios, una pluralidad de etnias, varios
pueblos (algunos indgenas) y sectores sociales con expresiones culturales distintas y modos tnico-culturales ms o menos difundidos.
En esas condiciones de configuracin socio-poltica de todo el orbe, las tensiones que no se disuelven o no se concilian adecuadamente, pueden poner en
crisis la estructura de la democracia formalmente operativa. Por diversas situaciones si ocurre que un pueblo no se siente representado en el Estado sus derechos
de secesin poltica afloran (algo que una minora tnica violentada, o un grupo
racial discriminado no pueden pretender). Si esa situacin se presenta, las desavenencias que involucran a pueblos se vuelven trabas a la legitimidad del Estado.
Es decir, un pueblo puede inclinarse en ltima instancia hacia la secesin poltica
de sus vnculos con el Estado. Una minora (o mayora) tnica o un grupo racial
que no pueden alegar este tipo de derechos, debern acudir a otros referidos a la
condicin tnica o la igualdad racial para resarcir sus derechos. Para alegar autodeterminacin y derivar la secesin poltica es condicin previa el que se trate de
un pueblo jurdico quien la sostenga. Pero el derecho de autodeterminacin
supone tanto la secesin como su contraparte la composicin, la unin. Desafortunadamente la distorsin ideolgica lleva a concebir a la autodeterminacin
como sinnimo de secesin. Pero debe primar el camino del Estado plural, aquel
sistema jurdico nacional que admite las variantes manteniendo su unidad.
Cuando se ingresa a los derechos de los pueblos por la va de la autodeterminacin -menoscabada a su variante de secesin- resultan de inmediato dos temibles efectos copando la argumentacin: el primero es que un pueblo para realizarse plenamente slo le cabe apartarse del Estado, y el segundo, que todo pueblo es
un Estado en potencia. Tal dicotoma de pueblo contra Estado y de un pueblo
hacindose un Estado, se incluye tambin en la perspectiva de autodeterminacin limitada. Lo curioso es que siempre, de una u otra manera, los pueblos
parecen ser creados a imagen y semejanza de los Estados. Cual si el horno y la masa
fueran las mismas. Los pueblos son presentados como una suerte de mquinas
estatales con el motor (poltico) apagado, daado o queriendo funcionar con una
nueva carrocera (secesin) estatal.
Las ideas que exponemos en este texto contradicen el lugar que tradicionalmente se le asigna a la autodeterminacin y la condicionan al derecho a existir.
Al situar a la autodeterminacin poltica como un asunto no crucial, se liquida la
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obsesin estatista de los tericos tradicionales y se auto-limita el derecho de los

pueblos nicamente a la vigencia de los derechos humanos. Es decir, se condena
toda forma de accin poltica violenta, terrorista de origen fundamentalista o no,
encaramada en el derecho de autodeterminacin de los pueblos y se les considera
como entidades no (fatalmente) estatales. Como sealamos este tema tiene importancia y actualidad en la esfera internacional. En el mbito continental existe una
propuesta de declaracin que aguarda ser aprobada por la Asamblea de la Organizacin de Estados Americanos. En la esfera mundial, la Organizacin de Naciones Unidas con mucha mayor ambicin prepara un instrumento sobre el derecho
de los pueblos indgenas. Son los Estados las entidades llamadas a dictar el
derecho de los pueblos? No en vano su santidad Juan Pablo II, ha llamado a la
urgencia de un dilogo intercultural 5/. En el Per la raz del asunto es tan antigua
como la llegada misma de los espaoles y sigue produciendo en todos los mbitos
los ms interesantes y escalofriantes debates 6/.
Ahora bien, cuando la particular situacin indgena es negada (a favor de una
sociedad peruana imaginaria, de una Nacin mestiza o de una falsa modernidad
escandalizada por que se diga que hoy todava convivimos -a inicios del siglo 21con las consecuencias polticas de hechos histricamente lejanos) perdemos toda
oportunidad de ser una sociedad realmente moderna. Una sociedad democrtica
de todos y para todos. Negarse a ver lo indgena no sirve de nada pues apenas se
puede disimular, como una red de trapecista, la probabilidad fatal de la cada. El
primer esfuerzo, indispensable, nos conduce en cambio a desprendernos del antifaz dominante que considera su trato pblico como un anacronismo, una miopa
de gentes cargadas prejuicios y visiones superadas de la historia. Si este aspecto
de nuestra vida nacional es mejor no mirarlo y seguir considerndonos como una
sociedad jurdicamente mestiza, cual si el tiempo transcurrido hubiere evaporado por arte de magia y en consonancia con un mundo globalizado, el contenido
indgena del presente peruano, aun entonces sera necesario una explicacin. Una
coartada jurdica. Se esperara de nosotros la prueba, el testigo, el dato, el peritaje
que la constatara. No basta la afirmacin literaria de su evanescencia. Legalmente
ciudadana y formalmente democrtica, la realidad indgena sigue ocupando un
trozo de legislacin moderna, compilable y al alcance de la mano en ediciones
y discursos. Pero es en verdad una extraa, una prtesis cardiolgica que origina
sus propios latidos a despecho del cuerpo que la utiliza.
A nuestro entender, lo indgena es un discurso que nos compete a todos. Dice
de todos los peruanos y de nuestra sociedad. Nos juzga como unidad. No es la
cmoda disyuntiva entre nosotros y ellos. Los nosotros, claro, en la posicin
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de predominio sobre los ellos subordinados (a las leyes, naturalmente). Como

tampoco compete exclusivamente a los indgenas el entramado y su solucin, cual
si Francisco Pizarro estuviera apenas desembarcando en la costa norte. Lo que
realmente importa es que como peruanos compartimos la misma configuracin,
el mismo cuadro, el mismo sistema de democracia, en el mismo Estado, en idntico
mercado, en este preciso instante; que existen, tambin, unas diferencias a tener
presentes para que el reino del derecho sea vlido para todos. Una democracia
cabal no puede sustentarse en la injusticia de algunos muchos o pocos conciudadanos. En tal eventualidad se ilegitima toda la estructura legal. Sea cual fuera,
grande o pequea la ventaja obtenida por un sector social a costa de otro, gracias
a la manipulacin de su posicin en el acceso al poder y al rol que el sistema
jurdico les asigna, no podr llamarse democrtica tal situacin. Cuestionara los
principios elementales de los derechos humanos tanto como traba en lo poltico,
econmico y cultural a todo el pas.
Pero, adems, esa distorsin resulta siendo una formidable trampa al desarrollo econmico nacional al desequilibrar, malvolamente, el mercado: los pueblos
indgenas peruanos sin derechos y sus expresiones culturales como sinnimo de
atraso, de ignorancia, de incapacidad o de error... conlleva la contrapartida de
integracin, adelanto, conocimientos, certeza y verdad del otro lado. Desequilibrados los actores por tal balanza y sus pesas, el resultado econmico deprecia a unos
y sobrevalora a otros, no en funcin de los bienes o servicios realizados, sino por
su pertenencia a un pueblo sin derechos o a una poblacin privilegiada. Cuando
este desequilibrio acta en el mercado, el menos-precio se hace natural, lgico,
evidente, otorgado por gracia divina del etnocentrismo y por la naturaleza de
las transacciones. Esta configuracin inequitativa de las sociedades formadas por
varios pueblos indgenas, con condiciones pluritnicas y con aportes culturales
diversos, en lugar de ser una ventaja se torna en una traba al mercado y a la
democracia. La negacin de los pueblos en favor a presentar una sociedad formalmente homognea, tiene un efecto desequilibrante en la economa real de las
personas, en su acceso cotidiano a los bienes, en la disposicin de su trabajo, en
el asiento en el micro... la diferencia se expresa luego, al contratar, al comprar o
vender, al emplear el servicio domstico. No pudiendo escapar a la realidad circundante todos operamos en ella sin neutralidad posible. El ancla, el atraso propiamente dicho est en el Estado, en el derecho y en la poltica que lo consiente y
alimenta, no en los pueblos ni en las culturas.
Entonces, un texto -este texto- aparentemente referido slo a derechos, extrae
consecuencias prcticas en la esfera de la economa. Nos referimos a la cultura
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como un capital de los pueblos, como una riqueza tangible y, en muchos casos,
sorprendentemente cuantificable. La cultura es sinnima de riqueza no meramente simblica, retrica o de romntica contemplacin; es tambin posibilidad y acto
econmico, hecho tangible de los pueblos para lograr el (nuestro) desarrollo. La
cultura debe tratarse como un valor, como un capital de los pueblos vinculada a
su expresin jurdica.
En definitiva, en estas lneas se postula, mediante el derecho a existir de los
pueblos, establecer un orden democrtico realmente justo. Orden que debe encontrar en la Constitucin Poltica del Per una primera oportunidad de expresin, de
modernidad, de globalizar al Per en democracia, de darle contenido a la presencia
de pueblos indgenas contemporneos. En pocas palabras, de extraer las consecuencias polticas del hecho irrefutable de ser un pas con un pueblo, el peruano,
que abarca otros pueblos en su interior, los pueblos indgenas. A su turno, la
riqueza de la existencia de los pueblos indgenas peruanos, no basta declararla
como un discurso moral, poltico o religioso; es necesario llegar a otra instancia,
a otro lugar del poder menos palpable y no por ello menos real: al sistema jurdico.
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2. Los antecedentes:
la tesis del agotamiento, de la
representacin y la peruanidad
de los pueblos indgenas
2.1. Si los pueblos indgenas no existieran ... habrs de considerar,
cristiano, esta ley de Dios ...
En este captulo trataremos sobre las dos grandes tesis respecto a la perduracin o no de los derechos de los pueblos indgenas en el Per moderno. Una
de ellas es la tesis del agotamiento y la otra es de la representacin. Ambas
refieren a la misma cuestin, cual es, la manera en que esos derechos transitan
o no, del Estado Colonial al Estado Republicano. Evidentemente, nos referimos
al trnsito jurdico y no directamente a la condicin sociolgica de esos pueblos
en la actualidad.
En el pensamiento oficial, la Emancipacin da fin, no solamente a los reclamos encarnados en la gesta militar de Tpac Amaru II, sino las cuestiones jurdicas
de todos los pueblos indgenas en el territorio de la Repblica. No obstante su
efecto general, las condiciones poltico-jurdicas de los pueblos indgenas peruanos no fueron (en ese entonces ni ahora lo son) simtricas como bien se conoce
actualmente. Es decir, los pueblos indgenas se encontraron -entre ellos- en condiciones poltico-jurdicas diferentes con relacin a los espaoles, pero la conquista jurdica los embols a todos con los mismos efectos. Por ejemplo, en su La
Primera Nueva Cornica y Buen Gobierno de Don Felipe Guamn Poma de Ayala
se hacen reclamos para un buen gobierno alejado del Cusco 7/. En otros casos,
pliegos de solicitudes y reclamos dirigidos a las autoridades espaolas por caciques que se consideraban con un derecho distinto al Inca fueron frecuentes.
Algunos otros pueblos indgenas se diferenciaron al grado tal de considerarse
aliados de los espaoles y otros, no fueron siquiera conocidos durante la Colonia. No obstante las diferencias, todos los pueblos indgenas corrieron la misma
suerte jurdica. La misma suerte para sus derechos que la del pueblo Inca.
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La Emancipacin recoge, en el territorio peruano, esa herencia de indistincin

cubriendo a todos los pueblos indgenas, conocidos o no (hoy en da todava
hablamos de pueblos no contactados o en aislamiento voluntario), con el mismo
manto jurdico.
En suma, la soberana estatal de los conquistadores es impuesta en el territorio peruano sobre todo otro derecho posible. Las razones varan para la Colonia
y la Repblica pero los efectos son similares. El derecho indgena desaparece.
Surgen ahora las preguntas resueltas desde la prctica del poder contra los indgenas. Si tal efecto evanescente ocurri, en desmedro de los derechos indgenas,
cmo se le justifica o se le explica? Es la gesta militar de la Emancipacin la
causante de ese prodigio que extingue los derechos originales de los pueblos
indgenas en lugar de afirmarlos? Desde otra perspectiva, si en verdad esos derechos no desaparecen con la Repblica, es admisible el contrasentido de despojarlos de sus derechos, amparados en una nueva representacin jurdico-poltica? En definitiva, la declaracin peruana de Independencia finiquita la cuestin
jurdica de los pueblos al interior del territorio peruano? Es decir, deja de tener
sentido su estatus jurdico propio como pueblos y se resumen -desde entonces- en
el pueblo peruano. Por su parte el concepto de pueblo peruano implica la
negacin de los pueblos indgenas?
Si los pueblos indgenas no existieran como una realidad sociolgica entonces, toda afirmacin de derechos sera intil, pero si ellos son inexistentes slo
jurdicamente a pesar de su presencia sociolgica, entonces, la cuestin del reconocimiento de los derechos se torna en un imperativo de justicia.
Con la Independencia surge una trama jurdico-poltica para la cual todos los
pueblos indgenas perteneceran, sin especificidades, al mismo pueblo peruano
que englobaba a todos los con-nacionales. Esta se sostiene como una condicin de
soberana del Estado peruano sobre el territorio que reclama como suyo: son
inadmisibles dos imperios jurdicos superpuestos. Esta contradiccin entre pueblo
peruano y pueblos indgenas, y entre Estado peruano y pueblos indgenas peruanos, la trataremos con detalle en pginas posteriores.
Ahora bien, regresemos a la cuestin de los orgenes. Podemos considerar
respecto a los derechos de los pueblos indgenas, cuatro situaciones que antecedan a la Independencia y se proyectan de manera diferente en la Repblica pero
indiferente en el derecho bsico.
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La primera corresponde a los derechos de los Incas derrotados militarmente

pero resistiendo solos o aliados con otras fuerzas criollas de diversas maneras y
generando movimientos polticos solos o aliados con fuerzas criollas, contra el
dominio espaol a lo largo de esa etapa. El mayor de estos actos ligados al Cusco
es la revolucin de Tpac Amaru II 8/. La calidad con la cual se asume esa opcin
se refleja directamente en el bando de Coronacin: Y para el ms pronto remedio
de todo lo suso expresado, mandamos se reitere y publique la Jura hecha a mi Real
Corona en todas las Ciudades, Villas, Lugares de mis Dominios, dndonos parte
con toda brevedad de los Vasallos prontos y fieles para el premio igual; y de los que
se rebelaron para la pena que competa, remitindonos la Jura hecha con la razn
de quanto conduzca. Fecho en Tungasuca a l8 de Marzo de 1781. Don Josef Gabriel
Tupac Amaru Inga Rei del Per. Es el Rey del Per quien reclama sus derechos
militarmente 9/. Empleaba Tpac Amaru ese rango sin conocer su significado?
Se llamaba simultneamente Inca y Rey del Per por un artificio banal? Para un
sector indgena, a todo lo largo del siglo XX, contina esta percepcin de los
derechos indgenas que sobrepasa el horizonte de la propiedad de la tierra para
acoderar en la cuestin poltica central: que se reestablecera la administracin
incaica 10/. A nosotros nos parece que la Repblica desde el ao l821, no sera
la realizacin de los ideales jurdicos incas o de sus descendientes o al menos, si
lo fue, los indgenas no lo entendieron as.
Una segunda situacin es la de los pueblos que definieron sus derechos
distancindolos del entorno cusqueo o Inca. La expresin mejor conocida de esta
vertiente es la Primera Nueva Cornica y Buen Gobierno de Felipe Guamn Poma
de Ayala. Es la tesis ms completa del derecho de los pueblos indgenas a autogobernarse. La tesis se sustenta en las mismas premisas del derecho europeo en
boga. Para Guamn Poma, el Prncipe, todo derecho a gobernar proviene de Dios.
Esta premisa que contiene la tensin entre los gobiernos reales y el Papado se
resolvera -en Europa- a favor de los Reyes considerando que ellos reciban, directamente de Dios, la delegacin para gobernar 11/. El representante de Cristo en la
tierra -el Papa- no tena jurisdiccin sobre el dominio material de los reyes. Es decir,
el poder real era provedo sin mediacin alguna a la familia real. Este es el asunto
crtico para Guamn Poma, el derecho es de quienes -a juicio de la historia de las
ideas de la poca- fueron puestos por Dios en el Per para gobernar estas tierras.
Es decir, el derecho divino de los prncipes -como l- a gobernar soberanamente
en el Per. Tal gobierno debe entenderse como el buen gobierno, el legtimo, el
que proviene de Dios, no el de los extranjeros: el derecho divino del Prncipe Felipe
Guamn Poma y los Yarovilca-Guamn-Tingo-Ayala a gobernar ms all de Chupas. Actuando como un equilibrista genealgico dispone su doble ascendencia,
32
espaola y andina, a favor de su reclamo. As, las tesis de Guamn Poma se

esforzarn por mostrarnos que en la Creacin y en el reparto de la gente en la tierra,
los gobernantes fueron dispuestos por Dios en una u otra porcin del mundo:
Y los yndios son propetarios naturales deste rreyno, y los espaoles,
naturales de Espaa. Ac en este rreyno son estrangeros, mitimays.
Cada uno en su rreyno son propetarios lextimos, poseedores, no por el
rrey cino por Dios y por justicia de Dios: Hizo el mundo y la tierra y plant
en ellas cada cimiente, el espaol en Castilla, el yndio en las Yndias, el
negro en Guynea. Y anc como los yndios no tengan ydlatra y tengan
cristiandad y capilla, aunque sea dos yndios, cada ao se truequen por
alcalde de canpo porqye ayga en ellos Dios y la justicia y rrey, que entra
propetario y lextimo seor. Porque es Ynga y rrey, que otro espaol ni
padre no tiene que entrar porque el Ynga era propetario y lextimo rrey.
Y anc se sirue a Dios y a su Magestad segn la ley y derecho de cristiano
de cada natural en su rreyno en todo el mundo y cristianidad. Aus de
consederar, cristiano, esta ley de Dios 12/.
Las ideas de Guamn Poma representan el equilibrio frgil entre sus intereses
por recuperar sus tierras en un orden injusto sin quebrar completamente con l.
No obstante, su propuesta responde a esa estrategia peculiar de quienes no se
sentan representados por las generaciones -relativamente recientes para su poca- que perdieron el imperio incaico, pero debe emparentar con ellos a la bsqueda de su derecho. Podra haberse limitado a sus tierras locales pero sobrepasando esa propiedad cuestiona el sentido de toda la conquista.
Datos sobre la creacin? Tesis religiosas? Denuncia de atropellos? Muchsimo ms que eso, cuestionamiento a la base del derecho espaol no solamente por injusto, salvaje o genocida, sino por ilegtimo en sus presupuestos
tericos. En esa medida Guamn Poma -a su manera y con contradicciones- sigue
un camino de crtica y propuesta indito. De manera que el buen gobierno es la
cuestin clave de la estrategia jurdica que contiene la Crnica de Guamn Poma.
En trminos del derecho natural, el reclamo no era tan extrao si consideramos
la cuestin legal debatida con tanta fuerza a travs del justo ttulo 13/. Guamn
Poma simplemente asume el paso final, el buen gobierno, el gobierno justo el
que ponga remedio. Gobierno que sera el de los propios Prncipes locales,
especficamente su gobierno. No es el reclamo de un aliado, sino la exposicin
de derechos de un par posible. Las implicancias de estas tesis originadas en un
entorno distinto al Inca (pero perfectamente compatible a sus reclamos en el
33
plano ideolgico), no suponan la reinstauracin del Imperio sino de un nuevo

orden. La relacin de destruccin y ambiciones de los espaoles y las crticas al
gobierno Inca, recalarn en la argumentacin central: el origen de estas desdichas es el mal gobierno que debe reemplazarse. Esta es, resumidamente, la
manera en que el cronista encara su situacin desde la perspectiva del derecho
de los pueblos indgenas. El principio alegado, finalmente, es que nicamente
Dios puede hacer al heredero (al Prncipe en su caso).
Una tercera variante corresponde a los aliados desembozados de los espaoles. Aquellos pueblos que consideraron transformar su situacin de subordinacin al Cusco, apoyando poltica y militarmente su cada. Esta situacin ha
sido explicada por el historiador Waldemar Espinoza Soriano. l nos dice: Pero
el colaboracionismo de los huancas no acab en 1541 ni en 1554. Continu a
travs de la Colonia y de la Emancipacin. Los auxilios que los huancas dieron
a Canterac, cuando ste traslad su Cuartel General a Huancayo -desde l821
hasta el 6 de agosto de 1824- fueron ingentes. Siempre fueron unos fieles
cumplidores de su promesa a Espaa: fidelidad perpetua. La fidelidad se acab
el da de la batalla de Junn y cuando Canterac y su ejrcito huyeron al sur
perseguidos por Bolvar, quien ocup el valle el 13 de agosto de 1824 14/. Como
nos seala Espinoza, no se trataba de una actitud exclusiva de los huancas pues,
Entre los grupos tnicos o curacazgos ms conspicuos como aliados y auxiliares
de los espaoles figuran los caares, los chachas, los chancas, los caracaras,
cierto sector de cuzqueos y otros. Pero de todos ellos los que descollaron fueron
los huancas 15/.
Las consecuencias de esta alianza perduraron. Como nos refiere Espinoza:
A raz de la cdula antes citada (refiere a la de enero de 1564, n.d.a.) tanto en
la poca colonial como ahora en el valle del Mantaro no hay latifundios y, en
consecuencia, tampoco servidumbres personales ni relaciones de explotacin
(pongos, mitayos, arrendires, semaneros, yanaconas, etc.), las que s fueron
instituidas en las dems provincias tnicas del Per. La tierra entre los huancas
fue dejada para los ayllus nativos. He aqu la razn del por qu existen hoy gran
cantidad de Comunidades en esta parte del Per 16/. Cuestin confirmada
desde otra perspectiva por Nelson Manrique no existiendo latifundios en las
tierras bajas del valle del Mantaro tampoco existi una servidumbre brutal como
la que se encontraba ampliamente extendida en la regin sur. A lo ms, sta pudo
circunscribirse a las zonas altas, donde imperaba el latifundio ganadero. Pero
an en esas regiones la implantacin de slidas relaciones de servidumbre
chocaba con obstculos decisivos, el principal de los cuales era la existencia de
34
comunidades libres poderosas en el valle, que ocupaban diversos pisos ecolgicos... 17/. En trminos parecidos: De aqu, por consiguiente, que no sea nada
extrao constatar, pese a la dominacin colonial impuesta en su conjunto, la
existencia de un suficiente espacio poltico como para garantizar una autonoma
que les asegurase su reproduccin y la defensa de su cultura 18/.
Una cuarta situacin corresponde a los pueblos indgenas de la Amazona. De
una parte, las caractersticas geogrficas supusieron una barrera natural a la
frontera ideal del Per, an hoy en da existen pueblos apenas superficialmente
conocidos. Por otra parte, la historia peculiar de esa regin vinculada a las rdenes
religiosas, a procesos de colonizacin, economa extractiva de enclave y definicin
militar de fronteras particulariza la situacin indgena de pueblo a pueblo. La
expulsin de la Orden Jesuita y el levantamiento de Juan Santos Atahualpa en el
ao 1742, hicieron de la relacin entre la sociedad peruana y los pueblos indgenas
de la selva central, un encuentro eminentemente republicano 19/. La estrategia
principal de los pueblos amaznicos ante el avance colonizador sobre sus territorios consisti en el repliegue fsico hacia otros espacios menos presionados. Amplios
territorios ocupados por los indgenas a inicio de la Repblica seran luego ciudades importantes del Per. Otras resultaron del avance militar o colonizador: Pucallpa, en el corazn de las tierras del pueblo shipibo-conibo; La Merced, San
Ramn, Oxapampa, Satipo en reas ashninka, nomatsiguenga, yanesha, piro...
Algo semejante es aplicable a Puerto Maldonado y la multitud de poblados de
Sandia al sur. En el norte se despoj de sus derechos a los jbaro en Jan, Bagua
Chica y la multitud de pequeos poblados colonos como El Chiriaco o Santa Mara
de Nieva que crecieron a su antojo.
Esos pueblos indgenas fueron despojados en virtud de qu sortilegio?, la
elaboracin encantada de un mapa?, la afirmacin literaria y jurdica de su
salvajismo?, algn proceso judicial sobre el caucho o los lmites con Colombia?,
el trazo municipal de una ciudad-constitucin?, la incuestionable colonizacin
de todos los das?... Dnde se escribi el orden jurdico de la expoliacin?
2.2. El agotamiento o la representacin

Consideremos ahora las dos tesis centrales en contra de los derechos de los
pueblos indgenas en la Repblica. Tengamos presentes los matices de la realidad
que morigera las cuatro variantes que hemos presentado de la situacin de los
pueblos indgenas en el Per. Con ese teln de fondo podemos retomar las pregun-
35
tas: qu suerte corrieron sus derechos con el nacimiento de la Repblica?, concluyeron para todos ellos?, se transformaron o sufrieron una metamorfosis de
mariposa jurdica a gusano proscrito? Las alternativas para contestar estas preguntas son nicamente dos: la primera sostiene que mediante la Emancipacin
se reivindicaron polticamente a todos los pueblos peruanos (incluidos los indgenas) de manera que, desaparecieron sus derechos originarios pues se trasladaron al mismo formato del sistema jurdico nacional. Es decir, los pueblos indgenas dejaron de ser pueblos en el sentido jurdico y sus derechos se cristalizaron
en los mismos hornos de toda la poblacin peruana. Toda soberana pas al
Estado-Nacin. Entonces, las normas indigenistas son todo lo que esas poblaciones tienen como derechos. Los pueblos pudieran existir como hecho social pero
dejaron de serlo como realidad jurdica. Esta es la tesis del agotamiento.
La segunda tesis enfatiza que los derechos de los pueblos indgenas, como
los pueblos mismos, no desaparecieron con la Independencia, tal suceso sera
un contra sentido respecto a la naturaleza misma de esa epopeya. En realidad
-se sostiene- los derechos indgenas fueron trasladados al sistema jurdico nacional, el cual los alude a travs de sus disposiciones. En consecuencia, el
derecho de los pueblos indgenas es tambin, en esta segunda eventualidad, el
derecho adscrito a los modos en que el Estado lo dicta. Esta es la tesis de la
representacin.
En la tradicin constitucional peruana el asunto no est definido entre el
agotamiento y la representacin. Parece inclinarse por la tesis de la representacin pues admite que sus dispositivos no crean sino reconocen derechos
preexistentes, en especial gracias al influjo del movimiento indigenista en buena
parte del siglo 20. Pero toda la teora jurdica dominante conduce en la prctica
a la tesis del agotamiento. En ambas tesis el derecho de los pueblos indgenas
queda sometido, incorporado diramos, al derecho estatal.
Si el derecho estatal nicamente reconoce y no crea el derecho, cul es
el lmite o el alcance jurdico de ese reconocimiento? Refiere nicamente a derechos posesorios sobre tierras, comprende mecanismos de organizacin interna,
admite auto-regulacin, se dirige a algo ms que a la comunidad-ayllu... Son
cuestiones que corresponden e interesan, vivamente, al derecho indigenista (derecho escrito en normas vigentes con una determinada validez).
Desde el punto de vista del derecho de los pueblos, la cuestin es menos
confusa: sus derechos nicamente concluyen con su desaparicin fsica de mane-
36
ra que, la tesis del agotamiento no es vlida. En cuanto a la representacin,

debemos considerar las condiciones en que ella se realiza en la historia republicana. No es fcil explicar que se tenga una voluntad, la de los pueblos indgenas,
entregando un mandato tan perjudicial para ellos, una licencia que les cercenaba
sus derechos fundamentales, una autorizacin que los desapareca como vocacin
cultural, una patente que los negaba en sus reivindicaciones fundamentales. Sera
muy extrao que todas las exacciones vividas, todas las injusticias, todos los
calificativos y todas las muertes, los despojos y maltratos hubieran ocurrido con
su (tcito o expreso) consentimiento. Esos abusos legalizados y frontalmente
contrarios a los ms elementales derechos humanos se habran producido gracias
a que el Estado republicano, los representa! Quiz sera ms honesto, repetimos,
sostener la tesis del agotamiento pues eso fue lo que en realidad ocurri con los
derechos indgenas.
Pero la tesis del agotamiento tendra que explicarnos en qu medida el nuevo
orden jurdico estatal cancela los derechos de los pueblos indgenas existentes
desde antes que el Estado peruano lo fuera. Para sostener tal afirmacin, se
requerira desmontar toda la teora jurdica nacional e internacional que se basa
en la soberana jurdica bsica del pueblo. Asunto que organiza la representacin
y el carcter de la democracia moderna y que, desde y por las revoluciones norteamericana y francesa, inspiraron todas las tesis de la Independencia. Frecuentemente, el agotamiento se presenta como una afirmacin implcita en el hecho
poltico-jurdico de la Emancipacin peruana. Para que esta tesis fuera vlida
debera probarnos que los derechos de los pueblos concluyen por determinados
actos polticos o jurdicos que crean o reconfiguran a los Estados. Lo cual supondra negar su propio sentido ideolgico -que el pueblo genera el derecho- sosteniendo que el pueblo indgena o no genera derechos o que los indgenas no son
un pueblo. Esta cuestin es la que, entrelneas, persiste en el imaginario y en la
constitucionalidad peruana.
Ahora bien, de los acontecimientos jurdicos que se originan con la Independencia, provienen otras condiciones sobre los pueblos indgenas, una de ellas es
la de su peruanidad. Entonces, debemos tratar tanto con la naturaleza del derecho
indgena en relacin a las normas jurdicas del Estado, como comprender si existiendo como pueblo- se dan caractersticas nuevas a sus derechos de los
pueblos en consonancia con su situacin actual. El primer asunto se relaciona a
las tesis del agotamiento y la representacin y, a la idea estatalista del derecho,
el segundo aspecto, a la condicin de peruanidad de los pueblos que limita el
campo de la autodeterminacin.
37
2.3. La peruanidad de los pueblos indgenas

Si la naturaleza originaria de la cuestin de los derechos de los pueblos
indgenas persiste, ella se expresa de manera histrica, no de modo a-histrico o
desfasado del entorno en que existen los pueblos. Ese entorno es el Estado y la
Nacin peruana. Ese es un nuevo modulador de la cuestin primaria una vez que
ella es reconocida. Puesto que los pueblos indgenas tienen derechos como pueblos, cmo se ejercen en el contexto de los Estados nacionales de los que ellos son
parte? Tal pregunta nace siempre que la secesin no sea reclamada. Un corte
frontal con el Estado, una accin tendiente a la formacin de otro Estado o a la
creacin de una Nacin independiente, supone cuestionar la condicin de peruanidad, asunto que est ms all del derecho y no es, efectivamente, reivindicado
por pueblo indgena alguno.
Las tesis tradicionales del agotamiento y de la representacin no pueden
dar cuenta de ese carcter nacional de lo indgena. Actan o negando o creyendo
resuelto por disolucin en sus propias reglas de juego oficial del derecho.
En nuestra opinin, se impone -desde 1821- un nuevo papel poltico a las
demandas de los pueblos indgenas. El moderno escenario formado por el Estado
peruano regenera en un nivel diferente a la cuestin de la libre determinacin
de los pueblos. Esa nueva situacin refiere a una condicin no existente anteriormente para ellos, es la condicin de peruanidad a la que nos hemos referido.
Entonces, cuando hablamos de pueblos indgenas peruanos lo hacemos con
cabal conciencia de la consecuencia de esta afirmacin respecto de quienes
imaginan una autodeterminacin extrema. Muchas personas no admiten que la
autodeterminacin poltica pueda ser un derecho relativo. Para ellos, este derecho es irreducible pues lo consideran la base sobre la cual gira cualquier otro
derecho menor. Para nosotros, se nos presenta una etapa distinta en la cual
los derechos de los pueblos peruanos pueden realizarse en el entorno del Estado
pero de una manera singular y paradjica. Singular, por que refiere exclusivamente a los pueblos peruanos y paradjica, porque admite resolverla en el
contexto desfavorable del derecho y la poltica del Estado. Como apreciaremos
seguidamente, el reclamo de los pueblos indgenas, como pueblos, no es un
anacronismo jurdico. En buena cuenta es un derecho histricamente ganado
que depende del presente democrtico. No se trata de un derecho anclado en el
pasado o sumido en la aoranza de un mundo jurdico que no volver a ser. El
derecho de los pueblos indgenas peruanos corresponde resolverlo a todos los
sectores que forman la sociedad peruana actual. Es una cuestin del pas. Es un
38
derecho moderno que reconstruye el orden constitucional peruano desde sus

bases, transforma al Estado y proyecta una nueva democracia donde con el
principio ya suscrito por los pueblos peruanos, de que su libre determinacin
significa plena o cabal pertenencia al Per jurdico.
El problema se complica pues la configuracin no democrtica del trato jurdico
a lo indgena, se organiza sobre las viejas bases de la ideologa colonial e inconsecuencias de la teora constitucional del dominio estatal. Es decir, el problema recala
en la configuracin del propio Estado, organizado en orden a intereses concordantes con la supresin de los derechos indgenas como pueblos. En buena cuenta, el
vocablo peruanos no incluy, efectivamente, los derechos e intereses de los
pueblos indgenas peruanos que existan antes del Estado republicano.
Si el Estado republicano no ha resuelto plenamente la cuestin de los pueblos
indgenas, es un Estado jurdicamente ilegtimo? No, pues la cuestin de la
emancipacin poltica de Espaa no corresponde exclusivamente a los pueblos
indgenas, sino a la conformacin de un nuevo conglomerado de intereses nacionales. Esos conjuntos dan nacimiento a la Nacin peruana. Nacin quiz inconclusa e imperfecta pero Nacin al fin. De lo que se trata entonces es del problema
de los derechos originarios (nuevamente interdictados en esta Repblica) en un
contexto nacional emancipado y global.
Cuando se defienden los derechos de los pueblos indgenas, no se est
apelando a la imposibilidad de restituir las cosas a un momento irremediablemente pasado. Tal objetivo sera una tarea imposible, absurda e infrtil. Dedicar
la voluntad a reconstruir algo que se desconoce sera absurdo. Tan absurdo como
aquella empresa que negase la existencia de la Nacin peruana o el Estado
contemporneo como condicin para justificar los derechos de los pueblos indgenas peruanos. Pero es igualmente vlido admitir que esos pueblos existen a
pesar a todos los recortes e inacciones vividas. Quiz ellos no se ajusten a los
parmetros de otros pueblos polticamente organizados en el mundo, eso es
cierto. Empero, ellos existen recubiertos o no por la forma comunidad (virtud
y defecto) hasta donde las condiciones creadas les han permitido (y quiz un
poco ms) poder subsistir.
Quienes consideran que los pueblos indgenas no son nicamente pueblos
sino naciones, es decir, que deben autodeterminarse polticamente y crear su
propio estatuto jurdico, distanciado de la Nacin peruana, no encuentran satisfaccin alguna en la lucha por la reforma constitucional. Ellos buscan otro estatuto
39
jurdico que est por fuera del sistema nacional. Un estatuto constitutivo de su
propia condicin de Nacin. En tal caso, deben seguir una va distinta a la del
derecho nacional y proponer su propia constitucin. Esa Constitucin sera la base
de su secesin poltica. Esa secesin ya no le corresponde al derecho resolverla
sino a la poltica.
2.4. El defecto estatalista

Si con las tesis del agotamiento y la representacin se mide la dimensin
que abarcan los derechos indgenas en el sistema jurdico peruano, resultar
entonces, un asunto exclusivamente constreido a (en) las normas positivas de
ese sistema. Su alcance depender -entonces- de la base terica del derecho
occidental que se adopte para comprimirlo o extenderlo. De manera que, una
visin positivista del derecho, lo agota en la expresin escrita de normas formalmente creadas por los mecanismos estatales que representan a los pueblos o los
desvanecen y re-construyen como comunidades. Por su parte, una visin sociolgica del derecho, sobrepasa la cscara formal y puede acogerlos en una perspectiva ms amplia del sistema y los principios jurdicos que le den un nuevo
sentido a esos derechos humanos.
Ahora bien, como hemos apreciado, puede encontrarse perspectivas generales
en direcciones muy diferentes: para quienes definen el Per como un pas sin
pueblos indgenas no hay nada que incorporar, y quienes en lugar de pueblos
consideran que son nacionalidades, todo el entramado jurdico del Estado y la
Nacin peruana les ser -siempre- insuficiente.
Siendo el objetivo que buscamos el lograr que el lector forme su propio juicio,
es necesario describir las consecuencias prcticas que acarrea -a la configuracin
del Estado y la Nacin peruana- la incorporacin sistmica de los derechos de los
pueblos indgenas, antes que detenernos en los alambiques retricos de cada una
de las tesis consideradas de modo abstracto.
En efecto, si los derechos indgenas coinciden nicamente con las normas
jurdicas formalmente creadas, debemos preocuparnos especialmente por las
caractersticas de esos dispositivos. Resulta as que todo el campo de accin
indgena en lo jurdico correspondera exclusivamente al mbito de las normas
oficiales. Pero si nuestra visin de los derechos indgenas sobrepasa el envase
legislativo y encuentra un sustrato ms profundo en qu apoyarse, entonces la
40
discusin de los derechos cambia radicalmente: pasa de una apreciacin respecto

a dispositivos -legalidad- a una consideracin sobre principios que ordenan el
sentido de las normas -legitimidad-. Esta ltima perspectiva, supera el entorno
legislativo para ocupar un lugar propio en la matriz de todo el sistema jurdico,
desenfocando en consecuencia, la escena oficializada de lo jurdico-indgena y sus
normas positivas, y permitiendo una nueva etapa en la formulacin de lo indgena
en el sistema jurdico peruano.
En efecto, con suma frecuencia se considera que los derechos de los pueblos
indgenas son obvios o se circunscriben a los dispositivos legales formulados
desde los aparatos de Estado. De modo que, para referirnos a la existencia o no de
una atribucin jurdica, debemos acudir a un dispositivo legal formal -sea constitucin, ley, decreto o cualquiera otra de sus expresiones-. Esos dispositivos se
encuentran al interior de un sistema y en la medida que forman parte de l, de sus
presupuestos y condiciones, son -precisamente- normas de derecho. Toda norma
que no se ajuste a estas pautas de origen, no es una norma jurdica. De manera
que, todo derecho -se dice- queda atrapado en esas estructuras de produccin
formal. Tal concepcin positiva puede colisionar con los presupuestos del derecho
de los pueblos y los derechos humanos en general pues no dependen -para su
validez- del ser incorporados (o no) en el sistema jurdico nacional. De hecho, la
abolicin formal del derecho de los pueblos, no supone la desaparicin o el agotamiento del derecho. Supone una inaccin, una injusticia si se prefiere, pero ese
derecho no pierde su base o su razn de existencia. Tal es la fuerza del derecho
de los pueblos y de los derechos humanos en general. No dependen de una
estructura legislativa que los sostenga sino de condiciones que generan el sistema
y que, en buena cuenta, lo legitiman: un sistema acorde a los derechos de los
pueblos y los derechos humanos, tiene una validez intrnseca con la que no
cuentan -necesariamente- los sistemas formales. La idea de una jurisdiccin penal
internacional y de la persecucin global de ciertas conductas universalmente cuestionadas, se apoya -precisamente- en la universalidad de los derechos humanos.
Ahora bien, es necesario admitir la innegable legitimidad de la Repblica
originada por voluntad del pueblo peruano y persistir en que incorpora en s
mismo a varios pueblos indgenas, es decir, definirle un carcter plural e incluyente. En esa medida, es indispensable cuestionar la unicidad del concepto de pueblo
peruano cuando es reducido a una supuesta expresin general de mestizaje.
Cuando analizamos los derechos indgenas con una visin formalista, resultan contenidos en las disposiciones de la Constitucin y las leyes de comuni-
41
dades, de la misma manera, el pueblo peruano resulta enfrentado con los

pueblos indgenas peruanos.
La teora reduccionista de los derechos de los pueblos al derecho del Estado,
responde a una ideologa en particular: el estatalismo. Para precisar mejor las
cosas, podemos llamar al conjunto de normas legales referidas a lo indgena como
el derecho indigenista del Estado. Durante la Colonia se le llam derecho
indiano al producido en Espaa para normar la vida social en las indias, una
porcin muy significativa de esa produccin corresponda a normas referidas a los
indgenas. El derecho indigenista es un producto del Estado republicano, y refiere
directamente a esa estructura normativa cuyo objeto de control son los indgenas.
El llamado indigenismo como un movimiento jurdico, artstico y literario que
influy significativamente en buena parte del siglo XX, no corresponde a la definicin que en estas pginas utilizamos. En contraste, el derecho indigenista es
entendido en estos textos como un producto del quehacer normativo republicano.
Cuando el pensamiento y la prctica normativa estatalista son la ideologa
jurdica dominante, como ocurre en el Per, sus operadores niegan el derecho de
los pueblos indgenas a participar, por ejemplo, en la produccin de normas o en
la composicin del Congreso. Para ese sector dominante del pensamiento peruano,
lo indgena no tiene sino una consecuencia secundaria en la configuracin poltica
peruana: alcanza a ciertas metas de bilingismo, poltica de turismo y produccin
de artesanas. De esa manera, digiere en su estmago jurdico las sustancias ms
urticantes del derecho de los pueblos que no puede o no tiene modo de asumir sin
contradecir su posicin de dominio. Al negarles el derecho a la representacin
directa, los polticos tradicionales y los juristas que les hacen coro, desearan
borrar todo vestigio, cualquier indicio que les recordara lo que se les escapa, lo que
no controlan, lo que no depende de sus normas, lo que los cuestiona, en resumen:
buscan despojar al derecho indgena en sus contenidos ms dramticos en la
configuracin democrtica de la Nacin. El mecanismo es prodigioso, crea derechos para negar los previamente existentes. As, se nos pide identificar al derecho
de los pueblos indgenas con las leyes referidas a comunidades campesinas o
nativas y un horizonte de reformas light.
Otra consecuencia crucial de la visin estatalista es que su mirada a los
Pueblos Indgenas los presenta como entidades para-estatales. Mecanismos cuyas
aspiraciones son reflejadas por el espejo estatal. El derecho de los pueblos indgenas es concebido a imagen y semejanza del derecho estatal. De esta manera, la
autodeterminacin es colocada cual eje del derecho de los pueblos indgenas y
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rpidamente, se deducen peligros imaginarios de quienes ven, tras cada pueblo

indgena, un movimiento secesionista. Esta perspectiva, por absurda que parezca
al desarrollo poltico de los estados nacionales y de los movimientos indgenas,
acta como un mecanismo de bloqueo a las legtimas iniciativas de los pueblos
indgenas. A punto tal se toman en serio a s mismos que -precavidamentedistinguen, como en el Convenio 169 de la OIT, que el trmino pueblos en este
Convenio no deber interpretarse en el sentido que tenga implicacin alguna en
lo que atae a los derechos que pueda conferirse a dicho trmino en el derecho
internacional. Cual si en el derecho internacional el nico derecho fuere el de libre
autodeterminacin. La mala conciencia mundial en cuanto al trato a los pueblos
les hace temer de los indgenas reivindicaciones estatalistas. Esta perspectiva de
los pueblos indgenas como Estados (potenciales) es una interpretacin contraria
a los actuales intereses de los Pueblos Indgenas en el Per.
Ahora bien, el pensamiento estatalista, puede considerarse como una ideologa poltica derivada del pensamiento positivista para la cual el Derecho es exclusivamente un producto del Estado. Sus adherentes conducen esa teora a un
resultado poltico: ocupan como suyo el lugar que le corresponde al derecho de los
pueblos indgenas. Para ellos, el Derecho concluye en las fronteras diseadas por
sus normas jurdicas positivas. Entonces, llaman derecho de los pueblos indgenas a los productos que se ajustan a sus modelos: de personas jurdicas (comunidades), de tierras, de reconocimientos, de demarcaciones... Se llega a esta
configuracin conceptual y normativa luego de un largo proceso de descalificacin
del derecho de los pueblos indgenas en su raz, en su carcter constitucional -pero
invisible- en el Per moderno. Negar al derecho de los pueblos indgenas contemporneos, salvo como remanente de costumbres ms o menos jurdicas, es el
discurso dominante en la doctrina y en las disposiciones jurdicas prcticas. Este
no es un fenmeno exclusivo de Suramrica. En nuestra regin, los Estados
republicanos interrumpen el dominio poltico y jurdico de Espaa y Portugal.
Desde entonces, la percepcin dominante para los nuevos Estados nacionales
devino en considerar, el hecho poltico y militar de la Emancipacin, como el
suceso jurdico de tan alto valor que cancelaba el reclamo histrico de los indgenas a sus propios derechos como pueblos. Se presupona que aquellos pueblos
indgenas sojuzgados se reivindicaban con la nueva situacin poltica de la Independencia. Germinaban as las primeras tesis asimilacionistas contra los pueblos
en los pases independientes.
43
3. La comunidad, sujeto
del derecho indigenista
3.1. El efecto: la interdiccin perpetua

Reducido todo derecho a la expresin positiva del nuevo orden, los pueblos
indgenas, como una juridicidad propia se invisibilizan bajo una montaa de
normas estatales. No obstante, el derecho interno -entre indgenas- se mantuvo
en muchos aspectos y form aquella masa normativa comnmente llamada
derecho consuetudinario.
Ahora bien, para reconocer ntidamente al sujeto del derecho indigenista, es
necesario un momento antes, dirigirnos al campo que lo enuncia, lo realiza y lo
contiene: el sistema jurdico de la Nacin peruana. Empero, para que el sujeto del
derecho indigenista se dibujara fue necesario contar con una teora que conciliase
-su presencia- con la supresin de cualquier incomodidad que pudiera generar
al sistema que lo albergaba. Es decir, establecer los lmites de sus potestades segn
el precedente histrico al que nos hemos referido en el apartado anterior.
A tal antecedente se le suma el gen jurdico empleado por el sistema normativo: la comunidad. Ella es algo as como el marco de referencia esbozado desde
el Estado colonial y plenamente cristalizado en la Repblica para encausar la
normatividad. Su base terica es la ideologa jurdico-poltica del derecho colonial espaol y su antecedente indispensable, la derrota militar de los incas. Desde
el punto de vista sustantivo, los derechos que involucra se agotan -casi ntegramente- en la propiedad de las tierras.
La comunidad es el crisol de la historia oficial del derecho indigenista. El
sujeto-resultado, es una sombra del orden que lo sostiene en una arquitectura
definida antes que por sus derechos, precisamente por sus lmites. Una paradoja
superficial pero no superflua.
44
As pues, establecer sobre la poblacin indgena un conjunto de cargas

tributarias y laborales a favor de la Corona espaola y de los espaoles en el Per,
no era un asunto de abuso sino de derecho. Esta operacin que hace transitar
al derecho desde lo ancestral a lo hispano, de un Estado y una monarqua, a otro
Estado y a otra familia real, perdurar -en su esencia de interdiccin indgenahasta nuestros das. El pueblo indgena no recuperar su derecho original a
existir como un pueblo jurdico. Nos referimos a su derecho a existir (incluso su
derecho a no ser un Estado), y no a la idea utpica de reinstaurar el Tawantinsuyo jurdico. El altsimo costo de la derrota militar de los pueblos indgenas,
incluso de aquellos que nunca lucharon una sola batalla!, no puede ser cubierto, en adelante, por actos de fuerza sino por actos poltico-jurdicos.
Como hemos apreciado, el derecho entendido como potestad legtima de
imposicin de la fuerza, con el nuevo Estado colonial deja a los precedentes
derechos, de todos los pueblos indgenas locales, interdictados. Como hemos
dicho, no importaba a la operacin del sistema dominante si esos pueblos le eran
desconocidos o siquiera sospechada su existencia. La gama de realidad y virtualidad que la teora jurdica comprenda, le era indiferente. Para su objetivo todo
pueblo indgena formaba parte de los derrotados. Este es un efecto muy perdurable. Un vasto resultado jurdico acorde con los victoriosos sucesos polticos y
militares que sucedieron en Cajamarca pero que, en nuestra opinin, no fueron
resueltos con la batalla de Ayacucho. Es un nuevo modelo de Estado y sociedad,
efecto de la conquista, el que situar en los cimientos de la Repblica el carcter
jurdico de lo indgena. La revolucin que sustenta el fin del colonialismo espaol en el Per, encontrar un pas distinto, con hegemonas sociales radicalmente diferentes de aquellas que lo inauguraron, pero el dato tipificante de la
posicin indgena en el sistema jurdico se mantendr. La derrota jurdica de los
pueblos indgenas se solidific y prolong como una inercia que facilitaba el
predominio criollo desplazado sobre pueblos apenas conocidos en el siglo 19,
vistos plenamente a la cara recin en el siglo 20, y no obstante, todava -algunosdesconocidos en el siglo 21.
Como sabemos, desde el punto de vista del antiguo derecho de todos los
pueblos indgenas en el amplio territorio peruano, pueden considerar que la
derrota Inca result un suceso fatal para su legitimidad jurdica. La Colonia
jurdico-poltica, supone la resolucin final o el aplazamiento temporal de la
vigencia del derecho de los pueblos? Como ya nos hemos preguntado, los movimientos indgenas de resistencia, tenan o no legitimidad jurdica propia? Si
45
alguno de ellos hubiera triunfado seria puesta en duda la justicia de esa causa,
su legalidad, su legitimidad? Si ello hubiera ocurrido -como estuvo a punto de
suceder- en el sitio del Cusco, dudaramos de la legitimidad Inca para rechazar
la invasin o instaurar una monarqua? Y tratndose de pueblos enemigos o
distantes del imperio incaico, se les aplica la misma medida jurdica? Los
pueblos aliados de los espaoles, los huanca principalmente, acabaron sus
derechos con la Independencia? Aquellos otros que an hoy en da se esfuerzan
por mantener su aislamiento, por reafirmar su derecho a no ser perturbados,
ejercer su autonoma plenamente sin querer constituirse en un nuevo Estado,
sin necesidad de autodeterminarse en el sentido de una secesin poltica, tambin ellos perdieron sus derechos con la derrota del Cusco?. En buena cuenta,
el efecto jurdico de la supremaca del derecho estatal colonial por sobre cualquier otro derecho, se proyecta ms all de los sucesos violentos de carcter
militar y de los protagonistas directos: los espaoles, sus aliados y los incas. La
fuerza y la guerra se hacen, en este sentido, prescindibles. En el futuro bastar
revisar la frontera geogrfico-ideolgica del virreinato (el espacio donde el
Estado se hace temer diran los clsicos) para saber que all hay un derecho nico
y una nica maquinaria para su produccin.
Como tena que suceder para que el nuevo orden operara, el entramado jurdico construye un sujeto de derecho a su gusto, a imagen y semejanza de su
dominio. Siguiendo principalmente los patrones europeos e ibricos que les eran
directamente conocidos, los espaoles ensamblan los derechos indgenas en el
Nuevo Mundo jurdico. Es decir, la produccin jurdica metropolitana da a los
indgenas derechos y sobre todo obligaciones, teniendo presentes los intereses
de la empresa de la conquista (cumplir con el contrato), su consolidacin, su
expansin y el enriquecimiento de la Corona. Para todo ello se requera un modelo
conceptual que justificaba -a su parecer- tales actos.
Como hemos indicado, no se trataba de una mera imposicin de la superioridad de la fuerza militar, era necesario mucho ms que normas jurdicas y ejrcitos administrativos que lo sostuvieran. Se requiri de una teora que legitimara
todo el sistema. Las tensiones sobre esa teora general de la conquista -desde el
punto de vista espaol- han sido tratadas en abundancia sobre todo a propsito
de la discusin entre Seplveda y Bartolom de Las Casas. Recordando lo dicho,
esas teoras partan de admitir un dominio que sera cuestionable desde el punto
de vista Inca, directamente afectado, pero tambin de los pensadores que no
conocemos y discernieron como lo hace Guamn Poma.
46
3.2. El proceso espaol

El dominio espaol en el Per pas por un largo proceso de transformaciones.
Se dice que en una primera etapa el derecho indiano, es decir, el preparado por la
metrpoli para el virreinato, estuvo plidamente influido -en lo que corresponda al trato a los indgenas- por las instituciones Inca. El alcance de esa influencia
es un tema sumamente controvertido. Enfatizar esa vinculacin les sirvi a algunos autores para sostener que la encomienda y la mita, por ejemplo, eran una
proyeccin del modelo incaico de trabajo y disposicin de la tierra. En realidad, la
mita creada por el Virrey Toledo, obligaba a las poblaciones enteras a trasladarse
y morir en el asiento minero. Los pocos que regresaban por el cierre o paralizacin
de una mina, lo hacan cargados de tributos y deudas. Si alguna traza del antiguo
trabajo comunitario permaneci, lo desdibuj el sentido perverso y encubridor que
la mita y el yanaconaje suponan, una suerte de esclavitud solapada. Del otro lado,
del indgena, no reciban nada, no se les compensaba con algo, se les retribua con
la vida para seguir trabajando. A los hombres los acompaaban a los asientos
mineros sus mujeres e hijos, llevaban consigo su ganado, sus escasos bienes...
Pensar en una amplia recepcin de derechos no parece adecuado. Las contraprestaciones establecidas en el incario como retribucin por el trabajo en las tierras
del Sol y del Inca, as como los tributos y obligaciones diversas, no se mantuvieron y, por el contrario, fueron trastocados por un dominio que puso en crisis la
sobrevivencia de los indgenas.
El Estado colonial no es una mera proyeccin magnificada de injustas situaciones antecedentes, sino el establecimiento de un rgimen de rasgos genocidas.
Lo nico que lo atemperaba era su propia experiencia en La Espaola donde, al
diezmar a la poblacin aborigen, los espaoles tuvieron ellos mismos que trabajar
o abandonar su conquista. Pero tampoco podemos olvidar que el Tawantinsuyo era
un imperio ganado con violencia y cuya cada est relacionada -directamente- a
esta tensin entre el Cusco y los seoros locales, de all las alianzas y las traiciones.
Pues bien, el inters que predominaba en la administracin espaola era tanto
econmico (lograr su enriquecimiento) como poltico (lograr su perdurabilidad).
Se debera utilizar y desmontar paulatinamente la administracin incaica en tanto
el objetivo se cumpla. Todas las instituciones espaolas responden a ese inters:
1) La falta de mantenimientos que se padeca en La Espaola en los primeros aos
de la conquista determina la imposicin, hecha por Coln, a los indgenas de los
servicios agrcolas a favor de los espaoles (1497). De esa manera los indios
trabajaran la tierra, ayudando a los espaoles a sobrevivir. 2) La necesidad de
47
intensificar los trabajos mineros, para hacer econmicamente positiva la empresa,

obliga a Coln, en la misma fecha, a compeler a los indios a trabajar en ellas, as
como a transportar las cargas por falta de otros medios. 3) La necesidad de
acostumbrar a los indios al trabajo aparece reflejada inmediatamente (Cdula de
Medina del Campo del 20 de diciembre de 1503 e instrucciones a Pedrarias y a los
Jernimos) para contrarrestar la indolencia natural del indgena. 4) La necesidad
de instruir al indio en las costumbres europeas, caracterstica de todas las colonizaciones, est latente en muchas de las disposiciones y acta por s sola vigorosamente. 5) La forma de satisfacer a los conquistadores de una manera ms
inmediata en correspondencia con su esfuerzo en la empresa, ya que sabemos que
su enganche se haca sobre una base gratuita 20/.
El trnsito del Estado Inca al Estado Colonial propiamente dicho, fue asentndose paulatinamente. En esta coyuntura ocurre un fenmeno de ruptura semejante al que suceder -luego- con la Independencia 21/. La sustitucin del viejo
orden se produce emplazando en el nuevo sistema elementos de aquel otro al que
se quiere suplir. El nuevo orden recibe, es decir, adopta normas del viejo orden;
esto significa que el nuevo considera vlidas (o pone en vigor) normas que poseen
el mismo contenido que las precedentes. La recepcin es un procedimiento
abreviado de creacin jurdica. Las leyes que, de acuerdo con la manera ordinaria
e inadecuada de hablar, continan siendo vlidas, son, leyes nuevas cuyo sentido
coincide con el de las anteriores 22/. El Estado Colonial recepcion normas
incaicas? Buena parte de la administracin precedente sirvi -al menos inicialmente- al control espaol. La posicin y cargos que permitan el manejo de la
poblacin y las alianzas con indgenas contrarios al Cusco permitieron el trnsito
hacia un Estado colonial maduro.
El orden espaolizado del derecho en el Per, recibe el tenue influjo del que
desea sustituir y en cierta medida lo sustentar en varios de sus elementos prcticos de administracin. El espaol de principios de la edad moderna, por su rica
experiencia acumulada en siglos de alternada convivencia y lucha con musulmanes y judos, era posiblemente el europeo que estaba psicolgicamente mejor
dotado para comprender y aceptar un sistema jurdico extrao 23/.
Como hemos dicho, la accin espaola en Amrica tena una base poltica y
militar no divorciada de los contratos que originaban las empresas privadas de
conquista. El montaje de la administracin colonial debera entonces, cubrir tanto
las expectativas de los espaoles en el Nuevo Mundo como las ilusiones de la
Corona. Intereses no siempre divergentes entre los colonizadores y la metrpoli
48
alimentaban las instituciones del derecho colonial. Los objetivos centrales eran
los de controlar, polticamente, el Tawantinsuyo (y cualquier otro pueblo indgena)
y desaparecer toda huella de su derecho. Es decir, construir una administracin
legislativa, judicial y policial acorde a la sustentacin que requera su dominiotriunfo. nicamente perviviran derechos semejantes a los que se conoca en la
Pennsula Ibrica relacionados a la propiedad de la tierra, el pastoreo y uso de
espacios pblicos. Fueron legalizados los tributos indgenas y los beneficios del
saqueo de bienes, en especial del oro (la abundante plata tuvo un rol de menor
importancia). La administracin se organiz para que cada estamento recibiera su
parte. As, el despojo de derechos indgenas supone la construccin de una legalidad sustentada en una teora del derecho que, como hemos dicho, la apuntale
y sustente a ojos del vencedor. Las caractersticas que debera poseer conducen a
una discusin interna al sistema en el que opera y que por tanto, no puede
cuestionarse a s mismo. Es la teora del derecho espaol la que otorga la legitimidad necesaria para asentar su victoria militar. La teora del derecho divino
de los reyes se presenta en Amrica en una confrontacin con el derecho eclesistico muy distinta a la europea, la autoridad del rey -en Amrica- no es cuestionada,
sino el modo de su extensin imperial, ambos pensamientos tendrn un acuerdo
bsico: sostener la expansin occidental.
As pues, crear una administracin centralizada y urbana es un resultado de
operaciones intelectuales indispensables al nuevo papel imperial de los reinos
espaoles de Castilla y Aragn. Reducir todos los derechos indgenas a una expresin agraria ms o menos colectiva o forzada a individualizarse corresponde a
ese pensamiento, a ese dominio, a ese orden dominante.
Inicialmente es el oro saqueado, los textiles, los tambos y la ocupacin militar de
las ciudades el inters dominante antes que la tierra y las minas. Pero para consolidar
la conquista mineral del Per de oro y plata, se requera la produccin de alimentos
en cantidades suficientes para sostener la explotacin permanente de las minas.
Paulatinamente, la tierra ir adquiriendo valor como propiedad, a medida que
el trabajo indgena haca productivo su uso. La hacienda colonial es un negocio
de tierra gratuita y fuerza laboral impaga que va creciendo con los aos. Esa
marcada tendencia de tipo feudal acabar imponindose.
Como sabemos, las tierras del Sol y del Inca pasaron directamente a la
corona espaola y fueron parte de las recompensas distribuidas a los conquistadores. No obstante, se reconoca la propiedad indgena bajo posesin, las chacras
49
y los pastos -al menos en el papel- se respetaron. Los efectos de las alianzas
polticas que produjeron la Conquista estn directamente relacionados a esta proteccin. Buena parte del espritu tutelar de la Corona se dirige, precisamente, a
lograr que los indgenas -aliados o convertidos- no perdieran sus tierras: Los indios
no podan enajenar sus tierras o no podan hacerlo sino a otros indios o estaban
sometidos a otras restricciones encaminadas a resguardar sus bienes 24/. No
obstante, el sistema jurdico era manipulado a costa de su letra: Por desgracia, tan
bellas teoras esbozadas en la legislacin espaola de Indias quedaron escritas y
bien guardadas slo en los libros... fueron sencillamente disposiciones ilusorias
que caan en el vaco, porque no podan corresponder a la realidad, y si algunas
tuvieron cumplimiento, empeoraron la condicin del indio, imponindoles ms
cargas y autorizando la negacin de sus derechos, Jorge Basadre indica que Surge
un problema sutil: quin era culpable de ello, la Corona al dar leyes fuera de la
realidad o la corrupcin del medio colonial, pero esto es un asunto para un estudio
complejo y slo cabe decir aqu que el divorcio entre el hecho y el derecho es la base
de un fenmeno de nuestra vida republicana: el desprecio a la ley 25/. Como
veremos posteriormente, estos derechos coloniales se proyectarn profundamente en el derecho republicano. Las tres razones que amparan la guerra justa
proyectan las caractersticas del Estado espaol en el Per: la autoridad legtima,
la causa justa y la autoridad legal.
Por su parte, en los primeros aos de la Colonia, los derechos individuales de
los indgenas dependan de si acataba la autoridad espaola, si lo hacan se les
consideraba libres y si la contradecan se les castigaba con la esclavitud. En 1542
(Leyes de Barcelona) y en 1573 (Las Ordenanzas) se pasar de la conquista a la
pacificacin: se niega la esclavitud indgena, se limita el derecho a la guerra
justa contra los indios y se repudia la encomienda. En teora naturalmente.
3.3. El ombligo del mundo jurdico

Llegada la Repblica, las primeras normas que se establecieron buscaron
definir los derechos indgenas como derechos individuales conforme eran las
tendencias ideolgicas que inspiraron la Emancipacin. La posesin grupal de la
tierra se hizo as ms vulnerable, como lo presenta Escobar: Las comunidades de
indgenas preexistentes los decretos dictatoriales de 8 de abril de 1824 y 4 de
julio de 1825 fueron declaradas virtualmente disueltas en virtud de la reparticin
dispuesta entre los poseedores conforme ordenanzas y en consideracin del
estado de cada porcionero declarndose a estos propietarios de ellas para que
50
puedan venderlas o enajenarlas de cualquier modo. La facultad de libre disposicin como atributo de la propiedad individual qued restringida pues, se daba el
derecho con la limitacin de no poderlas enajenar hasta el ao 1850 26/.
La limitacin de la propiedad individual entregada a los ciudadanos, si tal
hubiera sido el caso, era cuestionada por los intereses terratenientes y la desventaja
prctica de los indgenas frente al sistema. En esa misma direccin, la comunidad
sociolgica es un enemigo mayor al modelo de expoliacin jurdica, no porque
contenga mecanismos jurdicos totalmente extraos a la propiedad familiar o a la
circulacin de bienes, sino por que impone un modelo de relaciones sociales, una
estructura de fondo cultural que caracteriza a lo indgena y lo reproduce en su
identidad. Si el antiqusimo sueo de todo colonialismo se hubiera realizado, los
derechos indgenas colectivos o individuales habran sido vanos.
As pues, la pugna entre los derechos individuales y los derechos colectivos
a la propiedad de la tierra, sern constantemente reflejados en la produccin
legislativa republicana hasta nuestros das. La extensin de la inalienabilidad -por
ejemplo- se presenta como un asunto controvertido, luego la imprescriptibilidad
e inembargabilidad participarn en ese tira y afloja de los derechos comunales.
Hagamos un resumen.
Los repartimientos y las encomiendas son el primer puente legal que atraviesa
la propiedad colonial hacia la Repblica 27/. Normas coloniales que pese a su
origen no resultaron contradictorias con el nuevo escenario poltico. De hecho,
una porcin muy significativa de la argamasa jurdica colonial no es abolida (como
se habra podido suponer) por el rgimen republicano vencedor.
La mita, ese desgraciado sistema de trabajo gratuito, fue legalmente prohibida
en el ao 1821: el servicio que los peruanos, conocidos antes con el nombre de
indios o naturales, hacan bajo la denominacin de mitas, pongos, encomiendas,
yanaconazgo y toda clase de servidumbre personal; y nadie podr forzarlos que
sirvan contra su voluntad. El castigo por transgredir la disposicin era la pena
de expatriacin. Pero, como consta de las movilizaciones campesinas hasta bien
entrado el siglo 20, y de las varias Reformas Agrarias existentes en el Per
republicano, realmente el trabajo indgena gratuito -si bien debilitado en la minera- sobrevivi en el agro.
Por otra parte, en el ao 1821, San Martn aboli el tributo indgena
alegando que sera un crimen consentir que los aborgenes permanecieran
51
sumidos en la degradacin moral a la que los tena sometidos el gobierno espaol y continuasen pagando la vergonzosa exaccin que con el nombre de tributo
fue impuesto por la tirana como signo de seoro. Crimen reeditado por Simn
Bolvar el 11 de agosto del ao 1826. Una dosis de mala conciencia acompa
la reposicin de tal tributo al sostenerse que ser reducida, a las mismas
cantidades, trminos y circunstancias en que se hallaba establecida en el ao
1820, es decir reducido al monto, forma, razn y justicia que corresponda
bajo el gobierno espaol! Una muestra de que en la Repblica peruana no todos
eran tan iguales como se predicaba. Sera Ramn Castilla el que finalmente
suprimiera -desde 1855- el tributo indgena: humillante tributo impuesto sobre
su cabeza hace 3 y medio siglos, una contribucin baada en las lgrimas y
sangre del contribuyente.
Ahora bien, la primera referencia constitucional a las comunidades y a los
indgenas es la de la Constitucin del ao 1828, respecto a los bienes y rentas de
las comunidades indgenas y las Juntas Departamentales. En esta primera etapa
la comunidad tiene un derecho real de propiedad en manos privadas antes que
una alusin a derechos comunes. De ese carcter derivar posteriormente la
comunidad como una persona jurdica con derechos propios. Entre tanto, los
pueblos de la Amazona eran considerados en esa norma como tribus de indgenas a quienes haba que reducir y civilizar.
En el ao 1824, los denominados indios, tienen derecho sobre las tierras
que poseen y se protege para ellos un tipo preciso de tierras: las llamadas de
comunidad (1 Decreto Supremo de Simn Bolvar, del ocho de abril de l824).
Poco tiempo despus, en el ao 1825 en la ciudad del Cusco, un dispositivo se
referir a derechos de los peruanos indgenas. En el ao 1827, se dispondr
nuevamente de derechos para indgenas sobre las tierras de comunidad. En el
ao 1828 la nacin reconoce a los indios y mestizos por dueos y con ello dice
elevar(los) a la clase de propietarios y la Constitucin de ese ao se refiere a los
bienes y rentas de comunidades indgenas. Es en el ao 1847, cuando se habilita en el ejercicio de la ciudadana a los indgenas y mestizos (era necesario
decirlo para creerlo, pues la condicin social real segua siendo la desigualdad).
As pues, en esta primera etapa la comunidad sociolgica se presenta como
sinnimo de un conjunto de propietarios individuales. Se catalogan las tierras de
indios y de comunidad para referir, en ambos casos, a una propiedad individualizable. As, la comunidad es ms una caracterstica atpica del derecho real
de propiedad individual que una de sus cualidades. De ese carcter derivar,
52
posteriormente, la comunidad como una persona jurdica con derechos propios.

Habra de pasar un siglo para que ello ocurriera.
Pues bien, en el siglo 19, se formaliza la legislacin de tierras y la poltica de
la proteccin racial (lase proteccin indgena) cuando el presidente Nicols
de Pirola se declarara Protector de la Raza Indgena en el ao 1880. Tal postura
(el Estado proteger a la raza indgena) coincida bien con la conciencia de un
pas en guerra. El Patronato de la Raza Indgena es la personificacin administrativa de ese esfuerzo paternalista. Con los aos y la poltica, el Estado no tendr
nunca claro en cul de sus dependencias ha de colocar lo concerniente a los
indgenas, si como un asunto del Ministerio de Justicia, o del Trabajo, o de Agricultura, o de la Mujer...
Por su parte, los indgenas de la amazona no han sido tratados muy discretamente por la historia legislativa peruana. Nombrados, nefitos en el ao 1827, tribus
salvajes en el ao l832, indgenas recin civilizados en el ao 1837, conversos
en el ao 1845, brbaros e indios reducidos en el ao 1847, infieles en el ao
1848. Se les aplicaron el genrico tribus indgenas en el ao 1853 y se les consider
como millares de peruanos salvajes en el ao 1898. A los menores de edad la
poltica educativa los trat, en el ao 1912, como nios y nias salvajes. En fin,
sera demasiado extenso completar esta lista del etnocentrismo jurdico 28/.
No olvidemos -en este panorama necesariamente general- el papel desempeado
por los movimientos campesinos e indgenas desde el siglo 19. A ellos les corresponde
lo poco de bueno que las leyes incluyeron a regaadientes. Esta presin sirvi como
un freno a la voracidad terrateniente, latifundista y colonizadora de toda laya 29/.
Ahora bien, un siglo despus de declarada la Independencia, con la Constitucin del ao 1920 y bajo el influjo del movimiento campesino y del artsticointelectual indigenista, las comunidades son admitidas en ese cuerpo normativo:
La Nacin reconoce la existencia legal de las comunidades de indgenas y la ley
declarar los derechos que les corresponden (Artculo 58). En ese mismo artculo
58 se declara la visin racial de lo indgena desde el Estado: El Estado proteger
a la raza indgena y dictar leyes especiales para su desarrollo y cultura en
armona con sus necesidades, entonces el gobierno de Legua oficializa, a nivel
constitucional, un postulado pierolista.
Como repetimos, los derechos referan -casi exclusivamente- a derechos de
posesin y propiedad de las tierras y en especial a su terica imprescriptibilidad
53
(Art. 41). El vocablo indgena, hasta bien entrado el siglo 20, aluda exclusivamente a los de origen andino.
La Constitucin del ao 1920 es el punto clave para los derechos comunales.
Pero si la comunidad social dependiera nicamente del estatus jurdico estatal,
hace muchos aos hubiera desaparecido. Es gracias a que su razn y sentido,
anclan ms all del derecho oficial que ellos se han sostenido.
Aquella frmula empleada en el ao 1920, La Nacin reconoce, es la piedra
angular que admite la existencia de derechos indgenas en la estructura del sistema jurdico peruano. Esa aceptacin es, a su vez, el lmite y el precedente de un
derecho adquirido. Esperamos ver -algn da- a un ente como el Tribunal de
Garantas Constitucionales declarando que, al menos desde el ao 1920, los derechos indgenas en su dimensin comunal son derechos firmemente reconocidos
y adquiridos en el sistema jurdico nacional y por tanto, no pueden estar sujetos
a la constante manipulacin legislativa y reglamentaria de la que son objeto, sin
arte ni parte de los propios interesados.
Apenas unos aos despus, en 1924, en el campo del derecho penal, surgi
el eptome del catlogo etnocentrista: los peruanos fueron clasificados como civilizados, indgenas, indgenas semi civilizados y salvajes 30/. Una tasacin que
describe los prejuicios de la sociedad peruana con una franqueza que hoy -generalmente- se oculta pero pervive. Ese dispositivo sobrevivi a todas las reformas,
discursos polticos y novedades legislativas hasta el ao 1991. Luego, los abogados, incluirn el error de comprensin culturalmente condicionado en el Cdigo
Penal, disposicin cuyos lmites conceptuales apreciaremos luego.
Llegamos as a la Constitucin del ao 1933 la cual reiter la existencia legal
y la personera jurdica de las comunidades, como lo sostena ya la del ao 1920,
y se estableci la condicin de imprescriptibilidad e inenajenabilidad (salvo el caso
de expropiacin por utilidad pblica y previa indemnizacin) y la inembargabilidad de la propiedad comunal.
Por su parte, para los pueblos de la Amazona se promulgaron una variedad
de frgiles disposiciones sobre sus derechos a la tierra condicionados a su evangelizacin en los aos 1845, 1853, 1887, 1907, 1944, 1945... Una nota prefectural
de 1853 indicaba que las posesiones de los indgenas... no pueden ser arrebatadas por ninguna persona o poder y, no obstante esa declaracin, se otorgaba
permiso para el rozo de terrenos que estn en el da en poder de los salvajes
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(afianzando la distincin de lo indgena como lo andino y lo amaznico como lo

salvaje). Una resolucin del ao 1905 dispuso se adjudique a los naturales en
Urubamba y Madre de Dios, dos hectreas de tierra.
La ley nmero 1220, Ley General de Tierras de Montaa, promulgada en el ao
l909, estableci un rgimen de adjudicaciones, venta y dems a favor de la colonizacin, sin referencia alguna a los derechos indgenas. Gracias a ella, adems
de la multitud de expedientes para adjudicacin gratuita, se lleg -por ejemploa aprobar en el Congreso la entrega de ocho millones de hectreas al norte del
grado ocho de latitud sur, como compensacin por una prometida construccin
ferroviaria. Esta ley sobrevivi a todas las reformas agrarias y es, recin en el ao
1974, reemplazada por el Decreto Ley 20653, Ley de Comunidades Nativas y
Promocin de las Regiones de la Selva y Ceja de Selva.
En el perodo de vigencia de la Ley 1220, del ao 1909 al 1974, tenemos que,
bajo el gobierno de Prado en el ao 1957, se expide el decreto supremo nmero 3
a favor de las tribus selvcolas para reservarles diez hectreas para cada hombre
o mujer mayor de cinco aos y paralizar las peticiones de tierras hechas sobre
reas ocupadas por las tribus. Al amparo de ese dispositivo, aos despus, se
reservaron 96,556 hectreas para piros, ticunas, huitotos, boras, machiguengas,
yaneshas, trmites que con los aos derivaran en ttulos de propiedad. El afn
integracionista de esta poca se cristaliza con el Convenio 107 de la OIT, donde se
sostena que el progreso y civilizacin deberan llegar a los grupos humanos
autctonos, con miras a obtener en el futuro su gradual integracin a la vida
civilizada. La Ley de Reforma Agraria del ao 1964, Ley 15037, en el gobierno
de Belaunde, determinaba la inafectabilidad de las tierras ocupadas por las tribus
aborgenes de la Selva en toda la extensin que requieran para cubrir las necesidades de su poblacin, asimismo se proceder con igual preferencia a otorgarles
los ttulos de propiedad correspondientes (Art. 37 de la Ley y 57 de su Reglamento). Este es el primer hito en el reconocimiento y titulacin de propiedad indgena
amaznica, pero sin tener mayor aplicacin.
Entonces, el gobierno militar en el ao 1968, emple el concepto de campesinos pues, la revolucin tena que empezar por destruir el latifundio y dar al
campesino la tierra que trabaja 31/. Los indgenas desaparecieron de las Constituciones hasta hoy en da. El da de la raza pas a ser el da del campesino.
La ley nmero 17716, Ley de Reforma Agraria, revirti tierras de hacienda a los
adjudicatarios y propici la formacin de sociedades agrarias y empresas asociativas antes que fortalecer a las comunidades. El modelo cooperativista para la
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costa y de sociedades agrarias de inters social dio la espalda a la opcin de

fortalecer las comunidades en una visin compatible con el desarrollo de la produccin y el mercado. Primaba la antiqusima idea de lo indgena y comunal como
atraso o lastre que se esperaba a desaparecer en algn momento.
En el caso de la Amazona se expidi el Decreto Ley 20653 (1974), seis aos
despus de iniciada la ltima reforma agraria peruana, concluye la etapa de la
colonizacin legalizada y establecen derechos de propiedad para las -desde
entonces- comunidades nativas, entendidas stas, como grupos locales de familia extensa y no como etnias o pueblos. Reconoca el derecho de propiedad
comunal sobre las tierras sin distinguirlas por su uso. Desdichadamente, se
inici la fragmentacin jurdica de los pueblos amaznicos, de modo que en
adelante, una suma de decenas de comunidades-personas jurdicas, (con sus
actas, asambleas, delimitaciones, ttulos, replanteamientos, autoridades, sellos
y firmas...), son los fragmentos legales que componen un mismo pueblo. Este
costo pagaron los pueblos de la Amazona por unos ttulos de papel ante la
ausencia de una voluntad poltica para hacerlas cumplir. Idntico empeo fragmentador que aquel que desde siempre propici el Estado en la costa y la sierra.
En el ao 1974 se perdi la opcin etnicista que planteaba un nico reconocimiento y ttulo para cada grupo tnico y no por cada familia-local (ms o menos
extensa). De haberse optado por este camino, al menos la integridad jurdica se
habra respetado.
Como tena que ocurrir, los intereses forestales presionaron en contra de esa
ley logrando, en el ao 1978, una norma -la 22175- que modificando su antecedente -21147- inaugur una danza de 25 aos de contratos forestales inauditos (se habl incluso de empresas vinculadas al dictador Somoza), que alguna
historia de la corrupcin resumir algn da. Como era de esperarse, la propiedad comunal sobre las tierras forestales se transform en un contrato de cesin
en uso, lo que fragiliz mucho ms el derecho comunal y permiti un amplio
margen de abusos a malos funcionarios del Ministerio de Agricultura y a inescrupulosos empresarios forestales. El Per le debe unos seis millones de hectreas, irremediablemente perdidas, a esa norma y a sus implementadores lejanos y (casi) recientes. Con la aplicacin de la Ley 27308 se puede esperar, con
prueba de inventario, algn cambio serio en el futuro.
Se ha querido interpretar que, siendo los recursos naturales de la Nacin, ellos
no pueden ser entregados en propiedad a las comunidades. Tal aserto concluye en
que todos los recursos naturales son propiedad del Estado para reafirmar su
56
argumentacin aparentemente slida. Pero es una perspectiva equivocada pues,

en el fondo, pretende liquidar el derecho constitucional a la propiedad comunal
de la tierra, ya que la tierra es tambin un recurso natural. Ese recurso es de
propiedad reconocida por las constituciones peruanas desde el ao 20 al menos.
Pese a quienes prefieren leer de costado las normas constitucionales, all tambin
existen derechos adquiridos por las comunidades.
Pues bien, los intereses forestales se han esforzado en diferenciar los
suelos segn su vocacin de uso (determinada adems por los propios ingenieros forestales). Entonces, argumentan que los suelos con aptitud de uso
forestal no pueden ser entregados en propiedad a las comunidades y los
suelos agropecuarios y de proteccin s. Es decir, distinguiendo a su antojo donde ninguna constitucin ha distinguido- en el derecho de propiedad comunal resultan -en un contrasentido- admitiendo el derecho en un caso y
negndolo en otro. As, los intereses forestales, sacralizaron a un altar sobreconstitucional la calidad de los suelos (el vuelo forestal dicen) a fin de
cercenar, a cualquier costo, la porcin forestal de las tierras comunales. El
adalid de esta interpretacin fue el Instituto Nacional de Recursos Naturales
(INRENA) del Ministerio de Agricultura. Curiossima interpretacin de esos
funcionarios, all donde, precisamente, los pueblos viven en una ejemplar
armona -es decir conservacin y uso permanente- con los recursos naturales
del bosque. Armona y proteccin, que no es precisamente el galardn de los
administradores encargados de cuidarlos. Este mismo razonamiento pretende extenderse, urbi et orbi, a toda la naturaleza para fortalecer a los institutos
estatales vinculados a su (mal) manejo 32/.
Por qu varias Constituciones peruanas reconocen el derecho de propiedad
comunal sobre las tierras sin especificar su vocacin de uso? Pues porque la
propiedad comunal en el derecho peruano ha sido reconocida y no otorgada,
concedida o adjudicada por gracia o merced de los funcionarios estatales. Un
reconocimiento a lo que es un valor social de primer orden en el Per.
En ese devenir, con la Constitucin de 1979, las comunidades tambin dejan
de ser indgenas y pasan a ocupar el nombre de comunidades campesinas
para la costa y sierra, y el de nativas para la selva. El concepto de lo indgena,
como antecedente al Estado y raz de la Nacin, cede su posicin a la categora
econmica o a la clase social si se prefiere, que curiosamente result ms
potable al sistema que aceptar del carcter indgena (originario o ancestral) en
sus derechos. No obstante, la proteccin de las tierras se mantena con declara-
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ciones de imprescriptibilidad e inembargabilidad. Se permita alienar las tierras

mediante una ley solicitada por dos tercios de la comunidad o por expropiacin
por necesidad y utilidad pblicas (artculo 163). En el ao 1993, los aires
liberales retornan a la Constitucin con la idea de la propiedad privada o
comunal y se permite el dominio del Estado sobre las tierras en abandono y
su posterior venta. La causal de abandono (artculo 89) se establece en contra
de la imprescriptibilidad del derecho comunal.
El Cdigo Civil de 1984, debilit la existencia legal de las comunidades hacindolas depender del registro y del reconocimiento oficial (artculo 135), a
contrapelo de lo establecido en la Constitucin vigente en ese momento -la de
1979- que estableca la existencia legal y la personera de las comunidades sin
requisito previo alguno. Las comunidades debieran cuestionar el inconstitucional
carcter de ese dispositivo a la luz de sus derechos adquiridos.
Esos mecanismos constitucionales del ao 1993 y los legales que se le derivaron conforme a un liberalismo a cualquier precio, lograron la divisin y multiplicacin de comunidades campesinas en costa y sierra. De todo ello, ha resultado
una paradoja: brotan nuevas comunidades como hierbas del campo a pesar que
disminuye la extensin de sus tierras. En realidad, se trata de parcelaciones,
ventas y creaciones precipitadas de anexos convertidos en comunidad. De la
noche a la maana, las empresas urbanizadoras encontraron el camino fcil del
arreglo con las nuevas autoridades comunales y la extensin de la propiedad
privada individual se impuso con artes de todo tipo, menos liberales. Tal ha sido
la estrategia gubernamental del gobierno de Fujimori en el desmontaje de las
comunidades. En contraste, en el ao 1994, el Congreso ratific el Convenio l69
de la OIT referido -precisamente- a pueblos indgenas.
Ahora bien, cuando el Estado define a la comunidad legal como el ombligo de
su poltica jurdica, sus derechos son ms o menos reducidos segn los vientos
de las tendencias polticas dominantes. La idea del pueblo como germen del
derecho ingresa al Per con la ideologa de la emancipacin, pero, entre nosotros,
el efecto normativo aparece -tratndose de los indgenas- recin en el ao 1994,
con el Convenio 169.
La comunidad jurdica, pese a su carcter fragmentable y fragmentador
-contamos con ms de seis mil comunidades pero nadie puede precisar con certeza
cuntas son- ha servido al menos, como una mnima barrera contra los intereses
de absorcin y despojo de tierras.
58
La tarea del presente jurdico consiste en superar el concepto de comunidad

y llegar al de pueblo. Pero la base sobre la que se sustenta el derecho de los pueblos
indgenas, son los derechos ya adquiridos a lo largo de la Repblica por las
comunidades. La comunidad jurdica, pese a la multiplicacin inaudita de miles
de personas jurdicas, debe ser sostenida y sobre ella, replanteados los derechos
ms amplios que les corresponden como partes de un pueblo. Para ello, deber
considerarse una frmula jurdica cuya textura sea lo ms abierta posible y que
sea complementaria -no contradictoria- con la legislacin y los derechos ya adquiridos por los indgenas. Es decir que, apoyada en lo que se ha ganado, produzca
cambios legislativos que permitan a las comunidades sociolgicas y a los pueblos
jurdicos, alcanzar un nuevo y contemporneo desarrollo.
La comunidad legal no es siquiera un tomo o la clula curiosa con el ADN
del derecho del pueblo indgena. Por ello es indispensable diferenciar la existencia
real y vvida de conglomerados indgenas llamados por las leyes comunidades,
de la comunidad sociolgica entendida como conjunto de personas indgenas que
comparten una identidad. Estamos ante una paradoja aparente: la comunidad
legal no tiene la informacin gentica del derecho del pueblo, en tanto que la
comunidad social tiene el genotipo completo. La cuestin radica en empatar la
clula viva a un derecho que la represente en su primera necesidad: existir para
perpetuarse. Precisamente, es la atomizacin jurdica (que es tambin una atomizacin en la propiedad privada) la cual logra un efecto desmembrador con fines
administrativos y polticos. El pueblo indgena, por el contrario, es la suma,
unidad con caractersticas jurdicas complejas independientes de la voluntad
formal de los estados (de sus leyes e instrumentos). La comunidad legal, es una
construccin jurdica vlida para el derecho estatal, el pueblo indgena, en contraste, es una realidad histrico/cultural y jurdica normalmente invalidada total
o parcialmente por los Estados.
El concepto de pueblo indgena, como veremos en el acpite siguiente, se introduce en nuestra legislacin formal con el Convenio 169; pero desde agosto del ao
2002, es a travs del rgimen de proteccin de conocimientos colectivos que tenemos
una definicin mejor elaborada. Se ha establecido que los pueblos indgenas son
pueblos originarios que tienen derechos anteriores a la formacin del Estado peruano, mantienen una cultura propia, un espacio territorial y se autorreconocen
como tales. Entre stos se incluye a los pueblos en aislamiento voluntario o no
contactados, as como a las comunidades campesinas y nativas. La denominacin
indgenas comprende y puede emplearse como sinnimo de originarios, tradicionales, tnicos, ancestrales, u otros vocablos (Ley 27811, artculo 2 a).
59
El elemento ms significativo de la definicin reseada se encuentra vinculada al origen de los derechos: tienen derechos anteriores a la formacin del
Estado o dicho de otro modo, tienen derechos precedentes al actual sistema
positivo. Este reconocimiento de una condicin jurdica ajena a dicho sistema, es
la piedra angular para el desarrollo de atribuciones peculiares a su especialsima
posicin jurdica. Esa calidad nica de los pueblos indgenas es el referir sus
derechos a un estadio anterior al del actual cuerpo de normas, de modo que, la
realizacin de sus derechos no ocurre en virtud del sistema vigente: la ausencia
de derechos indgenas no se resuelve por una accin afirmativa (en el sistema)
sino por una accin receptiva (hacia el sistema). Puede decirse tambin que el
sistema jurdico positivo no puede eliminar al derecho indgena porque, en cierto
modo, no lo alcanza, no lo estipula, no lo genera... en suma, no lo crea. Esta
es la idiosincrasia de un derecho indgena que se independiza -en su fuente- del
derecho nacional, al igual que lo hace el conjunto de principios de los derechos
humanos aunque se relacione con ellos. La diferencia con los derechos humanos
en general, es que los derechos de los pueblos indgenas peruanos se apoyan en
un suceso histrico concreto. El derecho indgena puede, con una cierta precisin,
indicarnos en un calendario la fecha de su interdiccin: puede probar su afirmacin con hechos socio-jurdicos.
Otro elemento destacable es la posibilidad de emplear varios trminos para
conducir al mismo resultado. Es decir que, parece entenderse que el problema no
radica en la perfeccin de una palabra por exclusin de otras imperfectas (un
antiqusimo e intil debate entre originarios e indgenas, ancestrales e indgenas
o campesinos e indgenas) sino del contenido jurdico que tengan. En este caso,
a lo que se alude es al origen del derecho, su procedencia: anterior a la formacin
del Estado peruano. Lo cual quiere decir, que son pueblos en tanto han sufrido un
proceso colonial. De otro modo, diramos que son pueblos que teniendo un estatus
jurdico propio, esa condicin plena les fue suspendida por una causa arbitraria.
3.4. Sobre Pueblos e Indgenas en el Derecho Internacional

Algunos instrumentos jurdicos creados entre los Estados pueden contener
una parte de las legtimas aspiraciones del movimiento indgena, no obstante,
debe recordarse que se trata de expresiones limitadas por el contexto en que son
generadas: una asamblea de representantes estatales cuyos acuerdos, desacuerdos y transacciones se expresan en tales documentos. Algunos de esos productos
han sido abiertamente contrarios a los derechos histricos de los pueblos indge-
60
nas, tal como lo fue el Convenio 107 de la OIT, del ao 1957. Con el Convenio 169
retorn a la legislacin peruana el trmino indgenas y tienen asiento formal entre nosotros- los conceptos de pueblos indgenas, es tambin una parte del
derecho nacional segn nuestra Constitucin.
El Convenio 169, Sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, es el instrumento internacional que se refiere directamente a los derechos
de los pueblos indgenas y que como hemos dicho reemplaz al Convenio 107.
En la exposicin de motivos para su ratificacin en el ao 1994, se encontr
compatibilidad total entre los dispositivos constitucionales del ao 1993 referidos a las comunidades y los dispositivos del Convenio. No es extrao que eso
ocurriera en aquel gobierno que no se destac por su apoyo a los indgenas, pues
a su entender, el concepto de pueblo calzaba con el de comunidad lo cual
es -como sabemos- una antiqusima estratagema reduccionista. Adems, una de
las caractersticas del 169 es la ambigedad de su redaccin, lo cual facilita su
adaptabilidad a los muy variados sistemas jurdicos de los pases, pero desdibuja
sus preceptos. De haberse admitido plenamente el concepto de pueblos indgenas en el sistema jurdico nacional, posiblemente se hubiera esperado una
conviccin para implementarlo e introducir los cambios que le dieran mayor
aplicacin. Pero al contrario, el liberalismo de aquel momento convivi sin
dificultades con el Convenio.
Este Convenio se aplica a los pueblos en pases independientes, considerados
indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en
una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o
colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conservan todas sus propias instituciones
sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas (Art. 1-b). De manera
que, el descender de poblaciones es el elemento desencadenante de los derechos.
Se puede notar que, en la redaccin del Convenio se emple con abundancia
palabras poco prescriptivas como debern tener, siempre que haya lugar, los
gobiernos debern, siempre que stas no sean incompatibles, en la medida que
ello sea compatible, siempre que sea posible, siempre que sea viable, en la
medida de lo posible... conforme a la estrategia de su artculo 34: la naturaleza
y el alcance de las medidas que adopten (los gobiernos n.d.a.) para dar efecto al
presente Convenio debern determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las
condiciones propias de cada pas. Lo que facilita una interpretacin igualmente
abundante, flexible y normalmente desfavorable a los indgenas.
61
Otro rasgo general del texto es que el pueblo indgena aparece como un sujeto
pasivo con relacin al Estado. Por la tcnica empleada y el origen del Convenio, el
sujeto al que se dirige es al gobierno del Estado el cual deber tomar medidas,
aplicar, consultar, reconocer, proteger, etc. Es decir, las disposiciones se
refieren a lo que los gobiernos deben hacer o dejar de hacer con relacin a los
derechos all descritos, lo cual resta capacidad de accin a los supuestos beneficiarios
pero corresponde bien a la idea del establecimiento de las obligaciones y responsabilidades de los Estados respecto a los pueblos indgenas. Si los Estados que crearon
el Convenio le quieren llamar de el derecho de los pueblos indgenas, ese es otro
asunto. Pero no queda duda de la importancia que ese Convenio significa en la
direccin correcta del reconocimiento de los derechos de los indgenas como pueblos.
De manera que, un juicio sobre el Convenio -si reconoce sus debilidades- debe admitir
que posibilita un amplio margen de accin que habra sido imposible antes de su
ratificacin y que, ha servido a muchos de los avances en las legislaciones nacionales.
Uno de los elementos ms destacados es que el Convenio 169 se aplica a los
pueblos indgenas cualquiera que sea su situacin jurdica, es decir, a pesar que
aqu en el Per estn fragmentados en minsculas propiedades o sper-divididos
en miles de personas jurdicas llamadas comunidades campesinas o nativas. Tal
condicin jurdica no supedita (limita, excluye o define) las disposiciones del
Convenio. Por ejemplo, si los indgenas yaneshas, piros, shipibos, etc., se reconocen como miembros de un pueblo y hacen valer la conciencia de su identidad
indgena a la que alude el Convenio 169, esa decisin no puede ser trastocada
para concebirla limitada o agotada o excluida por una conciencia de pertenencia
a una comunidad nativa. La comunidad es un grado menor de identidad que el
pueblo indgena y ste es un escao menor a la identidad nacional. Cada una de
ellas no resume a las otras o las elimina sino las complementa. La identidad
indgena es la clave para definirse en el entorno del Convenio, sea cual fuere la
condicin jurdica en la que el pueblo se halle en el sistema nacional.
Por otra parte, el Convenio establece para varias situaciones un derecho a la
consulta: (los gobiernos debern) consultar a los pueblos interesados, mediante
procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente (Art. 6.1.a). Esas consultas debern efectuarse
de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias (Art. 6.2). Por
ejemplo, se deber consultar a los pueblos interesados siempre que se considere
su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos
sobre estas tierras fuera de su comunidad (Art. 17.2)
62
Asimismo, puede ocurrir que tratndose de comunidades desplazadas por

violencia poltica cuando el retorno no sea posible dichos pueblos debern
recibir, en todos los casos posibles (y en los no posibles?) tierras cuya calidad
y cuyo estatuto jurdico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban
anteriormente... (Art. 16.4) El Convenio prev adems, indemnizacin por las
tierras en dinero o especie. Claro que, por ejemplo, el pago en especie es cuestionable en el Per.
Ahora bien, en el Convenio se sostiene que: la utilizacin del trmino
pueblos en este Convenio no deber interpretarse en el sentido que tenga
implicancia alguna en lo que atae a los derechos que pueda conferirse a
dicho trmino en el derecho internacional (Art. 1.3). Es decir, que los pueblos
indgenas del Convenio no son pueblos en el derecho internacional. Algo as
como que las mujeres, los trabajadores, los nios y dems, alguna vez protegidos por algn instrumento normativo internacional, resultaran negados
en lo que atae a los derechos que pueda conferirse a dicho trmino en el
derecho internacional. Un contrasentido absoluto que el Convenio precisa:
La aplicacin de las disposiciones del presente Convenio (entre ellas la de
que los pueblos indgenas no lo son en el derecho internacional n.d.a) no
deber menoscabar los derechos y las ventajas garantizados a los pueblos
interesados en virtud de otros convenios y recomendaciones, instrumentos
internacionales, tratados, o leyes, laudos, costumbres o acuerdos nacionales
(artculo 35). En resumen, nicamente los derechos que contiene el propio
Convenio 169 de la OIT, no son tales en el derecho internacional, por virtud
(y defecto) del propio Convenio. Cmo se explica la situacin?
Esa situacin se explica por el estatalismo que predomina en la produccin del
derecho internacional. Los Estados tienen como teln de fondo la idea que todos
los pueblos son Estados en gestacin y no desean darles herramientas para su
nacimiento. Asunto que como hemos apreciado es una lucha de los fantasmas
para-estatales entre s. A menos que el Convenio 169 pueda probarnos o que los
indgenas no tienen pueblos -jurdicamente hablando- o que los convenios internacionales se refieren a pueblos siempre que no sean indgenas o que los pueblos
indgenas no existan en el derecho internacional antes de su ratificacin, esa
disposicin es nula. La disposicin que pretende invisibilizar los derechos all
contenidos en sus efectos sobre el derecho internacional, no tiene sustento alguno, excepto en la propia contradiccin del Convenio. No obstante, al menos tenemos un embrin de derechos de los pueblos indgenas como son entendidos por
los Estados que lo ratifican.
63
El derecho de los pueblos ha sido ampliamente aceptado en las normas de

derecho internacional. No obstante, no existe unanimidad respecto a qu se define
exactamente como pueblo o pueblos. El problema radica en el derecho de la libre
determinacin pues, as como ese principio se aleg para lograr la independencia
de los pueblos coloniales, tambin es alegado por los Estados para mantener su
unidad territorial. De manera que, lo frecuente es encontrar la tensin en un instrumento donde conviven el principio y las correspondientes cortapisas de los Estados.
De hecho, la distincin ms corriente es la de que un pueblo es una Nacin
en potencia, pero eso simplemente refiere a una eventualidad de la libre determinacin. Para nuestros propsitos la distincin pueblo/nacin debe ubicarse con
relacin al sistema jurdico nacional. De modo que, un pueblo depende de un
sistema jurdico nacional o se adscribe a l, en tanto que una Nacin cuenta con
un sistema independiente y opuesto a otros similares como una frontera. Pero
en todo caso el asunto es muy discutible y ambiguo.
Los pueblos son el eje de la Carta de las Naciones Unidas parece entenderse
que comprende ampliamente a las naciones y a los Estados. De hecho las minaras
tnicas y nacionales, los pases con colonias y los Estados que mantenan otros
pueblos en su interior eran tocados por el mismo concepto. Por su parte, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948) no menciona el derecho a la
libre determinacin de los pueblos. En tanto que, la Carta s lo hace.
El proceso de descolonizacin iniciado luego de la segunda guerra mundial,
produjo situaciones tensas en la aplicacin del principio de libre determinacin de
los pueblos. Ese principio logra su mayor xito cuando en el ao 1960, se concreta
la Declaracin sobre la Concesin de la Independencia a los Pases y Pueblos
Coloniales, empero el balance tradicional de la ONU se resinti lo que dara como
resultado un posterior adelgazamiento del principio: 6. Todo intento encaminado
a quebrantar total o parcialmente la unidad nacional y la integridad territorial de
un pas es incompatible con los propsitos y principios de la Carta de las Naciones
Unidas. De manera que, lo que se entendi por pueblos coloniales durante ese
largo proceso de aplicacin del principio de la libre determinacin antes y posguerra, estuvo mejor definido por las razones polticas que por las jurdicas.
Pueblos que nunca fueron colonias resultaron nuevos Estados usando el principio
de la autodeterminacin, al igual que lo hicieron los pueblos coloniales, pero
tambin, otros que eran colonia no pudieron aplicar a su favor el principio...
podra distinguirse -por ejemplo- entre pueblos coloniales y otros pueblos (indigenas) para no aplicar el principio?
64
Los dos Pactos de Derechos Humanos del ao 1966, de derechos civilespolticos y de derechos econmico-culturales refirieron idntico principio en el
artculo primero: 1. todos los pueblos tienen derecho a la libre determinacin. En
virtud de este derecho establecen libremente su condicin poltica y proveen
asimismo a su desarrollo econmico, social y cultural. 2. Para el logro de sus fines,
todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales
sin perjuicio de las obligaciones... En ningn caso podra privarse a un pueblo de
sus propios medios de subsistencia. 3. Los Estados Partes en el presente Pacto...
promovern el derecho de libre determinacin y respetarn este derecho de conformidad con las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas. En estos casos,
el principio de autodeterminacin de los pueblos aparece sin condicin alguna, sin
recorte poltico.
En contraste a los Pactos, en el ao 1970 la Declaracin sobre los Principios
de Derecho Internacional referentes a las Relaciones de Amistad y a la Cooperacin
entre los Estados, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, admite que
todos los pueblos tienen derecho a determinar libremente, sin injerencia externa,
su condicin poltica... y simultneamente que Ninguna de las disposiciones de
los prrafos precedentes se entender en el sentido que autoriza o fomenta cualquier accin encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la
integridad territorial de Estados soberanos e independientes que se conduzcan de
conformidad con el principio de la igualdad de derechos y de la libre determinacin
de los pueblos antes descritos y estn, por tanto, dotados de un gobierno que
represente a la totalidad del pueblo perteneciente al territorio, sin distincin por
motivos de raza, credo o color....
De manera que, encontramos en la produccin internacional de instrumentos
y declaraciones dos posturas: en una parte estn aquellos que definen a los
pueblos y la libre determinacin definida y ampliamente, y de la otra, aquellos que
la mediatizan y subordinan al derecho a la conservacin de la unidad y territorio
de los Estados. El Convenio 169 sigue esta segunda tendencia, pues precisamente,
entre los derechos que pueda conferirse a los pueblos en el derecho internacional figura el de la libre determinacin.
La Carta Andina para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos
firmada en Guayaquil, en julio del ao dos mil dos contiene una Parte (VIII)
ntegramente referida a los derechos de los pueblos indgenas y comunidades de
afrodescendientes Afirman que los Pases Miembros de la Comunidad Andina son
multitnicos y pluriculturales. La diversidad de sus sociedades es uno de sus
65
fundamentos, riqueza y caractersticas bsicas; en consecuencia, reafirman el

derecho de todos los pueblos y comunidades de los pases andinos a la preservacin y desarrollo de sus identidades propias y a la consolidacin de la unidad
nacional de cada pas sobre la base de la diversidad de sus sociedades (artculo
32). Del mismo modo, Reiteran su compromiso de cumplir y hacer cumplir los
derechos y obligaciones consagrados en instrumentos internacionales que tienen
como finalidad promover y proteger los derechos humanos de los pueblos indgenas y los de las comunidades de afrodescendientes, en particular el Convenio sobre
pueblos indgenas y tribales en pases independientes (nmero 169) de la Organizacin Internacional del Trabajo (artculo 36). De manera que, sin entrar a
definirlos directamente se entiende por pueblos indgenas, aquellos a los que
alude el Convenio 169 y admite la validez de otros instrumentos internacionales.
Para la regin esta Carta debe considerarse como un significativo avance pese a
que El carcter vinculante de esta Carta ser decidido por el Consejo Andino de
Ministros de Relaciones Exteriores en el momento oportuno.
3.5. Los pueblos indgenas en las constituciones latinoamericanas

Respecto a los derechos de los pueblos indgenas, el Per est entre los pases
latinoamericanos ms atrasados en cuanto a materia constitucional se refiere. Las
constituciones peruanas se mantienen centradas en las antiqusimas pautas de la
comunidad como su objeto-techo en tanto otros pases se abren al concepto amplio
de pueblos.
3.5.1. Tendencias generales en Latinoamrica

Las constituciones latinoamericanas comparten algunos rasgos comunes pero
no existe uniformidad en los criterios adoptados. Las que expresamente reconocen
a los pueblos indgenas son la argentina, la boliviana, la colombiana, la ecuatoriana, la mexicana y la paraguaya. Brasil emplea la denominacin de indios. En
cuanto a la categora comunidades, se encuentra en las constituciones de Argentina, Bolivia, Honduras, Guatemala, Nicaragua, Panam y Per. En Guatemala y
Paraguay se utiliza tambin el concepto de grupos tnicos y el de grupos
indgenas se presenta en Guatemala y Mxico. Como culturas nativas en Honduras. Ecuador emplea la palabra nacionalidades sin variar el carcter de los
derechos contenidos. En contraste, Chile no tiene prescripcin constitucional
alguna ni suscribe el Convenio 169.
66
La calidad de pre-existencia de los pueblos indgenas al Estado republicano

es sealada en los siguientes casos: Argentina, que Reconoce la preexistencia
tnica y cultural de los Pueblos Indgenas argentinos; Paraguay, donde Esta
constitucin reconoce la existencia de los pueblos indgenas definidos como grupos de cultura anteriores a la formacin y organizacin del Estado paraguayo; y
Venezuela en que El Estado reconocer la existencia de los pueblos y comunidades indgenas....
La expresin constitucional que encontramos repetida en varias constituciones es la que se refiere a sus sociedades como pluritnicas y multiculturales. Una
declaracin genrica compartida por casi todos los pases del mundo, es decir, que
no se desprende de all reconocimiento alguno a los derechos de los indgenas en
tanto pueblos.
En cuanto a las funciones jurisdiccionales, en Latinoamrica se aplican varias
frmulas: Las autoridades naturales de las comunidades indgenas y campesinas... (Bolivia), Las autoridades de los Pueblos Indgenas podrn ejercer funciones jurisdiccionales... (Colombia), Las autoridades de los Pueblos Indgenas
ejercern funciones de justicia... (Ecuador). Parece evidente la tendencia a delimitar esa capacidad a los pueblos-comunidades antes que ampliarla a cualquier
grupo organizado, lo cual vulnerara varios principios generales del Derecho vinculados al debido proceso.
En cuanto a la participacin poltica, la eleccin directa y la eleccin dirigida
estn presentes en tres casos: en la de Colombia, en Panam (referida a la concentracin de la poblacin indgena) y en Venezuela.
3.5.2. La legislacin constitucional por pases

Argentina (Constitucin de 1853, revisin de 1994)
En el caso de Argentina su Constitucin establece -en el Artculo 75, inciso
17- que corresponde al Congreso: Reconocer la preexistencia tnica y cultural de
los pueblos indgenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho
a una educacin bilinge e intercultural; reconocer la personera jurdica de sus
comunidades, y la posesin y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas ser enajenable, transmisible ni susceptible de
gravmenes o embargos. Asegurar su participacin en la gestin referida a sus
67
recursos naturales y los dems intereses que los afecten. Las provincias pueden
ejercer concurrentemente estas atribuciones.
De manera que es el Congreso, el cuerpo poltico por excelencia, el encargado
de custodiar los derechos reconocidos. Se tratara de una obligacin que en
abstracto alcanza a todo el Estado o la Nacin argentinos pero que tiene directamente al poder legislativo como su garante. La condicin federal argentina pudiera explicar en parte esta situacin de modo que, el alcance del dispositivo busca
superar el entorno federal para arribar al nacional. Pese al modelo liberal, en la
Constitucin argentina se sostiene que las tierras no son enajenable, transmisibles, ni susceptible de gravmenes o embargos. En este caso, como en el de otras
constituciones latinoamericanas, existe la duplicidad de pueblos y comunidades conviviendo en el mismo marco constitucional.
Bolivia (Constitucin de 1967, reformas de 1994)
Bolivia se declara multitnica y pluricultural, y sostiene que se reconocen,
respetan y protegen en: el marco de la ley, los derechos sociales, econmicos y
culturales de los pueblos indgenas que habitan en el territorio nacional, especialmente los relativos a sus tierras comunitarias de origen, garantizando el uso
y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, su identidad, valores,
lenguas, costumbres e instituciones. El Estado reconoce la personalidad jurdica
de las comunidades indgenas y campesinas y de las asociaciones y sindicatos
campesinos.
Admite tambin la administracin comunal de justicia: Las autoridades
naturales de las comunidades indgenas y de las comunidades campesinas podrn
ejercer funciones de administracin y aplicacin en normas propias como solucin
alternativa de conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos,
siempre que no sean contrarias a esta Constitucin y las leyes. La Ley compatibilizar estas funciones con las atribuciones de los Poderes del Estado.
Brasil (Constitucin de 1989)
Brasil por su parte, se refiere a los indios a los que se les reconocen sus
organizaciones sociales, costumbres, lenguas, creencias y tradiciones, y los derechos originarios sobre las tierras que tradicionalmente ocupan, siendo competencia de la Unin demarcarlas, protegerlas y hacer respetar todos sus bienes. En
cuanto a Las tierras tradicionalmente ocupadas por los indios, habitadas por ellos
68
de forma permanente, las utilizadas para sus actividades productivas, las imprescindibles para la preservacin de los recursos ambientales, necesarios para su
bienestar, y las necesarias para su reproduccin fsica y cultural, segn sus usos
costumbres y tradiciones. Las tierras tradicionalmente ocupadas por los indios se
destinan a su posesin permanente, incluyendo el usufructo exclusivo de las
riquezas existentes en el suelo, los ros y los lagos. El aprovechamiento de los
recursos hdricos, incluyendo los que poseen potenciales energticos, las investigaciones y la extraccin de riquezas minerales en tierras indgenas slo pueden
ser efectuadas con autorizacin del Congreso Nacional, escuchando a las comunidades afectadas y asegurando su participacin en los beneficios de la extraccin,
mediante ley. Estas tierras son inalienables e indisponibles, y los derechos sobre
ellas imprescriptibles.
Asimismo, se prohbe desplazar grupos indgenas de sus tierras, salvo con
referndum del Congreso Nacional en casos de catstrofes o epidemias que pongan
en riesgo a la poblacin indgena, o por inters de soberana nacional, despus de
la deliberacin del Congreso Nacional, garantizando, en cualquier caso, el retorno
inmediato luego que el riesgo ha pasado.
Se considera que Son nulos o extintos, sin producir efectos jurdicos, los actos
que tengan por objeto la ocupacin, el dominio y la posesin de tierras... o a la
explotacin de las riquezas naturales del suelo, de los ros y los lagos existentes,
excepto en casos relevantes al inters pblico de la Unin, segn lo que se disponga en la ley complementaria y sin generar la nulidad ni la extincin del derecho
a indemnizacin o accin contra la Unin salvo, conforme la ley, cuando se
produzcan beneficios derivados de buena fe.
Respecto a los procesos judiciales: Los indios, sus comunidades y organizaciones son parte legtima en los juicios entablados en defensa de sus derechos
e intereses, con la intervencin del Ministerio Pblico en todos los actos del
proceso.
Colombia (Constitucin de 1991, revisin de 1997)
En el caso de Colombia, el Estado reconoce y protege la diversidad tnica y
cultural de la Nacin colombiana. Emplea la categora de grupos tnicos a los
cuales da derechos como el uso oficial de sus dialectos. Los integrantes de los
grupos tnicos tendrn derecho a una formacin que respete y desarrolle su
identidad cultural. Simultneamente, se refiere a comunidades con tradiciones
69
lingsticas propias y a las tierras comunales de grupos tnicos. Conviven en

esta Constitucin varias personas jurdicas: los grupos tnicos, las comunidades tnicas, las comunidades indgenas y los pueblos indgenas. Esta caracterstica poco precisa de la Constitucin colombiana entendemos que se debe al
inters por dar proteccin a grupos tnicos no indgenas en estado de indefensin.
Los derechos a ejercer funciones jurisdiccionales, quedan reservados para los
pueblos indgenas y no se extienden (incorrectamente) a las comunidades tnicas ni a los grupos tnicos: Las autoridades de los pueblos indgenas podrn
ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad
con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la
Constitucin y leyes de la Repblica. La ley establecer las formas de coordinacin
de esta jurisdiccin especial con el sistema judicial nacional. De la misma manera, define como entidades territoriales a los territorios indgenas lo cual les
permite auto-gobierno, administracin de recursos, participacin en las rentas
nacionales y, en general, autonoma para la gestin de sus intereses.
Ahora bien, los territorios indgenas son una pieza clave de la arquitectura
legislativa colombiana de manera que, los territorios indgenas estarn gobernados por consejos conformados y reglamentados segn los usos y costumbres de sus
comunidades y ejercern las siguientes funciones: velar por la aplicacin de las
normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios; disear las
polticas y los planes y programas de desarrollo econmico y social dentro de su
territorio, en armona con el Plan Nacional de Desarrollo; promover las inversiones
pblicas en sus territorios y velar por su debida ejecucin; percibir y distribuir sus
recursos: velar por la preservacin de los recursos naturales; coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su territorio; colaborar con el mantenimiento del orden pblico dentro de su territorio de acuerdo con
las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional: representar a los territorios ante el gobierno nacional y las dems entidades a las cuales se integren.
Con relacin a la explotacin de los recursos naturales en los territorios indgenas, se har sin desmedro de la integridad cultural, social y econmica de las
comunidades indgenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotacin, el gobierno propiciar la participacin de los representantes de las
respectivas comunidades.
Un elemento especialmente interesante en el caso colombiano es que prev un
numero adicional de dos senadores elegidos en circunscripcin nacional especial
70
por comunidades indgenas, es decir, una presencia directa en el Congreso en la

condicin de indgenas. Un ejemplo de democracia al que normalmente se resiste
en otras partes del continente.
Ecuador (Constitucin de 1992, revisin de 1998)
El Ecuador se declara tambin como un Estado pluricultural, y multitnico.
Su definicin amplia de cultura admite el mismo valor jurdico para cada una de
las diversas expresiones culturales, lo cual evita identificar cultura tradicional
con pueblos indgenas y encaja correctamente una proteccin al conocimiento
ancestral colectivo. Los pueblos indgenas -son aquellos que- se autodefinen
como nacionalidades de races ancestrales.
En el artculo 84 de la Constitucin se establece que El Estado reconocer y
garantizar a los pueblos indgenas, de conformidad con esta Constitucin y la ley,
y el respeto al orden pblico ya los derechos humanos, los siguientes derechos
colectivos: Mantener, desarrollar y fortalecer su identidad y tradiciones en lo
espiritual, cultural, lingstico, social, poltico y econmico. Conservar la propiedad imprescriptible de las tierras comunitarias, que sern inalienables, inembargables e indivisibles, salvo la facultad del Estado para declarar su utilidad pblica.
Igualmente, mantener la posesin ancestral de las tierras comunitarias.
Participan adems, en el uso, usufructo, administracin y conservacin de los
recursos naturales renovables que se hallen en sus tierras. Deben Ser consultados sobre planes y programas de prospeccin y explotacin de recursos no renovables que se hallen en sus tierras y que puedan afectarlos ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten, en cuanto sea
posible y recibir indemnizaciones por los perjuicios socio-ambientales que les
causen. Tienen derecho a Conservar y promover sus prcticas de manejo de la
biodiversidad y de su entorno natural y a Conservar y desarrollar sus formas
tradicionales de convivencia y organizacin social, de generacin y ejercicio de la
autoridad. A no ser desplazados, como pueblos, de sus tierras. A la propiedad
intelectual colectiva de sus conocimientos ancestrales; a su valoracin, uso y
desarrollo conforme a la ley.
De la misma manera a Mantener, desarrollar y administrar su patrimonio
cultural e histrico. Acceder a una educacin de calidad. Contar con el sistema
de educacin intercultural bilinge. A sus sistemas, conocimientos y prcticas
de medicina tradicional, incluido el derecho a la proteccin de los lugares rituales
71
y sagrados, plantas, animales, minerales y ecosistemas de inters vital desde el

punto de vista de aquella. Adems a formular prioridades en planes y proyectos
para el desarrollo y mejoramiento de sus condiciones econmicas y sociales; y a
un adecuado financiamiento del Estado y a Participar, mediante representantes,
en los organismos oficiales que determine la ley. Usar smbolos y emblemas que
los identifiquen.
Establece, como lo hace la Constitucin colombiana, una circunscripcin territorial indgena y si bien el Estado tiene derecho soberano sobre la diversidad
biolgica, reservas naturales, reas protegidas y parques nacionales. Su conservacin y utilizacin sostenible se har con participacin de las poblaciones involucradas cuando fuere del caso y de la iniciativa privada, segn los programas,
planes y polticas que los consideren como factores de desarrollo y calidad de vida
y de conformidad con los convenios y tratados internacionales.
Guatemala (Constitucin de 1985)
Guatemala, segn sus normas constitucionales, est formada por diversos
grupos tnicos entre los que figuran los grupos indgenas de ascendencia maya.
El Estado reconoce, respeta y promueve sus formas de vida, costumbres, tradiciones, formas de organizacin social, el uso del traje indgena en hombres y
mujeres, idiomas y dialectos.
En ese pas, se establece una proteccin especial del Estado para las tierras y
las cooperativas agrcolas indgenas: Las tierras de las cooperativas, comunidades indgenas o cualesquiera otras formas de tenencia comunal o colectivas de
propiedad agraria, as como el patrimonio familiar y vivienda popular, gozarn de
proteccin especial del Estado, de asistencia crediticia y de tcnica preferencial,
que garanticen su posesin y desarrollo, a fin de asegurar a todos los habitantes
una mejor calidad de vida.
Asimismo, Las comunidades indgenas y otras que tengan tierras que histricamente les pertenecen y que tradicionalmente han administrado en forma
especial, mantendrn ese sistema. Se crea una proteccin especial para los trabajadores indgenas que aseguren las condiciones adecuadas de salud, seguridad
y previsin social que impidan el pago de salarios no ajustados a la ley, la desintegracin de esas comunidades y en general todo trato discriminatorio. En las
escuelas establecidas en zonas de predominante poblacin indgena, la enseanza deber impartirse preferentemente en forma bilinge y si bien el idioma
72
oficial de Guatemala, es el espaol. Las lenguas vernculas, forman parte del

patrimonio cultural de la Nacin.
Una disposicin final y transitoria establece la traduccin de la Constitucin
a las lenguas Quich, Mam, Cakchiquel y Kekch.
Honduras (Constitucin de 1982 con reformas hasta el Decreto 2 de 1999)
La Constitucin de Honduras seala nicamente que El Estado preservar y
estimular las culturas nativas, as como las genuinas expresiones del folclore
nacional, el arte popular y las artesanas. Podemos considerar que las culturas
nativas son los pueblos indgenas? En todo caso el enfoque culturalista no prev
derechos especficos para los indgenas.
Mxico (Constitucin de 1995)
En el caso mexicano, se establece que la nacin mexicana tiene una composicin pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indgenas. La ley
proteger y promover el desarrollo de sus lenguas, culturas, usos, costumbres,
recursos y formas especficas de organizacin social, y garantizar a sus integrantes el efectivo acceso a la jurisdiccin del Estado. En los juicios y procedimientos
agrarios en que aquellos sean parte, se tomarn en cuenta sus prcticas y costumbres jurdicas en los trminos que establezca la ley.
Se reconoce tambin, la personalidad jurdica de los ncleos de poblaciones
ejidales y comunales y se protege su propiedad sobre la tierra. Esa misma proteccin
recae sobre las tierras de los grupos indgenas. Es decir, que se distingue entre
pueblos indgenas como origen, y grupos indgenas como sujeto de la propiedad.
Nicaragua (Constitucin de 1987)
En Nicaragua existieron problemas de confrontacin entre los indgenas de la
costa atlntica y varios gobiernos. Su Constitucin afirma el pluralismo tnico y
expresamente la autodeterminacin de los pueblos circunscrito al pueblo de
Nicaragua lo cual queda bien diferenciado de las Comunidades de la Costa
Atlntica. Contiene un captulo (VI) ntegramente referido a Derechos de las
Comunidades de la Costa Atlntica que son parte indisoluble del pueblo nicaragense y como tal gozan de los mismos derechos y tienen las mismas obligaciones. Tienen el derecho de preservar y desarrollar su identidad cultural en la
73
unidad nacional; dotarse de sus propias formas de organizacin social y administrar sus asuntos locales conforme a sus tradiciones.
Las Comunidades de la Costa Atlntica tienen derecho a la libre expresin y
preservacin de sus lenguas, arte y cultura. El desarrollo de su cultura y sus
valores enriquece la cultura nacional. El Estado crear programas especiales para
el ejercicio de estos derechos. Los pueblos indgenas y las comunidades tnicas de
la Costa Atlntica tienen derecho en su regin a la educacin intercultural en su
lengua materna, de acuerdo con la ley.
De manera general indica que las Comunidades de la Costa Atlntica tienen
el derecho de vivir y desarrollarse bajo las formas de organizacin social que
corresponden a sus tradiciones histricas y culturales.
El Estado reconoce las formas comunales de propiedad de las tierras de las
Comunidades de la Costa Atlntica. Igualmente reconoce el goce, uso y disfrute de
las aguas y bosques de sus tierras comunales. En cuanto a sus recursos naturales,
el Estado garantiza a estas comunidades el disfrute de sus recursos naturales, la
efectividad de sus formas de propiedad comunal. Asimismo el Estado garantiza
la libre eleccin de sus autoridades y representantes.
El papel del Estado es gravitante pues bosqueja el rgimen de autonoma para
los pueblos indgenas y las comunidades tnicas de la Costa Atlntica, la que
deber contener, entre otras normas las atribuciones de sus rganos de gobierno,
su relacin con los Poderes Ejecutivo y Legislativo y con los municipios, y el
ejercicio de sus derechos. Dicha ley, para su aprobacin y reforma, requerir de la
mayora establecida para la reforma a las leyes constitucionales. Las concesiones
y los contratos de explotacin racional de los recursos naturales que otorga el
Estado en las regiones autnomas de la Costa Atlntica, debern contar con la
aprobacin del Consejo Regional Autnomo correspondiente. Los miembros de los
consejos regionales autnomos de la Costa Atlntica podrn perder su condicin
por las causas y los procedimientos que establezca la ley.
Panam (Constitucin de 1972, reformada en 1978, 1983 y los Actos Legislativos 1993 y de 1994)
La Constitucin de panamea emplea simultneamente los conceptos de comunidades indgenas y de grupos indgenas. Contiene la idea de lenguas
aborgenes que sern objeto de especial estudio, conservacin y divulgacin
74
(respecto a las cuales el Estado promover programas de alfabetizacin bilinge

en las comunidades indgenas).
Se plantea una poltica de cambio cultural y la participacin activa parecen dirigidos a integrar en el sentido de desvanecer antes que de reafirmar. As,
el Estado desarrollar programas de educacin y promocin para grupos indgenas ya que poseen patrones culturales propios, a fin de lograr su participacin
activa en la funcin ciudadana. Y para fines de poltica agraria del Estado se
desarrollarn actividades aplicables a las comunidades indgenas de acuerdo con
los mtodos cientficos de cambio cultural.
Tambin, el Estado garantiza a las comunidades indgenas la reserva de las
tierras necesarias y la propiedad colectiva de las mismas para el logro de su
bienestar econmico y social.
Un aspecto muy interesante en el caso panameo, es la coincidencia de los
circuitos electorales para la representacin en la Asamblea Legislativa con la ubicacin de los indgenas de modo que, logran representacin parlamentaria indirecta.
Paraguay (Constitucin de 1992)
La Constitucin del Paraguay es una de las ms interesantes y completas de
Latinoamrica. En efecto dispone que Esta Constitucin reconoce la existencia de
los pueblos indgenas, definidos como grupo de cultura anteriores a la formacin
y organizacin del Estado paraguayo. Asimismo, es reconocido y garantizado el
derecho de los pueblos indgenas a preservar y a desarrollar su identidad tnica
en su respectivo hbitat. Tienen derecho, a aplicar libremente sus sistemas de
organizacin poltica, social, econmica, cultural y religiosa, al igual que la voluntaria sujecin a sus normas consuetudinarias para la regulacin de la convivencia
interna siempre que ellas no atenten contra los derechos fundamentales establecidos en la Constitucin. Cuando ocurran conflictos jurisdiccionales se tendr en
cuenta el derecho consuetudinario indgena.
En cuanto a la propiedad, los pueblos indgenas tienen derechos a la propiedad comunitaria de la tierra, en extensin y calidad suficientes para la conservacin y el desarrollo de sus formas peculiares de vida. El Estado les proveer
gratuitamente de estas tierras, las cuales sern inembargables, indivisibles, intransferibles, imprescriptibles, no susceptibles de garantizar obligaciones contractuales ni ser arrendadas; asimismo, estarn exentas de tributo.
75
Otro principio garantizado por el Estado a los pueblos indgenas es el derecho

a participar en la vida econmica, social, poltica y cultural del pas, de acuerdo
con sus usos consuetudinarios, est Constitucin y las leyes nacionales.
Entre las obligaciones del Estado figura la de respetar las peculiaridades
culturales de los pueblos indgenas, especialmente en lo relativo a la educacin
formal. Se atender, adems, a su defensa contra la regresin demogrfica, la
depredacin de su hbitat, la contaminacin ambiental, la explotacin econmica
y la alienacin cultural.
Los miembros de los pueblos indgenas estn exonerados de presentar servicios
sociales, civiles o militares, as como las cargas pblicas que establezcan la ley.
El Paraguay se considera un pas pluricultural y bilinge de manera que son
idiomas oficiales el castellano y el guaran. Las lenguas indgenas, as como las
de otras minoras, forman parte del patrimonio cultural de la Nacin
Venezuela (Constitucin de 1999)
En el caso de la Constitucin venezolana, en su artculo 119 se seala que El
Estado reconocer la existencia de los pueblos y comunidades indgenas, su organizacin social, poltica y econmica, sus culturas, usos y costumbres, idiomas y
religiones, as como su hbitat y derechos originarios sobre las tierras que ancestral y tradicionalmente ocupan y que son necesarias para desarrollar y garantizar
sus formas de vida. Corresponder al Ejecutivo Nacional, con la participacin de
los pueblos indgenas, demarcar y garantizar el derecho a la propiedad colectiva
de sus tierras, las cuales sern inalienables, imprescriptibles, inembargables e
intransferibles de acuerdo con lo establecido en esta Constitucin y la ley. Este
artculo es parte de todo un Captulo (VIII) dedicado a los Derechos de los Pueblos
Indgenas. Pero contiene tambin una frmula idntica a la del Convenio 169: El
trmino pueblo no podr interpretarse en esta Constitucin en el sentido que se
le da en el derecho internacional.
Seala adems que El aprovechamiento de los recursos naturales en los
hbitats indgenas por parte del Estado se har sin lesionar la integridad
cultural, social y econmica de los mismos e, igualmente, est sujeto a previa
informacin y consulta a las comunidades indgenas respectivas. Los beneficios
de este aprovechamiento por parte de los pueblos indgenas estn sujetos a la
Constitucin y a la ley. Podemos notar el interesante matiz sealado respecto a
76
la previa informacin y consulta, no obstante, la posibilidad de oponerse a la

cuestin de fondo consultada no est presente.
Asimismo Los pueblos indgenas tienen derecho a mantener y desarrollar su
identidad tnica y cultural, cosmovisin, valores, espiritualidad y sus lugares
sagrados y de culto. El Estado fomentar la valoracin y difusin de las manifestaciones culturales de los pueblos indgenas, los cuales tienen derecho a una
educacin propia y a un rgimen educativo de carcter intercultural y bilinge,
atendiendo a sus particularidades socioculturales, valores y tradiciones. Se admite adems, el derecho a una salud integral que considere sus prcticas y culturas, su medicina tradicional.
Tienen derecho a mantener y promover sus propias prcticas econmicas, sus
actividades productivas tradicionales, su participacin en la economa nacional
y a definir sus prioridades, a servicios de formacin profesional y a participar en
la elaboracin, ejecucin y gestin de programas especficos de capacitacin,
servicios de asistencia tcnica y financiera que fortalezcan sus actividades econmicas en el marco del desarrollo local sustentable.
Se garantiza y protege la propiedad intelectual colectiva de los conocimientos, tecnologas e innovaciones de los pueblos indgenas. Toda actividad relacionada con los recursos genticos y los conocimientos asociados a los mismos
perseguirn beneficios colectivos. Se prohbe el registro de patentes sobre estos
recursos y conocimientos ancestrales. Por otra parte, el idioma oficial es el castellano pero los idiomas indgenas son de uso oficial para los pueblos indgenas
Esta Constitucin, al igual que la de Colombia e indirectamente la de Panam,
admite el derecho a la participacin poltica: Los pueblos indgenas tienen derecho a la participacin poltica. El Estado garantizar la representacin indgena
en la Asamblea Nacional y en los cuerpos deliberantes de las entidades federales
y locales con poblacin indgena, conforme a la ley. Para ello: Los pueblos
indgenas de la Repblica Bolivariana de Venezuela elegirn tres diputados o
diputadas de acuerdo con lo establecido en la ley electoral, respetando sus tradiciones y costumbres. En una disposicin transitoria se seala que Todas las
comunidades u organizaciones indgenas podrn postular candidatos y candidatas que sean indgenas. Es requisito, indispensable para ser candidato o candidata
hablar su idioma indgena, y cumplir con, al menos, una de las siguientes condiciones: Haber ejercido un cargo de autoridad tradicional en su respectiva comunidad. Tener conocida trayectoria en la lucha social en pro del reconocimiento de
77
su identidad cultural. Haber realizado acciones en beneficio de los pueblos y

comunidades indgenas. Pertenecer a una organizacin indgena legalmente constituida con un mnimo de tres aos de funcionamiento.
En cuanto a la administracin de justicia: Las autoridades legtimas de los
pueblos indgenas podrn aplicar en su hbitat instancias de justicia con base en
sus tradiciones ancestrales y que slo afecten a sus integrantes, segn sus propias
normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a esta Constitucin, a
la ley y al orden pblico.
78
79
4. La pluralidad cultural
y tnica del Per
4.1. Pluralismo, multiculturalidad y contra-ciudadanos

Los derechos culturales no son sinnimos del derecho de los pueblos indgenas. Esa afirmacin no se acepta fcilmente. La idea preponderante es que el Per
es pluricultural por que est compuesto principalmente por indgenas y criollos,
de manera que si se respetara esa multiplicidad, los derechos indgenas quedaran
satisfechos. En suma, la tesis culturalista quiere inducirnos a pensar que nombrar
a la cultura es evocar lo indgena.
En diversas perspectivas se olvida que en el Per hay ms culturas que las de
origen indgena. La cultura china, por ejemplo, cuenta en nuestro pas con su
propia prensa, sus templos, sus circuitos comerciales e influye poderosamente en
el resto de personas no chinas. No obstante, decir cultura china a la expresin
peruanizada de lo chino es, en s, un tema discutible pues la simbiosis que producen esas expresiones, en el entorno nacional, es una realidad chino peruanizada o peruano achinada (si se nos permiten tales expresiones) bastante alejada de su origen. En direccin parecida, encontramos otras expresiones culturales como las de la cultura japonesa, rabe, juda... de hecho, el pas (como muchos
otros en el mundo) es un crisol de culturas en el entorno de una cultura relativamente occidentalizada. La cultura dominante y masiva es la andino-occidental
fusin de muchos elementos dinmicos, ms o menos adaptados. El vstago de
una civilizacin longeva en palabras de moda.
Si tenemos presente que lo cultural en el Per no abarca ni se reduce nicamente a lo cultural-indgena, podremos apreciar la variedad de situaciones en que
lo jurdico y lo cultural se cruzan. Pero la pluralidad cultural, no es una realidad
exclusivamente peruana o latinoamericana, por el contrario, la mayor parte de
sociedades modernas son pluriculturales en una mayor o menor proporcin y no
80
por ello, son sociedades con pueblos indgenas. De hecho, la cuestin de la pluralidad tnica y cultural es el debate de mayor impacto actual en Estados Unidos,
Europa y en buena parte del mundo moderno.
Entonces, los derechos a la cultura cubren todo un amplio espectro de expresiones en el mbito mundial 33/. A todas esas expresiones culturales, el derecho
debe otorgarles las mismas oportunidades y unas garantas especficas relacionadas a su presencia, reproduccin e igualdad con otras expresiones similares. De
manera que, se evite que la cultura masiva aplaste a otras manifestaciones, que
el lenguaje dominante calle al resto o que la fe de los gobernantes se imponga sobre
otras religiones...
Pero como suele suceder, cuando se tiende a la incorrecta identificacin
entre los derechos indgenas y la proteccin de la cultura, y se desprende que
pensar en los derechos de los pueblos indgenas es referirse a derechos culturales o derechos a la cultura, todo se reduce a un asunto de respeto cultural
o a la aceptacin del otro cultural; as enfocado, resulta minimizado el alcance
de los derechos de los pueblos indgenas 34/. Si la pluralidad cultural se
respetara, piensan algunos, entonces la situacin indgena quedara satisfecha
en sus derechos. Esto no es as. Los pueblos indgenas, naturalmente, tienen
como otros pueblos, grupos tnicos, poblaciones y en general, toda persona
humana, derecho a su cultura, pero los derechos de un pueblo se hallan vinculados a las caractersticas jurdicas propias de ese sujeto en particular, en este
caso, el pueblo es un conjunto mayor de derechos que los correspondientes por
razones culturales.
Desde otra orilla, los derechos indgenas respecto a su cultura, se encuentran en el mismo rango de valor que los derechos de otras personas a la propia.
Para el relativismo cultural jurdico, toda cultura tiene el mismo valor. Es decir,
nicamente se puede buscar una legalidad que apuntale la igualdad, incluso
crendose normas de accin positiva para lograr -de un modo prctico- la
deseada igualdad. Pero esa accin afirmativa o discriminacin positiva, siempre es el resultado de una operacin de bsqueda de la igualdad entre una
variedad de expresiones culturales diversas, algunas indgenas y otras no. Se
busca la ceguera de las diferencias. De hecho, quienes tienen una cultura
occidental u occidentalizada poseen igual derecho a conservarla, practicarla y
difundirla, y adems, tienen el derecho a conocer otras culturas. Del mismo
modo, los indgenas o cualquier otra persona, tienen derecho a conservar su
cultura y a conocer otras expresiones culturales.
81
Con demasiada frecuencia el culturalismo enfatiza las diferencias culturales

que generalmente son ms tenues y menos radicales de lo pensado. En el Per, el
sincretismo religioso es un buen ejemplo de sntesis antes que de polaridad. No
obstante, suelen ponerse los casos lmite como una regla cuando, en verdad, son
la excepcin.
Como hemos dicho, la condicin de pluralidad cultural, entendida como la
convivencia de dos o ms culturas en el entorno de un Estado, incluye a casi todos
los pases del mundo, algunos de ellos con pueblos indgenas y otros no. Los
fenmenos migratorios y la comunicacin de masas permiten, por ejemplo, la
presencia de grupos musulmanes en el centro de msterdam, manteniendo en sus
casas una educacin, televisin, radio y control social, plenamente rabe. Pero
esos musulmanes si bien en Holanda tienen derechos culturales, all no tienen
derechos como pueblo. Se puede discutir la extensin y forma de esos derechos (de
hecho es una discusin diaria en la poltica holandesa), y la mejor forma de
respetarlos, pero no se considera que los grupos de emigrantes sean -en Holandaun pueblo conforme a las normas internacionales.
Desde el punto de vista jurdico, todas las culturas, sea cual fuere la definicin que empleemos, tienen el mismo derecho de expresin. Si ello debe reflejarse en el idioma, la religin, la escuela, etc., es un asunto prctico que se deriva
de un principio genrico de derechos humanos: toda persona tiene derecho a su
cultura. Un derecho paralelo es el que tenemos a conocer otras culturas y a
aprender de ellas.
Pero, retomemos la situacin de la cultura con relacin a los pueblos indgenas
y la afirmacin -sostenida en estas lneas- de que ambos cuerpos de derechos son
distintos.
Adems de lo dicho, el lector puede tener presente que el concepto de cultura
es un tema muchsimo ms controvertido que el concepto de derecho. La expresin cultura puede ser observada desde muy distintos ngulos que no es el
caso empezar a describir aqu. La sntesis de Clifford Greetz a las variantes de
Kluckhohn puede servirnos de ejemplo: 1) el modo total de la vida de un pueblo;
2) el legado social que el individuo adquiere de su grupo; 3) una manera de
pensar, sentir y creer; 4) una abstraccin de la conducta; 5) una teora del
antroplogo sobre la manera como realmente se conduce un grupo personas; 6)
un depsito de saber almacenado; 7) una serie de orientaciones estandarizadas
frente a problemas reiterados; 8) conducta aprendida; 9) un mecanismo de
82
regulacin normativo de la conducta; 10) una serie de tcnicas para adaptarse,

tanto al ambiente exterior como a los otros hombres; 11) un precipitado de
historia; y tal vez en su desesperacin el autor recurre a otros smiles, tales como
un mapa, un tamiz, una matriz35/. Como deducir el lector, el propio Greetz no
coincide con ninguna de estas variantes, ni -seguramente- con la que tenemos
la mayora de nosotros en mente: la cultura como un conjunto de expresiones
materiales o inmateriales del quehacer humano. Esta situacin ejemplifica las
dificultades para conciliar un contenido de cultura vlido en general y, no
obstante, todos tenemos un alto grado de conciencia cultural la cual esperamos
quede protegida por el derecho dado que es, precisamente, una prctica que nos
identifica. Decir identidad cultural es en buena medida decir reconocimiento. El
sobrevalor adjudicado a esa identificacin lleva a extremos anlisis de modo que
se sintetiza que la historia humana de las culturas ha llegado a su fin por la
hegemona mundial de la economa globalizada y el progreso tecnolgico que
producir una cultura universal. Para otros, como el autor Fukuyama, la
globalizacin es todava un simple barniz ectoscpico bajo el cual la multiplicidad se mantiene y refuerza.
En su clebre artculo El Choque de Civilizaciones, Samuel Huntington
propone una definicin de cultura en correlato a civilizacin. Qu significa civilizacin? Una civilizacin es una entidad cultural. Aldeas, regiones, grupos tnicos, nacionalidades y grupos religiosos tienen todos culturas
distintas con niveles diferentes de heterogeneidad cultural 36/. Una civilizacin es el agrupamiento cultural humano ms elevado y el grado ms amplio
de identidad cultural que tienen las personas, si dejamos aparte lo que distingue a los seres humanos de otras especies 37/. Las civilizaciones pueden
abarcar a un nmero grande de personas, como en el caso de China (una
civilizacin que finge ser un Estado, al decir de Lucian Pye), o a un nmero
muy pequeo, como el Caribe anglfono. Una civilizacin puede incluir varias
Naciones-Estado, como ocurre con las civilizaciones, occidental, latinoamericana o rabe, o slo una, como la civilizacin japonesa. Es evidente que las
civilizaciones se mezclan y superponen, y pueden incluir muchas subcivilizaciones. La civilizacin occidental tiene dos variantes principales, la europea
y la estadounidense, y el Islam posee sus subdivisiones rabe, turca y malaya
38/. Para l, la historia transita de los conflictos territoriales entre prncipes,
a los que ocurren entre Estados nacionales y de all a los ideolgicos, hasta
llegar -ahora- a los conflictos decisivos entre las civilizaciones, de manera que
la prxima guerra mundial ser una guerra entre el occidente y las civilizaciones desafiantes.
83
Para ese autor, el Per no es parte de la civilizacin occidental sino de la

latinoamericana que es, en esa teora, otra civilizacin. La civilizacin latinoamericana incorpora las culturas indgenas, que no existan en Europa, que fueron
eficazmente aniquiladas en Norteamrica, y cuya importancia oscila entre dos
extremos: Mxico, Amrica Central, Per y Bolivia, por una parte, y Argentina y
Chile, por la otra 39/. De manera que, las ilusiones de los porta estandarte criollos
de la occidentalizacin del Per quedarn un poco ensombrecidas. Por su parte,
en muchos pases no occidentales se produce una desoccidentalizacin o indigenizacin de las lites, en tanto los hbitos, culturas y estilos occidentales
(mayormente estadounidenses) cobran popularidad entre las masas 40/.. De
manera que, las lites en Latinoamrica y en especial de Mxico y Per, se reflejan
mejor en la imitacin de lo occidental que en el encuentro de su identidad cultural.
En el pensamiento de Huntington, el pueblo en sentido jurdico, es un
concepto mejor ubicado en el contexto de las Naciones-Estado pero en cuanto le
aade la idea de cultura, la ubica en la esfera de las civilizaciones, en donde con
mayor comodidad se encuentran lo indgena y lo tnico. De manera que, se
presenta una curiosa coincidencia entre este pensador y quienes describieron,
desde mediados del siglo veinte en adelante, la situacin indgena como una lucha
contra la civilizacin occidental, principalmente Ramiro Reinaga en Bolivia y el
Movimiento Indio Peruano entre nosotros 41/.
Ahora bien, las disputas entre civilizaciones como lo plantea Huntington,
escapan al derecho y corresponden a una geopoltica de la fuerza de una civilizacin sobre las otras, lo cual re-sita la idea de los derechos humanos universales
como un pensamiento -relativo- de origen y lmite occidental.
Por su parte, para un escritor como Toffler, el Estado-Nacin es un peligroso
anacronismo en crisis: Lo que llamamos la nacin moderna es un fenmeno de
la segunda ola: una nica e integrada autoridad poltica sobreimpuesta a una
nica economa integrada o fundida con ella... Fue la mezcla de ambos, un sistema
poltico unificado y una economa unificada, lo que cre a la nacin moderna 42/.
La la economa global de nuevo estilo asoma como una aplanadora de los viejos
nacionalismos disminuidos por la conciencia planetaria del nuevo orden. Lo
que parece estar emergiendo no es un futuro dominado por la corporacin ni un
Gobierno global sino un sistema mucho ms complejo, similar a la organizacin
en matrices que hemos visto surgir en ciertas industrias avanzadas. Los Estados
nacionales dan paso a una nueva configuracin socio-poltica: caminamos hacia
un sistema mundial compuesto por unidades densamente interrelacionadas como
84
las neuronas del cerebro, en lugar de organizadas como los departamentos de una
burocracia. Mientras esto sucede, podemos esperar que se produzca una tremenda lucha en el seno de las Naciones Unidas en torno a si esa organizacin debe
seguir siendo una asociacin comercial de naciones-Estado o si deben estar
representadas en ella otro tipo de unidades... regiones, quiz religiones, incluso
corporaciones o grupos tnicos 43/. La civilizacin de la sociedad de masas
industrial en pugna con la nueva civilizacin que satisfaga las cuestiones que
aquella no ha podido resolver. Debemos pasar, en opinin de este autor, a un
proceso de reconstruccin de los sistemas polticos, no slo de nuestras anticuadas estructuras polticas, sino tambin de la civilizacin misma 44/.
Para Toffler el acontecimiento poltico ms importante de nuestro tiempo es
la aparicin de dos campos bsicos: uno comprometido con la civilizacin de
segunda ola; otro, comprometido con la de la tercera. Uno permanece tenazmente
dedicado a preservar las instituciones centrales de la sociedad de masas industrial: la familia nuclear, el sistema de educacin colectiva, la corporacin, el
sindicato de masas, la Nacin-Estado centralizada y la poltica de gobierno pseudo
representativo. Por el contrario, las fuerzas de la tercera ola se muestran favorables a una democracia de poder compartido con las minoras; estn dispuestas
a experimentar con una democracia ms directa; propugnan el transnacionalismo
y una delegacin fundamental de poder. Exigen un desmantelamiento de las
grandes burocracias... 45/. En su opinin, para evitar una violenta confrontacin
debemos sintonizar con las necesidades de la civilizacin de la tercera ola y
centrar nuestra atencin en el problema de la obsolescencia poltica estructural de
todo el mundo 46/. La civilizacin global de Toffler, parece permitir tambin, un
ligero respiro a los pueblos indgenas y sus derechos.
Ahora bien, cuando nos referimos a pluriculturalidad lo hacemos para
aludir, tanto la presencia de dos o ms culturas en un entorno determinado,
como a la relacin entre el poder y (rganos del Estado, medios de difusin
masiva, etc.) una cultura.
Corrientemente se emplea en el sentido de la poltica respecto al trato entre
el Estado y las culturas 47/. As, se presenta como un fenmeno particular de
relacin -se dice- entre dos o ms expresiones una de las cuales, normalmente, se
halla en posicin de dominio sobre las otras. La poltica de educacin -por ejemplode un pas culturalmente occidentalizado, debiera fijarse metas muy precisas a fin
de lograr equilibrar esta condicin hegemnica, respecto a los procesos educativos
de las personas de otras culturas 48/. De manera que, la educacin tenga una
85
doble va respecto al medio empleado -el idioma por ejemplo- y al contenido

transmitido -la historia por ejemplo-. Posiblemente el eje de la discusin se haya
ubicado ms cmodamente en el tema del idioma pues, el idioma no es slo la
traduccin de las mismas palabras de una lengua a otra, sino una organizacin
peculiar del sentido de lo enunciado. Empero, la idea de que el ingls se globaliza
y expande como una lengua universalizada, no corresponde a los datos cientficos sobre su extensin real y su impacto. Pero hoy en da, la defensa del idioma
ha pasado a aspectos ms generales de la cultura y se busca una visin de respeto
a otras expresiones del quehacer de la gente.
Por otra parte, el manejo del idioma dominante, su escritura y vocabulario
pueden determinar, para la gente de otra lengua materna, una diferencia sustantiva en la defensa de sus derechos. Un cierto eufemismo de moda reclama dilogo
intercultural a la simetra que los programas bilinges e interculturales no logran
entre la cultura dominante y la indgena.
El multiculturalismo europeo ha sido cuestionado por el pluralismo del
escritor Sartori. Algo de esa discusin puede ayudarnos a nuestro propsito en
estas lneas. Para este autor, la sociedad pluralista es aquella basada en el
consenso, una sociedad abierta y un ideal de sociedad. La sociedad pluralista
se basa en las asociaciones voluntarias y no exclusivas. La sociedad multitnica,
compuesta por diversos grupos, no necesariamente se comporta como una sociedad pluralista. De hecho, la contradiccin entre grupos que no se toleran
entre s conduce a una fragmentacin de la sociedad. Una sociedad fragmentada, piensa Sartori, no puede mantenerse sino es sobre la base de una democracia insuficiente. La contribucin del multiculturalismo a esa fragmentacin es
patente: Y el hecho es que las entidades que hoy demandan respeto no existan,
no eran concientes de ellas mismas, hace cincuenta aos. Por tanto, la secuencia
histrica y lgicamente correcta es que primero se inventa o en todo caso se hace
visible una entidad, para despus declararla pisoteada y as, por ltimo, desencadenar las reivindicaciones colectivas de los desconocidos que antes no
saban que lo eran... son los multiculturalistas los que fabrican (hacen visibles
y relevantes) las culturas que despus gestionan con fines de separacin o de
rebelin 49/. Al menos en este punto, Sartori deber admitir que lo indgena es
una presencia con ms de quinientos aos de vida y no una construccin del
idealismo multiculturalista como l lo describe. De hecho, su alusin a la distincin entre la identidad femenina y la identidad del indgena norteamericano,
deja doblemente aclarado el horizonte (europeo y norteamericano) en el que su
pensamiento se aplica.
86
La principal crtica al multiculturalismo dibujado en el pensamiento de Sartori, radica en que, para conservar las variaciones que se admite como valiosas,
se producen status distintos entre los ciudadanos, es decir, se construye una
ciudadana diferenciada por razones tnicas, religiosas, raciales, etc., que pone
en crisis la igualdad absoluta ante la ley. Resulta entonces, que tenemos dos tipos
de ciudadanos, unos que se comportan con los patrones culturales dominantes y
sus ventajas, y otros que, adoptan nicamente las ventajas segn su conveniencia
y de hecho, pueden llegar a comportarse como un grupo de contra-ciudadanos.
Como hemos indicado y lo volveremos a tratar en el captulo final de este trabajo,
no es posible establecer sobre la base de los derechos de los pueblos, derechos entre
individuos que los hagan jurdicamente ciudadanos distintos pues, el fondo del
asunto es que los derechos de los pueblos son derechos colectivos y de expresin
colectiva, no se trata de derechos individuales encumbrados en una ciudadana
diferenciada como Sartori piensa. Pero regresaremos sobre este tema.
Como hemos tratado de explicar en estas lneas, lo que tipifica los derechos
de los pueblos no es un derecho individual o un nuevo derecho ciudadano por
oposicin o contraposicin o privilegio al ciudadano comn, sino un nivel de
derechos que corresponden a un conjunto denominado pueblo indgena. De
manera que, la representacin -en el Congreso por ejemplo- no se refiere a esa
condicin particular, individual o singular, sino a la condicin general, colectiva
y particular de una comunidad democrticamente estructurada. Hacer jurdicamente visible lo existente antes que crear una divisin artificiosa. En esta medida,
a contrapelo de lo que imagina el multiculturalismo simplista que define sus
prioridades como culturales, en este texto proponemos un pluralismo de prioridades poltico-jurdicas, cuya base central es la igualdad.
Los pueblos indgenas tienen, naturalmente, una cultura en el entorno de
otras culturas, de una Nacin y de un Estado. Una cultura puede ser ms o menos
sincrtica, haber recibido influencias diversas o mantenerse relativamente estable
en el tiempo. Pero la interaccin cultural es tan antigua como el hombre mismo.
Al igual que otros productos humanos, las obras culturales no son ajenas a los
entornos socio-polticos que las encierran y, cuando ese medio ambiente es el de
una Nacin euro-cntrica, la cultura occidental o su remedo, resultan en un
catlogo superior a otras culturas. Los derechos que se produzcan para corregir
esa desigualdad, para corregir el carcter pseudo nacional de la cultura dominante y para desterrar toda discriminacin cultural sean, en buena hora, concebidos y multiplicados. En lo que corresponde a la cultura indgena la proscripcin
de toda actitud euro-cntrico cultural, le ser beneficiosa. Ese beneficio de tole-
87
rancia intercultural, de dilogo cultural si se prefiere, beneficiar a todos los

sectores culturales del pas, sean o no indgenas.
Pero que todos tengamos una cultura, que la expresin cultural involucre a la
produccin jurdica o que la cultura se halle por doquier, no implica que se tenga
derecho a ella. El derecho es una operacin de adjudicacin legtima, caracterstica
y peculiar: puede exigirse con el uso de la fuerza. La proteccin o desproteccin
cultural derivan de un sistema -cultural- de reglas y principios relativamente
definidos, llamado orden jurdico. Eso no supone decir que tal sistema es unvoco
o exacto, sino que es reconocible. Es decir, sabemos en qu momento estamos
actuando dentro o fuera de l. Sabemos si una cultura est, o no, siendo tratada
en igualdad y si ese trato infringe alguna norma de derecho y qu debe hacerse
para reparar esa situacin.
No importa qu definicin de cultura utilicemos, para que esa cultura cuente
con derechos se requiere un sistema jurdico que lo sostenga. En qu gaveta
antropolgica o sociolgica est esa cultura generadora de autonoma o autodeterminacin? No existe definicin de cultura o de civilizacin que suponga o
desprenda una potestad jurdica. Incluso, si la cultura es concebida como sinnima de toda produccin humana, la proteccin de esa produccin para ser un
derecho, tendra que tener un referente conceptual que lo diga, en otras palabras,
derivar de una estructura jurdica en particular -un sistema-. Precisamente porque
el sistema jurdico debe diferenciar, absorber, catalogar, adjudicar y sancionar de
entre toda produccin humana, una porcin que se protege y resguarda, y otra
que se proscribe y sanciona, es que el derecho tiene sentido. Una buena parte de
las acciones humanas -quiz una porcin demasiada grande- de hechos culturalmente definidos, son ilegtimas, ilegales y proscritas por las normas jurdicas.
En muchos sentidos la cultura es un mbito muchsimo mayor que el del
derecho. Obras y sucesos que se consideran profundamente repudiables moralmente e ilegales jurdicamente, no escapan a la fatalidad cultural de ser obras y
sucesos humanos. La cultura es capaz de producir el derecho y todas sus violaciones imaginables. Una visin romntica de la cultura como bondad absoluta
impide considerar el papel del control social impuesto por todo grupo humano. Si
ese control es o no derecho es otro asunto pero, la necesidad de reglas que pauten
conductas no es cuestionada. Existen culturas diferentes que tienen -aunque no
es siempre posible medirlo- pautas de comportamiento, algunas de las cuales
llamamos derecho y otras no. Detestables unas o admirables otras, las expresiones culturales son innatas a la condicin humana, se es humano en tanto se tiene
88
una cultura. La humanidad es cultural pero no mono-cultural. Lo indgena,

precisamente, tiene una dimensin cultural pero de ella no nacen sus derechos
como pueblo. Sus derechos como pueblo se originan en el sujeto y las condiciones
histricas particulares en que le toc existir. Tal es el sentido y la razn de los
pueblos indgenas. Pudieran ser ms o menos sofisticados culturalmente hablando pero ello no variar -de pueblo a pueblo- el derecho que los sostiene. En todos
los casos es el mismo derecho, independientemente de la cultura que se posea. Los
derechos indgenas modernos nacen de su condicin de pueblos, no de su condicin cultural. La condicin cultural es genrica, alcanza a todos los hombres y
mujeres de este mundo y a todos los pueblos, a todas las etnias y a todas poblaciones. Todos tenemos una cultura pero no todos somos indgenas y mucho menos, no todos somos parte de un pueblo indgena.
Sucede que esas esferas -de la cultura y de los pueblos- se pueden entrelazar
o al menos parecrnoslo. No obstante, puede haber expresiones culturales plenas,
sin que se sea un pueblo -jurdico- el que las sostenga, basta que est presente un
grupo humano o una poblacin.
En otras palabras, las culturas no son un sujeto de derecho como s lo son las
minoras tnicas, los pueblos, los grupos tnicos, los pueblos tribales, los pueblos
indgenas, etc. Como se ha destacado, puesto que las civilizaciones son realidades culturales, no polticas, en cuanto tales no mantienen el orden, ni imparten
justicia, ni recaudan impuestos, ni sostienen guerras, tampoco negocian tratados
ni hacen ninguna de las dems cosas que hacen los organismos estatales 50/. Los
derechos de los pueblos indgenas abarcan los derechos culturales y los derechos
polticos, derechos a la autonoma, a la autodeterminacin, al desarrollo... De all
la importancia de la cuidadosa asignacin de la condicin del carcter de pueblo
que notamos en los textos jurdicos.
Como indicamos, el derecho de los pueblos abarca, entre otros, su derecho a
la cultura pero este derecho no es tpico ni exclusivo de los pueblos indgenas. Lo
comparten muchos otros sujetos jurdicos e individuos. Lo que no comparten esos
otros sujetos jurdicos e individuos, es el sentido propio a existir de los pueblos y
las comunidades indgenas en la esfera del derecho. El derecho de los pueblos
indgenas corresponde a una colectividad histrica presente con anterioridad al
actual Estado.
Ahora bien, uno de los fenmenos culturales que expresa el mayor afn
reduccionista, es el de algunos grupos de ecologistas interesados en sumergir en
89
sus propuestas de un buen trato al medio ambiente, todos los derechos indgenas.
As, los derechos al medio ambiente resultan embolsando, digiriendo y esputando
supuestos derechos de los pueblos indgenas encapsulados en la versin jurdico-light ambientalista. Servidumbres mineras y derechos forestales -por ejemplo- son sacralizados al altar de una interpretacin que sobrevalora el rol del
Estado y de algunas leyes, en desmedro del papel de los pueblos indgenas y de
otras normas y leyes del mismo sistema pero que cuestionan los preceptos tradicionales de la teora jurdica clsica.
4.2. La accin afirmativa de la igualdad

Reiteremos algunas ideas. El Per, se dice, es una suma de culturas que deben
respetarse por igual. Obviamente el postulado es correcto y vlido para todos: los
que son culturales o tnicamente occidentales, o afro-peruanos, peruano-japoneses, o chino-peruanos, o musulmanes, o judos, o bosnios, o croatas, o japoneses,
o chinos... Los derechos culturales son vlidos para todos los individuos o grupos,
pues su cultura los acompaa como una impronta, un sello, una identidad. En
ese sentido decir que todos tenemos derecho a la identidad cultural es correcto,
pero es incorrecto pensarlo como un derecho peculiar de los indgenas, o como si
de tal naturaleza surgieran o derivaran los derechos de los pueblos. El derecho a
la cultura es un derecho humano general. Sostener que el derecho de los pueblos
indgenas es el derecho a la cultura no refiere a algo peculiar: todo pueblo (indgena o no) tiene ese derecho, todo individuo, toda etnia, toda poblacin, toda
Nacin. Por otra parte, traducir el derecho de los pueblos indgenas en la estrecha
gaveta de los derechos culturales es una reduccin insostenible. En efecto, se les
estara privando del factor jurdico-poltico clave en discusin: su derecho a existir
como pueblos y derivar de esa condicin, una multitud de potestades que no son
los puramente culturales y que obliga a terceros, especialmente al Estado, a
tenerlos en consideracin. As pues, tener derechos culturales no supone tener
derechos como pueblo indgena. El pueblo indgena es una categora precisa a
nivel jurdico. Vale decir, a los pueblos les corresponden derechos que nica y
exclusivamente pueden tener ellos. Esos derechos por su extensin e importancia
sobrepasan, largamente, los derechos culturales.
Consecuentemente, si es correcto sostener que todos tenemos derechos a ser
tratados con igualdad en funcin a nuestra cultura, es igualmente correcto sostener que no pueden realizarse programas o polticas culturales, utilizando el
instrumental legal para que beneficie a una persona o grupo por sobre otras
90
personas o grupos. Es decir, los derechos a la igualdad son, en este caso el eje del
derecho. Eso implica el que se pueda ser culturalmente diferente -por ejemplo
desde el punto de vista sexual- sin sufrir por ello una desventaja jurdica; consecuentemente, por la diferencia -sea ella cual fuere- no se debe ganar una ventaja
jurdicamente tolerada o jurdicamente admitida o jurdicamente mantenida. La
diferencia entre leyes reside, pues, en su inclusividad. Una ley es general si es
omniinclusiva, si no permite excepciones, si se aplica a todos. Una ley que se aplica
a algunos y no a otros es, en cambio, una ley particularista o seccional, una ley
desigual en el sentido que discrimina entre incluidos y excluidos o, mejor dicho,
entre incluibles que en cambio resultan excluidos 51/. En este ltimo caso estamos ante una norma discriminatoria. Cuando los pueblos indgenas ingresen a la
norma constitucional peruana, lo harn -justamente- en el sentido de quedar
incluidos los incluibles que hoy estn excluidos. En esa medida, el sistema jurdico
peruano reconoce un aporte al pluralismo jurdico que el constitucionalismo peruano ha liderado -al menos- desde el ao 1920, cuales, que se reconoce y no que
se crean los derechos indgenas.
Se desprende entonces que, una poltica tendiente a lograr la igualdad pueda
establecer normas especiales, precisamente, para lograr de modo concreto -en la
educacin por ejemplo- que esa igualdad se haga posible a travs de ciertas
condiciones. Pero lo que no se puede, es establecer una poltica de discriminacin
para lograr, acentuar, perpetuar o mantener un privilegio cultural en la educacin
o en cualquier otra esfera. Es relativamente indiferente sobre qu bases se construye la definicin de cultura, cualquier ideologa que suponga o contenga un
privilegio de la una sobre las otras, es discriminatoria y contraria a los derechos
humanos universales. Tal concepto no depende ni de la dimensin demogrfica
del grupo humano que la detenta, ni de su sofisticacin tecnolgica interna, ni del
aparato poltico-militar que la sostenga, toda cultura es o debe ser -desde el punto
de vista del derecho-, un valor idntico a sus pares.
La accin afirmativa alude al carcter aparentemente ambiguo de una poltica que, para crear la igualdad, debe crear normas especiales. La accin
afirmativa es en verdad una re-accin tuitiva o protectora ante un contexto que
por su generalidad o abstraccin resultan, en la prctica, en una desventaja para
un determinado sector sociocultural. El derecho, debe ser siempre el mismo pero,
ello no implica que las normas dejen de estimar ciertas diferencias a fin de crear
las mismas condiciones jurdicas para actores -culturales- distintos. Por ejemplo,
en el acceso a sus prcticas religiosas, a los mecanismos de su medicina tradicional, a la expresin de su literatura, msica y pintura. Cuestiones que generalmente
91
olvidan el currculo oficial peruano y que no olvidan los medios de masa tan
interesados en expandir los modelos ms deleznables de occidente.
4.3. Error de comprensin culturalmente determinado

La asimilacin de la cuestin cultural como un tema de lo indgena, ha tenido
un efecto preciso en el derecho penal peruano. Cuando en el ao 1991 el Cdigo
Penal, derog las referencias correspondientes al catlogo racial del Cdigo del ao
1924, se estableci el error culturalmente condicionado: El que por su cultura
o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carcter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensin, ser eximido de
responsabilidad. Cuando por igual razn, esa posibilidad se halla disminuida, se
atenuar la pena (artculo 15).
Se produce el error cuando alguien acta de manera contraria a la norma
penal pero adecuada a su propia cultura. Se entiende entonces, que puede existir
una discrepancia entre el orden cultural protegido por el Cdigo Penal y un orden
cultural extrao. De manera que el Cdigo Penal es -culturalmente hablandoauto relativista.
Algunas personas piensan que el Cdigo requiere en este asunto, normas
complementarias respecto a un informe antropolgico que sirva al juez para
decidir en los casos en que se plantee su aplicacin. Contar con un informe
antropolgico cuando se trata de indgenas que, en la circunstancia prevista por
el Cdigo, se enfrentan a una condena -razonan-, le servira al juez para conocer
la conducta cultural que origina el error. Es decir que, el antroplogo pudiera
ilustrar a los jueces si, efectivamente, se est frente a un hecho cultural que
coincide con el origen del procesado. El experto, el perito que los jueces admitiran,
en esta eventualidad, sera un antroplogo o un etnlogo, es decir un especialista
en la cultura indgena de la que provenga el acusado. Pues bien, este modo de
entender el asunto es una proyeccin discriminante y una interpretacin -generalmente de buena fe- en contra de los indgenas. Expliqumonos.
Tericamente, el error de comprensin lo puede causar tanto un indgena
nahua, como un budista descendiente de chinos que trabaja en la calle Capn, y
un noruego en el aeropuerto Jorge Chvez. El dispositivo legal aplicable sera el
mismo para todos ellos pues el error cultural, lo puede cometer cualquier individuo en un contexto cultural extrao (obviamente extrao culturalmente ha-
92
blando, no supone un grado alto o no, de semejanza con la cultura oficiosa del
modelo penal). Si un ciudadano noruego se resistiera a una revisin policial fsica
que considera vejatoria en su intimidad y rechaza esa injerencia violentamente,
el juez posiblemente pedira a la embajada noruega, al consulado o al Ministerio
de Relaciones Exteriores, que busque una opinin autorizada sobre la cultura
noruega. A su vez, el Ministerio de Relaciones Exteriores de Noruega, solicitara
a un socilogo o a un abogado una respuesta, es decir a un especialista en la
cultura noruega; no se le ocurrira pedirle a un antroplogo peruano una opinin
sobre tal asunto noruego. Pero si se tratara de un indgena, el juez peruano estara
muchsimo ms dispuesto a pedir opinin antropolgica, que a acudir a un especialista del propio pueblo para escuchar su versin. Por qu opera un tratamiento
tan distinto en uno y otro caso? Simplemente porque el respeto al origen cultural
del noruego es pleno (incluye a sus especialistas noruegos) lo cual no sucede en
el caso indgena. Para el indgena es requerido un especialista (alguien en
posicin de un poder ajeno a los indgenas) que diga la costumbre indgena.
La cultura indgena es despojada de sus propios especialistas. En rigor, el despojo
es a la capacidad de los pueblos indgenas a hacer valer, explicar y difundir sus
modos culturales sin intermediarios. Estas son algunas de las cuestiones prcticas
que una declaracin de pluriculturalidad de la Nacin, como la contenida en la
Constitucin peruana, debiera tener presente.
En el caso penal que comentamos, las pautas culturales que presupone el
error de comprensin son -implcitamente- las occidentales segn un ndice no
escrito de la cultura (peruana?) que el Cdigo Penal nombra sin decirlo. Pero,
incluso en ese caso, podemos afirmar que la cultura occidental es una bolsa
demasiado extensa con variaciones locales notables para que el error fuera
objetivo. La virtud de la generalidad cultural del modo penal vigente, resulta en
un notable resultado: el trato penal especfico para nuestras diferencias sociales
internas -reales o imaginadas- ha desaparecido en el trato comn a todos los
sujetos culturales envueltos en un proceso penal. Habra sido deseable contar
con un dispositivo penal que admitiera el error o un sucedneo, cuando se
tratara de un indgena procesado? Creo que no. Pero la idea de error debiera ser
transformada por una admisin explcita de igualdad cultural y en un papel
especfico para las comunidades y pueblos indgenas en los procesos penales que
incluye a sus miembros.
Como decimos, posiblemente el mayor defecto del dispositivo del Cdigo Penal, es dejar implcita su propuesta de relativismo cultural en el campo penal e
imbbita su filosofa pues, considera un error los comportamientos culturales
93
diferentes a los (implcitos) suyos. No obstante, el fondo del asunto es correcto:

no puede medirse del mismo modo a quien acta mal creyendo hacerlo bien, que
a quien acta mal sabiendo que hace mal. Pero tambin se produce el drama del
lmite: salvo una despenalizacin total de la conducta antijurdica culturalmente
determinada, el sistema penal, para seguir sindolo, tiene que aun atenuada o
tmida o culposamente, castigar. As lo hace.
4.4. Minora y minoras tnicas

La distincin entre minoras y pueblos indgenas es un aspecto del debate
internacional tendiente a establecer -algn da- un concepto adecuado a todas las
situaciones posibles. De hecho, algunos piensan que una definicin es, en s
misma contraproducente, al no poder comprender la variadsima gama de casos
que se presentan en el mundo.
Se piensa que el control del territorio, por ejemplo, es un elemento central para
diferenciar un pueblo indgena de una minora. Se sostiene que una minora no
cuenta con el control de un territorio como s sucede con los indgenas. No obstante, se ha objetado la regla sosteniendo que existen pueblos despojados de su
territorio y obligados a asentarse en las ciudades. Algunos autores emplean los
conceptos de minoras nacionales no territoriales para referirse a aquellos pueblos
que no cuentan con la posesin efectiva de un territorio y, piensan, estn incapacitados de ejercer cualquier autodeterminacin. A estos casos, consecuentemente,
se les debiera aplicar un mecanismo amplio de proteccin.
De hecho, el concepto de minora parece referirnos a una definicin como
esta: un grupo numricamente inferior al resto de la poblacin de un Estado,
en situacin no dominante, cuyos miembros, sbditos del Estado, poseen desde
el punto de vista tnico, religioso o lingstico unas caractersticas que difieren
de las del resto de la poblacin y manifiestan incluso de un modo implcito un
sentimiento de solidaridad al objeto de conservar su cultura, sus tradiciones,
su religin o su idioma 52/. Definicin muy cercana a la de pueblos tribales
(del Convenio 169). Por otra parte, la Carta Andina para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos alude la obligacin de los pases a la proteccin
de las minoras sin definirlas: Acuerdan desarrollar las acciones necesarias
para asegurar la proteccin de los derechos humanos de las minoras y combatir
todo acto de discriminacin, exclusin o xenofobia en su contra que las afecte
(artculo 12).
94
La confusin entre minora y pueblo indgena aumenta cuando alguien piensa

que las minoras nacionales pueden tener derecho a la autodeterminacin: De
forma anloga, las minoras nacionales ejercen este derecho mediante la consecucin de los derechos que les confiere el artculo 27 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, as como mediante el disfrute de los dems derechos
individuales, civiles y polticos, econmicos, sociales y culturales 53/. Pero Cristescu realiza una interpretacin tan amplia de ese artculo 27 y tan extensa de la
autodeterminacin, que resultan -ambas- desfiguradas: En los Estados en que
existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas, no se negar a las personas que
pertenezcan a dichas minoras el derecho que les corresponde, en comn con los
dems miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar
su propia religin y a emplear su propio idioma (Art. 27 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, aprobado por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 16 de diciembre de 1966, en vigor en el Per desde el 28 de julio de 1978).
Para ese Pacto, la autodeterminacin es un derecho de los pueblos, suponer, como
hace el autor comentado, que los individuos, los grupos o las minoras se autodeterminan en el sentido de los pueblos es una interpretacin que de tan extensa
resulta intil. Si una minora se reclama a s misma como un pueblo, su condicin
numrica, posesin de un territorio, cultura, etc., resultan secundarias. En tal
caso, el concepto mismo de minora no tiene sentido.
La Declaracin sobre los derechos de las personas pertenecientes a minoras nacionales o tnicas, religiosas o lingsticas, aprobada por la Comisin de
Derechos Humanos en el ao 1992, seala en su artculo primero que, Los
Estados protegern la existencia y la identidad nacional o tnica, cultural, religiosa y lingstica de las minoras dentro de sus territorios respectivos, y
fomentar las condiciones para la promocin de esa identidad. Es decir que,
la Declaracin no implica que la minora sea, necesariamente, de habitantes
primigenios pero es una interpretacin posible. No obstante, salvo el caso
referido a la promocin educativa de la historia, tradiciones, idioma y cultura
a cargo del Estado, todas las otras referencias de la Declaracin conciernen a la
persona individualmente considerada.
En nuestra opinin, no puede hablarse de una minora indgena para expresar
derechos de pueblos. Para la legislacin de derechos humanos de los pueblos
aborgenes, contrariamente a las minoras, son los habitantes primigenios de la
tierra en que viven desde tiempos inmemoriales 54/. Los pueblos tienen derechos
que no dependen de su dimensin poblacional. La cantidad de personas que
componen un pueblo no hace diferente el derecho que les corresponden. Una
95
minora tiene derechos en una consideracin distinta a lo indgena, cual es, su

condicin subordinada o dependiente de una poblacin mayor o dominante
aunque minoritaria, en cambio lo indgena -como en esta Introduccin al Derecho
de los Pueblos Indgenas lo hemos definido- importa una existencia autnoma
previa al Estado actual. Esa es una condicin sin la cual el carcter de lo indgena
deja de estar presente.
Ahora bien, los derechos de los pueblos indgenas tampoco coinciden simtricamente con los derechos de los grupos y minoras tnicas. Para efectos de exposicin diremos que el grupo tnico comporta dos cuestiones simultneamente: en
primer lugar, forma y conserva un lmite que diferencia entre propios y extraos,
y en segundo lugar, porta un contenido cultural manifiesto o implcito significante
para esa distincin (sin que necesariamente sus modos culturales sean tradicionales o modernos o sincrticos o contradictorios o sofisticados, etc.). En
las definiciones clsicas, el grupo tnico y la etnia se refieren a un pueblo especfico, dotado de una cualidad particular, la cual es una cultura propia. Cuando
esos grupos tienen relacin con una cultura distinta con la que comparten algunas
caractersticas se pueden llamar sociedades parciales. Por su parte, ethnos puede
designar a un pueblo en el sentido de ser una cultura, o a la cultura creada por un
pueblo 55/. Esta distincin no es muy exacta pues, se puede -y de hecho es lo ms
frecuente- encontrar la cultura con una poblacin, un grupo de inmigrantes o sus
descendientes, unas familias o una persona sin que ellas formen una etnia. Recordemos la debilidad de la definicin de cultura como lo hemos tratado en las
anteriores pginas. La distincin entre un pueblo y una etnia es ms de grado que
de contenido. El alcance, extensin o dimensin del derecho de existir de los
pueblos, antes que las caractersticas del grupo humano dependen de la condicin
jurdica sometida a la historia. Desde el punto de vista de un antroplogo, puede
encontrarse ante una etnia pero, desde el punto de vista jurdico se halla ante un
pueblo. La ausencia de coincidencia entre un vocablo y otro resulta de una cuestin clave, en el derecho nacional e internacional las etnias y los pueblos no tienen
los mismos derechos, o al menos, no parecen tenerlos.
Cuando la Constitucin peruana de 1993 estableci como un derecho de la
persona el respeto a su identidad tnica y cultural, incluso si admitiramos que,
por extensin, se refiere a grupos tnicos y poblaciones culturalmente diferenciadas, ello no supondra desprender un derecho a contar con una jurisdiccin propia,
o con un territorio, o con una representacin poltica en el Congreso de la Repblica
pues, estos elementos, no desprenden su viabilidad jurdica de la etnia o de la
identidad, sino de la condicin de presencia anterior al Estado moderno. Cuando
96
los pueblos indgenas reclaman tales derechos (a contar con sus sistemas de
justicia, o con territorios definidos o con una representacin poltica en el Congreso) lo hacen por su condicin jurdica propia, independientemente de su cultura
o de su condicin tnica.
Inclusive, para realizar el derecho a la plena identidad tnica y cultural como
indica la Constitucin, podra reclamarse que un juicio cumpliera con tales o
cuales caractersticas para ser culturalmente justo en su fallo, pero no se podra
reclamar la jurisdiccin misma, salvo que se probara en ella una ilegitimidad
manifiesta de materia o trmite. Imaginmonos a un tribunal que no divorcia por
razones religiosas o no admite demandas por razones raciales o que desestima una
demanda por el origen tnico del demandante. En tales casos, la ilegitimidad del
tribunal racista, confesional o etnocentrista lo incapacita para juzgar un caso, pero
no releva la jurisdiccin y competencia en condiciones justas. Los mismos derechos a un juicio justo corresponderan al noruego de nuestro ejemplo anterior, pero
ello no equivale a reclamar otra jurisdiccin estando en suelo peruano, alegando
para ese fin, su origen tnico o cultural.
Cuando los derechos de los pueblos indgenas quedan atrapados en los derechos de las minoras y los grupos tnicos, tenemos un enfoque confuso que nos
impide avanzar. Lo cual no supone decir que las minoras tnicas, las minoras a
secas, los grupos minoritarios, las minoras nacionales, los grupos tnicos no
tengan derechos, supone nicamente que tienen los derechos tpicos a su condicin. Si la reduccin se produce y etnia o minora se hacen sinnimo de pueblo,
entonces, no es posible diferenciar el status jurdico aplicable a uno y otro caso.
Por otra parte, la confusin es posible pues, tratndose de la afirmacin de
identidad, entre pueblo y etnia no existen diferencias sensibles. Tanto el pueblo
como la etnia la tienen y la expresan. La identidad es el reconocimiento de una
pertenencia afirmada. Tanto los miembros de una etnia como los de un pueblo
realizan semejante reafirmacin. La distincin resulta nuevamente un asunto de
grado antes que de contenido. Si la identidad es una reafirmacin del ser cultural,
entonces etnia y pueblo tambin son similares. Pero, si la situacin se da con
relacin al Estado y al sistema jurdico, entonces, no todos los grupos tnicos
anteceden al Estado en el territorio, han pasado un proceso colonial o tiene
derecho a la autodeterminacin. En el caso peruano, cuando un grupo tnico es
tal, desde antes de la llegada de los espaoles, es decir, sostiene alguna de esas
cualidades de territorio, cultura e identidad, entonces, estamos ante un pueblo
indgena desde el punto de vista del derecho y no ante una etnia socio-antropo-
97
lgica. Cada situacin particular define en Amrica el estatus correspondiente, el

error consiste en extrapolar la terminologa antropolgica o etnolgica a situaciones jurdicas, tal defecto corresponde en buena medida a la buena intencin del
derecho internacional en su afn de proteger una variedad de expresiones y
fenmenos sociales en pases con historias muy dismiles. Esa contribucin a la
generalidad y a la abstraccin ha impedido un anlisis ponderado de los casos y
de las situaciones jurdicas que se derivan de esos casos. Al menos, en el ejemplo
americano, existen pocas situaciones de duda entre grupos tnicos o minoras
tnicas y pueblos indgenas o pueblos ancestrales.
En nuestra opinin, la identidad tnica no genera, por s misma el derecho de
un pueblo. Puede existir una profunda identidad tnico-cultural sin tenerse derechos como pueblo. El caso de la comunidad china en el Per al que ya nos referimos, es especialmente significativo, emplean su propio idioma, sus medios de
comunicacin -incluyendo varios diarios-, sus formas propias de contabilidad,
matrimonio, religin, etc., y no obstante, no son un pueblo, son una minora tnica
con derechos culturales. Los derechos como pueblo se generan por condiciones
distintas a la identidad tnica, tienen una dimensin de la que aquellos carecen:
surgen de una condicin histrica con relacin al Estado.
Ahora bien, si los trminos minoras tnicas pareciera aludir a una comparacin estadstica entre las personas pertenecientes a una (minora) y otras a una
(mayora) tnica, esa distincin es indiferente al derecho de los pueblos indgenas.
El derecho de los pueblos indgenas no depende del dimetro poblacional. De
hecho, un efecto de su situacin de opresin y desventaja jurdica lo puede conducir
a la disminucin de su poblacin, tal hecho no reduce el derecho en la proporcin
estadstica, salvo que el pueblo desapareciera completamente, en cuyo caso, el
derecho mismo deja de tener sentido. Pero en realidad -como hemos apreciado- esta
no es una definicin consensuada. No obstante, el lector puede encontrar que se
sostiene que existe una descripcin generalmente aceptada: una minora es un
grupo nacional, tnico, religioso o lingstico diferente de otros grupos dentro de
un Estado soberano como se aprecia en los Los Derechos de las Minoras editado
por las Naciones Unidas, pgina 10, pero su amplitud y vaguedad emerge inmediatamente. En buena cuenta, minora es un concepto relativamente apto para
precisar el sujeto jurdico al que se aplica dependiendo del caso concreto del que
se trate, pues, cuando se intenta la generalidad se hace impreciso.
Como es sabido, dentro de la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones
y Proteccin a las Minoras de las Naciones Unidas, se cre el grupo de trabajo
98
sobre poblaciones indgenas, el cual viene elaborando un proyecto de declaracin.

Esta situacin nos dara a entender que minoras es una categora amplia que
incluye a, minoras tnicas, minoras nacionales o minoras indgenas o poblaciones minoritarias o poblaciones, etc. Pero el tiempo ha permitido perfilar una
dimensin de los pueblos indgenas que sobrepasa, largamente, el espacio de la
administracin internacional del tema. El concepto de pueblo, en contraste a los
de minoras, etnias, poblaciones, culturas, grupos, etc., abarca en el derecho
internacional una variedad de normas y conceptos muchsimo mejor arraigados
y de mayor dimensin que cualquiera de esos otros. De hecho, esta es la dificultad
de los Estados para facilitar el reconocimiento de los pueblos en su territorio por
la similitud real o aparente entre la teora del Estado en el Derecho Internacional
y la teora del derecho de los pueblos.
Ahora bien, podemos reiterar que desde el punto de vista del Derecho de los
Pueblos Indgenas, es indiferente que ellos sean, en un contexto determinado un
nmero mayor o menor de personas, una unidad lingstica, una identidad
tnica, o una comunidad religiosa. Es decir que, el derecho que se desprende de
la existencia de un pueblo, no est determinado por la cantidad de personas que
lo componen, la cultura que poseen, su unidad lingstica, sino por el hecho
histrico de comportarse como una unidad de derechos histricamente condicionado por su relacin con la sociedad, el territorio y la Nacin y Estado del que
forman parte.
99
5. La discriminacin racial
y las comunidades afroperuanas
5.1. La no-discriminacin, el racismo y las razas inexistentes

La discriminacin racial es la ms extendida violacin de los derechos humanos en el mundo, es tambin, una de las ms condenadas por la comunidad
internacional 56/. Paradjicamente en la prctica, es la menos reprimida por las
sutilezas con que suele encubrirse. En muchos casos, cuenta con la implcita
tolerancia social y la ignorancia que le facilitan impunidad y le permiten expandirse. El racismo en todas sus formas, se agazapa tras diversas artimaas formales
y variadas apariencias liberales o socialistas. Una caracterstica del tema racial es
su complejidad y el polmico debate que se da en torno a ella. Consideremos
algunos aspectos generales del asunto.
El principio rector del trato jurdico al racismo es el de la no-discriminacin.
Es un postulado recogido en la Carta de las Naciones Unidas, la Convencin sobre
Genocidio, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, la especfica Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial (1965),
el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el Pacto de Derechos
Civiles y Polticos. Los de proteccin a la Mujer en el ao 1979, al Nio en el ao
1989, y contra la Tortura en el ao 1984. La Declaracin Americana, Africana,
Europea y la Constitucin peruana tiene el mismo sentido en este punto. En
alguna medida tambin el Convenio 169. En resumen, de lo que se trata es de no
privar a ninguna persona de sus derechos haciendo distinciones de raza, o color
de la piel y, como correlato, no discriminarlas por razn de preferencia sexual,
idioma, religin, opiniones polticas, origen nacional o social, posicin econmica
o cualquier otra condicin de la persona.
Una cuestin que se debate intensamente es la pertinencia del vocablo
raza. Muchas personas consideramos que biolgicamente la raza humana es
100
una. En los instrumentos internacionales prim el uso comn de la palabra y el

sentido con el que se identifica su uso. Si se aplican los conocimientos modernos
sobre el genoma humano, las diferencias entre las personas -desde la mirada
gentica- resultan casi imperceptibles y del todo insignificantes para deducir un
catlogo racial. De manera que, existen ms diferencias entre dos personas de la
misma raza, que las existentes entre dos personas de razas distintas. Es esa
visibilidad racial por oposicin a la informacin cientfica, lo que nos expone al
racismo. Pero conexa a esa discriminacin se encuentran las que se apoyan en el
origen tnico, nacional y el linaje. La complejidad del asunto devino en que la
discriminacin es mltiple o concurrente, es decir que suele presentarse simultneamente en contra de varias de las caractersticas del sujeto discriminado. Generalmente, la discriminacin por razones de religin, suele coincidir con la raza,
la etnia, la cultura, la pobreza, la edad y el gnero femenino lo que conduce e
implica una discriminacin mltiple sobre una persona o un grupo de personas.
Como se ha indicado en abundancia, la biologa molecular demuestra que la
idea de raza es un concepto social antes que un concepto cientfico. La raza
desaparece cuando miramos el genoma humano. La Asociacin Americana de
Antropologa afirm que cualquier intento para establecer lneas de separacin
entre poblaciones biolgicas sera tan arbitrario como subjetivo. El desarrollo de
estudios genticos y el desciframiento del genoma humano ha revivido la impertinencia del uso del trmino.
El Genoma Humano est formado por la totalidad de los cromosomas. Los
cromosomas contienen aproximadamente 30,000 genes -en algn momento se
pens en una cifra mucho mayor- que son los responsables de la herencia.
Ahora bien, las variaciones genticas entre los caracteres que generalmente
asociamos con los de raza son de apenas el 0.01%, cuantitativamente inferiores
o iguales a aquellas que pueden existir entre individuos de una misma raza. De
manera que, el 99.99% del genoma es idntico en todos los seres humanos y slo
esa pequea porcin del 0.01%, determina los rasgos fsicos particulares de
cada uno de nosotros. De manera que, debemos insistir en que no existe ninguna base biolgica para desprender ideas como mestizo o indgena desde
una perspectiva que intente con ello, algn referente en la realidad biolgica
de los seres humanos, pese a su profunda presencia en nuestra conciencia
cultural.
De hecho, se est extendiendo la idea que esas diferencias corresponden a la
adaptacin de las personas a las condiciones climtico regionales en las que viven
101
y no a elementos constitutivos de grupos humanos racialmente diferenciados

unos de otros. Por su parte, la especie humana es tan joven desde el punto de vista
evolutivo, y sus patrones migratorios son tan amplios, permanentes y complicados, que slo ha tenido oportunidad de dividirse en grupos biolgicos separados
o razas en los aspectos superficiales, ha afirmado Craig Venter, en junio del ao
2000 al anunciarse el desciframiento del genoma humano. Si como sostiene la
hiptesis de fuera de frica o de la evolucin de Eva, el hombre se origin en
frica entre 200,000 y 100,000 aos aproximadamente, y comenz a emigrar a
Oriente Prximo, Europa, Asia, y, a travs de la masa de tierra del estrecho de
Bering, hacia Amrica, resulta entonces que nuestras variaciones genticas -en
ese breve plazo biolgico- son minsculas e insignificantes y responden a ese
proceso histrico de adaptacin. La melanina, por ejemplo, responsable del color
de la piel y el cabello responde a una adaptacin ambiental perfectamente mensurable. As pues, los genes humanos no han contado con el tiempo suficiente
para crear variaciones definidas entre las personas a un punto tal que la raza sea
una caracterstica biolgica significativa u objetiva entre otras miles de variantes que existen entre los humanos.
Como nos lo han indicado, el problema para la convivencia social armnica se
complica porque el cerebro humano es extremadamente sensible a las diferencias
en los detalles del envoltorio, induciendo a las personas a exagerar la importancia
de lo que se ha dado en llamar raza. No obstante, algunas personas como Alan
Rogers, experto en gentica y profesor de antropologa en la Universidad de Utah,
sostiene que podemos creer que la mayora de las diferencias entre razas son
superficiales, pero las diferencias estn ah, y nos informan sobre los orgenes y
las migraciones de nuestra especie. Pero algunos cientficos van ms all e insisten en que hay tres razas principales con diferencias fundamentales que se extienden al cerebro y a la capacidad intelectual.. Segn ese punto de vista, los asiticos
orientales tienen el mayor tamao cerebral medio y mayor coeficiente intelectual;
los de ascendencia africana tienen el tamao medio cerebral ms pequeo y el
menor coeficiente intelectual; y los de ascendencia europea estn en el medio. Pero
esta perspectiva deber probar que el tamao del cerebro implica una diferencia
intelectual cuestin que es muy dudosa.
Ahora bien, la Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos
Humanos, aprobada el 11 de noviembre del ao 1997 por la Conferencia General
en su 29 Reunin por unanimidad y por aclamacin, constituye el primer
instrumento universal en el campo de la biologa: Nadie podr ser objeto de
discriminaciones fundadas en sus caractersticas genticas, cuyo objeto o efecto
102
sera atentar contra sus derechos humanos y libertades fundamentales y el

reconocimiento de su dignidad sostiene el artculo 6. En esa Declaracin se
record que en el Prembulo de la Constitucin de la UNESCO se invocan los
principios democrticos de la dignidad, la igualdad y el respeto mutuo de los
hombres y se impugna el dogma de la desigualdad de los seres humanos y de
las razas.
En estas condiciones del conocimiento, decir mestizo o pas mestizo o
mestizaje, para referirse a la mezcla racial, resulta una aproximacin de dudosa
filiacin. Lo que resulta demostrado es que las apariencias, efectivamente, engaan y que tales fachadas, empleadas para juzgar a la gente, crean discriminaciones entre sujetos que son -en ese aspecto- realmente iguales. Precisamente, son
las apariencias del color de la piel las que conducen -nuevamente- a la arbitrariedad del racismo: carente de cualquier base (biolgica, jurdica o moral), el racista
precisa de su propia escala de valor para auto-adjudicarse una superioridad que
le da una ventaja que no se sustentara de otro modo. Esa escala arbitraria de la
apariencia es alimentada desde muy diversos frentes, en especial, la comunicacin de masas y el control estamental de privilegios racialmente distribuidos en
la economa y en la poltica. Cuando algn sujeto escapa a la medicin racista del
lugar que le corresponde, el soterrado o abierto racismo hace su papel de disminucin social. Un racista es contrario al pluralismo no por que quiera desaparecer al (los) que considera inferior(es) -en cuyo caso sera un genocida- sino por
que es incapaz de tolerar la diferencia como igualdad. Por su parte, pueblo
indgena no es una categora racial y sera intil un catlogo de la raza para
desprender de all una poltica (como lo hicieron Legua y varios otros gobernantes), y cualquiera fuera tal poltica, sera contraria a los derechos humanos ms
elementales. Lo indgena corresponde a una adjudicacin precisa de derechos
colectivos, derechos sin raza si se prefiere, puesto que los pueblos son ajenos a
tales caractersticas de los seres humanos.
Los puntos extremos del racismo se ubican en el apartheid, la xenofobia y las
ideologas de superioridad de la raza aria, de la mano con expresiones como el
antisemitismo. Cuando la intensidad del racismo cruza la frontera jurdica de la
discriminacin cae en otros campos delictivos como el genocidio, la tortura, el
asesinato, etc. Los recientes actos llamados de depuracin tnica, en Europa,
corresponden al campo del genocidio. Por supuesto que existen sectores sociales
que son ms vulnerables y en estado de indefensin, por lo que con mayor frecuencia sus derechos raciales son violados crendose lo que se llama un ciclo acumulativo de desventajas. Puesto que las fronteras entre estas actitudes racistas y la
103
condicin socio cultural de las personas se entrecruza, nicamente podemos

intentar un bosquejo de caractersticas que no siempre se aplica a todas las situaciones en que el racismo se expresa.
Con un muy alto grado de imprecisin suele decirse que los pueblos indgenas
son discriminados por el color de su piel, cuando en realidad, se quiere afirmar que
los indgenas o las personas que componen un pueblo indgena, son discriminados
por su color de piel; como repetimos, los pueblos no tienen raza o color de piel que
son caractersticas propias de los seres humanos.
La idea de establecer normas de accin positiva, accin afirmativa o
disposiciones positivas, en el campo de la discriminacin racial, radica en el
principio de la igualdad. De hecho, es una obligacin del Estado crear las condiciones o reprimir el racismo y sus expresiones particulares produciendo las normas necesarias para lograr esa igualdad en la prctica social. La igualdad, en este
sentido, significa la tolerancia entre personas que -siendo iguales en derechostienen algunas caractersticas individuales que los diferencian. Lo que no puede
ocurrir es que las normas den un trato privilegiado que resulte en una doble
ciudadana por razones raciales o tnicas o culturales o sexuales...
Como hemos indicado, en el Per moderno la discriminacin en razn del
color de la piel est muy difundida pese a la prdica de un pas mestizo. Los casos
ms expuestos los sufren los indgenas y los afroperuanos. En buena cuenta, todos
los ciudadanos participamos de alguna manera en esta discriminacin -a vecessilenciosa y a veces pblica, del todos contra todos discriminante.
En la historia peruana las distinciones racistas entre espaoles y sus descendientes criollos, y los indgenas, acompaaron el desarrollo general del proceso
colonial como una expresin sostenida del nuevo dominio. La coincidencia entre
dominio y discriminacin racial ir variando de una inicial igualdad hasta llegar
a un racismo desembozado. Tengamos presente que no son las ideas de superioridad racial las que motivan o generan la expansin espaola, sino el colonialismo
y el mercantilismo, el racismo es -a fin de cuentas- una consecuencia de ese
proceso pero no es su origen. La bsqueda de mercados y la misin religiosa
coinciden en la empresa conquistadora. Como bien se nos ha dicho, occidente
conquist el mundo, no por la superioridad de sus ideas, valores o religin sino
ms bien por su superioridad en la aplicacin de la violencia organizada. El
racismo interno es uno de los rostros de la violencia peruana mejor ensamblado
contra la democracia y el libre mercado.
104
Pues bien, las ideas de superioridad racial como consecuencia del proceso
de dominacin colonial coinciden con el indispensable control de la poblacin
indgena para imponerle la nueva economa-poltica y sus expresiones jurdicoculturales. Entonces, el dominio poltico y legal se complement con la segregacin racial en sus mltiples manifestaciones y con la esclavitud ms o menos
encubierta. Pero, los espaoles podan ser racistas a condicin de no cometer
el error de desaparecer a la poblacin aborigen como mano de obra. De no cruzar
el puente del racismo al genocidio. De lo que se trataba era de perpetuar las
ventajas del modelo sin desaparecer a la poblacin subordinada. En otras palabras, destruir la comunidad poltica y culturalmente preexistente sin desaparecer a sus componentes. El racismo al igual que el colonialismo, estn delimitados por sus objetivos particulares respecto al papel asignado a los indgenas: el
racismo debe proveer su sometimiento por inferioridad racial y el colonialismo
desaparecerlos como entidad jurdico-social de derechos colectivos. Ambos fenmenos apoyndose el uno en el otro, mantienen su carcter peculiar. El
racismo existe sin colonialismo. El colonialismo se complementa con el racismo
pero no depende de l. Pero no es una operacin pura. La discriminacin
contra los indgenas se extiende, ms all del color de su piel, a toda una
variedad de sus expresiones culturales y polticas. La discriminacin en este
sentido, abarca -como ya hemos sostenido- una multiplicidad de elementos y
ataca una variedad de expresiones del carcter de lo indgena, a un punto tal que
orienta la frontera del poder en direccin a la homogenizacin en la sociedad
occidentalizada. No es solamente subordinacin sino transformacin, desintegracin y dominio lo que el colonialismo pretendi.
Es verdad que Espaa, como otras naciones europeas, no era ajena a diversas corrientes raciales migratorias en la poca de la conquista. De hecho, la
influencia rabe y juda era profundsima. En el Per esas distinciones resultaron perceptibles a travs del colonialismo pues los espaoles peninsulares y sus
descendientes en el Per, ms o menos mezclados con los indgenas, se presentaron como los representantes genricos de los dominantes. El racismo calzar
con una nueva realidad: la cultura peruana como una negacin abierta o solapada del peso del factor indgena en su composicin. Naturalmente, quienes
atacan la integracin de los derechos indgenas en el sistema jurdico peruano
y sostienen que hablar de los derechos indgenas es conducir al derecho a dividir
racialmente el pas mestizo que segn ellos es el Per, se cuidan bien de
explicar en qu consiste tal operacin fragmentadora. Su confusin, por el
contrario, s parece sustentarse en el prejuicio que decir indgenas es referir
algn tipo de raza o que sostener que el Per es mestizo evoca una suerte de
105
unidad de las mezclas raciales. Sera impracticable socialmente hablando,

jurdicamente ilegal, moralmente repudiable y policialmente reprimible el querer crear, establecer, mantener o perpetuar una ventaja -cualquiera que ella
fuere- en razn de la condicin racial, tnica o cultural de las personas. Las
personas son, siempre, iguales ante el derecho y esta es una regla que no admite
excepcin. De hecho, en todos los proyectos a favor de los pueblos indgenas este
carcter debe primar, all donde aparezcan derechos individuales distintos a
los comunes bajo el manto de supuestas protecciones a los indgenas o a cualquier otro grupo humano, debemos impedirlo. La ciudadana no puede escindirse en varias categoras o clases, perdera su sentido y condicin. Pero esto no
supone negar derechos a los pueblos en la configuracin del sistema jurdico.
Lo errneo en el anlisis del derecho indgena, partiendo de la dimensin
racial del colonialismo, es que lo encapsula a una contradiccin menor entre
ventajas jurdicas de los blancos y discriminacin contra los indgenas. Enfrentamiento que puede presentarse tambin con su variante culturalista: una
lucha entre el occidente blanco con su derecho y el ande indgena con sus
normas consuetudinarias.
Como indicamos, para estas perspectivas equivocadas, al ubicar la situacin
indgena sumida y limitada por el enfoque del racismo en su contra, se idealiza
(como en el caso de la cultura) que una vez resuelta sta discriminacin, el derecho
indgena o al menos el fondo del asunto indgena, quedar solucionado: lograr la
igualdad efectiva entre razas se postula como el mximo programa pro-indgena.
Los derechos indgenas, entonces, se embolsan al destino de la supresin de la
discriminacin racial. Construir la igualdad entre unos y otros, por sobre sus
diferencias raciales, se considera como el mecanismo final de resolucin de todos
los derechos conculcados a los indgenas. Pero esta frmula olvida lo esencial del
proceso: la anulacin de los pueblos indgenas como entidades de derecho no es
una discriminacin o una segregacin sino, una violacin del derecho a existir,
una dominacin.
La supresin de los derechos indgenas sobrepasa, en mucho, el aspecto racial
de la discriminacin pues cubre completamente los derechos polticos, econmicos y culturales de un (os) Pueblo(s) a los que desaparece jurdicamente. Esto es
lo ms importante: desvanece e interdicta el derecho indgena como pueblo. Un
catlogo jurdico muchsimo ms amplio que el problema racial se presenta ante
nosotros: los pueblos indgenas quechuas, aymara, mats, urarina... fueron abolidos como entidades jurdicas. Por su parte, la perspectiva racial reduce la cues-
106
tin a un plano extremadamente limitado incluso en su eptome de apartheid, del

abanico de negaciones del derecho de los pueblos indgenas peruanos.
En resumen, el racismo est presente en la cultura europea antes de la
expansin colonial. Se sita en la cultura occidental antes de encontrarse, cara
a cara, con los sujetos a discriminar. Se alimenta del euro-centrismo que coloca
a sus productos culturales en la cspide del mundo. En esa medida, el colonialismo es el proceso poltico y militar que despoj o intent despojar, de todos sus
derechos a los pueblos vencidos y a las poblaciones que los integraban. Es sobre
esas poblaciones, individuos perfectamente reconocibles por su origen racial,
tnico y cultural, sobre las que se ejecuta el racismo. El racismo no busca la
desaparicin del o de los sujetos discriminados. La dominacin contra los pueblos s, de hecho, su condicin de eficacia es la anulacin de los pueblos (fctica
o virtual). Cuando lo que se quiere hacer es desaparecer a un pueblo, un holocausto, no puede ser llamado discriminacin racial; en cambio, s es pertinente decirle genocidio, etnocidio, etc. Racismo y dominacin contra los pueblos
indgenas son fenmenos distintos en su origen y alcance pero coincidentes en
su objetivo final de perpetuar sus ventajas en contra del pluralismo. Confundirlos reduce las opciones con las que contamos para desatar los nudos con que
cada una de ellos quiere atarnos.
Durante la vida poltica de nuestra Repblica, varios gobiernos han afirmado
la perspectiva racial y tratado de perpetuarla como sinnimo de la cuestin
indgena. La funcin de esta perspectiva era evidente: circunscribir las soluciones
normativas a un plano tan superficial como la piel. Es verdad que el racismo contra
los indgenas es uno de los elementos de mayor agresividad contra ellos, pero no
es el problema de fondo. Por ejemplo, el Patronato de la Raza Indgena que se cre
en mayo de 1922, como un mecanismo paternal y tuitivo, actuaba en correspondencia con un horizonte posible, con una frontera del alcance mximo de sus
propuestas, es decir, como una demarcacin de partida y fin para el problema
indgena. Como el nombre de Patronato lo indica, la ligazn establecida entre raza
y situacin del indgena era expresa. Parece evidente que tal proteccin se
inspiraba en ideas de superioridad racial. Una raza superior, en un pas mestizo
como ya lo era el Per en la dcada del veinte, es una manera de aludir a un
sinnimo de desigualdad. As, el desarrollo de las ideas racistas en el Per tiene
a los indgenas y a los afroperuanos como su objetivo ms evidente de una extensa
gama de otras discriminaciones. Las ventajas que el racismo crea para los discriminantes son muchas: control y disposicin del acceso a las funciones polticas
y econmicas de la sociedad, reproduccin de sus imgenes en todos los niveles
107
de la comunicacin de masas, y creacin de un efecto permanente en la democracia y la paz de la Nacin.
5.2. Una definicin que siendo amplia es insuficiente

Existe en el mbito internacional una definicin vasta de los alcances del
concepto de discriminacin racial. Inicialmente, se desarrolla desde la Declaracin
sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial (l963). Esa
Declaracin, conden toda doctrina de diferenciacin o superioridad, declar al
racismo como violatorio de los derechos humanos fundamentales y de poner en
peligro las relaciones amistosas entre los pueblos. En el pensamiento de la ONU,
la sociedad universal debera librarse de toda forma de segregacin y discriminacin racial.
En el ao l965, la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las
formas de Discriminacin Racial, comprometi a los Estados a no incurrir en acto
o prctica, fomento o apoyo, propiciar polticas, tolerar o estimular organizaciones
y movimientos racistas. Por el contrario, deberan buscar todos los medios para
eliminar las barreras entre las razas. Se creo tambin, un Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial. En el artculo 1 -inciso 1- de la Convencin, se
precisa que: En la presente Convencin la expresin discriminacin racial
denotar toda distincin, exclusin, restriccin, preferencia basada en motivos de
raza, color, linaje u origen nacional o tnico que tenga por objeto o por resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas poltica,
econmica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pblica.. Expresa
adems, las obligaciones que asumen los Estados para garantizar el derecho a la
no-discriminacin racial, en igualdad de tratamiento en tribunales, seguridad
personal, derechos polticos individuales, otros derechos civiles (al libre trnsito,
a la nacionalidad, al matrimonio, a la propiedad, al pensamiento y su difusin,
a la herencia, a expresar opinin, etc.).
Si bien el concepto de discriminacin racial incluye referencias a las que
ocurren en contra del origen nacional y tnico, ello no abarca directamente, a los
derechos colectivos de los pueblos. El origen nacional de los ciudadanos est
-generalmente- circunscrito a la ligazn individual a un determinado Estado
Nacin. Pero no existe una distincin absoluta entre pertenencia a un pueblo y
nacionalidad pues, la Nacin comprende entre sus cualidades el contar con una
108
poblacin culturalmente conciente de s. Algo muy semejante al pueblo. Por

ello sera correcto vincular la idea de Nacin a la de Estado, de modo que esa
relacin, facilita distinguir una de la otra sin tenernos satisfechos del todo.
El origen nacional abarca a todos los ciudadanos sean ellos de procedencia
indgena o no. Ahora bien, si alguien sostiene que existe una Nacin o una
nacionalidad indgena, aymara por ejemplo, entonces s se podra interpretar
un origen nacional discriminado. Pero, en tal eventualidad, lo que entrara
en cuestin es ese carcter de lo nacional y de la nacionalidad emergente por
fuera del sistema jurdico establecido. En nuestra opinin, si bien se puede
razonar del modo que hemos hecho en este ejemplo, sera extremadamente
complicado demostrar la doble nacionalidad o nacionalidad aymara, discutindola en el sistema internacional -para el cual los aymaras serian tratados
como un grupo tnico- o del sistema nacional para el cual la Nacin peruana
es una. Tal operacin requerira, en efecto, una definicin distinta: un sistema jurdico aymara, una Constitucin fuera del sistema jurdico peruano y
una bsqueda de reconocimiento internacional con estatus de Estado Nacin
aymara. Como ya hemos indicado, resulta indispensable la reafirmacin de la
condicin de peruanidad de los pueblos indgenas para tratar su situacin en
el entorno de la Nacin y el Estado peruanos. Pero si consideramos que la
Nacin puede afirmarse como una unidad inclusiva y no una exclusiva, esa
calidad facilita el trnsito del monismo al pluralismo nacional: lo aymara
sera plenamente incorporado.
Regresemos al tema de este apartado. En la letra de la Convencin del ao
1965, queda establecido que el origen nacional no refera -directamente- a las
nacionalidades indgenas sino a la discriminacin en el sentido de derechos
personales. De all entonces que el artculo 5 de la Convencin, enumera derechos como a la igualdad ante los tribunales, a la seguridad personal, a la proteccin contra todo acto de violencia o que atente contra la integridad personal
o a tomar parte en las elecciones, a la de elegir y ser elegido y otros derechos
civiles -matrimonio, circulacin, nacionalidad- los derechos econmicos, sociales y culturales -trabajo, sindicalizacin, vivienda, salud pblica, educacin,
participacin en actividades culturales y el derecho de acceso a lugares y servicios de uso pblico. Adems, en el artculo 7 de la Convencin se establece que
los Estados se comprometen a tomar medidas para combatir los prejuicios que
conduzcan a la discriminacin racial y para promover la comprensin, la tolerancia y la amistad entre las naciones y los diversos grupos raciales o tnicos.
Esta declaracin ha sido empleada para casos de discriminacin masiva como
el apartheid.
109
La Convencin expresa tambin reparos contra el principio pues sostiene

que,ninguna de las clusulas podr interpretarse en el sentido que afecte en
modo alguno las disposiciones legales de los Estados partes sobre nacionalidad,
ciudadana o naturalizacin, siempre que tales disposiciones no se establezcan
contra ninguna nacionalidad en particular (artculo 1.3). Los Estados asumen
responsabilidades por actos racistas contra personas, grupos u organizaciones. Se
condena frontalmente la segregacin racial y el apartheid.
En esa posicin, los pases de la Comunidad Andina de Naciones en su Carta
Andina para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos, declaran que
Reafirman su decisin de combatir toda forma de racismo, discriminacin, xenofobia y cualquier forma de intolerancia o de exclusin en contra de individuos o
colectividades por razones de raza, color, sexo, edad, idioma, religin, opinin
poltica, nacionalidad, orientacin sexual, condicin migratoria y por cualquier
otra condicin; y, deciden promover legislaciones nacionales que penalicen la
discriminacin racial (artculo 10).
5.3. Las comunidades afroperuanas

La igualdad racial es un principio de derecho universalmente admitido, no
es posible pretender usar este derecho, precisamente, para deducir derechos
raciales a favor de tal o cual grupo humano. En buena cuenta, toda legislacin
racista es contraria a los principios generales del Derecho. De manera que, es
posible contar con legislacin que castigue el racismo mediante una accin
afirmativa, es decir, normas que busquen la igualdad efectiva mediante la
tuicin de los desprotegidos. Como hemos sostenido en estas pginas, los derechos colectivos de los afroperuanos, no se desprenden de su origen racial o del
color de su piel -grupal o individual- sino de su origen cultural y tnico vinculado
a la historia peruana 57/. Ese origen cultural y tnico no supone, en nuestra
opinin, que se traten de derechos colectivos semejantes a los de los pueblos
indgenas. Tal es el sentido y alcance de las propuestas modernas a favor de
dotar de derechos a las comunidades culturales afroperuanas 58/. Tarea perfectamente ajustable a sus derechos como minoras tnicas y comunidades culturales. Pero, diferenciado en la matriz de su derecho, que no es semejante al de los
pueblos indgenas. En todo caso, su origen no precede a la formacin del Estado,
sino que deviene -precisamente- de su insercin en la Nacin peruana. De
manera que, su carcter de pueblo -si as lo definiera alguien- queda sujeto a una
armazn terica distinta que la indgena. La condicin de esclavitud y el des-
110
arraigo son los dos elementos de referencia sobre su situacin original. El origen
del desarraigo es la violencia del comercio esclavista contra pueblos africanos
y sus poblaciones que fueron las vctimas de ese saqueo. Pero como sabemos, los
conceptos de etnia y pueblo no son siempre fronteras absolutas y claras.
Ahora bien, el Convenio 169 de la OIT se aplica a dos tipos de pueblos, los
indgenas y los tribales. Despojando de la connotacin peyorativa que tiene el
trmino tribal, podra entenderse aplicable esa categora a la situacin de las
poblaciones afroperuanas? Para dicho Convenio, pueblos tribales son aquellos
situados en pases independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y econmicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estn
regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una
legislacin especial. Se aplica principalmente a casos en el Asia y el frica. En
nuestra opinin, es controvertido desprender la presencia de uno o varios pueblos
afroperuanos en el contexto del territorio peruano. Tal carcter corresponde mejor
a los dos elementos centrales el desarraigo y la esclavitud que son el resultado de
un proceso de violacin de los derechos humanos que no interdict a los pueblos
de origen sino a algunos demasiados- de sus miembros que lograron sobrevivir
en condiciones inauditas con un estatus jurdico infame. En el Per, se viene
construyendo una identidad afroperuana que refiere principalmente a ncleos
comunales costeos que afirman su peruanidad y africanidad simultnea. Si esos
grupos decidieran considerarse pueblo y no simplemente comunidad, deben
acompaar a su voluntad poltica una teora que, al menos en el campo del
Derecho, est todava por construirse, pero que es posible.
De una primera mirada a la situacin afroperuana, se dira que no se trata de
un pueblo, en el sentido que aqu se ha empleado (con un derecho que antecede
al Estado, un territorio, una cultura y una auto identificacin) sino de una comunidad cultural. Es decir que sus derechos derivan del sistema jurdico de la Repblica y de l dependen. Pero precisamente, la extensin de esos derechos como
comunidad cultural se complementa en mucho, e identifica, con los derechos de
los pueblos. Sin serlo en un sentido estricto, lo son en un sentido prctico. Ellos,
naturalmente, no coinciden con este punto de vista y preferiran se les considere
como un Pueblo, el Afroperuano, compuesto por varias comunidades.
Esa tendencia a definir como comunidades a los afroperuanos se reitera en la
Carta Andina para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos en la que
los pases andinos Se comprometen de manera especial a promover programas
a favor de la interculturalidad, entendida sta como la preservacin y desarrollo
111
de las identidades ancestrales de pueblos indgenas y comunidades de afrodescendientes a travs del fomento de espacios sociales para el contacto, el dilogo y la
interaccin entre tales pueblos y comunidades y el resto de las sociedades de los
pases andinos, sobre la base de la reafirmacin y vigencia de sus propias identidades y culturas (artculo 33).
En buena cuenta, la ampliacin de los derechos que corresponden a los colectivos afroperuanos y el que sean tratados como pueblos, comunidades, minoras
tnicas o raciales, aporta en una misma direccin: luchar contra el racismo. Tal
es un objetivo distinto al ajuste de los conceptos tericos generales. De manera
que, los principios tericos deben dar paso, en determinadas circunstancias, a
todas las medidas tendientes al combate a todo tipo de racismo se ajuste o no, a
los estndares de la moda intelectual.
Recapitulado, en el Per la discriminacin racial es contra las personas de
origen indgena pero tambin contra otras que no son indgenas. La discriminacin racial comprende a todos los sectores sociales, los discriminantes (blancos?)
y los discriminados (menos blancos?). La discriminacin racista no se estructura
como una pirmide perfecta, por el contrario, es una espora maligna extendida en
todas las direcciones sociales posibles. Tal discriminacin no puede asemejarse,
no se asemeja, a la cuestin de los derechos de los pueblos indgenas a existir.
Puesto que la dominacin es tpica en contra de los pueblos indgenas, ya que
busca su desaparicin como pueblos, la discriminacin quiere la segregacin
dando menos derechos a un sector de individuos. La discriminacin de personas
individual o colectivamente, busca una ventaja (econmica, cultural, poltica,
religiosa, etc.) tal que, ella solamente es posible en tanto ambos platillos se
mantienen en la balanza desequilibradamente y no cuando uno de ellos desaparece. Cuando el objetivo es destruir el platillo de la balanza, la balanza misma no
puede perpetuarse y la discriminacin racial -por el contrario- quisiera perpetuar
la ventaja injusta. La dominacin, por otra parte, se presenta con un objetivo muy
diferente: desaparecer al sujeto dominado. La dominacin se realiza, no por exclusin (separacin, segregacin o discriminacin) sino por disolucin.
Desde el punto de vista de la discriminacin racial, todos los hombres son su
objeto posible. Pero no todos son igualmente discriminados, ni es la misma consecuencia sobre todos los que la sufren o adopta la misma forma. La discriminacin racial ataca bajo muchas modalidades un derecho fundamental de las personas, de all que la proscripcin de la discriminacin por razones de raza sea tan
antigua. Pero la raza no es sinnima de cultura, ni de etnia, ni de pueblo. Puede
112
existir racismo germinado en muchas ideologas. La cultura racista es una

apologa de la discriminacin generada por diversas razones y a la bsqueda de
muy variados efectos. Pero recapitulemos, cuando el propsito es destruir a un
pueblo, entonces estamos ante una dominacin y no ante una discriminacin
propiamente dicha. Toda dominacin, por diferencia con la discriminacin, pretende la desaparicin del objeto-sujeto de su prctica. Cuando ese sujeto es un
Pueblo su derecho a existir es puesto en crisis y su historia puede llegar a su fin.
113
6. El Derecho de los Pueblos

Indgenas peruanos
6.1. Quiz el derecho a existir, por evidente, sea el menos visible?

Como hemos apreciado a lo largo de este texto, la virtud de la idea jurdica del
derecho a existir de los pueblos indgenas es, en primer lugar, establecer una
diferencia radical y a la vez comprensible, sobre su espacio propio y el que le
compete en el ordenamiento jurdico de los Estados. Pero a su vez, nos permite
observar, al interior del sistema jurdico nacional, la presencia de las normas
referidas a los pueblos indgenas, prescripciones a las que hemos llamado genricamente indigenismo legislativo.
Recientemente, tuve la oportunidad de escuchar por boca de una dirigente
aymara un cuestionamiento al uso de la idea del derecho de los pueblos por
considerarla inadecuada a una reivindicacin como naciones o nacionalidades. Este es un tema del que algo ya hemos dicho pues, permite medir los
alcances prcticos de las proposiciones contenidas en este libro. En efecto, un
pueblo que desea organizarse con una estructura poltico-administrativa propia
y ajena al espacio de cualquier Estado, debe desatar todos los nudos que lo
vinculan a fin de construir su propia legalidad novo-estatal y novo-nacional.
Es verdad que uno de los derechos fundamentales de los pueblos es el de la libre
determinacin y por tanto -al menos en teora- esa posibilidad existe. Pero la
libre determinacin puede tambin dirigirse a configurar su relacin con un
Estado plural, es decir, sostener la decisin de mantenerse sus derechos como
pueblo al interior de un Estado y una Nacin de la que se consideran parte.
Ambas son alternativas del principio de la libre determinacin cuando ella, como
repetimos en varias secciones de este libro, es interpretada correctamente y no
slo como sinnimo de secesin. Desde el punto de vista del Estado, la autodeterminacin se entiende como el derecho a mantener su integridad, lo cual, como
ya dijimos, produce desacuerdos sobre los alcances del principio.
114
Ahora bien, pensamos que los pueblos indgenas en el Per se definen, precisamente, por su condicin de peruanidad. Es decir, que ellos admiten ser parte
del Estado y la Nacin peruana pero quieren lograr mejores niveles de democracia,
de modo que esa pertenencia sea una relacin en los trminos ms justos y
democrticos. Entonces, los pueblos indgenas son peruanos pues buscan que el
Estado y la Nacin -en conjunto- se configuren en la aceptacin de sus derechos.
Esa tarea la realizan en el contexto del sistema jurdico nacional.
Una posicin muy distinta es la de quienes reivindican a los pueblos con un
carcter de Nacin o de nacionalidad para s, independiente de la Nacin y
la nacionalidad peruanas 59/. Como sabemos, quienes piensan de ese modo
deben entonces asumir que los derechos a los que se refieren, se realizan en el
entorno jurdico de su propia Constitucin. As, tendramos como resultado una
Constitucin aymara, una Constitucin mats, una Constitucin... De otra manera, sera inconsistente sostener que se trata de naciones y que sus derechos
se realizan en el entramado de la legalidad constitucional de una Nacin distante
a ellos o en la que no sienten como propia o en la que se encuentran atados en
contra de su voluntad. De manera que, es absolutamente incongruente hablar
de naciones indgenas y solicitar cambios constitucionales en el sistema jurdico
de la de la Nacin que se cuestiona. Los promotores de dicha interpretacin
debieran -en consecuencia- darle a su Nacin las condiciones para realizarse
plenamente mediante su propia legalidad, es decir, una legalidad soberana y
autonmica que excluya a cualesquiera otras. El pueblo, en este caso, pasa a ser
un nuevo Estado, la mquina prende el motor apagado y se transforma. Rompe
para lograrlo, con las viejas ataduras jurdicas que lo ligan a una Nacin y a un
Estado que le son incmodos. Pero esta opcin es pura teora, pues hasta donde
conocemos predomina en los movimientos indgenas peruanos y latinoamericanos, una visin de la pluralidad antes que la del monismo nacionalista del paraestatalismo. En fin, no quedara otro camino que el de hacerse Estado si la
definicin de autodeterminacin supusiera nicamente una secesin, lo cual es
una interpretacin incompleta del derecho de autodeterminacin.
En nuestra opinin, cuando el derecho de los pueblos indgenas logra distinguirse del derecho estatal se evita que la glotonera del Estado empache la
perspectiva de anlisis del derecho de los pueblos indgenas como un reflejo del
derecho estatal. De esta manera, se germina el concepto de Estado y de derecho
del Estado, en una dimensin precisa y, al derecho de los pueblos y de los pueblos
indgenas, en otra. Por tanto, es posible diferenciar -ahora- varios campos tericos
y desarrollos prcticos consecuentes.
115
1. El de la relacin del derecho de los pueblos indgenas y sus consecuencias

en el derecho interno del Estado (o Estados) en el (los) que se enraza.
2. El derecho interno del pueblo indgena respecto a sus miembros.
3. El derecho de un pueblo indgena en relacin con el derecho entre los
Estados o derecho internacional.
4. El derecho de los pueblos indgenas entre s.
5. El derecho de los pueblos con relacin al derecho internacional adoptado
por los Estados nacionales.
6. El derecho de los pueblos indgenas como consecuencia de su relacin con
las minoras tnicas y la cultura.
7. El derecho de los pueblos indgenas con relacin a los derechos de gnero.
8. El derecho de los pueblos indgenas en perspectiva de todas las discriminaciones, en especial, la racial.
9. El derecho de los pueblos indgenas y el derecho de otros pueblos no
indgenas (la descolonizacin y los pueblos tribales).
De esta manera, contamos con algunos espacios configurados para el desarrollo inicial de una perspectiva ms completa del derecho de los pueblos indgenas
en la que, la idea del Derecho a Existir, juega el papel central. Pero apenas empezamos a bosquejar sus implicancias.
Entre esas implicancias resaltan las que se refieren a los presupuestos
polticos que emergen de los derechos de los pueblos indgenas. En nuestra
hiptesis, el desarrollo de la idea del derecho de los pueblos indgenas, se
concreta en pautas de orientacin tales como: 1 precisa al derecho a existir como
fundamento o principio de todo pueblo indgena para su accin en el campo
socio cultural y del conocimiento; 2 legitima al pueblo indgena como soberano
en su territorio sin cuestionar su pertenencia a una Nacin y a un Estado; 3 sirve
de mecanismo que aglutina a los pueblos indgenas en una negociacin jurdica
con el Estado; 4 define, en una declaracin de principios de derechos humanos,
el mbito y lmite de que corresponde o es reservado al derecho indgena interno;
5 reconoce la legitimidad del autogobierno y la representacin indgena; 6 permite un diseo multifactico de mbitos de relacin jurdica; 7 disea el efecto
legal del derecho a existir como un valor dominante y delimita los campos que
le son subordinados tales como la autodeterminacin, la autonoma, el territorio, la cultura, etc. Lo cual nos priva del absolutismo de la secesin como una
obligacin fatal.
116
Quiz el derecho a existir, por evidente, sea el menos visible y ms radical en

sus efectos que aquellos otros que se le derivan y llenan, con gran fervor pero
menor eficacia, el discurso jurdico del derecho indgena.
Cada da nos seduce menos la imagen dulce de los Estados compuestos por
pueblos homogenizados, bajo una nica cultura, idioma, religin y derecho. Pero
tampoco debemos caer en la corriente pendular: que a cada pueblo le corresponde
necesariamente un Estado. Bien se ha dicho que lo que est en proceso de cambio
en el concepto de Estado, es el abandono de la idea de unicidad y la aceptacin
de la pluralidad. Es decir, el mundo est al borde de un concepto de Estado que
se reconozca multitnico y plurinacional.
Tambin se ha indicado que los Estados en la ONU y en la OEA, ante la crisis
del modelo, estn aceptando algunos derechos a los pueblos indgenas, al menos
declarativamente. Pero con frecuencia, los representantes polticos y diplomticos no asumen las consecuencias de esas declaraciones y hacen poco caso de
los instrumentos adoptados formalmente. Adems, sus gobiernos no se caracterizan por un gran celo al aplicarlos. En todo caso, el derecho de los pueblos se
genera -realmente- en los propios pueblos, no en asambleas que les son ajenas.
Pues bien, la aceptacin del derecho a la existencia de los pueblos indgenas
crea condiciones para una sociedad ms justa (para indgenas y no indgenas).
Este es un espacio olvidado por las tesis dominantes: (1) la que sostiene que el
problema radica en una lucha entre indgenas y blancos y, por ende, olvida el
papel del Estado y el carcter contemporneo de la Nacin, (2) la que sostiene
que los pueblos indgenas deben ser asimilados, es decir, desaparecidos como
entidades socio-jurdicas e histricas, (3) las que dicen que los indgenas forman
el cuarto mundo por fuera y en distancia de las sociedades latinoamericanas
en las que se encuentran y, (4) las que afirman que no hay indgenas en el Per
contemporneo.
Si admitimos que los pueblos indgenas debieran subsistir en su naturaleza
cultural propia y que -en las circunstancias actuales- esa potestad queda limitada por (1) la estructura socio-poltica del Estado, (2) las condiciones de la
economa de mercado y (3) los factores histricos acumulados, por la dominacin y la discriminacin, constataremos que la reduccin de sus reas territoriales y por ende de los recursos naturales para su subsistencia, hacen que un
estatus jurdico democrtico sea una aspiracin de la democracia. Al no concretarse esa pretensin, aumenta el deterioro de sus condiciones generales de vida,
117
y la crisis en la reproduccin de sus herramientas culturales. La migracin hacia

las ciudades para conformar el sector pauprrimo o sub-emplearse en condiciones de inferioridad a la de cualquier otro ciudadano o el emplazamiento ms
desprotegido ante fenmenos sociales generales como el de violencia poltica...
se hacen habituales. Entonces, deberemos replantear el lugar de los pueblos
indgenas en una sociedad intolerante que, no admite plenamente su condicin
de pluralidad y cuenta con un Estado que no acepta los pueblos indgenas, o que
hacindolo formalmente, no extrae de ello las consecuencias jurdicas adecuadas. En definitiva, la ejecucin del derecho a la existencia es todava frgil y
puede ser quebrado en cualquier momento.
Resumamos la cuestin central. Puesto que contra el derecho a la existencia
de los pueblos indgenas se levanta un antiqusimo proceso que los amenaza, la
respuesta en el sistema legal debe ser el paso de la comunidad jurdica a la
comunidad sociolgica y de all, al pueblo indgena como unidad mayor de sentido
jurdico e identidad. Este es un proceso en la legalidad que no puede olvidarse o
retacearse por cuestiones secundarias.
Pero en ocasiones, los pueblos indgenas idealizados, se describen como si
fueran una homogeneidad poltica espontnea que reclama al unsono con el
mismo tono. Esa actitud general es una aspiracin pero todava no es una
realidad. Como en todo movimiento social, el indgena tiene en su interior
variantes de pensamiento muy significativas. Estudios efectuados por observadores muy diferentes constatan que estas tendencias y tensiones son patentes
a pesar de que el retorno del indio sea para todos una certidumbre. Pero la
cuestin es que esa homogeneidad no tiene por qu estar -necesariamente- dada
por una reivindicacin en particular, sino por una corriente o direccin comn.
La idea de proceso es vlida para dar cuenta del efecto cohesionante de los
reclamos indgenas en perspectiva a contar con una oportunidad jurdica para
expresarse. El principal peligro del movimiento indgena es el faccionalismo.
Una faccin es un conjunto de personas que trabaja para obtener ventajas en
beneficio propio, de su familia o de su grupo de inters. El faccionalismo se
reproduce enquistndose en las dirigencias basadas en un xito transitorio en
el manejo de proyectos en lugar de programas, de modo que, el avance del
movimiento indgena se reduce a la obtencin de beneficios para el desarrollo
econmico y la utilizacin de fondos que siendo necesarios, son insuficientes en
el terreno de las condiciones jurdicas a modificar. Igual problema surge cuando
la escena oficial se expande y copta al movimiento o a un sector de l, y actan
indiferenciadamente.
118
Pues bien, del derecho a la existencia como pueblos y al ser reconocidos como
tales por los Estados, se aaden otros derechos especficos como:
1. El derecho al territorio. No se refiere a la propiedad privada de una tierra
determinada, pero s a la tenencia de un espacio geogrfico propio con
jurisdiccin y competencia indgena en armona con los principios de
derechos humanos. Tener un territorio significa ejercer un poder limitado
por el uso tradicional de los recursos y los medios culturales propios. No
supone, como analizaremos luego, una autarqua feudalizada por mltiples gobiernos soberanos fuera del Estado.
2. El derecho a la resolucin interna de sus conflictos y la competencia y
jurisdiccin entre sus miembros. Es decir que, cada pueblo tiene el derecho de aplicar dentro de su territorio, sus usos, costumbres y tradiciones
como fuente de derecho incluso como fuente de organizacin social y
representacin. Esto supone un nivel de control social entre y sobre sus
miembros. Pero no es posible deducir una suerte de extensin de esa
jurisdiccin indgena para aplicarla sobre terceras personas. Asimismo,
no contar con ese sistema es tambin un derecho a optar en cada pueblo:
un modelo que extiende supuestos derechos sobre pueblos que existen
armnicamente resolviendo sus asuntos sin un mecanismo exclusivamente diseado para ello es tan vlido como otro de estructura formalizada o especializada.
3. El derecho a contar con un ambiente sano en su territorio y en las reas
circundantes que lo afectan. En esa medida, el pueblo indgena tiene
derecho a mantener, conservar, proteger y mejorar su medio ambiente.
Como hemos indicado, este derecho se extiende al entorno de su territorio,
especialmente para proteccin de las aguas y de depredacin forestal. El
derecho al ambiente sano tiene como contrapartida una clara obligacin:
la de mantener el uso productivo y la reproduccin ecolgicamente equilibradas en sus territorios.
4. Los derechos econmicos sobre las riquezas y los recursos naturales existentes en su territorio. Estos derechos deben reflejarse en las condiciones
generales de vida del pueblo sean salud, educacin, justicia, etc.
5. El derecho a la cultura, a su expresin definida del modo ms amplio y
extenso posible, incluyendo su idioma, religin, organizacin etc. Siguiendo las prescripciones actuales, deben considerarse todos los derechos al patrimonio tangible e intangible, incluyendo a sus conocimientos
tradicionales, manejo gentico y las expresiones artsticas que ellos consideren de carcter colectivo. La cultura debe concebirse como capital
6.
7.
8.
9.
10.
119
antes que como tradicin o folclore para la contemplacin buclica.

Debe usarse como una ventaja comparativa.
El derecho al libre trnsito en territorios divididos por fronteras estatales
es un derecho para aquellos pueblos indgenas que estn separados de un
lado y otro por fronteras internacionales y que les impiden continuar
siendo una unidad.
Los derechos polticos como el de participacin como pueblos en todas las
instancias de decisin poltica del Estado nacional. Estos derechos incluyen la participacin de representantes de los pueblos indgenas en el
Congreso de la Repblica.
Derecho al Desarrollo, de modo que cada pueblo debe tener la posibilidad
de fijar sus prioridades socioeconmicas y definir las tareas y medios
para lograrlo. El Estado tiene, en esa medida, la obligacin de interactuar
a fin de fijarse metas y polticas para la ejecucin de esos planes y su
financiamiento.
El derecho a la proteccin del Estado es un derecho que obliga al Estado
a fijar reglas definidas y claras de modo que se cuide la integridad de los
pueblos indgenas.
Adems, deben establecerse criterios para el juzgamiento y la aplicacin de
penas que sean adecuados a su cultura y convivencia social. As, el derecho
nacional debe crear un sistema de proteccin adecuado para los pueblos
indgenas que evite y proscriba todas las expresiones de discriminacin.
Si el sistema jurdico logra garantizar no slo la existencia, sino la continuidad y el progreso de los pueblos indgenas, segn los intereses que ellos definan,
el carcter de la democracia habr cambiado para bien. Cuando el Estado reconozca los derechos arriba sealados, puede considerarse que ha dado un paso
definitivo en una direccin correcta hacia el pluralismo. En tanto esto ocurre, los
programas de las organizaciones indgenas y pro-indgenas se dirigen a consolidar y ampliar el mnimo vital que permita a los pueblos amenazados expresarse, subsistir, mantener sus territorios y organizarse. Es decir, ampliar el margen
de sus posibilidades de vida.
6.2. La cuestin del lmite interno: los pueblos peruanos

y los ciudadanos
El ciudadano es la persona humana objeto de todas las protecciones y
obligaciones que el sistema jurdico impone. Cuando aludimos a un indgena,
120
individualmente considerado, nos referimos a un ciudadano peruano que es

miembro de alguno de los muchos pueblos originarios existentes en el Per. En
propiedad, no existen indgenas sino es como una categora general para abarcar
a unos conjuntos de personas y pueblos, que se hallan en una condicin semejante
ante el Derecho. Desde la perspectiva econmica, cultural, religiosa, etc., las
diferencias entre los indgenas son variadsimas y profundas. No obstante, se
presenta la identidad comn del proceso que los hermana pero sin disolver el
nombre propio de cada pueblo con el que sus integrantes se identifican. Se es piro
o aymara o yanesha o huitoto o nomatsiguenga... y no se es indgena a secas.
Ahora bien, corresponde a los indgenas algunos derechos individuales por
esa condicin? La respuesta es no. El principio de la igualdad no permite excepciones que supongan una ciudadana diferenciada o una doble ciudadana, es
decir, personas que -los indgenas por ejemplo- tuvieran derechos distintos a los
que tenemos los ciudadanos peruanos en general. Esta es la condicin de nacionalidad que se complementa con la condicin de peruanidad de los pueblos. Por
la condicin de nacionalidad los ciudadanos somos parte de una Nacin especfica. En nuestro caso la Nacin peruana. Por la condicin de peruanidad los
pueblos son indgenas y son tambin peruanos simultneamente.
El principio de nacionalidad puede ser roto individualmente, es decir, es posible que alguien renuncie a su nacionalidad peruana como un acto de voluntad
personal. Pero nadie puede renunciar a su identidad cultural sea o no indgena.
Evidentemente, dentro de las condiciones reales en las que los peruanos vivimos,
la renuncia a la nacionalidad es una decisin difcil desde el punto de vista emotivo.
Empero, se puede seguir un proceso de naturalizacin en otro pas para adquirir
esa nacionalidad. La nacionalidad peruana es un derecho, quedar despojado de ella
por un acto arbitrario implica ser un paria jurdico, una suerte de errante perpetuo
entre sistemas jurdicos, ninguno de los cuales le pertenece realmente. Pero como
ello no suele ocurrir e incluso es posible contar con una doble nacionalidad, podramos preguntarnos si la situacin de los indgenas supone una doble nacionalidad
o si se trata de un estatus jurdico diferente al resto de ciudadanos o si, en realidad,
es una expresin tpica de la misma nacionalidad de todos los peruanos.
Si un pueblo -indgena o no- reivindica u obtiene el estatus de Nacin, entonces los miembros de esa Nacin tendrn la nacionalidad correspondiente. Se ha
empleado tambin el concepto de nacionalidad, restringida para ciertas formas
de autonoma interna consensuada que no vamos a tratar aqu pues corresponden
plenamente a la teora internacional del derecho y el Estado. La nacionalidad que
121
uno tiene corresponde a la del Estado-Nacin al que se pertenece. La nacionalidad

en un sentido restringido, suele tener algunos rezagos caractersticos de acuerdo
a lo que cada sistema jurdico decida. En ese sentido amplsimo del contenido de
nacionalidad, podra encontrarse cierta concordancia con la situacin interna de
los indgenas en sus pueblos o cuando ellos ejercen su control de tierras y territorio, su autonoma interna o su estructura de autoridad. Pero salvo en casos
extremos, la nacionalidad peruana acta como un lmite y un derecho de los
ciudadanos. En general, las palabras nacionalidad y nacionalidades ha trado ms
confusiones que aportes al avance de los derechos de los pueblos indgenas.
Empero, si los pueblos quisieran denominarse nacionalidades esa es una decisin que debern definir de modo distinto tanto poltico como jurdico.
Lo que debemos considerar es si la pertenencia a un pueblo indgena supone
una doble ciudadana por contraste a otros ciudadanos que no son parte de pueblo
indgena alguno. Si consideramos el principio ya referido de la no-discriminacin
y el de la imposibilidad de mantener en el sistema dos estatus jurdicos diferenciando la ciudadana, entonces concluiremos que los indgenas -individualmente considerados- tienen los mismos derechos que los otros ciudadanos. Excepto uno: el
ser parte de su propio pueblo que es, a su vez, componente del pueblo peruano. Pero
esta no es una caracterstica que suponga una construccin jurdica o una accin
positiva pues, el carcter de esa relacin precede al derecho nacional y proviene
del hecho de su existencia. No se crea una relacin jurdica inexistente o se hace
visible una situacin arbitraria. El derecho a pertenecer a un pueblo es un derecho
que emerge de la condicin misma del ciudadano y del pueblo. Por ello, la expresin
de esa condicin especial para un conjunto de ciudadanos, no afecta la ciudadana
del resto sino que la complementa. La calidad indgena nicamente supone alguna
diferencia con otros ciudadanos con relacin a su propio pueblo y no con relacin
a otras personas. As, al igual que se ejercen derechos diferenciados por el conjunto
particular al que se pertenece -un gremio, una asociacin, una sociedad- del mismo
modo se ejercen los derechos individuales de los indgenas en cada uno de sus
pueblos. Entonces lo que particulariza al derecho indgena es que se trata de
derechos colectivos y no de derechos individuales. En esa medida, todos los ciudadanos somos iguales y participamos de una misma nacionalidad peruana con
todos los derechos y obligaciones que ello supone. En consecuencia, no sera
posible establecer -encaramados en el derecho a existir de los pueblos- una doble
ciudadana o una ciudadana contrastada por sus mayores o menores potestades.
No obstante, la pertenencia a un pueblo indgena otorga derechos que nicamente pueden ejercerlos quienes tienen esa condicin. La eleccin de autoridades,
122
la definicin de sus prioridades de desarrollo y en fin, todo aquello que supone la

marcha colectiva de la existencia de su pueblo. Lo que la ley no puede hacer es
distinguir entre los sujetos a los que la regla se aplica pues, en esa eventualidad,
perdera su generalidad y el principio de igualdad sera roto. Paralelamente, ese
pueblo tiene el carcter de peruano, lo que le supone derechos y obligaciones
precisas para todos los ciudadanos.
Entonces, como cualquier otro ciudadano peruano, el indgena o el nativo,
tienen los mismos derechos y obligaciones que cualquiera. Como repetimos, la
nica diferencia es respecto a su calidad de miembro de un pueblo indgena, en
esta posicin, el indgena tiene derechos que derivan de esa pertenencia. Por
ejemplo, derechos a representar polticamente a su pueblo o a ser considerado
como miembro. En buena cuenta, de su posicin jurdica personal como miembro
de un pueblo, no pueden derivarse derechos distintos a otros ciudadanos. Por ello,
es importante enfatizar que esa condicin no deriva de una construccin tipo
accin afirmativa.
Nosotros sostenemos que los derechos individuales de los indgenas son los
mismos que los de quienes no son indgenas. Ellos (y nosotros) estn (estamos)
amparados por los derechos humanos tal como cualquier otro individuo en el
entorno del sistema jurdico peruano. De hecho, no debemos cansarnos de repetir
que no existe posibilidad jurdica alguna para plantear normas especiales que
creen una ventaja jurdica cualquiera que fuere esta. El uso del idioma, el vestido,
el contar con intrprete en juicio, etc. son derechos igualmente exigibles por
cualquier persona en las mismas circunstancias. De tal manera que, por ejemplo,
la Constitucin Poltica del Per seala que toda persona tiene derecho a su
identidad tnica y cultural, es decir, no se trata de un derecho para unos (indgenas) y no para otros (no indgenas). Todos tenemos ese derecho pues en buena
cuenta jurdica -todos somos- tnica y culturalmente iguales. Puesto que los
derechos respecto a la pertenencia a un pueblo indgena no suponen sino, derechos colectivos al interior de su pueblo y de representacin de esa condicin,
entonces, no existe la doble ciudadana. Desde el punto de vista del pueblo, la etnia
y la cultura, el ciudadano sigue siendo el mismo. Lo que ocurre en el caso indgena
es que la condicin de miembro de un pueblo es una peculiaridad jurdica no
reivindicable por otro ciudadano que no sea el de ese pueblo.
Existen muchos tipos de identificaciones, no todas ellas van acompaadas de
una identidad indgena como pueblo, de hecho, esta es una situacin poco
comn. La autoidentificacin de un ciudadano como parte de un pueblo indgena
123
es, a su vez, un derecho en el Per. Negar esta identificacin sera, precisamente,

una discriminacin.
Lo que no debe confundirse son los derechos de la persona humana como
persona, de los derechos de los pueblos indgenas en tanto pueblos. Un ejemplo
de mayscula confusin se encuentra en una propuesta de declaracin que
ha circulado en el mbito internacional. En ella se sostiene que los pueblos
indgenas tienen derecho al disfrute pleno y efectivo de todos los derechos
humanos y libertades fundamentales reconocidos por la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos, si fuere as, tendramos que por ejemplo, todos los
pueblos indgenas nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados
como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos
con los otros. Del mismo modo los pueblos indgenas tienen todos los derechos
y libertades proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza,
color, sexo, idioma, religin, opinin poltica.... Derivando en otros tantos
absurdos como que a partir de la edad nbil tienen derecho, sin restriccin
alguna por motivos de raza, nacin o religin, a casarse y fundar una familia
o que, todo pueblo indgena tiene derecho al descanso, disfrute del tiempo libre
y a una limitacin razonable de la duracin del trabajo y a vacaciones peridicas
pagadas.... No diferenciar entre los derechos de la persona humana en su
calidad de ciudadano y los derechos colectivos de los pueblos, conduce a una
catarata de malos entendidos respecto a la extensin y calidad de los derechos
en un contexto de democracia, pluralismo e igualdad.
Generalmente, este tipo de superposiciones de una categora jurdica referida
a la persona humana para determinar derechos de los pueblos indgenas, es una
estratagema que denota una incapacidad propositiva novedosa. Esta improvisacin discursiva lleva -nuevamente- a despojar de toda especificidad el espacio
indgena del derecho.
Ahora bien, los pueblos indgenas como realidades histricas no son productos perfectos. Como otros pueblos que la humanidad ha creado, ellos pueden ser
evaluados (en el horizonte de los derechos humanos) en razn de conductas
internas que se consideran violatorias de esos derechos. Para un relativista
cultural este juicio no es posible: cada cultura es absolutamente distinta en sus
contenidos y principios por tanto, no puede medrsele con criterios exgenos.
Una visin culturalista asptica, considera las relaciones sociales internas como
inmutables (salvo por el paso del tiempo) y que cualquier visin de cambio es
un nuevo intento de imposicin colonial. As prcticas que son repudiadas por
124
los derechos humanos resultan mantenidas y toleradas como esencia cultural

de un pueblo. La cultura es concebida entonces, como un fetiche que puede
albergar la impunidad a actos contra los derechos humanos. Es evidente que
toda prctica humana tiene (o debe tener) un lmite jurdico y moral. Si existe
un acopio comn de prescripciones que la humanidad comparte, y ellas son
expresadas de manera unnime por todas las civilizaciones del mundo, es un
tema en debate. De existir ese espacio comn, eso supone que el gnero humano tiene valores jurdicos en comn? Creemos que s se cuenta con esa base
mnima compartida entre las naciones y pueblos que se expresan en declaraciones de derechos humanos y en la sancin a crmenes contra la humanidad (sea
cual fuere su pertenencia tnica o nacional). Las formas contemporneas de
esclavitud, as como el reclutamiento obligatorio de nios obligados a participar
de las acciones armadas, el trabajo forzado, los crmenes de genocidio, el terrorismo etc., son repudiadas por todos y la comunidad internacional los proscribe.
En estos casos es impensable que pueda anteponerse un criterio de relatividad
cualquiera que fuera, para evitar su sancin. Lo cual no implica entender las
diferencias de interpretacin a que estn sujetos los actos humanos en el medio
ambiente de las culturas.
Es entonces admisible que ese campo de productos jurdicos que la humanidad comparte -pese a sus debilidades- sea aceptado por todos a pesar de las
objeciones al imperialismo de los derechos humanos o la globalizacin de los
derechos occidentales. De manera que, esa referencia general no debe escapar a
las prcticas internas de los pueblos indgenas peruanos.
En especial, la condicin de la mujer indgena en su propia comunidad y
familia debe estar concatenada a la vigencia de tales derechos. Con frecuencia la
discriminacin interna deriva de la nueva pobreza econmica y cultural. Es un
fenmeno que (en distintos grados) afecta a muchos pueblos. Especialmente
delicada es la situacin de las mujeres que bajo distintas coberturas culturales
pudieran verse sometidas a tratos discriminatorios. En esta situacin, la condena
y el cambio son una prioridad para los propios pueblos. Nada que digamos puede
convertirse en un escudo de impunidad a la violacin de los derechos humanos
de cualquier persona.
Ahora bien, un indgena al ser juzgado por sus prcticas, stas deben ser
evaluadas en la relatividad de su contexto cultural de origen, al igual que las
prcticas de otros hombres de otras culturas. La universalidad de los derechos
humanos como un lmite -quiz tenue y borroso culturalmente hablando- pero
125
lmite al fin debe respetarse. Esto no implica desechar un juicio de valor sobre el
acto cultural, sino lograr que se implique, en ese juicio, su particular dimensin.
La crisis de la solidaridad y la reciprocidad en una sociedad indgena, parece
fomentar el surgimiento de conductas violentas. Si la distribucin tradicional de
bienes -por ejemplo- que implicaba que es ms rico quien ms da, se trastoca por
el de valor de que es ms rico quien ms acumula, los conflictos se multiplican. Los
pueblos pueden afrontar estos cambios dentro de ciertos lmites y a veces no lo
logran a pesar de sus intentos.
Conseguir la democracia interna y desalojar toda discriminacin son tareas del
presente indgena. No podemos concebir que tales injusticias se consideren resueltas por un mundo ideal que aparecer por obra y gracia de una entelequia llamada
libre determinacin o de una teora del Derecho. La cuestin es que el derecho a
existir puede ser -precisamente- socavado por las prcticas contrarias a la solidaridad y reciprocidad indgenas y suplidas por la deformacin de los derechos. Si esa
situacin ocurre internamente, el destino de los pueblos jugar su ltima carta. La
lucha por los derechos de los pueblos indgenas no aplaza la lucha por la vigencia
de los derechos humanos de todos, de las mujeres y hombres que los componen.
6.3. La autodeterminacin y el fin de la historia de la secesin?

Por qu los pueblos indgenas debieran reclamarse Estados como lo propone
la sacrosanta autodeterminacin unidimensional? Qu ventaja obtendran esos
pueblos en un mundo donde los nacionalismos estn -o al menos parecen estaren retroceso? Si la autodeterminacin clsica, es decir arrinconada a su variante
de secesin, es un retroceso clamoroso a un modelo de Estado-nacional que no
merece imitarse, entonces, los pueblos indgenas, al trasladarse a una maquinaria
administrativa de dudosa soberana absoluta, acaso no pierden la oportunidad
de aportar una sensacin nueva a la globalizacin econmica, poltica y cultural?
Si el fin de la historia o el fin de los conflictos ideolgicos y el triunfo del liberalismo
poltico y econmico, se nos viene encima, no es precisamente el carcter de lo
indgena -en un sentido muy amplio- lo que se cuestiona? Si el propio portavoz
del fin de la historia, Fukuyama, morigera la globalizacin aceptando que las
sociedades mantienen muchas de sus caractersticas propias, los pueblos deberan perseguir la secesin para lograrse como Estados nuevos? 60/. Si se piensa
que la homogeneizacin econmica y una afirmacin de identidades culturales
distintivas, ocurrir simultneamente, la oportunidad de lo indgena se sita en
126
una nueva opcin no estatalista. En trminos de instituciones econmicas y

polticas de gran magnitud, las culturas estn llegando a ser ms homogneas
pero no por ello han desaparecido o pareciera que van a desaparecer bajo un mismo
rodillo. Para una variedad de multiculturalistas, el asunto no es tan definido como
el fin que se nos propuso en los aos noventa.
En verdad, la globalizacin sigue siendo un fenmeno relativamente superficial pero, si como muchos piensan el impulso universal es hacia el progreso
material que debe diluir todo lo indgena en la economa moderna y en la cultura
occidental, ese no parece un resultado definitivo. Pese a todo lo que se dice, el
formidable impulso econmico de las comunidades tradicionales (en su cultura)
y progresistas (en su economa) contradice la desindigenizacin como un reflejo
absoluto del mercado. Por ejemplo, la inversin en educacin de los hijos (hombres
y mujeres) entre las familias nomatsiguenga, es tanto o ms significativa que la
realizada por una familia de ingresos medios en Lima y no obstante ese desembolso crucial a su economa, mantiene un vivo sentido del valor de su identidad.
Por otra parte, si como se piensa los pases estn siendo ms homogneos en
trminos econmicos y polticos, eso no supone el fortalecimiento automtico del
Estado nacional o la homogenizacin cultural. El Estado nacional que desconoce
el componente histrico indgena (y cultural en un sentido muy amplio) no tiene
espacio, en la nueva civilizacin o en las nuevas civilizaciones (o en las muy viejas
civilizaciones) del futuro.
De manera que, el derecho a la existencia de los pueblos es precisamente
vlido para el momento y circunstancia actual del Per. No obstante, no se trata
de un derecho absoluto que conduce en una nica direccin a quien lo posee. Una
opcin es la secesin poltica, es decir el inicio de una vida poltica marcada por
la soberana de un nuevo Estado. En tal caso, se produce la metamorfosis poltica,
-diremos de manera simplificada- una transformacin que pasa de un pueblo a un
Estado. Esa secesin supone una accin para desatar los lazos polticos preexistente (si existieran) con algn Estado soberano. Es decir que, a nadie en su sano
juicio jurdico se le ocurrira plantear una autodeterminacin en la constitucin
del pas que desea abandonar, como ya lo indicamos pginas adelante. La autodeterminacin en su perfil de derecho de secesin, nicamente se puede plantear
en el entorno de una constitucin propia, distinta a la del actual Estado.
As entonces, cuando se define a los pueblos indgenas como pueblos peruanos se evita la vieja retrica tendiente a suponer que los pueblos indgenas
127
desean la autodeterminacin poltica entendida como separacin del Estado

peruano. Vista de la manera tradicional la autodeterminacin como secesin, el
concepto de autodeterminacin sirve mejor a quienes buscan bloquear el desarrollo de los derechos indgenas en el sistema jurdico peruano que a los pueblos
indgenas. El carcter moderno del derecho indgena en el caso peruano, es
precisamente su condicin de peruanidad. En consecuencia, una Constitucin
peruana que incluye sus derechos como pueblos, resulta totalmente coherente
con la premisa de su peruanidad. La peruanidad es el carcter moderno del
derecho de los pueblos en este contexto.
No olvidemos que permanece la autonoma interna, que es el derecho a la
definicin y ejercicio de sus propias instituciones entre sus miembros. De esa
manera la autodeterminacin externa se completa con la autonoma interna.
Ambos son expresin de la voluntad de los pueblos y demarcan los lmites externos
e internos de sus derechos.
6.4. El concepto indgena de territorios y el territorio del Estado

Como hemos indicado, el pensamiento estatalista mide los derechos indgenas como si fueran derechos estatales. Consecuentemente, consideran los derechos de los pueblos indgenas como una copia, un intento, una sombra de
los derechos estatales. As las cosas, se critica la idea de territorios indgenas
diciendo que se busca crear soberana al interior del Estado o espacios de jurisdiccin soberana de un pueblo indgena que pretende quebrar la unidad del Estado
peruano. La confusin -naturalmente- no proviene de los indgenas sino de sus
detractores.
En efecto, los territorios indgenas suponen un concepto totalmente distinto
al de soberana territorial del Estado. Pero lo que es ms difcil de entender para
los estatalistas es que el territorio del Estado no coincide con la idea de fronteras
externas del pas, mapa de los espacios del territorio peruano o con una propiedad extensa de la Nacin o con la geografa de las tres regiones naturales
del Per. En un sentido preciso y clsico, territorio estatal es el mbito espacial
de validez del orden jurdico que en modo alguno es geogrfico 61/. El territorio
del Estado en sentido estricto es el espacio dentro del cual un Estado, el mismo
a quien pertenece el territorio, est facultado, en principio, para ejecutar actos
coactivos, con exclusin de todos los otros Estados 62/. Si territorio para el
Estado no es una unidad geogrfica, para el pueblo la dimensin geogrfica s es
128
parte vital para su capacidad de reproducir sus condiciones de vida. Tal extensin
geogrfica no debe concebirse como las fronteras jurdicas del derecho de
propiedad, sino como las dimensiones socio culturales que le permiten a un grupo
humano su pervivencia. Puesto que el pueblo no representa una entelequia jurdica como el Estado (que nuevamente en rigor tampoco es una superpersona
pues a fin de cuentas el objeto de todo el sistema son los ciudadanos que en
algunos momentos actan en calidad de funcionarios de ese Estado u orden
jurdico) sino una realidad sociolgico poltica, el problema radica en que esa
realidad es inexistente para el sistema normativo. Entonces, tanto por el sujeto
que lo detenta como por el objeto mismo (territorio) del que se trata, no es posible
la superposicin de los territorios en el sentido indgena y en la perspectiva estatal.
En concreto, un territorio indgena, supone un conjunto de relaciones sociales que se desarrollan en un espacio no definido por fronteras de propiedad
sino por modos de ocupacin cultural, en tanto que un territorio estatal supone
un conjunto de relaciones jurdicas que se desarrollan en un espacio normativamente definido como exclusivo por el propio sistema normativo. Si bien podemos delimitarlos, si ese fuera el caso, siempre existir una cierta artificialidad
en la mensura exacta de un territorio indgena pues, el pueblo mismo no ha
definido as -en trminos de demarcaciones fronterizas- su relacin con el medio
ambiente en el que se desenvuelve, en contraste, un mapa o un plano pueden
coincidir -aunque tambin relativamente- con el lugar en el que el Estado aplica
su soberana. De hecho, la relacin del pueblo indgena con el espacio no es la
de un propietario demarcando su finca, sino la de una relacin de recproca
necesidad entre el espacio y la gente. La gente no apropia en el sentido del
cdigo civil el territorio indgena, sino que responde a l como su garante. Todo
lo cual resulta extrao a un sistema jurdico que entiende el mundo como
apropiable y a los ciudadanos y Estados como propietarios de espacios definidos
por bordes de auto-exclusin.
As pues, el concepto jurdico de territorio estatal no calza, ni se opone o
contradice al concepto indgena de territorio. El problema se desencadena cuando
los funcionarios del Estado se imaginan que el territorio indgena es el que ellos
fabrican sobre sus escritorios y lo delimitan a su gusto de gestores inmobiliarios
de propiedad. Definen el uso adecuado, el vuelo forestal, los contratos de
cesin en uso, etc. En tales casos, debera exigirse una doble responsabilidad de
esos funcionarios que, descuidando el verdadero inters nacional (que no es la
exclusin de los derechos indgenas) interpretan en contra suya cualquier disposicin. Para anatematizar las reivindicaciones indgenas algunas personas deseen
129
que confundamos las cosas y contrapongamos el territorio indgena con una

suerte de espacio soberano copiado al Estado. Si en un pas existen territorios
indgenas, ellos no suponen una soberana de tipo estatal, entre otras razones,
porque los pueblos indgenas no son Estados, no actan como una fuerza excluyente ni corresponden a una unidad jurdica sistmica que se auto refiere. Si
podemos hablar de pueblos indgenas peruanos en plural, es imposible esa pluralidad para el Estado. El Estado peruano solamente puede ser uno.
6.5. El derecho al patrimonio y a los recursos naturales

tradicionalmente utilizados
El derecho al patrimonio cultural de los pueblos indgenas incluye las expresiones tangibles e intangibles, para referir de una manera amplia al conjunto de
bienes del pueblo indgena. El derecho al patrimonio cultural tangible e intangible, debe abarcar por lo menos, tres componentes: el derecho a los conocimientos
colectivos, el derecho al patrimonio gentico y el derecho a las expresiones de arte
y tcnicas indgenas. No obstante, existen otros derechos vinculados a la cultura,
su expresin, difusin y mantenimiento. Uno de los principales es el derecho a la
educacin en el propio idioma. Adems, todos los derechos correspondientes a
restos arqueolgicos, lugares y sitios de origen indgena.
El Per cuenta con un rgimen de proteccin a los conocimientos colectivos
de los pueblos indgenas (Ley 27811, publicada el 10 de agosto de 2002), define
al conocimiento colectivo como el acumulado y transgeneracional desarrollado
por los pueblos y comunidades indgenas respecto a las propiedades, usos y
caractersticas de la diversidad biolgica. El componente intangible contemplado
en la Decisin 391 de la Comisin del Acuerdo de Cartagena, incluye este tipo de
conocimiento colectivo (artculo 2, b). Los objetivos que el dispositivo busca son
el respeto, la proteccin, la preservacin, la aplicacin ms amplia y el desarrollo
de los conocimientos colectivos de los pueblos indgenas, la promocin de una
distribucin justa y equitativa de los beneficios derivados de su utilizacin, garantizar que el uso de los conocimientos colectivos se realice con el consentimiento
informado y previo de los pueblos indgenas, evitar que se concedan patentes a
invenciones obtenidas o desarrolladas a partir de conocimientos colectivos de los
pueblos indgenas del Per, entre otros.
Para lograr sus objetivos, la ley condiciona el acceso a los conocimientos
colectivos con fines de aplicacin cientfica, comercial e industrial al consenti-
130
miento informado y previo de las organizaciones representativas de los pueblos

indgenas. En caso de acceso con fines de aplicacin comercial o industrial, estipula que, se deber suscribir una licencia donde se prevean condiciones para una
adecuada retribucin por dicho acceso y se garantice una distribucin equitativa
de los beneficios derivados del mismo. La norma establece que se destinar un
porcentaje no menor al 10% del valor de las ventas brutas, antes de impuestos,
resultantes de la comercializacin de los productos desarrollados a partir de un
conocimiento colectivo al Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas, pero
ese porcentaje ser mayor si existe un acuerdo entre las partes.
Se separan los derechos colectivos de los personales de modo que los
conocimientos colectivos protegidos bajo este rgimen son aqullos que pertenecen a un pueblo indgena y no a individuos determinados que formen parte
de dicho pueblo. Se da el caso de que -los conocimientos- puedan pertenecer a
varios pueblos indgenas.
Cuando los conocimientos colectivos estn -en los ltimos 20 aos- en el
dominio pblico (entendido como el acceso de personas ajenas a travs de medios
de comunicacin masiva, publicaciones etc. en cuanto a sus propiedades uso y
caractersticas biolgicas), es decir, no se encuentran realmente protegidos, se
destinar un porcentaje del valor de las ventas brutas, antes de impuestos, resultantes de la comercializacin de los productos desarrollados a partir de estos
conocimientos colectivos. El problema del dominio pblico ejemplifica los lmites de una ley con relacin a los efectos del despojo. Resulta increble que -por
ejemplo- tratndose de marcas y patentes, el nombre ua de gato Ashninka no
pertenece a ninguna organizacin de ese pueblo sino a particulares. De modo que,
la imperfeccin de los productos jurdicos debe medirse con una cierta ponderacin
y crtica. Habra sido preferible no tener la norma?, debi esperar un proceso
masivo de consultas?, puede mejorarse, cambiarse o suprimirse la norma?, debe
implementarse o sumarse al diccionario de leyes promulgadas pero incumplidas?,
son algunas de las interrogantes que el rgimen de proteccin nos suscita.
Los derechos de los pueblos indgenas sobre el material gentico, entendido
como las unidades funcionales de la herencia contenidos en todo material de
origen vegetal, animal, microbiano u otros, as como los derivados y sintetizados,
es otro asunto de la mayor importancia. De hecho la discusin se centra en la
condicin de bienes pblicos o si ellos pueden ser objeto de propiedad privada. La
situacin se complica si tenemos presente que los pueblos no son un sujeto
privado. Su caracterstica peculiar de existir jurdicamente antes que el Estado
131
peruano moderno, constrie la extensin y el carcter del dominio pblico

estatal. Esta delimitacin a favor de la propiedad colectiva indgena para los
recursos genticos, no implica una ausencia de participacin estatal, de cuidado
del recurso o de distribucin nacional de los beneficios, supone en verdad, que el
contrato debe incluir a una parte dominante -si el recurso est vinculado al
derecho indgena- que defina ciertas condiciones razonables de acceso, uso y
disposicin como ellos -los pueblos- lo entiendan.
Por su parte, los derechos a las expresiones de conocimiento, arte y tcnicas
culturales indgenas deben ser, sin la menor duda, protegidos como derechos de
autor. El autor, en este caso, resulta un colectivo especial, el pueblo indgena.
Esta es una de las reas en las que, con mayor frecuencia, los conocimientos y
produccin indgenas circulan sin mayor proteccin y, en algunos casos, los
beneficios que se producen suelen ser importantes pero ajenos a sus creadores.
Recursos que no llegan a los generadores del valor sino a sus comercializadores.
Es decir, se debe retornar a la idea de establecer una alianza entre las partes
interesadas basada en el respeto a los derechos indgenas.
La propiedad de los recursos naturales se concentra en aquello tradicionalmente utilizados en sus actividades. Es un derecho que corresponde, plenamente,
al reconocimiento del derecho a existir. Si admitimos que se presenta una relacin
entraable entre un pueblo y los recursos que utiliza para su subsistencia, no
queda sino admitir que de ello se desprende un derecho en correlato con su
propiedad de la tierra. En otra orilla, se encuentran los recursos que no son
tradicionalmente utilizados pero que estn en su territorio -est titulado o nosobre los cuales les corresponde una participacin en dilogo con el Estado y los
empresarios.
Debemos pensar en la propiedad plena para aquellos recursos naturales
tradicionalmente utilizados por los pueblos indigenos pues su uso y disposicin ha sido la condicin fsica para su existencia con ese carcter. Una
utilizacin marcada, precisamente, por su manejo sostenible y adecuado.
Suponer que alguna agencia pblica resulta mejor tutora de esos recursos que
los indgenas, desconoce no slo los derechos sino la prctica de los negociados
y la depredacin con la que se privilegian intereses privados de quienes
pueden acceder al Estado.
No tenemos dudas, el principio es que los recursos naturales tradicionalmente
utilizados por los pueblos indgenas les pertenecen plenamente. Cuando ese uso
132
tradicional no se presenta para recursos ubicados dentro de los territorios indgenas, como sucede en muchos casos mineros, subsiste el derecho a beneficiarse de
los frutos de la explotacin. En ese caso, como sealamos lneas arriba, se debe
tratar de conciliar los intereses en juego pero corresponde a los pueblos indgenas
la decisin final porque el riesgo para su subsistencia depende -frecuentementedel modo en que la explotacin se ejecuta. Con demasiada reiteracin los empresarios mineros prefieren hablar de servidumbres antes de negociar convenios de
conciliacin y trabajo en comn. No obstante, algo de ese viejo estilo viene cambiando en el Per, para bien de todos.
Cuando se realiza una actividad minera, se debe garantizar la participacin
en los beneficios econmicos, integridad cultural y proteger la integridad del
medio ambiente de los pueblos afectados. No debe persistir un cuadro de explotacin minera con tecnologa de punta rodeada de pueblos indgenas en la miseria.
Las zonas donde se encuentran los recursos explotados deben recibir, sin intermediarios, un porcentaje de esos beneficios. Si ese porcentaje sale del canon o es una
partida especial corresponder a la norma decirlo. En todo caso, el principio
alegado de participacin directa resulta diluyendo conflictos potenciales y desarticulando campaas en contra de la explotacin. Actualmente el canon pasa por
tantas manos pblicas que nada llega, efectivamente, al pobre sentado en un
banco de oro en palabras del sabio Raimondi.
Si ocurre que algn organismo estatal desea disponer de los recursos naturales de la Nacin a su antojo, como si ellos fueran de su propiedad, es decir, sin
tener en cuenta a la gente, est en un error. Si en esa misma medida prefieren
evitar el consenso, el acuerdo con las personas, la explicacin de las razones y
los beneficios que la minera supone, y aplicar en cambio sus tesis sobre las
servidumbres o propiedad estatal, ser que ellos viven a espaldas al mundo
moderno donde lo que prima es la bsqueda de consensos. El acuerdo que se
pide, supone evitar la concentracin de tensiones sociales innecesarias que
traben los proyectos mineros. Establecer un porcentaje directo del canon para los
pueblos y comunidades implica, precisamente, evitar que el desarrollo minero
se realice a espaldas de los lugares en que se ejecuta, en innecesaria contradiccin con la gente. Curiosamente, la empresa privada puede ser ms sensible a
este reclamo que el mismo Ministerio del ramo. Debera establecerse un sistema
de control social ms efectivo sobre las decisiones de la burocracia al disponer
para terceros de los recursos naturales.
133
6.6. Derechos polticos de los pueblos indgenas

Es en la participacin poltica donde se deben esperar los cambios ms
significativos. Se trata de contar con representacin directa en el Congreso de
modo que, precisamente, sea ese cuerpo representativo de la Nacin, el que
incorpore -incluya- a los pueblos indgenas. Las razones las hemos expuesto a
lo largo de estas pginas, pero podemos aadir que el Estado pluralista se
expresa en una democracia de tolerancia e inclusin. En ese sentido, el Congreso
debe mostrarse como una comunidad, es decir, un espacio que comparte la
presencia de todos los componentes de la Nacin. Quiz slo en ese sentido se
puede hablar de una Nacin de nacionalidades. En todo caso, de lo que se trata
es de quebrar la indiferencia poltica del escaso peso que poseen los pueblos en
la estructura del Estado. Es una tarea cuyas dificultades requieren de una
voluntad definida por la pluralidad.
Decir que los Pueblos Indgenas peruanos deben tener una representacin en
el Congreso, deriva del sentido de la democracia como una relacin entre representacin y representado. En esa medida, reconocerles derechos polticos, resulta
una expresin de un contrato social coherente con el propio Estado y Nacin que
de ello resulta. Esa es una deuda del Per abstracto -formado por ex-indios?- con
el Per real, donde los aymara, nahua, amarakaeri... existen, pero son invisibles
en las normas fundamentales.
La presencia directa en el Congreso de los pueblos indgenas, en un porcentaje
de escaos, no corresponde tampoco a lo que estrictamente se conoce como accin afirmativa. Se trata de que la organizacin poltica nacional refleje, absorba,
conduzca e incluya esa realidad, por una razn que est ms all del sistema
jurdico oficial pero que le concierne. En Canad por ejemplo, las comunidades
lingstico-culturales originan estructuras de representacin plena. Colombia,
tiene delegados indgenas en su Parlamento. Panam la obtiene mediante un
mecanismo electoral diseado con ese propsito... en fin, todo alejadsimo de
cualquier viso de privilegio individual o jurdico. Este principio no coincide con el
establecimiento de cuotas en listas de postulantes presentados por organizaciones polticas para determinadas ocasiones.
De lo que se trata es de componer las partes de una sociedad en el todo
poltico del aparato legislativo de la Repblica partiendo de una premisa que debe
reiterarse: los pueblos son su matriz. El Estado y sus rganos, deben actuar como
una proyeccin institucionalizada de esa condicin de pluralidad y no como una
134
armazn de exclusiones. De manera que, si bien los derechos polticos a la representacin no son los nicos, ellos sintetizan bien el esfuerzo por el cambio de la
democracia formal a una democracia ms representativa de las realidades constitutivas de la Nacin peruana.
6.7. El derecho al sistema jurdico de los pueblos indgenas

El Derecho al sistema jurdico es la potestad de auto-regulacin normativa
de un pueblo indgena. De manera que, supone tanto la potestad de poseer una
estructura formalmente establecida (es decir como un mecanismo exprofesamente preparado para ordenar la vida comunitaria, resolver las disputas internas y
sancionar las desviaciones) como al tener no tenerlo y resolver las situaciones de
control social, segn el momento y condicin en que ellas se presenten 63/.
Ambas situaciones, responden a un asunto clave: el derecho del pueblo indgena
a su auto juridicidad.
La potestad indgena de autonoma interna no supone la clonacin de la
estructura estatal sino, el mantenimiento de las condiciones que tipifican a un
pueblo como una sociedad particular. Si para mantener esa condicin particular de existencia requiere un sistema sofisticado de adjudicacin de derechos,
de creacin de normas y de imposicin de sanciones, en buena hora ser su
derecho el tenerlo. Del mismo modo, el pueblo que considera en aplicacin de ese
derecho que es mejor optar por un modo de resolucin e imposicin normativa
regida por principios y pautas culturales distantes al modo tradicional de entender su resolucin, estar tambin en su voluntad as decidirlo. En estas eventualidades, el lmite establecido siempre lo es el cuerpo de los derechos humanos
reconocidos globalmente.
Algunos recalcitrantes positivistas dudarn que toda colectividad humana
tenga un conjunto de normas que se aplican entre sus miembros (normas primarias?). Normas que pueden estar vinculadas a tradiciones religiosas, genealgicas,
econmicas... pero que no son consideradas plenamente jurdicas. Por qu todo
pueblo habra de tener normas jurdicas si sus estructuras internas no las necesitan? En las nuevas circunstancias un sistema normativo puede ser creado,
cambiado, adaptado o suprimido.
Un pueblo sin un sistema jurdico complejo puede lograr el mismo resultado
empleando otros elementos. Este es el asunto fundamental. Si fuere necesario o
135
si el pueblo indgena as lo considera, se halla facultado para organizarlo y, el

Estado, obligado a apoyar su implementacin. El contar con un sistema jurdico
no supone que un pueblo lo deba tener a imagen y semejanza del derecho estatal.
Por el contrario, su derecho como pueblo radica, entre otros asuntos, en tener un
sistema jurdico o normas consuetudinarias o normas primarias de convivencia
diferentes a las estatales. A las normas estatales les concierne el modo de hacer
legales tales sistemas.
Como hemos afirmado, la formacin de un sistema jurdico depende de muy
diversos factores como la valiosa experiencia aguaruna nos lo ha demostrado 64/.
En efecto, lo que origina un sistema jurdico indgena son tanto elementos externos (decepcin frente al aparado judicial del Estado, imposibilidad de acceso o
ausencia de imparcialidad) como la disposicin de otros internos. Esos componentes internos suelen ser de dos tipos: uno es la pre-existencia (o no) de mecanismos
resolutorios de conflictos, el otro es una conciencia de necesidad del cambio. Como
sucedi en el caso aguaruna del Alto Maran, ellos tenan plena voluntad para
modificar comportamientos tradicionales que, en las nuevas circunstancias, resultaban inadecuados para disolver la tensin social (por ejemplo los castigos
fsicos). De hecho, la intervencin policial haba llevado a la crcel a muchos
aguarunas que mataron a brujos acusados de causar la muerte de algn familiar.
Una constante intervencin policial disociada de la raz cultural que originaba el
conflicto, aumentaba la presin por el cambio y los hechos apuraban la formacin
de una justicia aguaruna.
Pero lo que el caso aguaruna tambin nos ensea, es que no debemos imaginar
una coincidencia plena entre la extensin de un territorio indgena y la superposicin exacta del sistema de derecho como ocurre con el Estado. En buena cuenta,
pueden operar varios sistemas simultneamente o quedar amplias reas sociales
regidas por las normas tradicionales.
Lo que s debemos resaltar es que estamos ante mecanismos contemporneos,
creados fusionando tradicin y modernidad, perfectibles en muchos aspectos por
la voluntad de los miembros y sostenidos por su credibilidad y legitimidad social.
Los elementos que lo componen nos dirigen a pensar al derecho indgena no tanto
como una repeticin constante de comportamientos (derecho consuetudinario)
sino como un mecanismo dinmico de compensacin y equilibrio en cambio permanente e interaccin con otros componentes de la experiencia cultural. Por eso
nuestra reticencia a reducir un sistema jurdico dinmico al llamado derecho
consuetudinario.
136
Por otro lado, al contar con una autoridad especialmente designada para
administrar justicia, avalada pero tambin desligada de la organizacin poltica
representativa, facilit el desarrollo del sistema. Luego, vendra la formalizacin
de la escritura como paso final del proceso.
Pues bien, esta situacin nos conduce a pensar en el derecho de los pueblos
indgenas peruanos de manera dinmica. No solamente en el sentido de derecho/
obligacin, sino como una tarea de permanente poltica interna de adaptacin y
cambio. Los pueblos pueden crear y recrear sus normas para darles mayor consistencia, para mejorar sus estndares de justicia. Tienen que tomar en sus manos
la ardua tarea de preparar -cuando sea necesario- sistemas jurdicos que se ajusten
a las condiciones generales de los derechos humanos. Es una labor delicada. De
hecho, la experiencia de algunos para mejorar sus caminos jurdicos podra ser
ejemplo para las necesidades de otros. Este valioso esfuerzo de inter-comunicacin de experiencias debe tener el apoyo del Estado y de los organismos proindgenas de asesora legal.
Comnmente empleamos el trmino derecho para referirnos a la presencia
de normas internas de resolucin de conflictos, pero el derecho efectivo en tanto
cumplimiento fuera del caso crtico, no debe quedar negado o relegada su comprensin. Lo comn en toda sociedad humana es que se logre un equilibrio entre
las fuerzas e intereses que la componen. Por ello, lo frecuente es que las normas
de comportamiento pasen desapercibidas ante nuestros ojos. Debemos considerar las obligaciones del futuro yerno como normas en una sociedad matrilocal?,
los modos en que el yerno cumple hoy en da esa obligacin pueden cambiar sin
perder eficacia?, podra el yerno protestar contra esas pautas alegando que no
corresponden a las normas no indgenas?, es posible que la crisis de un sistema
de derecho indgena sea resuelta por el propio sistema normativo indgena?, son
preguntas sobre la eficacia del sistema y no como un mecanismo de control o
reparacin de casos crticos.
En resumen, se le llame derecho consuetudinario, sistema jurdico indgena o
normas primaras de coexistencia, su carcter jurdico proviene del hecho de ser
producidas, admitidas, administrados por un sistema cultural indgena en uso de
su derecho como pueblo reconocido por el Estado. Lo relevante es que cualquiera
que fuera su forma empleada, la forma misma es un derecho. En buena cuenta,
que el modo adoptado sea ms o menos sofisticado o ms cercano a un sistema o
mejor definido como una costumbre es secundario, la cuestin de fondo es que el
derecho a que sea de uno u otro modo le corresponde al propio pueblo.
137
La idea del derecho depende del aparato terico con el que se le mide. En
efecto, para el pensamiento anglo-sajn lo consuetudinario es en s mismo el
derecho: una repeticin judicialmente vlida (la corte puede cambiar la norma
precedente creando una distinta de resolver un caso). En la tradicin del derecho
romano, cannico y napolenico, el contar con normas escritas creadas expresamente se consider una conquista contra la arbitrariedad de una justicia judicial. De manera que, para que sean normas de derecho se deben expresar en forma
amoldada a las reglas de produccin. As, en ambos casos, estamos ante un
sistema de normas que se expresan eslabonadamente y condicionan su produccin, adjudicacin y cambio al sistema mismo.
6.8. Los derechos de los pueblos indgenas peruanos en una

Constitucin reformada
La tarea ms compleja para el constitucionalismo peruano consiste en pasar
de la comunidad al pueblo como sujeto del derecho constitucional. Dar el salto
sustantivo que rompa la tradicin comunera colonial y republicana. Llegar al
pueblo como sujeto de derechos es un cambio profundo no meramente terminolgico o esttico. Cambios constitucionales que puedan transformarse en prcticas
polticas nuevas. Cambios con la participacin de toda la gente interesada a fin de
darles consistencia y legitimidad. Ese nuevo derecho indigenista se plantea como
una reforma del Estado y no nicamente de una norma constitucional. Un modo
en que el Estado establece sus relaciones y obligaciones con los pueblos indgenas,
con todos ellos, los muy grandes y los muy pequeos, los contactados y los
voluntariamente aislados...
En cuanto a la reforma Constitucional actual, existen dos propuestas que en
nuestra opinin, son relativamente cercanas en el sentido y direccin que nos
proponen para los derechos indgenas. No obstante, el origen de una es la
sociedad civil y de la otra un sector del aparato ejecutivo del Estado.
La propuesta desde el poder ejecutivo corresponde a la elaborada por la
Comisin Nacional de Pueblos Andinos y Amaznicos y que se llam Reforma
Constitucional: Bases de una Propuesta de los Pueblos Andinos y Amaznicos 65/. La otra iniciativa corresponde a la Propuesta de Reforma Constitucional en Materia de Pueblos Indgenas y Comunidades de la Mesa Nacional
de Pluralismo Jurdico 66/.
138
En aquellas Bases de marzo del 2002, se parte de un principio general: la

Nacin peruana es pluricultural, pluritnica y multilinge, constituida sobre la
base de la diversidad de los pueblos que la conforman. El Estado peruano es
nico e indivisible sobre esa definicin se disean los derechos. Sostener constituida sobre la base de la diversidad de los pueblos era fundamental pues
sobrepas la idea dominante de la Nacin como una suma de cultura-etniaidioma. Paralelamente, establece que el Estado peruano reconoce la existencia
de los pueblos indgenas peruanos, poblaciones afroperuanas y comunidades
campesinas y nativas en la Constitucin. Se define a los pueblos indgenas como
aquellos que, son pueblos originarios que tienen derechos anteriores a la
formacin del Estado, mantienen una cultura propia, un espacio territorial y se
autorreconocen como tales. Es decir, pueblos que lo son desde antes del Estado
y no descendientes de poblaciones que vivieron antes de la llegada de la
conquista o la colonizacin. Las poblaciones afroperuanas son las constituidas
por varias comunidades afroperuanas que comparten una cultura de races
africanas insertada(s) histricamente en el Per.
Por su parte, las actuales comunidades campesinas y nativas constituyen
formas de organizacin social que adoptan los pueblos indgenas. Son organizaciones de inters pblico, con existencia legal, personera jurdica, autonoma de
gobierno y administracin de sus territorios.
Otro elemento de las Bases es que precisa que se trata de derechos colectivos,
es decir, que corresponden al conjunto del que se trata y no a individuos particulares. De modo que, la denominacin indgenas comprende y puede emplearse
como sinnimo de originarios, tradicionales, tnicos, ancestrales, nativos u otros vocablos que suponen una identidad supra-individual.
El inventario de derechos que las Bases exponen, corresponde a la identidad
cultural, a los idiomas, territorios, minera e hidrocarburos, derecho al desarrollo,
a la educacin bilinge intercultural, a la propiedad colectiva de sus conocimientos, derecho a la definicin y ejercicio de sus propias instituciones de gobierno
interno, a la jurisdiccin y a la participacin poltica en los organismos del Estado
y a la consulta previa a cualquier acto legal o administrativo que los afecte en
concordancia con la legislacin nacional. Es decir, un cambio sustantivo en la
perspectiva republicana de los derechos.
Esa propuesta incluy una iniciativa para contar con una representacin
directa en el Congreso de la Repblica de diez representantes elegidos por los
139
miembros de los pueblos indgenas y poblaciones afroperuanas. Lo que, evidentemente, es compatible con la situacin de los derechos indgenas y no es una
novedad peruana.
As pues, las Bases refirieron que las autoridades de los pueblos y comunidades pueden ejercen las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad con el derecho consuetudinario y en armona con los
derechos fundamentales de la persona. Es decir, admitir el valor de la solucin
interna de conflictos.
Para el caso de los pueblos indgenas en aislamiento voluntario, cuya capacidad de accin en defensa de sus derechos puede verse limitada se previ que
sean representados por las organizaciones indgenas locales o nacionales respectivas y con la intervencin de la Defensora del Pueblo.
Por su parte la Mesa Nacional de Pluralismo Jurdico, entiende que el Estado
debe reconoce la existencia de los Pueblos Indgenas Peruanos y sus Comunidades
como personas jurdicas de derecho pblico y los define como aquellos que descienden de los pueblos ancestrales anteriores al Estado peruano, conservan todo
o parte de sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales, territoriales
y polticas y se autorreconocen. El carcter de derecho pblico refiere a dos cuestiones: la primera es que se trata de prescripciones que no pueden ser cambiadas
por acuerdo de algn tipo entre particulares o entre particulares y el Estado; y la
segunda, es que en buena cuenta, se trata de obligaciones del Estado, lmites que
sistema jurdico impone a sus funcionarios (rganos) que bajo determinadas
circunstancias cumplen una funcin pblica. De manera que, el inters pblico
compromete al propio Estado y hace que se comporte como una parte interesada
en su estricto cumplimiento, incluso si fuera afectado por tal eficacia. De manera
que, no hablamos de normas civiles en el sentido de contractuales o pasibles de
adecuacin entre partes (incluyendo al Estado) sino de normas cuyo reconocimiento obliga al Estado a punto de comprometerlo en la vigilancia de su ejecucin.
Ahora bien, en la propuesta que comentamos se considera a los pueblos
peruanos, con lo cual se define bien el papel de la autodeterminacin entendida
como pluralidad y aceptacin del entorno estatal en el que las normas constitucionales se producen. De manera que, la autonoma interna es plena y se debe
expresar en armona con los principios universales de derechos humanos. En
virtud de este derecho pueden conservar, reforzar o cambiar las prioridades de su
desarrollo econmico, social y cultural, mantener su propio sistema jurdico y
140
participar plenamente en la vida poltica del pas. Al igual que en las Bases , la
Propuesta se dirige a los derechos colectivos y no a una enumeracin de derechos
individuales. Considera los siguientes: (1) Mantener, desarrollar y fortalecer su
identidad tnica y cultural. (2) Conservar y recuperar la propiedad y la posesin
de los territorios que tradicionalmente habitan, los cuales son indivisibles, permanentes, inalienables, inembargables e imprescriptibles y la propiedad de los recursos naturales que histricamente han utilizado. (3) Utilizar, conservar, disponer,
usufructuar y explotar los recursos que se hallen en sus territorios. Los Pueblos
Indgenas debern participar en los beneficios que reporten las actividades mineras, petroleras e hidrocarburferas cuando los recursos se encuentren en su territorio y a una justa compensacin cuando realicen actividades de prospeccin y
exploracin o deban tender oleoductos, gaseoductos o cualquier actividad que
desequilibre el medio ambiente natural. En todos los casos las servidumbres
legales estn obligadas al pago de una justa compensacin. (4) No ser trasladados
o reubicados de sus tierras y territorios sin su libre consentimiento. (5) El derecho
de iniciativa legislativa. (6) El derecho de consulta antes de la adopcin de toda
accin o medida legislativa o administrativa que les afecte en sus derechos. (7) El
derecho de participacin en la toma de decisiones. (8) A que sus idiomas sean
reconocidos oficialmente. (9) A la educacin indgena, a la educacin bilinge e
intercultural y a la conduccin escolar con sus propios profesores. Se garantizar
que estos sistemas educativos sean iguales en calidad, eficiencia y accesibilidad
a lo previsto para la poblacin en general. (10) A la propiedad de su patrimonio
tangible e intangible. A la proteccin legal de sus conocimientos, innovaciones y
prcticas colectivas asociadas a la diversidad ecolgica, as como a sus tradiciones
orales, literarias, diseos, artesana, artes grficas y toda obra susceptible de
derechos de propiedad intelectual. (11) Al reconocimiento, propiedad intelectual
en general de sus conocimientos, prcticas de medicina tradicional, farmacologa
y promocin de la salud. (12) Usar, mantener y administrar sus propios servicios
de salud, as como a tener acceso sin discriminacin alguna, a todas las instituciones y servicios de salud y atencin mdica, accesibles a la poblacin en general.
(13) Los tcnicos, profesionales y personal que se emplee en servicios pblicos de
salud, educacin, agricultura, forestales, policiales, etc., y dems actividades
estatales que conciernan a los Pueblos Indgenas, sern indgenas del lugar, a
propuesta de la poblacin indgena. (14) A conservar, restaurar y administrar su
medio ambiente territorial y participar en la conservacin y control del medio
ambiente circundante con el apoyo y bajo responsabilidad de los funcionarios
estatales. (15) A participar directamente en la vida poltica del pas de acuerdo a
sus valores culturales. Tienen derecho a contar con representacin parlamentaria
elegida directamente por ellos. Asimismo, tienen derecho a contar con represen-
141
tacin en los gobiernos regionales y locales. (16) Al reconocimiento del derecho

indgena como parte integrante del sistema jurdico de la Nacin y del marco de
desenvolvimiento normativo del Estado. (17) A decidir sus prioridades y controlar
el proceso de su desarrollo sustentable, contando con el apoyo estatal para su
financiamiento. (18) Se debe reconocer la Jurisdiccin Indgena/comunal y su
ejercicio autnomo, cuyas sentencias sern en instancia nica, salvo que se pruebe en apelacin, una violacin de derechos humanos, que tambin ser conocido
por el Tribunal Constitucional. (19) A contar con una Accin de Amparo que
proceda contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario
o persona, que vulnere o amenace los derechos colectivos reconocidos a los pueblos indgenas. En este caso debe ser el Tribunal Constitucional el que los proteja.
(20) A participar de la instancia estatal o Comisin Nacional que se establezca para
los pueblos indgenas.
Ambos textos, el de Bases y el de Propuesta fueron posteriormente, reducidas
a su mnima expresin en el Proyecto de Reforma Constitucional que actualmente se debate en el Congreso peruano como lo explicaron -pblicamente- diversas
instituciones de derechos humanos del Per 67/.
6.9. El derecho a la consulta previa

El derecho de consulta se encuentra en el artculo 6, incisos 1a y 2, del
Convenio 169 de la OIT. Se trata de una garanta especial para los pueblos indgenas en su relacin con el Estado, a propsito de la aplicacin de ese Convenio.
Los objetivos de la consulta son dos. El especfico, que es conocer la opinin
explcita y formal de los pueblos indgenas a travs de sus organizaciones representativas, de medidas legislativas o administrativas, antes que se concreten y los
afecten directamente. El genrico, que es ampliar la democracia con la participacin
de los pueblos en la toma de decisiones en todos los aspectos del Convenio.
El consultante es el gobierno y el consultado el o los pueblos indgenas.
Tratndose de una prescripcin jurdica se establece una obligacin y un derecho:
la obligacin de consultar y el derecho a ser consultado(s). La consulta que
realiza cualquier particular se enmarca en un supuesto normativo diferente, pues
la obligacin est referida especficamente a los gobiernos. Como gobierno debe
entenderse el Poder Legislativo, el Ejecutivo, los gobiernos regionales y locales.
El consultado es el pueblo indgena, no una persona particular, una familia
o un grupo de intereses. El Convenio 169 requiere que el pueblo se exprese me-
142
diante sus instituciones representativas de donde deriva una genuina voluntad,

es decir, la consulta recoge la declaracin de la voluntad de los pueblos indgenas
nicamente a travs de sus instituciones representativas. Las organizaciones de
los pueblos indgenas -en todos sus niveles- son las que recogen de manera
independiente, autnoma y conforme al modo que consideren ms adecuado, la
opinin de sus pueblos.
La voluntad se manifiesta con la libre expresin de la persona/pueblo de modo
directo o mediante su representacin legtima. La representacin jurdicamente
vlida, supone que se recibe un poder legal y autnticamente conferido es decir,
conforme a las normas jurdicas y los principios de la democracia de cada pueblo.
Quien hable en nombre de su representado debe contar con un poder jurdico y
moral intachable. Por ello, toda accin encaminada a amaar, disfrazar, simular esa voluntad, en suma a engaar, es ilegal y acarrea las consecuencias
civiles y penales previstas en la legislacin. La tergiversacin maliciosa de la
voluntad de los pueblos indgenas puede suceder tanto de modo sutil como de
modo abiertamente ilegal. Un modo abiertamente ilegal consiste en suplantar la
voluntad del pueblo sustituyndola por la voluntad de otro (persona, institucin
u rgano). Tales actos carecen de juridicidad, incluso cuando ellos han sido revestidos de ciertas formalidades para aparentar su legalidad. Evidentemente, no son
instituciones representativas a las que alude el Convenio 169, las personas
naturales que actan por s mismas o como individuos, as ellas sean indgenas.
Ahora bien, se consulta una medida que puede llegar a ser tanto una accin
(o una omisin) y un tipo de norma jurdica (legislativa o administrativa) ninguna
de las cuales se ha realizado plenamente, es decir, se trata de propuestas-proyectos. Tratndose de medidas de los gobiernos, es difcil suponer que ellas se
realicen sin contar con algn tipo de formalidad, no obstante, debemos suponer
que no en toda medida es tan evidente especificar el tipo de norma jurdica que
debe consultarse, aun cuando las acciones estn por producirse. En todo caso, se
trata de una situacin no acaecida. No es posible una consulta despus de los
hechos o luego de que la norma tenga ese carcter. En un sentido estricto podramos decir que se trata de un pre-requisito para ciertas disposiciones jurdicas.
Las medidas consultables pueden ser por su forma leyes, decretos, resoluciones, etc., en general, toda norma legal o administrativa. Por su contenido puede
abarcar cualquier materia (salud, educacin, agricultura, energa, gobierno y
polica, trabajo, etc.). En ambos casos, la condicin es que su formalizacin sea
capaz de afectar directamente a los pueblos indgenas. Ntese que la aplicacin
143
del derecho de consulta no exige que la concrecin de la medida afecte sino que
se d la eventualidad (posibilidad) de afectacin, es decir, que la norma tenga la
capacidad de poder producir un efecto. As llegamos al asunto de quin define qu
afecta? Si se trata de un derecho de los pueblos indgenas, ellos lo definen y adems,
el gobierno est obligado a evaluar si la medida que est proyectando los afectar.
Los derechos de los pueblos indgenas no son materia de consulta. Naturalmente que los derechos de los pueblos y comunidades de ninguna manera estn
supeditados o pueden debilitarse u obviarse merced a tal consulta. Por el contrario, la caracterstica de la consulta es la de ser un derecho que sirve o fortalece
a otros ya existentes, ampliando la base de participacin de los pueblos indgenas
en las polticas gubernamentales. As por ejemplo, un derecho como el de la
propiedad de la tierra no se supedita a consulta alguna sobre su alcance o validez
y esta afirmacin es aplicable a todo derecho indgena sea cual fuere su importancia. En definitiva, la validez de un derecho se sita en el orden jurdico y en ltima
instancia en los principios jurdicos que lo sustentan, independientemente de
cualquier opinin, encuesta o consulta. De esta manera, hablamos de una
consulta jurdica cuando ella est referida a una materia consultable y a un
consultante-obligado que es el gobierno (es decir, los funcionarios de cualquier
nivel). Se entiende que son consultables las disposiciones o medidas legislativas
o administrativas referidas a muy diversas materias, que pueden afectar o ser
susceptibles de afectar a los pueblos indgenas sin infringir la legalidad
Ahora bien, debe entenderse como una afectacin directa tanto una accin
como una omisin especfica (a un pueblo) o amplia (a varios o todos) que impacte
o pueda impactar en su situacin socio-cultural. Tal amenaza debe presentarse en
proyectos (que se prevean) legislativos o administrativos. Es decir, en disposiciones
de los Poderes Legislativo o Ejecutivo, o de los gobiernos regionales o municipales.
Es necesario reiterar que estamos en el entendido que la norma cuestionada
afecta al pueblo sin transgredir la legalidad vigente (prospeccin, exploracin o
explotacin de recursos minerales, petrleo e hidrocarburos; diversas disposiciones que involucren servidumbres; permisos y contratos forestales; toda disposicin de tierras en reas vecinas a tierras comunales; toda norma legal referida a
pueblos indgenas; normas administrativas para realizar, supervisar, proponer o
conducir polticas del Poder Ejecutivo; planes y programas educativos; etc.), es
decir, que proviene de una capacidad legalmente establecida. Entonces, no es
posible consultar una ilegalidad o suponer salvada la ilegalidad de una trasgresin de derechos por que se ha consultado.
144
Entonces, podemos ahora imaginar tres situaciones diferentes. En la primera

la medida se ha concretado sin ninguna consulta, en la segunda la consulta se ha
realizado deficientemente y en la tercera la consulta ha sido correctamente realizada. Es decir que, en el primer caso estamos ante una omisin de consulta. La
consulta es una obligacin legalmente exigible, de modo que su incumplimiento
acarrea las consecuencias generales que la Constitucin y las leyes prevn para las
autoridades que no cumplen con aplicar las leyes, con el agravante de tratarse de
normas de derechos humanos. Las responsabilidades alcanzan tres niveles. El
propiamente administrativo y que corresponde al nivel de la autoridad que omite
la consulta. El civil, respecto a reparaciones por daos o perjuicios que la omisin
produzca y el penal, dependiendo tanto de la gravedad del asunto como del efecto
que ella pueda producir.
Cuando una consulta se realiza deficientemente y sus defectos (vicios de
forma y contenido) son insalvables debe entenderse como no realizada. En tal
caso, se deber reiniciar el proceso ntegro y correctamente o se caer en la
omisin de consultar.
Ingresemos ahora al tercer supuesto, el de una consulta vlida jurdicamente.
Si entendemos que se han dado los supuestos (medida-previa-materia-efecto)
tenemos un procedimiento a seguir y una intencin a medir. El procedimiento debe
ser el adecuado y la intencin debe ser la buena fe.
No se tiene un procedimiento de consulta estandarizado sino que debe adaptarse en cada caso concreto a la situacin del o los pueblos consultados. De manera que,
nicamente se considerar como adecuado aquel procedimiento en el que ambas
partes estn de acuerdo en que se cumple con las condiciones suficientes para su
propsito. Esta asercin implica que el procedimiento no vare durante la consulta,
es decir que tenga estabilidad y predictibilidad para ambas partes. La publicidad del
procedimiento se complementa con la difusin de la informacin completa sobre el
asunto y sus consecuencias. Se considera informacin a todo el material que comunica datos, hechos, condiciones, apreciaciones y en general, conocimientos suficientes para la toma de una decisin debidamente ilustrada. El Convenio 169 dice
que la consulta debe llevarse a cabo de una manera apropiada a las circunstancias.
Debe entenderse como circunstancia adecuada a aquella que se adapta a la idiosincrasia, condicin, situacin o mecanismo de los propios pueblos indgenas y sus
organizaciones mediante un procedimiento apropiado. En buena cuenta es el consultado quien debe seleccionar los medios que emplea para tener una respuesta a la
consulta. El consultante dar las facilidades econmicas para que eso sea posible.
145
La consulta debe realizarse de buena fe, es decir, con una disposicin

genuina de respeto a la voluntad del consultado o si se prefiere, sin intencin
de engao. Por otra parte, la mala fe en la consulta es el empleo del artilugio
para lograr un consentimiento, es la intencin encaminada a suprimir o suplantar la autntica opinin. As pues, se considera que una consulta es de buena
fe y tiene un procedimiento adecuado, cuando logra la expresin de la voluntad-opinin con conocimiento suficiente del asunto y sus consecuencias entre
todos los involucrados.
Como hemos indicado, el resultado de este derecho va dirigido expresamente a producir o no una resolucin legislativa o administrativa consultada. Es
decir, no se trata de una encuesta de opinin sino de una medida que genera
una mayor legitimidad a la norma que la posee. Una ley, un decreto, una
resolucin ministerial... que han sido consultadas tienen un estatus de menor
vulnerabilidad jurdica. De manera que, si de la consulta resulta una norma
avalada por ambas partes, se dira que existe un acuerdo explcito. Si de las
opiniones recogidas surgieran objeciones fundamentadas a la propuesta, en el
sentido que su aprobacin resultara contraria a los intereses de los pueblos
indgenas y la propuesta no sea desechada, se iniciar una etapa distinta en la
que los pueblos indgenas y sus organizaciones tendrn a su disposicin todas
las vas administrativas y judiciales, segn sea el caso. La finalidad expresa del
Convenio es que la consulta pueda lograr un acuerdo o consentimiento acerca
de las medidas propuestas.
Lograr un acuerdo o un consentimiento es una finalidad a la que la consulta
quiere llegar pero no a obligar al consultado. El resultado de la consulta, en
tanto contenido -acuerdo/desacuerdo, consentimiento/oposicin- no anula la
validez de la consulta, pero no legitima el contenido de la medida. Es decir
que, finalmente, una consulta puede responder positiva o negativamente al
fondo de la cuestin sin afectar el proceso de recojo de la opinin-voluntad del
pueblo o de los pueblos consultados. Evidentemente, se esperara que un gobierno respetuoso de la opinin de los pueblos se condujera en esa misma
direccin. Vale decir que, es posible que en el proceso no se logre un acuerdo
o un consentimiento, pero la consulta se haya realizado de buena fe y con el
procedimiento adecuado. No obstante, el destino de la medida depender del
carcter jurdico de la oposicin. Desde la otra orilla, si se tratara de una
oposicin total, el resultado de la consulta servir para los procedimientos
administrativos o judiciales que decidirn su validez, entonces, la consulta
acta como un antecedente o como una prueba.
146
La distincin entre acuerdo y consentimiento es un poco sutil. Un acuerdo

es una conformidad con la medida y un consentimiento es un acuerdo con la
aplicacin. En la prctica parece improbable tal separacin de modo objetivo.
Ahora bien, la tendencia actual del derecho de consulta en el Per sugiere un
mecanismo capaz de suspender la formalizacin de una norma cuestionada:
evitar que tal medida se concrete.
En nuestra opinin y ms all de lo que el Convenio 169 ha previsto, el derecho
de consulta debe ampliarse de modo que suponga una barrera al frecuente uso
malicioso de disposiciones -aparentemente legales- empleadas para obviar decisiones indgenas que les son incmodas a los funcionarios en el poder.
147
Eplogo
Esta Introduccin al Derecho de los Pueblos Indgenas se ha escrito para hacer

visibles a los sujetos de derecho que permanecen relativamente esfumados en las
normas jurdicas positivas. No obstante esa situacin, su legitimidad histricojurdica ha permanecido o, al menos en el Per, no se ha construido la teora que
con solvencia pueda demostrarnos su evanescencia. En cierto sentido, este es un
drama del derecho positivo: pese a todo el poder de su retrica no logra su empeo.
El mundo en cambio, parece acercarse cada da ms a definiciones cercanas al
concepto de pueblos como aqu lo hemos tratado, de modo que la dinmica de las
civilizaciones modernas les ofrecen una oportunidad que las constituciones estatales an les niegan.
A fin de cuentas de lo que se trata es de la pluralidad. La admisin en el sistema
jurdico de una de las caractersticas ms slidas de la Nacin y el Estado peruanos. Si el lector elige la denominacin de plurinacional para el Estado que resulta
de esa integracin, esa es una eleccin posible. Preferible sera considerar el
Estado-Plural como un destino para la permanencia jurdica de los pueblos. Empero,
el derecho a existir de los pueblos nos ha reclamado su lugar, difiere de la cultura, la raza, la minora tnica, el grupo tnico, las poblaciones y otras
tantas denominaciones que esquivan el fondo del asunto.
Pero desafortunadamente, una introduccin es solamente eso, un primer
vistazo a un tema cuya dimensin sobrepasa las posibilidades de un autor y un
libro. Una mirada que debe cumplir con sus premisas y desterrar cualquier totalitarismo conceptual. Los ejemplos de la persistencia de lo indgena en el Per
como una realidad social cuya descripcin a fondo la han realizado muchos
autores competentes, nos ha relevado de esa tarea que nicamente la literatura
politizada se esfuerza por negar sin mayor rubor. Los medios de masa hacen su
parte a espaldas de un Per que, en este aspecto, sigue siendo demasiado ancho
148
y demasiado ajeno como para facilitarnos su anlisis sin la reiterada poltrona de

los conceptos generales y el clculo incesante de los postulados abstractos.
Los derechos de los pueblos indgenas son, tambin, un derecho de todos
nosotros a contar con un Estado plural. Quiz este asunto no se entienda correctamente cuando se analizan las cosas como una batalla de suma-cero, en buena
cuenta las posibilidades de extensin del mercado, la explotacin de recursos
naturales de manera sostenida y responsable, la expansin de la inversin
privada, el aprovechamiento de ventajas culturales, el despegue de una economa moderna, transcurren precisamente, por un catlogo jurdico distinto. Por
una apuesta normativa imaginativa, quiz algn da, las personas que toman
las decisiones en lugar de crear administraciones espaciales abstradas y alejadas de la sociedad, se atrevan a darle una oportunidad a la gente y a todas sus
identidades. Ese paso que muchos han dado en el Per a pesar de todas las
objeciones y todos los malos entendidos, tachas y censuras. Para no abundar en
esa babel, esta Introduccin al Derecho de los Pueblos Indgenas, ha querido
explicar las razones y los conceptos que generan el Derecho de los pueblos
indgenas a existir para el Derecho.
149
Notas
1/ Kroeber (1953), Jaulin (1976), Ribeiro (1977), Wise y Ribeiro (1978), Roa Bastos
y muchos otros han descrito el genocidio.
2/ La frase de Jos Mara Arguedas, todas las sangres, se emplea tanto para aludir
una idea de variedad (cultural y racial?), como para referirse a la unidad o sntesis del
mestizaje (cultural y racial?). Un estudio completo del etnocentrismo se encuentra en:
Etnocentrismo e Historia, de Perrot y Preiswerk.
3/ Mario Vargas Llosa, La Utopa Arcaica, pgina 332. Este escritor hispano-peruano sostiene que el Per, en gran parte ha dejado de ser la sociedad que describi el
indigenismo literario: ...lo innegable es que aquella sociedad andina tradicional, comunitaria, mgico-religiosa, quechuahablante, conservadora de los valores colectivistas y
las costumbres atvicas, que aliment la ficcin ideolgica y literaria indigenista, ya no
existe. Y tambin, que no volver a rehacerse, no importa cuntos cambios polticos se
sucedan en los aos venideros (pgina 335). En estas pginas, no planteamos rehacer
un imposible, sino crear un presente poltico y jurdicamente plural, borrando la injusticia
de la que el indigenismo y especialmente Jos M. Arguedas, dieron cuenta. Por otra parte,
menos de una dcada separa a Vargas Llosa de su novela El Hablador (1987), dedicada
a los machiguenga en los que el autor polemiza con su Mascarita y donde todava duda
sobre lo conveniente (Yo no lo saba, yo dudo an, pgina 29). Ser tal ficcin literaria
un neo-indigenismo asomado exclusivamente al balcn de la amazona o ser acaso, una
etnografa menos certera que la de Arguedas, juzgadas ambas como lo que no son: textos
sociolgicos?
4/ Esta perspectiva se encuentra muy extendida. Para una revisin del tema se puede
acudir a las publicaciones de, entre otros, Ramiro Reynaga y el Movimiento Indio Peruano.
5/ Ver Dilogo intercultural un camino para la democracia.
6/ El lector puede encontrar casi todas las variantes de la percepcin de lo indgena,
en el debate en torno al Proyecto de Ley para crear una Comisin Especial de Asuntos
Indgenas realizado en el Congreso de la Repblica, el ao 1998, y en el sucedido para
denominarla de asuntos afroperuanos, en enero del ao 1999.
7/ En muchas ocasiones a lo largo de su texto Guamn Poma har una reflexin sobre
el derecho al auto-gobierno. Su nfasis en llamarse Prncipe no es un asunto de egolatra
sino de poltica. Al describir la creacin y la ubicacin de los pueblos puestos por Dios en
el mundo, as como sus pergaminos genealgicos, el cronista, acta dentro de esa misma
estrategia jurdica: exponer su derecho al (buen) gobierno.
150
8/ Se trata de una gruesa divisin efectuada para los fines de una clasificacin
meramente jurdica, lo cual no implica olvidar que, como seal A. Flores Galindo en la
revolucin tupamarista convivan dos fuerzas que terminaron encontradas. Buscando
a un Inca, pgina 151.
9/ Coleccin Documental de la Independencia del Per, recopilado por Carlos D.
Valcrcel. Tomo II, Volumen II. EN: Historia del Per Colonial, Carlos Daniel Valcrcel.
Ed. Importadores S.A., Lima, sin fecha de imprenta, pgina 230.
10/ Wilfredo Kapsoli, Los movimientos campesinos en el Per, Tercera Edicin,
Ediciones Atusparia, Lima 1987, pgina 56). Para una interpretacin de estos movimientos ver La lucha indgena: un reto a la ortodoxia.
11/ En el ao 1896, John Neville public el que hasta hoy es el estudio ms interesante
de este asunto.
12/ El Primer Nueva Cornica y Buen Gobierno, pgina 858. Guamn Poma no est
libre de sus propias contradicciones e intereses de la propiedad rural que reclamaba en
Chupas, no obstante, se perfila en sus palabras un cuestionamiento ms general al
derecho espaol a gobernar el Per.
13/ Estudios y textos muy diversos se han escrito sobre esta discusin y sus repercusiones en el Per. Puede consultarse de Fray Bartolom de Las Casas Brevsima relacin de la destruccin de las Indias, de Juan Gines de Seplveda el Tratado sobre las
justas causas de la guerra contra los indios, de Juan Bautista Lassegue La larga marcha
de Las Casas y los trabajos de Marianne Mahn-Lot. Adems, de Isacio Prez, Bartolom
de Las Casas en el Per.
14/ La destruccin del Imperio de los Incas, W. Espinoza, pgina 172 (Edicin
Amaru l990).
15/ Ibd. Pgina 199.
16/ Ibd. Pgina 201.
17/ La comunidad campesina en la sierra central, siglo XIX, N. Manrique, pgina
132. EN: Comunidades Campesinas Cambios y Permanencias.
18/ Comunidades de indgenas y estado Nacin en el Per, H. Bonilla, pgina 18.
EN: Comunidades Campesinas Cambios y Permanencias.
19/ La Historia de las Misiones Franciscanas de Fray Bernardino Izaguirre recoge
esa confrontacin.
20/ Demetrio Ramos Prez, Historia de la Colonizacin Espaola en Amrica, pginas 295 y 296.
21/ Ren Ortiz Caballero, Derecho y Ruptura.
22/ Hans Kelsen en su clsico sobre Teora General del Derecho y del Estado
pgina 138.
23/ Jos Mariluz, El Rgimen de la Tierra en el Derecho Indiano, pgina 20.
24/ Ibd. Pgina 69.
25/ Julio Escobar, La condicin civil del indio. En: Revista Universitaria. Ao XIX.
Vol. II. Ao 1925. Pgina 595. Jorge Basadre, Historia del Derecho Peruano, pgina 271.
26/ Ibd. Pgina 554.
27/ En este punto coinciden explcita e implcitamente la mayora de los autores que
han tratado el tema Villarn, Bustamante, Encinas, Escobar etc. Quizs debiramos
recordar las palabras de Ricardo Bastamente Cisneros referidas a las leyes creadas sin
consulta, no podr nunca prosperar, y tendr que ser, como las leyes que sobre comu-
151
nidades de indgenas se han dado, leyes yuxtapuestas inapropiadas, incumplidas, inaplicables, leyes que han cado en el vaco y que son letra muerta..., Condicin Jurdica de
las Comunidades Indgenas, pgina 110. De 1918 a la fecha poco ha cambiado. La
cuenca del ro Ene, por ejemplo, demarcada y titulada a favor de las comunidades
ashninkas es desde hace ms de una dcada, es espacio de accin de terrorismo, el
narcotrfico, la colonizacin y re-poblamiento de invasores, de muy poco valen los documentos legales que los acreditan a los ashninkas como dueos.
28/ Esos conceptos estn recogidos en La Amazona en la Norma Oficial Peruana:
1821-1990.
29/ Los procesos de resistencia campesina e indgena han sido tratados por la literatura indigenista, por historiadores y socilogos peruanos en abundancia. Son especialmente significativos los estudios de Flores Galindo, H. Bonilla, A. Quijano y W. Kapsoli.
30/ Una descripcin amplia de esta clasificacin etnocntrica se encuentra en Etnia
y Represin Penal del autor.
31/ La revolucin nacional peruana, pgina 192.
32/ Pueden verse al respecto, los artculos 38 y 40 de la Constitucin de 1920, 37 de
la de 1933, 118 de la de 1979, 63 de la de 1993 en la compilacin de Domingo Garca
Belaunde, Las Constituciones del Per.
33/ Una exposicin general de las tendencias recientes sobre el tema puede verse en:
Safeguarding Traditional Cultures: A Global Asessment, Ediciones Meter Seitel UNESCO, Estados Unidos, ao 2001.
34/ Un enfoque de este sesgo puede apreciarse en Interculturalidad y Poltica Desafos y Posibilidades.
35/ Clifford Greetz, La interpretacin de las culturas, pgina 20.
36/ Samuel Huntington, El Choque de Civilizaciones?, pgina 2. En el ao 1990,
con la U.R.S.S. ntegra, sostenamos comentando la importancia del factor tnico-cultural: Consideremos por un momento la situacin mundial. La propuesta ms importante
del socialismo oficial, la perestroika, toca techo (?) cuando las reivindicaciones nacionales presionan y un ruso blanco dispara contra un mongol. Das antes o das despus,
un comando vasco reivindica un atentado con explosin de coche-bomba en algn lugar
de Madrid; en Karentina -Beirut- la milicia cristiana -dividida- lucha calle a calle por el
control de la ciudad; el Ayatollah pide que la cabeza de un poeta (separada del cuerpo)
lave la ofensa religiosa contra el Islam; un manifestante negro anti-apartheid se sienta
sobre la cabeza de una estatua del primer ministro sudafricano Jan Smits... La diversidad
tnico-nacional parece hoy, en efecto, dominante en el escenario poltico internacional.
Las lecturas no ortodoxas diran la clase muestra el color de su piel. En todo caso, se
devela, s, que lo tnico es un asunto contemporneo, de magnitud mundial y paradjicamente marcado por el nfasis en lo local. Azerbaijn y la selva central del Per estn
simultneamente muy lejos y muy cerca el uno del otro: son escenarios del mismo factor
pero con libretos -naturalmente- contextualizados. Cmo queda la democracia? (Quehacer 63, abril 1990).
37/ Samuel Huntington, El choque de civilizaciones y la reconfiguracin del orden
mundial, pgina 48.
38/ Op. Cit. Pgina 3, una explicacin ms detallada se encuentra 36/.
39/ Op. Cit. Pgina 52.
40/ Op. Cit. Pgina 4.
152
41/ Especialmente los textos de Ramiro Reynaga en Reconstruyamos nuestro cerebro.

42/ Alvin Toffler, La Tercera Ola, pginas 93-94.
43/ Ibd. Pgina 317.
44/ Ibd. Pgina 425.
45/ Ibd. Pgina 420.
46/ Ibid. Pgina 424.
47/ Varios en Etnoeducacin Conceptualizacin y Ensayos.
48/ Una amplia difusin del tema desde el punto de vista de la educacin, puede
hallarse en muchos de los 58 nmeros de Educacin de Adultos y Desarrollo.
49/ Sartori, Giovanni. La sociedad multitnica; pluralismo, multiculturalidad y extranjeros, pgina 88.
50/ Op. Cit. Huntington, pgina 49.
51/ Op. Cit. Sartori, pgina 96.
52/ Capotorti, citado por Sartori ver nota 48.
53/ Cristescu, El Derecho a la Libre Determinacin, pgina 143.
54/ Los Derechos de las Minoras, pgina l2.
55/ Una bibliografa y estudio adecuado se encuentra en Los grupos tnicos y sus
fronteras de F. Barth y en Las culturas tradicionales y los cambios tcnicos de G. Foster.
56/ Una amplia bibliografa del ao 1951 al 2002 se encuentra en las publicaciones
y documentos de UNESCO sobre discriminacin racial en internet.
57/ Frederick P Bowser, El esclavo africano en el Per colonial, De sol a sol de Jaime
Arocha y Nina Frieddemann y Negros e Indios no Cativeiro da Terra de Mars y otros.
58/ Derechos e identidad. Los pueblos indgenas y negros en la Constitucin Poltica
de Colombia de 1991 de E. Snchez y otros.
59/ Federico Chabod estudia los orgenes conceptuales de la Nacin.
60/ Francis Fukuyama El Fin de la Historia y el Ultimo Hombre.
61/ Op. Cit. Kelsen pgina 247.
62/ Ibd. Pgina 250.
63/ Fernando Silva Santisteban ha hecho un amplio estudio de la disciplina antropolgico-jurdica en el Per. Los estudios de caso de Price, Villavicencio, Iturregui, Pea,
Revilla, Brandt, Guevara, entre otros, exponen ese desarrollo. Entre los clsicos, Nader,
Pospisil y Chase Sardi en Paraguay y muchos otros autores, han escrito sobre el tema.
64/ Ver del autor Sistema Jurdico Aguaruna y Positivismo.
65/ Hacia Una Nueva Nacin Kay Pachamanta, Eliane Karp de Toledo pgina 143.
66/ Propuesta de Reforma Constitucional en Materia de Pueblos Indgenas y Comunidades, Mesa Nacional de Pluralismo Jurdico.
67/ Derechos Constitucionales de los Pueblos Indgenas, diario La Repblica, 8
de agosto del 2002, pgina 12.
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Francisco Balln Aguirre

Lima, setiembre 2003

Introduccin al Derecho de los Pueblos Indgenas

Francisco Balln Aguirre y Defensora del Pueblo

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Introduccin al Derecho de los Pueblos Indgenas

Francisco Balln Aguirre

Los temas y los problemas del derecho a existir

Los antecedentes: la tesis del agotamiento, de la representacin

La comunidad, sujeto del derecho indigenista

4. La pluralidad cultural y tnica del Per

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4.3. Error de comprensin culturalmente determinado

La discriminacin racial y las comunidades afroperuanas

El Derecho de los Pueblos Indgenas peruanos

Francisco Balln Aguirre

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comentarios al derecho de consulta previa dndole un apartado propio, en el

Lima, setiembre del 2003

Pablo De la Cruz Guerrero

Francisco Balln Aguirre

Un libro es siempre una obra trunca. Un esfuerzo frustrado sin completar su

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Francisco Balln Aguirre

1. Los temas y los problemas

1.1. El derecho invisible

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a existir como pueblos indgenas y estas pginas no pretenden sino introducirnos

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Estas son las dos grandes contradicciones aparentemente irresolubles: el

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1.2. Cultura, etnicidad y racismo

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un pueblo indgena, requiere de una condicin de tipicidad: la de pre-existir al

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derecho, no corresponden a los Estados y persisten en tanto los pueblos subsistan.

1.3. Apenas un primer orden

Introduccin al Derecho de los Pueblos Indgenas

Francisco Balln Aguirre

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excepcionales, como el de la notable simetra de Portugal, la coincidencia entre un

Francisco Balln Aguirre

obsesin estatista de los tericos tradicionales y se auto-limita el derecho de los

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de predominio sobre los ellos subordinados (a las leyes, naturalmente). Como

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La Emancipacin recoge, en el territorio peruano, esa herencia de indistincin

Francisco Balln Aguirre

La primera corresponde a los derechos de los Incas derrotados militarmente

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espaola y andina, a favor de su reclamo. As, las tesis de Guamn Poma se

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plano ideolgico), no suponan la reinstauracin del Imperio sino de un nuevo

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