A SMULA VINCULANTE NO DIREITO BRASILEIRO: UMA INCOERNCIA DO

SISTEMA JURDICO

Karla Virgnia Bezerra Carib

Procuradora Federal em Braslia, Ps-graduada
em Direito Processual Civil pela Universidade do Sul de Santa Catarina.

RESUMO: A partir da Emenda Constitucional n 45, de 8 de dezembro de 2004, o Brasil

passou a prever a possibilidade de adoo de chamada smula vinculante, desde que por
deciso de dois teros dos membros do Supremo Tribunal Federal, aps reiteradas
decises sobre matria constitucional. Obedecidos tais requisitos e com a publicao na
imprensa oficial, a smula dever ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do
Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta.
Atravs de uma pesquisa bibliogrfica, que compreende leitura, anlise e
interpretao de livros, peridicos, textos legais e documentos, defender-se- a
incoerncia de se inserir nos sistemas jurdicos de famlia romana (civil law), como o
brasileiro, o instituto do precedente vinculado. Nestes sistemas, sempre a lei, norma
geral emanada do Poder Legislativo, a fonte primria do direito.
Pode-se dizer que, com a insero da smula vinculante no direito brasileiro, os
Poderes Judicirio e Executivo passaram a ficar vinculados a algumas decises j
proferidas pelo Supremo Tribunal Federal. Percebe-se, de logo, a existncia de uma
supervalorizao do Poder Judicirio, o que significa a desconsiderao da tripartio das
funes do Estado.
A nova previso constitucional tem um significado prprio. O Direito Brasileiro,
que adotou com veemncia o princpio da legalidade, segundo o qual ningum ser
obrigada a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, agora se
curvou s decises judiciais, especificamente aquelas adotadas pelo Supremo em matria
constitucional.
A soluo para aqueles que no se convencem da constitucionalidade desta espcie
de smula encontra-se na efetivao do importante instrumento de controle de
constitucionalidade difuso, concentrado nas mos de todos os magistrados e tribunais do
pas.
PALAVRAS-CHAVE: Smula Vinculante. Emenda Constitucional n 45/2004. Lei n
11.417/2006. Common-law x Civil law. Princpio da Separao dos Poderes. Princpio da
Legalidade. Princpio do Livre Convencimento do Juiz. Inconstitucionalidade da mudana.
Controle Difuso de Constitucionalidade.
SUMRIO: 1 Introduo; 2 Conceito de Smula; 3
Direito de Tradies Romanas (Civil-law) versus Direito
de Tradies Inglesas (Common-law); 4 A Emenda
constitucional n 45/2004 e a Previso da Smula
Vinculante no Direito Brasileiro; 5 A Lei n 11.417/2006
e a Regulamentao da Smula Vinculante; 6 Efeitos
Favorveis
da
Smula
Vinculante;
7
Inconstitucionalidade do Efeito Vinculante; 7.1 Do
Princpio da Separao dos Poderes do Estado; 7.2 Do
Princpio do Livre Convencimento do Juiz; 7.3 Do
Princpio da Legalidade; 8 Soluo Proposta: A
Efetivao do Controle Difuso de Constitucionalidade; 9
Consideraes Finais; 10 Referncias.

1 INTRODUO
Aps alguns anos tramitando no Congresso Nacional, em 08 de dezembro de 2004,
foi publicada a Emenda Constitucional n 45, que, entre outras grandes reformas no
Poder Judicirio, introduziu no Direito Brasileiro a chamada smula vinculante. Mais de
dois anos aps a publicao da Emenda, em 19 de dezembro de 2006, foi editada a Lei
n 11.417, disciplinando a edio, a reviso e o cancelamento da smula por parte do
Egrgio Supremo Tribunal Federal.
A partir de ento, restou autorizada e regulamentada a smula vinculante,
mediante a deciso de dois teros dos membros do Supremo, aps reiteradas decises
sobre matria constitucional. Aprovada e publicada, a smula ter efeito vinculante em
relao aos demais rgos do Poder Judicirio e Administrao pblica, o que significa
dizer que tais decises do STF so de obedincia compulsria pelos aplicadores da Lei,
em qualquer grau.
O constituinte reformador buscou, com isso, uniformizar o entendimento da
mxima Corte Federal Brasileira sobre matrias constitucionais, exigindo observncia
obrigatria por todos os rgos dos Poderes Judicirio e Executivo do entendimento
fixado pelo Pretrio Excelso. Tais poderes, nestes casos, limitar-se-o a analisar aspectos
fticos dos processos que lhe sero submetidos.
fcil perceber que, com a nova regulamentao, algumas decises do Poder
Judicirio, diga-se do Supremo Tribunal Federal, ganham uma importncia nunca antes
vista. Est havendo indiscutivelmente uma supervalorizao deste Poder, o que pode
ocasionar a desconsiderao da tripartio das funes do Estado, pela simples
concesso de fora legislativa a algumas decises judiciais. No por outro motivo que o
assunto foi e continua sendo amplamente discutido entre os estudiosos do Direito Ptrio.
A matria to polmica que divide as opinies dos juristas.
Entre outros pontos, vai-se defender a inviabilidade histrica de se introduzir o
instituto da smula com vnculo absoluto nos sistemas jurdicos de origem romanogermnica. Instituir o precedente vinculado num pas em que a fonte primria sempre foi
a lei, por determinao da prpria Constituio Federal (Princpio da Legalidade), uma
contradio em termos. Alm disso, a utilizao do precedente normativo com rigidez, e
o conseqente enfraquecimento da independncia funcional do magistrado podem
comprometer a mobilidade do sistema jurdico brasileiro, uma vez que subtrai dele as
condies de absorver as intensas modificaes sociais.
A doutrina nacional constantemente sustenta pontos desfavorveis adoo da
smula vinculante, muitos deles respaldados na necessidade de se respeitar os princpios
constitucionais ao se promover qualquer inovao na sistemtica processual. Neste
sentido so os vlidos ensinamentos de Zuenir de Oliveira Neves:
Tem-se, assim, que no h como se construir ou se promover qualquer
inovao na sistemtica processual que no se paute no respeito aos
princpios Constitucionais, haja vista ser a Constituio a expresso
mxima do Paradigma do Estado Democrtico de Direito. Muito embora, in
concreto, ou por ocasio da lide, seja possvel a supervenincia de
Princpios conflitantes entre si, por vezes, um predominando sobre o outro
porm no se eliminando - este Paradigma pugna pela convenincia de
todos os Princpios nela previstos, a qual, in abstracto (fora da lide), deve
1
ser harmnica.

Por outro lado, no se pode deixar de reconhecer a existncia de argumentos

favorveis mudana. E entre os mais sustentados est a busca da to desejada

NEVES, Zuenir de Oliveira. A sumarizao do processo: o advento da smula de efeito vinculante em face das garantias constitucionais
processuais. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n 1084, 20 jun. 2006. Disponvel em: <http://jus2.vol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8552>.
Acesso em: 20 jul. 2007.

celeridade no julgamento das milhares de aes que tramitam no Poder Judicirio

atualmente, visto que decises com argumentaes praticamente idnticas poderiam ser
utilizadas nas solues de casos similares. Os favorveis smula, portanto, sustentam
suas razes nos Princpios da Celeridade e da Economia Processual, reafirmando a
convenincia da vinculao em razo da necessidade da agilizao dos processos.
As discusses sobre o assunto, como se ver, so sempre vlidas e salutares.
Porm, um estudo mais apurado acerca do tema, em consonncia com as tradies
histricas do direito brasileiro, e frente a princpios j consagrados na Constituio
Federal, torna coerente a defesa da inviabilidade e da inconstitucionalidade da adoo da
smula vinculante no direito ptrio.

CONCEITO DE SMULA

A smula, segundo o dicionrio jurdico da Rideel2, constitui conjunto de, no

mnimo, trs acrdos de um mesmo Tribunal, adotando a mesma interpretao de
preceito jurdico em tese. A smula no tem efeito obrigatrio, apenas persuasivo.
Para Enas Castilho Chiarini Jnior,
As smulas so entendimentos firmados pelos tribunais que, aps
reiteradas decises em um mesmo sentido, sobre determinado tema
especfico de sua competncia, resolvem por editar uma smula, de forma
a demonstrar qual o entendimento da corte sobre o assunto, e que
3
servem de referencial no obrigatrio a todo o mundo jurdico.

V-se, pois, que a prpria essncia conceitual da smula de ausncia de fora

cogente. Devido tradio romano-germnica do Brasil, tanto a jurisprudncia, quanto a
smula, tm fora meramente indicativa, no havendo quanto a elas necessidade de
observncia obrigatria por parte das instncias inferiores.
Analisando a histria das smulas no Brasil, verifica-se que foi ela utilizada por
Victor Nunes Leal, na dcada de 60, para definir, em pequenos enunciados, o
entendimento reiterado do SFT. Tratava-se de uma medida regimental que tinha o
objetivo primordial de diminuir o trabalho do Tribunal, simplificando a ao dos juzes. A
smula tambm servia de informao a todos os operadores do direito do pas, dandolhes o conhecimento da orientao daquele Tribunal nas aes mais freqentes. poca,
houve resistncia sua implantao sob a justificativa de que ela provocava a
estagnao da jurisprudncia ou que pretendia atuar com fora de lei. Seu criador,
porm, explicou, por meio de palestras proferidas em todo o Brasil, que a smula no
tinha carter impositivo ou obrigatrio, que se tratava de matria regimental e podia ser
alterada a qualquer momento, por sugesto dos ministros ou das partes. A smula,
desde aquele momento, era vista como um valioso instrumento de persuaso, mas que
no vinculava nem mesmo os juzes de primeiro grau.
Ocorre que, na ltima grande reforma do Poder Judicirio, realizado em dezembro
de 2004, foi introduzida, por meio da Emenda Constitucional n 45, a chamada smula
vinculante. Atualmente, s h previso para aprovao de smulas vinculantes pelo
Supremo Tribunal Federal. Tais smulas tm a mesma essncia das j editadas pelos
tribunais, porm, com efeito vinculante, que as tornam de observncia obrigatria,
condicionando a deciso dos juzes de instncias inferiores e at o Poder Executivo ao
entendimento do STF, uma vez que este passa a ter fora de lei.
A modificao na configurao da smula no direito ptrio, inspirada na teoria dos
precedentes do direito norte americano, vai de encontro tradio jurdica do direito
brasileiro, ferindo, igualmente, princpios constitucionais basilares do sistema, como se
ver adiante.
3 DIREITO DE TRADIES ROMANAS (CIVIL-LAW) VERSUS DIREITO DE
TRADIES INGLESAS (COMMON-LAW)
Os sistemas jurdicos encontram-se agrupados em grandes famlias, que tm
variado de acordo com os critrios adotados para as diversas classificaes existentes. O
Prof. Ren David reuniu os subsistemas de direitos nacionais, numa classificao
bastante til e conhecida, nas seguintes famlias: sistema romano-germnico (civil law),

ANGHER, Anne Joyce (coord.). Dicionrio Jurdico. 6.ed. So Paulo: Rideel, Coleo de Leis Rideel, 2002.

CHIARINI JNIOR, Enas Castilho. A Inconstitucionalidade da Smula de efeito vinculante no Direito Brasileiro. Jus Navigandi,
Teresina, ano 7, n. 91, out. 2003. Disponvel em: <http://jus2.vol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4248> Acesso em: 20 jul. 2007.

no qual se encontra o direito brasileiro; sistema da commow law; sistema dos direitos
socialistas e outras concepes da ordem social e do direito.4
Desta classificao, interessa a oposio entre os sistemas civil law e commow law,
dadas as peculiaridades de cada famlia de direitos e por serem estes os sistemas
adotados pela maioria dos Estados na atualidade.
A primeira acepo da commow law de direito comum, aquele nascido das
sentenas judiciais dos Tribunais locais. Neste sistema jurdico, o juiz verdadeiramente
cria o direito. Assim, pode-se dizer que uma sentena na commow law decide o caso sub
judice e faz coisa julgada, criando direito para aquele caso especfico. Ademais, tal
deciso tem efeito alm das partes ou da questo resolvida, pois cria o precedente, com
fora obrigatria para casos futuros, sendo, portanto, a jurisprudncia a fonte primria
formal do direito.
Enquanto no direito de origem commow law a jurisprudncia consolida as decises
dos Tribunais, fazendo com que os juzes de primeira instncia respeitem as decises dos
Tribunais, no sistema de civil law, tal funo desempenhada pela legislao, incidindo
as leis sobre todos os cidados que a elas esto vinculados.
Observa-se que no sistema conhecido como civil law, a fonte primria de direito a
lei, tendo cada magistrado a liberdade de interpretar os diversos dispositivos legais,
dando ao caso que lhe foi submetido a soluo jurdica que entender mais adequada.
Segundo Ricardo Augusto de Arajo Teixeira:
Neste sistema, o histrico de decises, o chamado repertrio
jurisprudncia, til na medida em que pode servir de auxlio
interpretao e ainda contribui para a solidez da deciso do magistrado de
primeira instncia, pois, uma vez que tenha compatibilizado sua
fundamentao com o pensamento dominante nos tribunais superiores
(caso entenda que assim deva fazer), sua sentena torna-se
consideravelmente mais difcil de ser reformada pelo tribunal a que ele
5
esteja vinculado, ou por um tribunal superior.

O pensador que melhor caracteriza o sistema romano-germnico Hans Kelsen,

com sua Teoria pura do direito. Para ele, o direito uma construo escalonada, to
racional e geomtrica que, por isso mesmo, tem a forma de uma pirmide. No seu pice
encontra-se uma norma fundamental, a partir da qual as normas menos gerais retiram
sua eficcia e vo perdendo sua generalidade, at aquelas normas colocadas na base (os
contrato e as sentenas) em que o princpio geral guarda sua eficcia, aps percorrer
ouros campos de particularismos crescentes.6
Segundo Guido Fernando Silva Soares:
A questo de mtodo: enquanto no nosso sistema a primeira leitura do
advogado e do juiz a lei escrita e, subsidiariamente, a jurisprudncia, na
Commow Law o caminho inverso: primeiro os cases e, a partir da
constatao de uma lacuna, vai-se lei escrita. Na verdade, tal atitude
reflete a mentalidade de que o case law a regra e o statute o direito
7
de exceo, portanto integrativo.

No sistema de civil law a jurisprudncia tem funo oposta, visto que no enrijece o
ordenamento. Pelo contrrio, ela oferece a mobilidade necessria para reger as mais
diferentes situaes sociais que lhe so apresentadas.

DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo: direito comparado. Trad. de Hermnio A. de Carvalho. 2. ed. Lisboa:
Meridiano, 1978. p. 40.

TEIXEIRA, Ricardo Augusto de Arajo. Breves reflexes sobre o instituto da smula vinculante e sua contextualizao na jurisdio
constitucional brasileira. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1356, 19 mar. 2007. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9621>. Acesso em: 24 set. 2007.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. de Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1996.

SOARES, Guido Fernando Silva. Commow Law: introduo ao Direito dos EUA. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 39.

Situa-se a a incoerncia em se adotar no Brasil a smula vinculante, uma vez que

elas, se utilizadas como no sistema de commow law, podem petrificar todo o direito
brasileiro, gerando a incompatibilidade do sistema.
Como bem sustentado por Zuenir de Oliveira Neves, introjetar num sistema
jurdico de civil law, a smula de efeito vinculante, por sua vez caracterstica do
sistema de commow law, atropelando os princpios processuais e constitucionais do
Estado, trair o ideal de justia do Estado Democrtico de Direito.8
Observa-se, ainda, que o Brasil, ao instituir o precedente obrigatrio, vai de
encontro tendncia mundial. Mesmo nos pases que adotaram o sistema de commow
law, cresce a importncia da legislao escrita, existindo at a possibilidade dos
magistrados deixarem de observar o precedente, quando o mesmo desatender a
disposio expressa de lei. Isso evidencia a tendncia ao abandono da rgida aplicao do
instituto.
4 A EMENDA CONSTITUCIONAL N 45/2004 E A PREVISO DA SMULA
VINCULANTE NO DIREITO BRASILEIRO
A Emenda Constitucional n 45, de 8 de dezembro de 2004, criou a figura da
smula vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos seguintes:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao,
mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre
matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa
oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e
administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem
como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
1 A smula ter por objeto a validade, a interpretao e a eficcia de normas
determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre
esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante
multiplicao de processos sobre questo idntica.
2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou
cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao
direta de inconstitucionalidade.
3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou
que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que,
julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial
reclamante, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula,
conforme o caso.
Mais de dois anos depois da alterao constitucional, a smula vinculante foi
regulamentada pela Lei n 11.417, publicada no Dirio Oficial da Unio em 20/12/2006,
com vigncia aps trs meses contados da data de publicao.
Importa ressaltar que, at a publicao desta Lei, no houve a edio de qualquer
enunciado de smula vinculante por parte do Supremo Tribunal Federal.

5 A LEI N 11.417/2006 E A REGULAMENTAO DA SMULA VINCULANTE

Passa-se, a partir deste momento, a analisar os aspectos formais e materiais da
smula vinculante, conforme previso e regulamentao da Lei n 11.417/2006.
De incio, deve-se destacar que o procedimento para edio, reviso e
cancelamento da smula vinculante no se encontra suficientemente disciplinado nesta

NEVES, Zuenir de Oliveira. Op. cit., p. 7.

lei regulamentadora. Esta limita-se a estabelecer o rol de legitimados para propositura da

smula, o quorum qualificado de apreciao pelo plenrio, a possibilidade de
manifestao de terceiros, a modulao de efeitos materiais e temporais do respectivo
enunciado, a possibilidade de reclamao em face da inobservncia da smula, alm da
aplicao subsidiria do Regimento Interno do STF.
Impede delimitar, primeiramente, a natureza jurdica do procedimento, conforme
estabelecido na Lei n 11.417/2006.
Depreende-se da anlise dos dispositivos legais, que se trata de procedimento de
competncia originria do Supremo Tribunal Federal, de natureza objetiva, uma vez que
versar, exclusivamente, sobre a validade, interpretao e eficcia de normas jurdicas
em face do texto constitucional.
Sobre o assunto, Leonardo Vizeu Figueiredo sustenta que:
Em que pese haver a possibilidade de manifestao de terceiros, no h
que se falar em discusso sobre interesses pessoais, uma vez que o
Pretrio Excelso limitar-se-, to-somente, a objetivar a fundamentao
de seus julgados exercida em sede de controle difuso de
constitucionalidade ou no exerccio de sua competncia originria (quando
se tratar de matria constitucional), nos termos estabelecidos no art. 102
da CRFB, a ser compendiada nos enunciados vinculantes que compe sua
9
smula.

Em conseqncia das feies objetivas do procedimento analisado, que tem como

objetivo fixar o entendimento do STF sobre a validade, a interpretao ou a eficcia de
normas jurdicas, no h que cogitar em legitimidade passiva no processo de criao de
smulas, no havendo nenhuma previso no sentido de requisio de informaes para o
rgo responsvel pela edio do ato normativo pretendido.
Quanto legitimidade ativa, cabe destacar que o prprio Supremo Tribunal Federal
pode se ofcio editar, rever ou cancelar enunciados de smula com efeito vinculante,
sendo este Tribunal, portanto, o primeiro a deter legitimidade para deflagrar o
procedimento.
Alm dele, a Constituio Federal estabeleceu, no seu art. 103-A, 2, que, sem
prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento de
smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao direta de
inconstitucionalidade.
Em consonncia com esse dispositivo constitucional, a Lei n 11.417/2006 veio a
estabelecer os legitimados a propor a edio, a reviso ou o cancelamento de enunciado
de smula vinculante, nos termos seguintes:
Art. 3 So legitimados a propor a edio, a reviso ou cancelamento de enunciado
de smula vinculante:
I

O Presidente da Repblica;

II a Mesa do Senado Federal;

III a Mesa da Cmera dos Deputados;
IV o Procurador-Geral da Repblica;
V o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VI o Defensor Pblico-Geral da Unio;
VII partido poltico com representao no Congresso Nacional;
VIII confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional;

FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Smula Vinculante e a Lei n 11.417/2006: apontamentos para compreenso do tema. Jus navigandi,
Teresina, ano 11, n. 1295, 17 jan. 2007. Disponvel em: <http://jus2uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=9400>. Acesso em: 20 jul. 2007.

IX a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal;

X O Governador de Estado ou do Distrito Federal;
XI os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justia de Estados ou do Distrito Federal e
Territrios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os
Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares.
Alm desses legitimados, o municpio poder propor, incidentalmente ao curso de
processo em que seja parte, a edio, a reviso ou o cancelamento de enunciado de
smula vinculante, o que no autoriza a suspenso do processo. Na realidade, o
municpio no poder fazer a proposta diretamente ao STF. Ter ele apenas legitimidade
para atuar no curso do processo em que seja parte, propondo, incidentalmente, a adoo
de uma dessas medidas por aquele Tribunal.
Verifica-se que nos processos de controle de constitucionalidade, a jurisprudncia
do STF adotou o critrio de demonstrao de pertinncia temtica, como forma de se
restringir o nmero de demandas perante quela Corte. A mesma exigncia deve ser
feita na propositura de smulas vinculantes.
Segunda a linha adotada pelo Pretrio Excelso, para determinados legitimados,
dever ser exigida, alm da prvia demonstrao de que a controvrsia pode ocasionar
grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre idntica questo,
a demonstrao de interesse objetivo na fixao da interpretao normativa por parte do
STF com as atividades exercidas pelo respectivo legitimado.
Por fim, a lei regulamentadora, no seu art. 3, 2, permite que no procedimento
de edio, reviso ou cancelamento de enunciado da smula vinculante, o relator admita,
por deciso irrecorrvel, manifestao de terceiros na questo, nos termos do Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal.
Quanto a esta manifestao, impende destacar que no se trata da interveno de
terceiros, prevista no Cdigo de Processo Civil. Como o procedimento do Supremo
objetivo, a manifestao de terceiros deve aqui se limitar exposio de tese de direito
sobre a validade, a interpretao e eficcia de normas jurdicas confrontadas com o texto
constitucional, cuja admisso depender de juzo do relator.
A Constituio Federal exige a observncia de trs requisitos, para a edio de
smula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, quais sejam, tratar-se de matria
constitucional; existir controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a
Administrao Pblica; e haver reiteradas decises do STF sobre a respectiva matria
constitucional.
Pelo primeiro requisito, verifica-se a impossibilidade de edio de smula vinculante
sobre matria infraconstitucional. J a exigncia seguinte condiciona a edio de smula
vinculante existncia de controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a
Administrao Pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao
de processos sobre questo idntica. Nas palavras de Vicente Paulo:
De fato, no faria sentido a aprovao de smula vinculante pelo Supremo
Tribunal Federal sobre matria em relao qual no houvesse nenhuma
controvrsia atual, pois, afinal, o objetivo principal da smula vinculante
, precisamente, afastar situao geradora de insegurana jurdica e de
10
multiplicao de processos sobre questo idntica.

O ltimo requisito constitucional exige que o STF somente edite smula vinculante
aps reiteradas decises do Tribunal sobre a respectiva matria constitucional. O objetivo
desse requisito evitar a aprovao precipitada de smula vinculante, isto , sobre
matria ainda no consolidada na jurisprudncia daquele Tribunal.
Atribuiu-se eficcia vinculante edio, reviso ou cancelamento de enunciado de
smula do STF a partir de sua data de publicao na imprensa oficial, a qual ir operar
10

PAULO, Vicente. Aulas de Direito Constitucional. 9. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007. p. 462.

efeitos para os demais rgos do Poder Judicirio, bem como para a Administrao
Pblica, direta e indireta, dos demais entes federativos.
Determina o art. 2, 4, da Lei n 11.417/2006 que no prazo de 10 (dez) dias
aps a sesso em que editar, rever ou cancelar enunciado de smula com efeito
vinculante, o Supremo Tribunal Federa far publicar, em seo especial do Dirio da
Justia e do Dirio Oficial da Unio, o enunciado respectivo.
Verifica-se que a publicao de enunciado de smula produz efeitos em carter ex
nunc, a partir da data da publicao no Dirio Oficial, no havendo como lhe atribuir
efeitos retroativos a partir da data da formulao da proposio.
J o art. 4 da Lei n 11.417/2006 prev que a smula com efeito vinculante tem
eficcia imediata, mas o Supremo Tribunal Federal, por deciso de 2/3 (dois teros) dos
seus membros, poder restringir os efeitos vinculantes ou decidir que s tenha eficcia a
partir de outro momento, tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional
interesse pblico.
Segundo Leonardo Figueiredo:
Ressalta-se que o art. 4 da Lei n 11.417, de 2006, faculta ao Pretrio
Excelso a modulao dos efeitos temporais da smula para outro
momento futuro, possibilitando, ainda, a restrio material da eficcia
vinculante da mesma, no sentido de delimitar o alcance subjetivo do
enunciado, to-somente, observncia obrigatria de determinados
rgos ou entes da administrao pblica federal, estadual, distrital ou
municipal,
casuisticamente.
Isto
porque,
o
juzo
sobre
a
inconstitucionalidade da cobrana de determinado tributo pode e deve
ficar restrito, to-somente, esfera subjetiva dos entes federativos que
possuem a respectiva competncia e capacidade tributria, sendo
desnecessrio estender-lhe os efeitos de vinculao obrigatria aos
11
demais.

A EC n 45/04 no previu, corretamente, na opinio da doutrina12, nenhum

mecanismo que possa responsabilizar disciplinarmente o juiz pela no adoo das
smulas vinculantes. A proteo da validade das smulas vinculantes editadas pelo STF
ser feita da mesma maneira como vem ocorrendo com os efeitos vinculantes nas aes
diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade, por
meio de reclamaes.
Observa-se, destarte, que a Lei n 11.417/2006, no que tange aos meios cabveis
para se fazer cumprir o enunciado de uma smula vinculante, estabelece que:
Art. 7 Da deciso judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de
smula vinculante, negar-lhe vigncia ou aplic-lo indevidamente caber reclamao ao
Supremo Tribunal Federal, sem prejuzo dos recursos ou outros meios admissveis de
impugnao.
1o Contra omisso ou ato da administrao pblica, o uso da reclamao s ser
admitido aps esgotamento das vias administrativas.
2o Ao julgar procedente a reclamao, o Supremo Tribunal Federal anular o ato
administrativo ou cassar a deciso judicial impugnada, determinando que outra seja
proferida com ou sem aplicao da smula, conforme o caso.
Costuma-se entender por reclamao o procedimento que tem como objetivo
preservar a competncia do Supremo Tribunal Federal e a garantia de autoridade de suas
decises. Em regra, a reclamao instaurada por ato do Ministrio Pblico ou do prprio
interessado, perante o pleno do Tribunal ou algum de seus rgos fracionrios. O

11

FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Op. cit., p. 6.

12

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 551.

processo ento distribudo a um relator que dever requisitar informaes em dez dias
ao rgo competente e ouvir o Ministrio Pblico, caso a reclamao no tenha sido por
ele proposta.
Nos termos do art. 161 do regimento interno do STF, podero resultar do
julgamento da reclamao a avocao do processo em que a sua competncia foi
usurpada, a ordem de remessa dos autos do recurso para ele interposto, a cassao da
deciso exorbitante ou a determinao de medidas aptas a garantir a observncia de sua
jurisdio.
Ainda de acordo com o regimento interno daquele Tribunal, nos casos em que a
reclamao se fundar em jurisprudncia consolidada do Pretrio Excelso, faculta-se ao
relator julgar monocraticamente a reclamao.
Observa-se, por fim, que a reclamao mais uma forma de impugnao ao
Supremo Tribunal Federal, que pode prejudicar sobremaneira a inteno de reduzir o
acmulo de processos naquele Tribunal, como sustentado por Jos Afonso da Silva:
Como se viu, as smulas vinculam no s os rgos do Poder Judicirio,
mas tambm os rgos da Administrao Pblica direta e indireta, nas
esferas, estadual e municipal, e, assim, tolhem uma correta apreciao
das alegaes de leso ou ameaa de direito que est na base do direito
de acesso Justia, sem que se veja como elas podem reduzir o acmulo
de feitos perante o Supremo Tribunal Federal, pois s nesse mbito tm
aplicao. No parecem reduzir os recursos, pois est previsto que se o
ato administrativo ou a deciso judicial contrariar a smula aplicvel,
caber reclamao para o Supremo Tribunal Federal que, julgando-a
procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso reclamada,
e determinar que outra seja proferida com ou sem aplicao da smula,
conforme impugnao: reclamao em vez de recurso ordinrio ou
extraordinrio. Parece-nos que tm pouca utilidade relativamente ao
mbito da interpretao constitucional, para a qual est previsto o efeito
13
vinculante (infra).

6 EFEITOS FAVORVEIS DA SMULA VINCULANTE

Como prprio de um assunto alvo de constantes discusses, a introduo da
smula vinculante no direito brasileiro encontra muitos adeptos. De fato, no so poucos
ou menos renomados os doutrinadores que defendem incansavelmente o assunto, sob os
mais diversos fundamentos.
Sintetizando os argumentos favorveis inovao
Constitucional n 45/04, Mrcio Vieira Freitas sustenta que:

trazida

pela

Emenda

Quanto aos adeptos da smula vinculante, estes o fazem basicamente

ancorados nos argumento de que: 1. a adoo do referido instrumento
representaria maior celeridade ao judicirio, que via de regra, vem
decidindo reiteradamente casos anlogos; 2. representaria maior
segurana jurdica ao jurisdicionado unificando a jurisprudncia, ficando
os julgamentos menos sujeitos a interpretaes divergentes; 3. e por
ltimo, argumenta-se que a smula vinculante representa garantia de
14
supremacia da autoridade da Constituio.

V-se, pois, que a corrente doutrinria a favor da adoo da smula vinculante no

sistema jurdico brasileiro baseia-se principalmente nos princpios da celeridade e da
economia processual, uma vez que o carter vinculante das decises do STF agilizaria o
andamento dos processos.

13

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 566.

14

FREITAS, Mrcio Vieira. Consideraes sobre a intitulada smula vinculante. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 503, 22 nov. 2004.
Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5969>. Acesso em: 26 set. 2007.

10

Sustenta-se, outrossim, que o Estado Democrtico de Direito deve tratamento

igualitrio a todos os cidados, motivo pelo qual no se deve admitir a duplicidade de
solues a situaes idnticas.
Segundo Marcelo Dias Aguiar:
A principal tese dos defensores da smula vinculante, e com muita
robustez, a da lentido devido ao congestionamento do poder judicirio.
Como se sabe, diariamente a justia fica mais abarrotada de processos,
tendo essa quantidade aumentada, a cada dia que passa,
consideravelmente. Como denota-se, essa lentido um infortnio na
vida do cidado que busca sua paz social atravs do judicirio. Muitas
vezes, devido ao excesso de recursos nos nossos ordenamentos
processuais, muitas vezes um processo dura uma eternidade, exemplo
claro disso um recente julgamento de uma ao popular contra o exprefeito Paulo Maluf, ao esta proposta ainda no incio da dcada de 70,
sendo que s transitou em julgado 36 (trinta e seis) anos depois, ou seja,
em 03 de abril de 2006.15

O renomado doutrinador Alexandre de Moraes tambm sustenta sua posio

favorvel adoo das smulas nos seguintes termos:
As smulas vinculantes surgem a partir da necessidade de reforo idia
de uma nica interpretao jurdica para o mesmo texto constitucional ou
legal, de maneira a assegurar-se a segurana jurdica e o princpio da
igualdade, pois os rgos do Poder Judicirio no devem aplicar as leis e
atos normativos aos casos concretos de forma a criar ou aumentar
desigualdades arbitrrias, devendo, pois, utilizar-se de todos os
mecanismos constitucionais no sentido de conceder s normas jurdicas
uma interpretao nica e igualitria.16

Frente a todos estes argumentos, no se duvida a boa inteno dos juristas em

implantar a smula como precedente obrigatrio, visando, entre outros objetivos,
acelerar o trmite dos processos no Judicirio, contribuindo para uma maior efetividade
na prestao da tutela jurisdicional.
Contudo, sabe-se que o Brasil, como estado Democrtico de Direito que , prioriza,
ou pelo menos deveria faz-lo, o cumprimento das garantias processuais e
constitucionais. Para a sobrevivncia do Processo, como legitimador do exerccio da
jurisdio, necessrio se faz o respeito s garantias, as quais no se prestam ao
resguardo somente do interesse das partes, mas tambm da segurana jurdica da
sociedade17.
7 INCONSTITUCIONALIDADE DO EFEITO VINCULANTE
O cerne da questo objeto deste estudo diz respeito compatibilidade ou no da
smula vinculante com o Sistema Jurdico Brasileiro, mormente com a Constituio
Federal em vigor.
A corrente com a qual se filia defende a tese de que a smula vinculante, da forma
como est sendo introduzida no direito ptrio, incompatvel com uma srie de
princpios processuais e constitucionais.
Tendo em vista que no h como se promover inovao na sistemtica processual
que no se encontre pautada no respeito aos princpios constitucionais, uma vez que a
Constituio a expresso maior do Estado de Direito, conclui-se pela impossibilidade,

15

AGUIAR, Marcelo Dias. A adoo da smula vinculante no Brasil. Disponvel em:

<http://secure.jurid.com.br/new/jengine.exe/cpag?p=jornaldetalhedoutrina&ID=38985>. Acesso em: 25 set. 2007.

16

MORAES, Alexandre de. Op. cit., p. 544.

17

NEVES, Zuenir de Oliveira. Op. cit., p. 9.

11

diante da inconstitucionalidade, da insero da smula com efeito vinculante no Direito

Brasileiro.
7.1 Do Princpio da Separao dos Poderes Do Estado
Segundo o art. 2 da Constituio da Repblica, So poderes da Unio,
independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
Para evitar o arbtrio e o desrespeito aos direitos fundamentais do homem, a
Constituio Federal previu a existncia dos trs Poderes do Estado, fazendo repartir
entre eles as funes estatais e prevendo prerrogativas e imunidades para o exerccio de
cada funo, como tambm criando mecanismos de controles recprocos, sempre como
garantia de observncia do Estado Democrtico de Direito.
Adotando o Brasil a separao dos poderes estatais, entende-se que cabe ao
Judicirio a simples aplicao da lei, solucionando conflitos que lhe so levados
apreciao.
do povo, atravs de seus representantes legitimamente escolhidos, a titularidade
do Poder. dele, portanto, que devem ser emanadas as Leis do Estado, tendo-se por
ilegtimo o ato que dele no se origina.
Observa-se, pois, que a atribuio de fora legislativa s smulas significa, antes
de tudo, a desconsiderao da tripartio das funes do Estado e a supervalorizao do
Poder Judicirio. A violao desta funo tripartida ainda se torna mais clara ao se
verificar que a insero da smula vinculante no direito brasileiro no previu sequer a
revogao automtica do seu contedo normativo pela eventual promulgao de lei
tratando da mesma matria.
A inconstitucionalidade da smula vinculante no que tange ao Princpio
Constitucional da Separao dos Poderes evidente. Neste sentido, vlidas so as
consideraes de Zuenir de Oliveira Neves:
A primeira conseqncia da insero da Smula de efeito vinculante no
Sistema Brasileiro traduz-se na clara afronta ao disposto no artigo 2 da
Constituio da Repblica de 1988, pois, v-se atingido o Princpio da
Separao dos Poderes, e no s o da independncia e do livre
convencimento motivado dos Juzos inferiores, uma vez que se faz
presente a hipertrofia dos poderes dos rgos judicirios colegiados em
especial o STF -, de um lado, e a atrofia dos demais Poderes, mormente o
Legislativo, do outro. Ora, se nem mesmo o Poder constitucionalmente
legitimado feitura da Constituio e das leis tem a prerrogativa de impor
interpretao obrigatria s normas que disciplinam as relaes sociais,
por que haveria de t-lo o Poder Judicirio?18

Por fim, questiona-se como o STF pretende editar smula com carter normativo,
sem incorrer em incoerncia ou inconsistncia, se no passado este mesmo Tribunal
firmou entendimento de que no daria efeito normativo a mandado de injuno, uma vez
que isso representaria ofensa separao dos poderes.
7. 2 Do Princpio do Livre Convencimento do Juiz
Conhecido tambm como princpio da persuaso racional, o princpio do livre
convencimento indica que o juiz deve formar livremente, segundo critrios crticos e
racionais, sua convico. Sabe-se, assim, que ao magistrado cabe a apreciao das
provas e dos elementos existentes nos autos, no dependendo tal avaliao de critrios
legais pr-determinados.

18

NEVES, Zuenir de Oliveira. Op. cit., p. 4.

12

Com efeito, segundo o art. 131 do Cdigo de Processo Civil, o juiz apreciar
livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda
que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe
formaram o convencimento.
O juiz deve obedincia somente lei, sendo livre na formao do seu
convencimento e na observncia dos ditames de sua conscincia. V-se que este
princpio faz valer a independncia dos magistrados em relao aos Tribunais Superiores,
motivo pelo qual est ele ligado garantia de independncia dos juzes, que tem assento
constitucional.
Apesar de no ter expressa previso Constitucional, o princpio do livre
convencimento tem ligaes fortes com os princpios do devido processo legal e da
obrigatoriedade de motivao das decises judiciais (art. 93, inciso IX, da CF).
Sob esse aspecto, fcil concluir que a adoo do efeito vinculante das smulas vai
de encontro ao princpio do livre convencimento do juiz. Como sustenta a doutrina:
Notria a insubordinao da Smula de efeito vinculante a tal Princpio,
haja vista a possibilidade de se chegar a uma deciso sem anlise
adequada das provas, vez que cabvel a simples indicao de Smula de
determinado Tribunal no sentido da deciso recorrida, ou um mero
despacho indeferindo a inicial. Essa possibilidade de escassa
fundamentao, ao violar o Princpio em comento, fere, em verdade,
norma constitucional originria, pois entra em conflito com a garantia do
19
Devido Processo Legal.

E ainda:
Nota-se, facilmente, que a garantia ao livre convencimento do juiz
impraticvel em face ao efeito vinculante, uma vez que, caso seja adotado
este efeito vinculativo das smulas dos tribunais, o juiz mesmo que
convencido do contrrio, dever decidir a lide da forma que foi
previamente estabelecido pelos Tribunais Superiores, estando vinculado
deciso sumulada.20

Observa-se, outrossim, que a adoo neste momento do efeito vinculante das

smulas prejudica a evoluo do direito ptrio, j que a metodologia jurdica atual, aps
muito progresso, est voltada para o caso concreto. Inexiste uma soluo apriorstica
para dada situao, sendo a aplicao do Direito do novo sculo realizada caso a caso e
no de forma generalizada e com uso dos silogismos.
No se pode negar que um dos principais problemas causados pela smula
vinculante ser o engessamento do arbtrio do magistrado. Este certamente perder seu
poder de convico, uma vez que seu julgamento estar vinculado aos precedentes j
fixados pelo STF. E, como se sabe, o juiz monocrtico o que tem melhores condies
de julgamento, j que ele que est em contado com as partes e que pode considerar
todos os fatos necessrios a um julgamento correto, interpretando a lei no caso concreto.
O instrumento da smula com o efeito que se quer a ela atribuir, na verdade, ao invs de
fortalecer o sistema jurdico, tolhe a liberdade dos juzes singulares, impedindo o
desenvolvimento de suas inspiraes e convices.
Destarte, impe-se o reconhecimento de que a sentena do magistrado, resultante
da sua atividade criativa, ao apreciar um fato concreto levado ao seu conhecimento,
ficaria mitigada, face sua vinculao obrigatria a uma apreciao anterior similar,
ento sumulada. Resta indubitvel o prejuzo ao livre convencimento do juiz na
apreciao das demandas e prpria atuao judicial.

19

NEVES, Zuenir de Oliveira. Op. cit., p. 6.

20

CHIARINI JNIOR, Enas Castilho. Op. cit., p. 6.

13

7.3 Do Princpio da Legalidade

A Constituio Federal em vigor, no rol dos direitos e garantias fundamentais,
estabelece que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno
em virtude de lei (art. 5, inciso II), clusula ptrea no passvel de alterao pelo
poder constituinte derivado.
Segundo Alexandre de Moraes:
Tal princpio visa combater o poder arbitrrio do Estado. S por meio das
espcies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de
processo legislativo constitucional podem-se criar obrigaes para o
indivduo, pois so expresso da vontade geral. Com o primado soberano
da lei, cessa o privilgio da vontade caprichosa do detentor do poder em
benefcio da lei. Conforme salientam Celso Bastos e Ives Gandra Martins,
no fundo, portanto, o princpio da legalidade mais se aproxima de uma
garantia constitucional do que de um direito individual, j que ele no
tutela, especificamente, um bem da vida, mas assegura ao particular a
prerrogativa de repelir as injunes que lhe sejam impostas por uma outra
via que no seja a da lei, pois como j afirmava Aristteles, a paixo
perverte os Magistrados e os melhores homens, a inteligncia sem paixo
21
eis a lei.

Como se v, no sistema jurdico brasileiro, a fonte primria do direito sempre a

lei, emanada do Poder Legislativo, eleito pelo povo, diretamente para isso. O Judicirio
no tem legitimidade democrtica para criar o direito, j que o povo a ele no delegou tal
poder. Assim, como garantia constitucional de toda a coletividade, a Lei Maior,
originariamente, determinou que s aos comandos legais os cidados devem estar
vinculados, no sendo obrigado a ningum fazer ou deixar de fazer algo no previsto em
lei.
Determinando a interpretao obrigatria da lei e, muitas vezes, dando a ela
sentido alm do que est expressamente previsto, a smula vinculante torna-se uma
superlei, concentrando efeitos que nem a lei editada pelo Parlamento capaz de
produzir. A smula com efeito vinculante faz concentrar no Poder Judicirio poderes que
nem mesmo o Legislativo detm, j que este no pode impor interpretao obrigatria s
normas disciplinadoras das relaes humanas.
Nas palavras de Maria Helena Mallmann Sulzbach:
A possibilidade de edio de smula com efeito vinculante pelos tribunais
de cpula significa atribuir a esses competncia de cassao e afirmao
das normas, com evidente fragilizao do Poder Legislativo e, acima de
tudo, subtrao de sua prerrogativa formal de legislar. Trata-se, ao nosso
ver, de sucedneo judicirio de Medida Provisria e, portanto, mais uma
forma de usurpao das funes legislativas do Congresso Nacional. E
mais, sob o enfoque das conseqncias da edio de comando legislativo
compulsrio, ao qual o juiz se submete obrigatoriamente, h evidente
supresso do processo de renovao do direito atravs da jurisprudncia.
Suprimindo-se o princpio do livre convencimento do juiz, suprime-se
tambm uma das principais fontes desse processo que tem, em sua
origem o exerccio da advocacia, que fica restrito e limitado a requerer ao
Judicirio simplesmente a aplicao do enunciado vinculativo. Com o
engessamento do processo de renovao do direito fica a indagao: de
que realidade e em que fatos sociais dinmicos os tribunais de cpula iro
22
buscar inspirao para editar os seus comandos legislativos?

Resta inconteste que a adoo da smula vinculante produz um flagrante afronta

ao princpio da legalidade, uma vez que d aos Tribunais Superiores o poder de ditar o

21

MORAES, Alexandre de. Op. cit., p. 36.

22

SULZBACH, Maria Helena Mallmann. Efeito Vinculante: prs e contras. Revista Consulex, So Paulo, n. 3, mar. 1997.

14

direito aplicvel aos juzes e s partes processuais, sem que tal direito esteja previsto em
lei, regularmente editada pelo Poder Legislativo competente.
8 SOLUO PROPOSTA: A EFETIVAO DO CONTROLE DIFUSO DE
CONSTITUCIONALIDADE
Como se tem sustentado neste trabalho, a introduo da smula vinculante no
sistema jurdico brasileiro, da forma como est se dando, fere princpios processuais e
at mesmo constitucionais. Contudo, como no se pode ignorar a realidade que se
impe, qual seja, a adoo efetiva deste instituto jurdico, deve-se buscar solues que
minimizem os efeitos danosos que a introduo da smula com efeito vinculante
produzir.
Assim, na tentativa de adequar o instrumento jurdico em anlise ao sistema
constitucional h muito vigente, deve-se conceder aos juzes e Tribunais do pas o poder
de afastar a aplicao da smula no caso concreto, sob os mais diversos fundamentos.
Dessa forma, as instncias inferiores do Judicirio iro conservar o mnimo de seus
poderes e atribuies, mantendo o seu livre convencimento, na medida do necessrio,
conforme passar-se- a analisar.
sabido que a Constituio Federal consagrou um sistema misto de controle de
constitucionalidade, existindo no ordenamento jurdico brasileiro o controle concentrado,
de competncia exclusiva do Supremo Tribunal Federal, e o controle difuso, que pode ser
realizado por qualquer rgo judicante, no caso concreto. Assim, no Brasil, todos os
rgos investidos de jurisdio podem, no exame do caso especfico e gerando efeitos
apenas entre as partes envolvidas, declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo, afastando sua aplicabilidade.
Ora, qualquer magistrado do pas possui o poder de deixar de aplicar normas que
entenda inconstitucionais, nos casos de sua competncia. Nesse sentido, evidente que
h a possibilidade de determinado juiz ou Tribunal, ao aplicar a lei ao caso concreto,
entender coerente impugnao contra a smula vinculante, deixando de aplic-la, por
inconstitucional, de forma a afastar a incidncia do art. 103-A da Constituio Federal.
Segundo Lus Fernando Sgarbossa:
[...] Se em tal sistema, pode qualquer rgo regularmente investido de
jurisdio afastar a aplicao da lei, pedra angular do dito sistema, por
entend-la inconstitucional, por acaso no poder faz-lo com a
jurisprudncia gnero no qual se inserem as smulas -, em semelhante
hiptese, ainda que vinculantes? A resposta sim, eis que, quem pode o
23
mais, pode o menos.

V-se, assim, que mesmo as instncias inferiores do Judicirio brasileiro, no

exerccio de seu livre convencimento, tm o poder-dever de deixar de aplicar normas que
venham a entender por inconstitucionais, e que tal deciso tem plenas condies de
transitar em julgado, podendo vir a fazer justia no caso concreto.
Alm desta sada legal, caso o rgo judicante no considere inconstitucional a
Emenda n 45/04 ou o instituto da smula vinculante em si mesmo, poder vir a
entender inconstitucional o prprio teor de determinada smula. Trata-se de medida
perfeitamente vivel, tendo em vista o princpio do livre convencimento do juiz e sua
liberdade interpretativa.
Pode-se defender, ademais, a inaplicabilidade da smula por rgo do Poder
Judicirio, nos casos em que este, ao analisar o caso concreto para julgamento, esteja

23

SGARBOSSA, Lus Fernando; JENSEN, Geziela. A Emenda Constitucional n 45/04, a smula vinculante e o livre convencimento
motivado do magistrado. Um breve ensaio sobre hipteses de inaplicabilidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 708, 13 jun. 2005.
Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6884>. Acesso em: 7 nov. 2007.

15

convencido de que esto ausentes um ou mais pressupostos fticos ou jurdicos

essenciais aplicao de determinada smula.
fato que a EC n 45/04 no retirou dos rgos judicantes o controle difuso de
constitucionalidade, tampouco revogou o Princpio do Livre Convencimento. Estando
vigente o princpio de que o juiz livre para decidir a causa de acordo o seu
convencimento, depreende-se que indispensvel a existncia de identidade fticojurdica entre os precedentes que originaram a edio da smula e o caso sub judice,
cabendo ao magistrado analisar tal exigncia.
Destarte, verificando discordncia entre os fatos ou o direito aplicvel situao
que originou o litgio e os fatos ou o direito regente das situaes ensejadoras da smula,
de se declar-la inaplicvel.
Torna-se evidente que em tal situao, possui o rgo do Judicirio o direito ou
mesmo o dever de, fundamentadamente, afastar a aplicao da smula no caso
concreto, julgando o caso de acordo com o seu livre convencimento e utilizando as regras
usuais da hermenutica.
Esta uma sada que se entende vivel para se atribuir ao instituto da smula
vinculante o mnimo de coerncia e para adequ-lo, ainda que se forma forada, ao
sistema jurdico local.

9 CONSIDERAES FINAIS
Analisou-se aqui a incoerncia, para no dizer a inconstitucionalidade, de se adotar,
no Direito brasileiro, institutos jurdicos simplesmente transplantados de outro sistema.
Indiscutvel a incompatibilidade que a smula com efeitos vinculantes encontra com
inmeros institutos jurdicos, em prejuzo de todo o sistema nacional.
fato que as smulas, da forma como foram sempre utilizadas no direito ptrio,
prestam importantes servios ao Poder Judicirio. Elas sempre constituram indicativos
teis para os magistrados que, comumente, delas se utilizam nos deslindes que lhe so
submetidos, sendo, na prtica, j quase vinculantes, pela tendncia natural dos
magistrados em acompanhar os posicionamentos dos Tribunais Superiores. Sempre
foram raros os casos de rebeldia s smulas, o que demonstra o bom funcionamento do
sistema at ento.
Contudo, tornar a smula de observncia obrigatria que no parece
recomendvel, tendo em vista a incompatibilidade desta com diversos princpios j
consagrados no sistema jurdico nacional, alm dos prejuzos causados independncia
dos juzes para julgar de acordo com suas prprias convices.
No se questiona que a busca da soluo justa para cada processo inerente
democracia, que no pode ser abalada a pretexto do descongestionamento do Judicirio.
Celeridade na soluo dos conflitos, embora seja em regra benfica ao desenvolvimento
do processo, nem sempre corresponde s condies suficientes e necessrias para a
efetivao da justia, j que de nada vale garantir o rpido desenvolvimento do
processo, se no se permite s partes e aos juzes participao ampla e irrestrita na
construo do provimento e a confirmao do paradigma democrtico do Estado em que
eles esto inseridos.
Da surgem as razes para a defesa aqui sustentada. Como no se pode nadar
contra a correnteza, impende a utilizao de todos os esforos para adequar a smula
vinculante ao direito local, garantindo aos juzes o mnimo de independncia e de
liberdade na formao do seu convencimento. A sada para aqueles que no se
convencem da constitucionalidade desta espcie de smula encontra-se na efetivao do
importante instrumento de controle de constitucionalidade difusa, concentrado nas mos
de todos os magistrados e tribunais do pas.

16

Deve-se garantir aos rgos do Poder Judicirio a prerrogativa de afastar a

aplicao da smula no caso concreto, declarando inconstitucional o instituto em si
considerado ou o seu contedo. Dessa forma, as instncias inferiores do Judicirio iro
conservar o mnimo de seus poderes e atribuies, mantendo o seu livre convencimento,
na medida do necessrio.
10 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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17