UNIVERSIDAD DEL

CENTRO DEL BAJIO

FACULTAD DE DERECHO
MAESTRIA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
Y AMPARO

LA ORDEN DE APREHENSIN EN EL SISTEMA

PENAL ACUSATORIO

AMPARO EN MATERIA PENAL

P r e s e n t a:

LIC. RICARDO DANIEL MORENO LARA

Catedrtico: Lic. Orlando Gutirrez Meja

Celaya, Guanajuato.

Abril 2011

NDICE.
Introduccin.
Captulo 1
La Orden de Aprehensin en el Sistema Penal Acusatorio
1.1

Concepto de Aprehensin

1.2

Antecedentes histricos

1.2.1 Reforma Constitucional de 2008, respecto a la orden de aprehensin

11

1.3

14

La Orden de Aprehensin, conforme a la reforma constitucional

Conclusiones
Bibliografa

INTRODUCCIN
La inseguridad es un problema que aqueja de sobremanera en el mundo moderno,
especialmente en nuestro pas, en donde las premisas parecen ser la impunidad en
la comisin de delitos y la inhabilidad de la autoridad para combatirla.
Sin embargo, la inseguridad no justifica un actuar arbitrario de las autoridades, y en
atencin a uno de los principales derechos humanos, como lo es la libertad fsica,
ello motivo al Constituyente a establecer requisitos insoslayables para poder privar
de dicha libertad a las personas que presuntamente hayan cometido un ilcito.
Por lo tanto, el presente estudio, se pretende hacer un anlisis histrico de los
requisitos indispensables para poder emitir una orden de aprehensin para dilucidar
el porque de la ms reciente reforma constitucional en dicha materia y a su vez
hacer un anlisis comparativo de los beneficios y contras que podra tener dicha
reforma respecto a los derechos fundamentales.
Esperamos con optimismo, que la reforma cumpla con su propsito de mejorar la
administracin de justicia en materia penal, al sancionar efectivamente a los
infractores, se disminuya la carga innecesaria de trabajo de los juzgados y
ministerios pblicos y se privilegie la libertad psicomotora del individuo, esto en
atencin al ahora expreso principio de presuncin de inocencia.

Captulo 1

LA ORDEN DE APREHENSIN EN EL SISTEMA

PENAL ACUSATORIO
1.1.

CONCEPTO DE APREHENSIN

En primer lugar, me gustara citar lo que Lucitania Garca Ortiz, entiende por el
concepto de aprehensin, al manifestar:
La palabra aprehensin, proviene del latn aprehensio, derivado del verbo
apprehendere, cuyo significado en trminos generales es decir, tomar, prender, es
decir, el acto material de apoderarse de algo o de alguien.
Desde el punto de vista jurdico, se pude definir como la resolucin que emite por
escrito la autoridad judicial competente, en la que, con base en la peticin del
Ministerio Pblico al ejercer la accin penal por hechos considerados como delito
que las leyes sancionen con pena privativa de libertad, y satisfechos los requisitos
del artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, se
ordena la captura de una persona, para que sea puesta de inmediato a disposicin,
con el fin de que conozca el cargo que se le imputa y se sujete a un procedimiento
de ndole penal. 1
Por su parte, el ilustre tratadista Jos Ovalle Favella, seala:
En del derecho procesal penal mexicano se entiende por aprehensin el acto
material por medio del cual los agentes de la polica judicial prenden fsicamente a
1

Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Diccionario Histrico Judicial de Mxico: ideas e instituciones. Tomo
I. A-F. Ed. Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Mxico. 2010. p. 76.

una persona, en cumplimiento de una orden judicial de aprehensin, para ponerla a

disposicin del juzgador que haya emitido la orden.
A su vez, la Primera Sala del Mximo Tribunal Constitucional de nuestro pas ha
definido a la orden de aprehensin de la siguiente manera:
la orden de aprehensin es un acto que afecta a la persona, pues tiene por
efecto restringir de manera provisional su libertad personal o ambulatoria, con el
objeto de sujetarla a un proceso penal, el juzgador que la emita, tambin debe ser
legalmente competente para conocer del proceso penal que en su caso llegare a
instruirse por el o los delitos por los que la libra. 2
1.2.

ANTECEDENTES HISTORICOS

Dentro del texto original del artculo 16 de la Constitucin de 1917, respecto a la

orden de aprehensin. se estableci lo siguiente:
No podr librarse ninguna orden de aprehensin o detencin, sino por la
autoridad judicial, sin que preceda denuncia, acusacin o querella de un hecho
determinado que la ley castigue con pena corporal, y sin que estn apoyadas
aqullas por declaracin, bajo protesta, de persona digna de fe o por datos que
hagan probable la responsabilidad del inculpado,
De lo anteriormente expuesto, se deduce que para que procediera la orden de
aprehensin, era necesario que le precediera una denuncia, acusacin o querella
presentada ante el Ministerio Pblico, respecto a un hecho que la ley castigue con
pena corporal y que nicamente la autoridad judicial competente poda emitir dicha
orden, por lo que estaba prohibido realizar una aprehensin de oficio. Es decir, esta
2

Vid. Ejecutoria de la Contradiccin de tesis 436/2009. Entre las sustentadas por el Segundo Tribunal
Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito y el Primer Tribunal Colegiado del Vigsimo Cuarto Circuito.
Visible en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Julio de 2010, Tomo: XXXII,
Pgina: 187. Registro IUS: 2227.

garanta se traduce en la necesidad de satisfacer dos requisitos para librar una

orden de aprehensin; por una parte, que el hecho delictivo tenga sealada una
pena corporal y, por la otra, que haya denuncia, acusacin o querella referente a tal
hecho delictivo, por lo que el juez deber hacer un estudio de las circunstancias en
que el acto haya sido ejecutado, para dilucidar si la orden de captura puede
constituir o no violacin de garantas.
La tercera garanta que encontramos en la segunda parte de este artculo, que en
concurrencia con las anteriores condicionaba el libramiento de una orden de
aprehensin, a que la acusacin, querella o denuncia de hecho delictivo sancionado
con pena corporal, deba estar apoyada en una declaracin rendida por una
persona digna de fe, bajo protesta de decir verdad, o en otros datos que hagan
probable la responsabilidad del acusado. Esto significa, pues, que presuntivamente
existiera la responsabilidad del acusado, ya que la comprobacin del cuerpo del
delito es exigencia propia del juicio respectivo, sin embargo, el mandamiento de
captura deba contener el anlisis de los datos arrojados por la averiguacin previa
y expresar las razones que lo apoyan, esto es la debida fundamentacin y
motivacin del orden de aprehensin.
Al respecto, el maestro Ignacio Burgoa manifestaba: sino que son suficientes,
por una parte, indicios de la existencia del hecho delictuoso, y por la otra,
circunstancias que presuman la probable responsabilidad de la persona contra la
que se dirige el acto aprehensivo, aun cuando dicha responsabilidad se desvanezca
durante el juicio. 3
Ahora bien, el 3 de Septiembre de 1993, se public en el Diario Oficial de la
Federacin, una reforma al artculo 16 de la Carta Magna, concretamente en la
parte relativa a los requisitos de la orden de aprehensin al establecer:

Burgoa Orihuela, Ignacio. Las Garantas Individuales. 6. ed. Ed. Porra. Mxico. 1970. p. 600.

No podr librarse orden de aprehensin sino por la autoridad judicial y sin que
preceda denuncia, acusacin o querella de un hecho determinado que la ley seale
como delito, sancionado cuando menos con pena privativa de libertad y existan
datos que acrediten los elementos que integran el tipo penal y la probable
responsabilidad del indiciado.
Con dicha reforma, se busc aumentar la carga probatoria para poder emitir la
orden de aprehensin, ya que se exiga, la existencia de datos que acreditaran los
elementos del tipo penal, esto es que el Ministerio Pblico, tuviera plenamente
probada la configuracin de todos y cada uno de elementos del tipo penal y la
probable responsabilidad del indiciado, esto es que por elementos del tipo penal
debemos considerar el conjunto de elementos objetivos o externos que constituyen
la materialidad del delito, al acreditarse la existencia de los elementos que integran
la descripcin de la conducta o hecho delictuoso, as como los elementos
normativos y los elementos subjetivos especficos y por probable responsabilidad
del indiciado, se haca referencia a la inexistencia de las causas de ilicitud en la
comisin del delito. Lo anterior se corrobora con el texto de los artculos 122 y 168
del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, los cuales fueron reformados el da
10 de enero de 1994.
Al respecto, de dicha reforma constitucional y legal, el notable tratadista Jos Ovalle
Favella, al hacer diversos comentarios del artculo 16 de la Norma Fundamental,
manifiesta:
Las reformas constitucional y legal de 1993 y 1994 plantearon el grave problema
de que, al exigir que, desde se dictara la orden de aprehensin, estuvieran
acreditados todos los elementos que integran el tipo penal, prcticamente
convirtieron esta medida cautelar emitida al inicio del proceso penal, en una
verdadera sentencia de condena, con lo cual se obstruy la persecucin de los
delitos y se increment la impunidad y la inseguridad pblica. Al exigirse que desde
el inicio del proceso se acreditaran todos los elementos del tipo penal se dificultaba
4

excesivamente la expedicin de rdenes de aprehensin y se facilitaba la

impugnacin de cualquier orden de aprehensin (o auto de formal prisin) ante la
posible falta de cualquiera de los elementos sealados en los artculos 168 y 122,
que han quedado transcritos. Igualmente, si tales elementos deban quedar
acreditados desde el principio, prcticamente se vaciaba de contenido al proceso
penal, desplazando hacia la averiguacin previa la prueba de todos esos
elementos, y se dejaba sin ningn sentido practico a la presuncin de inocencia:
Cmo se podra presumir inocente a una persona respecto de la cual haban
quedado acreditados todos los elementos del tipo penal? 4
Por consecuencia de lo anterior, nuevamente el 8 de Marzo de 1999, se public en
el Diario Oficial de la Federacin, una reforma al numeral 16 Constitucional, tocante
a los requisitos de la orden de aprehensin, al establecer:
No podr librarse orden de aprehensin sino por la autoridad judicial y sin que
preceda denuncia o querella de un hecho que la ley seale como delito, sancionado
cuando menos con pena privativa de libertad y existan datos que acrediten el
cuerpo del delito y que hagan probable la responsabilidad del indiciado.
Con esta reforma se buscaba que el Ministerio Pblico acreditar plenamente el
cuerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado, con la existencia de
datos, por lo que era necesario que la representacin social compruebe plenamente
los elementos normativos, subjetivos y normativos del tipo penal.
Antes de continuar, me gustara citar lo que la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin, entiende por cuerpo del delito y probable responsabilidad, a la luz del texto
constitucional previamente citado, definindolos como:

Instituto de Investigaciones Jurdicas. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Comentada y
concordada. Tomo I. Artculos 1-29. 20. ed. Ed. Porra y Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico.
2009. pp. 333 y 334.

Conjunto de elementos objetivos o externos y, en su caso, normativos, que

constituyen la materialidad del hecho que concretamente la ley seala como delito,
es decir, es el conjunto de elementos que deben reunirse para que un hecho sea
considerado como delito. Su comprobacin constituye la base de todo proceso
penal, y sin ella no puede declararse la responsabilidad del inculpado, ni
imponrsele pena alguna. Adems, es importante sealar que el cuerpo del delito
se comprueba con la acreditacin de todas y cada una de las circunstancias que lo
caracterizan, de alguna manera que, al no estar probado algn requisito esencial,
es razonable concluir que no existe esa comprobacin
Por su parte, la probable responsabilidad de la persona se acredita cuando, de
los indicios existentes, se deduzca su participacin en el delito, su comisin dolosa
o culposa y no exista en favor del inculpado alguna excluyente de responsabilidad.5
No pasa por obstculo, que la Primera Sala del Ms Alto Tribunal del Pas, ha
manifestado que la plena acreditacin del cuerpo del delito hecho por parte del
Ministerio Pblico, constituye la comprobacin de la existencia de los indicios
necesarios para iniciar un proceso penal en contra del indiciado, y no la acreditacin
del delito mismo, ya que la acreditacin del mismo se realizar durante el respectivo
juicio y su estudio se realizar por parte del Juzgador, tal y como se corrobora en la
siguiente tesis aislada:
Registro IUS: 166039
Localizacin: Novena poca, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federacin y
su Gaceta, Tomo XXX, Noviembre de 2009, p. 400, aislada, Penal.
Nmero de tesis: 1a. CCIII/2009

Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Manual del Justiciable. Materia Penal. Ed. Suprema Corte de Justicia
de la Nacin. Mxico. 2003. pp. 9 a 11.

Rubro: ACREDITACIN DEL CUERPO DEL DELITO Y DEL DELITO EN S. SUS

DIFERENCIAS.
Texto: Conforme a los artculos 134 y 168 del Cdigo Federal de Procedimientos
Penales, en el ejercicio de la accin penal el Ministerio Pblico debe acreditar el
cuerpo del delito y la probable responsabilidad del inculpado, lo cual significa
que debe justificar por qu en la causa en cuestin se advierte la probable
existencia del conjunto de los elementos objetivos o externos que
constituyen la materialidad del hecho delictivo. As, el anlisis del cuerpo del
delito slo tiene un carcter presuntivo. El proceso no tendra sentido si se
considerara que la acreditacin del cuerpo del delito indica que, en definitiva, se ha
cometido un ilcito. Por tanto, durante el proceso -fase preparatoria para el dictado
de la sentencia- el juez cuenta con la facultad de revocar esa acreditacin prima
facie, esto es, el juzgador, al dictar el auto de trmino constitucional, y el Ministerio
Pblico, en el ejercicio de la accin penal, deben argumentar slidamente por qu,
prima facie, se acredita la comisin de determinado delito, analizando si se acredita
la tipicidad a partir de la reunin de sus elementos objetivos y normativos. Por su
parte, el estudio relativo a la acreditacin del delito comprende un estndar
probatorio mucho ms estricto, pues tal acreditacin -que slo puede darse
en sentencia definitiva- implica la corroboracin de que en los hechos existi
una conducta (accin u omisin) tpica, antijurdica y culpable. El principio de
presuncin de inocencia implica que el juzgador, al dictar el auto de trmino
constitucional, nicamente puede sealar la presencia de condiciones suficientes
para, en su caso, iniciar un proceso, pero no confirmar la actualizacin de un delito.
La verdad que pretende alcanzarse slo puede ser producto de un proceso
donde la vigencia de la garanta de defensa adecuada permite refutar las
pruebas aportadas por ambas partes. En efecto, antes del dictado de la
sentencia el inculpado debe considerarse inocente, por tanto, la emisin del auto de
trmino constitucional, en lo que se refiere a la acreditacin del cuerpo del delito, es
el acto que justifica que el Estado inicie un proceso contra una persona an
considerada inocente, y el propio acto tiene el objeto de dar seguridad jurdica al
7

inculpado, a fin de que conozca que el proceso iniciado en su contra tiene una
motivacin concreta, lo cual slo se logra a travs de los indicios que obran en el
momento, sin que tengan el carcter de prueba.
Precedentes: Amparo directo 9/2008. 12 de agosto de 2009. Mayora de cuatro
votos. Disidente: Sergio A. Valls Hernndez. Ponente: Jos Ramn Cosso Daz.
Secretario: Miguel Enrique Snchez Fras.
Sin embargo, la acreditacin del cuerpo del delito, esto es, de los elementos
objetivos y/o normativos del delito, por parte del Ministerio Pblico, no es suficiente
ya que tambin debe demostrar la probable responsabilidad del indiciado,
pudindose entenderse como tal, los componentes de la responsabilidad penal
como son antijuridicidad y culpabilidad, elementos que debern estudiarse a ttulo
de probable en las rdenes de aprehensin que la autoridad judicial emita, siendo
que la acreditacin de la plena responsabilidad es materia del juicio penal, lo que se
acredita con el siguiente criterio emitido por los Tribunales Federales:
Registro IUS: 180567
Localizacin: Novena poca, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial
de la Federacin y su Gaceta, Tomo XX, Septiembre de 2004, p. 1823, aislada,
Penal.
Nmero de tesis: I.7o.P.56 P
Rubro: ORDEN DE APREHENSIN O AUTO DE FORMAL PRISIN. EN MATERIA
FEDERAL ES INNECESARIA LA PRUEBA PLENA DE LOS ELEMENTOS
SUBJETIVOS DEL TIPO.
Texto: De la interpretacin sistemtica del contenido del artculo 168 del Cdigo
Federal de Procedimientos Penales, se advierte que es al agente del Ministerio
Pblico a quien le corresponde acreditar el cuerpo del delito y la probable
8

responsabilidad del indiciado como base del ejercicio de la accin penal,

mientras que a la autoridad judicial corresponde examinar si ambos
requisitos estn acreditados en autos, en el entendido de que por cuerpo del
delito se entiende el conjunto de elementos objetivos o externos que constituyen la
materialidad del hecho que la ley seale como delito; de donde se colige que para
el dictado de una orden de aprehensin o auto de formal prisin, para acreditar el
cuerpo del delito slo se requiere la demostracin plena de los elementos objetivos,
materiales o externos y, en determinados casos, cuando la conducta tpica lo
requiera, los normativos; sin embargo, al ser imperativo constitucional el que la
responsabilidad penal se encuentra acreditada de manera probada, en ese
mismo grado deber acreditarse el aspecto subjetivo del delito.
SPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER
CIRCUITO.
Precedentes: Amparo en revisin 787/2004. 14 de mayo de 2004. Unanimidad de
votos. Ponente: Alfredo Murgua Cmara. Secretaria: Elisa Macrina lvarez Castro.
Vase: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tomo
XVI, octubre de 2002, pgina 1414, tesis I.5o.P.23 P, de rubro: "ORDEN DE
APREHENSIN. PARA SU DICTADO DEBEN ANALIZARSE LOS ELEMENTOS
SUBJETIVOS

ESPECFICOS

CUANDO

LA

DESCRIPCIN

TPICA

LOS

CONTEMPLE EN EL CDIGO PENAL FEDERAL."

No obstante, las interpretaciones jurisprudenciales arriba citadas, al Ministerio
Pblico se le dificultaba obtener los datos necesarios para acreditar el cuerpo del
delito y la probable responsabilidad, aunado al hecho de que los juzgadores
nicamente calificaban los datos de prueba, obtenidos por el Ministerio Pblico
como si fuesen prueba rendida ante ellos, y por lo tanto le concedan pleno valor
probatorio a las actuaciones del representante social, esto en virtud a una
interpretacin equivoca de lo dispuesto por los artculos 132 del Cdigo Federal de
9

Procedimientos Penales y 124 de Cdigo de Procedimientos Penales para el

Estado de Guanajuato, que remitan al ttulo de pruebas respecto a la practica de
diligencias probatorias, no obstante que ambos Cdigos imponan la obligacin al
juzgador de utilizar un mtodo de sana critica para valorar las pruebas conjugado
con el valor probatorio del cual gozaban algunas pruebas, dicho mtodo consiste en
que conforme a naturaleza de los hechos y el enlace lgico y natural, ms o menos
necesario que exista entre la verdad conocida y la que se busca, el juzgador
apreciar en conciencia el valor de los medios de pruebas obtenidos durante la
averiguacin previa, al durante esa etapa meros indicios.
Adems se dejaba en un estado precario de defensa al inculpado, ya que como ya
se dijo, todas los datos obtenidos de las diligencias probatorias llevadas a cabo por
el Ministerio Pblico, eran consideradas por Juzgador como pruebas, resultando
que era muy difcil para el indiciado el poder controvertirlas dentro de la etapa de
juicio penal.
Por lo tanto, la dificultad para el Ministerio Pblico para acreditar el cuerpo del delito
y de la probable responsabilidad, tenan por consecuencia que las averiguaciones
previas quedaban no llegaban a consignacin, ni mucho menos a etapa de juicio o
de sentencia, trayendo por consecuencia la impunidad, y en los casos en que se
llegar a la etapa de juicio, no era ms que una convalidacin del Juzgador de las
actuaciones del Ministerio Pblico llevadas a cabo en la Averiguacin Previa,
procediendo a condenar al indiciado sin una verdadera oportunidad de defensa.
No obstante, lo anteriormente expuesto, y en opinin de quien realiza este ensayo,
la verdadera dificultad del Ministerio Pblico para acreditar el cuerpo del delito y la
probable responsabilidad, radica en el desconocimiento que tiene el personal del
Ministerio Pblico de la teora del delito, aunado al hecho de que el Ministerio
Pblico se convirti en un mero receptor de pruebas en lugar de cumplir su funcin
investigadora y la pereza de los rganos jurisdiccionales al confirmar sin estudio
alguno las diligencias probatorias del representante social, sin hacer una critica a las
10

mismas, ni hacer un enlace lgico de los indicios que lleve a un razonamiento

mediante el cual se pueda tener por plenamente probada la responsabilidad de un
individuo.
1.2.1. REFORMA CONSTITUCIONAL DE 2008, RESPECTO A LA ORDEN DE
APREHENSIN

El 9 de marzo de 2007, el titular del Poder Ejecutivo federal present una iniciativa
en el Senado, mediante la cual se pretendi reformar diversos artculos de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de seguridad y
justicia, aprobndose por la Cmara de Diputados, el da 12 de diciembre de 2007
y aprobndose el da 13 siguiente, por la de Senadores,

exponindose entre los

exposicin de motivos, respecto a la orden de aprehensin, lo siguiente:

ARTCULO 16:
Orden de aprehensin.
No obstante que se mantienen los requisitos constitucionales de que una orden de
aprehensin debe ser emitida por una autoridad judicial y que le debe preceder una
denuncia o querella por la comisin de un hecho considerado como delito, se
pretende que para que dicha autoridad, libre una orden de aprensin contra alguna
persona, slo basten datos probatorios de su probable participacin o comisin de
delitos, reduciendo significativamente la importancia de la carga probatoria exigida
para el Ministerio Pblico en cuanto a la fundamentacion y motivacin, cuando
solicita dicha orden, actualmente tal cual lo menciona el texto constitucional es
necesario que existan datos que acrediten el cuerpo del delito que hagan probable
la responsabilidad del indiciado. 7

6
7

Vid. Carbonell, Miguel. Los Juicios Orales en Mxico. Ed. Porra. Mxico. 2010. p. 15.
Vid. Anlisis del dictamen de la reforma constitucional en materia penal presentado en cmara de diputados.
Visible en: www.diputados.gob.mx/cedia/sia/spi/SPI-ISS-04-08.pdf.

11

Tocante a este punto, la propuesta del Ejecutivo Federal, fue aceptada, por ambas
cmaras, y por lo tanto, el 18 de Junio de 2008, entre las diversas reformas
constitucionales, se modific el artculo 16 Constitucional, respecto a los requisitos
de la orden de aprehensin, quedando de la siguiente manera:
No podr librarse orden de aprehensin sino por la autoridad judicial y sin que
preceda denuncia o querella de un hecho que la ley seale como delito, sancionado
con pena privativa de libertad y obren datos que establezcan que se ha cometido
ese hecho y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometi o particip en
su comisin.
De lo anteriormente transcrito y lo expuesto en el anlisis de la cmara de
diputados, nos lleva a pensar que existi una rebaja en el estndar probatorio de los
requisitos que debe acreditar el Ministerio Pblico para solicitar se gire orden de
aprehensin, ya que posiblemente la expresin un hecho que la ley seale como
delito corresponde con el dao efectivamente causado. Esto es basta la mera
produccin de un hecho que cause un dao a un bien jurdico tutelado de una
persona para considerar la responsabilidad penal de un sujeto, con independencia
del dolo o culpa con la que se condujo.
Esto es que, no obstante el principio de presuncin de inocencia, bastara la
responsabilidad objetiva de un sujeto para que respondiera penalmente por un
hecho ilcito, sin considerar los elementos subjetivos en la produccin del delito.
Al respecto, Rubn Quintino Zepeda, expresa su preocupacin, en el sentido
anteriormente expuesto, al manifestar:
Entonces la expresin hecho se asocia con la idea de un nivel probatorio
razonable, en el que basten la existencia de datos probatorios relativos al hecho
que la ley seale como delito.
12

Pero si nivel probatorio razonable se distingue del aumento de la exigencia

probatoria con que se asocia la figura de los elementos del tipo penal, entonces,
es vlido afirmar que: la expresin hecho se ve reducida al mero resultado tpico. 8
El notable procesalista Jos Ovalle Favella, expresa su preocupacin, por o que
debe entenderse por el trmino datos y la probabilidad de que el indiciado cometi
el delito, al sealar:
Esta modificacin lleva al artculo 16 al extremo contrario de la garanta de cuerpo
del delito o de los elementos del tipo penal, que ofrecan la certeza jurdica de que
no poda dictarse la orden judicial de aprehensin, sin que existieran pruebas que
acreditaran la existencia del cuerpo del delito o de los elementos del tipo penal, y
que adems hicieran probable la responsabilidad del indiciado. El texto reformado
ya no exige pruebas que acrediten tales conceptos, sino simplemente datos que
establezcan que se ha cometido el hecho que la ley seale como delito y que
exista la probabilidad de que el indiciado lo cometi o particip en su comisin.
Cules pueden ser esos datos? Qu es lo que deben establecer del hecho
sealado por la ley como delito? El texto reformado no ofrece respuestas a estas
preguntas, por lo que tales respuestas tendrn que ser dadas por cada uno de los
33 cdigos procesales penales y por la jurisprudencia de la Suprema Corte de
Justicia y de los tribunales colegiados de circuito. Por otra parte, entre la probable
responsabilidad que previa el artculo 16 constitucional y el que exista la
probabilidad de que el indiciado lo cometi o particip en su comisin, hay una
diferencia lgica fundamental, pues para acreditar la probable responsabilidad del
indiciado se requiere aportar pruebas que permitan deducir que tal indiciado
particip responsablemente en la comisin del delito, en cambio, establecer que
exista la probabilidad de que el indiciado cometi el delito no hace referencia a
ninguna prueba sino a una simple probabilidad lgica. 9

Quintino Zepeda, Rubn. La Orden de Aprehensin y el Auto de Vinculacin al Proceso. Coleccin Serie de
Debates de Derecho Penal. 1. Ed. Ubijus. Mxico. 2008. p. 21.
Instituto de Investigaciones Jurdicas. Op. Cit. p. 335.

13

1.3.

LA

ORDEN

DE

APREHENSIN

CONFORME

LA

REFORMA

CONSTITUCIONAL
En primer lugar, me gustara que dilucidramos lo que debemos entender con el
concepto obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho, al respecto
cit lo que la Real Academia de la Lengua Espaola, define por obrar y datos, al
sealar, lo siguiente:
obrar.
(Del lat. operri).
1. tr. Hacer algo, trabajar en ello.
2. tr. Ejecutar o practicar algo no material.
3. tr. Construir, edificar, hacer una obra.
4. intr. Dicho de una cosa: Causar, producir o hacer efecto.
5. intr. Evacuar el vientre, defecar.
6. intr. Dicho de una cosa: Existir en sitio determinado. El expediente obra en
poder del fiscal.
dato.
(Del lat. datum, lo que se da).
1. m. Antecedente necesario para llegar al conocimiento exacto de algo o para
deducir las consecuencias legtimas de un hecho.
2. m. Documento, testimonio, fundamento.
3. m. Inform. Informacin dispuesta de manera adecuada para su tratamiento por
un ordenador. 10
De las anteriores acepciones, podemos decir que en nuestra materia de estudio, la
sexta corresponde a lo que debemos entender por obrar y la primera es relativa a
dato. De lo anterior, se colige, que conforme a los requisitos de la orden de
10

10 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola. Visible en: www.rae.es

14

aprehensin, conforme a la reforma constitucional, los datos deben tener una

existencia comprobable sobre hechos no percibidos directamente, para poder
llevarnos a la conclusin de que un determinado hecho o conducta ha ocurrido.
Dicha consideracin es similar a lo que debe entenderse por indicio, valor de la
mayora de las pruebas dentro de nuestro sistema procesal penal, siendo que
referido concepto es definido por la Real Academia de la Lengua Espaola, como:
fenmeno que permite conocer o inferir la existencia del otro no percibido.
Antes de continuar, es importante sealar lo que debe entenderse por prueba, la
cual es definida como: Las pruebas son los medios idneos para producir un
estado de certidumbre en la mente del juzgador, respecto a la existencia o
inexistencia de un hecho o la verdad o falsedad de una proposicin. 11 A su vez, los
medios de prueba, se conciben como: los instrumentos objetos o cosas y las
conductas humanas- con los cuales se trata de lograr dicho cercioramiento. 12
De lo expuesto, se concluye que el indicio es un rastro o huella que qued grabado
en los instrumentos probatorios (cosa, persona o documento) que intervinieron o se
encontraban presentes durante la ocurrencia del hecho o conducta desconocida
que se pretende probar.
Al respecto, Carlos F. Nataren Nandayapa y Beatriz Eugenia Ramrez Saavedra,
manifiestan que las pruebas clasificadas de acuerdo a su suficiencia o no para
demostrar una proposicin fctica, pueden ser plenas e indiciarias, manifestando
respecto a las segundas lo posterior:
necesita ser relacionada con otras pruebas concordantes para acreditar una
proposicin fctica. 13
11

12

13

Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Manual del Justiciable. Teora General del Proceso. Ed. Suprema
Corte de Justicia de la Nacin. Mxico. 2003. p. 33.
Instituto de Investigaciones Jurdicas. Diccionario Jurdico Mexicano. P-Z. Ed. Histrica. Ed. Porra y
Universidad Autnoma de Mxico. Mxico. 2009. p. 3123.
Nataren Nandayapa, Carlos F. y Ramrez Saavedra, Beatriz Eugenia. Introduccin a la prueba en el nuevo
proceso penal acusatorio. Coleccin Serie de Debates de Derecho Penal. 2. Ed. Ubijus. Mxico. 2009. p. 30.

15

Esto que, conforme al nuevo texto constitucional, el dato, es un indicio, el cual

consiste en la referencia al contenido de un determinado instrumento de prueba an
no desahogado ante el juez, que debe ser valorado por esa autoridad como idneo,
pertinente y, en conjunto con otros, suficiente para establecer razonablemente (con
apego a la sana critica14) la existencia de un hecho que la ley califique como delito y
la probable participacin en l del imputado.
Es claro que los indicios considerados en lo individual tienen tan solo un significado
parcial, por lo cual se requiere un anlisis en su conjunto, ver como se relaciona el
significado de cada una con el de las otras e integrarlos todos, ya que solo cuando
se integra con un todo puede tener un significado especifico, es decir que quieren
decir la conjuncin de todos esos datos en funcin a lo ocurrido, en este caso con la
posible comisin de un hecho que la ley seale como delictuoso.
Dichos razonamientos parecen ser compartidos por el legislador del Estado de
Guanajuato, al establecer, en el Ley de Proceso Penal para el Estado de
Guanajuato, lo siguiente:
ARTCULO 271. El juez, a solicitud del Ministerio Pblico, puede ordenar la
aprehensin de una persona cuando se haya presentado denuncia o querella de un
hecho que la ley seale como delito, sancionado con pena privativa de libertad y
obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho y que existe la
probabilidad de que el inculpado lo cometi o particip en su comisin.
Se entender que existe un hecho delictivo, cuando los datos de prueba revelen
razonablemente los elementos descritos en el tipo penal.
Es por ello que, la investigacin que realiza el Ministerio Pblico, como actividad
preprocesal, es la revisin de vestigios o huellas grabadas sobre los medios
14

Es un sistema de libre valoracin de pruebas, sujeto a la racionalidad jurdica y a lo que sealan las normas
de la experiencia.

16

probatorios durante la realizacin de los hechos que se ahora se desean acreditar,

para llegar a un descubrimiento, consistente en la formulacin de un juicio hipottico
que permita sentar cierta conclusin, cuya verdad o falsedad deber ser verificada
por el juzgador, sin que dichos datos constituyan pruebas, ya que su desahogo y
valoracin sern parte del proceso penal, permitiendo una verdadera oportuna de
defensa al indiciado, al poder ofrecer pruebas y controvertir las ofrecidas por el
Ministerio Pblico.
Respecto a los beneficios que tiene el que solo obren datos para solicitar la orden
aprehensin, en relacin el principio de presuncin de inocencia y la excepcin de
la procedencia de la prisin preventiva, Miguel Carbonell, seala:
En ese caso la orden de aprehensin librada con los requisitos laxos no tendra
ms efecto que presentar a una persona ante un juez, a efecto de informarle de la
acusacin en su contra y darle una oportunidad completa de defensa ante la
autoridad judicial, encargada en un primer momento sobre todo de vigilar que se le
causen las menores molestias posibles a lo largo del procedimiento.
Por ultimo, felicitaremos al legislador estatal, por su acierto, al establecer que es
necesario acreditar razonablemente los elementos del tipo penal, porque en el
concepto de elementos del tipo penal se incluyen tambin los elementos subjetivos,
por lo que se deber considerar que se actualizan la antijuricidad y la culpabilidad a
efecto de poder emitir una orden de aprehensin y que es necesario que los datos,
no son simples, sino son datos de prueba y por tanto indicios que deben ser
analizados en su conjunto para poder acreditar que presuntivamente una persona
es responsable de un delito, teniendo una verdadera oportunidad de defensa
durante la sustanciacin del juicio.

17

CONCLUSIONES
1. La Aprehensin, constituye un acto de Ministerio Pblico que restringe la
libertad personal al detener a una persona y ponerla a disposicin de un juez
esto en virtud de la existencia de elementos probatorios que presuman la
participacin de aquella en la comisin de un hecho considerado como delito.
2. Histricamente, el rgimen constitucional de la orden de aprehensin
contenida en el artculo 16 Constitucional, ha variado en cuanto a la carga
probatoria que debe acreditar el Ministerio Pblico, para solicitar la orden de
aprehensin, establecindose en primer lugar que eran necesario solo
indicios para acreditar la participacin de un sujeto en la comisin de un
delito, sin embargo con las reformas de 1993 y 1999, la carga probatoria del
Ministerio Pblico aument considerablemente al exigir tener debidamente
acreditados los elementos objetivos y normativos del tipo penal, para
posteriormente solicitar la acreditacin de los elementos subjetivos del tipo.
3. Lo anterior, tuvo por consecuencia un aumento en la impunidad, en virtud de
la ineptitud del Ministerio Pblico para demostrar durante la etapa de
averiguacin previa, la existencia de datos que acreditaran el cuerpo del
delito y la probable responsabilidad, ya que era muy sencillo impugnar las
ordenes de aprehensin por la indebida integracin de las averiguaciones.
Asimismo, contribuy a presumir la culpabilidad del indiciado, ya que durante
la etapa de juicio, el juzgador nicamente convalidaba las actuaciones del
Ministerio Pblico realizadas durante la etapa investigadora, poniendo al
indiciado en una difcil situacin para poder ofrecer pruebas y contradecir las
del Ministerio Pblico.

4. Con la reforma constitucional de 2008, aparentemente se busc que el

Ministerio Pblico nicamente acreditara la existencia de datos que derivaran
en una responsabilidad objetiva del indiciado, para que le bastara solicitar
una orden de aprehensin, esto en virtud a lo expuesto por la exposicin de
motivos y el texto literal del artculo 16, con la salvedad que hizo el
Constituyente de que a la legislacin secundaria le correspondera definir el
concepto de obren datos.
5. El concepto obren datos implica la existencia de indicios que lleven al
conocimiento de un hecho no conocido pero que dejo huella en el mundo
real, ya sea en objetos o sujetos, lo que lleva por consecuencia que si bien
las actuaciones del Ministerio Pblico no son pruebas en s mismas, si tienen
por consecuencia que el Ministerio Pblico haga una conjuncin de los
indicios y genere un juicio hipottico a efecto de acreditar la probable
comisin en la participacin en un delito por parte de sujeto que se presumir
inocente hasta el momento que sea declarado culpable por la autoridad
judicial, cuando ante ella se hayan rendido las pruebas necesarias para
acreditar plenamente la participacin del sujeto en la comisin de un hecho
delictuoso.
6. El legislador estatal, acert al establecer que era necesario acreditar
razonablemente los elementos del tipo penal, para solicitar la orden de
aprehensin, lo que lleva al Ministerio Pblico a acreditar los elementos
objetivos, subjetivos y normativos del delito para presumir la posible
participacin de un sujeto en la comisin de un delito.

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Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola. Visible en: www.rae.es
Semanario Judicial de la Federacin.