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I
El Proceso Penal es una estructura dinámica, funcional, institucional, útil, secuencial, integradora,
protectora, valorativa, decisoria y necesaria; la cual tiene como fines : limitar el poder punitivo
estatal; hacer respetar los principios de legalidad[1], de responsabilidad subjetiva (la pena
requiere de la responsabilidad penal de la persona, en consecuencia de su acción u omisión
voluntaria, consentida o silenciosa sea de naturaleza dolosa o culposa - Art. VII del Titulo
Preliminar del C.P.), de orientación de la pena privativa de libertad a la socialización del sujeto (la
pena privativa de libertad se conduce hacia la rehabilitación, reeducación , resociabilización y
reincorporación del penado a la sociedad - Art. IX del Titulo Preliminar del C.P - Art. 139 inc.22 de
Constitución Política), de presunción de inocencia (llamado también indubio pro reo - se presume
inocente mientras no se compruebe su culpabilidad - Art.III del Título Preliminar del C.P.P ), de
proporcionalidad de la pena (la gravedad de la pena tiene que ser proporcional a la gravedad de
hecho cometido - Art. VIII del Titulo Preliminar del C.P.) , de culpabilidad (o también llamado de
Responsabilidad - Art. VII del Titulo Preliminar del C.P.), de no ser condenado en ausencia (el
procesado ausente puede ser acusado, pero no se le juzgará - Art. 139 inc. 12 de la Constitución
Política), de ser oído por un tribunal imparcial e independiente (Art. 139 inc.3 de la Constitución
Política), de no ser privado de derecho de defensa en ningún estado del proceso (Art. 139 inc.14
de la Constitución Política), de ser informado inmediatamente y por escrito de las causas de su
detención (Art. 139 inc.15 de la Constitución Política), pluralidad de instancia (Art. 139 inc. 6 de la
Constitución Política), de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley (en tal
caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario - Art. 139
inc.8 de la Constitución Política), de inaplicabilidad por analogía de la ley pena y de las normas
que restringan derechos (Art. 139 inc.9 de la Constitución Política), de no ser penado sin proceso
judicial (Art. 139 inc.10 de la Constitución Política), de la aplicación de la ley más favorable al
procesado en caso de duda o de conflictos entre leyes penales (puede surgir de la despenalización
de las penas o de los beneficios procesales, penitenciarios o legales - Art. 139 inc.11 de la
Constitución Política), de gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para
las personas de escasos recursos (Art. 139 inc.16 de la Constitución Política); de dar un sentido y
alcances a la interpretación de la norma jurídico penal a través de la jurisprudencia o la costumbre
judicial (Art. 139 inc.8 de la Constitución Política); investigar el delito y determinar los motivos,
móviles, responsables y sus penas; otorgar beneficios por colaboración con la justicia, por
confesión sincera y espontanea, por no existir peligro de fuga, no tener antecedentes penales,
policiales y judiciales; se busca la celeridad y eficacia de los actos procesales, la eliminación de
obstáculos dilatorios, la economía procesal, la seguridad de las partes, la gratuidad, el debido
proceso y la audiencia debida etc.
Asimismo, la norma jurídico penal se entenderá como aquella "regla de conducta, que en un
determinado tiempo y lugar, teniendo en cuenta los valores predeterminados - según la cultura-,
señala la obligación de hacer o no hacer algo, cuyo fin es el cumplimiento de un precepto legal - la
ley-.[2] Cabe agregar que la definición, contenido, alcances y sentidos de la norma jurídico penal,
los puede dar el legislador, los jueces o el tribunal o los doctrinarios. Muchas veces se persigue o
etiqueta[3] a personas equivocadas, sea por su modo de vida, religión, raza, sexo, tendencia
política, contexto social..., esto se debe al poder de definición, decisión y ejecución que tienen
estos grupos sociales o autoridades políticas, legislativas o judiciales.
El problema se debe a que las leyes, sus mecanismos, contenido, sentido y alcances son dados
por los individuos o grupos con poder de definición, el cual puede ser de manera natural,
adquirida o delegada.
Sobre esto último, el tratadista clásico penal Jeremy Bentham señala que "La ley representa una
expectativa. El público quedará satisfecho si la decisión del juez se ajusta a esa expectativa; si la
contraría, se habrá establecido un principio de seguridad y, en casos importantes, una alarma
proporcional"[4]
La Prueba Penal
Ahora nos preguntamos, ¿qué es la prueba penal? es aquel instrumento que permite "probar" la
existencia o inexistencia de un hecho delictivo, la cual nos llevará a esclarecer, ampliar, deducir,
percibir, persuadir, representar y ratificar las investigaciones en base a la experiencia natural,
adquirida o prestada. Asimismo debemos señalar que existen ciertos límites a la exposición de
pruebas, es decir, que quien adquiera o acceda a elementos de prueba, violando los derechos
fundamentales consagrados en la Constitución Política no podrán ser valorados por el Juez.[5]
Las actuaciones deberán giran alrededor de los hechos incriminativos o inculpativos. De quien o
quienes inicien la investigación tendrán que utilizar el hecho delictual y sus conocimientos
técnicos, científicos, artísticos y naturales para encontrar, determinar, demostrar, inferir y
persuadir el denominado hecho probatorio. "Por tanto, toda decisión fundada en una prueba actúa
por vía de conclusión: dado tal hecho, se llega a la conclusión de la existencia de tal otro" [6]
Los sentidos visuales, auditivos, táctiles, olfativos y gustativos juegan un rol preponderante para
justificar y fundamentar los argumentos detallados y expuestos ante la autoridad competente. Un
caso sería la diligencia de levantamiento de cadáver, en donde se utiliza los algunos sentidos
como : el olfato en relación a putrefacción, la vista en cuanto a la rigidez cadavérica, el tacto en
relación al enfriamiento etc.
La modernidad nos lleva a considerar a las fotos, cintas cinematográficas radiografías,
microformas tanto en la modalidad de microfilm como en la modalidad de soportes informáticos,
reproducciones de audio o video, la telemática en general etc. como pruebas las cuales son
posibles actuar en un proceso.
Pasaré a mencionar de manera breve el tratamiento de cada sistema procesal penal sobre la
reconstrucción de los hechos :
Sistema Acusatorio
Las partes pueden cuestionar los medios probatorios y ponerlos a discusión y deliberación. Es aquí
donde el juez interviene pidiendo la repetición del hecho principal o la demostración de los hechos
incriminatorios, a fin de que esta luego evolucione y se transforme en un hecho probatorio. El juez
deberá limitarse a recoger los hechos, comprobarlos, darles un orden preferencial, y proponer
vinculaciones y situaciones respecto a los sujetos procesales de acuerdo a ley o costumbre
judicial. Asimismo el juez es totalmente libre para valorar, actuar, apreciar e interpretar la prueba
En el sistema procesal acusatorio, se maneja tanto las diligencias de inspección ocular, revisión,
inspección judicial, peritajes y la reconstrucción de los hechos-.
Sistema Inquisitivo
La reconstrucción de los hechos sufre alteraciones sustanciales, el juzgador no busca la
reconstruir los hechos sino la reprochabilidad de la conducta delictual. Aquí se fija las condiciones
que debe reunir toda prueba para que sea conducente, útil, eficaz y válida.
Sistema Mixto
Aquí la mencionada diligencia puede ser reclamada o solicitada de oficio o de parte. La diligencia
se efectúa de manera oral y escrita. En este sistema procesal prima, los siguientes principios
rectores: de contradicción, de inocencia, publicidad, oralidad del juicio, igualdad procesal, prueba
convencional y no convencional, pluralidad de instancia, revisibilidad de los fallos, juez natural,
libre determinación de los alcances interpretativos en la valoración de las pruebas. La valoración
de la prueba puede estar sujeta a la sana crítica racional o a específicas pautas legales.
Concordancias:
Código Procesal Penal: Art. 69[19] , Art. 80 [20], Art. 91[21], 92[22] , 93[23], 95[24],
97[25],98[26], 99[27] 106[28], 107[29], 110[30], 111[31], 112[32], 119[33]124[34], 125[35],
126,[36] 127[37], 128[38].
Código de Procedimientos Penales. Art. 72 (Modificado por el art. 1 de la Ley Nro. 24388 de 5-12-
85)[39], Art. 73 [40], Art.91(Modificado por el art.107 del D.L. Nro.52 de 16-3-81)[41],
Art.92[42], Art.128[43],Art.130[44], Art.136 (Modificado por el art. 1 de la Ley Nro. 24388 de 5-
12-85)[45] Art. 170[46], Art. 171[47].
Ley Orgánica del Ministerio Público. Art. 9[48], Art.94[49],
Ley Orgánica del Poder Judicial. Art.264[50], 266[51]
Código de Justicia Militar. Art. 505[52]
En la República de Argentina lo encontramos en "art.223, Cód. de Córdoba; art. 221, Cód. Proc.
Penal de la Nación; art.221, Cód. de Entre Ríos; art. 214, Cód. de Santa Fe; art. 225, Cód. de
Mendoza etcétera)."[53] En la República de Chile no encontramos la reconstrucción de los hechos,
pero si la figura de inspección personal del juez regulada en los artículos 474, 475 y 476 del
Código de Procedimiento Penal[54]
La inspección o también llamada inspección ocular puede ser Judicial o Fiscal, es un medio de
prueba que le permite apreciar, observar y describir lugares y personas; adquirir y conservar los
vestigios o pruebas materiales.
"La inspección debe ser llevada a cabo por el Fiscal en forma minuciosa y está facultado para
recoger los objetos que sean útiles a la investigación; incluso, con resolución confirmatoria del
juez, puede retener objetos de valor aunque no constituya instrumento o efecto del delito"[55]
Esto es la denominada inspección ocular o inspección fiscal, la cual es considera con un medio de
prueba indirecto.
"El juez toma contacto personal e inmediato con el delito, reconociendo el lugar donde se verificó,
constatando las huellas y vestigios dejados por quién lo realizó, es decir comprueba los elementos
objetivos del delito. La inspección debe practicarse a la brevedad posible para que no desaparezca
las huellas del delito."[56] Esto es la denominada inspección judicial, la cual es " Es un medio de
prueba de eficacia excepcional, ya que consiste en el examen o reconocimiento que hace el juez,
el tribunal o el magistrado en que éste delegue tal labor, en compañía de las partes, testigos y
peritos, para observar directamente el lugar en que produjo un hecho o el estado de la cosa
litigiosa o controvertida, para después juzgar con mayores elementos de juicio"[57]
El Código de Procedimiento Penales otorga facultades al Juez para realizar la Inspección con la
asistencia del Fiscal, a distinción del Código Procesal Penal que le otorga al Fiscal la inspección y
revisión de manera oficiosa de los lugares, cosas y personas.
Hace algunos años, cuando no se efectuaba la diligencia de Inspección Ocular, esta era reemplaza
por la de reconstrucción de los hechos, "con la exigencia de que el acta final se indique todo
aquello que debió ser objeto de inspección ocular, como es precisar el lugar donde ocurrieron los
hechos, la ubicación de las personas, las huellas que puedan recibirse, los vestigios que aún
perduren, etc. Si la Inspección Ocular se ha realizado con anterioridad, la reconstrucción se
limitará a repetir la forma como ocurrieron los hechos, colocando a los actores en el lugar que les
corresponde y viendo cómo procedieron"[58]
La relación sustancial entre estas diligencias la encontramos en el tiempo, modo y forma de como
se efectúa la observación del escenario del desarrollo del delito; mientras que la inspección
observa, describe y transcribe, la reconstrucción observa, describe, reconstruye, comprueba,
infiere, y transcribe los hechos. Aparentemente la diligencia de reconstrucción de los hechos
contiene a la de inspección, pero cada una de estas tiene tareas diferenciadas.
La diligencia de revisión tiene por objeto comprobar huellas y otros efectos materiales que el
delito haya dejado en los lugares, cosas o en las personas. Si fuera en el cuerpo de una persona o
ámbito personal esta deberá hacerse respetando el pudor y las consecuencias psicológicas o
morales que pudiera ocasionar en terceros. La relación sustancial vendría a ser que dentro de la
reconstrucción de los hechos se podrá corroborar, buscar o encontrar y revisar nuevas huellas o
efectos materiales según las declaraciones del inculpado, los testigos o la víctima.
Por otro lado la diligencia de Peritación servirá para explicar, esclarecer, describir e ilustrar sobre
hechos, conocimientos, fenómenos y efectos especiales. Asimismo el perito de oficio o de parte
deberá asesorará y proponer hipótesis delictuales al Fiscal o al Juez.
Su relación sustancial con la reconstrucción de los hechos, se basa en la dinamización de los actos
investigatorios, de constatación, descarte, convicción, opinión y actuación de la prueba pericial.
Esto presupone además, la utilización de otros medios probatorios actuados hasta el momento,
como pueden ser : informes, parte, atestado, manifestación, ampliación del atestado, la denuncia,
el auto apertorio de instrucción, la instructiva, preventiva, testimonial, documentos y alguna que
otra pericia.
"Respecto al testimonio oral, ¿cuáles son los medios a emplear para otorgarle mejor confianza y
para reducir a su mínimo efecto las causas de decepción que pueden extraviar a la justicia ? Tal es
el problema que debemos resolver. La perfección del testimonio está en ser exacto y completo;
pero no deben tomar esas palabras en un sentido absoluto: hay hechos ciertos que no tienen
ninguna importancia para la causa, así como omisiones del todo indiferentes. Aquellas dos
cualidades se refieren a los hechos que pueden influir en el juicio"[59] Cabe señalar que las
declaraciones testimoniales le pueden dar luz al camino que sigue el juez para la correcta
aplicación de la justicia y el derecho, o bien lo puede dejar a tientas o en completa oscuridad.
Existen diversos factores influyentes en el testigo : la moral, el intelecto, la memoria, el sano
juicio, la imaginación, la manera de expresarse, el interés, la presión que se ejerza sobre él, etc.
Su relación sustancial con la reconstrucción de los hechos, se basa el cantidad de hechos que
pueda aportar para reconstruir el o los hechos delictivos.
"La prueba indiciaria comprende no sólo al indicio, sino a la inferencia que se hace y la conclusión
que resulta de ella"[60] "La naturaleza jurídica de la prueba indiciaria es de un medio probatorio
indirecto o de inferencia del hecho indiciario y que surge de la experiencia humana. La producción
de una conclusión se establece como un silogismo y ella es la que tiene fuerza probatoria ya que
la relación que establece la prueba indiciaria es la de univocidad, por la cual el hecho conocido
admite como única explicación el hecho "indicado" o desconocido"[61]
La relación sustancial entre la Prueba Indiciaria y la Prueba de Reconstrucción, se sustenta en que
de la reconstrucción puede derivar indicios, de estos presunciones y de este último convicciones.
La constatación " es la diligencia policial que consiste en la verificación directa y objetiva del
hecho o la consumación del acto denunciado "[62] por parte de la policía.
Esta diligencia permite a la institución policial y a sus divisiones de investigación iniciar el
planeamiento organizacional del proceso investigatorio por intermedio de unidades especializadas
y a la vez tendrá misión de proteger a los testigos y las pruebas; el deber de realizar las
notificaciones a los agraviados, testigos y peritos, cuyos domicilios en caso necesario deberán
mantenerse en reserva. Por otra parte, una sección de la Policía estará encargada de coordinar
sus acciones a través de informes, partes, atestado y otras diligencias requeridas, con la debida
exposición de los hechos, fundamentación y motivación, conclusiones, además de adjuntar las
actas levantadas, las manifestaciones recibidas, las pericias realizadas en sus laboratorios y todo
aquello que considere indispensable para el debido esclarecimiento de la imputación.. Todo esto
dará luces al Fiscal para formalizar su denuncia o acusar y al juez para pronunciarse sobre la
naturaleza delictiva de los autores, coautores, participes e instigadores.
Su relación sustancial con la reconstrucción de los hechos, es que el juez podrá recopilar o pedir
dicha información a fin de constatar los hechos en la mencionada diligencia. La diligencia se
realiza en la etapa de investigación, levantándose las actas y realizándose los informes, partes o
atestados correspondientes.
Es de señalar que esta diligencia cumple una pluralidad de funciones: la de fiscalización, control y
confrontación de las diligencias consumadas o por actuarse, la ampliación, modificación,
regulación, eliminación y certidumbre de hipótesis delictuales y las verificaciones pericial,
testimonial, instructiva, preventiva, fiscal, policial y judicial.
Los principios rectores que guían este acto procesal son : el principio de contradicción, de
participación o asistencia, moralidad, legalidad, pertinencia, oportunidad, eficacia, celeridad,
oficiosidad, gratuidad, buena fe y de pluralidad participativa. Es evidente que no se podrá
reconstruir un hecho que lesione el pudor, la moral y las buenas costumbres de la persona o de
sus familiares, tal el caso del delito contra la libertad sexual.
Los llamados a presenciar, repetir, intervenir o exponer los hechos podrán ser los testigos, la
víctima, el inculpado, el perito, el abogado defensor o los que el caso o autoridad aconseje. Cabe
señalar que reconstrucción puede hacerse manera completa o parcial de las circunstancias
delictuales, teniendo en cuenta su relevancia y aporte al proceso penal. Asimismo, el juez podrá
sustituir o no al inculpado o a la víctima, no siendo aplicable a los testigos salvo que estos tengan
un intereses malicioso, pecuniario o de venganza. Una de las características que debe guardar
esta diligencia es la de reserva, para lo cual el fiscal provincial adoptará todas las medidas
necesarias para que no afecta la seguridad, la intimidad e identidad de los involucrados.
Según el Código Procesal Penal entre las aclaraciones, derechos y deberes de los sujetos
procesales menciona: Artículo 107.- El Fiscal al tener conocimiento de un delito de ejercicio
público de la acción penal, podrá constituirse, en el lugar de los hechos con el personal y medios
especializados necesarios, y efectuar un examen con la finalidad de establecer la realidad de los
hechos, levantando las actas correspondientes. El Fiscal ordenará a la policía que practique las
acciones necesarias señaladas en el artículo 106. La policía esta obligada a cumplirlas, bajo
responsabilidad. Asimismo, en caso de urgencia o peligro por la demora, antes de iniciar
formalmente la investigación podrá solicitar al Juez Penal dicte mandato detención hasta por
veinticuatro horas cuando no se da el supuesto de flagrancia, así como las medidas coercitivas
señaladas en el Título III del Libro Segundo de este Código; Articulo 110.- La Policía, por
intermedio de unidades especializadas, dispondrá la protección de testigos y de las pruebas, la
realización de las notificaciones a los agraviados, testigos y peritos, cuyos domicilios en caso
necesario deberán mantenerse en reserva. Una sección de la Policía estará encargada de
coordinar sus acciones con el Ministerio Público y el Poder Judicial, centralizando la información
sobre el proceder de los grupos de criminalidad violenta y las órdenes dictadas por los Fiscales y
Jueces, así como de desarrollar investigaciones especiales que expresamente se le comisione, sea
de naturaleza ampliatoria, de seguridad o de acciones de inteligencia.; Articulo 111.- La Policía en
todos los casos elevará al Fiscal un informe debidamente razonado que contendrá la exposición de
los hechos que motivaron su intervención, la relación de las diligencias realizadas y un análisis
pormenorizado del resultado de sus investigaciones , con sus respectivas conclusiones,
adjuntando las actas levantadas, las manifestaciones recibidas, las pericias realizadas en sus
laboratorios y todo aquello que considere indispensable para el debido esclarecimiento de la
imputación. Asimismo constará en acta aparte la resolución dictada por el Fiscal respecto a la
detención del investigado, la comunicación de la denuncia y las directivas emanadas de su
despacho; Artículo 119 " La declaración del imputado se recibe con asistencia del secretario titular
o habilitado, quien registrará la diligencia y dará fe de su realización. Si el caso lo requiere, el
Fiscal podrá asesorarse por un experto en Criminalística u otra disciplina científica o técnica. El
asesor no podrá intervenir directamente en la diligencia, debiendo constar en acta su presencia y
las observaciones que los sujetos procesales hagan respecto a su participación. Terminado el
interrogatorio por el Fiscal, puede el Abogado Defensor preguntar directamente a su patrocinado.
Los sujetos procesales están prohibidos de influir en el sentido en que se deben formular las
preguntas , o en le que deben dar las respuestas"; Artículo 124 señala que "El Fiscal formulará las
preguntas que considere convenientes, cuidando de adaptarlas al grado de cultura del imputado.
Su interrogatorio tendrá como objetivos precisar la forma o circunstancia en las que se cometió el
delito, el grado de participación del declarante y sus coimputados, así como de los motivos y los
móviles que determinaron su realización. Si las preguntas fueran estimadas ambiguas, capciosas o
sugestivas por el Abogado Defensor, serán aclaradas por el Fiscal y se dejará constancia del hecho
en acta. Cuando la duración de la diligencia se noten signos de fatiga o falta de serenidad en el
imputado, el interrogatorio será suspendido hasta que los mismo desaparezcan; Artículo 125
señala que "Cuando entre lo declarado por el imputado y la prestada por otro imputado, testigo o
el agraviado surjan contradicciones importantes, cuyo esclarecimiento requiera oír a ambos, se
realizará la confrontación; Artículo 126 señala que " El imputado tiene derecho a solicitar que su
declaración se ampliada. El Fiscal accederá al pedido, siempre que el tema de la ampliación
guarde relación con el proceso" .
Una vez concluida la diligencia, se levantará un acta levantada por el Secretario y suscrito por
todos los asistentes, la cual señalará : la hora, fecha, lugar, declaraciones del inculpado, el
agraviado y testigos presenciales ( si los hubiere), las firmas, lo que se ha percibido por los
sentidos y el raciocinio etc. también se le podrá adjuntar croquis, planos, fotografías, grabaciones,
video y demás operaciones técnicas o científicas.
Esta figura permite otorgar al autor o participe del hecho delictuoso, el beneficio de la reducción
de la pena a limites inferiores a esta o sumarlos al beneficio que pueda obtener si decide terminar
anticipadamente el proceso, en los casos de delito de tráfico ilícito de drogas (Ley 26320), delitos
de contrabando y defraudación de renta de aduana (Ley 26461). Esta última institución es
conocida como "Pattegiamiento" en la legislación Italiana y Plea Bargaining´s en el derecho
anglosajón,
La confesión y su relación con la reconstrucción de los hechos, esta en la oportunidad que tiene el
inculpado de confesar su participación delictiva, para que luego el juez y el fiscal, lo corroboren
con otras pruebas incluyendo a la reconstrucción de los hechos. La confesión debe ser prestada de
manera voluntaria, libre, sincera y espontánea. Esto no obstaculiza al Fiscal de seguir practicando
las diligencias y determinando cuales fueron las circunstancias delictutales que motivo o movilizo
a realizar tal hecho. Los beneficios de la confesión son : la disminución prudencial de la pena a
límites inferiores al mínimo legal y la conclusión de la investigación siempre que no perjudique a
otros inculpados o que no pretenda la impunidad para otro, respecto del cual existen sospechas de
culpabilidad.
Cabe precisar que el Código Procesal Penal regula la confesión sincera en el artículo 127 que
señala "La confesión sincera y espontánea del procesado sobre su autoría o participación en el
delito es causa atenuante de la pena. El juzgador, especificando los motivos que la hacen
necesaria, podrá disminuir prudencialmente la pena a límites inferiores al mínimo legal."[70];
Articulo 128 -"La confesión no releva al Fiscal de practicar las diligencias que fueron necesarias
para precisar las circunstancias del hecho delictuoso, el número de personas que intervinieron en
su perpetración y los verdaderos motivos o móviles de su comisión, así como de cualquier otra
averiguación que acredite la veracidad de la confesión. No obstante, cuando la confesión
producida durante la investigación no deje duda alguna, el Fiscal podrá prescindir de las
diligencias restantes y pasará a formular acusación escrita. En caso de que la confesión
indubitable ocurra en la etapa del Juzgamiento, el Fiscal hará conocer al Juzgador que en lo
sucesivo se abstendrá de intervenir con relación al confeso, reservándose para el momento de la
acusación oral. Si los demás sujetos procesales fueran del mismo parecer del Fiscal, el Juez dará
por terminado el debate respecto al acusado confeso y la audiencia continuará desarrollándose en
el orden que se indica en el articulo 295, salvo que hayan otros acusados." [71] ; y el articulo 129
.- " La confesión tendrá valor probatorio cuando :
1. Esté debidamente corroborada por otros medios probatorios;
2. Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psíquicas;
3. Sea percibida por la autoridad competente y con las formalidades pertinentes."[72]
También es regulado por el Código de Procedimientos Penales en su ariculo 136 que señala " La
confesión del inculpado corroborada con prueba, releva al Juez de practicar las diligencias que no
sean indispensables pudiendo dar por concluida la investigación siempre que con ello no se
perjudique a otros inculpados o que no pretenda la impunidad para otro, respecto del cual existen
sospechas de culpabilidad.
La confesión sincera debidamente comprobada puede ser considerada para rebajar la pena del
confeso a límites inferiores al mínimo legal."[73]
La razón es, encontrar la existencia vinculante entre la acción u omisión y el resultado castigable,
más específicamente, es analizar la relación de causalidad existente.
Existen varios postulados para su determinación, entre los más importantes tenemos: la
equivalencia de condiciones y la causalidad adecuada. Para la Teoría de la Equivalencia de
Condiciones "es causa toda condición"[74] "- sin importar su mayor o menor proximidad o
importancia- que ha intervenido o influenciado de una forma u otra en la producción de un
resultado concreto. Para esto se empleó la fórmula llamada "conditio sine qua non" (condición sin
la cual no se habría producido el resultado): consistía en suprimir mentalmente la conducta
investigada, para saber si el resultado hubiera sucedido de todas maneras o no".[75]
"La teoría expuesta se denomina también "de equivalencia de condiciones", porque considera
equivalentes todas las condiciones en cuanto hace al derecho"[76]. Pasaré a ejemplificar la
mencionada teoría: Fernando mata a Fito con una escopeta que le vendió Hector. ¿ Si este último
no le hubiese vendido la escopeta no lo hubiese matado?
Para la Teoría de la causalidad adecuada "o teoría de la adecuación, fue formulada inicialmente
por el fisiólogo alemán Von Kries (1853-1928) quien planteó que es condición de un resultado
aquella que conforme la experiencia de vida es generalmente adecuada para producir un
resultado"[77] esto se fundamenta en comprobar la actitud, vinculación y adecuación de la acción
responsable al hecho delictivo. El caso vendría a ser el siguiente: Alex le da de beber cicuta a
Rosa. Sabemos que conforme a la experiencia dicho tóxico produce graves daños y que puede
ocasionar la muerte. La acción de Alex es adecuada para producir el resultado muerte.
Estas teorías conjuntamente con los criterios naturalmente razonables y adquiridos, van a estar
inmersos directa o indirectamente en un proceso penal por quienes lo apliquen, aunque la
respuesta no siempre suele considerarse satisfactoria.
La Policía es una de las instituciones encargadas de descubrir los grados de participación delictiva
a través de la diligencia investigatorias preliminares en la escena del delito es la Policía. "La Policía
Judicial tiene la función de auxiliar a la administración de justicia, investigando los delitos y las
faltas y descubriendo a los responsables, para ponerlo a disposición de los jueces, con los
elementos de prueba y efectos de que se hubiesen incautado" [78].
La investigación del acto criminoso por el personal especializado de inspección técnico
criminalística de la policía va a permitir identificar a los responsables del acto delictual y
consecuentemente llegar al descubrimiento de la verdad mediante pruebas evidentes, reales y
licitas; el fundamento legal lo encontramos en la Constitución Política, Ley de Bases de las Fuerzas
Policiales (D.Leg 371), Ley Creación de la Policía Nacional (Ley 24949) y la Ley Orgánica del
Ministerio Público (D.Leg. 052). "Tan pronto se tenga conocimiento de un acto delictuoso, el
personal policial designado se constituirá en el lugar del suceso con la finalidad de confirmar lo
ocurrido. En el escenario del acto delictuoso el pesquisa hará un reconocimiento de todo aquello
que sea susceptible de ser apreciado por los sentidos y dispondrá lo conveniente para llevar a
cabo la etapa de inspecciones" [79]
El esquema metodológico general de la investigación policial tiene varios factores sustanciales los
cuales se ven expresadas en un conjunto de acciones subjetivas (mentales- apreciativas,
interpretativas, valorativas) y objetivas (materiales escritos y orales en la realidad) con la
finalidad de confirmar lo ocurrido. La llegada al escenario del delito representa un reconocimiento
de todo aquello que sea susceptible de ser apreciado, evaluado e interpretado por los sentidos en
un tiempo oportuno y con la serenidad, imparcialidad y la técnica aprendida. La autoridad policial,
fiscal o judicial podrá dictar normas y procedimientos para la ejecución material de las diligencias,
en este caso la reconstrucción de los hechos, sin verse influenciados, presionados o sugestionados
por la naturaleza del hecho.
"La reconstrucción del hecho investigado tiene por finalidad verificar si el delito se efectuó, o pudo
acontecer, de acuerdo con las declaraciones y demás pruebas actuadas" [80]
"La reconstrucción la hace el propio imputado y de victima puede hacer la persona que indique el
fiscal." [81] De acuerdo al Código Procesal Penal es preferencia necesaria la participación de
testigos y peritos en esta diligencia [82]
Cabe precisar que la reconstrucción puede estar en varias etapas: una en la etapa preliminar de la
investigación donde encontramos a : la institución policial (la constatación); en la investigación
conjunta entre la Policía y el Ministerio Público (inspección ocular), las practicadas por el propio
Fiscal Provincial con la ayuda de los peritos o testigos (la cual generan una reconstrucción técnica
o natural de manera escrita u oral), con asistencia facultativa del Abogado Defensor; otra en la
etapa jurisdiccional del proceso penal, cuando el juez pide la reanudación o reconstrucción de los
hechos (reconstrucción judicial) para recolectar los indicios, vestigios y evidencias de un delito que
aún se encuentran situados en el área criminal o bien para observar "las circunstancias en que se
ha perpetrado, los grados de participación de autores y cómplices y sus móviles" [83].
Los información u opinión de institución o persona que intervenga, deberá sustentarse, y justificar
las apreciaciones técnicas y personales que motivaron su planteamiento esto servirá, para que la
autoridad que juzgue o acuse lo haga de manera apropiada. "Es interesante anotar que el Juez
debe llegar a la verdad utilizando todos los medios permitidos, incluso la crítica." [84]
La reconstrucción nos muestra un esquema panorámico aproximado de lo que ocurrió y de los
efectos causales que produjo determinados actos delictivos.
Pero cabe hacer una anotación, a medida que se van ejecutando las diligencias a lo largo de la
etapa investigatoria, nos encontramos en una reconstrucción de los hechos propiamente dicha, es
decir, no solo bastará realizar la diligencia de reconstrucción de los hechos sino que tendremos
que agrupar las demás diligencias actuadas y por actuar como si fuera un rompecabezas y así
poder tener mayor claridad del panorama delictual.
"La reconstrucción no es propiamente una prueba. Tiene como fin verificar si el hecho delictuoso
se efectúo o pudo efectuarse, de acuerdo con las declaraciones y demás pruebas actuadas. La
reconstrucción la hace el propio imputado y de víctima puede hacer la persona que indique el
Fiscal"[85]
Rodolfo Kadagand nos dice que "La razón por la cual conviene incluir la reconstrucción en el
número de los medios de prueba consiste en que sirve o puede servir para el descubrimiento de la
verdad y en que suministra un material utilizable por el juez para un completa apreciación del
proceso" [86]
A nuestro parecer la reconstrucción de los hechos tendrá un papel principal o secundario
dependiendo el tipo de proceso y su necesaria actuación. Inclusive de dicha diligencia podrán
derivar indicios que llevaran a presunciones y estas la convicción de la existencia o inexistencia de
una circunstancia delictual. Como señala Mittermaier, será " el dedo que señala un objeto"[87]
Una de las excepciones que tiene esta diligencia es que "En ningún caso, se ordenará la
concurrencia del niño o adolescente agraviado en casos de violencia sexual para efectos de la
reconstrucción" [88] Esto además esta amparado en la Declaración de los Derechos del Niño
(20.11.59)[89],la Convención sobre los Derechos del Niño (20.10.89)[90]. Los documentos
internacionales antes mencionados sustentan una posición protectora al proyecto de vida del niño,
niña o adolescente.
Ahora bien, es necesario formular y despejar una duda; según los principios de confidencialidad y
reserva del proceso señalados en el Código del Niño y el Adolescente,[91]
el menor infractor penal no esta en la obligación de concurrir a la diligencia de reconstrucción para
que describa su infracción, pero en el Código de Procedimientos Penales no impide que el menor
infractor penal pueda participar de esta diligencia, esto se deduce de la norma, la cual señala que
en ningún caso se ordenará la concurrencia del niño o adolescente agraviado en casos de violencia
sexual, más no prohíbe o límite a que el menor infractor penal pueda concurrir en ese caso
específico o en otros ¿Entonces como podremos solucionar esta aparente antinomia jurídica?
Utilizando el aforismo latino lex speciali derogat lex generalis,(la ley especial prima frente a la ley
general), en este caso primaria el código de procedimientos penales y la costumbre judicial. El
Maestro Fermín Chunga Lamonja, especialista en el Derecho de Menores se pronuncia de la
siguiente manera " No obstante que en el articulo 146 del Código de Procedimientos Penales de
1940 en su último párrafo indica que en ningún caso, se ordenará la concurrencia del niño o
adolescente agraviado en casos de violencia sexual para efectos de la reconstrucción. Opino que
en el caso del niño infractor, indudablemente no se permite la concurrencia a una reconstrucción,
no solo en delitos contra la libertad sexual, sino por razones de que pueden falsearse los hechos y
además solo esta sujeto a medidas de protección. En el caso de un adolescente, es conveniente
que concurra a la reconstrucción de los hechos, dejando al buen criterio del juez, la edad que
podría ser entre los 15 y los 18 años de edad. Sin embargo, hay que tener presente que en todo
proceso referido a menores en el campo penal debe observarse la reserva de la investigación
tutelar o de la investigación penal teniendo en cuenta el principio del interés superior del niño.
Cabe anotar de que es usual que en la práctica, para librar a un adulto de una pena grave
indebidamente se utiliza a menores a los cuales se les va a aplicar una medida socio-educativa no
mayor de 3 años de internación"[92] De lo antes referido cabría proponer una ampliación del
citado artículo a fin de que el menor infractor penal concurra y participe de la diligencia de
reconstrucción de los hechos.
Los mencionados casos no se hubiera podido solucionar de manera certera, valida, celera y
efectiva sino se hubiese constituido los testimonios, los peritajes y reconstrucciones de hecho
- "Ejecución Extrajudicial en Totos: En junio de 1983 efectivos del Ejercito Peruano realizaron
detenciones arbitrarias, torturas y ejecuciones extrajudiciales a varios pobladores de Quispillacta
(Ayacucho)
- Fosas Pucayacu: La CVR concluye que efectivos de la Marina de Guerra ejecutaron
extrajudicialmente a 50 pobladores de Pucayacu (Huancavelica). Y que también desaparecieron
otros 57.
- Muertes en Accomarca: El 14 de agosto de 1985, una patrulla del Ejercito asesino a 62
campesinos de Accomarca, en Ayacucho.
- La Cantuta: La CVR detalla las conclusiones del Ministerio Público. Se responsabiliza a más de
una decena de altos oficiales y suboficiales del Ejército.
- Operación Chavin de Huantar (1997) : La CVR sostiene que la ejecución extrajudicial de un
grupo de elementos del MRTA tuvo que realizarse por orden del ex jefe de Estado Alberto
Fujimori. Incluye a Vladimiro Montesinos Torres y a Nicolas de Bari Hermosa Rios.
- Desapariciones en el Santa (1992): Nueve personas de Chimbote fueron asesinadas
extrajudicialmente y desaparecidas por el grupo paramilitar Colina.
- Ejecuciones en Cayara: En mayo de 1988, 10 patrullas del Ejército dieron muerte extrajudicial a
38 campesinos de Cayara, en Ayacucho.
- Desapariciones en Santa Rosa: Diecisiete pobladores de Apurimac desaparecieron en manos de
efectivos del Ejercito destacados en la base militar de Santa Rosa.
- Motín Lurigancho: Mueren más de 150 internos miembros de Sendero Luminoso. La CVR
sostiene que cerca de 100 personas fueron ejecutadas extrajudicialmente y luego de haberse
rendido.
- El Frontón: En Junio de 1986 se debela un motín de Sendero Luminoso en el Penal el Fronton.
Decenas de reclusos son ejecutados en forma extrajudicial
- Muertes en Canto Grande : La CVR sostiene que entre el 6 y 9 de mayo de 1992 cerca de 42
internos del penal de máxima seguridad Miguel Castro fueron ejecutados extrajudicialmente por
efectivos de la PNP.
- Rafael Salgado Castillo: Esta persona fue torturada y asesinada por efectivos de la PNP."[93]
Los enormes cambios tecnológicos y científicos, permiten hoy reconstruir los hechos de manera
virtual, digital y genética en la computadora o en un quirófano.
Poseer un software integrado al sistema de administración de justicia en materia penal, donde
encontremos al Ministerio Público, la Policía Nacional del Perú, el Poder Judicial, las
Municipalidades, Hospitales etc. para poder interconectar informes periciales, testimoniales,
diligenciales, policiales, fiscales, judiciales, atestados, denuncias, acusaciones, autos, dictámenes,
sentencias, decretos, actos administrativos etc. permitiría un servicio más costoso pero eficiente.
Ultimamente la aplicación de la prueba de ADN se viene aplicando en materia civil para los casos
de reconocimiento de paternidad, en otros estados esta técnica es determinativa para señalar a
los presuntos autores y conocer cuales fueron y son sus tendencias trascendentales internas las
últimas 24 horas o hasta más.
Ya la reconstrucción del hecho no estaría en lugar del delito sino en la mente y sangre de los
infractores. "En la actualidad estados como Oklahoma, New York, Virginia, Pensilvania y Carolina
del Norte han resuelto casos sobre la base del resultado que se desprende de la Huella Digital
DNA, tanto en asuntos penales como robos, abusos sexuales, y en casos de paternidad"[94]
Conclusiones
- Es un acto procesal que persigue esclarecer los hechos partiendo de la repetición de los mismos.
- La reconstrucción de los hechos es la reanudación imitativa, descriptiva, testimonial y perceptiva
de las conductas presumiblemente delictuosas perpetradas en determinables circunstancias.
- El Código de Procedimiento Penales otorga facultades al Juez para realizar la Inspección con la
asistencia del Fiscal, a distinción del Código Procesal Penal que le otorga al Fiscal la inspección y
revisión de manera oficiosa de los lugares, cosas y personas.
- Las representaciones de los hechos delictuales pueden ser sustituidas o complementadas con
otros actores. Es caso de la víctima, la cual puede ser reemplazada.
- La reconstrucción tiene por finalidad verificar si el delito se efectuó, o pudo acontecer.
- Creemos que esta diligencia debería llamarse Prueba Valorativa de la Repetición de los Hechos.
- Es aconsejable señalar que quienes realizan, piden y participan de dicha diligencia, adopten
medidas impuestas por las leyes positivas, naturales, históricas y morales para que estos puedan
descubrir la relación causal desde una perspectiva funcionalista, causalista, ecléctica o personal.
- Al final de la diligencia se levanta el acta correspondiente.
- La reconstrucción del hecho tiene ocho elementos sustanciales:
1. La ordenación de la diligencia
2. La comunicación o notificación a las partes, bajo pena de nulidad
3. La reproducción de los hechos
4. Su actuación se rige en base a los principios del contradictorio y de interdicción del secreto.
5. La garantía de eficacia del acto por la asistencia de las partes.
6. El recojo de elementos materiales de prueba y su posterior análisis
7. El análisis psicológico de los testigos, el inculpado y la víctima por parte del Fiscal, el Juez, la
Policía y el Perito.
8. Tiene una función de corroboración y control de elementos ya actuados en la investigación.
9 Acta final y las firmas de los intervinientes en la mencionada diligencia.
- Se le confunde con la de inspección ocular, inspección judicial, reconocimiento del lugar y el
peritaje.
- La confesión y su relación con la reconstrucción de los hechos, esta en la simple reanudación de
los hechos que confirman su participación delictiva, además de ser prestada de manera voluntaria,
libre, sincera y espontánea. Esto no obstaculiza al Fiscal de seguir practicando las diligencias y
determinando cuales fueron las circunstancias delictutales que motivo o movilizo a realizar tal
hecho.
- Es de señalar que esta diligencia cumple una pluralidad de funciones: la de fiscalización, control
y confrontación de las diligencias consumadas o por actuarse, la ampliación, modificación,
regulación, eliminación y certidumbre de hipótesis delictuales y las verificaciones pericial,
testimonial, instructiva, preventiva, fiscal, policial y judicial.
- Los principios rectores que guían este acto procesal son : el principio de contradicción, legalidad,
pertinencia, oportunidad, eficacia, celeridad, oficiosidad, gratuidad, buena fe y de pluralidad
participativa.
- La eficacia, celeridad e idoneidad de esta diligencia estará bajo la responsabilidad integrada,
multidisciplinaria e intertedependiente del Ministerio Público, la Policía Nacional del Perú, el Poder
Judicial, las sujetos procesales y los grupos multidisciplinarios de investigación.
- Una vez concluida la diligencia, se levantará un acta, la cual señalará la hora, fecha, lugar,
declaraciones del inculpado, el agraviado y testigos presenciales (si los hubiere), las firmas, lo que
se ha percibido por los sentidos y el raciocinio etc. también se le podrá adjuntar croquis, planos,
fotografías, grabaciones, video y demás operaciones técnicas o científicas.
- La significación e importancia valorativa de la reconstrucción de los hechos se fundamenta en el
alcance interpretativo y el esclarecimiento de los hechos.
- La pluralidad de actos, sucesivos o no, justifican la necesaria verificación de las versiones,
posiciones y sospechas de quienes presenciaron de manera directa, indirecta o circunstancial el
hecho presumiblemente delictuoso, es por eso que la ley faculta e impone determinadas
condiciones a quienes encaminaran la investigación y ofrecerán las hipótesis delictuales al juez,
para que este absuelva, condene o haga uso de la reserva del fallo condenatorio.
- Esta diligencia esta condicionada a una acción penal pública, una investigación y a una
pronunciación de realización de la reconstrucción de los hechos.
- Lo que se persigue o busca, es encontrar una verdad rediseñada, aportar nuevos elementos
sustanciales a la investigación y provocar el archivamiento, la denuncia, la ampliación de la
investigación o una acusación sustancial.
- Los problemas comunes y constantes al momento de realizar esta diligencia, es la percepción
visual, auditiva y emocional de quienes aprecian, perciben, analizan e interpretan los hechos. Esto
provoca una mala enunciación de hipótesis y una defectuosa orientación "