13

CAPITULO II
En este capitulo se analiza la relacin entre derecho y poder. Para ello se parte
de una perspectiva marxista del derecho, pues Karl Marx es el primer pensador
que empieza a analizar el derecho dentro de las relaciones de produccin.
Luego se analiza las distintas formar que utiliza el poder en el ejercicio del
control social. Seguidamente se desarrollan las ideas bsicas del pensador
Michel Foucault, que se fraccionan en tres tems ellas son: La presencia
totalizadora del poder, la dependencia del derecho al poder y la insuficiencia
del anlisis jurdico para comprender las relaciones de poder.

14

1. CONCEPTO DE DERECHO Y PODER.

La relacin de derecho y poder depende la definicin de ambos, de ah su
importancia, Theodor Gieger1, defina al derecho como el ordenamiento de la
vida social de un gran integrado social organizado centralmente, en cuanto este
ordenamiento se apoya en un aparato sancionador cuyo monopolio maneja
rganos especiales. Michel Foucault2 defina al derecho no solo como ley sino
el conjunto de aparatos, instituciones, y reglamento que se aplican al derecho.
Alex Hgerstrn3, de los tericos de Upsala, defina al derecho como el
conjunto de reglas de comportamientos que establecen imgenes de
situaciones deseadas y expresadas mediante la forma imperativa, esto es,
utilizando el lenguaje prescriptivo. Las normas no son la expresin de una
voluntad superior, como sostienen los positivistas, sino el resultado de un
complejo de fuerzas sociales. El orden jurdico no es sino una mquina social
en la cual los ejes de las ruedas son los hombres... el derecho es una forma de
manifestarse las distintas fuerzas sociales. ; de los tres conceptos anteriores
es importante destacar lo inserto que se encuentra el poder, ya sea como
apoyo sancionador el derecho como resultado de la fuerza.
Poder era definido por Max Weber4, ... cualquier posibilidad dentro de una
relacin social, de imponer la propia voluntad incluso en contra de su propia
naturaleza, sin importar en que estriba esta posibilidad, Michel Foucault defina
al poder como: La multiplicidad de las relaciones de fuerzas inmanentes y
propias del dominio en que se ejercen, y que son constitutivas de su
organizacin; el juego que por medio de luchas y enfrentamientos incesantes
las transforma, la refuerza, las invierte; los apoyos que dichas relaciones de
fuerza encuentran las unas en las otras, de modo que formen cadena o
sistema, o, al contrario, los corrimientos, las contradicciones que aslan unas de
otras; las estrategias, por ltimo, que las tornan efectiva y cuyo dibujo general o
cristalizacin institucional toma forma de aparatos estatales, en la formulacin
de ley, en hegemonas sociales5.
Esta definicin muestra la conexin entre disciplina (que es una tcnica del
poder) y la ley y postula tambin una forma diferente de concebir al poder, pues
la nocin tradicional del poder era monoltica, jerrquica y claramente visible.
Adems tradicionalmente se conceba que el poder estaba representado en la
ley, puesto por escrito y casi siempre negativo, es decir consista en
prohibiciones. Foucault define un poder mucho ms sutil presente en todo tipo
de relaciones, un poder que ya no esta garantizado por el derecho sino por la
tcnica, por normalizacin en lugar de ley, por el control en lugar del castigo.

Cfr. Gieger, Theodor; Estudios de Sociologa del Derecho; Ed Alianza; Madrid; 1989. p. 285.
Cfr. Foucault, Michel; Estrategias de Poder; Ed. Paids; Barcelona; 1999. p. 75.
3
Cfr. Lpez Calera, Nicols Mara; Filosofa del Derecho; Ed. Comares; Madrid; 1985. p. 87.
4
Cfr. Weber, Max: Sobre la teora de las ciencias sociales; Planeta Agostini; Barcelona; 1985. p. 299.
5
Cfr. Foucault, Michel; Estrategias de Poder; Ed. Paids; Barcelona; 1999. p. 90.
2

15

Foucault hace referencia a mtodos de poder que se emplean en todos los

niveles y en formas que van ms all del estado y su aparato.
La relacin entre derecho y poder fue advertido en principio por Karl Marx y
Federico Engels, a continuacin analizaremos la perspectiva marxista del
derecho como gnesis de las relaciones de poder.

2. LA PERSPECTIVA MARXISTA DEL DERECHO.

Si bien Marx nunca planteo una formal teora del derecho logro analizar
al derecho dentro de las relaciones sociales o de la estructura y dar origen a
un pensamiento critico, sobre la funcin del derecho inserto en las relaciones
sociales.
Marx considera al derecho y a la ciencia jurdica como de segundo rango
despus de la filosofa, historia y la economa. El derecho para Marx no puede
comprenderse sino a travs de su insercin en las relaciones econmicas, en
los modos de produccin que se han dado y se dan en las distintas sociedades
histricas.
El derecho esta inserto en la superestructura ideolgica y no constituye una
categora formal por s solo. Marx manifestaba, Acaso las relaciones
econmicas son reguladas por los conceptos jurdicos?, No surgen, por el
contrario, las relaciones jurdicas de las relaciones econmicas?6, en l prologo
de Contribucin crtica de la economa, Marx deca, El conjunto de estas
relaciones de produccin constituye la estructura econmica de la sociedad, la
base real sobre la cual se eleva una superestructura jurdica y poltica y a la
que corresponden formas sociales determinadas de conciencia. El modo de
produccin de la vida material condiciona el proceso de la vida social, poltica e
intelectual en general7.
El objeto de un estudio jurdico segn Marx, es la reconstruccin de los
tipos estructurales del derecho que han dominado en los distintos momentos
sociales, descubriendo su sentido de instrumento de poder segn
determinados modos de produccin.
Marx consideraba que el derecho solo puede entenderse dentro de una
sociedad de clase y como un instrumento de dominacin, por ello consideraba
una sociedad sin clase y sin Estado el derecho no existira. Marx concibi al
derecho como expresin de voluntad de la clase dominante erigida en forma de
ley.
Para Marx el derecho es una realidad ideolgica el sentido que posee una
funcin falseadora de la realidad, el derecho quiere justificar unas
situaciones sociales como justas cuando en realidad son situaciones de
dominacin, producto de unas relaciones y modos de produccin, en los que no

6
7

Cfr. Marx, K. & Engels, F. ; Obras escogidas. (tres vols.); Ed. Progreso; Mosc, 1978. P. 201.
Ibid. Pg. 194.

16

hay igualdad ni libertad para los trabajadores, es decir el derecho pretende

mantener la injusticia de una sociedad bajo categoras ticas y jurdicas
que se consideran absolutas.
El carcter ideolgico del derecho se manifiesta en que sus grandes
objetivos de igualdad, libertad no se realizan, no se corresponden con la
realidad, y donde precisamente el derecho opera como sustentador de
diferencias y conservador de opresiones. En Crtica al programa de Gotha,
Marx dice:
El derecho no puede ser nunca superior a la estructura econmica ni al
desarrollo cultural de la sociedad por ella condicionado. En la fase superior de
la sociedad comunista, cuando haya desaparecido la subordinacin
esclavizadora de los individuos a la divisin del trabajo y con ella la oposicin
entre el trabajo y el trabajo manual; cuando el trabajo no sea solamente un
medio de vida, sino la primera necesidad vital; cuando, con, el desarrollo de los
individuos en todos sus aspectos, crezcan a chorro lleno de manantiales de la
riqueza colectiva, solo entonces podr escribir en su bandera: De cada cual,
segn sus capacidades, a cada cual, segn sus necesidades.8
El carcter superestructural e ideolgico es una constante de la historia
humana mientras la sociedad este dividida entre explotadores y explotados.
Para Marx el derecho tiene su origen en la fuerza bruta, cierta estabilidad social
se logra mediante leyes impuestas por quien tiene mayor fuerza y estos
muestran que estas leyes, que tienen su origen en la fuerza y la desigualdad,
expresan el consentimiento universal de la humanidad.
A partir de que Marx conceba la sociedad como una lucha entre los
intereses de clases y consideraba que los derechos y garantas jurdicas eran
eficaces en tanto se tuviera las condiciones econmicas y sociales aptas para
disfrutarlos, es decir que no todos los hombres tena acceso a reales derechos
individuales, de ah que Marx proclama la ruptura entre hombre y ciudadano,
siendo el hombre aquel que careca de derechos en la vida real, en tanto
ciudadano era una categora ficticia que denotaba privilegio por su condicin
social.
En consecuencia el derecho era la expresin de la fuerza de aquellos
que gozaban del poder econmico, y este medio de fuerza era amparado por el
Estado, que contribua a falsear la realidad, y que se opona al cambio social
que pretenda las clases dominadas, un aspecto normal en las estructuras
dinmicas de la realidad.
Engels, tambin desarrollo una perspectiva del derecho muy afn a Marx.
Al igual que ste, consideraba que el modo de produccin de la vida material
condicionaba el proceso de la vida social, poltica y espiritual en general, y que
todas las relaciones sociales y estatales, todos los temas religiosos, jurdicos,
polticos, como todas las ideas tericas que brotan en la historia solo pueden

Ibid. Pg. 189.

17

comprenderse cuando se han comprendido las condiciones materiales

sobre las que se asientan.
Engels aporta El desarrollo poltico, jurdico, filosfico, religioso,
literario, artstico, descansa en el desarrollo econmico. Pero todos ellos
repercuten tambin los unos sobre los otros y sobre su base econmica. No es
que la situacin econmica sea la causa, lo nico activo y todo los dems
efectos puramente pasivos. Hay un juego de acciones y reacciones, sobre la
base de la necesidad econmica, que se impone siempre, en ltima instancia.9
Este texto es maravilloso en el sentido que ya Engels concibe la dinmica de la
realidad como un juego de acciones y reacciones situacin que despus
Michel Foucault llevara al extremo.
Si bien Engels coincida en mucho con Marx, por ejemplo tambin
sostena que el derecho es una forma de ejercer el poder de la clase dominante
econmicamente dentro de la organizacin poltica de poder en general que es
el Estado. Es decir, el derecho no es una norma de justicia, sino simplemente
la formulacin legal de la fuerza de una clase dominante, lo particular de
Engels es que reconoce que la superestructura jurdica, aun determinada en
ltima instancia por las relaciones y modos de produccin, puede tener una
relativa efectividad en algunos momentos y convertirse en un elemento
operativo sobre la estructura econmica, y donde hay que apuntar en este
anlisis no es si incide o no la superestructura jurdica en la base econmico,
sino el juego de acciones y reacciones.
Posteriormente Foucault reforzara esta idea diciendo: ...y cuando me
refiero al funcionamiento del poder no me refiero nicamente al problema del
aparato de Estado, o a la clase dirigente, a las castas hegemnicas... sino a
toda una serie de poderes cada vez ms slidos, microscpicos, que se
ejercen sobre los individuos en sus comportamientos cotidianos y hasta en sus
propios cuerpos. Vivimos inmersos en redes polticas de poder, y este poder
esta en cuestin.10; Engels escribi: Hay un punto que por lo general ni Marx
ni yo hemos hecho bastante hincapi en nuestros escritos, por la que la culpa
nos corresponde a todos por igual. En lo que nosotros ms insistamos era en
derivar de los hechos econmicos bsicos las ideas polticas, jurdicas, etc. y
los actos condicionados por ellas. Y al proceder de esta manera, el contenido
nos haca olvidar la forma, es decir, el proceso de gnesis de estas ideas. 11
Otro escritor que es importante retomar con relacin a lo que Engels
planteaba es Ralph Dahrendorf, discpulo de Marx, consideraba que Marx
haba olvidado la importancia que tiene el poder y la autoridad en las formas de
relacin social de los hombres. Destaca la importancia del poder (ms el
ejercido real que la titularidad del mismo) como factor de clasificacin social.

Ibid. Pg. 305.

Cfr. Foucault, Michel, Estrategias de poder. Ed. Paids. Barcelona. 1999. p. 78.
11
Cfr. Marx, K. & Engels, F. Obras Escogidas. Ed. Progreso. Mosc, 1978. p.301.
10

18

El poder es una constante variable, dice Dahrendorf, que nunca falta en

los grupos sociales. Es desigual en su reparto; unos tienen el poder y otros
no12; quienes lo poseen tienen una cuota de poder. Es tambin desigual en el
ejercicio, puesto que el poder se refiere al estatutos y los roles, y una persona
puede tener mucho poder en una posicin y poco o nada en otra distinta. Para
Dahrendorf el poder divide a la sociedad en dos grupos los que tienen el poder
y lo ejercen y los que no lo tienen y aspiran a poseerlo, es decir los que
mandan y los que obedecen.
La divisin del poder le sirve a Dahrenfort para explicar el conflicto
social, en tanto que surge de conflicto de intereses. Los intereses son las
expectativas derivadas de los roles determinado por posiciones. Cuando los
que mandan y los que obedecen tienen los mismos intereses surge el conflicto
social que es para Dahrenfort un conflicto de intereses.
3. EL PODER COMO INSTRUMENTO DE CONTROL SOCIAL.
El poder es un hecho natural, que tiene diversas formas de
manifestacin y varios campos de accin. El poder es inevitable. Donde haya
interaccin humana, all habr poder. Federico Nietzsche13 fue uno de los
primeros filsofos que visualizo la magnitud del poder, deca:
Este mundo es prodigio de fuerza, sin principio, sin fin; una dimensin
fija y fuerte como el bronce, que no se hace ms grande ni ms pequea, que
no se consume, sino que se transforma como un todo invariablemente grande;
es una cosa sin gastos ni prdidas, pero tambin sin incremento, encerrada
dentro de la nada como en su lmite; no es cosa que se concluya ni que se
gaste, no es infinitamente extenso, sino que se encuentra inserto como fuerza,
como juego de fuerzas y ondas de fuerza; que es al mismo tiempo, uno y
mltiple; que se acumula aqu y al mismo tiempo disminuye aqu... este mundo
es ansas de poder y nada ms. El poder no puede dejar de estar presente en
el intercambio de influencia entre las personas.
El poder tiene varias formas de manifestacin, tales como la coaccin,
fuerza, influencia, autoridad y manipulacin. La coaccin es el ejercicio del
poder bajo amenaza, la influencia es el poder pacifico que se vale de la
persuasin, la autoridad es el poder consentido, porque se ve razonable o
porque obedece a una regla previamente instituida, la fuerza es el poder que se
impone y vence la resistencia, la manipulacin es el poder que engaa para
obtener objetivos. Ahora todas esta forma de manifestacin se dan en tres
planos distintos pero interrelacionados, estos son:

12

Foucault corregir posteriormente esta fundamentacin, en el sentido que no es que no tengan poder, si
lo tienen. solo que en menor grado que los otros.
13
Cfr. Nietzsche, Federico; La voluntad de podero; Ed. EDAF; Madrid; 1998. p.554.

19

En el plano poltico, las relaciones de poder tienen que ver con la

distribucin (igual o desigual) de los recursos polticos en una sociedad
determinada. Los recursos polticos son aquellos que permiten incidir en
configuracin del modelo de sociedad que se desea desde la posicin que se
ocupa en el aparato estatal. Cuanto ms fuerte y segura es esa posicin
porque se cuenta con un respaldo electoral significante o con el poder de las
armas mas incidencia se tiene en la conduccin y organizacin de la
sociedad. Las relaciones de poder que se establezcan en el mbito de la
poltica en el mbito en el que se decide cul es el tipo de sociedad que se
quiere y cmo se debe estar organizada sern mas o menos simtricas o
asimtricas dependiendo del modo cmo estn distribuidos los recursos
polticos correspondientes, es decir las instituciones estatales.
En el plano ideolgico, las visiones ideolgicas de los individuos y
grupos con mayor poder econmico y poltico tiende a prevalecer sobre las
visiones ideolgicas de los individuos y grupos con menores recursos
econmicos y polticos. Tambin en este plano se pueden establecer
relaciones ms o menos simtricas o asimtricas entre individuos o grupos,
segn sea menor o mayor su capacidad para movilizar a su favor determinados
recursos ideolgicos tales como propaganda, doctrinas polticas, ticas,
religiosas, pelculas, videos, informaciones, etc. (todo lo que conforma el
discurso). En El Salvador a medida que la prensa de derecha gana mas
espacio ideolgico, las opiniones contrarias del discurso oficial pierden
posibilidad de hacerse sentir, con la cual una forma de ver los problemas del
pas se va imponiendo lentamente.
En el plano econmico las relaciones de poder vienen dadas por la
distribucin de los recursos econmicos existentes, la cual puede ser
relativamente incluyente de los diferentes grupos sociales o ser excluyente de
la mayor parte de la poblacin. Quien tenga mayor distribucin de los recursos
econmicos tiene mayor capacidad de incidencia poltica e ideolgica, por ello
las relaciones de poder econmicas son la clave para entender la lgica tanto
de las relaciones de poder polticas como ideolgicas.
El poder adems de ser plurifactico es pluridimensional, es decir no
abarca solo el mbito de las decisiones, sino tambin de las omisiones o no
decisiones, que pudieron tomarse, pero no tuvieron lugar por las presiones de
determinadas fuentes de poder. La ineficacia del derecho, especialmente de
buena parte de normas relativas a los derechos sociales, se explica por la
ausencia de actuacin del poder. Esa falta de actuacin del poder es una
dimensin del poder.
El poder tiene un sentido ms general que la autoridad, que es el poder
institucionalizado, el poder que emana de una norma previa. Max Weber
distingua entre el poder como posibilidad de ejercicio de la fuerza y autoridad
como poder que obtiene la obediencia de aquellos sobre los que ejerce.
Gieger tambin distingua del poder del aparato de estado y el de la esfera no
poltica.

20

Michel Foucault establece una serie de principios que rigen al poder

desde la esfera no poltica:

La espacializacin, esto quiere decir un lugar para cada individuo.

Donde este alguien significa quin es y que es esa persona.
Control de la actividad minuto por minuto.
Ejercicios repetitivos. Estos deben ser estandarizados y
individualizados de acuerdo al ritmo del progreso.
Jerarquas representativas. Una cadena compleja de autoridad y
formacin. Cada nivel de jerarqua se mantiene vigilante respecto a
los niveles inferiores.
Normalizar los juicios. Esto significa un anlisis continuo acerca de si
algn disciplinado se desva en algn sentido de la normalidad. Las
leyes tradicionalmente, son planteadas en trminos negativos, ponen
limites sobre la conducta y deciden lo que es inaceptable. Pero las
leyes raramente hablan acerca de qu conducta es la deseada.
Como forma de poder la ley previene, pero no especifica. El poder
disciplinario es muy diferente: no solo castiga, sino recompensa. Y su
tendencia es a definir, a todo lo que transgrede sus principios, no
slo como malo sino como anormal. Se trata del uso del poder ms
sutil, que funciona internamente en el transgresor y consolida la
categora como normal en detrimento de las otras.

4. LA CONCENTRACION DE PODER.
Como sealaba en el postulado anterior el poder tiende a concentrase
en tres planos: poltico, econmico e ideolgico. Algunos autores hacen una
extensa divisin de los poderes, pero sucede que por lo general se
entrecruzan, as pues el poder militar se interacciona frecuentemente con el
poltico.
El poder militar, en nuestras sociedades latinoamericanas ha sido
frecuente y nunca pierde su influencia en la direccin del Estado, prueba de
ella es la Ley de Defensa Nacional. Por lo general los poderes militares actan
cuando existen grandes crisis en la sociedad y su influencia puede permanecer
durante algn tiempo an cuando l poder militar es reducido a sus limites,
Theodor Gieger planteaba una situacin semejante que era producto de la
regulacin del poder en el tiempo, y por ende a travs de la institucionalidad del
poder, es decir que la regulacin del uso del poder establecida habitualmente
era un factor secundario que modificaba la relacin primaria del poder incluso
cuando se haya producido un cierto cambio en el equilibrio de poderes, citando
textualmente a Gieger:
....la regulacin del uso del poder establecida habitualmente
acta como factor secundario de poder que modifica la relacin primaria de
poder. Debe suponerse que la regularidad habitual con que se suele usar el
poder al tiempo de su aparicin es adecuada a la situacin de equilibrio
reinante entre poder y oposicin. La regla, una vez dada, tiene la capacidad

21

de seguir actuando como una institucin. Sin tal regla, la probabilidad de

gobierno que tiene el ms poderoso seguira en cada momento las
fluctuaciones del equilibrio de los factores primarios del poder. Pero una vez
estatuida una regla para el uso del poder, estas fluctuaciones se neutralizan
dentro de ciertos lmites. El ms poderoso se acostumbra a gobernar de
determinada manera la conducta del menos poderoso y continua gobernndola
de esa manera, aun cuando se haya producido cierto cambio en su contra. El
menos poderoso est acostumbrado a que el poder se use en esa forma, no es
consciente inmediatamente del incremento de los factores primarios de poder y
tolera el uso del poder en su actual mbito 14
La anterior reflexin de Gieger refleja que el poder de determinado
sector de la sociedad puede seguir manteniendo su influencia en otros poderes
gracias a la regularidad habitual que se confiere a travs de la institucin que
da la norma, incluso cuando haya perdido fuerza entre los sectores sociales.
Michel Foucault tambin recalcaba que la persistencia del poder en el tiempo
haca cuerpos ms dciles.
En la sociedad que se precian de ser democrticas es ms evidente la
alianza entre el poder econmico y poltico por el gran control que ejerce el
primero sobre el segundo. Muchas veces el poder econmico controla los
grandes medios de comunicacin y estos tienen una gran influencia en el
orientar a las masas sobre ciertas decisiones u opiniones polticas.
Algunos autores estn en contra de esta concepcin y sostienen que
dentro de la dinmica del poder existen pesos y contrapesos; es decir un poder
con varias fuentes y varios focos de influencia. Estos aducen que existen dos
pruebas: la interaccin de los grupos de poder en la sociedad y el fenmeno
del interclasismo poltico15. Sostienen que en la sociedad existen varios
sectores con diferentes cuotas poder y en esta lucha por prevalecer sus
intereses existe un equilibrio o contrapesos del poder. Aducen que los jueces
procesan a polticos corruptos, los sindicatos se enfrentan al gobierno, los
periodistas denuncian los actos de arbitrarios de poder, de tal forma que el
poder est repartido entre grupos y organizaciones de la sociedad cada cual
con su cuota de poder y la accin poltica viene a ser la resultante de esta
relacin antagnica de poderes.
Esta concepcin pierde su fundamento, en el sentido de que el poder se
concentra en las elites poltico-econmica, prueba de ello es lo que sucede
actualmente en las crisis econmicas de muchos pases latinoamericanos
(Argentina, Ecuador, Bolivia); estas crisis se pagan con el dinero de los
funcionarios, pensionistas, parados, recepcionarios de gastos sociales y no con
el capital de las multinacionales que tiene mayor facilidad de sacar al extranjero
su dinero.

14

Cfr. Gieger, Theodor; Estudios de Sociologa del Derecho, Ed. 1989. p. 298.
El interclasismo poltico es la proclama de los partidos polticos, sobre todos los conservadores, que
intentan mostrar la opinin pblica que forma parte de ellos personas de clase medio y obreros.

15

22

5. LA PRESENCIA TOTALIZADORA DEL PODER.

Michel Foucault es el filsofo que mejor ha visto la presencia totalizadora
del poder mediante la estrecha relacin entre saber, verdad y derecho. Nada
ms liviano, segn el filosofo francs, que ver en el poder un simple aparato
represivo, pues el poder produce cosas, induce placer, forma saber, produce
discursos. De hecho l asegura haber abierto nuevas vas de acercamiento al
fenmeno del poder que era contemplado reducidamente: desde la derecha en
trminos de constitucin y soberana; desde la izquierda, porque en trminos
de aparato de Estado.
El poder no esta localizado en las instituciones y los rganos visibles,
sino en todas las partes, en las infinitas relaciones de poder. Se extiende
espacial y funcionalmente; llega a todos los sitios y se vale de todos los medios
e instrumentos. La omnipresencia e influencia del poder se ponen de
manifiesto, porque el poder produce el saber y se vale de los saberes para
imponerse. El saber es fin e instrumento del poder. El saber como instrumento
se convierte en tcnica, con la que el poder se protege y mantiene su control.
Con el saber bajo su control, el poder produce la verdad; sta es dictada por el
poder que precisa y selecciona el saber que le interesa.
En esta relacin entre poder, saber y verdad, el derecho es el medio
coactivo oportuno para integrar y repeler a quienes se oponen a los dictados
del poder. El poder se vale del derecho para imponer su verdad. No es
imaginable una mayor incidencia del poder que la que deriva de establecer los
criterios de la verdad mediante la implantacin de una determinada forma de
saber.
El poder alcanza la mxima presencia cuando sta se prolonga en el
tiempo, es decir cuando se hace persistente. El panptico de Bentham16,
descrito por Foucault refleja esa idea de la persistencia. El panptico es una
obra del arte arquitectnico consistente en una galera circular, dividida en
celdas iguales perfectamente visible desde una alta torre central, en la que se
coloca el vigilante; el prisionero se siente visto en cualquier momento, aunque
el vigilante no tiene que verle constantemente; la persistencia del poder llega a
su cima cuando sin necesidad de un ejercicio permanente el sbdito se siente
constantemente observado y vigilado, cuando el poder se hace invisible, ve,
pero no es visto.
El panptico de Bentham aport un modelo para utilizar la disciplina en
las crceles. La actividad disciplinaria se convirti en la respuesta estndar a
todas las crticas. Las crceles iban a reformar necesariamente a los presos
dado que la Disciplina rehace al individuo con parmetros completamente
nuevos. La observacin constante y las penalizaciones de las ms leves

16

El panptico de Jeremy Bentham, la idea es que todas las personas aisladas en un cuarto pequeo,
donde puedan ser observadas, a toda hora, por una sola persona ubicada en la torre central. El edificio
estara iluminado en todo su permetro de manera tal que cada persona pueda ser vista claramente por el
observador central, pero cada interno no pueda ver ni al observador ni al resto de internos. Bentham
concibi el mismo concepto bsico para fbricas, escuelas, cuarteles, hospitales, manicomios.

23

infracciones a cualquier regla seran el comienzo del proceso. Cada

segundo del da y la noche poda ser planificado cuidadosamente. El trabajo
era de siempre y sobre todo el repetitivo para generar hbitos de trabajo en los
presos. A medida que los presos fueran mejorando su comportamiento se les
garantizara una serie de privilegios, que culminaran en un discurso basado en
el informe minucioso de su conducta en prisin.
En efecto, la mxima presencia a travs de la persistencia es una
conquista del poder de nuestra poca. El poder era antes violento y
discontinuo. Es ahora menos violento en sus formas extremas, pero ms
persistente. Esta persistencia se manifiesta a travs de la institucionalizacin
de los instrumentos de poder y su vigencia permanente: ejrcito y fuerzas de
seguridad permanente, normas expresas y codificadas de rpida aplicacin,
jueces permanentes, instituciones carcelarias de funcionamiento regular y
constante. Todo lo contrario a aquellos monarcas que tenan ir de reino en
reino, para impartir justicia, y que, cuando amenazaban revueltas y motines, se
vean obligados a convocar cortes para que les otorgaran dinero y tributos con
los que hacer leva y sofocar los disturbios.
6. EL DERECHO VARIABLE DEPENDIENTE DEL PODER.
La cuestin clave es determinar si el derecho esta en funcin del poder o
si el poder es variable dependiente del derecho. Foucault considera al derecho
como instrumento del poder, cuanto ms absoluto es el poder, ms el poder ve
al derecho como un instrumento a su servicio y para la realizacin de sus fines.
Es evidente que el poder utilizar la mscara, para dar la impresin
externa de que el derecho le controla, o de que no hace nada fuera o contra el
derecho. Foucault llev al mximo esta relacin estableciendo una relacin
directa entre poder, derecho y verdad. El poder impone la verdad que le
interesa y beneficia, acudiendo, si es necesario al derecho.
Todo derecho es una expresin de la naturaleza y fines del poder,
es decir el derecho es expresin de los intereses de los titulares del poder
y de quienes en unas circunstancias dadas ejercen el poder en una
comunidad.
Theodor Gieger seala que una manera de controlar a los detentadores
del poder es la ley constitucional, a este respecto manifiesta: La ley
constitucional no elimina naturalmente, el poder en pro del derecho pero, sin
embargo, acta como elemento estabilizador por cuanto hace que los cambios
de status de domino dependa de los cambios importantes y duraderos de las
relaciones intercurrentes de poder1718.

17

Las relaciones intercurrentes de poder es lo que Michel Foucault llama relaciones de poder, Gieger
especifica mas y las define como la totalidad de relaciones de poder que se dan en las categoras sociales,
es decir a las que se dan posiciones sociales, clases, estratos, partidos, grupos empresariales, etc.
18
Cfr. Gieger, Theodor. Estudios de sociologa del derecho. Ed. Alianza. 1989. p. 299.

24

Algunos otros autores creen que el poder es una variable dependiente

del derecho. El derecho reglamenta y legitima el poder. ste es legitimo cuando
acta conforme a la norma previa de derecho, que establece los requisitos para
el acceso del poder y para el ejercicio del mismo. El poder es poder jurdico, en
tanto es conforme a derecho, cuando posee una doble legitimidad: originaria y
de ejercicio. El poder es originariamente legtimo, cuando su titular ha accedido
al mismo segn los requisitos indicados por el derecho; es funcionalmente
legitimo cuando el titular del poder lo ejercita y toma decisiones conforme a los
dictados del derecho. El poder puede ser legtimo en los dos o en uno slo de
los sentidos indicados de legitimidad. La mxima proximidad del derecho y el
poder acontece cuando coinciden ambos sentidos de legitimidad.
La critica a estas teoras es que la legitimidad tanto originaria como
funcional es producto del Estado de Derecho19 y este Estado de Derecho se
encuentra en crisis, Jrgen Habermas alude a una importante falta de
legitimidad en las sociedades capitalistas en todos sus frentes. En el orden
filosfico, debido a la presencia de un paradigma cientfico positivista, basado
en la razn instrumental y en la produccin de necesidades artificiales, que
impide el discurso libre. En el orden poltico, porque en ellas dominan elites
poltica que excluyen la participacin y toma de decisiones sin un previo
discurso racional. En el orden econmico, porque el Estado es incapaz de
atender las demandas sociales, adems de verse sometido, como la economa
en general, a las leyes del libre mercado. Este conjunto de factores, segn
Habermas, debilita la legitimidad o reconocimiento social del Estado y de los
poderes pblicos. La legitimidad requiere de la participacin real de los
ciudadanos en los procedimientos para la toma de decisiones polticas.
7. La insuficiencia del Derecho para entender los mecanismos de poder.
Perspectiva de Michel Foucault.
Michel Foucault consideraba al poder de forma diferente a la concepcin
clsica, en tanto que el poder era la multiplicidad de relaciones de fuerzas
inmanentes a la esfera en que operan
y que constituye su propia
organizacin..., Para Foucault el poder no debe ser analizado en forma
monoltica, jerrquica y visible nicamente en las instituciones del Estado. Los
nuevos mtodos de poder no estn garantizados por el derecho sino por la
tcnica20, por normalizacin en lugar de la ley, por control en lugar de castigo.
19

Estado de Derecho es la facultad de hacer o exigir a un ciudadano todo aquello que la ley establece.
En l articulo Mitologas contemporneas: sobre las ideologas de hoy de Franois Brune, ... la
tcnica es una realidad; tambin una ideologa. Todo lo que se presenta como tcnico como
funcional aparece como positivo. La tecnologa tiene siempre fuerza de ley. Con frecuencia se invocan
razones tcnicas para enmascarar problemas sociales u opciones polticas discutibles. La lgica de
los sistemas (entre ellos el sistema econmico) prohibe cuestionar sus desviaciones. Cuando se
denuncian disfunciones es para reclamar una mayor inversin en la tcnica, que permita controlarlas. La
ideologa de la tcnica abstrae al espritu de las gentes en el cmo para ocultar la temible cuestin del
por qu: de manera que en lugar de preguntarse sobre las causas o efectos de la violencia en televisin,
cree resolverse la cuestin inventando un dispositivo electrnico que permita codificar las escenas
traumatizantes. Se encomienda al genio de los especialistas, porque el discurso tecnocrtico tiene
siempre como efecto hacer callar a los no especialistas, es decir, a la mayora de los ciudadanos.. LE
MONDE DIPLOMATIQUE. Pensamiento Critico vrs. Pensamiento Unico. Barcelona. 2000

20

25

Estos mtodos se emplean en todos los niveles y en formas que van ms all
del Estado y su aparato. Esta nueva forma de poder es mucho ms sutil que la
nocin tradicional, en trminos foucaulianos, ms fcil vigilar y ms difcil
resistir.
Para Foucault los modelos de explicacin del poder sobre pasan de la
reflexin jurdica, es decir ... el anlisis en trminos de poder no debe
postularse como datos iniciales la soberana del Estado, la forma de la ley, o la
unidad global de una denominacin. . Ahora porque en las relaciones de
poder no puede hablarse de soberana?, Michel Foucault en sus relaciones de
poder tiene la nocin de un poder sin rey, esto sera absolutamente extrao y
casi imposible para el derecho, en tanto que este siempre tiene la concepcin
de un poder en trminos de legitimacin: la soberana y la obediencia.
La fidelidad a este esquema cumplira, segn Foucault, la funcin
ideolgica tpica de encubrir las condiciones reales de dominacin. El discurso
y la tcnica del derecho han tenido esencialmente la funcin de disolver en el
interior del poder el hecho de la dominacin para hacer aparecer en su lugar
dos cosas, por una parte, los derechos legtimos de la soberana y por otra la
obligacin legal de la obediencia). Sin embargo, Foucault no quiere criticar la
tradicional funcin ideolgica que se le atribuye al derecho, sino sealar que
constituye una direccin errnea apuntar solamente hacia el legislador o los
aparatos estatales.
En lugar de estos centros institucionales habra que situarse en la
frontera del derecho, donde operan los dispositivos del poder y se establecen
las conexiones con formas ms empricas de sujecin, Hay que estudiar el
poder desde fuera del modelo Leviatan, desde fuera del campo delimitado por
la soberana jurdica y por las instituciones estatales. Se trata de estudiarlos
partiendo de las tcnicas y de las tcticas de dominacin. Las teoras jurdicas
estudian al poder en forma tradicional, es decir en forma descendiente desde
el legislador a los ciudadanos mientras que el anlisis de las relaciones de
poder tendra que efectuarse de abajo a arriba all donde, por encima de las
reglas de derecho que lo organizan y lo delimitan, se extiende ms all de
ellas, se inviste en instituciones, adopta la forma de tcnicas y proporciona
instrumentos de intervencin material, eventualmente incluso violentos Esta
perspectiva de Foucault obliga abandonar la tradicin verticalista de Hans
Kelsen, que por aos ha dominado los estudios jurdicos.
Las relaciones de poder forman un tejido mltiple y local, formado por
dispositivos disciplinarios y pequeas estrategias que escinden el cuerpo social
mediante clasificaciones y distribuciones. Este modo de actuar se opone,
lgicamente, a los requisitos de generalidad y abstraccin que definen a una
ley.

26

Por otro lado, y en estrecha relacin con esto, la norma jurdica presupone la
existencia de un destinatario o como dice Foucault un sujeto de derecho, lo
que sera una ficcin desde el punto de vista de esta nueva economa del
poder. En primer lugar, porque la torre panptica de Bentham la ocupa un
vigilante que puede que puede ser reemplazado por un suplente, un superior o
un colectivo: el poder, entonces, ni se posee ni se adquiere, viniendo a
ejercerse a partir de innumerables puntos y en el juego de relaciones mviles.
El discurso jurdico parte de un punto que Foucault no comparte, la colocacin
humanista de un sujeto, previo al conocimiento, a la misma obtencin de
derecho jurdicos, cuando el sujeto sera segn Foucault el producto final de las
relaciones de poder. Es decir no se puede explicar las relaciones de poder de
Foucault a partir de conceptos jurdicos tales como soberana o la ley, porque
en lugar de la soberana que tiende a la idea de un poder monoltico habr que
concebir el anlisis de un campo mltiple y mvil de relaciones de fuerzas
donde se producen efectos globales de dominacin.
Para Foucault la ley esta muy ligada a las normas disciplinarias o
tcnicas de normalizacin, la ley reprime o castiga mientras la tcnica corrige,
premia, distribuye en grados y jerarquas; sin embargo ambas son
caracterizadas en un sentido estratgico, la ley es la palabra exterior, la
fachada que oculta el dispositivo de normas que distribuyen y diferencian
bajo la apariencia de igualdad del ordenamiento jurdico. La ley funciona
como un instrumento formal y represivo frente a tcnicas disciplinarias
empricas y creadoras.