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Orientador:
Prof. Associado Dr. Haroldo Malheiros Duclerc Verosa
RESUMO
O presente trabalho trata de tema extremamente til, porm ainda pouco trabalhado pela
doutrina brasileira. A Lei no 8.668/93, que criou os Fundos de Investimento Imobilirio
(FII) no Brasil, foi o primeiro diploma a permitir a securitizao e fracionamento da
propriedade imobiliria, convertendo-a em valores mobilirios passveis de negociao no
mercado de capitais. Os Fundos de Investimento Imobilirio viabilizaram o acesso de
pequenos investidores, incluindo pessoas fsicas, ao mercado imobilirio, viabilizando a
aplicao em empreendimentos de alto retorno que, entretanto, demandam grandes
investimentos.
ABSTRACT
The theme of this paperwork is extremely useful, but not so much explored by Brazilian
doctrine. The Law 8.668/93, which created in Brazil the Real Estate Investment Funds
(Fundos de Investimento Imobilirio FII), was the first statute to allow the securitization
and fractionation of real estate, converting it into subject securities traded in the capital
market. The Real Estate Investment Funds enabled retail investors, including individuals,
to access the real estate market, qualifying them to apply their resources on high-return
ventures that, however, require large investments. The analysis of the legal nature of the
FII is justified by the economic and social importance of the institute, but is not restricted
thereto taken the enriched content of the legal-normative framework that culminated in the
creation of a unique model of investment fund, mirrored in the North American Real
Estate Investment Trust. The Real Estate Investment Fund is a successful example of
legislative creativity that by combining institutes reached what we consider to be the figure
in Brazil that most resembles the Anglo Saxon trust. The structure assigned to the FII,
marked in particular by the fiduciary property and the rules of affectation, lines the Fund
with certain peculiarities that demand the analysis of its legal nature under its own
perspective, isolated from the other investment funds. Research on the legal nature of FII
requires the reinterpretation of concepts that integrate both the Civil and Commercial Law,
such as communion, condominium and company, fiduciary relationship, indirect
relationship, property, real rights and personal rights, separated patrimony, legal person
and capacity, which result leads to a due recognition of the Real Estate Investment Fund as
a corporate agreement, characterized by the pursuit of an economic purpose through an
organization. The choice of the theme and the methodology applied for the development of
this paperwork aimed not only to deepen the matter, but also to inspire further studies
based on the common law that could also lead to the conclusion about the beauty and
efficiency of a legal system built on open and more flexible structures.
SUMRIO
A NATUREZA JURDICA DOS FUNDOS DE INVESTIMENTO
IMOBILIRIO
1. INTRODUO
2. PRINCIPAIS
8
FONTES
JURDICAS
DO
FUNDO
DE
19
INVESTIMENTO IMOBILIRIO
2.1. O Trust
19
2.1.1. Histrico
19
22
28
Beneficirios
2.2. Natureza Jurdica do Trust
29
2.3.
32
Brasileiro
2.3.1. O Contrato de Fidcia: Tentativa Brasileira
36
38
46
52
56
2.7.1. Histrico
56
62
65
65
70
3.3.
73
Imobilirios
3.4.
75
80
IMOBILIRIO
4.1. Notas sobre a Natureza Jurdica dos Fundos de Investimento em
80
Geral
4.2. Comunho, Condomnio e Sociedade
87
87
95
4.3.
99
107
118
ADOO
(CORPORATIZAO
DOS
DO
REAL
MODELO
ESTATE
129
SOCIETRIO
INVESTMENT
TRUST)
6. CONCLUSO
135
7. BIBLIOGRAFIA
139
1. INTRODUO
O Fundo de Investimento Imobilirio (FII) foi criado em 1993, atravs da Lei n 8.668 de
23.03.93, com o objetivo de fomentar o desenvolvimento do mercado imobilirio brasileiro.
A Lei n 8.668 de 23.03.93 foi o primeiro diploma legal que efetivamente previu a
securitizao da base imobiliria no Brasil. Segundo Rachel Sztajn1, o FII veio a permitir a
securitizao e distinto fracionamento da propriedade imobiliria, fraes estas que
passaram a ser representadas por valores mobilirios e negociadas no mercado de capitais.
Atravs do FII, pretendeu-se promover a captao de recursos destinados a
empreendimentos imobilirios junto a um pblico diversificado, incluindo pequenos
investidores e pessoas fsicas, estes atrados pelas oportunidades de um mercado at ento
restrito a grandes investidores, por envolver altos investimentos e elevado risco de
iliquidez.
O FII est sujeitos regulao e fiscalizao da Comisso de Valores Mobilirios (CVM).
A primeira norma expedida pela Autarquia relativamente ao FII foi a Instruo Normativa
205/94. Atualmente, o FII governado pela Lei n 8.668/93, alterada pela Lei n 9.779/00,
e pela Instruo Normativa CVM n 472/08, que veio a substituir a instruo 205/94 e
posteriores alteraes.
Seguindo a experincia dos demais pases onde figuras semelhantes foram implementadas,
o FII veio acompanhado de uma estrutura tributria incentivada, tornando-se investimento
ainda mais atrativo. Inspirado no modelo norte-americano, o Real Estate Investment Trust,
o FII considerado como uma entidade transparente para fins fiscais (em ingls, a pass
throug entity), em outras palavras, o Fundo isento de impostos sobre a renda gerada pela
sua carteira de ativos. A tributao incide apenas quando da distribuio de resultados aos
quotistas, sobre os quais recai a obrigao quanto ao pagamento do imposto2.
Para que possa usufruir do tratamento fiscal mais vantajoso, necessrio que o FII cumpra
com todos os requisitos legais, dentre os quais aqueles relativos :
1
SZTAJN, Rachel. Quotas de Fundos Imobilirios Novo Valor Mobilirio, Revista de Direito Mercantil,
De acordo com a Lei n 8.668/93, a tributao incide apenas sobre os cotistas, no momento do resgate,
amortizao e distribuio de resultados pelo FII.
(i)
(ii)
distribuio de resultados: a cada 6 meses o FII deve distribuir pelo menos 95%
do seu resultado de caixa aos quotistas;
(iii)
composio de sua carteira: pelo menos 75% da carteira deve ser composta por
ttulos ou propriedades imobilirias relacionados no art. 45 da IN CVM
472/083;
(iv)
Ainda, foi estendido aos quotistas pessoas fsicas de Fundos de Investimento Imobilirio
negociados em bolsa e balco organizado o regime de iseno de imposto de renda na
fonte previsto na Lei n 11.033/044, incrementando de modo significativo a captao de
recursos junto a este pblico. Como resultado, o FII tem sido comumente utilizado para
empreendimentos focados em investidores de varejo5.
Art. 45. A participao do fundo em empreendimentos imobilirios poder se dar por meio da aquisio
dos seguintes ativos: I quaisquer direitos reais sobre bens imveis; II desde que a emisso ou negociao
tenha sido objeto de registro ou de autorizao pela CVM, aes, debntures, bnus de subscrio, seus
cupons, direitos, recibos de subscrio e certificados de desdobramentos, certificados de depsito de valores
mobilirios, cdulas de debntures, cotas de fundos de investimento, notas promissrias, e quaisquer outros
valores mobilirios, desde que se trate de emissores cujas atividades preponderantes sejam permitidas aos
FII; III aes ou cotas de sociedades cujo nico propsito se enquadre entre as atividades permitidas aos
FII; IV cotas de fundos de investimento em participaes (FIP) que tenham como poltica de investimento,
exclusivamente, atividades permitidas aos FII ou de fundos de investimento em aes que sejam setoriais e
que invistam exclusivamente em construo civil ou no mercado imobilirio; V certificados de potencial
adicional de construo emitidos com base na Instruo CVM n 401, de 29 de dezembro de 2003; VI cotas
de outros FII; VII certificados de recebveis imobilirios e cotas de fundos de investimento em direitos
creditrios (FIDC) que tenham como poltica de investimento, exclusivamente, atividades permitidas aos FII
e desde que sua emisso ou negociao tenha sido registrada na CVM; VIII letras hipotecrias; e IX letras
de crdito imobilirio.
4
A Lei 11.196/05 estendeu os benefcios do inciso III do artigo 3 da Lei 11.033/04, de iseno do Imposto
de Renda sobre as distribuies pagas a cotistas de Fundos de Investimento Imobilirios Pessoa Fsica, desde
que observadas as seguintes condies: (i) as cotas do Fundo sejam negociadas em bolsa de valores ou
balco organizado; (ii) o Fundo tenha pelo menos 50 cotistas; (iii) tais investidores no detenham
individualmente mais do que 10% das cotas do Fundo.
5
Em 2010, os investidores pessoas fsicas foram responsveis por aproximadamente 71,6% do valor total
emitido pelos FIIs. WESTPHALEN, Lusa. Valor Econmico. Publicado em 19/05/2011. Disponvel em:
http://www.valoronline.com.br/impresso/investimentos/119/429281/carteiras-imobiliarias-devem-girar-r-1bi-na-bolsa-em-2011. Acessado em:21/07/2011.
Tais caractersticas refletem do veculo que serviu de modelo ao FII brasileiro: o Real
Estate Investment Trust norte-americano (REIT), ento criado em 1960 atravs do REIT
Act, como resposta ao aquecimento do mercado imobilirio americano aps a Segunda
Guerra Mundial. Bem como o FII, o REIT foi introduzido com o objetivo de possibilitar o
financiamento de empreendimentos imobilirios mediante a captao de recursos em larga
escala.
Embora criado com foco primordialmente tributrio, o REIT americano serviu de modelo
para o desenvolvimento de veculos de investimento coletivo em ativos imobilirios em
todo o mundo, emprestando sua experincia no somente em matria fiscal, mas tambm
no que respeita sua organizao, estrutura e funcionamento. Assim, embora o termo
REIT seja prprio da legislao americana, geralmente utilizado para identificar, de
forma generalizada, os veculos de investimento coletivo em ativos imobilirios criados
por outros pases a sua semelhana.
Os REITs foram inicialmente concebidos sob a forma de trusts, mais precisamente, de
business trusts, modalidade hbrida entre trust e sociedade, empregada com o objetivo de
propiciar a participao e distribuio de resultados aos beneficirios seguindo o modelo
ento aplicvel aos tipos societrios. Ocorre, que em que pese as vantagens do business
trust, sua hibridez passou a gerar inmeras questes legais, tanto no que diz respeito
responsabilidade dos beneficirios cujas Cortes entenderam sujeitar-se s regras de
responsabilidade ilimitada prprias da partnership6 bem como no que dizia respeito aos
deveres e responsabilidades do trustee em relao aos beneficirios e a terceiros,
dividindo-se as correntes entre a atribuio de responsabilidades prprias de agenteprincipal e entre o carter pessoal das obrigaes assumidas pelos trustees, como se
verdadeiros proprietrios fossem7.
6
This often proved a difficult task, for there was another form of business which the particular association
might parallel namely the so called joint stock company, or put differently, the enlarged partnership. The
threshold problem, then was one categorizing the association, and the related issue of its essential
characteristics would follow from the characteristics of its model. Thus, if the association were held a trust,
shareholders would escape liability for the acts of the trustee, as in normal express trust. But if the
association were held a joint stock company, then partnership liability would follow. (P.W.L. Liability of
Shareholders in a BusinessTrusts. The Control Test. Virginia Law Review, Vol. 48, n 6, Real Estate
Investment Trusts (Oct., 1962), p. 1106-1107)
7
A trustee is not an agent. An agent represents and acts for its principal, who may be either a natural or
artificial person. A trustee may be defined generally as a person in whom some estate, interest or power in or
affecting a property is vested for the benefit of another. When an agent contracts in the name of his principal,
the principal contracts and is bound, but the agent is not. When a trustee contracts as such, unless he is bound,
10
Em 1976 foi promovida alterao no REIT Act8, permitindo a criao de REITs sob a
forma de corporations, colocando fim s discusses. Atualmente, predominam os REITs
organizados como corporaes9, e as antigas discusses acerca das responsabilidades dos
acionistas e trustees deram lugar a debates sobre governana corporativa e regulao.
Houve crescimento significativo do mercado de REITs norte-americano, e estes
transformaram-se em grandes companhias, geridas por fortes marcas do mercado
imobilirio10.
A experincia americana que resultou na adoo do modelo societrio (corporations) para
os REITs, foi aproveitada por outros pases, de modo que hoje permitida a organizao
dos REITs sob tipos societrios semelhantes s sociedades por aes na maior parte das
jurisdies, incluindo pases de civil law. Tal fenmenos por vezes referidos pela
doutrina estrangeira como corporitizao dos Real Estate Investment Trusts, ou, no
idioma original, corporatization of the Real Estate Investment Trusts11.
Atualmente, os REITs se organizam sob diferentes modalidades, de acordo com a
regras das respectivas jurisdies, havendo, entretanto, uma inclinao para a adoo do
tipo societrio dotado de personalidade jurdica como forma de padronizar e assim facilitar
o fluxo internacional de recursos direcionados aos REITs de todo o mundo12.
no one is bound, for he has no principal. The trust estate cannot promise; the contract is therefore the
personal undertaking of the trustee. (The Real Estate Investment Trust: State Tax (), p. 813.)
8
Tax Reform Act of 1976.
9
Esta tendncia j havia sido observada por Oscar Barreto desde 1956: (...) Observa-se, alis, uma
preferencia cada vez maior dos investment trusts pela forma jurdica da Corporation, ao invs da forma
clssica do trust. (BARRETO FILHO, Oscar. Regime jurdico das sociedades de investimento
(investment trusts). So Paulo: Max Limonad, 1956, p. 97)
10
Disponvel em: www.nareit.com. Acesso em: 21.07.2011.
11
LEE, Suet Fern; FOO, Linda Esther. Real Estate Investment Trust in Singapure: Recent Legal and
Regulatory Developments and the Case for Corporatisation. Singapure Academy of Law Journal, Vol. 22,
2010, p. 36-65.
12
As formas comumente utilizadas para a estruturao dos REITs so os unit trusts (e.g. Australia, Canada,
Grcia, Honk Kong, Japo, Malsia, Mxico, Singapura e Estados Unidos); as corporations (e.g. Blgica,
Bulgria, Frana, Alemanha, Grcia, Itlia, Japo, Mxico, Holanda, Coria do Sul, Turquia, Inglaterra e
Estados Unidos); as partnerships (e.g. Blgica, Frana, e Estados Unidos); e os funds (e.g. Brasil e Holanda).
SIMONTACCHI, Stefano e STOSCHEK, Uwe. Op. cit. Guide to Global Real Estate Investment Trusts.
General Report. Kluwer Law International, Holanda, 2010, p. 8.
11
13
PINTO, Luis Felipe Carvalho. Natureza Jurdica dos Fundos de Investimento. Tese apresentada para a
obteno do ttulo de mestre pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, sob a orientao do
Prof. Haroldo Malheiros Duclerc Verosa, So Paulo, 2002, p. 2.
14
FRANA, Erasmo Vallado Azevedo e Novaes. Temas de Direito Societrio, Falimentar e Teoria da
Empresa: A Natureza Jurdica dos Fundos de Investimento. Conflito Apurado pela Prpria Assembleia de
Cotistas. Quorum Qualificado para Destituio do Administrador do Fundo. So Paulo: Malheiros, 2009, p.
187.
15
Ricardo dos Santos Freitas, em obra especfica sobre o tema, aborda as seguintes teorias: (i) teoria
condominial; (ii) teoria da comunidade dos bens no condominial; (iii) teoria da propriedade em mo
comum; (iv) teoria da propriedade fiduciria; e (v) teoria da organizao associativa. (FREITAS, Ricardo de
Santos. Natureza Jurdica dos Fundos de Investimento. So Paulo: Quartier Latim, 2005).
12
que esta seria uma das possveis designaes ou semnticas, secundrias frente
capacidade do fundo de praticar atos da vida comercial16.
Em sentido oposto, em 1994 foi escrito por Rachel Sztajn artigo ento denominado
Quotas de Fundos Imobilirios Novo Valor Mobilirio, no qual feita uma anlise
crtica da classificao do FII como condomnio fechado. Rachel Sztajn concluiu pela
melhor adequao do instituto como espcie societria17, tendo em vista as semelhanas
entre o FII e as sociedades por aes.
A semelhana entre o FII e as sociedades por aes tem sido objeto de discusses no
mbito da CVM desde a elaborao da primeira norma acerca do instituto. Exemplo disso
que a ento Diretora Maria Isabel Bocater, j por ocasio da aprovao da minuta
submetida audincia pblica que deu origem IN CVM 205/94, destacou: embora o
novo produto seja denominado Fundo Imobilirio, ele tem caractersticas mais prximas a
de um Empreendimento (sociedade annima) do que propriamente de um Fundo18. De
fato, embora denominado fundo de investimento, o FII possui algumas caractersticas
prprias, que no se encontram nos demais fundos.
Dentre as diferenas entre os Fundos de Investimento Imobilirios e os demais Fundos de
Investimento, citamos, com relevo, a propriedade fiduciria do administrador e o regime
de afetao.
Enquanto os demais fundos so dotados de capacidade jurdica para adquirir bens em seu
prprio nome, ao FII foi emprestada a personalidade jurdica do administrador, que deve,
16
Quer se cogite de um condomnio especialssimo ou sui generis, de uma sociedade sem personalidade
jurdica, na terminologia do Cdigo de Processo Civil ou de uma forma de trust j adaptado e consagrado
pelo direito ptrio, a designao e a semntica so secundrios, pois o importante a capacidade substantiva
e adjetiva do Fundo para adquirir e transmitir direitos, atuar em juzo e praticar todos os atos da vida
comercial, embora s possa exercer a sua atividade por intermdio de seu gestor. (WALD, Arnoldo. A
Natureza Jurdica do Fundo Imobilirio. Revista Forense, Volume 309, 1990, p. 11).
17
SZTAJN, Rachel. Quotas de Fundos Imobilirios Novo Valor Mobilirio, Revista de Direito Mercantil,
Industrial, Econmico e Financeiro. v. 93, p. 108.
18
A Diretora Maria Isabel Bocater teceu comentrios a respeito do projeto, seu histrico e os fundamentos
que orientaram a minuta apresentada, destacando que, embora o novo produto seja denominado Fundo
Imobilirio, ele tem caractersticas mais prximas a de um Empreendimento (sociedade annima) do que
propriamente de um Fundo. Em seguida, passou-se discusso da minuta, destacando-se os dispositivos que
ainda suscitam maiores polmicas. O Colegiado, aps analisar o projeto, deliberou submeter audincia
pblica, at o dia 08.10.93, a minuta de Instruo, incumbindo a SDM de consolidar as sugestes
apresentadas. (Minuta de Instruo que Regulamenta os Fundos Imobilirios - Reg. Col. n 084/93, Anexo:
MEMO/GJ1/209/93, Relator: DIB):
13
19
Neste aspecto, o FII pode ser comparado com as sociedades de investimentos quando operavam contas de
terceiros: Se a sociedade de investimentos de capital varivel, os poupadores (a) podem ser acionistas; ou
(b) no o serem. (...) A sociedade de investimento da espcie (b), essa, recebe os capitais dos poupadores e
faz o fundo comum, com que h de operar, fiduciariamente. A, houve e persiste a concepo inglesa do trust,
to trustee, que administra e tem a propriedade (trust property), e do cestui que trust (beneficirio)
(MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, Parte Especial, Tomo LI, 1 edio, Campinas:
Bookseller, 2007, p. 436-437)
20
Art. 13, inciso I da Lei n 8.668/93
21
Lei n 8.668/93: Art. 6 - O patrimnio do Fundo ser constitudo pelos bens e direitos adquiridos pela
instituio administradora em carter fiducirio. Art. 7 - Os bens e direitos integrantes do fundo (...), bem
como seus frutos e rendimentos no se comunicam com o patrimnio desta [administradora], observadas,
quanto a tais bens e direitos, as seguintes restries: (...).
14
23
15
25
16
O presente estudo foi ento conduzido com o objetivo de testar os fundamentos das
principais teorias relativas natureza jurdica dos fundos de investimento luz das
peculiaridades do FII, identificando o instituto que melhor espelha sua essncia, assim
definindo a disciplina legal a esse aplicvel.
Como complemento, pretendemos explorar os fatos e fundamentos histricos que tm
motivado o que chamamos, em direito comparado, de corporatizao do REITs,
questionando, dessa forma, a viabilidade de adaptao da Lei Societria aos fundos de
investimento em geral, seguindo a inspirao Europeia, que encontrou na criao das
Sociedades de Investimento de Capital Varivel (SICAVs) a soluo para a utilizao da
forma societria como veculo de investimento26, superando o problema decorrente da
tradicional rigidez de capital das sociedades.
Realmente, se considerarmos as sociedades por aes segundo a estrutura que lhes
atribuda nos dias de hoje, esta tenderia a impor certas dificuldades dinmica dos fundos,
em especial no que diz respeito ao procedimento para aumento e reduo de capital dos
fundos abertos (o que por si s no justifica o seu abandono em relao aos fundos
fechados). Por outro lado, desde que criado o FII, passaram-se quase 20 anos, e inmeras
leis foram editadas alterando a LSA. Se tivssemos insistido com a utilizao das
sociedades na formatao de fundos de investimento, como o fez tantos outros pases,
nossa legislao, a exemplo da legislao americana e inglesa, poderia estar bem mais
avanada.
O Direito cincia que se renova, e, nas palavras de Ascarelli, atravs desta contnua
adaptao de velhos institutos a novas funes que o direito, s vezes, se vai
desenvolvendo; no raro, ostentando, ento, a histria do seu passado, nas formas, que
permanecem idnticas, a despeito da renovao das funes.27
26
MATIAS, Tiago dos Santos; LUIS, Joo Pedro A. Fundos de Investimento em Portugal. Anlise do
Regime Jurdico e Tributrio. Coimbra: Almedina, 2008, p. 18.
27
ASCARELLI, Tullio. Problemas das Sociedades Annimas e Direito Comparado. So Paulo: Quorum,
2008, p. 154
17
18
2. PRINCIPAIS
FONTES
JURDICAS
DO
FUNDO
DE
INVESTIMENTO IMOBILIRIO
2.1. O Trust
2.1.1. Histrico
A compreenso do trust depende da recuperao de eventos histricos, dos quais extramos
o processo de formao e evoluo do instituto. Como bem acentuado por Ren David, o
trust explica-se unicamente pela histria28.
A figura do trust passou a ser delineada na Inglaterra a partir da conquista normanda, em
1066, ocasio em que as terras da nobreza foram tomadas por Guilherme I, que as
concentrou em sua propriedade e estabeleceu o sistema feudal. A concesso das terras foi
formalizada pelo Rei atravs do regime dos tenures, caracterizado pelo desdobramento do
domnio das terras entre domnio direto, pertencente ao senhor, e domnio til, pertencente
aos vassalos, denominados tenants. No princpio, o Rei era o nico tenure, e os
concessionrios originais, seus vassalos. Os vassalos, por sua vez, passaram a constituir
outros vassalos, tornando-se, portanto, tenures destes ltimos, e o Rei, senhor de todos os
senhores.
Os direitos sobre a terra, conferidos pelo Rei aos seus vassalos, e assim sucessivamente,
eram chamados de interests, ou estates. Esta denominao se explica pela ideia original do
Direito Anglo-Saxo, de que ningum, seno o Rei, ou melhor, a Coroa (Crown), teria a
propriedade plena sobre a terra. Assim sendo, todos os demais direitos sobre a mesma
eram tratados como interesses, e no, propriamente, como propriedade29. A este respeito
1
DAVID, Ren. Os grandes sistemas de direito contemporneo. So Paulo: Martins Fontes, 1996. Apud
COSTA, Judith H. Martins. Os negcios fiducirios: consideraes sobre a possibilidade do acolhimento do
Trust no Direito Brasileiro. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 79, n. 657, p.39-60, jul. 1997.
29
Segundo Waters, estate era a medida de quanto tempo um homem era intitulado a permanecer na terra, ou
seja, a deter sua posse (WATERS, Op. cit., p. 182). A concepo da propriedade como direito exclusivo da
Coroa explica tambm a competncia do Chanceler na validao dos uses. Conforme Waters: Whatever it
was the Chancellor was doing in enforcing the use, he was the senior judicial officer of the supreme authority
in a jurisdiction that conceived of land as owned exclusively by that supreme authority, namely, the Crown.
Any person other than the Crown could merely have a holding in land that entitled him to best possession
(Ibidem, p. 178). Traduo livre: Seja o que for que o Chanceler estava fazendo ao impor o uso, ele era o
oficial judicial maior da autoridade suprema em uma jurisdio que concebia a terra como se de propriedade
19
importa esclarecer que os conceitos de propriedade e de direito real adotados nos sistemas
de Civil Law divergem do conceito de propriedade concebido na Common Law, e, quando
emprestados anlise de institutos do Direito anglo-saxo, em especial do trust prtica
frequentemente adotada com o objetivo de proporcionar uma melhor compreenso do
instituto sob a perspectiva civilista , devem ser considerados com esta ressalva30.
Retomando a histria, caracterstica peculiar do regime dos tenures era a submisso do
tenant a certas restries relativas ao uso e transferncia da terra, sendo a maior parte delas
relacionadas sucesso hereditria31.
Alm dessas restries outras passaram a ser impostas, em especial sob o reinado de Rei
Henrique VIII, desta vez tendo por alvo a acumulao de patrimnio por parte das
corporaes religiosas, principalmente atravs dos legados e doaes pelos fiis.
Tais limitaes comearam a gerar tenso, que se alastrou em parcela expressiva da
sociedade medieval inglesa: os tenants, que desejavam conservar suas terras livres dos
nus advindos da sucesso e assim atribu-las aos herdeiros de sua escolha, e os monges,
que desejavam poder adquirir os bens para sustento de seus mosteiros, escolas e igrejas.
Foi ento que surgiram os uses, prtica que correspondia transferncia da terra a terceiro,
em carter fiducirio, para uso (to the use) de outro. Por este meio, o terceiro (feoffee to
exclusiva daquela autoridade suprema, a saber, a Coroa. Qualquer pessoa outra que no a Coroa teria apenas
a deteno da terra que lhe era intitulada para melhor posse.
30
Nos sistemas de tradio romana, a ideia fundamental a da exclusividade da propriedade, concentrada
em um nico titular, no admitindo desmembramentos, a no ser aqueles previstos de maneira explcita pela
lei, ou seja, os direitos reais so limitados queles enumerados taxativamente pela lei, prevalecendo o
princpio numerus clausus. J a formao do conceito no direito ingls parte do princpio de que a
propriedade garantida por uma ao real no existe em relao aos imveis, pois ningum, exceto o rei,
seria capaz de concentrar em suas mos a totalidade dos atributos da propriedade (pois a propriedade
correspondia soberania (DAVID, Ren. O direito Ingls: a propriedade e o trust. So Paulo: Martins
Fontes, 1997. p.97). Disso resultar um conceito segundo o qual, no direito ingls uma pessoa no teria uma
propriedade plena sobre um imvel, mas um determinado interesse, a que se denomina estate, no tendo
especial relevncia a distino entre direitos reais e pessoais (CHALHUB, Melhim Namem. Trust. Rio de
Janeiro: Renovar, 2001. p. 15).
31
As mais conhecidas restries eram: o Escheat, que determinava o retorno da terra ao suserano aps a
morte do vassalo (posteriormente se estendendo morte de seu herdeiro), o Relief, pelo qual o herdeiro era
obrigado a pagar a quarta parte da renda produzida ao suserano por aquisio de seu direito hereditrio, o
Wardship, que atribua ao suserano o direito s rendas relativas explorao da terra at que o herdeiro
menor do falecido vassalo completasse 21 anos, e o Marriage, que assegurava ao suserano o direito de
indicar conjugue a um vassalo do qual fosse tutor e receber indenizao se no houvesse casamento.
SALOMO NETO, Eduardo. O Trust e o direito brasileiro. So Paulo: LTR, 1996, p. 12.
20
Obviamente, a validao dos uses trouxe perda patrimonial para os suseranos, em especial
para o Rei. Assim, em 1535, o Rei Henrique VIII promulgou o Statute of Uses, que tinha
por objeto a extino dos uses, justificada como medida de combate fraude. De acordo
com o referido dispositivo, o beneficirio era considerado como nico e legtimo titular
dos direitos sobre a terra, e, portanto, era ele tomado por base para aplicao das restries.
No obstante a tentativa do Rei de extinguir os uses, a Corte da Chancelaria, de certa
forma, continuou a decidir em prol dos mesmos, relativizando, de pouco a pouco, a
32
GOMES, Orlando. Contrato de Fidcia (trust). Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 211, p. 12.
21
aplicao do Statute of Uses, at que, entre os Sculos XVII e XVIII, adotou entendimento
decisivo consolidao do instituto em comento. Citada Corte passou a entender que,
quando da constituio de dois uses, apenas o primeiro seria atingido pelo Statute of Uses,
permanecendo intacto o segundo, o que levou as partes a praticar a constituio de dois
uses, um seguido do outro, como forma de validar o segundo use, ao qual se atribua a
denominao de trust. Da se origina a designao do instituto.
Em 1893, foi emitido o Trustees Act, condensando a jurisprudncia da Corte da
Chancelaria a respeito dos trusts. Foi ento que o instituto tomou seus contornos
decisivos33.
2.1.2. Definio, Estrutura e Funcionamento
A definio de trust no tarefa fcil, e encontramos na doutrina nacional e estrangeira
conceitos que variam conforme o elemento tomado sob perspectiva e as teorias s quais se
filiam os diversos autores.
Ao introduzir sua definio sobre o trust (abordada mais adiante), Eduardo Salomo Neto
alerta para o fato de que qualquer conceituao deve revestir-se de carter tipolgico, de
modo que os elementos que a compe no precisem se manifestar todos cumulativamente
para permitir o enquadramento de dada situao dentro de um respectivo conceito. Por
outro lado, reconhece que o processo ao qual se chama definio implica na fixao de
notaes de verificao obrigatria, o que demanda um nvel de abstrao muito elevado,
que tem o inconveniente de prejudicar o valor prtico da definio, motivo pelo qual
conclui tratar-se de processo que deveria ser evitado na maioria dos casos34. Sob o mesmo
fundamento, Waters atenta para o risco da utilizao de definies pr-fixadas, em especial,
no exerccio da atividade jurisdicional, visto que sua aplicao pode ocorrer a casos futuros
no previstos quando tal definio fora formulada35.
Devemos concordar com Salomo e Waters, em especial quando nos referimos ao trust.
Destarte, tamanha a flexibilidade oferecida pelo instituto, que o nvel de abstrao
33
22
23
Tudo o que pode ser dito de um trust, portanto, que consiste na relao que
resulta quando uma pessoa denominada trustee compelida com base nos
princpios de equidade a deter a propriedade, seja pessoal ou real, ou ainda a
ttulo legal ou com base na equidade, para o benefcio de algumas pessoas (das
quais ela pode ser uma, e que so chamadas beneficirios) ou propsito
permitido por lei, de modo que o real benefcio da propriedade reverta, no para
os fiducirios, mas para os beneficirios ou para outros propsitos do trust.
(traduo livre)
40
Maitland foi professor na Universidade de Cambridge no final do sculo dezenove e incio do sculo vinte,
e influenciou por demasiado a doutrina e jurisprudncia sobre a aplicao dos princpios de Equity, em
especial pela sua uma Equity.
41
Ao conceituar o trust, ressaltou Maitland: It is a wide vague definition, but it is the best I can make
(CLAYTON, A. H.; WHITTAKER, W. J. Equity. Cambridge: University Press, 1936. p.44. Apud WATERS,
D.W.M., Op. cit., p. 126).
42
When a person has the right which he is bound to exercise upon behalf of another or for the
accomplishment of some particular propose he is said to have those rights in trust for that other or for that
purpose and he is called trustee (Idem, Ibidem, p. 126).
43
WATERS, D.W.M., Op. cit., p. 215.
24
quais ela pode ser uma, e qualquer uma das quais pode impor a obrigao, ou
para um propsito de caridade, que pode ser imposto na instncia do Procurador
Geral, ou para algum outro propsito ento permitido por lei. (traduo livre)44
(grifo nosso)
Nenhuma das definies citadas acima, entretanto, faz meno expressa duplicidade da
propriedade, conceito importante compreenso do instituto. Assim sendo, a fim de suprir
tal omisso, citamos a definio proposta na doutrina americana por Robert L. Mennel, a
saber:
Um trust uma relao fiduciria intencionalmente criada com respeito
propriedade na qual o ttulo legal est no trustee, mas o benefcio da propriedade
est em outra pessoa. Uma relao fiduciria que impe deveres fiducirios
para o trustee para o benefcio do beneficirio. Estes deveres fiducirios so o
sangue vital da relao. (traduo livre)45 (grifo nosso)
Observe-se que a dificuldade em definir o trust se agrava quando o instituto tratado por
doutrinadores de tradio romanstica. Deveras, no encontramos na Civil Law conceitos
que traduzam os preceitos da Common Law e a noo de dupla propriedade, de modo que
h certa tendncia na doutrina civilista, incluindo a nacional, em definir o trust a partir de
seus elementos e processos constitutivos, evitando abordagens atreladas natureza do
instituto. Tal tendncia se verifica, por exemplo, na definio utilizada por Arnold Wald e
44
A trust is an equitable obligation, binding a person (who is called a trustee) to deal with property over
which he has control (which is called the trust property) either for the benefit of persons (who are called the
beneficiaries or cestui que trust) or whom he may himself be one, and any one of whom may enforce the
obligation, or for a charitable purpose, which may be enforced at the instance of the Attorney General, or for
some other purpose permitted by law though enforceable (PETIT, Philip H. Equity and the law of trusts.
Londres, Butterworths, 17 ed., 1993, p.23. Apud CHALHUB, Melhim Namem. Op. cit., p. 31).
45
A trust is an intentionally created fiduciary relationship with regard to property in which legal title is in
the trustee, but the benefit of the ownership is in another person. The trust relationship imposes fiduciary
duties upon the trustee for the benefit of the beneficiary. These fiduciary duties are the life-blood of the
relationship (MENNEL, Robert L. Wills and Trusts in a nutshell. Saint Paul: West Publishing, 1994. p.
170).
46
LAPPOULE, Pierre. La naturaleza del trust. Mxico, Revista general de derecho y jurisprudencia, v. III,
p. 115, 1932.
25
47
Segundo Wald, o trust seria [...] a transferncia da propriedade de bens a um administrador, por um
determinado perodo de tempo, em certas condies, para que o patrimnio seja gerido e reverta em favor de
um beneficirio, que pode, inclusive, ser o proprietrio original (WALD, Arnoldo. Algumas consideraes a
respeito da utilizao do Trust no Direito Brasileiro. Revista de Direito Mercantil, Industrial,
Econmico e Financeiro, So Paulo, n. 99, p. 109, 1995). Salomo Neto, na mesma linha, considera o trust
como [...] a transferncia de propriedade ou titularidade sobre um bem corpreo, mvel ou imvel, ou
incorpreo, como os direitos, a um terceiro denominado trustee, a quem incumbe exercer os direitos
adquiridos em benefcio de pessoas designadas expressamente no instrumento criador do trust, ou indicadas
pela lei ou jurisprudncia na falta de tal instrumento, chamadas de beneficirios ou cestui que trust
(SALOMO NETO, Eduardo. Op. cit., p. 20).
48
Os trusts so classificados pela doutrina inglesa de acordo com o mtodo de sua constituio, sendo assim
divididos entre duas principais categorias: os express trusts e os implied trusts. Os express trusts so tambm
conhecidos como voluntary trusts, e so os trusts constitudos por expressa manifestao de vontade pelo
settlor. J os implied trusts so aqueles decorrentes da operao da lei, criados com o objetivo de fazer justia
entre as partes quando no h clara indicao de que o settlor tinha real inteno de criar o trusts. De ambas
as classificaes acima derivam outras tantas classificaes, consideradas sob diferentes perspectivas. Os
principais atributos considerados na classificao dos trusts so: a forma como so criados, a voluntariedade,
o propsito, a legalidade e o tipo de beneficirio. Para mais detalhes acerca da classificao dos trusts
recomendamos nossa obra: TERPINS, Nicole M. H. Algumas Consideraes sobre o Trust e as Perspectivas
de sua Assimilao no Direito Brasileiro, Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e
Financeiro. So Paulo, v. 153/154, jan./jul. 2010, p. 175-176.
26
Pela transferncia dos bens ao fiducirio, o instituidor, salvo se de outra forma fizer prever
no instrumento constitutivo do trust, esvai-se de seu direito ou de qualquer atributo
decorrente da propriedade, que ento fracionada e passa a ser exercida em determinados
aspectos, mais precisamente, nos aspectos formais, pelo fiducirio, e, em outros aspectos,
notadamente relacionados ao benefcio da propriedade, pelos beneficirios. Cria-se ento
uma nova relao, composta por obrigaes, a cargo do trustee, e correspondentes direitos,
por parte dos beneficirios, todos os quais versam sobre um mesmo patrimnio, aquele
dado em trust pelo instituidor49.
Da estrutura e funcionamento do trust, conforme abordamos acima, extramos suas
principais caractersticas:
a) A coexistncia sobre o mesmo bem de dois direitos de propriedade, sendo do trustee a
legal property ou legal estate (propriedade legal), e do beneficirio a equitable property ou
equitable estate (propriedade substancial, beneficiria ou econmica);
b) A destinao da propriedade para um propsito especfico, extrado do contedo da
manifestao de vontade (inteno) do settlor quando da constituio do trust;
c) A imposio de deveres ao trustee de acordo com os princpios da equidade, que, por
consequncia, geram direitos aos beneficirios de recorrer s cortes de equity para fins de
fazer cumprirem tais deveres;
d) A existncia do direito de sequela conferidos aos beneficirios (salvo contra terceiros de
boa f), resultante da combinao entre o seu direito real em relao propriedade e o
direito de ao junto aos tribunais de equity.
e) A existncia de uma relao de confiana entre as partes.
No que diz respeito aos itens (c) e (d) acima, importa ressaltar que a quebra de trust, assim
considerado o descumprimento dos deveres a cargo do fiducirio, faculta no s o
exerccio do direito de sequela e a execuo especfica da obrigao (injunctions) por parte
49
27
dos beneficirios, mas tambm o direito de substituir o trustee e exigir reparao pelos
danos causados pelo mesmo.
Observa-se, portanto, que os beneficirios so dotados tanto de direitos reais como de
direitos pessoais em relao ao trustee e ao patrimnio, sendo a presena dos primeiros
(direitos reais) o principal ponto de diferenciao entre o trust e outros negcios fiducirios
inominados concebidos pela nossa doutrina brasileira, como veremos adiante.
2.1.3. Responsabilidades perante Credores do Settlor, do Trustee e dos Beneficirios
Os bens ou direitos constitudos em trust deixam de integrar o patrimnio do settlor desde
o momento em que o ato de constituio formalizado, passando a formar o patrimnio do
trustee. Assim sendo, os bens conferidos em trust no podem ser alcanados pelos credores
do settlor, salvo no caso de fraude, em que o ato de constituio pode ser anulado50.
Embora passem propriedade do trustee, os bens ou direitos dados em trust formam um
patrimnio separado do resto do seu patrimnio, e, portanto, no respondem pelas dvidas
pessoais do mesmo e tampouco ingressam em sua massa concursal no caso de insolvncia.
Restritas excees so baseadas na titularidade aparente (reputed ownership) ou no caso de
ilicitude do trust, pautados no princpio de que os credores no podem ser fraudados por
basearem suas expectativas de garantia na aparncia do patrimnio do devedor.
Em relao aos credores dos beneficirios, em regra, estes somente podero excutir os bens
e direitos objeto do trust se o respectivo beneficirio for tambm o instituidor do trust
(caso dos passive trusts), ou se os ativos foram transferidos de forma fraudulenta51.
A compreenso da estrutura de responsabilidades no trust muito importante, tendo em
vista sua influncia e similitude quanto estruturao do FII.
50
Como meio de preveno fraude, o direito ingls contempla espcie de ao revocatria falimentar nos
casos de trusts constitudos a ttulo gratuito ou mediante contraprestao desproporcional, desde que a
constituio seja verificada nos dois anos anteriores falncia, havendo igualmente uma ao revocatria
ordinria para os casos em que a constituio implique em desfalque do patrimnio do settlor, em fraude a
execuo ou contra credores. HALBACH JR., Edward. Trusts. Gilbert Law Sumaries. 13 ed., Chicago,
Thompson West, 2008, p. 6-16.
51
HALBACH JR., Edward. Op. cit., p. 10-12.
28
MENNEL, Robert L., Op. cit.., p. 175-185, WATERS, D.W.M., Op. cit., 264 276. HALBACH JR.,
Edward. Trusts. Gilbert Law Sumaries. 13 ed., Chicago, Thompson West, 2008, p. 6-16.
53
WATERS, D.W.M., Op. cit., p. 201-203.
29
30
57
LAPPOULE, Pierre. La naturaleza del trust. Mxico, Revista general de derecho y jurisprudencia, v. III,
1932.
58
SALOMO NETO, Eduardo. Op. cit., p. 63.
31
Essa teoria, como dito alhures, ganhou fora nas reiteradas decises por parte do Lord
Nottingham em meados do Sculo XVII, e prevalece at hoje, adotada pela doutrina e
jurisprudncia mundialmente predominante.
Pela abordagem mediata de Salomo, o trust seria considerado uma relao fiduciria entre
os trustees e os beneficirios, conforme j abordamos acima.
Entretanto, importa que fique claro que a relao fiduciria concebida pelo Direito AngloSaxo e aplicada na definio da natureza jurdica do trust no se confunde com a fidcia
concebida na tradio romana e germnica. Passemos ento anlise do trust enquanto
negcio fiducirio e as principais diferenas entre tais institutos.
2.3. Dificuldades na assimilao do Trust no sistema jurdico brasileiro
A discusso acerca da assimilao do trust pelos pases da Civil Law debate que vem h
tempos ocupando tanto civilistas como operadores da Common Law. claro que o debate
compreensvel, tendo em vista a importncia que o trust vem ganhando mundialmente, e a
dificuldade dos sistemas da Civil Law de entender e recepcionar o instituto. Tal dificuldade
se agrava quando considerada a tendncia dos juristas de tradio romanstica de explicar o
instituto segundo os conceitos civilistas, e dos juristas anglo-saxes de rebater os
argumentos civilistas com interpretaes recheadas de conceitos da Common Law59.
Por outro lado, o esforo de alguns pases da Civil Law em recepcionar o trust tem surtido
timos resultados, de modo que encontramos hoje solues criativas que, a exemplo do FII,
possibilitam o alcance de resultados muito similares, e, em alguns casos, at mesmos
superiores queles almejados pela utilizao do instituto anglo-saxo.
Os principais pontos de preocupao dos estudiosos civilistas em relao ao acolhimento
do trust esto relacionados ao conceito de propriedade na tradio romano-germnica, e
suas caractersticas.
59
Waters cita, a exemplo, a discusso acerca do usufruto, e a tentativa dos juristas da Common Law de
classific-lo como um desdobramento do direito de propriedade, a fim de rebater o argumento civilista de que
a propriedade deve ser tida como um conceito uno e indissocivel. WATERS, D.W.M., in. ob.cit., p. 343.
32
33
Idem, Ibidem, p. 5.
WATERS, D.W.M., Op. cit., p. 343.
67
International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. VI, Mohr, Tubingen, 1973, Cap. 11, Trust, p. 89.
68
O conceito de propriedade, do qual decorre tambm a sua indivisibilidade, est expresso no artigo 1.228 do
Cdigo Civil, e a regra do numerus clausus encontra-se no seu artigo 1.225.
66
34
ressalvada expressa previso legal. Nas palavras de Wald, a luz de tal dispositivo, salvo
estipulao legislativa em contrrio, qualquer bem do devedor pode, em tese, ser objeto de
execuo, no havendo como opor a qualquer credor do fiducirio o contrato existente
entre ele e o fiduciante69.
Diante de tal vedao, no resta dvidas de que qualquer tentativa proposta sob uma
concepo contratualista do trust encontraria fortes obstculos, inviabilizando o
atingimento dos resultados esperados. Nestes termos, a importao do instituto na
construo de qualquer negcio jurdico sujeito jurisdio local deve ser precedida de
expressa previso legal, da qual decorram efeitos in rem, a exemplo do regime de afetao
dos Fundos de Investimento Imobilirio, sobre o qual falaremos mais adiante. Tambm o
Contrato de Fidcia constante do Projeto do Cdigo das Obrigaes adotava este conceito,
de forma que lamentamos no ter sido aprovado.
Por outro lado, ainda que apartado o bice tipificao legal do instituto, haveria ainda
outro obstculo a ser superado para que pudssemos vislumbrar a sua adoo eficiente: a
questo tributria.
No Mxico, onde o fideicomisso foi adaptado de forma a aproximar-se do trust, a
classificao do instituto para fins fiscais gerou intransponvel barreira ao seu
desenvolvimento. Jorge Alfredo Dominguez Martinez explica a situao:
Y no son las autoridades fiscales, las autoridades oficiales, sino el gobierno
federal el que regula este nuevo reglamento, poniendo de esta forma, um freno al
fideicomisso gravndolo de uma manera indiscriminada, torpe, errnea y todo,
simplesmente por poltica fiscal. (Martinez, 2005, p. 221)70
Na Itlia, inmeras discusses surgiram aps a sua adeso Conveno de Haia, tornando
necessria a alterao da legislao tributria com o objetivo de adequ-la s normas
relativas ao reconhecimento dos trusts estrangeiros71.
69
35
Assim sendo, a no ser que seja feita expressa meno legal quanto classificao do
instituto para fins tributrios, certamente haver dvidas quanto correta identificao do
fato gerador, e, consequentemente, do momento da incidncia tributria sobre a
transferncia de propriedade de e para o trustee.
A exemplo dos Fundos de Investimento Imobilirio, far-se- necessria a criao de
legislao especifica, a fim de evitar (i) a confuso entre o patrimnio do trustee e aquele
sujeito ao trust; (ii) a dupla tributao sobre o mesmo fato gerador (e.g. tributao quando
dos rendimentos a nvel do trustee e tambm dos beneficirios) e (iii) a ocorrncia de fatos
geradores sem contedo econmico (e.g. transferncia dos bens para o trustee). A
combinao desses fatores, traduzidos ao Fundo de Investimento Imobilirio, aproximamno materialmente do trust, e, como veremos neste trabalho, autorizam entendimento j
ento expressado em nossa doutrina de que esse seria o instituto que no Brasil mais se
assemelha ao trust anglo saxo.
2.3.1. O Contrato de Fidcia: Tentativa Brasileira de Importao do Trust
Na dcada de 50, sob a denominao de Contrato de Fidcia, foi objeto dos artigos 672 a
683 do Projeto do Cdigo das Obrigaes elaborado pela comisso dos renomados juristas
Caio Mrio Pereira da Silva, Orozimbo Nonato, Sylvio Marcondes, Tefilo Azevedo
Santos, Nehemias Queiros e Orlando Gomes, a figura que poderia ter vindo a ser o trust
brasileiro.
72
The conceptualist is concerned with the differences between a personal right against another (the trustee)
in order to assert ones right to property distribution, a direct claim to property; tax litigation will almost
always take the form of a duel between the tax authorities who argue plain common sense in their approach
to the issue and the taxpayer who will argue on the basis of a conceptualist analysis of the situation (In Op.
cit.., p. 275).
36
Orlando Gomes definiu o Contrato de Fidcia como sendo o negcio pelo qual mediante
a transferncia de bens mveis ou imveis que formem patrimnio separado, confere uma
pessoa a outra o encargo de administr-los em proveito de outrem, a quem deve entreg-los
a certo tempo ou sob determinada condio73.
Referido autor reconhece que o Contrato de Fidcia no se trata de figura idntica ao trust
com todas as suas implicaes prticas e tericas, mas sim de um negcio similar que
incorpora os principais elementos teis ao instituto.
De fato, o Contrato de Fidcia apresenta importantes similitudes com o trust, em especial
quanto aos resultados alcanados pela sua celebrao. Por outro lado, h duas grandes
diferenas entre o Contrato de Fidcia e o instituto anglo-saxo.
A primeira decorrente do fato de que o instituto brasileiro foi concebido como forma de
contrato. Assim sendo, imprescindvel sua celebrao por escrito, respeitadas ainda as
formalidades legais com relao transferncia de direitos reais74. Outrossim, por ser
figura contratual, no poderia o Contrato de Fidcia ser objeto de testamento ou de
declarao unilateral de vontade.
A segunda grande diferena est relacionada exclusividade da propriedade.
Distintamente do que ocorre no trust, o fiducirio receberia a propriedade plena sobre bem,
pesando-lhe apenas uma espcie de gravame. Tal gravame decorreria do carter resolvel
da propriedade, a qual estaria sujeita ao implemento do termo ou condio estabelecida
pelo fiduciante.
Similitude entre o trust e o Contrato de Fidcia era o patrimnio separado. A este respeito,
esclarece Caio Mrio Pereira da Silva, que o mecanismo do contrato de fidcia pressupe
a noo de patrimnio separado, pois que, adquirindo os bens, o fiducirio, sob esta
condio, deve conserv-los75.
73
37
Neste aspecto, temos que a propriedade fiduciria constituda por meio do Contrato de
Fidcia se assemelha propriedade fiduciria do administrador nos Fundos de
Investimento Imobilirio, o que refora a ideia de que o caminho para a instituio do trust
a criao de figuras jurdicas pelas quais se instrumentalize o patrimnio de afetao.
A adoo legislativa do Contrato de Fidcia certamente traria inmeros benefcios para a
sociedade. Entretanto, o Projeto acabou sendo retirado do Congresso Nacional em 1967,
mas continua sendo fonte de inesgotveis estudos jurdicos.
2.4. O Trust como Negcio Fiducirio
A concepo brasileira de negcio fiducirio foi desenvolvida com base nos conceitos
prprios da Fidcia romana, radicada na ideia clssica da fides. Caracteriza-se pela
atribuio de um direito pleno e incondicionado de propriedade, que envolve o poder de
abuso de uma parte em relao outra76.
De acordo com Paulo Restiffe Neto, a fidcia romana tem sua origem na Lei das XII
Tbuas, vindo a ser encontrada em textos interpolados do Digesto. Ela foi introduzida
inicialmente como uma regra de comportamento aceita pela coletividade, at que se tornou
norma obrigatria corporizada no sistema jurdico romano, da a dificuldade de se definir
com preciso a poca de seu aparecimento e primeira manifestao. Segundo lvaro
Villaa Azevedo, a fidcia foi referida no assento da Tbua Sexta77, que tem por ttulo De
Domnio et Possessione, e estabelece que se algum empenha a sua coisa ou vende em
presena de testemunhas, o que prometeu tem fora de lei quum nexus faciet
mancipiumque, uti lngua nuncupassit, ita jus esto, embora o pacto tenha efeito moral,
sem o cunho de obrigatoriedade e coero inerente s regras jurdicas78.
76
CARVALHO, Orlando de. Negcio Jurdico Indireto. Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra, sopl.
X/1, 1954. p. 98.
77
Consoante Jos Incio Benevides de Rezende, a figura do contrato de fidcia no figurou nas Institutas de
Gaio, nem nas de Justiniano, devendo ter desaparecido antes do imprio, dada a falta de vestgio na poca
imperial, no period do Direito classico. REZENDE, Jos Incio Benevides de. Eptome do Curso de Direito
Romano, 1956, p. 120-121, Apud RESTIFFE NETO, Paulo. Garantia Fiduciria. 2a Edio, So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1976, p. 1.
78
RESTIFFE NETO, Paulo. Op. cit., p. 1-3.
38
39
82
40
Ressalvada a discusso quanto aos direitos de terceiros de boa-f no caso de a este ser negado
conhecimento da condio resolutiva.
87
CHALHUB, Melhim Namem. Negcio Fiducirio. 4 edio. So Paulo/Rio de Janeiro/Recife: Renovar,
2009, p. 48.
88
COSTA, Judith Martins. Op. cit., p. 45.
89
Se a lei transforma esse material de confiana, criado no terreno deixado autonomia das vontades, e o
faz contedo de regras jurdicas cogentes, a fidcia passa a ser elemento puramente histrico do instituto,
salvo no ato mesmo de se escolher a categoria (Op. cit., p. 118)
90
NUZZO, Massimo Apud COSTA, Judith Martins. Op. cit., p. 38.
41
91
MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Da alienao fiduciria em garantia. So Paulo: Saraiva, 1973. p. 2729.
92
Op. cit., p. 4.
93
GRUNDMAN, Stefan. Trust and Treuhand at the End of the 20th Century. Key problems and Shift of
Interests. The American Journal of Comparative Law. Vol. XLVII, n. 3, 1999, p. 404-405.
94
VAN RHEE, C.H.. Trusts, Trust-like Concepts and Ius Commune, European Review of Private Law,
3/2000, p. 453-462.
42
Mas a discusso no se deu por encerrada. Outra questo que marcou a evoluo do
instituto do Treuhand e sua atual concepo diz respeito natureza dos direitos conferidos
ao beneficirio. Isto porque, enquanto alguns autores alemes consideravam os direitos
dos beneficirios como um direito real de propriedade ou quase-propriedade
(quasidingliches Recht), outros, defensores do modelo legal romano de Treuhand,
defendiam o carter eminentemente pessoal deste direito98.
A ideia do direito beneficirio como um direito real vista na abordagem de Waldemar
Ferreira99 sobre o instituto:
Nesta instituio germnica, o Treu-geber entrega ao Treuhander certa coisa,
chamada Treugut. Nesse negcio, adquire o Treuhander direito de natureza real,
mas diferentemente do de propriedade, como quando se entrega a coisa com
95
43
Grundman, por sua vez, defende o carter pessoal (ou contratual) dos direitos beneficirios
originados do Treuhand, decorrentes de uma relao fiduciria, qual a Lei concede
efeitos contra terceiros100. Seja como for, no temos no Treuhand o desdobramento de
propriedade que ocorre no trust, mas espcie de propriedade resolvel, sendo esta,
provavelmente, a sua principal diferena com o instituto anglo-saxo.
Por outro lado, no se diga que o Treuhand se encontraria no mesmo nvel da fidcia
romana, por importar em direito com eficcia evidentemente superior a esta ltima. De fato,
em sua concepo terica de relao fiduciria inspirou-se o sistema alemo nos conceitos
oriundos da Common Law, adotando, por princpio bsico, a completa vedao
apropriao dos bens dados em fidcia 101 . Nestes termos, tanto a lei 102 como a
jurisprudncia vem evoluindo no sentido de criar mecanismos de proteo do fiduciante
contra a insolvncia e abusos por parte do fiducirio103.
Na viso de Grundmann, a soluo germnica contratual para os efeitos da relao contra
terceiros deve ser vista de forma benfica, e economicamente mais eficiente do que a
soluo construda com base na caracterizao de um direito real de propriedade, uma vez
que o conceito de propriedade deve, necessariamente, ser aplicado de forma homognea,
obstando a adoo de conduta flexvel frente s diferentes situaes104. Tal afirmao
poderia levar concluso de que o Treuhand seria instituto superior ao trust para o fim
econmico ao qual se destina. Todavia, Grundmanm ressalva em tempo que o
favorecimento da abordagem contratual na teoria no significa o favorecimento de seus
resultados na prtica, visto que sua eficincia depende da forma como os direitos e
permissividades so desenhados e aplicados no sistema legal que desta abordagem se
utilize. Conclui, dizendo ser mais provvel que, em relao aos resultados prticos, a
100
Under the view all third party effects (externalities) of the Treuhand are best been characterized as third
party effects of a contract, the contractual fiduciary relationship (Treuhanvertrag), which have been approved
implicitly by the legislator (GRUNDMANN, Stefan, Op. cit., p. 411).
101
GRUNDMANN, Stefan, Op. cit., p. 414-415.
102
Vf. Seo 51 do Cdigo de Insolvncias Alemo.
103
GRUNDMANN, Stefan, Op. cit., p. 415.
104
Idem, Ibidem, p. 412.
44
soluo anglo-sax seja economicamente mais eficiente ou superior quela adotada pela lei
alem, visto que confere mais flexibilidade105.
No caso do trust, h um desdobramento de propriedade, prprio do direito anglo-saxo.
Tal desdobramento, como visto, no ocorre na fidcia romana e tampouco na germnica.
Os bens ou direitos conferidos ao fiducirio deixam de integrar o patrimnio do settlor e
passam a integrar o patrimnio do trustee, que passa a deter a propriedade legal sobre a res
(legal interest). A transferncia se opera, pois, de pleno direito, semelhantemente ao que
ocorre na fidcia romana e germnica, entretanto, no caso do trust, os beneficirios so
dotados da propriedade em equidade (equitable interest), o que lhes garante o direito de
perseguir a coisa contra quem quer que indevidamente a detenha. Os beneficirios do trust
anglo-saxo encontram remdio na Equity (ressalvadas excees, como a venda a terceiros
de boa-f), remdio este estranho ao fiducirio da tradio civilista.
Ademais, os bens e direitos dados em trust formam um patrimnio separado do resto do
patrimnio do trustee, e, portanto, no respondem pelas dvidas pessoais do mesmo e
tampouco ingressam em sua massa concursal no caso de insolvncia106. A afetao do
patrimnio a um propsito especfico, institudo em favor do beneficirio, o elemento do
qual decorre o seu direito de sequela, e que, portanto, caracteriza o direito do beneficirio
como espcie de direito real. A separao patrimonial , pois, a principal diferena entre o
trust e a fidcia, e instrumento pelo qual este adquire maior nvel de segurana.
Em que pese as diferenas entre o trust e a fidcia romana, j mencionadas, se analisarmos
o trust sob os conceitos da tradio romanstica, este no deixaria de ser caracterizado
como um negcio fiducirio em sentido amplo, pois os beneficirios no detm sano
perfeita contra o abuso de confiana por parte do trustee. De fato, tambm o trust um dos
institutos relacionados com a fides e, bem como a fidcia germnica, segundo Paulo
Restiffe Neto citando Otto Souza Lima, no mais do que o ressurgimento da fidcia
romana, moldada segundo os fins de atender, como uma imposio prpria da vida
105
106
45
Ainda neste sentido, explica Restiffe Neto: Para estabelecimento da correspondncia do sentido na
determinao das origens, consigne-se que o trust em ingles, que traduz f, confiana, crdito e segurana e
que a palavra da mesma raiz que true, indicative da ideia do que verdadeiro, fiel, constante, exato e
seguro, mais no que a raiz inglesa corresponde ao vocbulo germnico treuhand e a fiduciae romana
formada pela raiz latina fid (do verbo fidere), que teve a sua origem no vocbulo grego peitho, pidos.
RESTIFFE NETO, Paulo. Op. cit., p. 8-9.
108
SALOMO NETO, Op. cit., p. 76.
109
In the culture of Anglo-American law, we think of the trust as a branch of the law of gratuitous transfers.
That is where we teach trusts in the law school curriculum, that is where we locate trusts in the statute books
and that is where American lawyers typically encounter the trust in their practice. The trusts originated at the
end of the Middle Ages as a means of transferring wealth the family, and the trust remains our characteristic
device for organizing intergenerational wealth transmission when the transferor has substantial assets or
complex family affairs. In the succinct formulation of Burner Rudden, Anglo-American lawyers regard the
trust as essentialy a gift, projected on the plane of time and so subjected to a management regime.
LANGBEIN, John H. The secret life of the trust: the trust as an instrument of commerce. Yale, Yale law
journal, 1997, p. 1.
46
Entretanto, a prtica legal acabou por consolidar o trust como eficiente instrumento de
comrcio. Tal fenmeno levou John H. Langbein, professor na Universidade de Yale, a
escrever artigo especfico sobre o tema, no qual nos informa que, atualmente, a maior parte
do patrimnio estruturado sob trusts est direcionado a transaes comerciais, incluindo
operaes de investimento e negcios empresariais. Segundo Langbein, 90% do
patrimnio mantido em trust nos Estados Unidos est concentrado em trusts comerciais
(commercial trusts), e no em trusts pessoais (personal trusts)110.
De fato, os trusts so hoje utilizados na estruturao de diversas modalidades negociais,
distanciando-se cada vez mais do trust original, destinado manuteno e transferncia de
propriedade sobre a terra. Os trusts comerciais pressupe uma relao onerosa entre duas
ou mais partes, contrastando, neste aspecto, com o trust originrio, constitudo por fora de
ato unilateral e gratuito do instituidor (settlor), onde o beneficirio atuava como mero
espectador do cumprimento das obrigaes a cargo do trustee111.
Em seu trabalho, Langbein aborda os principais trusts comerciais, ressaltando o trao em
comum a todos ales, a saber a existncia de uma relao de troca, ou nas palavras de
Langbein, espcie de bargaining for exchange.
No obstante a diferenciao feita por Langbein entre commercial e personal trust, este
reconhece que embora o personal trust pressuponha um ato de transferncia gratuita que
no se verifica no primeiro, ambos decorrem de uma relao contratual, por meio da qual
regulada a promessa do trustee de cumprir com o propsito para o qual foi destinado o
patrimnio e o direito do settlor de executar o cumprimento de suas obrigaes. Neste
aspecto, o trust se distancia de uma relao gratuita: uma promessa de doao, por
exemplo, no seria exequvel112. O principal efeito da diferenciao entre o trust, seja
comercial ou pessoal, e um contrato gratuito, que os deveres fiducirios do trustee no
dependem da motivao das partes ou da contraprestao sua atuao como fiducirio.
110
Op. cit., p. 2.
Importa que fique claro que os trusts gratuitos, tanto os pessoais como os institucionais (charitable trusts),
continuam a ser largamente utilizados e a se manifestar como instrumentos eficazes tanto para questes
sucessrias como para a estruturao de atividades beneficientes. O objetivo de nossa abordagem enfatizar
as peculiaridades do uso do trust como instrument de comercio e seu contraste com o trust concebido na era
medieval.
112
FARNSWORTH, E. Allan. Contracts 2.5. 2nd Edition. 1990, p. 69-71.
111
47
Tais deveres nascem a partir do momento em que o trustee aceita o encargo de fiducirio,
sendo, portanto, exigveis em toda e qualquer circunstncia, e independentemente de
contraprestao.
Dentre os trusts comerciais citados por Langbein, destacam-se os pension trusts (cujos
objetivos so similares aos nossos fundos de penso), os investment trusts (veculo de
investimento coletivo sobre os quais falaremos adiante), os corporate trusts fiducirios
(exerce funes de agente fiducirio em operaes de dvida), os regulatory compliance
trusts (criados com o objetivo de cumprir com demandas regulatrias113), e os remedial ou
settlement trusts (utilizados na resoluo de disputas judiciais ou administrativas, onde as
partes designam terceiro para fins de dar cumprimento a seus acordos)114.
De acordo com Langbein, os quatro principais atributos do trust que convidam a sua
utilizao em atividades negociais so115:
a) Proteo no caso de Insolvncia: Por se tratar de patrimnio separado, afetado ao
cumprimento de uma finalidade, os bens dados em trust so destacados do
patrimnio do trustee, e no respondem por suas dvidas, inclusive em caso de
insolvncia. Os beneficirios, ento considerados como detentores da propriedade
em equidade (ou equitable interest, conforme abordamos no incio deste trabalho),
possuem ao contra os credores gerais do trustee, e podem reclamar o patrimnio
de qualquer um que contra este venha a insurgir-se.
48
limitada
(embora
dotadas
de
personalidade
jurdica,
(...) exclusivamente no benefcio dos fiducirios (traduo livre). LANGBEIN, Op. cit., p. 8.
49
fiducirio que aja de forma razovel, empregando such care and skill as a man of
an ordinary prudence would exercise in dealing with his own property 118 .
Exemplos incluiriam o dever de investir prudentemente, diversificar investimentos,
prestar contas, preservar os ativos em trust e torn-los produtivos, executar e
defender direitos, e minimizar custos. Embora as partes tenham autonomia para
modificar os nveis de lealdade e prudncia exigidos do trustees, a prtica tem
demonstrado a preferncia pela manuteno dos padres de conduta definidos por
lei, tendo em vista sua demonstrada eficcia ao longo dos tempos.
d) Estrutura Flexvel: Segundo Langbein, as partes que optam por utilizar o trusts em
relaes comerciais parecem valorizar a flexibilidade conferida por sua disciplina
legal, tanto em matria de governana quanto no tocante estruturao dos
interesses dos beneficirios. O melhor exemplo da flexibilidade do trust o
investment trust, o qual permite a emisso de diferentes tranches de ttulos, a serem
desenhadas de acordo com os interesses de diferentes classes de investidores, sem
que haja a necessidade de se observar as tradicionais regras sobre a emisso de
classes diferenciadas de aes, ento aplicadas s corporations. Ademais, o
afastamento de algumas regras de governana prprias das corporaes simplifica
procedimentos, dispensando, por exemplo, a realizao de assembleias ento
obrigatrias nos termos da corporate law, levando reduo de custos de
administrao, dentre outros. Outro importante atrativo dos trusts relativamente s
corporations a facilidade de se emitir e cancelar cotas, sem que haja a
necessidade de aprovao em assembleia geral de acionistas, como ocorre nas
companhias119. Neste aspecto, a preferncia pelo trust em detrimento ao modelo
118
tal nvel de cuidado e habilidade que um homem de prudencia ordinria exerciria enquanto lidando com
sua prpria propriedade (traduo livre). Em casos especficos, os nveis de lealdade e prudncia requeridos
podem ser ainda mais elevados, de acordo com a funo desempenhada pelo trustee. Ibidem.
119
Another aspect of the flexibility of the trust form that appeals to the mutual fund industry is the
comparative ease in creating and extinguishing trust shares. The so-calledmoney Market funds that burst
upon the scene in the mid-1970s, being quite sensitive to short-term interest-rate fluctuations, are subject to
large variations in the number of outstanding shares. When interest rates decline, redemptions increase; when
rates rise, billions of new shares are issued. Money Market funds prefer the trust form because the trust
instrument can be drafted to allow an unlimited number of shares. Corporate law limits a company to the
maximum number of shares authorized in the corporations certificate of incorporation. Increasing that
number puts the fund and its shareholders to the expense of soliciting and obtaining shareholder approvals.
On the other hand, avoiding that expense by having the funds certificate authorize some vast number of
presently unneeded and unissued shares has a diferent draw back: State corporate franchise and filing fees
(taxes in effect) increases with the number of authorized shares. LANGBEIN, Op. cit., p. 8.
50
societrio segue o mesmo racional que levou escolha pelo condomnio para a
estruturao dos fundos de investimento no Brasil.
Os atributos do trust citados por Langbein certamente justificam a sua disseminao e
asseguram a sua perpetuidade como instrumento de fomento s relaes comerciais. O
trust se desenvolveu muito ao longo de toda a sua histria: ganhou ainda mais flexibilidade
e resolveu questes problemticas que afetavam a atratividade dos business trusts, como a
relativa responsabilidade limitada e capacidade processual120. So largamente utilizados
tanto no campo financeiro, na estruturao de operaes securitizadas, como no mercado
de capitais, sendo ainda a forma adotada em mais da metade dos mutual-funds121.
Entretanto, no que tange ao uso do trust como forma de organizao, a escolha pelo
business trust em detrimento das corporations realidade ainda restrita a limitadas
circunstncias. Segundo Robert H. Sitkoff, a despeito das diferenas doutrinrias, h um
consenso global crescente quanto prevalncia do modelo societrio em detrimento dos
business trusts, que inclui a primazia das sociedades na gerao de valor aos acionistas a
longo prazo. Ademais, embora tenha se proliferado e ganhado importncia entre pases de
tradio civilista, o trust ainda instituto restrito ao domnio da Common-Law, o que
dificulta as relaes negociais com pases que no esto familiarizados com o instituto,
levantando diversas questes sobre capacidade, personalidade jurdica, tornando assim
emblemtica sua submisso a normas internacionais, incluindo tratados de bitributao.
Tais fatores manifestam-se como fortes entraves disseminao do trust em nosso mundo
globalizado122.
120
To be sure the proliferation of business trusts statutes in particular the 1988 Dalaware Business Trust
(which has since been recast as the Dalaware Statutory Business Trust Act) has wrought significant change
in the law of business trusts. But the entity that arises under those statutes might better be thought of as the
statutory business trust. It is useful to distinguish the common-law business trust from the statutory
business trust, because what I am calling the statutory business trust appears to differ, by design, on several
margins from the common-law business trust. The statutory business trust is not only exceedingly flexible,
but more important it resolves the problems of limited liability and spotty judicial recognition that have cast a
pall over the use of the common law business trust. (SITKOFF, Robert H. Trust as Uncorporation: A
Research Agenda. University of Illinois Law Review. No 1, 2005, p. 32-33)
121
Idem, Ibidem, p. 34.
122
A respeito da dificuldade criada pela utilizao do trust em negcios internacionais, especialmente no que
tange aplicao dos tratados de bitributao: TROST, Andreas. El Truste n La Planificacin Fiscal
Internacional. In Fiscalidad Internacional. ANTN, Fernando Serrano (Coord.). 4a Edio, Madrid: Centro
de Estudios Financieros, 2010, p. 1241 a 1263.
51
O esforo das autoridades e demais agentes de mercado em superar tais dificuldades tem
levado as autoridades fiscais a flexibilizar as normas tributrias, permitindo que
modalidades antes estruturadas como trusts se organizem como corporations, sem perder o
regime de pass-through. Este o caso especfico dos REITs, o que tem gerado um
movimento de corporitizao de tais veculos de investimento, como veremos ao final do
presente trabalho.
2.6. Trust como Veculo de Investimento Coletivo o Investment Trust
A origem dos investment trusts remonta expanso martima do Imprio Britnico no
Sculo XVI. Naquela poca, surgiram as primeiras companhias, tais como Cia. das ndias
Ocidentais em 1600, o Banco da Inglaterra em 1694, e a Companhia dos Mares do Sul em
1.711.
No obstante a enorme utilidade das companhias, ento criadas com o propsito de
financiar as empreitadas martimas, essas passaram a ser utilizadas tambm com intuitos
especulativos, desviando-se da causa que motivou a sua criao123. Em 1720 foi ento
publicado o Bubble Act na Inglaterra, proibindo a criao de companhias sem autorizao
do governo, atravs de Carta Real ou Ato do Parlamento. Tal autorizao era
extremamente difcil de conseguir. Assim, tendo em vista a dinmica e necessidade das
relaes comerciais, os comerciantes passaram a organizar suas atividades atravs de trusts,
desta forma escapando das restries impostas pela nova legislao. Neste contexto, o trust,
inicialmente concebido para o tratamento de questes relacionadas a terra, passou a ser
utilizado como substitutivo das sociedades.
123
Eduardo Salomo Neto conta que o sucesso da Companhia dos Mares do Sul estimulou a formao de
vrios empreendimentos similares alguns em torno de objetos exticos como a engorda de elefantes e
mesmo, em um caso, um certo propsito a ser revelado no devido tempo. Chegaram-se at mesmo a
montar barracas na rua para vender aes de novos negcios em formao. Tal fenmeno deu origem a
especulao desenfreada e o crescimento artificial do valor dos ttulos negociados, que em dado momento
no sculo XVIII chegaram a valer o dobro do valor de mercado de todo o territrio da Inglaterra. A quebra
da corrente especulativa foi aparentemente provocada por aes judiciais intentadas contra algumas das
companhias que davam base especulao, evidenciando a inconsistncia dos valores pelos quais seus ttulos
eram negociados. Com isso, houve uma oferta generalizada de ttulos a preos inferiores ao de Mercado,
acarretando uma revolta generalizada contra os responsveis pela especulao. SALOMO NETO, Eduardo.
Op. Cit., p. 98.
52
Tais restries foram mantidas por mais de um sculo, sendo derrubadas por derradeiro em
1855, com a edio do Companies Act, e alteraes posteriores124.
No obstante a liberalizao das companhias pelo Companies Act, estas no lograram xito
como veculo de investimento coletivo, tendo em vista sua rigidez de capital. Sua estrutura
comportava apenas a modalidade closed-end (fundos fechados), mas inviabilizava a
adoo do tipo societrio para a modalidade de open-end (fundos abertos). A nova
legislao acabou, pois, por privilegiar os unit trusts, a saber, os trusts direcionados
captao e aplicao no mercado de capitais atravs da emisso de certificados, chamados
units.
No se sabe, exatamente, qual o foi o primeiro investment trust do mundo. Alguns
doutrinadores defendem que foi o Foreign & Colonial Investment Trust, criado na
Inglaterra em 1868125, ento destinado captao pblica de grandes volumes por meio da
emisso de certificados. Outros identificam o Algemeene Nederlandsche Maatschappij ter
Bergunstiging van de Volkslijt Sociedade Geral dos Pases Baixos para Favorecer a
Indstria Nacional, constituda em 1822, pelo Rei Guilherme de Orange, em Bruxelas126.
H ainda autores que reclamam o surgimento dos primeiros investment trusts em Genebra,
em 1849, e na Esccia, entre 1830 e 1860127. A dificuldade em se identificar os primeiros
investment trusts decorre em parte da amplitude de situaes cobertas pelo emprego do
termo. O termo investment trusts utilizado globalmente como gnero de mecanismos de
investimento em geral128.
Nos Estados Unidos, o desenvolvimento dos investment trusts seguiu caminho semelhante.
Inspirados no modelo ingls, os trusts passaram a ser utilizados na organizao de
atividades econmicas, especialmente empreendimentos imobilirios, com o objetivo de
propiciar responsabilidade limitada e contornar restries ento existentes possibilidade
de uma sociedade participar de transaes imobilirias129. Entre 1910 e 1925 surgiram os
124
53
ento conhecidos Massachussets trusts 130, uma variao da forma do trust empregada
para a conjugao de patrimnios com vistas ao desenvolvimento de atividade
empresarial131, os quais deram origem ao que conhecemos at hoje como business trusts.
A escolha de Massachussets devia-se consistncia da legislao estadual relativa aos
trusts, considerada mais evoluda do que a trust law de outros Estados132.
Com o desenvolvimento do mercado de capitais, os business trusts te tornaram uma boa
opo como veculos de investimento coletivo, ocupando espao originalmente destinado
s corporations. Organizados como verdadeiras corporaes, dotados de livre
transferibilidade de aes, responsabilidade limitada e administrao centralizada, o
business trust se valia ainda do regime tributrio beneficiado (pass-through), permitindo a
reduo da carga tributria, uma vez que as receitas no eram tributadas no nvel da
corporao mas apenas quando distribuda aos beneficirios, evitando dupla tributao dos
rendimentos gerados pelo empreendimento133.
Em resposta disseminao dos business trusts, em 1.935, ao julgar o caso Morrisey v.
Commissioner, a Suprema Corte Americana tornou-os inelegveis para o regime fiscal de
pass-through, determinando que tais trusts deveriam ser tributados como verdadeiras
corporations. Com isto, o business trust deixou de ser uma boa opo.
A pedra fundamental do desenvolvimento dos investment trusts nos Estados Unidos foi o
Investment Company Act, publicado em 1940. A nova lei regulamentou os veculos de
investimento coletivo, autorizando sua criao em trs diferentes categorias134: Face
130
The term Massachussets trust, otherwise known as the business or common law trust is used
generally to denote an incorporated organization created for profit under a written instrument or declaration
of trust, the management to be conducted by compensated trustes for the benefit of persons whose legal
interests are represented by transferable certificates of participation, or shares. The purposes for which such
an organization may be formed are apparently without limit in absence of statutory restrictions.
(HUTCHINS, Robert M; SLESINGER, Donald; GREEN, Leon; TULIN, Leon A. and EVANS, Alvin E..
Massachussets Trusts. The Yale Law Journal, Vol. 37, n 8, Jun. 1928, p. 1105)
131
SALOMO NETO, Eduardo. O Trust e o direito brasileiro. So Paulo: LTR, 1996, 102.
132
WALD, Arnoldo. A Natureza Jurdica do Fundo Imobilirio. Revista Forense, Volume 309, 1990, p. 13.
133
FASS, Peter M, SHAFF, Michael E., ZIEF, Donald B.. Real Estate Investment Trusts Handbook A
Pass-Through Entity to Own and Operate Real Estate and Make Mortgage Loans. 2008-2009 Edition,
Thompson West., p. 3.
134
Abaixo, a classificao oficial das companhias de investimento de acordo com o Investment Company Act:
(1) Face Amount Certificate Company: means an investment company which is engaged or propose to
engage in the business of issuing face amount certificates of the installment type or which has been
engaged in such business and has any such certificates outstanding.
54
(2) Unit Investment Trusts: means an investment company which (a) is organized under a trust
indenture, contract of custodianship or agency, os similar instrument; (b) does not have a board of
director and (c) issues only redeemable securities, each of which representes an individual interest in
a unit os specified securities; but not include a voting trust;
(3) Management Company: means any investment company other than a face amount certificate
company or a unit investment trust. Management Company are devided into (a) Open End (which
offering for sale or has outstanding any redeemable security of which it is the issuer) and Closed
End (any other than Open End); and (b) Diversified Company (at least 75% of the value of its
total assets is represented by cash and cash items and Government Securities) and Non-Diversified
Company(any other then Diversified Company).
(BORGES, Florinda Figueiredo. Os Fundos de Investimento, Reflexes sobre sua Natureza Jurdica. In
FRANA, Erasmo Vallado Azevedo e Novaes. Direito Societrio Contemporneo I. So Paulo: Quarter
Latin, 2009, p. 46, Nota 11)
135
A este respeito, no se estranhe o silncio da Lei quanto aos mutual funds (fundos mtuos). Tal
denominao foi adotada para identificar as management companies open-end, a saber, as companhias de
investimento que emitem aes resgatveis, e que por sua liquidez alastraram-se por sobremaneira e
ganharam imensa expresso no mercado de capitais americano. The first time the word mutualever crept
into oficial language was in the Revenue Act of 1936, which permitted mutual investment companies that
distribute their taxable income to their shareholders to be themselves relieved of federal taxes on such
income. But it was not until 1940s that management investment companies, devided by SEC into open-end
and closed-end, gradually began to refer to the open-end variety as mutual investment companies and, in
due course, as mutual funds. A primeira vez que a palavra mtuo foi utilizada em um texto oficial foi na
Lei de Receitas de 1936, que permitia s companhias mtuas de investimento distribuir seus rendimentos
tributveis a seus acionistas sem a necessidade de pagar novamente os tributos federais desses rendimentos.
Mas no foi at a dcada de 1940 que as management companies, divididas pela SEC em abertas e fechadas,
gradualmente comearam a referir modalidade aberta como companhias mtuas de investimento, e, no
devido curso, como fundos mtuos(traduo livre). BULLOK, Hugh. The Story of Investment Companies.
Nova Iorque: Columbia University Press, 1959, p. 73. Apud CARVALHO, Mario Tavernard Martins de. Op.
cit., p. 35.
55
Segundo Oscar Barreto, pode o investment trust revestir vrias formas jurdicas, como o da corporation
(que corresponde nossa sociedade annima), a de joint stock company, ou ainda, a de Machassussets trusts
(ambas sem correspondncia exata em nosso direito). BARRETO FILHO, Oscar. Op. cit., p. 225.
137
No h definio global para o REIT. De acordo com a definio utilizada pelo OCDE, REITs seriam:
Property investment companies that own, operate, develop and man- age real estate assets for the purposes
of obtaining returns from rental income and capital appreciation. REITs obtain special tax-transparent
status in return for meeting certain obligations (high distribution requirements, gearing restrictions,
restrictions on development etc). WIJS, Ronald J.b. What Would an ideal REIT look like? Supplement to the
Global
REIT
Survey:
topical
REIT-related
articles.
Disponvel
em:
www.epra.com/media/EPRA_REIT_Survey_Supplement.pdf. Acessado em: 21.07.2011.
56
tendo em vista a riqueza acumulada pela revoluo industrial. Ocorre que a legislao
estadual daquele tempo proibia a corporation de deter imveis a no ser que a propriedade
fosse parte integral do negcio. Desta forma, no era possvel utilizar corporations como
veculos de investimento e negociao exclusiva de imveis138. O Massachussets trust, ou
business trust, desenhado em resposta s restries legais impostas s corporations, foi o
primeiro instituto capaz de investir em imveis. Alm do mais, o business trusts, como j
abordado, era dotado do regime fiscal de pass through.
Assim difundiram-se os business trusts destinados ao desenvolvimento imobilirios, at
que em 1935, a Suprema Corte os tornou inelegveis ao regime fiscal mais favorvel,
atribuindo-lhes o mesmo sistema de tributao ento aplicvel s corporations.
Em 1940, com a edio do Investment Companies Act, os business trusts remanescentes
passaram a competir com as investment companies e os sindicatos imobilirios, perdendo
expresso. A utilizao do Massachussets trust como veculo de investimento imobilirio
ressurgiu apenas por volta dos anos 1950, quando seus percussores, incluindo um dos
business trusts remanescente The Real Estate Trust of America pressionaram o
governo federal para que atribusse a tais trusts o tratamento fiscal ento conferido s
investment companies pelo Investment Companies Act de 1940139.
O esforo de tais percussores no foi em vo, e combinado ao aquecimento do mercado
imobilirio americano aps a Segunda Guerra Mundial, em 1960 foi aprovado pelo
Congresso o REIT Act, atravs do qual foram criados os Real Estate Investment Trusts
(REIT). Por trs da deciso do Congresso Americano estava o interesse do governo de
propiciar substancial infuso de capital atravs da captao de recursos junto pequenos
investidores, a serem destinados a projetos imobilirios, tais como construo de edifcios
de escritrios, complexos de apartamentos, centros de comrcio, e outras instalaes
imobilirias necessrias economia em crescimento da nao ps-guerra140.
138
CHAN, Su Han; ERICKSON, John; WANG, Ko. Real Estate Investment Trusts. Structure,
Performance and Investment Opportunities. Oxford University Press, 2003, p 14-15.
139
Idem, Ibidem, p. 15.
140
FASS, Peter M.; SHAFF, Michael E.; ZIEF, Donald B. Real Estate Investment Trusts Handbook. A
Pass-Through Entity to Own and Operate Real Estate and Make Mortgage Loans. Securities Law
Handbook Series. 2008-2009, p. 3-4.
57
Os REITs foram inicialmente concebidos sob a forma de trusts, e atravs do REIT Act
foram devolvidos a estes as vantagens tributrias originalmente atribudas aos business
trusts organizados e operados com o objetivo de deter propriedade imobiliria, desde que
cumprissem com certos requisitos legais141. Deu-se ento por solucionada a questo fiscal,
fortalecendo a opo pelos business trusts como forma de organizao dos REITs.
Ocorre que o business trust oferecia outras vantagens aos investidores que desejavam
investir em imveis. Este era tido como um hbrido entre duas outras formas de
organizao comumente utilizadas para empreendimento imobilirios: as corporations e as
partnerships, oferecendo o melhor de cada e o pior de nenhuma142 (traduo livre).
Como as corporations, os REITs organizados como business trusts ofereciam
administrao centralizada e livre transferibilidade das aes, e, na maioria dos Estados,
responsabilidade limitada para os acionistas-beneficirios, refletindo, neste aspecto, a regra
geral aplicvel aos trusts143. Isto tudo sem a dupla tributao geralmente aplicada s
corporations, visto que, no mbito fiscal, estes eram dotados do regime de pass-through,
ento aplicvel s partnerships.
Entretanto, as partnerships tinham vrias caractersticas que no se adequavam ao
propsito do REIT e no foram neste refletidas144. Dentre estas, citamos: restries
transferibilidade das aes, vinculao s qualidades pessoais dos scios e/ou
administradores (cuja morte tenderia dissoluo), e responsabilidade ilimitada dos scios
pelos prejuzos da sociedade.
Em que pese as vantagens do business trust, sua hibridez passou a gerar inmeras questes
141
FASS, Peter M, SHAFF, Michael E., ZIEF, Donald B. Op. cit., p. 29.
The Real Estate Investment Trust: State Tax, Tort and Contractual Liabilities of the Trust, Trustee and
Shareholder. Michigan Law Review, vol. 71, n 4, Mar. 1973, Published by: The Michigan Law Review
Association, p. 811.
143
Algumas leis estaduais, como de Massachussets no limitava a responsabilidade dos beneficirios do
businesstrust ao valor de seus investimentos. Outras, como Califrnia, Dalaware, Florida, Illinois, Maryland
e Texas limitava. Embora a lei de Massachussets no atribusse responsabilidade aos beneficiriois-acionistas
do Massachussets trusts, a declarao de trust poderia conter determinadas previses librando os
beneficirios e trustees das responsabilidades por atos ou obrigaes do trust e requerer que seja dada notcia
desta liberao em cada contrato, obrigao ou instrumento celebrado pelo trust. Ainda, a declarao de
trusts poderia prever a obrigao do trustee indenizar os beneficirios no caso de qualquer dos beneficirios
ser julgado responsvel por obrigaes do trust. (FASS, Peter M, SHAFF, Michael E., ZIEF, Donald B. Op.
cit., p. 192).
144
The Real Estate Investment Trust: State Tax (), p. 812.
142
58
legais, principalmente no que diz respeito responsabilidade dos beneficirios por dvidas
do trust. As Cortes manifestaram entendimento de que uma vez caracterizados como
sociedade, os business trusts passariam a se sujeitar s regras de responsabilidade prprias
da partnership, conferindo responsabilidade ilimitada aos seus beneficirios145. Isto se
devia a ausncia de personalidade jurdica do trust.
Mas no era apenas em relao s responsabilidades dos beneficirios do REIT que
pairavam incertezas. Outras questes passaram a surgir em funo do novo modelo, em
especial no que diz respeito aos deveres e responsabilidades do trustee em relao aos
beneficirios e a terceiros. Neste tocante, havia correntes que atribuam aos trustees
responsabilidades prprias da relao agente-principal, e outras que defendiam o carter
pessoal das obrigaes assumidas pelos trustees como se fossem verdadeiros
proprietrios146.
Em 1976 foi promovida alterao no REIT Act147, permitindo a criao de Real Estate
Investment Trusts sob a forma de corporations, colocando fim celeuma. Atualmente,
predominam os REITs organizados como corporaes148, e as antigas discusses acerca
das responsabilidades dos acionistas e trustees deram lugar a debates sobre governana
corporativa e regulao.
Apesar das vantagens da estrutura do REIT, o mercado de REITs experimentou muito
pouco crescimento durante os primeiros 30 anos de sua existncia, por duas principais
145
This often proved a difficult task, for there was another form of business which the particular association
might parallel namely the so called joint stock company, or put differently, the enlarged partnership. The
threshold problem, then was one categorizing the association, and the related issue of its essential
characteristics would follow from the characteristics of its model. Thus, if the association were held a trust,
shareholders would escape liability for the acts of the trustee, as in normal express trust. But if the
association were held a joint stock company, then partnership liability would follow. (P.W.L. Liability of
Shareholders in a BusinessTrusts. The Control Test. Virginia Law Review, Vol. 48, n 6, Real Estate
Investment Trusts (Oct., 1962), p. 1106-1107)
146
A trustee is not an agent. An agent represents and acts for its principal, who may be either a natural or
artificial person. A trustee may be defined generally as a person in whom some estate, interest or power in or
affecting a property is vested for the benefit of another. When an agent contracts in the name of his principal,
the principal contracts and is bound, but the agent is not. When a trustee contracts as such, unless he is bound,
no one is bound, for he has no principal. The trust estate cannot promise; the contract is therefore the
personal undertaking of the trustee. (The Real Estate Investment Trust: State Tax (), p. 813.)
147
Tax Reform Act of 1976.
148
Esta tendncia j havia sido observada por Oscar Barreto desde 1956: (...) Observa-se, alis, uma
preferencia cada vez maior dos investment trusts pela forma jurdica da Corporation, ao invs da forma
clssica do trust. (BARRETO FILHO, Oscar. Regime jurdico das sociedades de investimento
(investment trusts). So Paulo: Max Limonad, 1956, p. 97)
59
razes. A primeira estava ligada ao fato de os REITs se comportarem apenas como carteira
passiva de ativos imobilirios, ou seja, os REITs podiam apenas deter os ativos
imobilirios mas no podiam gerir e administrar os seus prprios ativos. Os REITs
precisavam, portanto, contratar com firmas independentes, terceirizadas, cujos interesses
econmicos poderiam divergir dos interesses dos quotistas. Essa situao criou forte
rejeio aos REITs no mercado de investimento. A segunda razo estava mais relacionada
a questes fiscais, mais precisamente, existncia de regras gerais contbeis que
permitiam s companhias de investimento imobilirio a reduo drstica do lucro
tributvel atravs da deduo de juros e depreciao em muitos casos conduzindo
ento chamada perda no realizada, usada para abrigar outros rendimentos de um
contribuinte. Tais regas no se aplicavam ao REIT, uma vez que este orientado gerao
de renda tributvel sob estrutura que no lhe permite passar perdas para os acionistas
(como ocorre, a exemplo, no caso das partnerships). Sua estrutura fiscal impedia o
aproveitamento dos prejuzos sofridos pelo REIT, tornando-o pouco competitivo
comparativamente com outras estruturas, em especial aquelas formadas atravs da
utilizao de parasos fiscais149.
A partir de 1986, com o Tax Reform Act (1986 Act), houve significativas alteraes nas
regras contbeis e fiscais em geral, limitando a dedutibilidade dos juros, a extenso dos
perodos de depreciao e restringindo o uso de perdas, o que eliminou drasticamente o
potencial de reduo do lucro tributvel das companhias de investimento imobilirio,
criando um cenrio mais competitivo e propcio proliferao dos REITs. Tambm como
parte do 1986 Act, o Congresso liberalizou as restries sobre os REITs, permitindo no
somente que estes possussem mas tambm que gerenciassem a maior parte dos seus ativos
(exceto hotis, centros de sade e algumas outras atividades que consistem de um nvel
mais elevado de servios pessoais), atravs da prestao de servios habituais associados
com a posse de bens imobilirios, mitigando, desta forma, o risco de conflito de interesses
que permeava a administrao dos REITs150.
Apesar das mudanas oriundas do 1986 Act, o crescimento significativo do REIT no se
iniciou at 1992. A principal razo foi a recesso dos bens imobilirios no incio da dcada
de 1990, causada, em especial, pela intensidade de oferta criada durante a dcada de 1980,
149
150
FASS, Peter M.; SHAFF, Michael E.; ZIEF, Donald B. Op. Cit., p. 3-6.
FASS, Peter M.; SHAFF, Michael E.; ZIEF, Donald B. Op. Cit., p. 4.
60
que conduziu a uma depresso nacional na economia de bens imobilirios. Durante o incio
de 1990 os valores de propriedades comerciais caram entre 30 e 50%. Crdito e capital
para bens imobilirios tornaram-se amplamente indisponveis. Como resultado desta crise
de capital, muitos empreendedores tornaram-se inadimplentes, resultando em duras perdas
para instituies financeiras. O Resolution Trust Corporation (RTC) assumiu os ativos de
bens imobilirios das instituies financeiras falidas. Em 1990, em meio a uma recesso
severa do mercado imobilirio, existiam 199 REITs, com uma capitalizao em bolsa de
meros US$ 9 milhes. A mdia diria dos volumes de comercializao era muito pequena
e no atraa investidores institucionais151.
Apenas a partir de 1992 foi que as empresas privadas de bens imobilirios entenderam que
o melhor e mais eficiente caminho de acesso ao capital era atravs da captao pblica por
meio do mercado de valores mobilirios, e o melhor veculo para este tipo de captao era
os REITs. De fato, embora existam outros mecanismos disponveis captao de recursos
junto ao mercado de capitais, como, a exemplo, as master limited partnerships (MPL),
revestidas de vantagens tributrias muito similares quelas ento conferidas aos REITs,
estas sofriam de outros males, relacionados a seus altos custos administrativos e questes
de conflito de interesses152.
Ao mesmo tempo, muitos investidores decidiram que era uma boa hora para investir em
propriedades comerciais assumindo que a recuperao dos mercados de bens
imobilirios estava alm do horizonte. A partir de ento, houve crescimento significativo
do mercado de REITs norte-americano, e estes se transformaram em grandes companhias,
geridas por fortes marcas do mercado imobilirio153.
As principais caractersticas dos REITs esto consolidadas nos requisitos necessrios sua
elegibilidade ao regime fiscal mais favorvel, como veremos adiante.
151
Idem, Ibidem, p. 5.
However, eventhough the MLP organizational structure offers tax advantages similar to those of a REIT,
it also suffers from burdsome administrative costs and agency issues. Partnerships need to keep very good
accounting records for tax purposes. In addition, limited partnerships have little operational control over the
business decisions of the partnership. This problem is even greater if the partnership is formed by a parent
company when the parent company acts as the general partner of an MLP, there is serious potential for
conflict of interest. CHAN, Su Han; ERICKSON, John; WANG, Ko. Op. Cit., p.47.
153
Disponvel em: www.nareit.com. Acesso em: 21.07.2011.
152
61
62
157
63
Os REITs foram originalmente criados sob requisitos ainda menos flexveis, os quais
foram sendo moldados e adaptados de acordo com as reaes e demandas do mercado.
Conforme vimos acima, a flexibilizao de tais requisitos teve importante impacto na
proliferao e desenvolvimento dos REITs.
64
158
De acordo com Oscar Barreto as primeiras Sociedades de Investimento foram Valria S.A, Valria
Segunda S.A, Valria Terceira S.A Participaes Industriais, todas constitudas e geridas por Deltec S.A
Investimentos e Participaes. Dentre as sociedades em conta de participao, Barreto cita o Fundo Brasil de
Participaes em Valores, tendo como scio ostensivo Companhia Brasil de Investimentos Gerais. Op. cit., p.
20.
159
CARVALHO, Mrio Tavernard Martins de. Op. cit., p. 57.
65
ASHTON, Peter Walter. Companhias de Investimento. 1 Edio. Rio de Janeiro: Edies Financeiras
S/A. 1963.
161
ASHTON, Peter Walter. Op. cit., p. 40.
162
Peter Ashton informa em sua tese que consultou os fundadores do CRESCINCO e estes justificaram que
optaram pela forma condominial para evitar as restries decorrentes da exigncia de capital fixo para a
sociedade, bem como a dupla tributao (inexistindo ainda regras claras de iseno de imposto de renda
sobre dividendos). Ibidem, p. 40-41. A este respeito, Mrio Tavernard Martins de Carvalho sustenta que
relativamente s sociedades tambm era possvel entender que no havia dupla tributao, uma vez que o
regulamento do imposto de renda vigente, Decreto 36.773/55, em seu artigo 43, estabelecia que seriam
deduzidos da base do imposto de renda os lucros e dividendos que j tivessem sofrido tributao
proporcional em poder das sociedades que o distribuam, desde que comprovado o pagamento. No obstante,
a generalidade da norma ainda suscitava dvidas quanto aplicao s sociedades de investimento. O autor
nos informa ainda que aps a criao do CRESCINCO o governo se preocupou em definir o tratamento
tributrio aplicvel aos fundos em condomnio, editando a Lei n 3.470/58, que em seu artigo 82, dispunha
que os fundos de investimento constitudos sob a forma de condomnio no seriam considerados pessoas
jurdicas para fins de tributao do imposto de renda, desde que administrados por sociedades de
investimento fiscalizadas pela Superintendncia da Moeda e do Crdito, e que no fosse aplicada em uma s
66
Foi ento que o Ministrio da Fazenda editou a Portaria 309/59, tardiamente respondendo
demanda por regulao. A Portaria 309/59 redefiniu o papel das sociedades de
investimento, de crdito e financiamento, destacando sua importncia como veculo
complementar ao desenvolvimento do pas, e autorizou a constituio de fundos em conta
de participao ou em condomnio.
As sociedades ento reguladas pela Portaria 359/1959 podiam se
organizar como
67
de acordo com as normas do CMN. Posteriormente, por meio da Resoluo CMN 1.787/91,
a competncia normativa para regular os fundos mtuos de aes foi delegada CVM,
ficando, entretanto, estabelecido, que o Banco Central do Brasil (BACEN) deveria ser
previamente ouvido quanto introduo de limites mximos de aplicao de recursos dos
fundos em ttulos de crdito166. A diviso de competncias entre a CVM e o BACEN
causou confuso normativa e gerou insegurana jurdica, visto que os fundos regulados
pelo BACEN possuam caractersticas distintas daqueles sob a competncia da CVM167.
Em 10 de dezembro de 1968, consoante deliberao do Conselho Monetrio Nacional,
ento preocupado com as consequncia que poderiam advir da m administrao das
carteiras de investimento de clientes de instituies financeiras, o BACEN editou a
Resoluo 103, que, em seu inciso IV, vedava as sociedades de crdito, financiamento e
de tipo misto a constituio, administrao ou gerncia de fundos mtuos de financiamento,
ou fundo de acceptance, e determinava que tais fundos fossem liquidados
progressivamente at 31 de dezembro de 1969168.
Tal medida causou insatisfao generalizada e imediata reao por parte das associaes
das sociedades de crdito, financiamento e investimento, levando-as a negociar
diretamente com o governo uma soluo. Como resultado de tais negociaes, objetivou-se
definir uma estrutura jurdica distinta da sociedade em conta de participao, focando-se,
pois, na figura do condomnio como modalidade eleita para a estruturao dos fundos de
investimento169. Os fundos de investimento foram ento institucionalizados atravs da
Resoluo 145 do BACEN, consolidando a opo pelos fundos organizados sob a forma
condominial.
O insucesso da soluo societria decorreu, pois, das circunstncias relatadas acima, e, em
especial, da insegurana acerca da utilizao de sociedades no personificadas, as quais,
166
Resoluo CMN 1.787 Artigo 3: Autoriza a Comisso de Valores Mobilirios a baixar as normas e
adotar as medidas que entender necessrias relativamente constituio e ao funcionamento dos fundos
mtuos de aes. 1 O Banco Central do Brasil dever ser previamente ouvido quando se tartar da
introduo de limites mximos de aplicao de recursos dos fundos referidos neste artigo em ttulos de
crdito.
167
BORGES, Florinda Figueiredo. Os Fundos de Investimento, Reflexes Sobre sua Natureza Jurdica. In
FRANA, Erasmo Vallado Azevedo e Novaes. Direito Societrio Contemporneo I. So Paulo: Quarter
Latin, 2009, p. 53.
168
CARVALHO, Mrio Tavernard Martins de. Op. cit., p. 62.
169
CARVALHO, Mrio Tavernard Martins de. Op. cit., p. 63.
68
embora permitidas por lei, no ofereciam aos investidores a segurana prpria das
sociedades por aes. A sociedade por aes, por sua vez, era considerada como um
modelo inflexvel, incapaz de acomodar as necessidades dos fundos de investimento, em
especial, em relao s chamadas de capital. A despeito das normas ento constantes na
Lei 4.728/65 acerca do capital autorizado (lanadas na poca como um atrativo ao modelo
societrio, visto que supostamente afastaria as restries s novas chamadas de capital),
entendia-se o processo ainda complexo e demorado, por demandar a necessidade de
deliberao da Assembleia Geral ou do Conselho de Administrao 170 . A expresso
fundos de investimento acabou ento por abranger tanto as sociedades de investimento
(constitudas como espcies societrias) como os fundos organizados sob a forma
condominial171.
Com a edio da Lei n 10.303/01, que alterou a Lei n 6.385/76, estabeleceu-se, por
definitivo, a competncia da CVM para regular e fiscalizar os fundos de investimento,
mediante a classificao das quotas de fundos de investimento como valores imobilirios.
A alterao colocou fim a celeuma acerca da competncia compartilhada entre o Banco
Central e a CVM, que desde ento intensificou por sobremaneira sua tarefa regulatria,
trabalhando dia aps dia na expedio de normas destinadas ao desenvolvimento e
aprimoramento dos fundos de investimento.
No exerccio de sua competncia normativa sobre a matria, a CVM adotou, por definitivo,
o modelo condominial. A principal norma vigente expedida pela CVM a Instruo
Normativa 409/2004, que regulamenta os fundos de investimento em geral (a exceo de
determinados fundos, dotados de tratamento diferenciado emanados de normas
especficas)172, e estabelece, em seu Artigo 2, que os fundos de investimento so uma
170
69
VI Fundos de Financiamento da Indstria Cinematogrfica Nacional;
VII Fundos Mtuos de Privatizao FGTS;
VIII Fundos Mtuos de Privatizao FGTS Carteira Livre;
IX Fundos de Investimento em Empresas Emergentes;
X Fundos de ndice, com Cotas Negociveis em Bolsa de Valores ou Mercado de Balco Organizado;
XI Fundos Mtuos de Investimento em Empresas Emergentes - Capital Estrangeiro;
XII Fundos de Converso;
XIII Fundos de Investimento Imobilirio;
XIV Fundo de Privatizao - Capital Estrangeiro;
XV Fundos Mtuos de Aes Incentivadas;
XVI Fundos de Investimento Cultural e Artstico;
XVII Fundos de Investimento em Empresas Emergentes Inovadoras;
XVIII Fundos de Aposentadoria Individual Programada FAPI; e
XIX Fundos de Investimento em Diretos Creditrios No-Padronizados.
173
PARKINSON, Carmen Silva; GAIVO, Pedro; MENEZES, Cristina Bogado; SUBTIL, Antnio Raposo.
Fundos de Investimento Imobilirio Brasil e Portugal. So Paulo: Vida Imobiliria, 2009, p. 39.
174
CAMINHA, Uinie. Securitizao. So Paulo: Saraiva, 2007, 2 edio, p. 144.
70
175
Art. 45. A participao do fundo em empreendimentos imobilirios poder se dar por meio da aquisio
dos seguintes ativos: I quaisquer direitos reais sobre bens imveis; II desde que a emisso ou negociao
tenha sido objeto de registro ou de autorizao pela CVM, aes, debntures, bnus de subscrio, seus
cupons, direitos, recibos de subscrio e certificados de desdobramentos, certificados de depsito de valores
mobilirios, cdulas de debntures, cotas de fundos de investimento, notas promissrias, e quaisquer outros
valores mobilirios, desde que se trate de emissores cujas atividades preponderantes sejam permitidas aos
FII; III aes ou cotas de sociedades cujo nico propsito se enquadre entre as atividades permitidas aos
FII; IV cotas de fundos de investimento em participaes (FIP) que tenham como poltica de investimento,
exclusivamente, atividades permitidas aos FII ou de fundos de investimento em aes que sejam setoriais e
que invistam exclusivamente em construo civil ou no mercado imobilirio; V certificados de potencial
adicional de construo emitidos com base na Instruo CVM n 401, de 29 de dezembro de 2003; VI cotas
de outros FII; VII certificados de recebveis imobilirios e cotas de fundos de investimento em direitos
creditrios (FIDC) que tenham como poltica de investimento, exclusivamente, atividades permitidas aos FII
e desde que sua emisso ou negociao tenha sido registrada na CVM; VIII letras hipotecrias; e IX letras
de crdito imobilirio.
71
2. A cada 6 meses o FII deve distribuir pelo menos 95% do seu resultado de caixa aos
quotistas;
3. Sua carteira deve ser composta em pelo menos 75% por ttulos ou propriedades
imobilirias relacionados no art. 45 da IN CVM 472/08;
4. O FII no deve aplicar recursos em empreendimentos imobilirios que tenha como
incorporador, construtor ou scio, quotista que possua, isoladamente ou em
conjunto com pessoas a ele relacionadas, mais de 25% das quotas do Fundo.
Desta feita, o FII isento do pagamento de imposto sobre a renda oriunda das atividades
ou ativos imobilirios do Fundo (a exceo dos rendimentos e ganhos lquidos que venha a
auferir em aplicaes financeiras de renda fixa ou varivel). O imposto incide apenas
quando do resgate de quotas ou distribuio de resultados aos quotistas, a alquota de 20%.
Neste tocante, foi ainda estendido aos quotistas pessoas fsicas de Fundos de Investimento
Imobilirios o regime de iseno de imposto de renda na fonte previsto na Lei n
11.033/04176, desde que atendidos os seguintes requisitos: (i) tais quotistas tenham suas
quotas negociadas exclusivamente em bolsa de valores ou mercado de balco organizado e
no possuam mais do que 10% das quotas do Fundo; e (ii) o Fundo tenha pelo menos 50
investidores177.
Desde ento no houve mais alteraes ou incrementos Lei 8.668/93, a qual tem se
mantido esttica e preservado o tratamento superficial acerca da matria. O detalhamento
acerca da criao, funcionamento e administrao do FII ficou a cargo das normas
expedidas pela CVM, as quais, sim, vm se aprimorando ao longo do tempo, como
veremos no captulo a seguir.
176
A Lei 11.196/05 estendeu os benefcios do inciso III do artigo 3 da Lei 11.033/04, de iseno do Imposto
de Renda sobre as distribuies pagas a cotistas de Fundos de Investimento Imobilirios Pessoa Fsica, desde
que observadas as seguintes condies: (i) as cotas do Fundo sejam negociadas em bolsa de valores ou
balco organizado; (ii) o Fundo tenha pelo menos 50 cotistas; (iii) tais investidores no detenham
individualmente mais do que 10% das cotas do Fundo.
177
A respeito do tratamento fiscal dos Fundos de Investimento Imobilirio: MENEZES, Cristina Bogado;
NBREGA, Joo Ricardo. Fundos de Investimento Imobilirio. So Paulo: Vida Imobiliria, 2011, p. 56 e
seguintes.
72
178
Art. 3 As quotas dos Fundos de Investimento Imobilirio constituem valores mobilirios sujeitos ao
regime da Lei n 6.385, de 7 de dezembro de 1976, admitida a emisso sob a forma escritural.
179
Proc. RJ 2001/1857.
73
A leitura do trecho acima evidencia o ntido o esforo da CVM em buscar no Cdigo Civil
os fundamentos basilares do art. 115 da Lei n 6.404/76, bem como sua inteno de
alcanar os mesmos resultados do dispositivo legal sem, entretanto, recorrer a aplicao,
ainda que analgica, da Lei Acionria.
Em outra ocasio, confrontada por parecer de Fbio Konder Comparato, onde este sustenta
a equiparao entre os fundos e as sociedades, a CVM defendeu que tal equiparao diz
respeito finalidade do veculo (fundo, sociedade, trust), mas naturalmente no capaz de
transformar a sua natureza jurdica180. Sob este argumento, a Autarquia, consoante voto
do Diretor Relator Marcelo F. Trindade, rejeitou a aplicao analgica do art. 109 da Lei
Acionria, estabelecendo que os princpios que regem as sociedades e os fundos de
investimento so diversos, porque diversas so suas naturezas jurdicas.
O respeito da Autarquia pela classificao legal compreensvel, embora, a nosso ver, a
admisso do Fundo como condomnio no serve por si s ao afastamento da aplicao
analgica da Lei n 6.404/76, tendo em vista as similitudes existentes entre tais Fundos e
as companhias abertas, especialmente no que diz respeito sua organizao e
comportamento no mbito do mercado de capitais.
Por outro lado, reconhecedora de tais similitudes, a CVM promoveu ampla alterao na
regulao dos Fundos de Investimento Imobilirio, adotando normas extensas e detalhadas,
inspiradas na Lei Acionria e com expressas referncias a mesma.
180
74
75
Lei n 8.668/93: Art. 6 - O patrimnio do Fundo ser constitudo pelos bens e direitos adquiridos pela
instituio administradora em carter fiducirio. Art. 7 - Os bens e direitos integrantes do fundo (...), bem
como seus frutos e rendimentos no se comunicam com o patrimnio desta [administradora], observadas,
quanto a tais bens e direitos, as seguintes restries: (...).
182
CHALHUB, Melhim Namen. Negcio Fiduciriop. 364.
183
Idem, Ibidem, p. 364.
76
184
77
A responsabilidade dos cotistas pelas dvidas do fundo varia de acordo com os diferentes tipos de fundos
de investimento. Em algumas espcies de fundo o legislador simplesmente no tocou no assunto, em outras
o fez parcialmente, sem o devido cuidado com os vocbulos empregados e sem uma sistematizao da
matria. Assim, no plano real, co-existem estruturas em que os cotistas respondem com seu patrimnio
comum para com as dvidas do fundo e estruturas onde a responsabilidade do cotista por dvidas do fundo
limitada ao patrimnio j efetivamente nele aportador. FREITAS, Ricardo de Santos. Op. cit., p. 154.
186
A questo da responsabilidade dos investidores deve assim ser analisada fundo por fundo. A regra geral
da responsabilidade direta e ilimitada, mas sem solidariedade. Qualquer limitao somente ser vlida se
prevista ou autorizada por norma jurdica especfica (PINTO, Luis Felipe de Carvalho. Op. cit., p. 127)
187
MARCONDES, Sylvio. Problemas de Direito Mercantil. So Paulo: Max Limonad, 1970, p.99.
78
introduo deste trabalho. Para fins de se beneficiar do regime tributrio incentivado, o FII
obrigado a distribuir parte de seus resultados, correspondentes a pelo menos 95% do
lucro lquido do exerccio aos quotistas. A obrigatoriedade de distribuio dos resultados
segue o modelo do Real Estate Investment Trust norte-americano, e embora ligada ao
tratamento tributrio conferido ao Fundo, capaz de exercer importante influncia na
identificao da natureza da causa do FII, e, por consequncia, em sua natureza jurdica,
conforme nos aprofundaremos mais adiante.
A forma como os quotistas participam dos resultados do fundo no uniforme em todos os
fundos de investimento. Segundo a regra geral, no fundo de investimento aberto (openend), percussor dos demais, os rendimentos so absorvidos e adicionados massa
patrimonial, sendo liberados para os quotistas apenas por ocasio do resgate das quotas
respectivas. So considerados, portanto, como acrscimo ao patrimnio do fundo, levando
alguns doutrinadores a sustentar que nos fundos de investimento seriam condomnios por
no produzirem rendimentos a serem distribudos e tampouco visarem lucro. Neste sentido,
foi o entendimento de Feliz Ruiz Afonso a justificar sua adeso teoria condominial188:
Os fundos, de fato, comportam-se como condomnios. No produzem eles
rendimentos a serem distribudos no fim do exerccio, nem sequer visam
alcanar lucros numa sequncia de compra-venda de ttulos; coisas todas essas
prprias das sociedades. Os condomnios mobilirios renem uma massa de bens,
e os comunheiros beneficiam-se automaticamente da valorizao dessa massa.
H valorizao imediata da quota, e no distribuio de lucro.
188
79
80
PLCIDO E SILVA, Oscar Joseph. Vocabulrio Jurdico. 28 edio, p. 942. Atualizada por Nagib Slaibi
Filho e Glucia Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2009. Apud CARVALHO, Mrio Tavernard Martins De.
Op. cit., p. 181.
191
Op. cit., p. 195.
192
ALONSO, Feliz Ruiz. Op. cit., p. 61.
81
193
82
196
MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado Parte Especial. 3a Edio, Rio de Janeiro: Borsoi,
1972. Verso atualizada: MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado Parte Especial. Tomo LI. 1a
Edio, So Paulo Bookseller, 2007, p. 437.
197
FREITAS, Ricardo de Santos Freitas. Natureza Jurdica dos Fundos de Investimento. So Paulo:
Quartier Latim, 2005.
198
FRANA, Erasmo Vallado Azevedo e Novaes. Temas de Direito Societrio, Falimentar e Teoria da
Empresa: A Natureza Jurdica dos Fundos de Investimento. Conflito Apurado pela Prpria Assembleia de
Cotistas. Quorum Qualificado para Destituio do Administrador do Fundo. So Paulo: Malheiros, 2009, p.
187.
83
Ricardo de Santos Freitas tambm critica o argumento, defendendo que a affectio societatis
estaria materializada na contribuio material de cada cotista para desenvolver atividade
econmica voltada a um fim comum201.
J Comprato, a cuja teoria no afiliamos, descaracteriza o affectio como elemento passvel
de diferenciao dos conceitos de comunho e sociedade. Afirma o professor que a
affectio societatis assim interpretada em nada diferencia, em nosso entender, a sociedade
(pelo menos a regulada no cdigo civil) da comunho, uma vez que lcito ao condmino
provocar a diviso da coisa comum (art. 1.320 do Cdigo Civil) da mesma forma que
lcito aos scios promover a dissoluo da sociedade por deliberao por maioria na
sociedade por prazo indeterminado (art. 1.033 do Cdigo Civil)202.
Tambm a teoria condominial encontrou barreiras em seus oposicionistas. Inicialmente,
encontraram na divisibilidade dos bens, caracterstica dos condomnios civis, um dos
principais pontos de sua crtica. A divisibilidade de fato caracterstica que no se
199
Neste sentido: Feliz Ruiz Alonso, Fernando Schwarz Gaggine e Luiz Felipe de Carvalho Pinto (obras
citadas ao longo deste trabalho).
200
Op. cit., p. 163-164.
201
Op. cit., p. 185
202
COMPARATO, Fbio Konder. Op. cit., p. 158.
84
encontra nos fundos de investimento: os quotistas no podem pedir a diviso dos bens
integrantes da carteira do fundo, seu direito est restrito equivalncia econmica de suas
quotas, devendo contentarem-se com o resgate em dinheiro quando assim permitido pelo
fundo (o que no ocorre, por exemplo, nos fundos fechados, onde no se admite o resgate
voluntrio das quotas).
A crtica, entretanto, foi superada pelo posterior reconhecimento dos fundos como espcie
de condomnio especial. A indivisibilidade no seria, por si s, suficiente para
descaracterizar a natureza condominial do fundo, manifestando-se como aceitvel
peculiaridade de um regime especial de condomnio, tal como ocorre com os condomnios
horizontais, conforme explica Comparato203:
A crtica mais grave que se possa fazer tese da natureza condominial dos
fundos de investimento prende-se ao fato da impossibilidade de o participante
pedir a diviso dos bens, e a de exigir que se lhe devolva, na hiptese de recesso,
uma parte fsica desses bens, correspondentes sua quota, devendo contentar-se
sempre com o resgate em dinheiro. No nos parece, todavia, que essas regras,
embora apartando nitidamente o instituto do direito comum, excluam sua
natureza condominial. Afinal os nossos sistemas jurdicos no desconhecem, a
existncia de regimes especiais de condomnio, como o de prdios por planos
horizontais, por exemplo.
203
204
85
Luis Felipe de Carvalho Pinto adere a esta teoria em sua dissertao de mestrado,
concluindo que seria o fundo de investimento um instituto intermedirio entre a
comunho pura e a pessoa jurdica205:
Esse condomnio sui generis, caracterizado pela existncia de um patrimnio
destinado a uma finalidade, de co-propriedade dos participantes, e indivisvel,
mostra-se equiparvel gesamthand do direito alemo (em mo comum),
instituto intermedirio entre a comunho pura e a pessoa jurdica, surgindo para
explicar a situao de sociedades sem personalidade que, segundo a doutrina
alem, no chegam a formar uma unidade individual, mas unidade coletiva ou
comunidade em mo comum.
Tal comparao, entretanto, no nos parece ideal a justificar a adoo pela teoria
condominial, uma vez que nosso ordenamento jurdico, mais flexvel do que o alemo, no
restringe o reconhecimento das sociedades s figuras personificadas. Dispomos, sim, de
um regime fechado, que restringe a personalidade jurdica a determinados tipos de
sociedade, atendidos os requisitos formais previstos em Lei. Entretanto, esse mesmo
regime concebe da existncia de tipos societrios no personificados, bem como da criao
de sociedades atpicas, de modo que a ausncia de personalidade no seria elemento
passvel de afastar a natureza societria dos fundos de investimento. Trataremos deste tema
em mais detalhes no Captulo 4.4. deste trabalho, ao identificarmos o sujeito do patrimnio
do FII.
De toda forma, com o devido respeito aos argumentos relativos a uma ou outra teoria, mas
fiis s peculiaridades dos Fundos de Investimento Imobilirios, demonstraremos, ao longo
de nossa tese, especial apego teoria que busca na natureza da causa a distino entre
comunho e sociedade. Esta a proposio feita por Comparato206, sobre a qual nos
debruamos no prximo captulo, ao trabalharmos a distino entre comunho,
condomnio e sociedade. A esta distino creditamos a correta investigao acerca da
natureza jurdica do fundo de investimento, por refletir, a nosso entender, a verdadeira
essncia do instituto.
205
206
86
GOMES, Orlando. Direitos Reais. 19 Edio. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.240.
Idem, Ibidem.
209
Idem, Ibidem, p. 240-241.
210
Marcondes ensina, outrossim, que no condomnio pro-diviso a comunho existe de direito, mas no de
fato, uma vez que cada condmino j se localizou numa parte certa e determinada da coisa; no condomnio
pro-indiviso, a comunho perdura de fato e de direito, todos os condminos permanecem na indiviso, tanto
juridicamente como de fato; os condminos no se localizam na coisa, que se mantm indivisa. Op. cit., p.
213-214.
208
87
88
89
importante e mais slido de todos os direitos subjetivos, o direito real por excelncia, o
eixo sobre o qual gravita o direito das coisas. Explica, em seguida, que h duas acepes
para o direito de propriedade, a propriedade no sentido amplo, e o domnio217:
Num sentido amplo, este recai sobre coisas corpreas e incorpreas. Quando
recai exclusivamente sobre coisas corpreas tem a denominao peculiar de
domnio. A noo de propriedade mostra-se, destarte, mais ampla e mais
compreensiva do que a de domnio. Aquela representa gnero de que este vem a
ser espcie.
A propriedade difere, pois, do conceito de domnio, a este abrangendo, uma vez que
restrito a coisas corpreas. Nas palavras de Lafayette, o domnio o direito real que
vincula e legalmente submete ao poder absoluto de nossa vontade a coisa corprea, na sua
substncia, acidentes e acessrios 218 . A compreenso desta distino de extrema
importncia correta visualizao do alcance do condomnio relativamente ao seu objeto.
Alguns autores defendem que o condomnio compreende o exerccio do direito
dominial219 , limitando seu objeto, portanto, s coisas corpreas. Esta proposio segue a
lio deixada por Lafayette220. Ricardo de Santos Freitas, atento distino entre os
conceitos, refora (ao distinguir comunho de copropriedade) que no nos permitido
falar em copropriedade ou condomnio de direitos, ou ainda de interesses. Explica que,
neste caso, a expresso a ser empregada seria comunho. Defende ento que o condomnio
estaria no domnio do Direito das Coisas, que regula o poder do sujeito sobre os bens
corpreos e o modo de sua utilizao221.
A suposta limitao do Direito das Coisas aos bens corpreos explica-se pelo contexto sob
o qual se desenvolveu o conceito de coisa, originalmente entendida como bem corpreo,
excluindo, ao menos a princpio, os bens incorpreos do alcance da propriedade, e assim,
da rbita dos direitos reais222.
217
90
Carlos Alberto Bittar relata que destinado a possibilitar a subsistncia da pessoa na vida
terrena e a respectiva perpetuao no tempo, atravs de sua descendncia, o direito em
questo [de propriedade] tem suas razes na antiguidade, a partir da constatao de que ao
homem era possvel a submisso a seus interesses de coisas corpreas suscetveis de
apropriao individual223. Slvio Luis Ferreira da Rocha nos d a mesma explicao,
esclarecendo que a restrio dos direitos reais s coisas corpreas decorre de consulta a
fontes antigas e tradicionais, que relatavam regras que incidiam sobre bens corpreos
coisas representativas do estgio atual do desenvolvimento da civilizao humana.
Afirma ento que com o passar dos anos, o desenvolvimento da humanidade, a descoberta
de novas tecnologias, ampliaram o conceito de coisas, de modo que tambm bem
incorpreo pode ser objeto de direito real224.
Orlando Gomes confirma a tese, afirmando que objeto do direito real pode ser tanto coisas
corpreas como incorpreas, e nesta esteira explica225:
reconhecida a existncia de direitos sobre direitos, que so bens incorpreos.
[...] Discute-se, porm sobre a possibilidade de ter um direito [real] por objeto
um direito pessoal. Admitido que o usufruto e o penhor podem recair sobre
crditos, que so direitos pessoais, nenhuma dvida subsiste para uma resposta
afirmativa. Desde que o poder do titular se exera diretamente sobre um crdito,
sem intermedirio, como se exerce sobre uma coisa corprea, o direito de
natureza real.
BITTAR, Carlos Alberto. Direitos Reais. 2a Edio, Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 55.
Op. cit., p. 15.
225
GOMES, Orlando. Direitos Reais. 19a Edio, Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 20.
226
Op. cit., p. 72.
224
91
Bevilqua, cuja lio, a despeito de dirigida ao Cdigo Civil de 1916, continua atual a luz
do novo Cdigo em vigor227:
O Cdigo Civil Brasileiro preferiu denominar Dos bens o livro segundo a parte
geral para, de acordo com a extenso maior do significado da palavra bens, darlhe maior latititude ao alcance dos dispositivos. A palavra bens compreende:
coisa, direitos reais, obrigacionais e hereditrios.
Caio Mrio da Silva Pereira tambm cuida dessa questo, ressaltando que falta exatido
cientfica nomenclatura legal, inexistindo, em nosso direito codificado orientao clara a
respeito do conceito de coisa a nos permitir afirmar se este incluiria ou no as coisas
incorpreas, bem como a determinar pela correta distino entre coisas e bens228:
Neste sentido que o Cdigo Alemo, 90, obedecendo preciso tcnica de
sua doutrina, limita s corpreas o sentido da palavra coisas, reservando para as
incorpreas uma expresso pouco precisa, pois que denomina genericamente
objetos. No nosso direito, como na generalidade dos direitos estrangeiros, falta
exatido cientfica nomenclatura legal, e nem os cdigos mais modernos, como
o italiano de 1942, tm podido escapar ao defeito. bem verdade que no direito
brasileiro houve a tentativa de se fixar em termos legislativos a distino que a
cincia aconselha: Teixeira de Freitas, no art. 317 do Esboo, reserva para a
palavra coisas a acepo limitativa de objetos materiais suscetveis de uma
medida de valor, e no comentrio que o acompanha, esclarece seu pensamento,
dizendo que se entende por coisa somente os objetos corpreos. Pecando por
excessiva tecnicidade, que o levou a repudiar a distino romana de res
corporales et incorporales, lanou Freitas, e antes do Cdigo tedesco, a preciso
lingustica no vocabulrio legal. O nosso Cdigo Civil de 1916, porm, no a
observou ao destinar o Livro II da Parte Especial ao Direito das Coisas, muito
embora o seu contedo abranja tanto as coisas, no sentido tcnico, quanto os
direitos, a que falta por capitulao nesta categoria, o requisito material. O novo
cdigo persistiu no equvoco, reproduzindo-o no atual Livro III, Na Parte geral,
contudo, corrigiu o Cdigo de 1916, adotando unicamente o vocbulo bem. O
anterior, onde tratava dos bens, no observara qualquer rigor tcnico: s vezes
mencionava o vocbulo coisa, abrangendo bens corpreos e incorpreos, como
ocorria, por exemplo, em seu art. 54.
227
228
92
93
234
94
237
Sobre o conceito de contrato plurilateral: ASCARELLI, Tullio, Problemas das Sociedades Annimas e
Direito Comparado. So Paulo: Quorum, 2008, p. 372-451. Sobre a classificao do condomnio como
contrato plurilateral: Justamente o carter instrumental acima indicado explica por que, em virtude de tais
contratos [plurilaterais], se possa constituir um condomnio. Pode-se acrescentar, ademais, que, s atravs
desses contratos possvel constituir um condomnio sobre bens, at ento pertencentes, individualmente, a
vrias partes (ASCARELLI, Tullio. Op. cit., p. 399).
238
BARROS MONTEIRO, Washington. Op. cit., p. 208.
95
celebre texto de Ulpiano (31. Ulpianus Libro XXX) cuja traduo espanhola trazida pelo
autor239:
31. Ulpiano; Comentarios as Edicto, Libro XXX Para que haya la accin
sociedade, es preciso que haya sociedade; porque no basta que una cosa sea
comun, si no hubiera sociedade. Mas puede hacerse en comun alguna cosa
tambin fuera de sociedade, como, por ejemplo, cuando concurimos en
comunin no por mvil de sociedade, como sucede en cosa legada a dos, y
tambin si una cosa fuera comprada por dos simultaneamente, si no
correspondi en comun una herencia, una donacin, si de dos compramos
separadamente sus porciones, no para ser scios.
Deste texto repercutiu o conceito original de affectio societatis, ento pregado como tipo
especial de consentimento pronunciado no tempo. A presena do affectio societatis,
manifestou-se, pois, como o primeiro critrio distintivo da comunho societria240, e assim
tem se mantido ao longo dos anos, no obstante a evoluo do conceito. Conforme
verificamos no Captulo 4.1. da presente dissertao, at hoje encontramos autores que
apegam a esta teoria, inclusive para fins de justificar suposta natureza condominial dos
fundos de investimento.
Frana relata, entretanto, que a presena do affectio societatis como critrio de distino
entre comunho e sociedade fora afastado por Comparato, pautado na convergncia entre o
direito dos condminos de provocar a diviso da coisa comum com o direito dos scios de
promover a dissoluo da sociedade 241 . Passa ento a analisar a proposta feita por
Carnelutti, que buscou na contraposio entre o aspecto esttico e dinmico do patrimnio
do condomnio e da sociedade, respectivamente, a necessria distino242.
239
Texto original: 31. Ulpianus Libro XXX. Ad Sabinun Ut sit pro scio actio, societatem intercedere
oportet; nec enim suffic, rem esse comunem, nisi societas intercedat. Communiter autem res agi potest etiam
citra societatem, ut puta quum non affectio societatis incidimos in communionem, ut evenit in re duobus
legata, item si a duobus simul empta res sit, aut si hereditas vel donatio communiter nobis obvenit, aut si a
duobus separatim eminus partes corum, no socii futuri. FRANA, Erasmo Vallado Azevedo e Novaes.
Temas de Direito Societrio, Falimentar e Teoria da Empresa: A Natureza Jurdica dos Fundos de
Investimento. Conflito Apurado pela Prpria Assembleia de Cotistas. Quorum Qualificado para Destituio
do Administrador do Fundo. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 187-188.
240
FRANA, Erasmo Vallado Azevedo e Novaes. Temas de Direito Societrio, Falimentar e Teoria da
Empresa: A Natureza Jurdica dos Fundos de Investimento. Conflito Apurado pela Prpria Assembleia de
Cotistas. Quorum Qualificado para Destituio do Administrador do Fundo. So Paulo: Malheiros, 2009, p.
187.
241
Idem, ibidem, p. 188-189.
242
Idem, ibidem, p. 189.
96
243
A este respeito, traz os seguintes dizeres de Carnelutti: Il patrimnio dela comunione un patrimnio in
conservazione; il patrimnio dela societ un patrimnio in transformazione; e (...) la comunione una
societ in quiete; la societ una comunione in movimento. Carnelutti, in Rivista del Dirito Commerciale
XI/91, 1a Parte. Apud FRANA, Erasmo Vallado Azevedo e Novaes. Ibidem, p. 189.
244
Segundo Ferri, na comunho de bens produtivos, para se perceber como, na sua fruio, insere-se
necessariamente um momento dinmico. Os frutos da propriedade s podem realizer-se enquanto se exera
uma atividade de produo. Giuseppi Ferri, La Societ, 2a edio, Turim, UTET, 1985, p. 30. Apud
FRANA, Erasmo Vallado Azevedo e Novaes. Ibidem, p. 189.
245
Giuseppi Ferri, Op. cit., p. 51. Apud FRANA, Erasmo Vallado Azevedo e Novaes. Ibidem, p. 189.
246
Idem, Ibidem, p. 189.
247
Op. cit., p. 400.
248
Op. cit., p. 403
97
Semelhante o caminho traado por Comparato, embora diversa sua fundamentao. Para
Comparato, a distino entre comunho e sociedade deve ser pesquisada na natureza da
causa, enquanto elemento objetivo do negcio jurdico249. Na comunho a causa est no
uso e gozo comum da mesma coisa, sem uma ulterior finalidade. A comunho seria,
portanto, do objeto e no dos objetivos250. Na sociedade, ao revs, h comunho de
escopo, de finalidade, de modo que a utilizao dos bens, quando possvel, serviria apenas
como meio de atingir o objetivo comum, ento refletido no exerccio de uma atividade
econmica direcionada produo de resultados (lucros). Consequentemente, os bens que
compem o acervo social seriam simples instrumentos para o exerccio de uma atividade
com intuito lucrativo251, enquanto que, na comunho, a fruio dos bens encerraria o
objetivo comum.
De posse de tais premissas, Comparato chega a seguinte concluso252:
(...) o acento tnico, nos negcios de comunho, posto nos prprios bens
comuns, ao passo que, na sociedade, os bens sociais so simples instrumentos
para o exerccio de uma atividade, com intuito lucrativo. essa atividade
econmica coletiva que constitui, propriamente o objeto social. De um lado, pois,
h comunho de bens sem a exigncia de uma atividade coletiva, de outro uma
atividade em comum, em funo da qual os bens sociais adquirem uma
caracterstica puramente instrumental.
249
98
Tambm foi essa a teoria aplicada por Erasmo Vallado Azevedo e Novaes Frana em sua
citada obra, ao concluir pela natureza societria do fundo de investimento objeto de seu
parecer. Segundo o autor, o ensinamento estaria em total consonncia com o Direito
Brasileiro, em especial, com o artigo 981 do Cdigo Civil, ao atrelar o conceito de
sociedade utilizao dos bens para o exerccio de atividade econmica254.
Assim como os citados autores, tambm nos afiliamos a essa teoria. O principal elemento
distintivo entre a sociedade e a comunho est relacionado natureza da causa de um e
outro instituto. A causa da comunho se encerra no uso e gozo em comum dos bens que
compe o seu objeto, os quais, ainda que utilizados para o exerccio de uma atividade, no
servem ao alcance de um objetivo econmico, mas fruio de seus benefcios pelos
comunheiros. Diversamente, a causa da sociedade est no exerccio de uma atividade
econmica direcionada produo de lucros, servindo os bens, em carter meramente
instrumental, to somente como meio para o atingimento de tal finalidade. Lembraremos
desta distino ao propugnarmos pela natureza jurdica dos Fundos de Investimento
Imobilirio como espcie de sociedade no Captulo 4.5 desta dissertao.
4.3. Dos Efeitos da Propriedade Fiduciria do Administrador na Definio da
Natureza Jurdica do FII
Consoante demonstramos no Captulo 3.4. de nossa tese, a propriedade fiduciria do
administrador do FII e o patrimnio de afetao so atributos prprios desta modalidade de
fundo, capazes de justificar a anlise de sua natureza jurdica sob perspectiva diversa dos
demais fundos de investimento. Neste captulo, nos propomos a esclarecer a importncia
da propriedade fiduciria na anlise da natureza jurdica do Fundo de Investimento
Imobilirio, e sua influncia quanto pertinncia, ou no, de sua classificao como
condomnio.
A existncia do condomnio, como j retratamos, pressupe a propriedade comum dos
condminos sobre determinada coisa; todos os condminos so proprietrios da coisa
segundo seus respectivos quinhes. O condomnio pressupe, pois, a existncia de um
vnculo de propriedade entre os condminos, ou, em outras palavras, a copropriedade sobre
254
99
Neste aspecto, o FII pode ser comparado com as sociedades de investimentos quando operavam contas de
terceiros: Se a sociedade de investimentos de capital varivel, os poupadores (a) podem ser acionistas; ou
(b) no o serem. (...) A sociedade de investimento da espcie (b), essa, recebe os capitais dos poupadores e
faz o fundo comum, com que h de operar, fiduciariamente. A, houve e persiste a concepo inglesa do trust,
to trustee, que administra e tem a propriedade (trust property), e do cestui que trust (beneficirio)
(MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, Parte Especial, Tomo LI, 1 edio, Campinas:
Bookseller, 2007, p. 436-437)
256
Lei n 8.668/93: Art. 6 - O patrimnio do Fundo ser constitudo pelos bens e direitos adquiridos pela
instituio administradora em carter fiducirio. Art. 7 - Os bens e direitos integrantes do fundo (...), bem
100
Essa foi tambm a concluso de Uinie Caminha, segundo o qual o FII seria um negcio
fiducirio sui generis tipificado pela Lei n 8.668/93, mediante a qual a administradora do
fundo age como se fosse proprietria dos bens, mas sem que estes se mesclem com seu
patrimnio particular259.
Embora preservada pela doutrina a classificao da propriedade fiduciria do
administrador do FII como negcio fiducirio sui generis, reconhecemos que o regime de
afetao, combinado publicidade conferida pelo regime registral, teria por efeito a
reduo material dos riscos que caracterizariam a fides, mitigando-a consideravelmente.
De fato, uma vez efetuado o registro das restries impostas sobre a propriedade do
administrador, quaisquer terceiros interessados em adquirir os bens integrantes da carteira
do Fundo, incluindo terceiros de boa-f, saberiam que estes no compe o patrimnio da
administradora, sendo, portanto, excludos em qualquer hiptese de insolvncia. Esta
combinao (regime de afetao mais sistema registral) confere eficcia ao instituto
independentemente de sua natureza jurdica. O sistema registral, portanto, desempenha
papel importante, visto permitir o controle de abusos.
como seus frutos e rendimentos no se comunicam com o patrimnio desta [administradora], observadas,
quanto a tais bens e direitos, as seguintes restries: (...).
257
Art. 11 da Lei 8.668/93.
258
SZTAJN, Rachel. Quotas de Fundos Imobilirios Novo Valor Mobilirio, Revista de Direito Mercantil,
Industrial, Econmico e Financeiro. v. 93, p. 104, Apud PINTO, Luis Felipe Carvalho, ibidem.
259
CAMINHA, Uinie. Op. cit., p. 146.
101
Por outro lado, no estaramos seguros em afirmar que tal combinao seria capaz de
desnaturar a propriedade fiduciria do administrador como modalidade de negcio
fiducirio, uma vez que a contratao de investimentos por meio de fundos por si s
pressupe a presena da fides, que, embora tida por mitigada, no se elimina, visto que o
administrador opera a carteira de acordo com o seu discernimento tcnico, ainda que em
observncia as diretrizes estabelecidas no regulamento do fundo. Neste sentido j se
pronunciara a doutrina, a exemplo de Melhin Namen Chalub260:
Confirmada a propriedade fiduciria do administrador do FII como espcie de negcio
fiducirio, passemos sua anlise como modalidade de negcio indireto.
Na mesma medida, no se pode negar que, na contratao de investimentos por
meio de fundos, ainda se vislumbra com clareza a presena do elemento
confiana, pois os recursos entregues instituio administradora no so
aplicados em obedincia a ordens do investidor, mas Segundo o discernimento
dos tcnicos da administradora; mesmo que esses tcnicos se empenhem com a
diligncia do homem de negcio honesto, de se admitir que as oscilaes
normais do Mercado possam gerar lucros ou prejuzos, como da ordem natural
das coisas, no mundo dos negcios. () o investidor pe seus recursos nas mos
dos administradores da instituio, no tendo alternativa seno confiar
cegamente nas avaliaes de Mercado que estes venham a fazer para a realizao
dos investimentos. O elemento confiana, portanto, da essncia desse negcio,
mas nesse novo contexto, obviamente mitigado, se comparado com a
intensidade de sua presena no direito romano.
261
102
De fato, os negcios fiducirios externam apenas o meio utilizado para o alcance dos
objetivos das partes, objetivos estes, no entanto, diversos queles encerrados no prprio
negcio. Esse raciocnio segue a linha defendida por Pontes de Miranda, para o qual o
negcio fiducirio se faria presente sempre que a transmisso tem um fim que no a
transmisso em si mesma, de modo que ela serve a negcio jurdico que no o de
alienao quele a que se transmite262. Sua afirmao refora a lio de Cariota-Ferrara,
que afirma haver nos negcios fiducirios extrapolao do meio empregado em relao ao
fim almejado pelas partes263.
O reconhecimento, nos negcios fiducirios, de um fim estranho ao fim tpico do negcio
adotado pelas partes (transmisso de propriedade), deu causa a inmeras discusses
doutrinrias acerca de suposta contraposio entre tais negcios e outras duas categorias:
os negcios simulados e os negcios indiretos.
Segundo Orlando Gomes, a discusso acerca da semelhana entre os negcios simulados e
os negcios fiducirios fez-se sentir to logo se deteve o pensamento dos juristas na
figura da fidcia, a se justificar na percepo de que com o negcio fiducirio
alcanavam as partes fins para os quais se serviam da falsa transmisso da propriedade264.
O aprofundamento do tema, entretanto, levou a doutrina a pacificar a inexistncia da
aparente contraposio, considerando que, sob o ponto de vista da vontade, a transferncia
de propriedade no era falsa. A vontade das partes no negcio fiducirio , real e
efetivamente, efetu-la, posto que para fim menor. O fiduciante quer verdadeiramente
alienar o bem. Se esta a sua vontade real, no est em divergncia com a vontade
declarada, inexistindo, portanto, simulao265.
Maria Serina Areias de Carvalho elaborou interessante estudo sobre o tema, onde aborda o
posicionamento de inmeros autores de peso, incluindo Homero Prates, Ferrara, Pontes de
262
Tratado de Direito Privado. Tomo III. Rio de Janeiro: Bersoi, 1954, p. 115-116.
CARIOTA-FERRARA, Luigi. I negozi fiduciary: transferimento, cession e girata a scopo di mandto e
garanzia. Processo fiducirio. Padova: CEDAM, 1933, p. 28. Apud CARVALHO, Maria Serina Areias de.
Propriedade Fiduciria de Bens Mveis e Imveis. Dissertao de Mestrado apresentada ao Departamento
de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, como requisite parcial para a
obteno de ttulo de mestre. Orientador: Prof. Titular Dr. Carlos Alberto Dabus Maluf. So Paulo, 2009.
264
GOMES, Orlando. Alienao Fiduciria em Garantia. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1971, 2a
Edio, p. 23-24.
265
Idem, Ibidem, p. 24.
263
103
Miranda, Marino e Orlando Gomes. Seu estudo leva a similar concluso, e refora a
principal diferena entre os negcios fiducirios e os negcios simulados: tratam-se os
primeiros de negcios srios, eleitos pelas partes com a inteno de suprir um ordenamento
jurdico defeituoso, para alcanar um efeito prtico determinado, realmente querido,
produzindo, assim, todos os efeitos ordinrios necessrios ao fim pretendido. No negcio
simulado, por sua vez, o que se pretende produzir uma aparncia de negcio, enganar,
ou, nos dizeres de Silvio Rodrigues, fingir um negcio que realmente no querem266.
Relativamente aos negcios fiducirios e os negcios indiretos, todavia, a distino no se
faz to evidente. Assim como os negcios fiducirios, o negcio indireto se utiliza de um
negcio jurdico para fim que geralmente extrapola o fim do negcio tpico utilizado pelas
partes267. Nos dizeres de Orlando Gomes, tantas as afinidades [entre o negcio indireto e
o negcio fiducirio] que a doutrina se tortura a confront-los, no af de verificar se um
absorve o outro ou, ao contrrio, se contrape irredutivelmente268.
Orlando Gomes se debrua ento na anlise do tema, citando os ensinamentos de CariotaFerrara e Ascarelli, reforando a similitude entre ambos, caracterizada pela utilizao de
negcio cujo fim perseguido pelas partes no o fim tpico do negcio adotado. No
obstante, conclui, com base nos entendimentos de Rubino, que as diversas figuras da
fidcia apresentam interferncia com o negcio indireto, sem extinguir, entretanto, sua
esfera de aplicao nem ser totalmente absorvidas por ele. A distino, nos dizeres de
Gomes, estaria na natureza da causa de ambos os negcios, permanecendo estranhas ao
negcio indireto as fidcias executadas mediante negcios abstratos e as que se resolvem
em mandato269.
266
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. 32a Edio. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 294. Apud
CARVALHO, Maria Serina Areias de. Op. cit., p. 27.
267
ALVES, Jos Carlos Moreira. Op. cit. P. 5.
268
Op. cit., p. 25.
269
Op. cit., p. 26. No mesmo sentido, Maria Serina Areias de Carvalho nos trs a posio de Alfredo Buzaid
e Francisco Paulo de Crescenzo Marino, de que o negcio fiducirio com o indireto no se confunde269, este
ltimo ressaltando a ausncia, no negcio indireto, do elemento fidcia, elementar ao negcio fiducirio.
BUZAID, Alfredo. Ensaio sobre a alienao fiduciria em garantia: Lei n. 4.728, art. 66. So Paulo: ACREFI,
1969, p. 35-36; MARINO, Francisco Paulo de Crescenzo. Notas sobre o negcio jurdico fiducirio. Revista
Trimestral de Direito Civil, ano 5, v. 20, out/dez. 2004, p. 62. Apud CARVALHO, Maria Serina Areias de.
Op. cit., p. 27.
104
Ascarelli prope diferente abordagem, e inclui na categoria dos negcios indiretos tambm
os negcio fiducirios. Os negcios fiducirios seriam, pois, modalidade de negcio
indireto, embora a este no encerrem270:
Aprofundando o exame, reconheceremos poder incluir, na categoria dos
indiretos, tambm os negcios fiducirios, to comuns em todos os direitos e
frequentes, tambm, nos sistemas jurdicos mais modernos.
Tambm o negcio fiducirio constitui negcio indireto: o fim realmente visado
pelas partes, com efeito, no corresponde ao fim tpico do negcio adotado: o
negcio querido e seriamente querido pelas partes, mas para fim diverso do seu
fim tpico.
105
Seguindo a classificao de Pontes de Miranda, tal dinmica faria do FII espcie de fundo
fiducirio, no qual opera-se a transmisso da propriedade dos recursos investidos ao
administrador (scio ostensivo ou fiducirio) com o escopo de administrao. Tais fundos,
nos dizeres do tratadista, se diferenciam dos fundos condominiais, nos quais em princpio,
os investidores permanecem coproprietrios dos bens investidos275.
A diferenciao feita por Pontes, entretanto, no afeta natureza jurdica dos fundos, mas
apenas define as trs modalidades de fundos de investimento segundo a classificao
proposta pelo mesmo: fundos societrios, fiducirios e condominiais 276 . Os fundos
fiducirios, seriam espcie de fundo societrio ou condominial, cujos bens so transferidos
para propriedade do administrador. Nesta esteira, defende o autor que ao se introduzir o
elemento de fidcia no deixa de haver o condomnio, mas se h a legitimao fracionaria
dos fiduciantes (portanto- de per si), ou h a legitimao dos fiduciantes em comum277.
Em que pese a coerncia de raciocnio de Pontes de Miranda, a concepo de um fundo
fiducirio como condomnio de fiduciantes, a nosso ver, desafia o conceito j estudado
do instituto condominial. Ocorre que ao eleger a transferncia de propriedade para fim
indireto as partes se submetem no s forma, mas tambm ao regime jurdico prprio do
negcio adotado. Essa a lio de Ascarelli que se aplica no apenas aos negcios
fiducirios, mas a todas as demais modalidade de negcios indiretos278:
Mas a adoo de determinado negcio, para escopos indiretos, no feita por
acaso: tem explicao no intuito de se sujeitarem as parte, no somente forma,
mas tambm disciplina do negcio adotado.
MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado Parte Especial Tomo LI. 1a edio, So Paulo:
Bookseller, 2007, p. 437.
276
Idem, Ibidem, p. 437.
277
Pontes de Miranda no contesta a natureza condominial do fundo no societrio. Ao tratar dos clubes de
investimento, equipara-os aos fundos de investimento, e sustenta tratarem-se de condomnio de valores ou
dinheiro: O fundo comum, no societrio, de investimento estabelece condomnio do dinheiro ou dos
valres, ou do dinheiro e dos valores, conforme a cotao do dia da entrada. (...) No h sociedade, de modo
que a propriedade continua com os prestadores de servios. Pontes de Miranda, Apud PINTO, Luis Felipe
Carvalho. Op. cit., p. 61.
278
Op. cit., p. 156.
106
279
107
Todavia, isso no significa que a cada pessoa caiba apenas um nico patrimnio.
Consoante ensinamentos de Pontes de Miranda todo patrimnio unido pelo titular nico,
ou por titulares em comum, mas nicos, isso no quer dizer que a cada pessoa s
corresponda um patrimnio; h o patrimnio geral e os patrimnios separados ou
especiais282. A Lei concebe, pois, da possibilidade de haver patrimnios separados, ou
especiais, desde que haja expressa disposio legal. S a Lei pode separar patrimnios.
O patrimnio separado justifica-se pela sua destinao. Ele apartado do patrimnio geral
para realizar um determinado fim e passa a concentrar os ativos e passivos emergentes do
complexo de obrigaes necessrios satisfao desse fim. Cada poro assim afetada
passa a formar uma nova universalidade, distinta da universalidade correspondente ao
patrimnio geral do mesmo sujeito283.
De acordo com a regra geral, o devedor responde com a integralidade de seu patrimnio
perante os seus credores. A Lei admite, entretanto, que parte do patrimnio seja destinado
a um propsito especfico, especial, que, embora no cessando de pertencer ao mesmo
sujeito, reservado apenas a certo grupo de credores. O conceito de patrimnio separado,
apresenta, pois, e de acordo com Messineo, nexo com o [conceito] de universalidade e
com o problema da responsabilidade limitada284.
Neste sentido, explica Ferrara que o patrimnio separado o patrimnio que tem dvidas
prprias, no qual se localizam as obrigaes e responsabilidades a que d origem e que no
sofre os efeitos de outras obrigaes do sujeito do patrimnio285. Consoante Marcondes,
de tal fenmeno decorre a base necessria limitao de responsabilidade a rea
demarcada de um respectivo patrimnio 286 . Neste aspecto o patrimnio separado se
assemelha ao patrimnio autnomo, embora sejam expresses distintas da limitao de
responsabilidade e com alcances diferentes.
282
MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado, vol. 5, 596, ns. 1 e 6, p. 368 e 377 apud
MARCONDES, Sylvio. Op. cit., p. 92.
283
MARCONDES, Sylvio. Op. cit., p. 99
284
Apud MARCONDES, Sylvio. Op. cit., p. 97.
285
Idem, Ibidem, p. 97.
286
Op. cit., p. 99.
108
A este respeito, Sylvio Marcondes elucida, citando Messineo, que a expresso patrimnio
autnomo adequada quando se pretenda indicar, no o destaque do ncleo de bens que
continua a pertencer ao mesmo titular, mas a formao, com elementos tirados de outro ou
outros patrimnios, de um patrimnio novo, com sujeito prprio, ou, pelo menos, com
finalidades prprias, sobre a qual incidem obrigaes e direitos autnomos, como acontece
na formao da pessoa jurdica287. Desta feita, enquanto o patrimnio separado continua a
pertencer ao mesmo sujeito, o patrimnio autnomo d causa ao surgimento de um novo
sujeito, de uma nova pessoa.
Pode ocorrer, entretanto, de patrimnio separado vir a anteceder o patrimnio autnomo,
como o caso, por exemplo, das sociedades no personificadas at o momento que
antecede o registro. A este respeito, prescreve o artigo 988 do Cdigo Civil, que os bens e
dvidas da sociedade em comum formam um patrimnio especial, do qual os scios so
titulares em comum. Como patrimnio especial, os bens e direitos que o compem
deixam de ser considerados como bens dos scios singularmente considerados, e passam a
ser considerados como bens sociais288. Com o registro, e consequente personificao, o
patrimnio especial passa a constituir patrimnio autnomo, de novo sujeito, a saber, a
nova sociedade.
A este propsito, Marcelo Andrade Fres nos incentiva a conferir a lio de Sylvio
Marcondes, como autor do Livro da Atividade Negocial do Anteprojeto de Cdigo Civil,
que acabou se tornando o Livro de Direito de Empresa do Cdigo Civil de 2002:
(...) Ora, a sociedade, acordo de vontades apto a constituir direitos subjetivos.
negcio jurdico, a produzir efeitos imediatos, de carter societrio e
independentes de que ela adquira, ou no, personalidade jurdica. A
personificao, fenmeno posterior, do qual a existncia da sociedade
pressuposto, constitui a fonte geratriz de um novo sujeito de direito, capacitado a
ser titular do patrimnio especial, que previamente composto pelas partes
separadas dos patrimnios individuais dos scios, se desliga da titularidade
destes, para transformar-se em patrimnio autnomo, objeto de nova titularidade.
Mas o dito patrimnio especial, preexistindo a personificao da sociedade, ,
como tal, complexo de relaes jurdicas que a atividade social tinha produzido e,
por isso mesmo, relaes societrias, quer entre os scios, quer destes com
terceiros.
287
288
109
289
290
110
A leitura dos referidos dispositivos no deixa dvida de que o FII dispe de um patrimnio
separado, apartado do patrimnio geral da administradora. De acordo com o artigo 6o da
Lei 8.668/93, so estes bens, adquiridos pela administradora, que compe o patrimnio do
Fundo. Encontramos, ento, no referido artigo 6o, a identificao do objeto do patrimnio
do Fundo de Investimento Imobilirio. Identificado o objeto, passamos identificao do
sujeito de tal patrimnio.
Como vimos acima, diante da existncia de um patrimnio separado, temos duas possveis
situaes: o patrimnio pode permanecer sob a titularidade do mesmo sujeito, embora
apartado de seu patrimnio geral; ou, o patrimnio pode se converter em patrimnio
autnomo, sob a titularidade de um novo sujeito, evento que teria por pressuposto sua
personificao. No caso especfico dos Fundos de Investimento Imobilirio, tais situaes
refletiriam em duas possveis hipteses: (a) na primeira hiptese, o patrimnio do Fundo
permaneceria como patrimnio separado da administradora, e esta como sujeito do
patrimnio, embora destinado a um fim especfico; ou (b) na segunda hiptese,
considerado o Fundo como ente personificado, este seria o novo sujeito, titular dos direitos
e obrigaes que compe patrimnio autnomo e prprio do FII. Nossa concluso, passa,
portanto, pela exata compreenso do conceito de pessoa, e o momento em que esta surge
como sujeito de direitos na rbita jurdica, momento este do qual extramos o evento da
personificao.
A este respeito, reportamo-nos lio de Clovis Bevilqua, lembrando que o conceito de
pessoa, no sentido jurdico, equivale a sujeito de direito, como o ser a quem se atribui
direitos e obrigaes, ou, em outras palavras, quele a quem se atribui personalidade ou
capacidade jurdica291.
Consoante ensinamentos de Comparato, o conceito de pessoa , indissoluvelmente, ligado
ao de subjetividade jurdica292. Tal juzo estaria ligado ideia de Kelsen, de que a funo
291
292
111
ideolgica da pessoa idntica de direito subjetivo, visto que serve para manter a ideia
de que a existncia do sujeito jurdico, como portador de direito subjetivo, quer dizer,
propriedade privada, uma categoria transcendente, em confronto com o Direito objetivo
positivo, de criao humana imutvel; uma instituio na qual a elaborao de contedo
de ordem jurdica encontra limite insupervel293.
O conceito de pessoa est, pois, ligado, ao de personalidade, de modo que a pessoa, ou
sujeito de direito, surge na rbita jurdica no momento em que adquire personalidade ou
capacidade para assumir direitos e obrigaes. Essa a proposta de Pontes de Miranda294:
(...) quem pode ser sujeito de direito diz-se pessoa. Tal proposio pode no estar
no sistema jurdico, mas claramente a formula o sistema lgico que contempla o
sistema jurdico.
293
H. Kelsen, Teoria Pura do Direito, 2 ed., Coimbra, Armnio Amado, 1962, vol. I, p. 324/325, Apud
COMPARATO, Fbio Konder, Op. cit., p. 323.
294
Pontes de Miranda. Tratado de Direito Privado, atualizado por Vilson Rodrigues Alves, t. I, 1 ed.,
Campinas, Bookseller, 1999, p. 349, Apud GUEDES, Vincius Mancini. A Sociedade e Comunho Os
fundos de investimento. In FRANA, Erasmo Vallado Azevedo e Novaes (coord.). Direito Societrio
Contemporneo I. So Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 68-86.
295
WALD, Arnoldo. Da natureza jurdica do fundo imobilirio. Revista Forense, Volume 309, 1990
(Janeiro/Fevereiro/Maro), p. 09-14.
296
Op. cit., p. 09.
297
Idem, Ibidem, p. 11.
112
Segundo Wald, a particularidade do Fundo se explica pela influncia do Direito NorteAmericano sobre a nossa legislao do mercado de capitais, com a criao de figuras
anlogas ao trust anglo-saxo298.
fato que o legislador, inspirado pelo instituto americano, conseguiu criar figura similar
ao trust, e de eficcia comprovada em nosso ordenamento, atravs de modalidade j
reconhecida em nosso Direito, conferindo ao negcio fiducirio as peculiaridades de um
patrimnio de afetao, que, sem dvida alguma, a mais importante caracterstica do
instituto anglo-saxo299. Na medida em que nos apartamos da causa e focamos no efeito da
diviso de propriedade do trust, nos deparamos com a segregao patrimonial como
elemento que, segundo a regra geral300, mantm os bens dados em trust imunes tanto s
dvidas dos trustees como dos beneficirios.
De acordo com Peter Hefti, a principal ideia do trust, quando traduzida para os conceitos
de civil law, no seria a da diviso de propriedade (ou propriedade investida no fiducirio),
mas sim o patrimnio de afetao301:
The foregoing analysis may be summarized in the sense that the primary concept
of the trust is not the right vested in the trustee, but the idea developed by
Lappaule of a patrimoine affecte. The appearance of the trustee as legal owner
depends upon local and historical circumstances; were the trust to be construed,
for example, as a juristic person, it would thereby neither gain nor lose anything
essential. Hence, the civil law should not blindly confuse the trust with the right
vested in the fiduciary.
Tal lgica nos levaria a dizer que a principal semelhana entre o trust e o FII o regime
legal que atribui a ambos os efeitos da segregao e afetao patrimonial.
298
113
302
Pierre Lappaule foi o percussor da teoria da afetao, de influncia decisiva introduo do trust na
Amrica espanhola atravs da adequao do instituto do fideicomisso. Era a definio de trusts proposta por
Lappaule: El trust es una afectacin de bienes garantizada por la intervencin de un sujeto de derechos, que
tiene la obligacin de haber todo lo que sea razonable necessrio para realizar esa afectacin, y que es titular
de todos los derechos que sean tiles para cunplir dicha obligacin (LAPPAULE, Pierre. La natureza del
trust. Mxico, Revista general de derecho y jurisprudncia, v. III, 1932, p. 115). As crticas direcionadas
teoria de Lappaule prendiam-se em especial na classificao do trust por Lappaule como um patrimnio
autnomo, sem titular. Citamos, a exemplo, os comentrios feitos por Eduardo Salomo Neto, para quem o
trust configura no um patrimnio sem titular, mas preferencialmente um patrimnio com mais de um titular
(Op. cit., p. 63).
303
By express trust, according to Lappaulle, property becomes autonomous and is dedicated to a defined
purpose. The trust is a patrimoine affect or Zweckvermogen (property devoted to a purpose); against this,
not against the trustee, the claims of the beneficiary lies; the trustee as such is ascribed rights and duties
against third parties; the truste is essencially its administrator. Lappaulle`s construction thus far has generally
been rejected. His critics argue that this theory would make the trust a juristic person, which specifically is
not. We must agree with Lapaulles critics, insofar as the commom law does not construe the trust as a
juristic person. However, by this Lappaulles analysis is not yet demolished. The observation in the
preceeding section have shown that Lapaulle has correctly recognized what is accomplished by the trust,
namely, the setting apart and dedication to a purpose of the property. The effects of the trust can scarely be
better described than by stating that the situation is as if the trust were personified. (HEFTI, Peter. Op. cit., p.
557-558)
304
ASCARELLI, Tullio. Op. cit., p. 381.
114
115
A este respeito, Hefti esclarece que na common law h sutil distino entre os conceitos de pessoa jurdica
(legal person) e de entidade legal (legal entity), a qual, entretanto, serve apenas para evidenciar a excluso da
pessoa jurdica quando julgada necessria: Bogert, to be sure, does not see in the trust a legal person, but
rather a legal entity. From the civil-law view-point, however, legal entity and legal person are the same, and
in common law this distinction merely serves to obviate the license regarded as necessary for a legal person.
(HEFTI, Peter. Op. cit., p. 563-564)
311
Courts generally continue to deny that trusts are legal entities, at least in dictum. The tax law, however,
has long treated the typical trust as an entity separate from the person who serves as trustee. (HALBACH
JR., Edward C.. Uniform Acts, Restatements, and Trends in American Trust Law at Centurys End.
California Law Review, Vol. 88, N. 6, Symposium of the Law in the Twentieth Century, Dec. 2000, p.
1883)
312
Op. cit., p. 106.
116
caracterizao do negcio societrio, uma vez que nosso ordenamento admite e reconhece
a criao de sociedades atpicas, as quais podem existir sob o modelo de sociedades no
personificadas. Neste caso, de sociedades atpicas no personificadas, estaramos falando
da existncia de um patrimnio separado, mas no autnomo, o qual, como j abordamos,
depende da personificao.
De posse de tais conceitos, voltamo-nos s hipteses inicialmente aventadas relativamente
identificao do sujeito do FII. Considerando (i) que o Fundo dotado de patrimnio
separado, composto pelos bens e direitos adquiridos fiduciariamente pelo administrador;
(ii) que o Fundo no pode ser considerado como entidade personificada, e, desta forma,
no sendo pessoa segundo a acepo jurdica, no pode ser sujeito de direitos e
obrigaes; (iii) que ausente o fenmeno da personificao, no h que se falar no
surgimento de um patrimnio autnomo, ou de um novo sujeito de direito; conclumos que
o sujeito do patrimnio do FII o prprio administrador, ao qual atribuda a titularidade
do patrimnio, embora gravada pelo fim ao qual se destina.
No obstante nossa concluso, ressaltamos, para total clareza de entendimento, que se no
fosse pela existncia do negcio fiducirio, ento caracterizado pela propriedade fiduciria
do administrador, ou seja, se o Fundo adquirisse os bens em seu prprio nome (como
ocorre com os demais fundos de investimento), poderamos at mesmo conceber que,
ausente a personalidade jurdica, os sujeitos do patrimnio seriam os prprios quotistas do
Fundo, como ocorre, por exemplo, nas sociedades no personificadas, consoante explica
Mauro Brando Lopes313:
Essa sociedade, por no se personificar, no ser sujeito de direitos e obrigaes,
e no ter portanto patrimnio prprio, mas ligado a ela, existiro bens sociais
que, juntamente com as dvidas sociais, constituiro um patrimnio especial,
inicialmente composto pelas partes separadas dos patrimnios individuais dos
scios e do qual sero titulares os scios em comum.
117
titular do patrimnio composto pela universalidade de bens e direitos que se mantm sob a
sua propriedade. Tal assertiva se confirma pelas disposies contidas nos artigos 6o e 7o da
Lei 8.668/93, ao estabelecer expressamente quais os bens e direitos que compe o
patrimnio do Fundo, bem como o regime ao qual estes so submetidos como patrimnio
separado do patrimnio geral do administrador.
Por consequncia, seja o Fundo de Investimento Imobilirio condomnio ou sociedade, o
objeto sobre o qual recai a comunho no seria o patrimnio do Fundo em si, mas sim os
direitos fiducirios que, como condminos ou scios, os quotistas teriam sobre este
patrimnio.
4.5. Crticas Classificao do FII como Condomnio e Justificativas a sua
Classificao como Sociedade
Ao longo deste trabalho, procuramos desenvolver todos os conceitos necessrios
concluso acerca da natureza jurdica dos Fundos de Investimento Imobilirio. Com este
intuito, abordamos a distino entre comunho, condomnio e sociedade, definimos o
alcance do objeto do condomnio, traduzimos os efeitos da propriedade fiduciria do
administrador, e identificamos o sujeito do patrimnio do Fundo, bem como o objeto da
comunho. Neste captulo, nos empossamos das concluses alcanadas nos captulos
anteriores como premissas ao desenvolvimento de nossa anlise.
A primeira importante crtica que fazemos classificao do Fundo de Investimento
Imobilirio como condomnio diz respeito acepo tcnico-jurdica do conceito
empregado pelo legislador: o FII no pode ser condomnio por ser este instituto
incompatvel com a natureza de seu objeto.
Conforme abordamos nos Captulos 4.3. e 4.4., os cotistas no possuem quaisquer direitos
reais sobre os bens e direitos constantes da carteira do Fundo e tampouco so sujeitos do
seu patrimnio. Sua posio em relao ao patrimnio do Fundo de meros fiduciantes,
detendo estes, portanto, apenas direitos de natureza pessoal, que, como vimos, no podem
ser objeto de condomnio. Por conseguinte, a comunho formada pelos cotistas do FII no
118
Ainda assim, e em que pese concordarmos com o citado autor, destitudos do esprito
crtico quanto aos elementos caracterizadores da sociedade cuja abordagem ser feita
mais adiante , nos foramos a prosseguir com a anlise. A dificuldade que encontramos
na busca pelo instituto revelado no momento anterior e posterior propriedade fiduciria
est relacionada identificao de um perodo transitrio em que se verificaria a existncia
dos bens (ou recursos) em comunho, e o momento em que estes so transferidos ao ou
314
119
120
VEROSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Curso de Direito Comercial 2. Teoria Geral das Sociedades As
Sociedades em Espcie do Cdigo Civil. Vol. 2. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 37.
316
Op. cit., p. 49.
317
Op. cit., p. 40.
318
O ordenamento jurdico brasileiro admite a existncia de sociedades unipessoais, tanto de carter
permanente, as ento denominadas EIRELES e, ainda, as subsidirias integrais, como de carter transitrio.
Inmeras teorias foram desenvolvidas a respeito da sociedade unipessoal, as quais, entretanto, no sero
objeto deste trabalho. No obstante, consignimos o entendimento do Prof. Haroldo Malheiros Duclerc
Verosa, ao qual nos afiliamos: Nas sociedades unipessoais, no fundo, o que se forma um patrimnio
afetado finalidade da explorao de uma atividade econmica lucrative, na qual se d a responsabilidade
limitada do titular do patrimnio geral, justamente quanto ao montante daquele patrimnio. (Op. cit., p. 55)
121
Erasmo Vallado de Azevedo e Novaes Frana um dos que pregam a excluso do affectio
societatis com elemento constitutivo da sociedade, substituindo-o, com o mesmo propsito,
pelo conceito de fim comum ou causa do contrato de sociedade, enquanto elemento
objetivo do negcio societrio321. Para tanto se reporta aos ensinamentos de Ferri, de que o
affectio societatis no seria requisito ulterior, mas a representao subjetiva da percusso
do escopo social sob a base dos requisitos objetivos, que viriam ento a distinguir a
319
FRANA, Erasmo Vallado de Azevedo e Novaes. Affectio Societatis: Um Conceito Jurdico Superado
no Moderno Direito Societrio pelo Conceito de Fim Social. Temas de Direito Societrio, Falimentar e
Teoria da Empresa: A Natureza Jurdica dos Fundos de Investimento. Conflito Apurado pela Prpria
Assembleia de Cotistas. Quorum Qualificado para Destituio do Administrador do Fundo. So Paulo:
Malheiros, 2009, p. 31.
320
COMPARATO, Fbio Konder. Novos Ensaios e Pareceres de Direito Empresarial. Forense: Rio de
Janeiro, 1981, p. 39.
321
FRANA, Erasmo Vallado de Azevedo e Novaes. Affectio Societatis: Um Conceito Jurdico Superado
no Moderno Direito Societrio pelo Conceito de Fim Social. Temas de Direito Societrio, Falimentar e
Teoria da Empresa: A Natureza Jurdica dos Fundos de Investimento. Conflito Apurado pela Prpria
Assembleia de Cotistas. Quorum Qualificado para Destituio do Administrador do Fundo. So Paulo:
Malheiros, 2009, p. 60.
122
comunho da sociedade tanto nas relaes internas como externas do ente societrio322.
Nesta esteira, explica ainda o autor que as diferenas existentes entre o contrato de
sociedade e outras figuras contratuais, assemelhadas ou no, no esto na conformao do
elemento volitivo dos agentes, mas sim, e precisamente, na causa do contrato e, de
maneira mais especfica, na existncia de um escopo comum, que permite enquadrar a
sociedade entre as organizaes finalsticas323. Desta feita, o que se permitiria diferenciar,
em cada caso, a existncia do contrato de sociedade, no seria o consenso em si, mas o
negcio plurilateral de fim comum ao qual se tenha dirigido o consenso324.
Segundo Frana, o fim comum da sociedade compreenderia, em sentido amplo, o
escopo-meio e o escopo-fim do contrato social. O escopo-meio ou objeto (empresa no
caso de sociedade empresria) a atividade qual a organizao societria se dedica,
servindo, entre outras coisas, para distinguir sociedades empresrias das sociedades no
empresrias325. O escopo-fim ou finalidade elemento que serve para distinguir as
sociedades das associaes no sentido estrito: nas sociedades a finalidade a partilha de
resultados da atividade social entre seus membros (CC, art. 981), algo que no pode jamais
suceder na associao (CC art. 53) sob pena de desnatur-la em sociedade326.
Sob este contexto importa frisar que o escopo-meio do Contrato Social no deve ser
confundido com a ideia geral de objeto, visto que assim se afigura apenas como
instrumento percusso dos interesses da organizao. Consoante explica Rachel Sztajn, o
reconhecimento do escopo visado pelos scios no atingido apenas pelo exerccio em
comum de uma qualquer atividade mas sim pela organizao das pessoas e dos bens para
322
Assim so as palavras de Ferri: No mbito da categoria das sociedades irregulars entram as assim
chamadas sociedades de fato, aquelas que se formam sem a estipulao de um contrato social, base de um
comportamento concludente de umapluralidade de sujeitos. Trata-se de fenmenos societrios sobremodo
comuns na prtica, que se realizam enquanto se determine, de fato, a criao de um fundo comum para o
exerccio em comum de uma atividade econmica com o fim de diviso dos lucros. A jurisprudncia exige
tambm a affection societatis, que de resto, no requisite ulterior, mas a representao subjetiva da
percusso do escopo social sob a base dos requisites objetivos, e distingue a existncia da sociedade nas
relaes internas, ligando-a efetiva ocorrncia, de fato, dos mencionados requisites, e nas relaes externas,
ligando-a mera aparncia de um fenmeno societrio.Apud FRANA, Erasmo Vallado de Azevedo e
Novaes. Affectio Societatis, p. 60.
323
Idem, Ibidem, p. 61.
324
Idem, Ibidem, p. 61-62.
325
Idem, Ibidem, p. 43.
326
Idem, Ibidem, p. 43.
123
SZTAJN, Rachel. Atipicidade de Sociedades no Direito Brasileiro. Tese para apresentada para
Concurso de Livre Docncia do Departamento do Direito Comercial da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo. So Paulo, 1987, p. 48.
328
Comparato, Fbio Konder. O Poder de Controle na Sociedade Annima, p. 157-158.
329
VEROSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Contratos Mercantis e a Teoria Geral dos Contratos. O
Cdigo Civil de 2002 e a Crise do Contrato. So Paulo: Quartier Latim, 2010, p. 160.
124
330
Art. 10o Pargrafo nico: O fundo dever distribuir a seus cotistas, no mnimo, noventa e cinco por
cento dos lucros auferidos, apurados Segundo o regime de caixa, com base no balance ou balancete semestral
encerrado em 30 de junho e 31 de dezembro de cada ano.
331
O Poder de Controle na Sociedade Annima, p. 158.
125
126
335
127
Diante de todo o exposto, no resta dvidas de que a comunho dos cotistas do Fundo de
Investimento Imobilirio no uma comunho de objetos, mas sim uma comunho de
objetivos, direcionados criao de uma organizao voltada ao cumprimento de uma
finalidade, da qual resulta a causa caracterizadora do contrato de sociedade, a este
distinguindo da simples comunho.
128
ADOO
DO
MODELO
SOCIETRIO
(A
129
342
LANGBEIN, John. H. Op. Cit. p. 3. A principal diferena entre os mutual funds (trusts) e os unit trusts
que no primeiro h gesto ativa da carteira por parte do estruturador, aproximando-os das corporations,
enquanto no segundo a gesto fica exclusivamente a cargo do trustee.
343
The main disadvantage to the trust form for the mutual fund industry, by comparison with the
Corporation, has been the concern that the legal doctrine is not absolutely unambiguous on the questiono of
whether investors are protected from personal liability for the obligations of the trust, even though no such
liability has ever been imposed. Thus, limited liability, the central trait of the corporate form, continues to
exert a powerful attraction in the competition between corporate and trust forms. A mutual fund organized as
a trust typically contains language in its organizing and disclosure statements declaring that the shareholders
shall not be liable for the obligations of the trust and, furthermore, indemnifying shareholders from the assets
of the trusts in the event the declaration were to be disregarded. Dalaware recently enacted business trusts act
attempts to resolve the matter by providing that shareholders of a business trust are entitled to the same
limitation of personal liability as shareholders of a business corporation. LANGBEIN, John. H. Op. Cit. p.
20, Nota 110.
130
Tais fatores tem conduzido uma tendncia global em direo adoo do modelo
societrio, fenmeno este por vezes referido pela doutrina estrangeira como
344
131
unit trusts (e.g. Australia, Canada, Grcia, Honk Kong, Japo, Malsia, Mxico,
Singapura e Estados Unidos);
(ii)
(iii)
(iv)
LEE, Suet Fern; FOO, Linda Esther. Real Estate Investment Trust in Singapure: Recent Legal and
Regulatory Developments and the Case for Corporatisation. Singapure Academy of Law Journal, Vol. 22,
2010, p. 36-65.
346
SIMONTACCHI, Stefano e STOSCHEK, Uwe. Op. cit. Guide to Global Real Estate Investment Trusts.
General Report. Kluwer Law International, Holanda, 2010, p. 8.
347
SIMONTACCHI, Stefano e STOSCHEK, Uwe. Op. cit., Country Reports: United Kingdom, p. 3 e Italy, p.
3.
132
133
134
6. CONCLUSO
O Fundo de Investimento Imobilirio um exemplo muito bem sucedido da criatividade
legislativa.
Inspirado pelo modelo norte-americano, o Real Estate Investment Trust, o legislador
superou as barreiras decorrentes da incompatibilidade de nosso ordenamento com o
conceito de propriedade prprio da Common Law, e pela combinao de diferentes
institutos, em especial, o negcio fiducirio (propriedade fiduciria) e o patrimnio de
afetao, desenvolveu o que consideramos a figura mais prxima at hoje do trust anglosaxo.
Em que pese o brilhantismo do contedo legal manifestado pela Lei no 8.668/93, esta peca
pelo equvoco perpetuado em virtude da definio do condomnio como forma adotada
para os fundos de investimento em geral, escolha esta justificada pela malograda
experincia com as sociedades de investimento, resultante de questes regulatrias,
tributrias e dificuldades decorrentes de sua rigidez de capital.
A natureza jurdica dos fundos de investimento tema sobre o qual vem se ocupando a
doutrina desde 1956, quando o seu percussor, Oscar Barreto, escreveu sobre os investment
trusts, permanecendo, entretanto, controversa at os dias de hoje. Tais discusses
doutrinrias se intensificaram ao longo do tempo, em especial, aps a opo legal pela
forma condominial, tendo em vista a incompatibilidade dos fundos de investimento com as
regras prprias do condomnio civil e sua total inadequao ao ambiente do mercado de
capitais.
No caso especfico dos Fundos de Investimento Imobilirio, a dvida se agrava, tendo em
vista as peculiaridades deste veculo de investimento, principalmente no que diz respeito
ao esvaziamento da propriedade dos cotistas em virtude da propriedade fiduciria
conferida ao administrador. Ademais, o FII dotado de patrimnio separado, resultante do
regime de afetao, que a este aproxima ainda mais das sociedades, revestindo-o de
benefcio da responsabilidade limitada prprio das organizaes.
135
(ii)
embora possa recair sobre bens corpreos e incorpreos, no pode ter por objeto direitos
outros que no direitos reais;
(iii)
Fundo, o administrador do FII detm a propriedade exclusiva e absoluta sobre tais bens,
restando aos quotistas to somente direitos pessoais, que no podem ser objeto de
condomnio;
(iv)
136
(vi)
sociedade entre os quotistas do FII, no patrimnio do Fundo, mas sim os direitos que
como fiduciantes estes teriam sobre o patrimnio;
(ix)
137
138
7. BIBLIOGRAFIA
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Industrial, Econmico e Financeiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, n 1, 1971.
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