Teoria de Las Obligaciones Talep

Apuntes: Profesor Francisco Talep
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DERECHO CIVIL III

DE LAS OBLIGACIONES
Generalidades
La palabra Obligacin deriva del latn obligare, que significa, atadura, ligadura.
Este trmino, representa la situacin en que se encuentra el deudor, ya que l se
encuentra sometido al acreedor.
Jurdicamente, la obligacin se puede definir como el vnculo jurdico, en virtud
del cual una de las partes llamada acreedor puede exigir de otra, llamada deudor,
el cumplimiento de una determinada prestacin debida, que puede consistir en
dar, hacer o no hacer algo.
Don Fernando Fueyo define la obligacin diciendo que es el vnculo o relacin
jurdica entre dos o ms personas, en virtud del cual una de las partes debe
cumplir una prestacin determinada a favor de la otra, quien tiene la facultad de
exigirle por medios coercitivos.
Elementos de la Obligacin.
1 Los sujetos o partes (acreedor y deudor). Estos sujetos pueden ser personas
naturales o jurdicas. Como mnimo deben ser dos (un acreedor y un deudor),
nada obsta para que sean mas de dos.
El acreedor o sujeto activo, es quien puede exigir coercitivamente el cumplimiento
de la prestacin debida.
El deudor o sujeto pasivo, es la persona que tiene la necesidad de cumplir con
dicha prestacin.
2 La Prestacin debida. Esta constituido por el gravamen a que est sujeto el
deudor; esta prestacin determina la libertad econmica del deudor, ya que al
momento de obligarse y por el solo ministerio de la ley, el deudor pone a
disposicin de su acreedor todos sus bienes, presentes y futuros, muebles e
inmuebles, con la sola excepcin de los inembargables. Esto es conocido como el
derecho de garanta general de los acreedores (prenda general).
La prestacin, como ya se dijo, puede consistir en dar, hacer o no hacer algo.
3 El vnculo Jurdico. Es la relacin que une al acreedor con el deudor. Es el
fundamento de la obligacin.
En virtud de este vnculo jurdico, el deudor debe cumplir con la prestacin
debida; y es ste el que permite distinguir entre la obligacin propiamente tal y los
deberes morales o sociales, ya que se encuentra amparado por la ley, pudiendo
exigirse su cumplimiento coercitivamente.
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Fuentes de las Obligaciones.

Se pueden definir como, los hechos o Actos Jurdicos que dan nacimiento o que
crean una obligacin.
Existen varias teoras a este respecto, sin embargo, son tres las ms trascendentes;
a saber:
1 Teora Clsica.
Considera que las fuentes de las obligaciones son cinco; a saber, el contrato, el cuasi
contrato, el delito, el cuasi delito y la ley.
Esta teora deriva del Derecho Romano, el cual en un principio slo reconoci dos
fuentes, los contratos y los delitos.
Justiniano, teniendo presente los estudios del jurisconsulto Gaio, se dio cuenta que
haba ciertas fuentes que no derivaban propiamente de un contrato, y otras, que no
lo hacan propiamente de un delito y las llam cuasicontrato y cuasidelitos. De ah
pas esta clasificacin al Cdigo Civil francs y por fin al nuestro.
Teniendo presente lo anterior, podemos aventurar algunas nociones de estas
fuentes; a saber: a) El Contrato. Es una convencin generadora de obligaciones.
b) El cuasi contrato. Es un hecho voluntario. licito y no convencional y generador de
obligaciones.
c) El Delito. Es un hecho ilcito, doloso que causa dao.
d) El Cuasi Delito. Es un hecho ilcito, culpable que causa dao. Y,
e) La Ley. Doctrinariamente es fuente de las obligaciones, cuando no existe ninguna
de las otras fuentes a que pueda atribuirse una determinada obligacin. Ej.
Obligaciones alimenticias; tributarias, etc.
La Jurisprudencia ha sealado que la enumeracin de las fuentes de las
obligaciones a que alude el artculo 1437 es taxativa. Por lo tanto, para nuestros
Tribunales no existen otras fuentes de las obligaciones que las mencionas por dicha
disposicin y cualquier figura jurdica que genere obligaciones, forzosamente debe
encuadrarse dentro de alguna de las fuentes a que alude la disposicin in comento.
El artculo 2284, tambin hace alusin a las fuentes.
2 Teora.
Considera que slo existen dos fuentes de las obligaciones, que seran el contrato y
la ley. El resto de las fuentes clsicas se encuadraran en la ley.
3 Teora.
Considera que adems de las 5 fuentes clsicas, existiran, al menos, dos fuentes
ms que son la declaracin unilateral de voluntad y el enriquecimiento sin causa.
Modos de adquirir las obligaciones.
Las obligaciones se pueden adquirir en forma originaria y derivativa.
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Se adquiere el crdito en forma originaria, cuando nace por 1 vez a favor de su

titular, sin haber tenido una existencia anterior. Y en este caso, la obligacin puede
nacer de cualquiera de las 5 fuentes; lo trascendente es, que nace por primera vez.
El crdito se adquiere en forma derivativa, cuando la obligacin ya exista, pero
con otro acreedor y/o con otro deudor. Por ej. cuando se hace una cesin de
crdito, en ese caso, el cesionario est adquiriendo un crdito en forma derivativa;
tambin hay adquisicin derivativa en la subrrogacin personal, que se presenta
cuando cambia el sujeto activo o pasivo de la obligacin. Esto no se debe confundir
con la novacin, la cual extingue la primitiva obligacin.
Clasificacin de las obligaciones.
I.- Segn su origen. Se clasifica en contractuales y extracontractuales.
II.- Segn su eficacia. Se clasifica en naturales y civiles.
Segn sus efectos. Se pueden clasificar en: a) De ejecucin nica y de tracto
sucesivo.
b) Puras y simples y sujetas a modalidad.
Segn los sujetos. Se pueden clasificar en: simplemente conjuntas, solidarias e
indivisibles.
V .- Segn su objeto. Se puede clasificar en: a) De especie o cuerpo cierto y de
gnero.
b) De objeto nico y de objeto mltiple, estas a su vez se sub clasifican en
simplemente conjuntas; alternativas y facultativas
c) De dar; hacer y no hacer
d) Principales; accesorias y dependientes.
e). Positivas y negativas.
f). Patrimoniales y extrapatrimoniales.
I Obligaciones segn su origen.
Contractuales. Son aquellas emanadas o nacidas de contratos.
Extracontractuales.
Emanan de otras fuentes de las obligaciones distintas al contrato; y as podemos
distinguir las obligaciones cuasi contractuales, delictuales, cuasi delictuales y
legales.
Algunos autores agregan a esta clasificacin las obligaciones pre contractuales, que
son las nacidas en la formacin del contrato.
II Obligaciones segn su eficacia.

Civiles. (art. 1470 inc. 2)
Son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.
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Naturales. (art. 1470 inc. 3)

Son las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas,
autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas.
Las obligaciones naturales tienen su origen en el Derecho Romano. En l existan
pactos que no daban acciones, pero que cumplidas permitan retener lo pagado por
ellas. Asimismo existan los actos de los esclavos, que al no ser personas, no
generaban acciones civiles, pero si voluntariamente se cumplan, no se poda exigir
la repeticin; Lo mismo aconteca con los actos de los hijos de familia.
Naturaleza jurdica de las obligaciones naturales.
a)
Doctrina Clsica. Considera las obligaciones naturales como una
obligacin jurdica, entiende que se trata de una obligacin civil que se ha
desvirtuado. Para los autores clsicos, en la obligacin natural existe un vnculo
jurdico pleno y el que paga est cumpliendo con su obligacin.
b)
Teora o escuela Francesa. Considera que en la obligacin natural no
existe un vnculo jurdico y el que la paga, no est cumpliendo con una obligacin,
simplemente esta cumpliendo con un deber social o moral.
Los Cdigos modernos siguen esta teora, como por ej. el alemn, suizo, italiano,
etc.
La posicin de nuestro Cdigo Civil es la clsica, es decir, para nuestra legislacin
la obligacin natural es una obligacin jurdica, que se diferencia del deber moral,
por estar regulada en la ley. El que cumple un deber moral efecta una liberalidad;
En cambio, el que cumple con una obligacin natural, cumple con una obligacin
propiamente tal. Lo nico que tienen en comn la obligacin natural con el deber
moral, es que su cumplimiento est entregado a la conciencia del deudor.
En definitiva, para nuestro Cdigo, la obligacin natural, si bien es imperfecta, es
una obligacin jurdica.
Caractersticas de las Obligaciones Naturales.
a) No dan accin para exigir su cumplimiento.
b) Cumplidas, autorizan para retener lo pagado por ellas.
c) Pese a ser imperfectas, son obligaciones jurdicas.
d) Tienen una regulacin legal en el art. 1470 y siguientes del Cdigo Civil.
e) Slo pueden tener su origen en la ley a diferencia de las obligaciones civiles que
pueden nacer de cualquiera de las 5 fuentes clsicas.
f)Son excepcionales, y por lo tanto, se deben interpretar restrictivamente.
g)Como son excepcionales, nunca se presumen, debe haber texto legal expreso que
las consagre.
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Casos de Obligaciones Naturales.

El artculo 1470 enumera los casos de obligaciones naturales. Se discute, si esta
enumeracin es o no taxativa. De cualquier manera, los autores han sealado que
la intencin del legislador fue hacerla taxativa, porque ste emple la expresin
tales son.
Con todo, existen varios casos discutidos en la doctrina, de obligaciones naturales
no consagrados en este artculo.
Por razones didcticas, la enumeracin del artculo 1470 se clasifica en dos grandes
grupos: a saber. a) Obligaciones naturales nulas o rescindibles. Que sera el caso de
los nmeros 1 y 3 del artculo 1470.
b)Obligaciones naturales civiles o degeneradas. Que serian los casos de los nmeros
2 y 4 del 1470.
c) Obligaciones naturales nulas o rescindibles.
Estos casos del 1 y 3 del 1470 se tratan conjuntamente, porque en ambos hay actos
afectos a nulidad; que en el caso del N1 es relativa, y en el N3 es absoluta.
1470 N1 Se entiende que son obligaciones naturales, las contraidas por personas
que adolecen de una incapacidad, pero que tienen suficiente juicio y discernimiento.
De la sola lectura de este nmero, quedan descartados de l los absolutamente
incapaces.
Dentro de los relativamente incapaces tambin debe excluirse el disipador
interdicto, porque carece de suficiente juicio y discernimiento para obligarse.
En conclusin, el N1 del art. 1470 slo se refiere a aquellas obligaciones contraidas
por los menores adultos que son los nicos incapaces que tienen juicio y
discernimiento.
Respecto a las incapacidades especiales, los actos de las personas afectas a ellas,
tampoco pueden generar obligaciones naturales, porque ellas no estn legitimadas
para actuar, y si de hecho celebran el acto o contrato, este no produce obligacin
alguna, ni civil, ni natural.
Este N1 ha dado origen al problema de determinar, desde que momento existe la
obligacin natural. Aqu existen dos posiciones, a saber: 1.- Los profesores Fueyo y
Alessandri sostienen que la obligacin pasa a ser natural una vez que la rescisin
(nulidad) ha sido judicialmente declarada, porque hasta antes, el acto se considera
vlido y produce obligacin civil, ya que de acuerdo a las reglas generales, la
nulidad slo produce sus efectos cuando es declarada por sentencia ejecutoriada.
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Por lo tanto, para estos autores, si el menor adulto cumple la obligacin antes de
declararse la nulidad del acto, estara cumpliendo una obligacin civil, y si la
cumple despus de haberse declarado la nulidad, estara cumpliendo una
obligacin natural.
2.- Una segunda posicin, que es la mayoritaria y que aglutina, entre otros a los
profesores Claro Solar y Somarriva entre otros, consideran que en este caso, la
obligacin es siempre natural, por las siguientes razones: * El N1 del art. 1470 dice
que son obligaciones naturales las contraidas, por lo que se est refiriendo al
momento de nacer la obligacin.
Porque el art. 2375 N1, ubicado en la fianza, niega la accin de
reembolso (por lo pagado) al fiador, cuando la obligacin del deudor
principal es natural, sin que sea necesario que previamente haya
sentencia judicial. Lo que estara confirmando que la obligacin debe
considerarse natural desde que se contrae.
1470 N3 En este caso la ley seala, que es obligacin natural las que proceden de
actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos
civiles, y la ley pone como ejemplo el caso del testamento que no se ha otorgado en
la forma debida y que impone la obligacin de pagar un legado.
En este caso, si los herederos voluntariamente pagan el legado, pese a que el
testamento es nulo de nulidad absoluta, no podrn pedir la restitucin, porque
habrn cumplido con una obligacin natural.
Los autores discuten si el N3 se refiere slo a los Actos Jurdicos unilaterales o si
tambin se refiere a los bilaterales. Don Luis Claro Solar considera que se refiere a
ambos tipos de catos, porque el slo hecho de haber citado como ej. un acto
unilateral, no es motivo suficiente para excluir a los bilaterales.
Sin embargo, para la mayora de los autores (Alessandri, Fueyo, Somarriva, etc.)
han considerado que la ley se est refiriendo slo a os Actos Jurdicos unilaterales,
por las siguientes razones: * La ley pone como ejemplo al testamento que es un acto
jurdico unilateral.
Cuando la ley quiere referirse a los actos unilaterales y bilaterales,
habla de actos o contratos.
Si estuviesen incluidos los actos bilaterales se podran producir
situaciones injustas, porque si una de las partes hubiese cumplido con
su obligacin, no podra pedir la repeticin, porque habra cumplido
con una obligacin natural, pero a su vez, esa parte no podra exigir a
la otra el cumplimiento de su obligacin, porque el acto estara afecto a
un vicio de nulidad.
Otro problema que ha originado el nmero in comento es, al igual que en el caso
anterior, determinar desde cuando la obligacin es natural ( se dan los mismos
argumentos que se vieron en su oportunidad).
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a)Obligaciones naturales civiles o degeneradas.

1470 N2 Seala que son obligaciones naturales, las obligaciones civiles
extinguidas por la prescripcin. En esta norma el legislador incurri en un error,
porque la obligacin nunca se extingue por la prescripcin, lo que se extingue por la
prescripcin es la accin; y por lo tanto, lo que el legislador quiso decir en este N2,
es que son obligaciones naturales, las obligaciones civiles, cuya accin para
perseguir su cumplimiento se ha extinguido por la prescripcin.
Aqu se discute, desde cuando la obligacin es natural. Y hay 2 posiciones, a saber:
* Los profesores Claro Solar y Rozas, dicen que en este caso la obligacin es natural
una vez que ha transcurrido el plazo de prescripcin, sin importar si esta
prescripcin se ha reconocido o no por sentencia judicial, y ello porque, el artculo
2514 seala que la prescripcin extintiva slo necesita del transcurso del tiempo.
Otros autores como Somarriva y Alessandri, dicen que en este caso la
obligacin va a ser natural una vez que la prescripcin sea reconocida
por sentencia judicial, y ello porque, si bien la prescripcin opera de
pleno derecho, debe ser alegada y por lo tanto, antes de la sentencia
judicial se estara cumpliendo con una obligacin civil.
1470 N4 Seala que son obligaciones naturales, las que no han sido reconocidas
en juicio por falta de prueba. Para que en este caso la obligacin se considere
natural, deben darse los siguientes requisitos copulativos. A saber: + Debe existir
un juicio.
+ El deudor debe ser absuelto. Y,
+ Esta absolucin se debe fundar, en que el acreedor no pueda probar la existencia
de la obligacin.
Efectos de las obligaciones naturales.
Estos se pueden resumir de la siguiente manera. A saber: 1 Autorizan para
retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas, o sea se produce la
irrepetibilidad del pago. Sin embargo, para que este efecto se produzca, deben darse
los requisitos regulados en el artculo 1470 inc. final. a) Que el pago sea voluntario,
es decir, el deudor debe cumplir con la obligacin natural en forma libre y
espontnea, y por lo tanto, la voluntad del deudor debe estar exenta de vicios.
b) Que el que paga debe tener la libre administracin de sus bienes. El pago es un
acto dispositivo y por lo tanto el que paga debe ser plenamente capaz.
a)El pago de la obligacin natural debe hacerse en conformidad a la ley. Este
requisito lo agrega la doctrina. Y en relacin al pago propiamente tal, se aplican las
reglas generales en la materia.
2 Se puede novar. (art. 1630). Como se ver, la novacin es un modo de extinguir
las obligaciones, por el cual se sustituye una obligacin por otra, quedando la
primera extinguida. La obligacin natural puede novarse por una civil o viceversa
3 Se puede caucionar. (art. 1472). La caucin debe constituirla un tercero
distinto del deudor, porque si la constituye el deudor, como las cauciones acceden a
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la obligacin principal, tendrn el carcter de naturales y no se podr exigir su

cumplimiento. En cambio, si la caucin la constituye un tercero, la garanta ser
civil y podr exigirse el cumplimiento de ella.
Respecto a la fianza, El art. 2338 permite que pueda acceder a una obligacin
natural, con las siguientes particularidades: a) El fiador, por regla general tiene un
beneficio de excucin, que consiste en que le solicita al acreedor, que primero se
dirija contra el deudor principal y slo si l no cumple, se dirija en su contra. Este
beneficio no lo tiene el fiador de una obligacin natural. Arts. 2357 y 2358 3.
b) Una vez que el fiador pago al acreedor, cuando la obligacin principal es natural,
el fiador no tiene accin de reembolso. Art. 2375 N1.
4 La cosa juzgada respecto a la obligacin civil, no se extiende a la obligacin
natural, por esto la sentencia que rechaza la accin no extingue la obligacin
natural. Art. 1471.
Extincin de las obligaciones naturales.
Las obligaciones naturales se someten en esta materia a las reglas generales. Por lo
tanto, se extinguen por los modos que la ley regula en este mbito, pero con las
siguientes particularidades.
1 Respecto a la Compensacin;
Que es un modo de extinguir las obligaciones que se presenta cuando dos personas
son deudoras y acreedoras recprocamente, producindose la extincin de las
deudas hasta la concurrencia de la de menor valor; este modo opera por el slo
ministerio de la ley.
Uno de los requisitos necesarios para que opere, es que ambas obligaciones sean
actualmente exigibles, por lo tanto, la compensacin no opera respecto de las
obligaciones naturales, porque ellas no son actualmente exigibles y adems, porque
en ellas el pago debe ser voluntario y en la compensacin, el pago opera por el slo
ministerio de la ley.
2 Respecto a la prescripcin extintiva; el plazo de prescripcin de la accin para
exigir el cumplimiento de una obligacin (civil), se cuenta, por regla general, desde
que la obligacin se ha hecho exigible, y la obligacin natural nunca es exigible, por
lo tanto, respecto de ella no opera la prescripcin extintiva.
Casos en los que se discute si existe o no obligacin natural.
1 En las esponsales.
De acuerdo al art. 98, Las esponsales consiste en la promesa de matrimonio
mutuamente aceptada. Y agrega esta disposicin, que no produce obligacin alguna
ante la ley civil.
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El art. 99 seala que se si se pacta una pena o multa para el caso de no cumplirse
la promesa, no puede exigirse su cumplimiento, pero si se paga, se puede retener lo
pagado.
Para algunos autores, como don Fernando Fueyo, este sera un caso de obligacin
natural, porque se dara el efecto de la irrepetibilidad, que es propio de este tipo de
obligaciones. Sin embargo, la mayora de los autores como Alessandri, Somarriva y
Claro Solar, consideran que la irrepetibilidad est consagrada como una sancin
para el esposo incumplidor, pero no como una obligacin natural. Y agregan, que
fue la propia ley la que seal que las esponsales no produce obligacin alguna, y
no distingui entre obligaciones ni civiles, ni naturales.
2 En el pago por objeto o causa ilcita, a sabiendas. El art. 1468 establece que
no podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a
sabiendas.
Tambin en este caso se da el fenmeno de la irrepetibilidad, pero mayoritariamente
se piensa que no existe obligacin natural, sino que al igual que en el caso anterior,
la irrepetibilidad se consagra como sancin.
3 En el beneficio de inventario. Este consiste, en que los herederos limitan su
responsabilidad en las deudas del causante, hasta la concurrencia del valor de los
bienes recibidos en la herencia.
Sin embargo, si un heredero voluntariamente paga ms deudas de las que
corresponde, en virtud de este beneficio no tiene derecho a pedir la repeticin.
Mayoritariamente se piensa, que no hay obligaciones naturales, sino que una
renuncia al beneficio de inventario.
4 En el beneficio de competencia. Este se presenta, cuando dados ciertos
requisitos, el Juez autoriza al deudor para responder hasta cierta cantidad de las
deudas.
Pero si el deudor paga ms deudas de las autorizadas por el Juez, no existe derecho
a repeticin, y en este caso, al igual que en el anterior, se dice que existe una
renuncia al beneficio, no habr obligacin natural.
5 En el juego y la apuesta. Son contratos aleatorios y se clasifican en: a) juegos
de azar, los cuales estn prohibidos por la ley, hay objeto ilcito. Art. 2259
b)..juegos de destreza corporal que dan accin para exigir su cumplimiento y
excepcin para retener lo pagado. Producen obligaciones civiles de acuerdo con el
art. 2263.
c) Juegos de destreza intelectual. (ajedrez).Estos juegos no dan accin para exigir su
cumplimiento, pero conceden excepcin para retener lo pagado y la mayora de los
autores considera que en este caso, existe una obligacin natural. Art. 2260.
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III. Obligaciones segn su efecto.

A) Obligacin de ejecucin nica.
Son aquellas que se producen de inmediato, sus efectos pueden ser cumplidos
inmediatamente despus de contrada la obligacin y constituyen la regla general.
Obligacin de tracto sucesivo.
Son aquellas que por su naturaleza no pueden ser cumplidas de inmediato, toda vez
que sus efectos nacen y se cumplen a travs del tiempo. Ej. las obligaciones que
surgen de un contrato de arrendamiento. Las rentas se van devengando mes a mes.
B) Obligaciones puras y simples.
Son aquellas que producen sus efectos normalmente, sin alteracin alguna.
Obligaciones sujetas a modalidad.
Son aquellas en que las partes, en virtud de la autonoma de la voluntad, le han
incorporado elementos accidentales para alterar sus efectos normales.
El elemento caracterstico de estas obligaciones esta constituido por las
modalidades, que son elementos accidentales que las partes incorporan a un Acto
Jurdico para alterar los efectos normales de las obligaciones que nazcan de l.
Las modalidades pueden afectar la obligacin en tres fases. A saber: En su
nacimiento; en su exigibilidad o en su extincin.
Caractersticas de las modalidades.
Son elementos accidentales, son excepcionales, deben convenirse expresamente.
Sin embargo, extraordinariamente hay ciertas modalidades que constituyen
elementos de la naturaleza de ciertos actos jurdicos; como por ej. La condicin
resolutoria tcita que va envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no
cumplirse por la contraparte lo pactado. Art. 1489. Otro caso es el del plazo tcito a
que se refiere el art. 1494 y que es el indispensable para cumplir la obligacin.
An ms, hay ciertos actos jurdicos en que la modalidad constituye un elemento
esencial del mismo, como en el caso del contrato de promesa, a que se refiere el art.
1554. Este precepto le impone para su validez una serie de requisitos, entre ellos
que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de la celebracin
del contrato prometido. Si no acompaa a la promesa una de las modalidades que
exige la disposicin, ella es nula absolutamente. En consecuencia, es requisito
esencial de este contrato una modalidad.
Con todo, como las modalidades son excepcionales, no se presumen, salvo las
situaciones esbozadas; no pueden interpretarse por analoga, sino que
restrictivamente.
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Campo de aplicacin de las modalidades.

Para determinar el campo de aplicacin de las modalidades es preciso distinguir
entre los actos patrimoniales y de familia.
Los primeros, donde impera la voluntad de las partes y el legislador se limita
normalmente a suplirla cuando no la han manifestado, admiten por regla general
toda clase de modalidades.
En el derecho de familia, en cambio, la situacin es inversa, estn muy restringidas,
porque la mayora de las normas en esta materia son de orden pblico, tiene un
carcter imperativo.
Las principales modalidades son el plazo, la condicin y el modo.
Obligaciones a Plazo.
El artculo 1494 define el plazo diciendo que El plazo es la poca que se fija para el
cumplimiento de la obligacin.
Esta definicin ha sido criticada por la doctrina, porque slo se refiere al plazo
suspensivo, sin comprender al extintivo, y por esto, se ha dicho que el concepto ms
completo de plazo, es el que dice que es un hecho futuro y cierto del cual depende
la exigibilidad o extincin de un derecho.
El plazo al ser un hecho futuro y cierto, existe certeza que va a ocurrir, es ineludible
que llegar, y por esto es que no pueden existir plazos fallidos, su estado slo puede
ser, pendiente y cumplido.
Clasificacin del Plazo.
1 Segn se sepa o no cuando va a ocurrir, se distingue entre plazo Determinado e
Indeterminado.
El plazo, como dijimos, siempre tiene que ocurrir, pero no siempre se sabe cuando.
Lo normal es que el plazo sea determinado. Uno de los pocos plazos indeterminados
es el da de la muerte de una persona Art. 1081 inc. 2. Se sabe que tal sujeto debe
morir, por lo cual hay certidumbre en el hecho, pero se ignora cuando.
2 Plazos Fatales y No Fatales. El plazo es fatal, cuando llegado su vencimiento
se extingue irrevocablemente el derecho que deba ejercerse dentro del trmino
sealado. Por ej. los plazos del C.P.C. y de acuerdo al art. 49, las expresiones en o
dentro de son significativas de plazos fatales.
El plazo es no fatal cuando, no obstante, haberse cumplido el plazo, el derecho an
puede ejercerse en forma vlida.
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3 Plazo Expreso y Tcito. De acuerdo al artculo 1494, inc. 1, el plazo es expreso

cuando se establece en trminos formales y explcitos; y es tcito, el indispensable
para cumplirlo.
4 Plazo Convencional; Legal Y Judicial. Plazo Convencional. Constituye la regla
general, y es aquel que pactan las partes de comn acuerdo. Este plazo admite una
modalidad o una variacin, que es el plazo voluntario, el cual es fijado por una sola
persona a su voluntad. Ej. el plazo que pone el testador en su testamento.
Plazo Legal. Es el fijado por la ley; estos plazos legales son escasos en materia civil,
pero son muy comunes en procesal.
Algunos ejemplos en materia civil. El plazo de 24 horas del pacto comisorio
calificado. Art. 1879; El caso del albacea, el cual debe cumplir su encargo en el
plazo que el testador fije, y si nada seala, la ley le fija un plazo de un ao. Art.
1304.
Plazo Judicial. Es el ms excepcional de todos; la regla general, es que el Juez no
pueda fijar plazos, slo puede interpretar el plazo concebido en trminos oscuros o
vagos; y de acuerdo al artculo 1494, inc. 2, el Juez slo puede fijar plazos, cuando
la ley expresamente lo autoriza. Por ej. en las prestaciones mutuas de la accin
reivindicatoria, el art. 904 establece que el poseedor vencido restituir la cosa en el
plazo que el Juez sealare. Otro caso es en el modo, porque de acuerdo al art.
1094, se faculta al Juez para fijar el tiempo en que ha de cumplirse el modo, si el
testador no lo ha determinado.
5 Plazo Continuo y plazo Discontinuo. El Plazo Continuo, o de das corridos;
corre sin interrupcin y de acuerdo al art. 50, constituyen la regla general.
Plazo Discontinuo, o de das hbiles; se suspenden o interrumpen por los das
feriados, los que no se toman en cuenta para el cmputo del plazo y constituyen la
excepcin.
6 Plazo Suspensivo y Extintivo. El plazo suspensivo est regulado en el art.
1494, inc. 1, porque el concepto que la ley da en este art. del plazo, se refiere
justamente al plazo suspensivo; y consiste en un hecho futuro y cierto del que
depende la exigibilidad o ejercicio de un derecho.
Plazo Extintivo. Consiste en un hecho futuro y cierto del que depende la extincin de
un derecho.
La ley no defini este plazo y tampoco lo menciona en el art. 1567, entre los modos
de extinguir. Sin embargo, existe acuerdo en considerar que el plazo extintivo es un
modo de extinguir. La ley no dedica ningn art. para hablar de este plazo en
general, reglamentndolo en los distintos contratos, arrendamiento, sociedad,
mandato, etc.
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Efectos del plazo suspensivo.

Hay que distinguir: 1.- Antes del vencimiento. Cuando el plazo es suspensivo, el
derecho existe, lo que ocurre es que an no puede ejercerse. El acreedor tendr su
crdito y el deudor su obligacin, pero todava no puede exigirse el cumplimiento de
ella.
Consecuencia de esto. a) Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no est sujeto
a restitucin, porque se est cumpliendo con una obligacin que existe (art. 1495).
Esto es diferente de lo que ocurre en la condicin suspensiva, porque en ella si se
puede pedir la repeticin, ya que si se paga antes de cumplirse la condicin, el
derecho todava no existe. Art. 1485.
La regla de que el deudor a plazo no puede repetir lo pagado antes de su
vencimiento tiene una excepcin en el inciso 2 del artculo 1495 en los plazos que
tienen el valor de condicin. Hay una evidente impropiedad de lenguaje del
legislador al decir que hay plazos que tienen el valor de condiciones; el precepto
quiso referirse a la situacin prevista en el artculo 1085, en que existe una
condicin impuesta por la ley; en consecuencia el derecho y la obligacin estn
sujetos a condicin suspensiva y por ello procede la repeticin de lo dado o pagado
antes de cumplirse.
b) El acreedor a plazo puede impetrar medidas conservativas. Esto no lo dice
expresamente la ley; sin embargo, de acuerdo al artculo 1492, inc. 3, el acreedor
condicional tiene esta facultad y la jurisprudencia ha sealado que s el acreedor
condicional, que an no tiene el derecho, puede impetrar estas medidas, con mayor
razn lo puede hacer el acreedor a plazo cuyo derecho ya existe.
c)..El derecho y la obligacin a plazo se transmiten. Art. 1084.
c)
La obligacin a plazo no se puede compensar, ya que u requisito de la
compensacin es que ambas obligaciones sean actualmente exigibles y la obligacin
a plazo, no es actualmente exigible.
d)
Si bien el derecho existe, como se dijo, no puede exigirse, y de ah que
el acreedor no puede demandar el cumplimiento, el deudor no est en mora
mientras no se cumpla el plazo, no est corriendo la prescripcin.
2.- Efectos del plazo suspensivo a su vencimiento. Cumplido el trmino se
extingue el nico efecto que la existencia de un plazo pendiente provocaba; el
acreedor puede exigir ya el cumplimiento, y en consecuencia: a) Comienza a correr
la prescripcin, que de acuerdo al inc. final del art. 2514 se cuenta desde que la
obligacin se hizo exigible.
b) Puede operar la compensacin, que supone, como se dijo, entre otros requisitos,
que las deudas que se extinguen por este medio sean exigibles.
c)..Si el plazo es convencional, por regla general a su sola llegada el deudor queda
constituido en mora si no cumple su obligacin. Art. 1551, N1.
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Efectos del plazo extintivo.

Mientras el plazo extintivo est pendiente, el acto o contrato cuya terminacin est
sujeta a l, produce todos sus efectos normales, como si fuere puro y simple. Y as
en un arrendamiento a 3 aos plazo, mientras ellos transcurren, el arrendatario
goza de la cosa arrendada y debe pagar las rentas, etc.
Vencido el plazo, se produce de pleno derecho la extincin del derecho y de la
obligacin correlativa. Por lo tanto, el plazo extintivo es un modo de extinguir y slo
opera con efecto futuro.
Extincin del plazo.
El plazo puede extinguirse de tres maneras: Por su cumplimiento, que toma el
nombre de vencimiento; por la renuncia Y por la caducidad.
1.- Vencimiento del plazo. Es la forma normal de extincin del plazo y consiste en
el cumplimiento del tiempo fijado en el plazo.
Para determinar cuando el plazo est cumplido deben aplicarse las reglas generales
para computarlo, contenidas en el Ttulo Preliminar. Arts. 48 y siguientes.
2.- Renuncia del plazo. El plazo es renunciable, puesto que se ha establecido en
favor de una o ambas partes, de acuerdo a la regla general del artculo 12.
Corresponder el derecho a renunciar el plazo a aqul en cuyo beneficio se
encuentre establecido, y al respecto lo normal ser que el trmino aproveche al
deudor, pero tambin puede hacerlo el acreedor.
El artculo 1497 se refiere a la renuncia del deudor, porque habitualmente es el
nico interesado en el plazo, y por ello se le permite, por regla general, salvo en los
siguientes casos: Cuando el testador lo prohibi; o cuando las partes convienen lo
contrario; o cuando el plazo beneficie al acreedor. Ej. el mutuo con intereses,
aunque la ley permite al deudor renunciar al plazo, pero pagando todos los
intereses.
3.- La caducidad del plazo. Consiste en la extincin anticipada de ste en los
casos previstos por las partes o sealados por la ley. O sea, no obstante no haber
transcurrido ntegramente el trmino, el acreedor puede exigir el cumplimiento
anticipado de la obligacin, porque ciertas situaciones producidas, especialmente
en relacin a la solvencia del deudor, hacen temer que de esperarse el vencimiento,
el acreedor no pueda ya cobrar ntegro su crdito. Es pues, una institucin
establecida en beneficio del acreedor y en proteccin a su acreencia.
Caducidad convencional.
Se produce en los casos expresamente previstos en el contrato, esto es, el acreedor
se reserva el derecho a exigir anticipadamente el todo o parte de la obligacin en el
evento de cumplirse alguna condicin.
El caso ms comn de caducidad convencional se encuentra en los pagars; en
ellos normalmente se pacta que en el caso de incumplimiento de una cuota, se hace
exigible toda la obligacin, como si fuese de plazo vencido. (clusula de aceleracin).
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Caducidad Legal.
Se presenta en los dos casos del artculo 1496. A saber: cuando el deudor es
constituido en quiebra o se encuentra en notoria insolvencia; o, en el caso de
perdida o disminucin de las cauciones del crdito.
1.- Quiebra o notoria insolvencia del deudor. Son dos las situaciones, muy
relacionadas, pero que no deben confundirse, las que contempla la disposicin: La
quiebra, es una situacin jurdica o de derecho, ya que necesita una sentencia
judicial; la Insolvencia, es una situacin de hecho que se presenta cuando el pasivo
de una persona es mayor que su activo.
Si el deudor es declarado en quiebra o se encuentra en notoria insolvencia, la ley
considera que no tiene sentido que el acreedor espere el vencimiento del plazo,
porque dada la situacin patrimonial del deudor, lo ms probable es, que l no
cumpla con su obligacin, y mientras ms tiempo transcurra, ms se perjudicar al
acreedor.
2.- Perdida o disminucin de las cauciones. El N2 del artculo 1496 permite al
acreedor cobrar su crdito, no obstante existir plazo pendiente, el deudor cuyas
cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o disminuido
considerablemente de valor.
El legislador considera que el acreedor ha otorgado el crdito por la seguridad que le
conferan las garantas establecidas; si ellas desaparecen o disminuyen
considerablemente, existe el justo temor de que el acreedor no pueda cobrar en su
oportunidad, y por ello se le permite hacerlo anticipadamente.
Pero la caducidad no es irrevocable; nuestro Cdigo, a diferencia del francs, le
permite al deudor atajarla renovando o mejorando las cauciones, esto es,
otorgando nuevas garantas o aumentando las disminuidas. Con ello ha
desaparecido el peligro para el acreedor y ya no se justifica la caducidad del plazo.
Con todo, para que ella tenga lugar, el precepto presupone la concurrencia de tres
circunstancias: a) Que el crdito tenga cauciones, de acuerdo al concepto de estas
del artculo 46.
b) Que estas cauciones se hayan extinguido o disminuido considerablemente de
valor. Ej. si se hipoteca una casa y sta se incendia.
c)....La extincin o la disminucin deben ser imputables al deudor, ya que el
precepto exige el hecho o culpa suyos. Si ellas se deben a caso fortuito, no caduca el
plazo, salvo el caso de la hipoteca, pues el art. 2427 no exige este requisito y no
hace distincin alguna. Este criterio ha sido avalado por nuestra Corte Suprema.
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Obligaciones Condicionales.
De acuerdo al artculo 1473 es obligacin condicional la que depende de una
condicin, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no. Este
mismo concepto se repite en el artculo 1070.
Agregando los efectos de ella, se la define habitualmente en base a estos preceptos
como el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extincin de un
derecho.
De acuerdo a la definicin dada, dos son los elementos de la condicin: a) Que sea
un hecho futuro. (elemento comn con el plazo). Si el hecho en que consiste la
condicin es presente o pasado, el legislador previ la situacin en el art. 1071,
para las asignaciones condicionales, aplicable a las obligaciones por la remisin
general del art. 1493. no hay condicin y habr que distinguir dos situaciones. Si el
hecho presente o pasado ocurri, la condicin se mira como no escrita y el acto se
considerar como puro y simple. Y si el hecho presente o pasado no ocurri, la
disposicin no vale.
b) Debe ser un hecho incierto. Es el elemento que distingue precisamente la
condicin de las dems modalidades. El hecho puede ocurrir o no, segn las
circunstancias. Y esta es una de las grandes diferencias con el plazo. La condicin
puede estar fallida a diferencia del plazo en que nunca es fallido.
Clasificacin de la condicin.
1.2.3.4.5.6.7.-
suspensiva y resolutoria. (art. 1479)

positiva y negativa. (art. 1474)
Expresa y tcita.
Determinada e indeterminada.
Potestativa; causal y mixta. (art. 1477)
Licita e ilcita
Posible e imposible
1.- Condicin Suspensiva.- De acuerdo a lo que dispone el art. 1479 la condicin

se llama suspensiva, si mientras no se cumple, suspende la adquisicin de un
derecho.
Condicin resolutoria. De a cuerdo al mismo art. la condicin es resolutoria cuando
por su cumplimiento se extingue un derecho
Esta clasificacin se ver ms exhaustivamente en su oportunidad.
2.- Condicin Positiva. De acuerdo al art. 1474 es aquella que consiste en
acontecer una cosa.
2.1- Condicin Negativa. De acuerdo al mismo art. es aquella que consiste en que
una cosa no acontezca.
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Esta clasificacin por s sola no tiene mayor trascendencia; viene a adquirirla en

relacin a la posibilidad y licitud de la condicin.
En efecto, de acuerdo al art. 1475, la condicin positiva debe ser fsica y
moralmente posible.
Es fsicamente imposible cuando es contraria a las leyes de la naturaleza fsica.
Es moralmente imposible, cuando el hecho en que consiste es prohibido por la ley u
opuesto a las buenas costumbres o el orden pblico.
La condicin, si es positiva y es fsica y moralmente posible, tiene pleno valor. En
cambio, si es fsica o moralmente imposible, para determinar su valor hay que
distinguir, segn sea suspensiva o resolutoria.
Si es suspensiva, en este caso el hecho en que consiste la condicin es fsica o
moralmente imposible y suspende el nacimiento de un derecho, de acuerdo al art.
1480, inc. 1, la condicin se considera fallida, porque es evidente que el derecho
nunca podr nacer; y el mismo tratamiento le da le ley a las condiciones redactadas
en trminos ininteligibles inc. 2. La disposicin agrega, que a la misma regla se
sujetan las condiciones inductivas a un hecho ilegal o inmoral, inc. 3.
Si es resolutoria, el mismo art. 1480, en su inc. final, considera como no escrita la
condicin, y por lo tanto, la obligacin se considera pura y simple.
Si la condicin es negativa, la ley da reglas comunes sea suspensiva o resolutoria,
en el art. 1476.
Con todo, en este caso, la condicin negativa fsica o moralmente imposible tiene
distintos valores. A saber: Si es fsicamente imposible, la obligacin es pura y
simple, se entiende que no hay condicin. Ej. te doy $ un milln si no vuelas por ti
mismo.
Si la condicin es moralmente imposible, se vicia la disposicin, es nula toda la
obligacin. En este caso la obligacin debera ser pura y simple, pero la ley seala
que la obligacin se vicia, porque estima que el hecho de ofrecer algo a cambio de
no ejecutar un hecho moralmente imposible, constituye tambin una inmoralidad.
En esta norma hay una particularidad, lo normal es que la nulidad se produzca
cuando falta un elemento esencial del acto o contrato, pero en este caso, falta un
elemento accidental, como es una condicin y se produce la nulidad.
3 Condicin Expresa. Cuando se formula en trminos formales y explcitos.
Condicin Tcita. Cuando la subentiende la ley sin necesidad de una estipulacin
expresa. El ej. ms comn es la condicin resolutoria tcita.
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4 Condicin determinada. Es aquella en que se ha preestablecido un plazo para

que dentro de l acontezca el hecho en que se funda la condicin, so pena de
tenerla por fallida.
Condicin Indeterminada. Es aquella que no tiene plazo, ni poca prefijada su
cumplimiento.
Estas constituyen la regla general, y en principio puede cumplirse en cualquier
momento, de tal suerte que, slo estar fallida cuando es evidente que no puede
cumplirse. Y decimos en principio, porque se ha discutido si realmente ella no tiene
lmites, si puede acontecer en cualquier poca, pasen los aos que transcurran, o si
por el contrario, existe un plazo tope, vencido el cual, toda condicin, aunque sea
indeterminada, se considera fallida si no se ha cumplido dentro de l.
A este respecto, fue la propia ley la que se encarg de establecer un plazo en esta
materia. Y los autores lo fundan en el propio mensaje del Cdigo Civil; en l, don A.
Bello sealaba que toda condicin se reputaba fallida si tarda ms de 30 aos en
verificarse. Estos 30 aos constituan el primitivo plazo de prescripcin, que
despus fue modificado y qued en 15 aos y luego otra vez se redujo, quedando en
10 y 5 aos que es el plazo actual.
La doctrina discute en que plazo se tiene por fallida una condicin indeterminada.
Hay dos posiciones. A saber: a). Se sostiene que el plazo en que se tiene que tener
por fallida una condicin indeterminada es de 5 aos, porque en el fideicomiso, el
art. 739 seala que toda condicin de que dependa la restitucin del fideicomiso y
que tarde ms de 5 aos en cumplirse, se tendr por fallida.
b) Otros sealan, que esta es una norma especial, dada para el fideicomiso. Se
afirma que la condicin indeterminada se tendr por fallida en el plazo de 10 aos.
Sus seguidores se apoyan en lo que establece el artculo 962, en virtud del cual,
para suceder por causa de muerte, es necesario existir al momento de morir el
causante, sin embargo, se considerarn vlidas las asignaciones que se dejan a
alguien que no existe, pero que se espera lleguen a existir, siempre que lo haga
dentro de los siguientes 10 aos.
Sin embargo, se contra argumenta, en apoyo de la primera opinin, sealando que
en muchas oportunidades el legislador consagra normas generales en instituciones
especificas. Por ej. la buena fe.
Con todo, la segunda opinin es la mayoritaria.
5 Condicin Potestativa. De acuerdo a lo que seala el art. 1477, es la que
depende de la voluntad del acreedor o del deudor. Ej. te doy $10.000 si maana vas
a Valparaso.
Condicin Causal. El mismo art. dispone, que es la que depende de la voluntad de
un tercero o de un acaso. Ej. te doy $10.000 si maana Juan va a Valparaso.
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Condicin Mixta. La norma in comento seala que es la que en parte depende de la

voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso. Pero
tambin es condicin mixta la que depende en parte de la voluntad del deudor y por
esto es ms propio decir que la condicin mixta es aquella que en parte depende de
la voluntad del acreedor o del deudor y en parte de la voluntad de un tercero o de
un acaso. Ej. te doy mi auto si te casas con Mara
Valor de estas condiciones. Las condiciones causales y mixtas siempre son
vlidas y respecto de las potestativas, hay que distinguir. (art. 1478).
Condiciones mera o puramente potestativas. Estn reguladas en el art. 1478, inc. 1
y son aquellas que dependen de la sola voluntad, del capricho del acreedor o del
deudor.
Si la condicin meramente potestativa depende del mero capricho del deudor, no
vale, porque falta la seriedad en la voluntad. Ej. te doy mi auto si quiero. Si depende
del mero capricho del acreedor, vale la condicin. Ej. te doy mi auto si quieres; el
pacto de retroventa del art. 1881
Condicin simplemente potestativa. Es la que depende de un hecho voluntario del
acreedor o del deudor; y de acuerdo al art. 1478, inc. final, estas condiciones
siempre valen. Te doy mi auto si viajo.
Es bastante sutil la diferencia entre unas y otras, pero de gran importancia. En
ambas se depende de la voluntad de las partes, pero en las simplemente
potestativas no es la sola voluntad, sino que tambin concurren circunstancias
exteriores.
Efectos de la condicin.
Hay que distinguir segn el estado en que se encuentre la condicin. A saber:
Pendiente; cumplida y fallida.
Condicin Pendiente. La condicin est pendiente mientras subsiste la
incertidumbre de si el hecho se va a verificar o no; y sus efectos son distintos segn
sea suspensiva o resolutoria.
Condicin Fallida. Se refiere al punto el art. 1482, y es necesario efectuar un
doble distingo, segn si la condicin es positiva o negativa, determinada o
indeterminada.
La condicin positiva determinada falla si transcurre el plazo convenido dentro del
cual la condicin debi verificarse y ello no ha ocurrido, o bien, no ha transcurrido
an el trmino, pero ya es imposible que el hecho ocurra. Ej. te regalo mi auto si te
recibes de abogado en 3 aos y ellos pasan sin obtenerse el ttulo o el acreedor
fallece antes que transcurra todo el plazo.
Si la condicin positiva es indeterminada fallar en el segundo caso, o sea, si ya no
puede verificarse o han pasado 10 aos sin que ocurra el hecho.
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En la condicin negativa, en cambio, no se precisa la sub distincin. Ella fallar

nicamente si acaece el hecho en que consiste. Ej. te regalo mi auto si no te casas
con Mara, y se efecta el matrimonio.
El art. 1481, inc. 2 consagra un caso especial, en que la condicin deba
considerarse fallida, pero la ley la considera como cumplida. Este caso se presenta
cuando la persona deudora condicional se vale de medios ilcitos o dolosos para
evitar que la condicin se cumpla. En este caso, aun cuando tcnicamente la
condicin es fallida, la ley la considera como cumplida. Te doy mi auto si te casas
con Mara y rapto a Mara para evitar el matrimonio.
Condicin cumplida. La condicin se considera cumplida, a dems del caso
excepcional recin sealado, en los siguientes, a saber: a) Si la condicin es
positiva, est cumplida cuando acontece el hecho futuro e incierto.
b) Si la condicin es negativa, para determinar cuando est cumplida, hay que
distinguir: si es determinada, se considera cumplida cuando transcurre el plazo
preestablecido sin que el hecho acontezca. Ej. te doy mi auto, si no te casas antes
de 2 aos, y ellos pasan sin celebrarse el matrimonio. Asimismo, tambin se
considera cumplida, cuando sin transcurrir el plazo, ha llegado a ser cierto que el
hecho nunca va a suceder. Ej. el mismo anterior, pero el matrimonio debe
verificarse con una persona determinada, y esta fallece antes de cumplirse el plazo.
Si la condicin negativa es indeterminada, se considera cumplida cuando llega a ser
cierto que el hecho no va a suceder o transcurren 10 aos sin que el hecho suceda.
Ej. vale el ltimo sealado.
Forma en que debe cumplirse la condicin.
Los Artculos 1483 y 1484 contienen al respecto dos reglas aparentemente
contradictorias, primero, que las condiciones deben cumplirse del modo que las
partes lo han entendido, y segundo, que el cumplimiento ha de ser literal.
En efecto, el art. 1483 seala que la condicin debe cumplirse del modo en que las
partes lo han entendido: Por lo tanto, hay que recurrir a la intencin de las partes;
el precepto hace aplicar a las condiciones, la regla general de interpretacin de los
contratos (art. 1560). Pero el art. 1484 seala que la condicin debe cumplirse
literalmente, lo que pareciera contradictorio con la norma anterior.
La doctrina ha sealado que la condicin debe cumplirse segn lo convenido por las
partes, y agrega que la norma del artculo 1484 tiene una razn histrica, porque en
el Derecho Romano, se permita el cumplimiento de la condicin por equivalencia, y
con esta norma se quiso aclarar, de un modo expreso, que nuestra legislacin no
acepta el cumplimiento de la condicin por equivalencia.
Por ltimo, la condicin debe cumplirse ntegramente. As lo seala el inc. 1, del
art. 1485.
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Retroactividad de la condicin cumplida.

Si se cumple la condicin suspensiva, el derecho se adquiere pura y simplemente; y
si se cumple una condicin resolutoria, se extingue el derecho del deudor y nace la
facultad del acreedor para exigir la cosa, pero en el intertanto, mientras estuvo
pendiente la condicin, el deudor tuvo en su poder la cosa debida bajo condicin.
El principio de la retroactividad de la condicin hace suponer, por una ficcin legal,
que cumplida la condicin suspensiva, el derecho del acreedor no existe slo desde
el momento en que se verifica el hecho en que consiste la condicin, sino desde la
celebracin del acto o contrato en donde se convino la condicin. Si la condicin es
resolutoria, se supone que cumplida la condicin el deudor jams tuvo la cosa en su
poder bajo condicin de restituirla, ella siempre ha estado en manos del acreedor.
En conclusin, en virtud de la retroactividad el acto condicional no ha existido como
tal, ella hace desaparecer el estado de pendencia como si nunca hubiera existido y,
en consecuencia, todos los actos realizados por el deudor en el tiempo intermedio.
Este principio de la retroactividad, es una defensa para el acreedor condicional, que
as no se ve perjudicado en sus derechos a la poca de cumplirse la condicin por
los actos que el deudor pueda haber realizado en el tiempo intermedio, pero es, en
cambio, un grave inconveniente para los terceros, pues vern afectados los actos o
contratos celebrados con el deudor mientras la condicin estuvo pendiente. Ello
puede llevarlos a abstenerse de contratar, con lo cual se entraba la libre circulacin
de los bienes, que es un anhelo del legislador.
Situacin en nuestra legislacin. En ella no existe ninguna norma que consagre
expresamente la retroactividad o irretroactividad de la condicin, a diferencia de lo
que ocurre en el C.C. francs, donde el art. 1179 consagra expresamente la
retroactividad de la condicin.
Nuestro Cdigo en oportunidades hace operar la condicin con efecto retroactivo; y
en otras sin dicho efecto.
Algunos autores sealan que la retroactividad es la regla general, y la
irretroactividad la excepcin, por lo que en aquellos casos en que nada se dice,
habra que aplicar la condicin con efecto retroactivo. Sin embargo, otros autores
(Manuel Somarriva) dan la regla contraria, es decir, la irretroactividad sera la regla
general.
Casos en que nuestro cdigo hace operar la condicin con efecto retroactivo.
1.- Artculo 1486, inciso 2, 1 parte, Este art. seala que pertenecen al acreedor
los aumentos, mejoras, deterioros y perdidas fortuitas que haya experimentado toda
la cosa debida antes de cumplirse la condicin. Por lo tanto, se entiende que el
acreedor siempre ha sido dueo; que el deudor nunca ha tenido la cosa en su
poder, y por eso, todos los aumentos y perdidas fortuitos son de cargo del acreedor.
La condicin opera con efecto retroactivo.
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2.- Artculos 1490 y 1491. Estos artculos consagran la misma regla. La primera
disposicin se refiere a los bienes muebles; y la segunda a los inmuebles.
Con todo, estas normas tiene la particularidad de que hacen operar la condicin
con o sin efecto retroactivo. En efecto, si el deudor condicional constituye sobre la
cosa gravmenes o la enajena y los terceros se encuentran de buena fe, la ley seala
que el acreedor no tiene la accin reivindicatoria; y, por lo tanto, los gravmenes y
enajenaciones subsisten, de manera que en este caso la condicin opera sin efecto
retroactivo. Se entiende que el deudor estaba facultado para constituir el gravamen
o la enajenacin respectiva. Ahora bien, si los terceros se encuentran de mala fe, el
acreedor tiene accin reivindicatoria en su contra; y, por lo tanto, la condicin opera
con efecto retroactivo y se entiende que el deudor no estaba facultado para
constituir el gravamen o la enajenacin.
3.- Artculo 2413, ubicado en la hipoteca, seala que esta se puede constituir bajo
condicin suspensiva, y en este caso la hipoteca valdr cuando se cumpla la
condicin, pero cumplida ella, la fecha de la hipoteca ser la del da de su
inscripcin y no la del da en que se cumpli la condicin. Cumplida la condicin,
retrotrae la fecha de la hipoteca a la de su inscripcin. Por lo tanto, opera con efecto
retroactivo.
Casos en los que no se acepta la retroactividad.
1.- El mismo artculo 1486 seala que si las perdidas o deterioros son culpables ,
afectan al deudor. Por lo tanto, en este caso, se est reconociendo que el deudor
tuvo la cosa en su poder, la condicin opera sin efecto retroactivo.
2.- Artculo 1488, seala que cumplida una condicin no se deben los frutos
percibidos en el tiempo intermedio, a menos que la ley, el testador, el donante o las
partes hayan convenido lo contrario. Si se aceptara la retroactividad, como se
entender que el acreedor siempre fue dueo, el deudor debera restituir los frutos,
pero la ley seala que los frutos no se restituyen; por lo tanto, se reconoce el
derecho del deudor y la condicin opera sin efecto retroactivo.
3.- Artculos 1490 y 1491, cuando los terceros poseedores estn de buena fe, el
acreedor no tiene la accin reivindicatoria. En estas circunstancias la condicin
opera sin efecto retroactivo, porque se le reconoce el derecho que tena el deudor
para constituir el gravamen o la enajenacin.
4.- La condicin opera sin efecto retroactivo respecto de los actos de administracin
del deudor condicional celebrados en el tiempo intermedio. Esto no lo dice ninguna
norma expresa, pero toda la doctrina considera como vlidos estos actos y, por lo
tanto, se reconoce el derecho del deudor para haberlos celebrado.
Forma en que debe entregarse la cosa cumplida la condicin.
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Cumplida la condicin, el deudor deber entregar al acreedor la cosa que deba bajo
condicin suspensiva o tena sujeta a una condicin resolutoria.
En la obligacin genrica, normalmente no habr problema alguno, porque el
gnero por regla general ni perece, ni aumenta, ni se deteriora. Por lo tanto, el
deudor cumple su obligacin entregando una cosa del respectivo gnero.
No ocurre lo mismo en las obligaciones de especie o cuerpo cierto, pues respecto de
sta, pueden haber ocurrido, mientras la condicin estuvo pendiente, una serie de
acontecimientos que analizaremos a continuacin, a saber: 1.- La cosa puede haber
experimentado mejoras y aumentos;
2.- La misma pudo haber sufrido deterioros;
3.- Es posible que haya producido frutos;
4.- Pudo haberse destruido, y;
5.- Puede haber sido enajenada o gravada por el deudor condicional.
1.- Los aumentos y mejoras que haya experimentado la cosa. De acuerdo a lo
que seala el artculo 1486, inciso 2, parte 1, la disposicin es una aplicacin lisa
y llana del principio de la retroactividad de la condicin cumplida.
Esta norma se critica, porque se dice que puede ser fuente de enriquecimiento
injusto; ya que incluso en las prestaciones mutuas, cuando el deudor est de mala
fe, se le abonan las mejoras necesarias. Y aqu, el deudor no tiene derecho a que se
le abone ninguna mejora.
Con todo, se intenta justificar esta norma, argumentando en el sentido, que es el
acreedor el que sufre los eventuales deterioros y perdidas fortuitos de la cosa, por lo
tanto, es justo que se beneficie con las mejoras.
2.- Deterioros y disminuciones de la cosa. En este caso hay que distinguir: a) De
acuerdo al art. 1486, inciso 2, parte 1, si los deterioros son fortuitos, los sufre
ntegramente el acreedor.
b) Si los deterioros son culpables, se altera la regla anterior y los sufre el deudor.
Art. 1486, inciso 2, parte final. En este caso, el acreedor tiene el derecho
alternativo del art. 1489, es decir, el acreedor puede pedir el cumplimiento o la
resolucin, en ambos casos con indemnizacin de perjuicios.
3.- Los frutos pertenecen al deudor. Lo dice el artculo 1488, en relacin a la
condicin resolutoria; y el art. 1078 aplicable a las obligaciones por la referencia
general del art. 1493, para las condiciones suspensivas.
En este caso hay una absoluta negacin de la retroactividad, por evidentes razones
de equidad, porque si el deudor tuvo la cosa en su poder, la cuid y conserv, es
justo que se quede con los frutos.
Sin embargo, los frutos pueden corresponder al acreedor si la ley, el testador o las
partes, segn los casos, lo han dispuesto as o convenido, respectivamente. Ej. de
un caso en que la ley lo ordena, la del art. 1875, en la resolucin de la compraventa
por no pago del precio.
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4.- Perdida de la cosa. Esta situacin est reglamentada en el art. 1486, inciso 1,
el cual distingue segn si la perdida es fortuita o imputable al deudor condicional.
En todos los casos, debe tenerse presente lo dispuesto en el inciso final del
precepto: todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que segn su
naturaleza o segn la convencin se destina, se entiende destruir la cosa. Es un
caso de perdida parcial, pero que se asimila a la total, por la razn que seala el
precepto. Ej. si lo debido es un caballo de carrera y antes de la entrega queda cojo,
se ha destruido el animal, puesto que a perdido su aptitud para el objeto a que se le
destina, las carreras. Esta norma se considera de aplicacin general.
Ahora bien, si la perdida es fortuita, se extingue la obligacin. Art. 1486, inc. 1. El
deudor nada debe entregar, ni tampoco est obligado a la indemnizacin de
perjuicios, porque es ese el efecto del caso fortuito: extinguir la obligacin sin
ulterior responsabilidad para el deudor.
Si la perdida se debe a la culpa del deudor, y con mayor razn, al dolo, aunque el
precepto no lo diga, es obligado al precio y a la indemnizacin de perjuicios.
5.- Enajenaciones y gravmenes constituidos en la cosa. En esta materia, el
legislador distingue la situacin de los bienes muebles, a que se refiere el art. 1490,
de la de los inmuebles, reglamentados en el art. 1491.
Con todo, podemos concluir para ambos casos que: a) Si los terceros poseedores
estn de buena fe, los gravmenes y enajenaciones subsisten y por lo tanto la
condicin opera sin efecto retroactivo.
b) Si los terceros poseedores estn de mala fe, las enajenaciones y gravmenes
terminarn, porque en este caso la ley le concede al acreedor condicional, la accin
reivindicatoria. Por lo tanto, la condicin opera con efecto retroactivo.
Esta es una de las grandes diferencias que existe entre la nulidad y la resolucin;
ya que en la primera la accin reivindicatoria se concede en contra de terceros que
estn de buena o mala fe; en cambio, en la resolucin, slo hay accin
reivindicatoria en contra de los terceros de mala fe.
Condicin Suspensiva.
Recordemos que de acuerdo al art. 1479, la condicin se llama suspensiva, si
mientras no se cumple, suspende la adquisicin de un derecho, y que de acuerdo a
la doctrina la hemos definido como el hecho futuro e incierto, del cual depende el
nacimiento de un derecho y su obligacin correlativa.
Los efectos de la condicin suspensiva vara segn el estado en que ella se
encuentre: si pendiente, cumplida o fallida.
Efectos de la condicin suspensiva pendiente. a) Ni el derecho ni la obligacin
existen, es el efecto tpico de la condicin suspensiva. En consecuencia: + El
acreedor no puede exigir el cumplimiento de la obligacin. Art. 1485, inc. 1
+ El deudor puede pedir que se le restituya lo que pag antes de cumplirse la
condicin. Art. 1485, inc. 2. Esta es una diferencia con el plazo suspensivo.
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+ El acreedor no puede ejercer la accin pauliana, que establece el art. 2468, ya que
an no tiene la calidad de tal, y, en consecuencia, no lo perjudican los actos del
deudor.
+ No hay obligacin exigible. Por lo tanto, la prescripcin no est corriendo; no hay
novacin pendiente la obligacin; no puede operar la compensacin Y no puede
haber mora del deudor.
b) El vnculo jurdico existe. No ha nacido el derecho y su obligacin
correspondiente, pero el acto o contrato existe, y en consecuencia: + Al contraerse la
obligacin, deben cumplirse los requisitos de existencia y validez del acto o
contrato.
+ El deudor no puede retractarse.
+ La obligacin condicional se rige por la ley vigente al momento de celebrarse el
contrato.
c)..El acreedor tiene una legtima expectativa de llegar a serlo, de llegar a adquirir el
derecho, de ser acreedor puro y simple.
Los autores a esta mera expectativa la llaman germen de derecho; derecho eventual,
derecho latente o derecho potencial.
En consecuencia: +El acreedor puede impetrar medidas conservativas. Art. 1492,
inc. final.
+ El derecho y la obligacin condicional se transmite a los herederos Art. 1492,
inciso 1. Por lo tanto, este es otro caso en que la condicin opera con efecto
retroactivo, porque se entiende que el derecho y la obligacin existen desde que se
celebro el acto o contrato y no desde que se cumpli con la condicin.
Con todo, esta regla tiene dos excepciones no se aplica a las asignaciones
testamentarias, ni a las donaciones entre vivos, art. 1492, inc. 2. Esto porque
tanto el asignatario, como el donatario de condicin suspensiva, deben existir al
momento de cumplirse la condicin. Y si no existen, nada transmiten. La
justificacin de estas excepciones radica en que ambos son actos intuito persona.
Efecto de la condicin suspensiva fallida. Si la condicin suspensiva falla quiere
decir que el derecho y su obligacin correlativa no van ya a nacer, y por tanto, la
expectativa que el acreedor tena se extingue.
Consecuencia de esto: a) El acreedor condicional, nunca podr exigir el
cumplimiento de la obligacin.
b) Las medidas conservativas que hubiere solicitado, quedan sin efecto.
c)..Los actos de administracin y disposicin efectuados por el deudor, pendiente la
condicin, quedan a firme.
Efectos de la condicin suspensiva cumplida. Desde el momento que el hecho
en que consiste la condicin acaece, nace el derecho del acreedor y la obligacin
correspondiente del deudor. De all: a) El acreedor puede exigir el cumplimiento,
incluso forzado, de la obligacin.
b) Si el deudor paga, cumple su obligacin, y si el pago lo efectu pendiente la
condicin, ya no puede repetir lo dado o pagado.
c)..Siendo la obligacin exigible, comienza a correr el plazo de la prescripcin
extintiva, el acreedor puede ejercer la accin pauliana, es posible la compensacin,
queda perfecta la novacin, el deudor puede ser colocado en mora.
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d)..El deudor condicional debe entregar la cosa debida condicionalmente y respecto

a las mejoras; deterioros, perdidas, frutos y enajenaciones, nos remitimos a lo visto.
La Condicin Resolutoria.
Segn el artculo 1479 se llama resolutoria la condicin cuando por su
cumplimiento se extingue un derecho, y habitualmente se la define como el hecho
futuro e incierto del cual depende la extincin de un derecho.
Ya hemos destacado lo que separa fundamentalmente la condicin resolutoria de la
suspensiva; mientras en sta el derecho no nace hasta que la condicin se cumple,
en la resolutoria ha nacido desde un comienzo y produce todos sus efectos, slo que
uno y otros se encuentran amenazados de resolucin, esto es, de extincin. Y de
esta circunstancia nacen todas las diferencias que hay entre unas y otras.
Desde otro punto de vista hay una distincin ms: la mayor importancia prctica de
la condicin resolutoria, debida especialmente a un tipo de ella, la tcita, que va
envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no cumplirse la contraprestacin
del otro contratante.
Clasificacin. La Condicin resolutoria admite una triple clasificacin. A saber: a)
Condicin Resolutoria Ordinaria;
b) Condicin Resolutoria Tcita.
c).Pacto Comisorio o Condicin Resolutoria Comisoria.
a.
Condicin Resolutoria Ordinaria.
Consiste en cualquier hecho futuro e incierto que no sea el incumplimiento de una
obligacin, y que de ocurrir extingue el derecho. Ej. te presto mi casa y me la
devuelves cuando yo retorne del extranjero.
Esta condicin la fijan las partes o la puede imponer el testador y se pueden
encontrar en tres estados: pendiente; fallida y cumplida.
Pendiente. Como la condicin resolutoria, al cumplirse extingue el derecho, este,
mientras ella pende, existe; el acto o contrato, segn decamos, produce todos sus
efectos, como si fuera puro y simple, y se puede exigir el cumplimiento, y realizar
toda clase de actos respecto de la cosa como si no estuviere afectada por una
condicin. El que tiene la cosa bajo condicin resolutoria, deudor de ella, ejerce, en
consecuencia, todos los derechos que en ella le otorga su ttulo, con las limitaciones
que derivan del hecho de que su derecho pueda quedar sin efecto.
Fallida. Si la condicin resolutoria falla, el derecho del deudor condicional pasa a
ser puro y simple, quedando a firme todos los actos efectuados por l mientras la
condicin estaba pendiente.
Cumplida. Se extingue el derecho del que tena la cosa bajo condicin, y por ello el
artculo 1567 N9 enumera la condicin resolutoria como un modo de extinguir las
obligaciones. Nace para l, en cambio, la obligacin de restituir (art. 1487), a cuyos
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efectos se aplican las normas ya estudiadas en cuanto a mejoras, aumentos,

deterioros y disminuciones, frutos y perdidas de las cosas.
La unanimidad de los autores y la Jurisprudencia estn de acuerdo que esta
condicin resolutoria opera de pleno derecho, por el slo hecho de cumplirse el
evento de la condicin. Toda condicin opera en principio de pleno derecho; se
requiere disposicin especial para que no sea as, y ello ocurre en la condicin
resolutoria tcita. No existiendo nada semejante para la ordinaria, se aplica la regla
general, que es muy fcil de comprobar.
Del hecho de que la condicin resolutoria ordinaria opere de pleno derecho, deriva
otra consecuencia: que produce efectos universales, y puede invocarla quien tenga
inters en ella, pues no proviene de una sentencia judicial de efectos relativos que la
declare, sino de la ley.
b) Condicin Resolutoria Tcita.
El artculo 1489 la establece. Y la podemos definir como aquella que va envuelta en
todo contrato bilateral, y en que el hecho futuro e incierto que puede provocar la
extincin del derecho de una de las partes, es el incumplimiento de sus
obligaciones. La condicin resolutoria tcita se funda en la falta de cumplimiento
por el deudor.
El incumplimiento imputable de ste da un derecho alternativo al acreedor: o exigir
el cumplimiento o pedir la resolucin, y en ambos casos con indemnizacin de
perjuicios.
En esta condicin se da un caso excepcional, puesto que es una situacin donde la
ley presume una condicin, pero esta presuncin slo se da en los contratos
bilaterales; y, por lo tanto, si las partes desean que esta condicin opere en un
contrato unilateral, deben estipularlo de un modo expreso; y en ese caso, la
condicin resolutoria tcita toma el nombre de pacto comisorio.
Esta condicin se ha establecido para proteger al acreedor, es decir, a la parte que
cumpli o que esta llana a hacerlo, ya que en virtud de ella, si la otra parte no
cumple, se podr pedir o la resolucin o la ejecucin forzada y en ambos casos con
indemnizacin de perjuicios.
Origen de esta condicin.
El Derecho Romano no conoci la condicin resolutoria tcita en los trminos del
derecho moderno: si una de las partes no cumpla su obligacin, el acreedor tena
derecho a exigir el cumplimiento; sin embargo, en la compraventa apareci algo
semejante, la lex comisoria, que era una estipulacin de las partes destinada a
dejar sin efecto el contrato si el comprador no pagaba el precio. En los pactos
innominados se reconoca tambin el derecho del acreedor a dejarlos sin efecto,
pidiendo la restitucin de lo dado o pagado por l cuando no haba tenido la contra
prestacin.
Su origen prximo parece haber estado en el Derecho Cannico, que la estableci
por razones de equidad y de respeto a la palabra dada. Ella lleg a ser sub
entendida en todo contrato bilateral, y as lo estableci el C.C. francs (art. 1184),
del cual la recogi el nuestro, aunque con algunas diferencias, principalmente que
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aqul permite al Juez conceder un plazo al demandado para el cumplimiento, segn

las circunstancias.
Fundamento.
Mucho se ha discutido sobre el fundamento de la condicin resolutoria tcita, y se
han dado numerosas justificaciones al respecto:
1.- La equidad. Es evidente la razn de equidad y justicia que hay en que si una de
las partes no cumple su obligacin en un contrato bilateral, la otra puede a su vez
desligarse del vnculo jurdico, dejando sin efecto el contrato.
2.- La voluntad presunta de las partes. Se dice tambin que el legislador
interpreta la voluntad presunta de las partes, pues parece lgico concluir que el
contratante diligente no desea seguir ligado con quien no ha cumplido su
obligacin, y esta intencin ha estado presente al otorgarse el contrato.
3.- La causa. Para Capitant, y sus seguidores, la condicin resolutoria tcita es
una aplicacin de la teora de la causa: Para estos autores, en los contratos
bilaterales la causa de la obligacin de una de las partes, es la recproca obligacin
de la contraparte; si ella no se cumple, no habra causa para el cumplimiento del
otro contratante.
Se ha rebatido esta teora diciendo, que el contratante diligente tiene una opcin
para pedir el cumplimiento, y si puede hacerlo, es porque el contrato tiene causa.
A mayor abundamiento, existe otro argumento an ms decisivo en contra de esta
doctrina, y es que la causa es requisito de validez del acto o contrato, y basta, en
consecuencia, con que concurra al momento de su otorgamiento. Si faltara la
causa, la sancin sera la nulidad y no la resolucin. La verdad es que la causa
existi, pues ambas partes contrajeron obligaciones, la una en beneficio de la otra,
y la resolucin proviene del hecho de que una de ellas no cumpli.
Con todo, la mayora de la doctrina y la jurisprudencia justifican el artculo 1489,
en razones de equidad, porque es lgico que s una de las partes no cumple, la otra
pueda optar, o a la ejecucin forzada, o a la resolucin, y en los dos casos, con
indemnizacin de perjuicios. Existe otra disposicin que se vincula con sta, cual es
la del artculo 1552, que consagra la excepcin de contrato no cumplido, segn la
cual, no puede demandar el cumplimiento de un contrato la parte que no ha
cumplido o que no est llana a hacerlo. Esta disposicin se basa en el aforismo
jurdico que dice la mora purga la mora, y se diferencia del artculo 1489, en el
sentido que en el caso del 1552, ninguna de las partes ha cumplido o se haya en
condiciones de hacerlo; en cambio en la condicin resolutoria tcita, una de las
partes cumpli con su obligacin o est llana a hacerlo.
Caractersticas de la condicin resolutoria tcita.
Dentro de la clasificacin de las condiciones, es: 1.- Resolutoria, ya que tiene por
objeto extinguir un derecho.
2.- Es tcita, puesto que el legislador la subentiende en todos los contratos
bilaterales. No necesitan las partes estipularla, aunque pueden hacerlo, tomando
entonces el nombre de pacto comisorio.
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Por ello se ha resuelto que la condicin resolutoria tcita es un elemento de la

naturaleza del contrato bilateral.
3.- Es negativa, pues consiste en que no ocurra un hecho.
4.- es simplemente potestativa, pues depende de un hecho voluntario del deudor.
Forma en que opera la condicin resolutoria tcita.
La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, la tcita, en cambio,
necesita de una sentencia judicial; la prueba ms evidente de esto, es que el C.P.C.
permite que el deudor enerve la resolucin cumpliendo con su obligacin, hasta
ciertas instancias procesales. Si la resolucin operara de pleno derecho, el deudor
no podra enervarla; por lo tanto, en esta condicin, la resolucin slo opera cuando
queda ejecutoriada la sentencia que la acoge.
Requisitos de la condicin resolutoria tcita.
Para que opere la condicin resolutoria tcita es necesario: 1.- Que se trate de un
contrato bilateral.
2.- Que uno de los contratantes se encuentre en mora de cumplir.
3.- Que el incumplimiento sea imputable al deudor en grado de dolo o culpa
4.- Que quien la pide, haya cumplido o est llano a cumplir su propia obligacin, y
5.- Que sea declarada por sentencia judicial.
1.- Que la condicin resolutoria tcita tiene lugar nicamente en los contratos con
prestaciones recprocas es una caracterstica de la institucin, como que deriva de
su propio fundamento en la interdependencia de las obligaciones recprocas de las
partes.
La ley lo dice expresamente en el artculo 1489, disposicin que no podra aplicarse
por analoga por ser doblemente excepcional, en cuanto establece una modalidad, y
ms an porque ella es tcita.
Dentro de los contratos bilaterales, en cambio, se aplica a todos ellos. No hay duda,
eso s, que principalmente tiene lugar en la compraventa, donde incluso se le
reglamenta especialmente.
Situacin de los contratos unilaterales. En general la resolucin no puede tener lugar
en los contratos unilaterales, y normalmente se traducir en una anticipacin en el
cumplimiento de la obligacin, una especie de caducidad del plazo por el
incumplimiento. Por lo tanto, si en un contrato unilateral, la parte que tena que
cumplir no lo hace, la otra no puede pedir la resolucin, pero tiene otros medios
para proteger sus derechos. Todo lo anterior en el entendido que las partes nada
hayan sealado, porque ellas en virtud de la autonoma de la voluntad, son libres
para introducir en un contrato unilateral una condicin resolutoria tcita, pero
sealndolo expresamente, en ese caso la condicin resolutoria tcita toma el
nombre de pacto comisorio.
La resolucin en los contratos de tracto sucesivo. La condicin resolutoria tcita
opera tambin en estos contratos, si ellos son bilaterales, como el arrendamiento,
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pero toma el nombre especial de terminacin y no de resolucin, porque produce

efectos diferentes.
Lo que caracteriza a tales contratos es que las obligaciones de las partes se van
cumpliendo y renovando peridicamente, y por ello la terminacin opera slo hacia
el futuro. El contrato se extingue, deja de producir efectos, pero no se alteran los ya
generados, ellos quedan a firme. Lo que diferencia la terminacin de la resolucin es
que sta tiene efectos retroactivos de que carece totalmente la primera.
La resolucin no tiene lugar en la particin. La particin, aun cuando se haga por va
judicial, es un acto complejo, que participa de ciertos caracteres del contrato, y
desde luego puede ser fuente de obligaciones para el adjudicatario, como por
ejemplo, en el caso de la adjudicacin con alcances, esto es, si a un interesado se le
dan bienes que exceden su cuota en la comunidad y queda debiendo el saldo.
Hay unanimidad de los autores y jurisprudencia para negar a los dems
interesados la accin resolutoria, en el caso que el adjudicatario no pague los
alcances. Las razones son varias: a) Porque si bien la particin participa de ciertos
caracteres del contrato, no lo es, y menos uno bilateral.
b) Se opone igualmente el efecto declarativo de la particin, pues no obstante los
alcances, se supone que el adjudicatario ha sucedido directamente al causante y no
ha adquirido el derecho de sus comuneros.
c) El art. 1348 hizo aplicables a la particin las acciones de nulidad y rescisin,
pero nada dijo de la resolucin; cierto que el art. 1353 agrega que si no puede o no
quiere intentarlas, el comunero conservar los otros recursos legales para ser
indemnizado, pero la accin resolutoria no es indemnizatoria.
2.- Que uno de los contratantes se encuentre en mora de cumplir. Es decir, la
parte incumplidora debe encontrarse en uno de los casos del artculo 1551.
3.- Que el incumplimiento del deudor se deba a dolo o culpa. Es decir, debe
tratarse de un incumplimiento imputable. Este requisito est muy vinculado con el
anterior, porque la mora supone, necesariamente, la imputabilidad del
incumplimiento.
No todo incumplimiento dar lugar a la resolucin del contrato; debe ser voluntario
e imputable, esto es con culpa o dolo del deudor. Si es por caso fortuito o fuerza
mayor no habr lugar a la resolucin, porque la obligacin se habr extinguido por
otro modo de poner trmino a las obligaciones: la imposibilidad en el cumplimiento,
que nuestro Cdigo reglamenta bajo el nombre de prdida de la cosa debida.
4.- Que el acreedor haya cumplido con su obligacin o est llano a hacerlo. No
lo dice expresamente el artculo 1489, pero deriva de las disposiciones que rigen el
incumplimiento. De lo contrario, el deudor podr oponerle la excepcin de contrato
no cumplido del art. 1552.
5.- Que se declare por Sentencia Judicial. Como se dijo, la condicin resolutoria
tcita no opera de pleno derecho, no existe ninguna norma expresa del C.C. que as
lo seale, pero todos los autores y la Jurisprudencia, estn de acuerdo en que
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necesita una sentencia judicial, por los siguientes motivos: a) El art. 1489 discurre
sobre la base de que exista un juicio, y dice en su inciso 2 ...podr el otro
contratante pedir..
b) El C.P.C. le permite al deudor enervar u oponerse a la resolucin, cumpliendo
con su obligacin. En 1 instancia, hasta antes de la citacin a or sentencia; y, en
2, hasta antes de la vista de la causa.
Si la resolucin se produjese de pleno derecho, el deudor no tendra esta facultad.
c) Si operara de pleno derecho, la parte cumplidora, no tendra la alternativa de
pedir la ejecucin forzada, porque si se puede pedir el cumplimiento de la
obligacin, es porque an no se ha producido la resolucin del contrato.
Paralelo entre la condicin resolutoria ordinaria y la tcita.
Se asimilan por sus caractersticas y efectos, que son en general los mismos;
difieren nicamente:
1.- En la ordinaria, el hecho futuro e incierto del cual depende la resolucin puede
ser cualquiera, menos el incumplimiento de una obligacin de un contrato bilateral,
que es precisamente el evento de que ella depende en la resolutoria tcita.
2.- Esta se subentiende en todo contrato bilateral; la ordinaria se aplica a cualquier
negocio jurdico, pero siempre que se la estipule;
3.- La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, y la tcita en virtud
de sentencia judicial;
4.- En la primera, slo hay resolucin, nunca por s sola da derecho al
cumplimiento, ni a la indemnizacin de perjuicios; en la tcita, hay incumplimiento,
derecho optativo del acreedor al cumplimiento o la resolucin y en ambos casos,
5.- En sta, el deudor puede enervarla pagando; la ordinaria, no puede ser
enervada, porque se produce de pleno derecho, y,
6.- La condicin resolutoria tcita debe demandarla el acreedor, mientras que la
ordinaria puede hacerla efectiva a quien le interese la resolucin.
b) El Pacto Comisorio
El Cdigo se refiere al pacto comisorio en el prrafo 10 del ttulo XXIII, del libro IV,
que es el ttulo de la compraventa, artculos 1877 y siguientes.
Se le puede definir como la condicin resolutoria tcita expresada por las partes en
el contrato.
La ley regul este pacto, para el caso en que el comprador en el contrato de
compraventa no pague el precio, sin embargo, todos los autores estn de acuerdo
en considerar que pese a que la ley lo regul slo en ese caso, el pacto comisorio es
de aplicacin general, y por lo tanto, podr consagrarse en cualquier contrato,
respecto de cualquiera de las obligaciones de las partes y no slo en la
compraventa, y en ella podr estipularse para cualquier tipo de incumplimiento y
no slo para el caso del no pago del precio. Las principales razones para as
concluirlo son varias, a saber:
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1.- Es slo una razn histrica la que llev al legislador a tratar el pacto comisorio
en la compraventa y referido a la obligacin de pagar el precio, como un recuerdo de
la ley comisoria romana limitada a ella.
2.- Pero lo ms importante es que esta estipulacin aunque el legislador no la
hubiere contemplado expresamente, es perfectamente lcita, porque estamos en el
terreno de la libertad contractual.
3.- Las partes pueden estipular cualquier hecho posible y lcito como condicin
resolutoria, an el ms caprichoso, por qu no podran convenir que lo fuera el
incumplimiento de una obligacin?.
Nada de raro tiene, pues, que los autores y jurisprudencia se inclinen en este
sentido, y que la clusula sea muy frecuente en los arrendamientos y promesas de
contrato.
Clasificacin del pacto comisorio.
En esta materia se distingue el pacto comisorio simple y el calificado.
Es sta una distincin que ha hecho la doctrina; el primero se limita a reproducir el
art. 1489, y estipular, en consecuencia, que el contrat se resolver en el caso de
que alguna de las partes no cumpla lo pactado.
El pacto comisorio calificado o con clusula de resolucin ipso facto, se caracteriza
por esto ltimo, es decir, porque las partes han buscado alterar los efectos
normales de la resolucin, conviniendo que el contrato se resuelve de pleno
derecho, de inmediato por el slo incumplimiento.
La diferencia, pues, estriba en que el pacto comisorio simple no altera las reglas ya
estudiadas de la condicin resolutoria tcita, mientras que el calificado s.
El Pacto Comisorio Simple.
El Pacto Comisorio Simple no difiere mayormente de la condicin resolutoria tcita,
y en consecuencia, como sta requiere de sentencia judicial que declare la
resolucin, y el deudor puede pagar en el curso del juicio.
El pacto comisorio simple la ley lo regul en la compraventa, para el evento de que
el comprador no pague el precio, pero esta regulacin slo se debe, como se dijo, a
una razn histrica y es de aplicacin general. Sin embargo, la doctrina discute que
normas se aplican al pacto comisorio simple. En este caso hay que distinguir: 1.- Si
el pacto comisorio simple fue regulado en la compraventa para el caso que el
comprador no pague el precio, se van a aplicar todas las normas del artculo 1877 y
siguientes porque la ley lo regul para ese caso.
2.- Si el pacto comisorio simple fue consagrado en un contrato distinto al de
compraventa o dentro de sta para el caso de un incumplimiento distinto al del no
pago del precio; la doctrina est dividida acerca de que normas son las aplicables.
Algunos autores piensan que en este caso, por analoga, deben aplicarse las normas
de los art. 1877 y siguientes. Otros autores, consideran que aqu deben aplicarse
las normas que las partes hayan sealado, y si ellas nada han dicho, debern
aplicarse las normas de la condicin resolutoria tcita.
En conclusin, el pacto comisorio simple no es sino la condicin resolutoria tcita
estipulada y produce los mismos efectos de sta, sea en la compraventa o en
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cualquier otro contrato, con la sola salvedad que en la primera, en caso de no pago
del precio, est sujeta a prescripcin especial del artculo 1880.
El Pacto Comisorio Calificado.
Esta regulado en el artculo 1879 y lo que lo caracteriza es que en l, las partes
estipulan una clusula de resolucin ipso facto, en virtud de la cual, por el no pago
del precio en el tiempo convenido, se produce de pleno derecho la resolucin.
Naturalmente, no es necesario utilizar esta frase o expresin, sino cualquiera
equivalente: sin necesidad de juicio; inmediatamente, sin ulterior recurso, de pleno
derecho, sin ms trmite, etc.
Este pacto comisorio calificado, al igual que el simple, la ley lo regul en la
compraventa para el caso del no pago del precio, y en esa situacin, la ley, al igual
que ocurra en el pacto comisorio simple, se entromete en la voluntad de las partes,
y pese a que ellas han manifestado en forma expresa su nimo de resolver el
contrato, se permite que el deudor se oponga o enerve la resolucin, cumpliendo
con su obligacin, es decir, pagando el precio dentro de las 24 horas siguientes a la
notificacin judicial de la demanda.
Cabe tener presente, que este plazo es el nico de horas regulado en el C.C. y se
computa, naturalmente, segn la marcha del reloj. No es un plazo de un da.
Forma en que opera el Pacto Comisorio Calificado.
De acuerdo al pensamiento mayoritario de los autores, hay que distinguir:
1.- Si el pacto comisorio calificado se regul en la compraventa para el evento del no
pago del precio, en estas circunstancias, no hay duda que necesita sentencia
judicial, porque el artculo 1879 permite al deudor enervar la resolucin pagando el
precio, dentro de las 24 horas siguientes a la notificacin de la demanda.
En este caso se discute, cuando se produce la resolucin; si al dictar la sentencia, o
si al transcurrir las 24 horas. Lo que queda claro es, que no opera de pleno derecho
y los argumentos para concluir esto son: a) El art. 1878 permite al vendedor en el
pacto comisorio optar, o por la resolucin, o por el pago del precio y esta disposicin
no distingue entre el pacto comisorio simple o calificado, por lo tanto se concluye
que se refiere a ambos. Y si el vendedor puede demandar el pago del precio, es
porque la resolucin no ha operado de pleno derecho.
b) El artculo 1879 permite al comprador oponerse a la resolucin pagando el precio
dentro de las 24 horas siguientes a la notificacin de la demanda y si el comprador
puede oponerse a la resolucin, es porque ella no ha operado de pleno derecho.
c) La ley habla de la notificacin judicial de la demanda, con lo que da a entender la
existencia de un juicio. Resulta obvio concluir que la resolucin no opera de pleno
derecho.
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En conclusin, la condicin resolutoria tcita; el pacto comisorio simple y el

calificado en los trminos del artculo 1879, necesitan sentencia judicial, pero
tienen ciertas diferencias. A saber: + La condicin resolutoria tcita y el pacto
comisorio simple, permiten al deudor oponerse a la resolucin pagando o
cumpliendo su obligacin; en la 1 instancia, hasta antes de la citacin para or
sentencia; y en la 2, hasta antes de la vista de la causa. En cambio, el pacto
comisorio calificado, en las circunstancias del art. 1879, permite al deudor cumplir
dentro de las 24 horas desde la notificacin judicial de la demanda.
+ La accin resolutoria que nace de la condicin resolutoria tcita, tiene ciertas
diferencias con la que nace del pacto comisorio.
2.- Cuando el pacto comisorio calificado se estipula en un contrato distinto de la
compraventa, o dentro de esta pero para un incumplimiento diferente al no pago del
precio; en este caso, la mayora de los autores considera que el pacto comisorio
calificado opera de pleno derecho y as, tambin lo han reconocido nuestros
Tribunales.
Sin embargo, una parte minoritaria de la doctrina considera que en este caso, el
pacto comisorio igual necesita sentencia judicial; y, agregan, que se debera aplicar
el art. 1879 de manera que el deudor podra oponerse a la resolucin cumpliendo
su obligacin dentro de las 24 horas siguientes a la notificacin de la demanda. De
cualquier manera, esta posicin es minoritaria. La mayora de la doctrina y de la
jurisprudencia, consideran que si el pacto comisorio calificado se estipula fuera de
los trminos del art. 1879, no necesita sentencia judicial y la resolucin en esos
casos se produce de pleno derecho; y dan las siguientes razones: a) Si las partes
inequvocamente han manifestado su intencin de que se resuelva de inmediato el
contrato, no hay motivo alguno para desconocer la voluntad de las partes.
b) La ley subentiende en todo contrato bilateral, la condicin resolutoria tcita, y en
virtud de la autonoma de la voluntad, las partes pueden modificar el momento y la
forma en que opera.
c) La ley reglamenta el pacto comisorio calificado en la compraventa para el caso del
no pago del precio, y seal que en ese caso necesita sentencia judicial, pero en los
dems casos, estas normas no pueden aplicarse; por lo tanto, en ellos la resolucin
se produce de pleno derecho.
d) Si el pacto comisorio calificado, en los dems casos distintos al del art. 1879, no
operara de pleno derecho, no tendra ninguna diferencia con el pacto comisorio
simple, y la nica distincin que habra, sera el plazo en que el deudor podra
impugnar la resolucin. No tiene sentido que haya dos instituciones jurdicas
prcticamente idnticas.
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En conclusin, la condicin resolutoria necesita sentencia judicial en los siguientes

casos: en la condicin resolutoria tcita; en el pacto comisorio simple y en el pacto
comisorio calificado en los trminos del art. 1879.
Por el contrario, la condicin resolutoria opera de pleno derecho en: la condicin
resolutoria ordinaria; en el pacto comisorio calificado fuera de los trminos del art.
1879, ya sea en un contrato distinto al de compraventa o dentro de ste, pero en
relacin a un incumplimiento que no sea la falta de pago del precio.
La Accin Resolutoria.
Hemos visto que en el caso de incumplimiento de una obligacin emanada de un
contrato bilateral el acreedor tiene una opcin: o pedir el cumplimiento o la
resolucin, y en ambos casos, la indemnizacin de perjuicios, la que se gobierna por
las reglas generales.
Segn el art. 1489, el derecho de opcin lo ejercita el acreedor a su arbitrio, de
manera que no podra oponerse por el deudor el abuso del derecho.
El acreedor no puede solicitar el cumplimiento y la resolucin, porque son acciones
totalmente incompatibles, pero podra hacerlo siempre que una sea subsidiaria de
la otra (art. 17 C.P.C.), y as, solicitar el cumplimiento, y para el caso de no ser ste
posible, que se declare resuelto el contrato.
Aunque ha habido mucha vacilacin injustificada en la jurisprudencia, no habra
inconveniente alguno para que el acreedor demandara primero el cumplimiento, y
luego abandonara esta peticin para exigir la resolucin y viceversa; no hay cosa
juzgada entre un juicio y otro.
El cumplimiento se pedir por va ejecutiva, si el ttulo es ejecutivo, o por la
ordinaria, en caso contrario; si la obligacin no tiene un plazo especial, prescribir
en 3 aos como ejecutiva, y en 5 como ordinaria.
Concepto de la accin resolutoria.
De acuerdo a lo expuesto anteriormente, la accin resolutoria es la que emana de la
condicin resolutoria en los casos que ella requiere sentencia judicial, y en cuya
virtud el contratante diligente solicita que se deje sin efecto el contrato por no haber
cumplido la contraparte alguna de las obligaciones emanadas de l.
La accin resolutoria no procede cuando la resolucin se produce de pleno derecho.
Nos remitimos a lo visto.
Caractersticas.
1.- Es personal. La accin en estudio emana del incumplimiento de obligaciones
contractuales; tiene por objeto hacer efectivos derechos de crdito, y en
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consecuencia, es una accin personal que corresponde al contratante diligente en

contra del otro contratante que no cumpli algunas de las obligaciones que le
impuso la convencin.
Sin embargo de lo dicho, la accin resolutoria puede afectar a terceros,
principalmente en los casos de los arts. 1490 y 1491, que permiten dejar sin efecto
las enajenaciones y gravmenes efectuadas y constituidos por el deudor en las
cosas afectas a la condicin resolutoria, tratndose de bienes muebles, si el
adquirente estaba de mala fe, y de inmuebles si aquella constaba en el ttulo
respectivo inscrito.
Lo anterior no significa que la accin resolutoria sea real o mixta, lo que ocurre es
que los terceros pueden verse afectados por el efecto retroactivo que la ley da a la
condicin resolutoria cuando los terceros estn de mala fe y como consecuencia de
ese efecto, nace en contra de estos terceros una accin reivindicatoria, y ella es la
que en definitiva los afecta, pero no propiamente la accin resolutoria.
2.- Es patrimonial. La accin resolutoria es una accin netamente pecuniaria,
susceptible de expresarse en dinero, puesto que persigue dejar sin efecto un
contrato patrimonial.
Y por ser de inters meramente privado, es renunciable, transmisible y se puede
transigir.
3.- Es prescriptible. La prescriptibilidad es la regla general de las acciones,
mxime si son patrimoniales, y la resolucin no escapa a ella.
Pero debe distinguirse; si emana de la condicin resolutoria tcita, prescribe en 5
aos contados desde que la obligacin se hizo exigible; mientras la del pacto
comisorio lo hace en el lapso que las partes sealen, que no puede exceder de los 4
aos contados desde la fecha del acto o contrato (art. 1880).
4.- Puede ser mueble o inmueble. Aplicando la regla general del art. 580 la accin
resolutoria ser mueble o raz, segn lo sea la cosa en que recaiga.
5.- Es Indivisible. Esta indivisibilidad se manifiesta en dos sentidos: a)
Objetivamente, porque el acreedor no podra pedir en parte el cumplimiento y en el
resto la resolucin, y
b) Subjetivamente, porque siendo varios los acreedores, todos ellos deben ponerse
de acuerdo para pedir el cumplimiento o la resolucin, y siendo ms de uno el
deudor no podra el acreedor exigir a uno el cumplimiento y al otro la resolucin.
Paralelo de la accin resolutoria con otras acciones.
Hay algunas acciones e instituciones que se asemejan a la resolucin y que
conviene precisar, porque suelen confundirse en el lxico jurdico, incluso en el
Cdigo.
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Accin resolutoria y la terminacin. La terminacin al igual que la resolucin,

deja sin efecto un contrato, pero se diferencia en que la resolucin, opera con efecto
retroactivo; en cambio, la terminacin slo opera hacia el futuro.
Resolucin, nulidad y rescisin. Entre nosotros, con el trmino nulidad, se
designa a la absoluta, y con el de rescisin a la relativa, pero el legislador ha usado
con mucha frecuencia, equivocadamente, todas estas denominaciones, porque ellas
se parecen, pues dejan sin efecto el acto o contrato, y lo hacen retroactivamente.
Pero se diferencian fundamentalmente: a) Porque la nulidad y rescisin suponen
alguna infraccin a los requisitos de validez del acto o contrato, que ha nacido
viciado, y por ello se le deja sin efecto. En cambio en la resolucin el acto es
perfectamente valido , en s mismo es inatacable y es un hecho posterior, el
incumplimiento de una obligacin, el que permite al acreedor solicitar que se deje
sin efecto el contrato, pero tambin puede exigir el cumplimiento, precisamente,
porque el acto es vlido y eficaz:
b) La nulidad y rescisin producen efectos radicales; borran totalmente el acto o
contrato; la resolucin es de efectos ms atenuados; as la nulidad de acuerdo al
art. 1689 da accin contra terceros sin efectuar las distinciones que realizan los
arts. 1490 y 1491, para la resolucin.
c) La nulidad procede en toda clase actos y contratos, mientras que la resolucin
nicamente en estos ltimos, si son bilaterales..
d) La accin de nulidad absoluta prescribe en 10 aos; la rescisin en 4, y por regla
general, la resolutoria en 5 aos, que pueden ser 4 en el pacto comisorio.
e) Las reglas de las prestaciones mutuas son diferentes, y as, en la nulidad y
rescisin el deudor de mala fe debe restituir los frutos, mientras que en la
resolucin ellos no se devuelven, y no se pagan las mejoras necesarias, mientras
debe hacerse en la nulidad y rescisin, etc.
En resumen, las reglas dadas en la nulidad resultan ms equitativas, y por esto la
jurisprudencia ha sealado que no se puede pedir la resolucin de un contrato
nulo, porque en tal caso debe solicitarse la nulidad.
Resciliacin y resolucin. La resciliacin o anulacin convencional, es un modo
de extinguir regulado en el art. 1567, inciso 1 y consiste en que las partes de
comn acuerdo dejan sin efecto una obligacin que en s es valida. En la resolucin,
cuando hay accin resolutoria se necesita sentencia judicial, en cambio en la
resciliacin, basta el acuerdo de las partes.
La resciliacin no puede afectar a los terceros ajenos al acto, y en principio, carece
de efecto retroactivo, a menos que las partes se lo confieran.
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Revocacin unilateral y resolucin La revocacin consiste en la declaracin

unilateral de voluntad en virtud de la cual una de las partes manifiesta a la otra su
voluntad o nimo de no perseverar en el contrato y es un modo de extinguir que la
ley lo permite excepcionalmente.
La revocacin unilateral opera siempre hacia el futuro, y los actos ya efectuados
quedan a firme.
Imposibilidad en el cumplimiento y resolucin. Hay casos en que la obligacin
se extingue por la imposibilidad en el cumplimiento que nuestro Cdigo la llama
perdida de la cosa debida. Este concepto se ha criticado porque da a entender que
la imposibilidad en el cumplimiento slo se produce cuando existe prdida de la
cosa que se debe y esto no es as, porque puede ser que la imposibilidad se debe a
otro factor distinto, y por esto el C.P.C. es ms acertado y habla de imposibilidad en
el cumplimiento.
Esta figura se parece a la resolucin, porque en ambas hay un incumplimiento,
pero se diferencia, en cuanto a que en la resolucin, el incumplimiento es imputable
al deudor en grado de dolo o culpa, en cambio, en la imposibilidad del cumplimiento
opera un caso fortuito o fuerza mayor y por esto en este caso se extingue la
obligacin sin responsabilidad para el deudor.
Efectos de la Resolucin.
Si bien existen varias clases de condicin resolutoria, los efectos de ella, sean
ordinarias, tcitas, pacto comisorio simple o calificado, son los mismos. Y hay que
distinguir: entre las partes y respecto de los terceros.
Entre las partes. De acuerdo al art. 1487 cumplida la condicin resolutoria,
deber restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condicin....
La restitucin de la cosa se har en los trminos ya estudiados, y comunes para
todas las condiciones: a) Los aumentos y mejoras pertenecen al acreedor, sin
aumento de precio.
b) Las disminuciones y deterioros los sufre el acreedor, sin tener derecho a rebaja
alguna, salvo culpa del deudor.
c) Si la cosa se ha perdido fortuitamente, no hay obligacin, pero si es culpable, el
deudor debe el precio y la indemnizacin de perjuicios.
d) Los frutos producidos por la cosa pendiente la condicin, son del deudor.
e) Los actos de administracin del deudor condicional quedan a firma.
Efectos de la resolucin respecto de terceros. Nuestro Cdigo cuenta entre sus
grandes mritos que, salvo algunos ripios de menor cuanta, se caracteriza por la
excelente redaccin de sus disposiciones, pero tal cualidad la perdi en los arts.
1490 y 1491, que pasamos a estudiar. A travs de los distintos proyectos del Cdigo
se nota las vacilaciones de Bello, entre la aplicacin lisa y llana de la retroactividad,
solucin que dio en un comienzo de su tarea, y la proteccin de los intereses de los
terceros.
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Aplicando ntegramente el principio retroactivo todos los actos de disposicin del

que tena o posea una cosa bajo condicin resolutoria, efectuados mientras la
condicin estuvo pendiente, deberan quedar sin efecto, porque emanaban de quien
se considera que no ha sido dueo jams.
Pero, por otro lado, la retroactividad no es ms que una ficcin, y la verdad es que
el contrato ha existido y el deudor ha sido poseedor o dueo, comportndose como
tal, y de l proviene el derecho que invoca el tercero. De ah que, finalmente, el
legislador haya adoptado por un criterio transaccional en los arts. 1490 y 1491; no
todas las enajenaciones o gravmenes quedan sin efecto, sino nicamente cuando
el adquirente saba o no poda menos que saber que el derecho de su causante
estaba amenazado de extincin.
El legislador distingue la situacin de los bienes muebles, a que se refiere el art.
1490, de la de los inmuebles, reglamentados en el art. 1491, diferente tratamiento
para uno y otro que se da en todo el Cdigo, y que es un resabio del Derecho
Romano.
Ahora pasaremos a un anlisis pormenorizado de tales normas. Con todo,
previamente debemos aclarar que existe una profunda divisin en la doctrina
respecto a la interpretacin de estos preceptos.
Artculo 1490. Este artculo se refiere a tres situaciones distintas, ya que alude al
caso de la persona que tiene un bien mueble a plazo; tambin se estara refiriendo
al caso de quien tiene un bien mueble bajo condicin suspensiva y al que tiene un
bien bajo condicin resolutoria.
Todos los autores consideran que este art. fue mal redactado por dos razones: 1
Porque el art. 1490, slo se aplica al caso de la condicin resolutoria, no tiene
aplicacin ni en el caso del plazo, ni en el caso de la condicin suspensiva; y, se dan
las siguientes razones: a) En relacin con la condicin suspensiva, se dice que el
art. 1490 no tiene aplicacin, porque cuando existe esta condicin, el derecho no ha
nacido, el acreedor slo tiene la mera expectativa de llegar a ser dueo, y como en
nuestro ordenamiento jurdico, de los contratos no nacen derechos reales, el
acreedor condicional, no tiene derecho real alguno, aunque se haya celebrado el
contrato, su derecho va a nacer cuando se cumpla la condicin y se le haga la
tradicin de la cosa, por lo tanto, este acreedor nada puede hacer respecto de las
enajenaciones y gravmenes que el deudor condicional hubiese constituido.
b) Respecto al plazo, si este es suspensivo, mientras no haya tradicin, el acreedor
no ser dueo y an cuando haya adquirido el dominio, nada puede hacer contra
las enajenaciones y gravmenes , porque ellos se constituyeron cuando el acreedor
no poda exigir su derecho.
Si el plazo es extintivo, tampoco se aplica el 1490, porque en estos casos, la cosa se
encuentra en poder de un mero tenedor, que no puede enajenarla, ni gravarla. Por
ej. un arrendatario, un comodatario, etc.
En conclusin, la doctrina considera que el artculo 1490, slo se aplica a la
condicin resolutoria; slo se refiere al caso de quien tiene una cosa en calidad de
dueo, pero expuesto a perderla por el cumplimiento de la condicin. Al resolverse
el derecho del deudor condicional, los terceros se vern afectados, si estaban de
mala fe.
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La buena fe consiste en este caso, en determinar si los terceros saban o no que la

cosa objeto de la enajenacin estaba afecta a una condicin resolutoria. El acreedor
deber probar la mala fe del tercero.
2 Otra critica es en el encabezado del artculo, porque empieza diciendo si el que
debe una cosa mueble y ya se ha sealado que este artculo slo se aplica a la
condicin resolutoria, y en ella el deudor nada debe, el es dueo, lo que sucede es
que est expuesto a perder su dominio si se cumple la condicin.
Artculo 1491. Como se dijo, esta disposicin alude a los inmuebles. Los autores
hacen las mismas criticas que en el caso del artculo anterior. Tambin se comienza
diciendo si el que debe un inmueble y reiteremos que el deudor condicional de
condicin resolutoria nada debe, es dueo. Y, adems, este artculo habla de
condicin, sin distinguir entre la suspensiva y la resolutoria, concluyndose, al
igual que en la norma anterior, que slo se aplica a la condicin resolutoria.
Por lo tanto, este artculo se est refiriendo al caso de que una persona tenga un
bien raz bajo condicin resolutoria y lo grave o enajene antes de cumplirse la
condicin. Dichos actos, van a quedar protegidos cuando los terceros estn de
buena fe, y por el contrario, habr accin reivindicatoria en contra de ellos, si se
encuentran de mala fe.
La disposicin in comento, en su parte final, establece un caso, que para la mayora
de la doctrina, es una presuncin de derecho, en la cual se entiende que los
terceros estn de mala fe. Y esta consiste, en que se presume la mala fe de los
terceros, si la condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por
escritura pblica.
Esta norma se estableci, porque se entiende que si el acreedor es diligente, antes
de aceptar la enajenacin o gravamen, va a revisar los ttulos y si la condicin
aparece en ellos, y pese a eso se enajena o grava, es porque el tercero estaba de
mala fe.
Obligaciones Modales.
El Cdigo no reglament las obligaciones modales, limitndose en el art. 1493 a
hacerles aplicables las disposiciones sobre asignaciones modales, esto es, los arts.
1089 a 1096 (prrafo 4 del Ttulo 4 del Libro III). Y es muy lgico que as lo haya
hecho, porque esta modalidad es ms propia de las asignaciones por causa de
muerte y de las donaciones entre vivos, esto es, de los actos a ttulo gratuito.
El Modo se puede definir como el gravamen o carga que se impone a quien se le
hace una liberalidad, como si por ej. A dona a B un inmueble con la obligacin de
que costee los estudios universitarios de C. La aplicacin especial puede ser en
beneficio del mismo que recibe la prestacin o de un tercero.
El modo puede confundirse con la condicin suspensiva, pero el art. 1089 se
apresura en desvirtuarlo, en razn de ello, no suspende la adquisicin del derecho.
Agrega el art. 1091 que para esta adquisicin no es necesario prestar fianza o
caucin de restitucin para el caso de no cumplirse el modo. El deudor del modo
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adquiere su derecho, la cosa dada, como si fuera puro y simple, sujeto nicamente
a la carga modal.
Tiene importancia, pues, resolver si estamos ante un modo o una condicin
suspensiva, lo que nicamente puede establecerse a travs de la estipulacin de
ellas. Si la cosa se adquiere una vez que se haga algo, es condicin, y si es para que
se haga algo, modo.
El modo no lleva consigo resolucin para el caso de no cumplirse, a menos que se le
agregue por medio de una clusula resolutoria; en consecuencia, el derecho del
deudor modal no est sujeto a extinguirse por un evento futuro e incierto, como en
la condicin resolutoria.
Forma de cumplirse el modo.
El modo se cumplir de la manera que las partes lo hayan estipulado; a falta de
convencin en cuanto al tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo,
podr el Juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de las partes, y
dejando al deudor modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte
del valor de la cosa.
Puede ocurrir que el modo sea imposible en la forma especial convenida por las
partes, y en tal caso, podr cumplirse en otra anloga que no altere la sustancia de
la disposicin y que en ese concepto sea aprobada por el Juez, con citacin de los
interesados (art. 1093, inc. 2). Esta es otra diferencia con la condicin, que no
puede cumplirse por analoga.
Incumplimiento y extincin del modo.
El Cdigo se coloca en el caso de imposibilidad o ilicitud del modo, y distingue tres
situaciones: 1.- El modo es totalmente imposible, inductivo a hecho ilegal o inmoral
o ntegramente ininteligible.
En tal caso no vale la disposicin, dice el inc. 1 del art. 1093; en consecuencia, sin
necesidad de efectuar las distinciones de la condicin, la imposibilidad total, fsica o
moral, vicia toda la obligacin.
2.- En caso de imposibilidad relativa, se cumplir el modo por equivalencia, en la
forma ya mencionada y que dispone el inc. 2 del precepto.
3.- Si la imposibilidad es sobreviniente , hay que distinguir segn si ha habido
hecho o culpa del deudor o no. En este segundo caso, deja de cumplirse el modo,
pero subsiste el beneficio recibido; lo que ha pasado es que la obligacin modal se
ha extinguido por imposibilidad en el cumplimiento.
Pero si hay dolo o culpa, se aplican las reglas del incumplimiento, y al respecto es
preciso efectuar algunos distingos. En primer lugar, segn si se ha convenido
clusula resolutoria o no. a) No hay clusula resolutoria. Es necesario efectuar un
sub distingo, segn si la carga modal es en beneficio exclusivo del propio deudor
modal, en cuyo caso no impone obligacin alguna (art. 1092) o de un tercero, quien
podr pedir el cumplimiento forzado, o la indemnizacin de perjuicios segn las
reglas generales.
b) Con clusula resolutoria. De acuerdo al artculo 1090, se llama clusula
resolutoria la que impone la obligacin de restituir la cosa y los frutos, si no se
cumple el modo.
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Como decamos, difiere de la condicin resolutoria tcita en que debe ser siempre
expresa. Otra diferencia, es que se restituyen las cosas y sus frutos, mientras el
deudor condicional no est obligado a estos ltimos.
La ley no ha sealado el trmino de prescripcin de la obligacin modal, por lo que
corresponde aplicar la regla general del art. 2515, y ser de 5 aos desde que la
obligacin se hizo exigible; para la resolucin en el caso de la clusula resolutoria se
contar desde el incumplimiento.
Finalmente, si fallece el deudor modal, el modo se transmite a los herederos
siempre que para el fin que se haya propuesto las partes sea indiferente la persona
que lo ejecute. (art. 1095).
Obligaciones atendiendo al Objeto.
a) Obligaciones Especificas y Genricas
Enunciacin.- En toda obligacin, el objeto debe ser determinado o determinable,
pero la determinacin puede ser la mxima. En que se precisa un individuo
especifico dentro de un gnero tambin delimitado, como el bien raz de calle
ahumada N tanto, o meramente genrica, como una vaca, cien acciones de tal
Sociedad Annima, etc.
Obligacin de especie o cuerpo cierto es la primera, en que el objeto debido est
determinado en gnero como en especie; las de gnero, aqullas en que se debe
indeterminadamente un individuo o una cantidad de cosas de una clase o gnero
determinados.
La importancia de esta clasificacin estriba en la distinta forma de cumplirlas, en la
obligacin que como consecuencia de ello, se impone al deudor especfico de
conservacin, y en la posible extincin de las primeras por prdida de la cosa
debida.
Obligaciones de especie o cuerpo cierto.
Generalidades.- El legislador no ha reglamentado en forma especial las
obligaciones que recaen en una especie o cuerpo cierto, como lo hizo, segn
veremos, con las de gnero, pero se refiri a ellas en varias disposiciones, en
especial en relacin con su cumplimiento.
Las particularidades de estas obligaciones derivan de la circunstancia de que la
cosa debida es nica , no tiene remplazo, y por ello:
1.- Lleva envuelta para el deudor la obligacin de conservar la especie o cuerpo
cierto hasta la poca del cumplimiento.
2.- debe pagarse la cosa debida y no otra. As lo veremos al tratar del pago (Art.
1569, inc. 2), y esta caracterstica, impone en el cumplimiento de la obligacin una
indivisibilidad de pago, pues la entrega debe efectuarla, en caso de haber varios
deudores, quien posea la especie o cuerpo cierto (Art. 1526, N2).
3.- Prdida total o parcial de la cosa debida. En la obligacin de especie o cuerpo
cierto, existe la posibilidad de que la cosa se destruya antes de su entrega.
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La perdida puede ser culpable o fortuita. En el primer caso, el deudor responde de

los perjuicios, y si se trata de un contrato bilateral, puede pedirse, adems de stos,
la resolucin del mismo.
S es fortuita, la obligacin se extingue por prdida de la cosa debida, lo cual
tambin en los contratos bilaterales da origen a una situacin especial, el problema
del riesgo.
La Obligacin de Conservacin.- De acuerdo al Art. 1548, la obligacin de dar
contiene la de entregar la cosa debida; agrega el mismo precepto: y si sta es una
especie o cuerpo cierto contiene, adems, la de conservarlo hasta la entrega, so
pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de
recibir.
De manera que tratndose de un cuerpo cierto hay tres obligaciones distintas
contenidas en la de dar: la de dar propiamente tal, la de entregar la especie debida,
y para que ello sea posible, la de conservarla hasta la entrega. Por ejemplo, si se
vende un inmueble, el vendedor est obligado a dar el bien raz, efectuando la
inscripcin correspondiente en el Conservador que es su tradicin; debe entregar
materialmente el predio y, finalmente, conservarlo hasta ese momento.
Es lgico que le imponga esta obligacin la ley al deudor, porque por el carcter
irremplazable de la especie o cuerpo cierto, si ella se destruye, no podr cumplirse
la obligacin, teniendo entonces lugar la distincin sealada anteriormente, segn
si la prdida es culpable o fortuita, total o parcial.
Agrega el Art. 1549: la obligacin de conservar la cosa exige que se emplee en su
custodia el debido cuidado; este debido cuidado es el que corresponda , de acuerdo
a la naturaleza del contrato (Art. 1547, inc. 1).
En nuestra legislacin se presume la infraccin a esta obligacin de custodia en el
caso de que la especie o cuerpo cierto se destruya o deteriore; al deudor
corresponder probar la ausencia de culpa suya en el cumplimiento de la obligacin
de conservacin.
Atentan contra el cumplimiento de esta obligacin actos jurdicos o materiales del
deudor, o ajenos a l. jurdicos, como si, por ejemplo, el deudor que no ha entregado
la cosa, la enajena a otra persona. Actos materiales del deudor seran negligencia o
dolo de ste que destruye o deteriora la cosa, y ajenos a l, el caso fortuito. Ellos le
impondrn responsabilidad si le son imputables, pero segn lo dicho, a l le
corresponde probar su ausencia de culpa o el caso fortuito.
Las obligaciones de gnero.
Concepto. A ellas el legislador destin el titulo 8 del libro 4, Arts. 1508 a 1510.
Segn el primero obligaciones de gnero son aquellas en que se debe
indeterminadamente un individuo de una clase o gnero determinado . Como se
advierte, no es que en las obligaciones de gnero exista absoluta indeterminacin,
porque ello se traducira en la ausencia de objeto, y nulidad absoluta de la
obligacin. Y as, no podra deberse un animal, un rbol, etc. El gnero debe estar
determinado, y adems, la cantidad del mismo que se debe, y as si se dijera que se
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debe trigo sin sealar la cuanta, podra pretenderse cumplir la obligacin

entregando un grano del mismo. Por ello no es enteramente correcto el precepto al
hablar de un individuo, pues pueden ser varios, con tal que se determine o sea
determinable la cantidad.
Efectos de la obligacin de gnero. La obligacin de gnero es normalmente
fungible; puede darse una u otra especie, mientras quede comprendida en el genero
debido. De ah que los efectos de la obligacin genrica que el legislador
reglament en el ttulo 8 y no a propsito del pago, como lo hizo con las de especies
- sean radicalmente inversos a los de esta , y as:
1- no hay obligacin de conservacin. As lo seala la parte final del Art. 1510:
el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya (las cosas del
gnero debido), mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe. El
deudor puede realizar, en consecuencia, toda clase de actos jurdicos y materiales
respecto de las cosas del mismo gnero que posea .
2- Cumplimiento. En la obligacin de especie, slo puede cumplirse entregando el
cuerpo cierto debido. En la de gnero, no hay cosas determinadamente debidas. Por
ello, para cumplirla debe procederse a la especificacin, o sea, a la eleccin entre los
individuos del gnero de aquellos que deben entregarse al acreedor.
La eleccin no es de ste, a menos que as se haya expresamente estipulado: En la
obligacin de gnero, el acreedor no puede pedir determinadamente ningn
individuo (Art. 1509, primera parte). De manera que al momento del pago el deudor
elige las cosas con que va a cumplir, y as, si debe 100 sacos de trigo, retira de sus
bodegas los 100 sacos y los entrega a su acreedor.
Puede entregar cualquier individuo del gnero, pero con una limitacin que le
coloca la ley: debe ser de una calidad a lo menos mediana, si no se ha precisado
otra (Art. 1509 parte final).
3- No existe prdida de la cosa debida. Se dice que el gnero nunca perece (
genus nunquam perit), y por ello el Art. 1510, en su primera parte dispone que la
prdida de algunas cosas del gnero no extingue la obligacin. Y si no existe este
modo de extinguir las obligaciones en las de gnero, tampoco tiene en principio
aplicacin la teora del riesgo.
4- En las obligaciones de gnero se produce un efecto que se denomina
especificacin de la obligacin y consiste en la conversin de la obligacin
genrica, en obligacin de especie o cuerpo cierto, esta especificacin se presenta
cuando se deben uno o varios individuos indeterminados de cierto gnero y el
deudor elige aquellos con los cuales va a cumplir su obligacin. En ese momento,
cuando el deudor realiza la eleccin, la obligacin se convierte en una obligacin de
especie; por lo tanto, la obligacin genrica nace siendo de gnero, pero al momento
de su cumplimiento se transforma en una obligacin de especie.
Extincin de estas obligaciones.
Se extinguen por los modos generales de extinguir, y por un modo especial que es la
prdida de la cosa que se debe. En estas obligaciones tiene plena aplicacin la
teora del riesgo que se ha estructurado sobre la base de los Art. 1550 y 1820.
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El 1, seala que el riesgo del cuerpo cierto, cuya entrega se debe, es siempre de
cargo del acreedor.
El art. 1820, refuerza la idea anterior diciendo que la especie que se vende
pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no
se haya entregado la cosa.
Estos dos arts. han sido sumamente criticados, porque lo lgico es que las cosas
perezcan para su dueo, pero estas normas colocan el riesgo en el acreedor, incluso
el art. 1820, dice que el riesgo es del comprador, aunque no se haya hecho la
entrega, es decir, aunque no haya tradicin
Los autores han explicado estas normas diciendo que constituyen un error del
legislador, porque fueron copiadas ntegramente del Cdigo Civil francs, y en l, de
los contratos nacen derechos reales, perfeccionado el contrato, el acreedor ya es
dueo, y es justo que el riesgo sea de su cargo.
Pero en Chile, Andrs Bello alter esta regla y de los contratos, slo nacen derechos
personales.
Sin embargo son tantas las excepciones a los art. 1550 y 1820, que estas normas
pasan a constituir la excepcin.
Paralelo entre las Obligaciones de Gnero y las de Especie o Cuerpo Cierto.
1 En la obligacin de especie el acreedor tiene derecho a exigir una cosa
determinada que es la cosa debida; En la de gnero, este derecho no existe.
2 En la obligacin de especie, el deudor slo puede cumplir entregando la casa
debida; En la de gnero, el deudor cumple entregando cualquier cosa de gnero
determinado.
3 En la obligacin de especie, el deudor debe cuidar y conservar la cosa; En la de
gnero, no existe la obligacin de cuidar y conservar la cosa.
4 En la obligacin de especie, el riesgo de la cosa debida es del acreedor y por lo
tanto, si se destruye la cosa por caso fortuito, se extingue la obligacin; En la de
gnero, el riesgo es del deudor, y la obligacin no se extingue por la destruccin de
las cosas del gnero.
b) Obligaciones con Pluralidad de objetos
Obligaciones de objeto simple y complejo. Lo normal es que la obligacin tenga
un objeto y dos sujetos, acreedor y deudor.
Pero puede presentarse el caso de pluralidad de unos y otros, y entonces se habla
de obligaciones complejas en cuanto al objeto o los sujetos.
En la obligacin simple o de objeto nico, hay uno slo debido, y el deudor cumple
con l la obligacin. En la obligacin compleja existen varios objetos adeudados,
pero puede cumplirse de dos maneras: pagando todos ellos, en cuyo caso nos
encontramos con las obligaciones acumulativas, o slo algunos, lo que se presenta
en las obligaciones alternativas y facultativas.
En consecuencia, hay tres categoras de obligaciones con pluralidad de objetos: la
acumulativa, la alternativa y la facultativa.
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Obligaciones Acumulativas.
Existe una cierta vaguedad en las denominaciones de esta categora de
obligaciones, hablndose de obligaciones de simple objeto mltiple, conjuntas o
conjuntivas y acumulativas.
Estas obligaciones se presentan cuando se deben varias objetos, y ello puede
ocurrir de dos maneras:
1.- Simplemente se adeudan objetos distintos sin relacin entre ellos. En
consecuencia, hay tantas obligaciones distintas como objeto debidos, y cada una de
ellas es exigible separadamente, y
2.- La obligacin es una sola, pero para cumplirla el deudor debe efectuar varias
prestaciones, de manera que la obligacin no estar cumplida mientras no se
satisfaga todos los objetos debidos. Ej. una agencia de viajes organiza un tour, que
incluye traslado, alojamiento, visitas, etc. Hay varias prestaciones y todas ellas
deben efectuarse para que la obligacin quede cumplida; el acreedor puede exigir el
pago simultneo de todas ellas.
Obligaciones Alternativas o disyuntivas.
Estas estn reglamentadas en el Ttulo 6, del Libro IV, arts. 1499 a 1504.
El primero de ellos las define como aquellas por las cuales se deben varias cosas de
tal manera que la ejecucin de una de ellas exonera de la ejecucin de las otras. De
ah su nombre, pues hay una eleccin del objeto de la obligacin, o una cosa o la
otra. Hay varias prestaciones debidas, pero al deudor le basta el cumplimiento de
una de ellas para extinguir la obligacin, como si me obligo con una persona a
entregarle o un auto; o un departamento o 40 millones. Las tres cosas se deben,
pero se paga una sola de ellas.
Lo que caracteriza estas obligaciones es el uso de la conjuncin disyuntiva o; si se
usara la acumulativa y, todas las cosas se deberan, y seran varias las
obligaciones o una de objeto mltiple.
Caractersticas de las obligaciones alternativas.
1.- La eleccin es por regla general del deudor, pero puede corresponder al acreedor
(art. 1500, inciso 2). Asimismo, la Corte Suprema ha sealado que es lcito el pacto
por el que se conviene, elija un tercero.
2.- Los objetos se deben bajo la condicin de que sean elegidos para el pago.
La obligacin alternativa misma no es condicional, pues no hay ningn hecho
futuro e incierto que suspenda su nacimiento o extincin, pero si las cosas debidas,
se deben bajo la condicin de ser elegidas por el deudor, acreedor o un tercero
segn lo que se haya convenido.
3.- La obligacin ser mueble o inmueble, segn lo sea el objeto que se determine
para el pago.
4.- El deudor debe pagar enteramente con una de las cosas debidas. As lo seala el
art. 1500 en su inciso 1.
5.- No es indispensable que las cosas debidas sean equivalentes, pues la ley no lo
exige.
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Efecto de la obligacin alternativa.

Para determinarlos, debemos distinguir tres situaciones; a saber: si la eleccin es
del deudor; si la eleccin es del acreedor o de un tercero; y, si se produce la perdida
de todas o de algunas de las cosas debidas.
Efectos de la obligacin alternativa cuando la eleccin es del deudor.
1.- Obligacin de custodia. Al deudor le basta conservar una sola de las especies
debidas (art. 1502, inc. 1).
En la obligacin de especie el deudor tiene la obligacin de conservarla hasta su
entrega, pero como en la alternativa si la eleccin es suya, el deudor puede pagar
con cualquiera de las debidas, le basta con conservar una, y a s cumplir con ella.
2.- El acreedor no puede exigir determinadamente una de las cosas debidas. (art.
1501).
No hay con ello excepcin al principio del art. 1569, inc. 2, segn el cual el
acreedor no puede ser obligado a recibir otra cosa distinta de la debida, porque no
se le ofrece un objeto diverso, sino uno de los que se deben, estando el acreedor
obligado a recibir el elegido por el deudor.
3.- Si son varios los deudores, y la eleccin es de ellos, deben hacerla de consuno
(art. 1526 N 6), este es otro caso de indivisibilidad de pago.
Efectos de la obligacin alternativa cuando la eleccin es del acreedor o de un
tercero.
1.- Obligacin de conservacin. Debe el deudor conservar todas las especies debidas
si la obligacin se refiere a cuerpos ciertos, pues el acreedor o el tercero pueden
exigirle cualquiera y ser responsable en caso de haber destruido la que elijan
estos.
2.- El acreedor o el tercero pueden exigir cualquiera de las cosas debidas, incluso la
que se haya destruido.
3.- Si son varios los acreedores, deben ponerse de acuerdo en la cosa que van a
elegir; por lo tanto, tambin se da la indivisibilidad del pago. (art. 1526 N 6).
Efectos de la obligacin alternativa si se produce la perdida de todas o de
algunas de las cosas debidas.
Esto se encuentra reglamentado en el inciso 2 del art. 1502, y en los arts. 1503 y
1504, que no hacen, sino aplicar las reglas generales.
En este sentido, es menester efectuar algunos distingos, en primer lugar, si la
perdida es total o parcial, fortuita o culpable, y finalmente, segn de quien sea la
eleccin.
1.- Si la perdida es total, se impone un nuevo distingo si es fortuita o culpable. Si es
fortuito, y todas las cosas disyuntivamente debidas perecen, no habiendo culpa del
deudor, se extingue la obligacin (inc. 1 art. 1504).
Si hay culpa del deudor, en semejante evento, este siempre est obligado al precio
de una de las cosas y a la indemnizacin de perjuicios, y lo nico que vara es el
precio de qu cosa debe, segn de quien era la eleccin. (art. 1504, inc. 2).
2.- Si la perdida es parcial, debe hacerse el mismo distingo anterior, segn si es
fortuita o culpable. Si es fortuita se extingue la obligacin respecto de las cosas
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destruidas y subsiste respecto de las otras. (art. 1503). Si la destruccin es

culpable, nuevamente es preciso subdistinguir, segn a quien corresponda la
eleccin. Si ella es del deudor, sin duda escoger alguna de las cosas que subsista
para liberarse de la indemnizacin de perjuicios, pero si pertenece al acreedor, ste
puede a su arbitrio, segn el inc. 2 del art. 1502 (de manera que no cabra
oponerle el abuso del derecho), pedir cualquiera de estas dos alternativas, a saber:
alguna de las cosas que subsisten, estando obligado el deudor a drsela, o el precio
de la cosa destruida, ms la correspondiente indemnizacin de perjuicios.
Obligaciones Facultativas.
Tambin las reglamenta el Cdigo, en el Ttulo 7, del Libro IV, arts. 1505 al 1507.
El primero las define diciendo que obligacin facultativa es la que tiene por objeto
una cosa determinada, pero concedindose al deudor la facultad de pagar con esta
cosa o con otra que se designa. Por ej. el testador, en su testamento, impone a un
heredero la obligacin de entregar una casa al legatario, pero dndole la facultad de
que si as lo prefiere, cumpla su obligacin pagndole la suma de $xxx.
Una vez ms se altera la ya citada regla del art. 1569, inc. 2, pues se obliga al
acreedor a recibir otra cosa distinta de la debida, pero desde el nacimiento de la
obligacin el deudor tena esta facultad.
Lo que distingue a la obligacin facultativa es que hay un solo objeto debido, en el
ejemplo, la casa; no se debe la casa y el dinero, o una u otro, pero el deudor, al
momento del cumplimiento, puede librarse de la obligacin con el objeto debido o
con otro previamente determinado; en tal sentido, la obligacin es de objeto
mltiple, pero slo para el deudor.
Efectos de las obligaciones facultativas.
Los efectos de esta clase de obligaciones derivan de la caracterstica ya sealada de
que hay un solo objeto debido, y en consecuencia:
1.- El acreedor slo puede demandar el objeto debido. As lo dispone la parte
primera del art. 1506.
2.- Prdida del cuerpo cierto debido. Por la misma razn anterior, si la cosa se debe
especficamente y se destruye sin culpa del deudor y antes de haberse ste
constituido en mora, el acreedor no tiene derecho a pedir cosa alguna (parte final
del art. 1506) o sea, se extingue la obligacin, an cuando subsista la cosa con que
el deudor tena facultad de pagar.
Nada dijo la ley para el caso de prdida culpable o durante la mora del deudor, pero
resulta evidente que ste pagar con la otra cosa a fin de evitarse el pago de los
perjuicios. Pero el acreedor no est facultado ni an en este caso para exigirla, y
slo puede demandar la indemnizacin de perjuicios, si el deudor no se allana a
entregarla.
Paralelo entre las obligaciones complejas segn su objeto.
Entre las obligaciones acumulativas por un lado, y las alternativas y facultativas
por el otro, no hay ms semejanza que la pluralidad de objetos, pero mientras en
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las primeras todos ellos deben cumplirse, en las segundas, uno slo se encuentra
en tal situacin.
Es posible, en cambio, la confusin entre la disyuncin y la facultad, especialmente
si en la primera la eleccin corresponde al deudor, lo que es la regla general. En
ambos casos, ste determina con qu objeto cumple, y para distinguirlas no queda
sino atender a la estipulacin de las partes, teniendo presente la disposicin del art.
1507, que, en caso de duda, dispone que la obligacin se tendr por alternativa.
Ello es ms favorable para el acreedor, segn se ver.
Con todo, las principales diferencias que pueden anotarse, derivan de:
1.- En la obligacin alternativa se deben varias cosas distintas, pero se cumple con
una sola de ellas, mientras que en las facultativas, una sola cosa es la debida,
quedando al arbitrio del deudor cumplir con la otra.
2.- En estas ltimas, siempre elige el deudor, y en la disyuntiva, puede
corresponder escoger al acreedor o un tercero, si as se estipula;
3.- De ah que en la alternativa, si la eleccin corresponde a estos ltimos, pueden
exigir determinadamente cualquiera de las cosas debidas, lo que jams ocurre en
las facultativas: el acreedor slo puede reclamar lo debido;
4.- Por la misma razn, resultan diferentes los efectos de la perdida de algunos de
los objetos a que se refiere la obligacin; en la alternativa, esta subsiste mientras
exista uno de ellos, a menos que siendo la eleccin del acreedor, exija este el precio
de la cosa destruida y la indemnizacin de perjuicios. En la facultativa, si el objeto
debido se destruye por caso fortuito, el acreedor no puede reclamar lo que el deudor
tena facultad de darle en sustitucin, y
5.- En la disyuncin, la obligacin ser mueble o inmueble segn lo sea la cosa con
que se pague; en la facultativa para la calificacin se atender siempre al objeto
debido, aunque posteriormente se pague con otro.
b) Obligaciones de Dar, Hacer y no Hacer.

Obligacin de Dar.
Es esta una materia en que nuestro Cdigo evidentemente se confundi en el uso de
los trminos, apartndose de los conceptos universales, especialmente porque
refundi en ella, la de entregar.
Si en el lenguaje vulgar dar equivale a donar, en derecho su significado propio es
muy diverso. Obligacin de dar es la que tiene por objeto transferir el dominio o
constituir un derecho real.
Dicho de otra manera, es la que nace de los ttulos traslaticios del dominio y dems
derechos reales, como por ejemplo, en la compraventa en que el vendedor se obliga
a dar una cosa al comprador, esto es, a transferirle el dominio de ella.
En doctrina tambin, la obligacin de entregar es la que tiene por objeto el simple
traspaso material de una cosa, de su tenencia.
En el arrendamiento queda en claro su diferencia con la de dar; en este concepto el
arrendador tiene la obligacin de entregar, pero no de dar, porque el arrendamiento
es un ttulo de mera tenencia: el arrendatario no adquiere derecho real alguno.
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Siempre en doctrina, la obligacin de entregar es de hacer, puesto que se trata de

traspasar materialmente la tenencia de una cosa, lo cual es un hecho.
Finalmente, cbenos advertir, que algunos autores y fallos han pretendido aplicar
entre nosotros, sin variaciones, los conceptos doctrinarios antes reseados; pero
para la mayora de ellos, es evidente que nuestro Cdigo confundi los conceptos y
en consecuencia, la obligacin de entregar queda incluida en la de dar, y no
constituye una obligacin de hacer.
Dicho de otra manera, en nuestra legislacin la obligacin de dar no tiene
nicamente por objeto transferir el dominio o constituir otro derecho real, sino
tambin traspasar la mera tenencia, y en consecuencia, hay que definirla como
aquella que tiene por objeto transferir el dominio de una cosa, constituir un derecho
real en ella, o traspasar su mera tenencia.
Tal conclusin fluye de los siguientes razonamientos:
1.- El art. 1548 dispone expresamente que la obligacin de dar contiene la de
entregar la cosa.
2.- En la compraventa el legislador, para referirse a la misma obligacin, la del
vendedor de dar la cosa, la denomina indistintamente como de dar y de entregar.
En efecto, el art. 1793 define la compraventa como un contrato en que una de las
partes se obliga a dar una cosa.
3.- El art. 1924 seala que el arrendador est obligado a entregar la cosa
arrendada, o sea, tiene la misma obligacin que el vendedor; etc.
Con los argumentos sealados, no cabe dudas que el Cdigo confundi y refundi
en una sola las obligaciones de dar y de entregar, y sta, en consecuencia, no es
obligacin de hacer. De ah que existan dos categoras de obligaciones de dar: la de
dar propiamente tal, en cuanto tiene por objeto transferir el dominio o constituir un
derecho real, y la de dar, que es de entregar, y mediante la cual se traspasa la mera
tenencia.
Obligaciones de Hacer.
Doctrinariamente, obligacin de hacer es la que tiene por objeto la ejecucin de un
hecho, pero de acuerdo a lo anteriormente expresado este hecho en nuestra
legislacin no ser nunca la entrega de una cosa, porque en tal caso la obligacin
no es de hacer, sino de dar.
La obligacin de hacer puede recaer sobre dos hechos distintos; a saber: En la
ejecucin de hechos materiales, como por ej. construir una casa. O en la ejecucin
de hechos o Actos Jurdicos, como por ej. suscribir una escritura pblica.
Estas obligaciones de hacer tienen una particularidad en cuanto a su pago, por que
la regla general es que sea indiferente quien cumpla la obligacin, sin embargo, este
principio tiene una excepcin, porque si la obligacin es de hacer y se ha tomado en
cuanta la aptitud o talento del deudor, no puede cumplirse la obligacin por una
persona distinta a l, sin el consentimiento del acreedor.
Obligaciones de no Hacer.
El objeto de las obligaciones de no hacer es una omisin: abstenerse de ejecutar un
hecho que de no existir la obligacin podra hacerse: es como una limitacin a la
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libertad de actuar de una persona, que debe privarse de hacer ciertas cosas que
normalmente y a no mediar la obligacin podra llevar a cabo.
Cuando se incumple una obligacin de no hacer, se producen varias consecuencias
importantes; a saber: Se hace exigible la indemnizacin de perjuicios y en el
momento mismo del incumplimiento el deudor cae en mora.
Importancia de esta clasificacin entre obligaciones de dar, hacer y no hacer.
1.- Es importante para los efectos de clasificar las acciones y derechos en muebles e
inmuebles. As de acuerdo al art. 580, la obligacin de dar puede ser, mueble o
inmueble; y, de acuerdo al 581, la obligacin de hacer siempre es mueble. Y la
Jurisprudencia y la doctrina por analoga han dicho que la obligacin de no hacer
se considera como mueble.
2.- Es importante porque hay ciertos modos de extinguir que slo operan respecto
de ciertas obligaciones; por ejemplo, la perdida de la cosa debida, slo opera en las
obligaciones de dar; la muerte del deudor, slo opera en las obligaciones de hacer.
Las obligaciones atendiendo a los sujetos
Clasificacin.
Sostenamos que la regla general en derecho es que la obligacin tenga un solo
sujeto activo o acreedor y un sujeto pasivo o deudor, pero tampoco hay
inconveniente para que no sea as. El mismo art. 1438, al definir el contrato seal
que cada parte puede ser una o muchas personas, y lo que la ley dijo del contrato
vale para toda clase de obligaciones.
Estas obligaciones complejas en cuanto al sujeto por la existencia de ms de uno de
ellos activa o pasivamente se pueden, a su vez, clasificar desde dos ngulos:
1.- En cuanto a las personas en que incide la pluralidad, existen la activa, si
concurren varios acreedores; pasiva, si hay ms de un deudor; y, la mixta, si ella se
presenta tanto respecto de los acreedores como de los deudores.
2.- Segn la naturaleza de la obligacin, se distingue entre: simplemente conjuntas o
mancomunadas; solidarias e indivisibles.
Obligaciones Simplemente Conjuntas o Mancomunadas.
Don Fernando Fueyo seala que estas obligaciones son aquellas en que habiendo
varios deudores o acreedores y un solo objeto debido, cada deudos est obligado al
pago de su cuota y cada acreedor no puede exigir, sino la suya.
Tambin se la puede definir como aquella que tiene un objeto divisible y en las que
hay pluralidad de deudores y/o acreedores, pero donde cada deudor est obligado
al pago de su parte en la deuda, y cada acreedor, puede demandar nicamente su
cuota. Por ej. doy en Mutuo $300.000.- a A, B y C, si no se pacta solidaridad, y
como el objeto es divisible, cada uno de ellos pasa a deberme $100.000.En el fondo sucede lo mismo que en las obligaciones con varios objetos: existen
tantas obligaciones autnomas como acreedores o deudores concurran, y por eso
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hay quienes sostienen que existe ms bien disyuncin, o sea, separacin, que
conjuncin, unin.
El Cdigo no reglament especialmente esta clase de obligaciones, pero se refiri a
ellas principalmente en los arts. 1511 y 1526, inc. 1. En estas obligaciones existen
tantos vnculos jurdicos, como personas intervienen, pero estos vnculos son
independientes entre s.
Caractersticas.
1.- Pluralidad de partes y unidad de prestacin. Pueden intervenir varios acreedores
y/o varios deudores y una sola cosa debida, que es divisible.
2.- Jurdicamente, constituyen la regla general, cuando hay pluralidad de sujetos.
3.- Puede ser originaria y derivativa. Ser originaria, cuando desde su nacimiento
intervienen en ella pluralidad de sujetos. La derivativa, tiene lugar cuando la
obligacin naci como de sujeto nico y por el fallecimiento del acreedor o del
deudor, se convirti en mancomunada.
4.- Por regla general las obligaciones mancomunadas se dividen entre acreedores y
deudores por partes iguales. As lo comprueba el art. 2307, ubicado en la
comunidad. Semejante forma de divisin puede ser alterada por la convencin o la
ley. Por ej. en el caso de las deudas hereditarias, que corresponden a los herederos
a prorrata de sus cuotas y stas no tienen porque ser siempre iguales. As, puede
haber un heredero de la mitad y otros dos por un cuarto de la herencia cada uno, y
en tal proporcin se dividir entre ellos las deudas hereditarias.
Efectos.
1.- Pago de la deuda. El deudor no est obligado sino al pago de su cuota de la
deuda; si paga dems habr un pago de lo no debido. A su vez, cada acreedor no
puede exigir sino el pago de su cuota en la deuda, y si en el hecho percibe ms de
ella, el deudor no queda liberado frente a los dems acreedores, y tiene derecho a
repetir contra el acreedor por el exceso, pues hay un pago de lo no debido.
2.- Otros modos de extincin. Lo que se dice del pago rige para todos los modos de
extinguir las obligaciones y, as, si entre el acreedor y uno de los deudores se
produce confusin, ello no afecta a los dems obligados. El Cdigo se preocup
expresamente de la nulidad en el art. 1690.
3.- Interrupcin de la prescripcin. La prescripcin que obra en beneficio de alguno
de los coacreedores no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de
varios codeudores, perjudica a los otros (art. 2519). Dicho de otra manera ella
afecta nicamente al acreedor y deudor que intervienen.
4.- La mora. La constitucin en mora de uno de los deudores por el requerimiento
del acreedor, no coloca en igual situacin a los dems.
5.- Insolvencia de un deudor. La cuota del deudor insolvente no grava a los dems
codeudores. As lo dej expresamente sealado el artculo 1526, lo que constituye
una notoria diferencia con la solidaridad, en que la solucin es la inversa.
6.- Clusula Penal El artculo 1540 en su inciso 1, establece que si la obligacin
principal es de cosa divisible, la pena del mismo modo que la obligacin principal es
divisible.
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Excepciones a la conjuncin.
Las reglas anteriores sufren excepcin en dos casos: 1 en la solidaridad, en la cual
cada acreedor puede demandar el total de la deuda, estando cada deudor obligado
al pago total de ella, y
2 en la indivisibilidad, en que la prestacin por su naturaleza o la convencin, no
puede cumplirse por parcialidades.
La Solidaridad en general.
A diferencia de las obligaciones conjuntas en que se aplican las reglas generales del
derecho, la solidaridad como excepcin que les hace, fue reglamentada
expresamente en el titulo 9 del libro IV, arts. 1511 a 1523.
El inc. 1 del Art. 1511 ya lo citamos, por que consagra como regla general la
conjuncin si la obligacin es de cosa divisible, y agrega en el 2: pero en virtud de
la convencin, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores
o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligacin es
solidaria o inslidum.
Segn esto, Don Arturo Alessandri las defina como aqulla en que hay varios
deudores o varios acreedores, y que tiene por objeto una prestacin que, a pesar de
ser divisible, puede exigirse totalmente por cada uno de los acreedores o a cada uno
de los deudores, por disponerlo as la ley o la voluntad de las partes, en trminos
que el pago efectuado a alguno de aquellos o por uno de estos extingue toda la
obligacin respecto de los dems
Puede sintetizarse la definicin diciendo que obligacin solidaria es aquella en que
debindose una cosa divisible y existiendo pluralidad de sujetos activos o pasivos,
cada acreedor est facultado para exigir el total de la obligacin, y cada deudor
puede ser obligado a cumplirla ntegramente.
En todo caso, lo que caracteriza a la obligacin solidaria es que su objeto es
divisible y produce el efecto sealado, del cual derivan todos los restantes: cada
acreedor puede exigir el total de la deuda a cada uno de los deudores.
En el ejemplo que venimos utilizando si he prestado a A, B y C $300.000., y hemos
estipulado solidaridad, puedo cobrar a cualquiera de ellos los $300.000., y no
nicamente $100.000, como ocurre en las obligaciones conjuntas.
Clasificacin
La solidaridad segn si se presenta entre acreedores, deudores o ambos a la vez ,
admite una triple clasificacin; a saber:
1 solidaridad activa, cuando existe pluralidad de acreedores, y cada uno de ellos
puede exigir el total de obligacin al deudor;
2 Solidaridad pasiva, si hay varios deudores y un solo acreedor facultado para
demandar a cualquiera de ellos el total de la deuda, y de mucho mayor importancia
que la anterior, y
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3 Solidaridad mixta, cuando a la vez concurren varios acreedores y pluralidad de

deudores, de manera que cualquiera de los primeros puede exigir a cualquiera de
los segundos el total de la obligacin.
Tambin en cuanto a su fuente, la solidaridad puede ser convencional,
testamentaria, legal y judicial en un caso de excepcin.
Requisitos
La solidaridad supone desde luego un presupuesto que por obvio no requiere mayor
comentario, la pluralidad de sujetos, pues si hay un solo acreedor, el cobrar todo
el crdito, que nicamente a l le pertenece, ya que de acuerdo al Art. 1.591 el
acreedor puede rechazar un pago parcial.
Pero no basta la existencia de varias partes, pues es necesario, adems:
1 Un objeto divisible:
2 Unidad en la prestacin , lo cual no obsta a que exista pluralidad de vnculos, y
3 Que se encuentre establecida en la ley, el testamento, la convencin, y en un
caso de excepcin , la sentencia judicial.
En la solidaridad el objeto debe ser divisible As lo dej sealado expresamente el
Art. 1551, pues si el objeto no tiene este carcter, o sea, si es indivisible, salimos de
los mrgenes de solidaridad, para entrar a los de la indivisibilidad, en que tambin
cualquiera de los acreedores pude exigir el pago total al deudor que escoja, pero por
otras razones y sujeto a otras reglas.
Unidad de prestacin y pluralidad de vnculos. Estos dos caracteres son
fundamentales en la solidaridad.
El requisito de la unidad de prestacin est establecido en el Art. 1512: la cosa que
se deba solidariamente por muchos a muchos, ha de ser una misma. Es lgico que
as sea, porque si el objeto debido no es el mismo, van a existir tantas obligaciones
cuantos sean los objetos.
Pero si la prestacin es una sola, existe pluralidad de vnculos, tantos cuantos sean
las partes que intervienen. Y as, si son tres los codeudores solidarios y uno el
acreedor, hay tres vnculos jurdicos que son como hilos que parten de la mano del
acreedor hacia cada uno de los deudores, segn una imagen muy usada. Por ello es
que el Art. 1512, despus de sentar el principio de que la cosa debida de ser la
misma, agrega aunque se deba de diversos modos.
Este principio es riqusimo en consecuencias jurdicas, de las cuales por el
momento enunciaremos las principales:
1 Algunos de los vnculos puede estar afecto a modalidades. El mismo Art. 1512
seala como ejemplo de que la cosa nica se deba de distintas maneras que lo sea,
pura y simplemente respecto de unos, bajo condicin o plazo respecto de otros. Y
as, en el caso que estamos usando es posible que A deba pura y simplemente, en
cuya situacin puedo exigirle el cumplimiento de inmediato; B debe cumplir a tres
meses fecha y como su deuda es a plazo, no puede pedirse antes de su vencimiento,
y finalmente, la de C es condicional, sujeta a la condicin suspensiva de que reciba
un crdito que se le debe; mientras esto no ocurra no se le puede demandar el pago.
Todo es perfectamente posible por el principio que comentamos.
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2 Puede ser diversa la causa de las obligaciones. Y as, en el mismo ejemplo, los $
300.000 del mutuo le han sido facilitado a A, B y C se han obligado solidariamente
con el para su pago; tratndose de un contrato unilateral, la causa para A es la
entrega que se le ha hecho del dinero, pero para B y C puede ser la mera
liberalidad, a fin de ayudar a A a obtener su crdito lo que sin solidaridad no habra
conseguido, o la recompensa que este les ofrece, etc.
3 Pueden ser diversos los plazos de prescripcin , segn la naturaleza del vnculo
jurdico.
4 Puede ser nula la obligacin respecto de alguno de los obligados y vlida para los
dems. Porque hay pluralidad de vnculos independientes, uno de ellos puede
resultar afectado por un vicio de nulidad que no ocurre en los dems , como si en el
ejemplo que venimos utilizando, A es menor de edad y acto sin su representante
legal. Su obligacin adolece de nulidad relativa, pero las de B y C son perfectamente
vlidas.
5 Una de las obligaciones puede estar afecta a inters y las otras liberadas de dicha
carga o gravamen.
Las fuentes de la solidaridad, enunciacin.
El Art. 1511 seala que la solidaridad puede provenir de la convencin, el
testamento o la ley, nicas fuentes de solidaridad activa o pasiva
Si la solidaridad no es establecida directamente por la Ley debe ser expresamente
declarada (inc. final del Art. 1511).En consecuencia, la ley no la presume, ni
subentiende y debe establecerse claramente por su condicin de excepcin a las
reglas generales del derecho, que como hemos dicho varias veces, en nuestra
legislacin son las de mancomunidad.
La regla es justamente la contraria en algunos de los Cdigos modernos, en que se
presume la solidaridad si existen varios deudores, a menos que e diga lo contrario.
Por ejemplo Art. 427 del Cdigo Alemn, 1924 del Italiano etc.
Que la solidaridad sea establecida expresamente significa en nuestro Cdigo que
debe quedar claramente consagrada: en presencia de una clusula dudosa debe ser
descartada y no puede aplicarse por analoga. Pero tampoco es preciso utilizar
trminos sacramentales, pues ellos estn hoy desterrados del Derecho: lo ms
normal ser que se diga que las partes se obligan solidariamente, inslidum, cada
uno por el total, etc.
La Corte Suprema ha declarado que establecer si existe o no solidaridad es cuestin
de derecho, por lo que queda bajo su control por la va del recurso de casacin en el
fondo.
La Ley. La Ley en realidad es fuente de la solidaridad pasiva, pero no se conocen
casos en nuestra legislacin, ni en la extranjera de solidaridad activa legal, debido a
la menor importancia que ella tiene.
En cambio, los casos de solidaridad pasiva establecidas en el Cdigo Civil, en otros
Cdigos y leyes son numerosos, aunque ello no les quita el tantas veces destacado
carcter de excepcionales, que impide su aplicacin analgica, como ha slido
hacerlo con textos parecidos a los nuestros, la jurisprudencia francesa.
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Algunos casos del Cdigo Civil los hemos ya sealado: el Art. 2317 para los
coautores de un mismo hecho ilcito civil. Otros seran, por va de ejemplo, el Art.
546 para los miembros de una corporacin carente de personalidad que les cabe en
el ejercicio de sus funciones a los guardadores y albaceas, respectivamente, si ellos
son varios, etc. En el C. de Comercio son numerosos los preceptos que la
establecen: el Art. 370 para los socios de la sociedad colectiva mercantil.
El testamento Es la voluntad del causante la que establece la solidaridad entre sus
sucesores, como si por ejemplo, deja un legado a una persona y establece la
obligacin solidaria de todos sus herederos para su pago. El legatario podr
demandarlo a cualquiera de ellos.
La Convencin La estipulacin de las partes es tambin una fuente voluntaria de
la solidaridad; son ellas quienes la convienen. No es requisito que se pacte
coetneamente con el nacimiento de la obligacin; puede acordarse posteriormente
siempre que sea claramente establecida en relacin a sta.
Naturaleza Jurdica de la Solidaridad.
Para fundamentar la solidaridad existen principalmente dos doctrinas, la clsica
romanista y la francesa.
En la tesis romanista cada acreedor es dueo del crdito total. Y desde el punto de
vista pasivo, la solidaridad se fundaba en la nocin de que cada deudor esta
obligado por el total, lo es de toda la deuda.
En la concepcin Francesa va envuelta la idea de representacin, esto es , se acta
por cuenta de los coacreedores o codeudores.
En la activa, cada acreedor no es dueo del crdito total, sino nicamente de su
parte o cuota y, en consecuencia, no puede efectuar actos de disposicin del crdito
ntegro, sino en virtud de un mandato tcito y recproco que esta doctrina supone
que existe entre los coacreedores. Tcito, porque no se expresa, y recproco, por que
cada uno de ello lo tiene respecto de los dems. Es entonces como mandatario que
cada acreedor puede cobrar el total de la deuda y tomar providencias conservativas
a favor de los dems, esto es, ejecutar actos en beneficio comn, pero no propio. De
ah su principal diferencia con la tesis romana, en que el acreedor como supuesto
dueo del crdito total, puede, como todo dueo, disponer de l en su favor.
En la pasiva, amn del principio ya sealado de unidad de prestacin acompaado
de la pluralidad de vnculos, muchos efectos secundarios se explican tambin con la
misma doctrina del mandato tcito y recproco que existira entre todos los
codeudores solidarios en sus relaciones con l o los acreedores y establecido en
beneficio de stos.
Finalmente, en Italia, principalmente, tiende a abrirse paso a una nueva doctrina
basada en la comunidad de los intereses entre coacreedores y codeudores, los unos
interesados en obtener el pago y los otros, la liberacin.
Doctrina que inspira nuestra legislacin
Al respecto existe una discrepancia entre los autores y la jurisprudencia.
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Claro Solar y Alessandri creen que nuestro Cdigo adopt la doctrina de Roma tanto
para la solidaridad activa como para la pasiva, basndose fundamentalmente en
dos argumentos, de texto legal e histrico:
1 El primero es el Art. 1513, que permite a cada acreedor remitir, novar y
compensar el crdito solidario. Ello prueba que es dueo del crdito total como lo
supone la doctrina romana, pues dispone en su propio beneficio de l, lo que no se
acepta en la de la representacin, como lo demuestra la solucin inversa que da al
punto el Art. 1198 del Cdigo Francs, y
2 Porque Bello as lo dijo en nota al margen del Art. 1690 del Proyecto Indito,
equivalente al citado 1513 actual: El proyecto se separa aqu del Cdigo Francs y
sigue el Derecho romano.
Sin embargo, otras opciones sostienen que debe separarse la solidaridad activa y la
pasiva. En cuanto a la primera no hay dudas de que el Cdigo sigui la doctrina
romana, no as en la segunda, porque todas las soluciones del legislador se fundan
en la teora francesa, y porque as lo prueba la cita de Bello. En efecto, ella fue
colocada al Art. 1513 que reglamenta la solidaridad activa y dijo: el proyecto se
separa aqu, en esta parte, lo que quiere significar que la sigue en lo restante.
La jurisprudencia de los tribunales, sin hacer distincin entre activa y pasiva, pero
en fallos referidos exclusivamente a esta ltima, ha declarado uniformemente que
nuestra legislacin acepta la doctrina del mandato tcito y reciproco.
Solidaridad Activa.
Consiste en que habiendo pluralidad de acreedores de una cosa divisible, cada uno
de ellos puede exigir el total de la obligacin y cumplida esta por el deudor respecto
de uno de los acreedores, se extingue la obligacin para los dems; por lo tanto, en
esta solidaridad hay varios acreedores y cualquiera de ellos puede exigir el pago de
toda la obligacin.
Esta forma de solidaridad tiene muy poca importancia prctica, es muy poco usada
por que presenta muchos problemas prcticos y resulta muy riesgosa.
La fuente principal de esta solidaridad es la convencin y jams puede tener su
origen en la ley.
Efectos de la solidaridad activa
Hay que distinguir entre los acreedores y el deudor y entre los coacreedores.
Entre los acreedores y el deudor
1) Cada acreedor puede exigir el pago de toda la deuda.
2) Una vez que el deudor le paga a un acreedor, extingue su obligacin respecto de
los dems, a menos que uno de los acreedores haya demandado al deudor, porque
en ese caso, slo se le puede pagar a l Art. 1513 inc. 1
3) Lo que se le dice del pago es aplicable a todas los modos de extinguir y as el Art.
1513 inc. 2, lo dice expresamente respecto de la compensacin, remisin y
novacin.
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4) La interrupcin de la prescripcin que favorece a uno de los acreedores

aprovecha a todos. Art. 2519.
5) Si uno de los acreedores constituye en mora al deudor, se entiende constituido
en mora respecto de todos.
6) La obligacin solidaria se transmite a los herederos de los acreedores, de manera
que cada heredero tiene los mismos derechos que el acreedor fallecido.
7) Extinguida la obligacin por el pago, o por cualquier otro modo equivalente se
entiende extinguida la obligacin respecto de todas los acreedores.
Efectos entre los coacreedores
Una vez que uno de los acreedores ha recibido el pago de toda la obligacin la ley
nada dijo respecto de los derechos de los dems acreedores, sin embargo es
evidente que ellos tienen derecho a sus respectivas cuotas y toda la doctrina
considera que en este caso los dems acreedores tienen una accin que se llama in
rem verso para exigir al acreedor que recibi el pago sus respectivas cuotas. Esto se
desprende expresamente del Art. 1668 inc. 2.
La accin de in rem verso, es una accin que la ley la concede a aquella parte que
ha sufrido un perjuicio patrimonial sin que exista una causa legtima, y en virtud de
la cual, puede exigir a la parte que ilegtimamente se ha beneficiado, el
reestablecimiento del equilibrio pecuniario. La ley la concede cuando entre el
empobrecimiento y el enriquecimiento no ha mediado una causa legtima, y es un
accin subsidiaria, porque existe cuando su titular no dispone de ninguna otra
accin.
Solidaridad Pasiva
Si escasa es la aplicacin de la solidaridad activa, enorme es, en cambio, la
importancia de la pasiva por el carcter de caucin que tiene.
Esta consiste, en que existiendo pluralidad de sujetos pasivos de una cosa divisible,
el acreedor puede exigir el total de la deuda a cualquiera de ellos, de manera que el
cumplimiento hecho por uno de los deudores extingue la obligacin respecto de los
dems.
Somarriva dice, que la solidaridad pasiva se presenta cuando existiendo varios
deudores de un mismo objeto divisible, el acreedor puede exigir, por el ministerio de
la ley, o por la convencin, el total a cada uno de ellos, de manera que el pago
hecho por cualquiera de los deudores extingue la obligacin respecto de los otros.
Particularidades
La solidaridad pasiva es una garanta o caucin personal. Las cauciones pueden ser
reales o personales, son reales cuando para garantizar el cumplimiento de una
obligacin, se afectan bienes determinados, como la hipoteca y la prenda.
En cambio, las cauciones son personales, cuando para garantizar el cumplimiento
de una obligacin, se afecta la totalidad de un patrimonio, que puede se del propio
deudor o de un tercero, como la clusula penal, la fianza y la solidaridad pasiva .
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La solidaridad pasiva tiene grandes ventajas por sobre la clusula pena y la fianza;
por lo tanto, es una de las garantas personales ms eficaces que existen.
Paralelo entre la solidaridad pasiva y la clusula penal
Ambas son garantas personales, pero se diferencian en que la clusula penal la
puede constituir el deudor o un tercero y supone la existencia de dos obligaciones,
la obligacin principal y la obligacin que garantiza la principal. En la solidaridad,
en cambio, solo existe una obligacin y siempre la constituyen los deudores.
La solidaridad es ms eficaz que la clusula penal; y los autores dicen, que en la
clusula penal cuando la constituye el deudor, su efectividad es sicolgica y cuando
la constituye un tercero, es necesario, para dirigirse contra l, que el deudor
principal no haya cumplido con su obligacin.
En cambio, la solidaridad pasiva no exige ningn requisito previo, porque el
acreedor es libre para dirigirse contra cualquiera de los deudores.
La solidaridad pasiva y la finanza
En la finanza existen, al igual que en la clusula penal, dos obligaciones: La
principal y la subsidiaria; en cambio, en la solidaridad hay slo una obligacin que
la deben los deudores solidarios.
Se diferencia con la fianza la solidaridad: 1.- En que el fiador tiene un derecho que
el deudor solidario no tiene, que se llama beneficio de excusin: este consiste, en
que el fiador le puede exigir al acreedor que primero se dirija contra el deudor
principal y slo si este no cumple, se dirija en su contra. En la solidaridad esto no
existe.
2.- En la fianza existe otro beneficio que no se da en la solidaridad, y que es el
beneficio de divisin, y este consiste, en que si son varios los fiadores, pueden
exigirle al acreedor que se divida la deuda entre todos ellos, a prorrata de sus
respectivas cuotas.
3.- En la finanza, el fiador puede limitar el monto que garantiza y fijar un plazo
hasta el cual durara su garanta; en la solidaridad, esto no se puede hacer.
Efectos de la solidaridad pasiva.
Hay que distinguir: Entre los deudores y el acreedor; Entre los codeudores entre si.
Efectos entre los deudores y el acreedor : La mayora de los autores distingue entre
efectos secundarios y efectos principales.
Efectos Secundarios: 1) Si el acreedor interrumpe la prescripcin respecto de uno
de los deudores, se entiende interrumpida respecto de todos art. 2519.
2)Si el acreedor interpela a uno de los deudores constituyndolo en mora, se
entienden constituidos en mora todos. art. 1521.
3)El incumplimiento culpable de uno de los codeudores afecta a todos.
4)Segn la Jurisprudencia, la sentencia judicial dictada contra uno de los
codeudores afecta a todos los otros.
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Efectos Principales entre los Codeudores y el Acreedor: 1) El acreedor esta facultado

para escoger a su arbitrio si demanda a todos los deudores conjuntamente o a uno
o ms de ellos.
Este es un derecho absoluto, no cabe hablar de abuso del derecho.
En este caso los codeudores solidarios no tienen el beneficio de exclusin, ni el de
divisin, que si lo tienen los fiadores.
De acuerdo al art. 1515, si el acreedor demanda a uno de los deudores, esto no
significa que se haya extinguido la solidaridad de los otros deudores, y por lo tanto,
con posterioridad el acreedor podr demandar a estos ltimos por la parte que no
se haya pagado, porque la solidaridad slo se extingue por el pago u otro modo
equivalente o por la renuncia del acreedor.
En el caso que el acreedor demande a uno de los deudores se discute que efectos
produce la sentencia recada en ese juicio, respecto de los dems deudores. La
mayora de los autores y la jurisprudencia han sealado que como nuestro Cdigo
adhiere a la teora francesa, en virtud de la cual, hay un mandato tcito y reciproco,
la sentencia judicial que afecta a uno de los deudores producir cosa juzgada
respecto de los otros, porque debe entenderse que estos ltimos han estado
representado en el juicio por el deudor demandado y esto, sin perjuicio de las
excepciones personales que pudieran existir. Sin embargo, otros Arts. y la Corte
Suprema en otros fallos han sealado lo contrario, diciendo que no existe accin de
cosa juzgada para hacer cumplir la sentencia contra uno de los deudores que no era
el demandado. La Corte Suprema ha sealado que no es posible demandar a un
deudor y embargar bienes de otro. Agregando que el embargo debe trabarse sobre
los bienes del deudor demandado.
2) Extinguida la obligacin por uno de los deudores se entiende extinguida respecto
de todos los otros.
Una vez que uno de los codeudores cumple con la obligacin se producen tres
consecuencias jurdicas, a saber: a) Se extingue la solidaridad
b).Se extingue la obligacin del deudor
c) Se produce una subrrogacin personal, en virtud de la cual, el deudor que pag
se subroga en los derechos del acreedor para dirigirse contra los dems deudores.
Sin embargo, como la solidaridad se extingui, esta obligacin para ser simplemente
conjunta, y por lo tanto, el deudor que pag slo podr exiguirle a los otros sus
respectivas cuotas.
Este fenmeno de la subrogacin slo se produce cuando la obligacin se extingue
por el pago u otro modo equivalente; es decir, cuando ha habido un desembolso
econmico por parte de los deudores, de tal suerte que, si la obligacin se extingui
por un modo que no implica desembolso econmico, por ejemplo la remisin, la
prdida de la cosa que se debe; en esos casos, slo se producen los dos primeros
efectos. (se extingue la solidaridad y el crdito, pero no se da el fenmeno de la
subrogacin.).
Extincin de la deuda.
Extinguida la obligacin por uno de los deudores, ella perece igualmente para todos
los dems en sus relaciones con el acreedor; es la contrapartida de lo anterior: si el
acreedor puede exigir el cumplimiento ntegro a cualquier deudor, el pago hecho por
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este libera a los dems, y lo que se dice del pago es vlido para todos los dems
modos de extinguir las obligaciones.
Algunos de ellos requieren un comentario especial:
1 Novacin y dacin en pago: El Art. 1519 se preocup especialmente de la
novacin; si ella se efecta entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores
solidarios, la novacin liberta a los otros, a menos que estos accedan a la
obligacin nuevamente constituida . La novacin supone la extincin de la
obligacin primitiva y de ah la liberacin de los dems deudores, que no tienen por
qu quedar afectos a la nueva obligacin si no se han consentido en ella.
Lo que el Cdigo dijo de la novacin hay que entenderlo igual para la dacin de
pago. Si uno de los deudores, por un acuerdo con el acreedor le entrega una cosa
diversa a la debida, la obligacin se extingue.
2 Confusin. Es otro modo de extinguir, que se presenta cuando en una misma
persona se renen las calidades de deudor y acreedor; por ej. cuando el hijo es
deudor del padre y ste fallece.
En este caso, si se confunde en uno de los codeudores la calidad de deudor y
acreedor, de acuerdo al art. 1668, se extingue la solidaridad de los otros deudores,
pero la obligacin subsiste como simplemente conjunta, y por lo tanto, se le podr
exigir a los deudores sus respectivas cuotas.
3 Imposibilidad en el cumplimiento. Si la cosa debida solidariamente perece, es
necesario hacer un distingo. Si hay caso fortuito, la obligacin se extingue respecto
de todos los codeudores solidarios, efecto que se explica habitualmente por el
principio de la unidad de prestacin.
Pero si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores
solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salva la accin de
los codeudores contra el culpable o moroso. Pero la accin de perjuicios a que diere
lugar la culpa o mora, no podr intentarla el acreedor sino contra el deudor
culpable o moroso (art. 1521)
O sea, se separa el precio de la cosa, y la indemnizacin de perjuicios . El primero lo
deben solidariamente todos los deudores, culpables o inocentes, sin perjuicio del
derecho de stos a repetir contra aqullos. Pero en la indemnizacin termina la
solidaridad: slo es obligado a ella el o los deudores culpables o morosos. Esta
interpretacin que tambin establece el Cdigo Francs y parece provenir de una
errnea interpretacin de los textos romanos, doctrinariamente puede ser criticable,
porque se aparta de la teora del mandato, pero se ha impuesto, pues no parece
equitativo hacer cargar al deudor inocente con la indemnizacin de perjuicios.
4 Transaccin. Habitualmente se la define como un contrato que tiene por objeto
precaver un litigio eventual o poner fin a uno ya existente, hacindose las partes
concesiones recprocas. El Cdigo la considera un acto intuito personae, como lo
dice expresamente el Art. 2456, y por ello el Art. 2461 dispone que la transaccin
no surte efecto sino entre los contratantes y en consecuencia si hay muchos
interesados, la consentida por uno de ellos no perjudica ni beneficia a los dems,
salvos, empero, los efectos de la novacin en la solidaridad.
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Lo que pasa es que la transaccin es un acto complejo que puede llevar envueltos
otros actos jurdicos, entre ellos precisamente una novacin, que deacuerdo al ya
citado Art. 1519 libera a los dems codeudores solidarios que no han consentido
expresamente en ella.
Por tanto, la transaccin por regla general no afecta a los dems codeudores, pero
los libera en caso de novacin.
5 Remisin o condonacin. Es un modo de extinguir que consiste en el perdn de la
deuda que hace el acreedor al deudor, la cual puede ser total o parcial. Ahora, si el
acreedor condona la deuda a todos los codeudores solidarios se extingue la
obligacin. Pero si se la remite a uno o ms de ellos, pero no a todos, de acuerdo al
Art. 1518 no puede dirigirse contra los dems que an permanecen obligados, sino
con rebaja de la cuota que corresponda al o los remitidos en la deuda. En el
ejemplo que utilizamos, condono la deuda a A, no puedo cobrar a B y C los $
300.000 primitivos, sino nicamente el saldo $200.000. Ello se explica
perfectamente, porque segn veremos, el deudor que paga la deuda tiene el derecho
de repetir contra los dems deudores por su parte o cuota en ella.
El acreedor no puede por si solo eliminar uno de los deudores de esta obligacin de
contribucin, y por ello si se le remite la deuda, pierde la cuota de ste.
Por eso, segn veremos, se considera la remisin como excepcin mixta.
6 Compensacin. Es un modo de extinguir las obligaciones, por el cual dos
personas que son acreedoras y deudoras recprocamente, ven extinguidas sus
obligaciones hasta la concurrencia de las de menor valor. Puede ocurrir que alguno
de los codeudores solidarios sea a su vez acreedor del acreedor comn. Si opone la
compensacin al ser demandado por ste, la obligacin se extingue, y tendr
derecho a cobrar a los dems codeudores su parte en la deuda. Pero los dems
codeudores solidarios no pueden oponer La compensacin, sino cuando el que es
acreedor a su vez del acreedor de todos ellos, les ha cedido su derecho .
Por ello tambin la compensacin se considera como excepcin mixta.
La doctrina discute, si los efectos de la solidaridad pueden limitarse o modificase
por las partes, y la Jurisprudencia ha sealado que los efectos secundarios podran
alterarse, pero no los principales, porque en estos ltimos habra normas de orden
pblico.
En Francia se distingua entre la solidaridad perfecta, que era aquella que produca
todos sus efectos, y la solidaridad imperfecta, que era aquella que slo produca un
efecto, cual era que el acreedor poda exigir el pago a cualquier deudor.
En nuestro pas, esta distincin no tuvo aceptacin.
Las excepciones del deudor demandado.
Una vez que el acreedor a demandado a cualquiera de los deudores, este podr
defenderse oponiendo excepciones dilatorias o perentorias; el Cdigo se preocupa de
estas ltimas y de los Art. 1520 y 2354 se desprende una clasificacin de ellas en
reales, personales y mixtas.
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a) Excepciones Reales
Se las llama tambin comunes, de la naturaleza o inherentes a la obligacin y miran
a sta objetivamente considerada. De acuerdo al Art. 1520, inc. 1, las puede
oponer cualquiera de los deudores solidarios, por la misma razn de que afectan a
toda la deuda.
Podemos citar como principales las siguientes: 1- La nulidad absoluta, dado que la
puede oponer quien tenga inters en ello;
2- Los modos de extinguir las obligaciones que afecten a stas en s mismas, como
pago, novacin, prescripcin, dacin en pago, prdida fortuita de la cosa debida,
etc.
3- La cosa juzgada, de acuerdo al Art. 2354.
4- Las modalidades que afecten a todos los vnculos jurdicos, como si la deuda es
plazo no vencido para todos los deudores;
5- La excepcin del contrato no cumplido, o sea, si tratndose de un contrato
bilateral el acreedor no ha cumplido su obligacin, cualquiera de los codeudores
demandados puede negarse al cumplimiento.
b) Excepciones Personales
Las excepciones personales son las que ataen a la situacin particular del deudor
que la invoca, y lgicamente slo puede ponerlas aquel en que inciden. As lo seala
el Art. 1520, inc. 1: el deudor solidario, adems de las reales, puede invocar todas
las personales suyas.
En ello reside la diferencia entre las reales y las personales: las primeras las puede
oponer cualquiera de los codeudores solidarios, pero no puede invocar las
personales de otro codeudor. Ellas, en consecuencia, perjudican a los dems
codeudores que siempre quedan obligados al total.
Tales son:
1 Las causales de nulidad relativa, pues ellas slo pueden ser invocadas por aquel
en cuyo beneficio se han establecido. Por ejemplo, incapacidad relativa, vicios del
consentimiento.
2 Las modalidades en cuanto afecten al vinculo del deudor que la opone como
excepcin;
3 El beneficio de competencia, y la cesin de bienes.
4 La Transaccin, salvo en cuanto envuelva una novacin.
b) Excepciones Mixtas
Remisin y Compensacin
A la remisin y compensacin se les otorga el carcter de excepciones mixtas,
porque producen efectos especiales, segn vimos.
Si la remisin es total, es real lisa y llanamente, y si ha beneficiado a alguno de los
deudores es personal, porque slo el favorecido la puede oponer, pero tambin real
en cuanto los dems deudores exijan la rebaja que les concede el Art. 1518 por la
parte del deudor condonado.
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La compensacin es igualmente personal del deudor que es acreedor del acreedor

comn, pero si l ya la opuso o cedi sus derechos a los dems codeudores, todos
ellos pueden oponerla.
Efectos entre los codeudores solidarios extinguida la deuda.
Contribucin a la deuda. Pagada la deuda por alguno de los codeudores, la
solidaridad ya ha cumplido su funcin en beneficio del acreedor: resta nicamente
determinar que relaciones se producen con los restantes deudores que no han
contribuido a la extincin.
Esto de que una persona deba pagar una deuda ms all de lo que realmente debe
(obligacin a la deuda). se presenta en varios casos en el Derecho, como por
ejemplo, en la liquidacin de la sociedad conyugal, en el pago de las deudas
hereditarias, y tambin aqu en la solidaridad pasiva.
Efectuado el pago, ella debe ser solventada por el que realmente debe y hasta el
monto de lo adeudado. Es la llamada contribucin a la deuda.
Para determinarla en la solidaridad pasiva, se hace preciso efectuar una serie de
distingos de los que resultar quin soporta en definitiva la extincin: 1 Segn, si
el modo de extinguir la obligacin ante el acreedor signific algn sacrificio
econmico para alguno de los deudores; 2 Si lo import, nueva distincin, segn si
la solidaridad beneficiaba a todos los deudores o a algunos de ellos, y 3 Si ella
reportaba aprovecho a algunos deudores solidarios, una ltima diferenciacin, de
acuerdo a quin fue el que extingui la obligacin.
Caso en que se haya operado un modo no satisfactivo de la obligacin. Como
veremos en su oportunidad, existen modos de extinguir las obligaciones que
importan la satisfaccin del crdito de la manera normal (pago), o por otra va que le
equivale (dacin en pago, compensacin, novacin, confusin), que es el trmino
que precisamente utiliza el Art. 1522.
Pero hay otros que no satisfacen el crdito y, en consecuencia, no imponen ningn
sacrificio econmico al deudor, como la remisin total, prescripcin extintiva,
imposibilidad en el cumplimiento, plazo extintivo, etc.
Segn decamos, la primera distincin para determinar los efectos de la solidaridad
entre los codeudores una vez extinguida la obligacin atiende a esta clasificacin de
los modos de terminarlas.
Si nadie ha desembolsado nada para extinguir la deuda no hay relacin alguna
posterior entre los codeudores. Cesan todos los efectos de la solidaridad con la
extincin.
Pero si ella ha significado algn sacrificio econmico para el deudor que le puso
trmino ante el acreedor, entonces debern, en principio, contribuir con su parte o
cuota aquellos que no han invertido en la cancelacin de acuerdo a los nuevos
distingos que previamente deben hacerse.
Caso en que la solidaridad interesaba a todos los deudores. La primera nueva
diferenciacin que se debe efectuar, es si la solidaridad estaba establecida en
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beneficio de todos los deudores o interesaba slo algunos de ellos. Esta separacin
la efecta el Art. 1522.
Dice el precepto: El deudor solidario que ha pagado la deuda, o la ha extinguido
por alguno de los medios equivalentes al pago queda subrogado en la accin del
acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada
uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda.
La disposicin esta repetida en el n 3 del Art. 1610, que se refiere precisamente a
los casos de subrrogacin legal, y aplicada a una situacin particular por el Art.
1668 en la confusin.
Pero esta subrogacin legal presenta algunas particularidades con respecto a los
dems casos de ella.
En primer lugar, porque normalmente la subrogacin opera a favor de un tercero
ajeno a la deuda que le ha pagado, y aqu en beneficio de uno de los propios
deudores.
En seguida, porque la subrogacin es una institucin propia del pago, en la
solidaridad se extiende a otros modos de extinguir equivalentes a l, como
confusin, novacin, compensacin, dacin en pago y Finalmente, en la
subrogacin el crdito pasa al nuevo acreedor exactamente igual como era antes.
Involucra todos los accesorios de la deuda, entre los cuales ira incluida
normalmente la solidaridad.
Y as, si en vez de alguno de los codeudores solidarios pagare un tercero extrao,
ste podra siempre cobrar solidariamente a aqullos.
Pero si la extincin la efecta uno de ellos, el Art. 1522 no lo permite; la obligacin
pasa a ser conjunta entre los codeudores solidarios, y en ejemplo que utilizamos, si
paga A, ste puede cobrar solo $100.000 a B, y otro tanto a C. La razn de la
disposicin es de fcil comprensin: la solucin contrara transformara la
solidaridad en un cuento de nunca acabar: A cobra el total a B, ste a su vez se
subrogara para cobrar el total a A o a C, y as sucesivamente, formndose un
circuito cerrado insoluble.
Y para todos estos efectos, segn hemos dicho, se presume que todas las cuotas de
los deudores son iguales.
Caso en que la solidaridad interesaba a algunos de los deudores. En virtud
del principio de la pluralidad de vnculos, es posible que alguien se obligue
solidariamente con el nico objeto de caucionar las obligaciones de los restante
codeudores solidarios. En consecuencia, tiene obligacin a la deuda, pero ninguna
contribucin a la misma.
Respecto de este codeudor solidario para determinar los efectos de la extincin de la
obligacin por un modo satisfactivo de ella, hay que distinguir segn si la
cancelacin la efectu l mismo o los dems codeudores solidarios.
As lo establece el inc. 2 del Art. 1522: si el negocio para el cual ha sido contrada
la obligacin solidaria, concerna solamente a alguno o algunos de los deudores
solidarios, sern stos responsable entre s, segn las partes o cuotas que les
correspondan en la deuda, y los otros codeudores sern considerados como
filadores.
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En consecuencia, si la deuda fue extinguida por alguno de los deudores interesados

en ella, nada pueden cobrarle al que no tena tal inters, por que la ley lo asimila al
fiador, y el deudor subsidiario nada debe si la obligacin la paga el deudor
principal, y por ello se ha resuelto que si la obligacin concerna a uno slo de los
deudores solidarios y ste la paga, no tiene derecho a repetir contra nadie.
Y a la inversa, si la cancelacin la efecto quin no tena inters en la deuda, tendr
derecho a repetir por el total contra los restantes codeudores o contra cada uno de
ellos, porque el precepto lo considera como fiador, y ste cuando paga, se subroga al
acreedor y si la deuda es solidaria, se beneficia de ella.
Insolvencia de Alguno de los Deudores Solidarios. A esta situacin se refiere el
ltimo inc. del Art. 1522 en los siguientes trminos: la parte o cuota del deudor
insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos
an aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad.
En el ejemplo que nos hemos propuesto, si A ha pagado los $ 300.000 de la deuda,
puede cobrar $100.000 a B y otro tanto C , pero si este ltimo es insolvente, A y B
deben cargar con su cuota, y, en consecuencia, el primero podr cobrar a B, $
150.000, $100.000 que es su propia cuota, y $50.000 que le corresponden por la
parte del insolvente.
La solucin es inversa a la de las obligaciones conjuntas en que la cuota del
insolvente no grava a los dems deudores, y como la obligacin solidaria se vuelva
conjunta en las relaciones entre los deudores, efectuado que sea el pago, aqu se
hace una excepcin a dicha regla, muy comprensible, pues en caso contrario, quien
extingui la obligacin, habra tenido que cargar con toda la cuota del insolvente, lo
que evidentemente es injusto.
De acuerdo al precepto transcrito, est obligado a contribuir a la cuota del
insolvente an el deudor a quien el acreedor ha eximido de la solidaridad, lo que es
igualmente lgico, porque semejante convencin entre ellos no puede perjudicar a
los dems codeudores que no han intervenido en su celebracin.
Naturalmente que el deudor que no tena inters en la deuda, segn vimos,
tampoco contribuye a la cuota del insolvente.
Extincin de la solidaridad
Formas de Extincin. La solidaridad puede extinguirse por va principal o
accesoria; en este ltimo caso, ella termina por haber expirado la obligacin
solidaria. En cambio, cuando la solidaridad se extingue por va principal, la
obligacin subsiste y es aqulla la que ha dejado de operar, ella y sus efectos, total
o parcialmente.
Esto ltimo ocurre en dos casos; la renuncia del acreedor a la solidaridad, y la
muerte del deudor solidario.
Renuncia del Acreedor. La solidaridad se ha establecido en exclusivo beneficio del
acreedor, por lo cual, de acuerdo a la regla general del Art. 12, no hay inconveniente
alguno para que la renuncie, mxime si est facultado para condonar la deuda
misma.
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El Art. 1516 reglamenta la renuncia que puede ser parcial y total; tcita o expresa.
Es total en la situacin prevista en el inc. final del precepto: Se renuncia la
solidaridad respecto de todos los deudores solidarios, cuando el acreedor consiente
en la divisin de la deuda. La obligacin pasa a ser conjunta.
Es parcial, cuando se refiere a uno o algunos de los codeudores solidarios, y en tal
caso no podr cobrarles a los favorecidos el total de la deuda, sino nicamente su
cuota, sin perjuicio de su derecho a cobrar el total a cualquiera de los otros
codeudores no beneficiado con la renuncia, o el saldo de ella, si el favorecido con
est pag su parte (inc. 3).
Es expresa la renuncia que se hace en trminos formales explcitos, y tcita
cuando se renen las tres circunstancias del inc. 2 del precepto:
1.- Que el acreedor haya demandado la cuota de uno de los deudores o le haya
recibido el pago de ella; estas dos circunstancias no son copulativas, sino
disyuntivas; 2. Que de ello haya quedado constancia en la demanda o en la carta
de pago (recibo), y 3. Finalmente, que el acreedor no haya hecho reserva especial
de la solidaridad o general de sus derechos.
El Art. 1517 se refiere a la renuncia de la solidaridad en las obligaciones de
pensiones peridicas: elle se limita a las devengadas, pero no a las pensiones
futuras, a menos que el acreedor as lo exprese.
Muerte de un deudor solidario. Se refiere a ella el Art. 1523, ltimo del titulo 9:
los herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre todos, obligados al
total de la deuda; pero cada heredero ser solamente responsable de aquella cuota
de la deuda que corresponda a su porcin hereditaria.
Es sta la ms importante diferencia entre la solidaridad y la indivisibilidad; sta se
transmite a los herederos, aquella no.
El acreedor, en caso de muerte de uno de los codeudores solidarios, puede actuar
en cualquiera de estas formas:
1.- Cobrar el total de la deuda a alguno de los sobrevivientes, y
2.- Dirigirse contra los herederos, y puede hacerlo tambin de dos maneras: si los
demanda en conjunto, les puede cobrar ntegramente el crdito, pero si demanda a
uno solo de ellos, slo le puede cobrar la cuota que, como heredero, le corresponda
en la deuda total. En el ejemplo, si A ha muerto dejando dos herederos, D y E, por
partes iguales; el acreedor podr cobrarle los $300.000 a B o C, sobrevivientes,
porque la solidaridad no se altera respecto a ellos; demandarlos en conjunto a D y
E, pero si demanda a uno solo de stos, solo puede hacerlo por $150.000.
La alteracin que se produce es que los herederos en conjunto estn obligados al
total de la deuda, mantenindose as la solidaridad, pero cada uno de ellos est
obligado slo a su cuota, y en tal sentido, la solidaridad ha derivado en conjuncin.
Si bien la solidaridad no pasa de pleno derecho a los herederos, no hay
inconveniente alguno para que as se estipule. As lo prueba el Art. 549, inc. 2, que
permite a los miembros de una persona jurdica que se han obligado
solidariamente, convenirla tambin para sus herederos.
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Obligaciones Indivisibles
Art. 1524 y siguientes.
Al igual que en la solidaridad, en estas obligaciones existe una sola prestacin y
varios sujetos, activos y /o pasivos. El Art. 1524 define a estas obligaciones
diciendo que la obligacin es divisible o indivisible segn tenga o no por objeto, una
cosa susceptible de divisin, sea fsico, sea intelectual o de cuota. Esta definicin
del Cdigo ha sido muy criticada, porque desde el punto de vista intelectual todo se
puede dividir, y en ese evento, las obligaciones indivisibles no existiran.
Por este motivo, se ha sealado que la indivisibilidad es un concepto jurdicoeconmico; y as, una cosa no es susceptible de divisin, cuando al ser fraccionada
pierde su unidad. Dado esto, la doctrina ha sealado que la obligacin indivisible es
aquella en que existiendo pluralidad de sujetos activos y/o pasivos, la prestacin no
es susceptible de cumplirse por parcialidad y en consecuencia, cualquier acreedor
puede exigir el cumplimiento de todo el crdito y cualquier deudor puede ser
obligado a cumplir toda la obligacin.
Somarriva dice que estas obligaciones son aquellas, en las cuales la prestacin
debida no es susceptible de cumplirse en parte. En estas obligaciones indivisibles,
como el objeto no puede cumplirse de la manera indicada, cualquier acreedor puede
exigir el pago de todo a cualquier deudor. En esto, la indivisibilidad se asemeja a la
solidaridad, pero se diferencian, porque en esta ltima la prestacin debe ser
necesariamente de tipo divisible.
Clasificacin de las Obligaciones Indivisibles
I ) Activa; Pasiva; y, Mixta. Segn haya varios Acreedores, deudores o varios
acreedores y deudores.
II) Originaria o Derivativa. La primera tiene lugar cuando desde un comienzo exista
pluralidad de partes y la obligacin en s misma o la estipulacin de las partes le
concedieron el carcter de indivisible. La segunda, cuando la obligacin tena un
solo deudor y acreedor, y fallece uno de ellos y la prestacin por su forma de ser o la
estipulacin de las partes, no puede cumplirse dividida.
III) Absoluta, relativa y de pago
Indivisibilidad Absoluta, necesaria o Natural: Ella es impuesta por la
naturaleza misma de la prestacin, de modo que es ms poderosa que la propia
voluntad de las partes, quienes no podran, en consecuencia, derogarla o
modificarla. Ej. la del inciso 2 del art. 1524, la obligacin de constituir una
servidumbre, porque si ella afecta a un predio, y este es dividido entre tres
propietarios distintos, el gravamen seguir afectando en la parte que le corresponda
a cada uno de ellos.
Indivisibilidad Relativas o Contractuales: El objeto mismo de la obligacin
puede ser dividido, y la prestacin puede cumplirse por parcialidades, pero los fines
previstos por las partes, resulta indispensable que se cumpla en forma total y no
parcial. Igualmente es su contenido el que impone la indivisibilidad a la obligacin.
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Tambin un ejemplo de ella est contenido en el inciso 2 del artculo 1524, a saber,
la de construir una casa. Por su naturaleza misma, la obligacin es divisible, y as,
primero se harn los cimientos, luego se levantarn las muralla, ms tarde se
techar la casa, y finalmente se harn las terminaciones; pero el objeto realmente
buscado es la construccin de la casa, y no estar cumplido sino cuando el edificio
est terminado. En consecuencia, si son varios los que se comprometieron a la
construccin, estn obligados por el total de la obra.
La diferencia entre este caso y el anterior, es que como la ltima no la fuerza la
naturaleza, las partes pueden alterarla por la convencin.
Indivisibilidad de pago: Se llaman as a los casos del artculo 1526. Cabe aclarar
desde ya, que no todos ellos son convencionales. En efecto, muchos derivan del
modo como las partes han considerado la obligacin y que el legislador interpreta,
pero otros son de indivisibilidad legal lisa y llana. El precepto en realidad, establece
excepciones a la divisibilidad, esto es, a la regla general de que la obligacin no
siendo solidaria, se divide entre los deudores.
La indivisibilidad puede realmente pactarse por las partes, pero ser ms bien
extrao, porque el mismo efecto lo otorga ms claramente la solidaridad, el nico
inters es hacer transmisible a los herederos la circunstancia de poder exigir o ser
obligados al total de la deuda.
La indivisibilidad en las obligaciones de dar, hacer o no Hacer
La obligacin de dar por regla general es divisible y lo excepcional es que sea
indivisible.
La obligacin de hacer, a la inversa es por regla general indivisible: ejemplo: pintar
un cuadro; y lo excepcional es que sea divisible.
La obligacin de no hacer, carece de importancia la indivisibilidad, porque si bien
todos los deudores deben abstenerse de ejecutar un hecho, su contravencin se
traduce generalmente en la indemnizacin de perjuicios que por regla general es
divisible.
Caractersticas Comunes a las Indivisibilidad absolutas y relativas.
1)Cada acreedor puede exigir el pago de todo el crdito y cada deudor puede ser
obligado al pago de todo
2)La cosa debida debe ser la misma para todos los deudores pero existe una
pluralidad de vnculos jurdicos.
3)La cosa debida debe ser indivisible, sea por la indivisin de la prestacin o porque
as lo han convenido las partes.Indivisibilidad Activa
Tal como ocurre en la solidaridad, la indivisibilidad activa presenta poco inters
prctico, porque los casos de mayor aplicacin de la indivisibilidad, los del artculo
1526, son todos pasivos. En consecuencia, queda reducida a los casos de la natural
y de la relativa, que no son muy frecuentes.
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Efectos de la Indivisibilidad Activa

1) Derecho a exigir el cumplimiento. Cada uno de los acreedores podr exigir el total
de la obligacin al deudor; aslo seala la parte final del Art. 1527.
En esto no hay diferencia alguna con la solidaridad, pero si aparece, cuando el
punto se refiere a los dems modos de extincin, porque en la indivisibilidad el
acreedor no tiene derecho a disponer del crdito. As lo seala el Art. 1532: siendo
dos o ms los acreedores de la obligacin indivisible, ninguno de ellos puede, sin el
consentimiento de los otros, remitir la deuda o recibir el precio de la cosa debida. Si
alguno de los acreedores remite la deuda o recibe el precio de la cosa, sus
coacreedores podrn todava demandar la cosa misma, abonando al deudor la parte
o cuota del acreedor que haya remitido la deuda o recibido el precio de la cosa. Lo
mismo se aplicar, por ejemplo si opera una novacin, una dacin en pago, etc.
2) Pago a uno de los acreedores. Recprocamente a lo anterior, el pago efectuado por
el deudor a uno de los acreedores, extingue la obligacin respecto de todos ellos;
entre los coacreedores deber efectuarse posteriormente la liquidacin, asignndole
a cada cual lo que corresponde del crdito.
3) Es transmisible. La indivisibilidad se transmite a los herederos del acreedor. As
lo seala el Art. 1528 en su parte final: cada uno de los herederos del acreedor
puede exigir la ejecucin total de la obligacin indivisible;
4).Interrupcin. No dijo el legislador que la interrupcin de la prescripcin efectuada
por uno de los acreedores de la obligacin indivisible, beneficiara a los dems. Sin
embargo, segn lo establece el Art. 1529, lo seal respecto de los deudores de una
obligacin indivisible. No obstante, parece evidente que si cada acreedor puede
cobrar el total, la accin que con tal objeto intente, interrumpe la prescripcin
respecto de todos los acreedores.
Indivisibilidad Pasiva
Tiene lugar cuando existen varios deudores, por la naturaleza misma de la
obligacin, el modo en que ha sido establecida o la disposicin de la Ley, la
prestacin no puede efectuarse en forma parcial.
Efectos de la indivisibilidad pasiva
1) Cada deudor est obligado al pago total de la deuda;
2) El pago efectuado por cualquiera de los deudores extingue la obligacin respecto
de todos ellos;
3)La interrupcin que afecta a uno de los deudores, perjudica a todos ellos;
4) La indivisibilidad se transmite a los herederos del deudor;
5) La indemnizacin de perjuicios por el incumplimiento de una obligacin
indivisible, es, en cambio, divisible.
Cada deudor esta obligado al pago total de la deuda.- As lo seala la parte
primera de Art. 1527: cada uno de los que han contrado unidamente una
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obligacin indivisible, es obligado a satisfacerla en el todo, aunque no se haya

estipulado solidaridad.
Existe, eso s, una diferencia con esta ltima: en la solidaridad, la ley prohibe al
deudor demandado presentar cualquiera excusa para que el acreedor se dirija
tambin contra los dems codeudores. Tampoco en la indivisibilidad existe beneficio
de divisin, pero que s que el deudor puede, en ciertos casos que seala el Art.
1530, pedir un plazo para entenderse con los dems deudores a fin de cumplirla
entre todos.
Para determinar cundo tiene este derecho el precepto formula un distingo:
Si la obligacin es de naturaleza tal que l solo pueda cumplirla, no est el
demandado facultado para solicitar plazo alguno y debe cumplir, quedndole a
salvo su accin contra los dems deudores, para la indemnizacin que le deban.
No siendo as, esto es, si la obligacin no tiene tal naturaleza, entonces puede
solicitar un plazo para entenderse con los dems deudores para el cumplimiento.
Pago efectuado por uno de los codeudores. Dice el Art. 1531: El cumplimiento de
la obligacin indivisible por cualquiera de los obligados, la extingue respecto de
todos. En virtud de la obligacin a la deuda, en la indivisibilidad como en la
solidaridad, segn acabamos de ver, cada deudor esta obligado al cumplimiento
total.
Como en sta, extinguida la obligacin, viene la contribucin a la deuda, esto es, el
que pag tiene derecho a cobrar a los dems su parte o cuota en la obligacin.
Por ello es que el Art. 1530, dispuso que si por su naturaleza la obligacin slo
puede cumplirla el deudor demandado, debe ste pagarla, quedndole a salvo su
accin contra los dems deudores, para la indemnizacin que le deban.
Interrupcin de la Prescripcin. En este caso, el legislador se preocup
expresamente de ella en el Art. 1529: La prescripcin interrumpida respecto de uno
de los deudores de la obligacin indivisible, lo es igualmente respecto de los otros.
En cuanto a la suspensin, y ya que nos referimos a ella en la activa, no hay
problemas en la pasiva, pues como sus causales inciden en el acreedor si ste se
encuentra en alguna de ellas, la prescripcin no corre.
Transmisibilidad de la Indivisibilidad. Ya hemos sealado que la principal
diferencia entre solidaridad e indivisibilidad en cuanto sus efectos, es que esta
ltima se transmite a los herederos del deudor o acreedor.
As lo seala para los primeros la parte inicial del Art. 1528: cada uno de los
herederos del que ha contrado una obligacin indivisible es obligado a satisfacerla
en el todo.
La Obligacin de indemnizar los perjuicios es divisible. Si la obligacin que no
se ha cumplido es indivisible, la solucin est prevista en los Art. 1533 y 1534, que,
a modo de sntesis, establece las siguientes reglas:
1) Si la obligacin indivisible se hace imposible de cumplir por el hecho o culpa de
un deudor, ste slo ser responsable de todos los perjuicios (Art. 1533 inc. 2);
2) En caso contrario, responden todos los deudores, pero la obligacin es divisible,
o sea, cada uno responde de su cuota (Art. 1533, inc. 1), y
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3) Si de dos codeudores de un hecho que deba efectuarse en comn, el uno est

pronto a cumplirlo y el otro lo rehusa o retarda, ste slo ser responsable de los
perjuicios que de la inejecucin o retardo del hecho resulten al acreedor, (Art.
1534).
Excepciones a la divisibilidad,
Concepto.- Los seis casos de indivisibilidad que contempla el Art. 1526, estn
concebidos como excepcin a la regla general de la conjuncin cuando concurren
pluralidad de acreedores o deudores.
En efecto, el inc. 1 sienta esta norma comn, y concluye diciendo: Exceptundose
los casos siguientes, (concordar con el art. 1511, inc.1). Siendo de excepcin, la
enumeracin es taxativa, no hay otros casos que se puedan concebir por analoga,
si no que la interpretacin ha de ser restrictiva.
Se las ha llamado tambin indivisibilidades convencionales, porque son las partes
quienes expresa o tcitamente la han deseado. Y tambin indivisibilidades pago,
porque la cosa en si misma admite divisin, pero los interesados o el legislador,
interpretando su voluntad, han establecido que estas obligaciones que por su
naturaleza pueden ser cumplidas por cada deudor en su parte, lo sean en forma
total. En consecuencia, la indivisibilidad aparece slo en el momento del
cumplimiento, y de ah esta denominacin.
Todos los casos del precepto son de indivisibilidad pasiva, segn ya lo habamos
advertido; el objeto de ellos es precisamente permitir al acreedor un cobro total en
las circunstancias que preveen; no hay, en consecuencia, indivisibilidades de pago
activas.
Dicho a modo de enunciacin, los seis casos de indivisibilidad del Art. 1526 que
estudiamos, son los siguientes:
1) La accin prendaria e hipotecaria;
2) La entrega de un cuerpo cierto;
3) La indemnizacin de perjuicios;
4) Las deudas hereditarias;
5) Cosa cuya divisin causa perjuicio, y
6)La obligacin alternativa.
La Accin prendaria e hipotecaria El acreedor prendario o hipotecario tienen dos
acciones: una personal, derivada de la convencin cuyas obligaciones se garantizan
con estas cauciones reales, y otra accin real, proveniente de stas. Y as, por
ejemplo, si A da en mutuo a B $ 10.000.000, con garanta de una propiedad raz de
ste, y B posteriormente enajena la propiedad a C, A podr a su arbitrio ejercer la
accin personal del mutuo contra B, o bien, la hipotecaria contra C. La
indivisibilidad se refiere exclusivamente a la accin real, prendaria o hipotecaria,
pero no a la personal.
Ella est establecida en el N 1 del Art. 1526, y en los Arts. 2405 para la prenda y
2408 para la hipoteca, y abarca varios aspectos:
a). El objeto mismo dado en prenda, o hipoteca. Si son varios los objetos afectos a
una misma prenda o hipoteca, el acreedor puede perseguir a cualquiera de ellos o a
todos ellos por el total de la deuda.
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As lo sealan el Art. 2408, inc. 2: cada una de las cosas hipotecadas a una deuda
y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda, aplicado por Art. 1365
en materia sucesoria.
b). Desde el punto de vista del crdito. Todo el inmueble hipotecado o la cosa dada
en prenda contina garantizando el crdito hasta la total extincin de ste, y en
consecuencia, si el deudor ha hecho abonos, no podra, por ejemplo, pedir la
restitucin de parte de la prenda o un alzamiento parcial de la hipoteca, As lo
seala el Art. 2408, al decir que cada cosa hipotecada a una deuda, y cada parte de
ellas son obligadas al pago de toda la deuda, y de cada parte de ella.
c). Todo ello se refleja en el caso de pluralidad de partes. En virtud de la
indivisibilidad, la accin prendaria o hipotecaria se dirige contra aqul de los
codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeada ( Art. 1526,
N1, inc. 1), y si son varios los poseedores, contra todos ellos.
Al mismo tiempo, el deudor que paga su cuota no puede exigir la restitucin de
parte de las cosas dadas en prenda, ni el alzamiento parcial de la hipoteca mientras
no est ntegramente cancelado el crdito.
A la inversa, el acreedor que recibe su parte o cuota en la deuda, no puede restituir
las cosas empeadas ni cancelar la hipoteca, ni an en parte mientras no estn
pagados sus coacreedores (inc, 2 del N 1 del Art. 2405).
El fundamento de la indivisibilidad de la prenda e hipoteca es que el legislador
desea rodear a las cauciones reales del mximo de eficacia posible, a fin de dar al
acreedor la seguridad de que ver satisfecho ntegramente su crdito; por lo tanto,
est establecida en exclusivo beneficio de l, y de acuerdo a la regla general del Art.
12, puede renunciarla, y as, por ejemplo, podra, si no hay otros coacreedores,
alzar parcialmente la hipoteca, liberar una parte o uno de los inmuebles afectos,
etc. As se ha resuelto.
Entrega de una Especie o Cuerpo Cierto. Segn el N2 del Art. 1526 si la deuda
es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es obligado
a entregarlo.
Hay una excepcin a la regla de que las obligaciones se dividen entre los
codeudores, pues sta corresponde exclusivamente al poseedor de la especie o
cuerpo cierto.
Ella deriva de las caractersticas especiales de estas obligaciones; la obligacin de
entregar en nuestra legislacin est includa en la de dar, pero en este caso es
evidente que la ley se esta refiriendo a la de entregar propiamente tal, a la entrega
material y no a la de dar en su sentido doctrinario, esto es, de transferir el dominio
o constituir un derecho real, que es la entrega jurdica. Esta es perfectamente
divisible, pero, en cambio, la entrega material si que no puede dividirse, porque la
especie o cuerpo cierto no puede ser objeto de divisin sin dejar de ser tal. Y por ello
debe entregarlo materialmente quien lo posea.
Indemnizacin de Perjuicios El N3 del Art. 1526 dispone: aquel de los
codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la
obligacin, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor.
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La expresin solidariamente no es afortunada, pero quiso significar que el deudor

culpable es el nico responsable de la indemnizacin por el cumplimiento. En
consecuencia, la obligacin no se divide entre todos los deudores, sino que
corresponde nicamente a aqul, y en ello consiste la excepcin a la divisibilidad.
Deudas Hereditarias. Segn hemos dicho anteriormente, por regla general las
deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas, de
manera que el pasivo hereditario sin necesidad de esperar la participacin, por el
slo fallecimiento del causante, queda dividido de pleno derecho entre los herederos
a prorrata de sus cuotas, mientras el activo permanece en indivisin. El pago de las
deudas hereditarias es una obligacin conjunta por regla general.
El N4 del Art. 1526, en relacin con los Arts. 1358 a 1360 reglamenta la
posibilidad de que el testador, los coherederos, la particin o la convencin con el
acreedor establezcan una divisin distinta; a las primeras situaciones se refiere el
inc. 1 del N4, y a la segunda, los restantes incisos del mismo nmero.
Caso en que los herederos, el testador o la particin establezcan una divisin
diferente de las deudas hereditarias. El inc. 1 del N4 del art. 1526 aplica la regla
ms amplia de los arts. 1358 y 1359, que justamente se ponen en el caso de que se
altere en cualquier forma la divisin legal de las deudas; el art. 1526 N4, que se
grave ntegramente a un heredero con toda una deuda. La solucin es siempre la
misma, los acreedores, si quieren, se allanan a la divisin distinta, o se acogen de la
legal. Y hay una clara excepcin a la divisibilidad, porque bien puede el acreedor
cobrar el total al heredero que se ha gravado con el total de la deuda.
Ello puede ocurrir en cualquiera de las tres formas que seala el precepto: por
disponerlo as el testador; haberlo acordado los herederos o haberse determinado
por acto de particin. En todos los casos hay una alteracin voluntaria de la regla
legal de que las deudas hereditarias se dividen a prorrata, y por ello se habla de
indivisibilidad pactada.
El acreedor goza de un derecho alternativo; si quiere se somete a la modificacin del
testador, las partes o la particin, pero tambin, y como ninguno de estos actos
puede afectarles sin su voluntad, est facultado para intentar las acciones propias
del art. 1354 y cobrarle a cada heredero su cuota en la deuda.
En consecuencia, todos ellos continan obligados a la deuda, pero si la pagan,
viene el problema de contribucin a la misma, y podrn repetir en contra del
heredero que est gravado con el total de ella.
Caso en que el causante y el acreedor estipulan indivisibilidad. A esta situacin se
refiere el inc. 2 del art. 1526, N4. Ya habamos sealado que las partes podran
corregir el defecto de la solidaridad. Agregndole la indivisibilidad para el caso de
fallecimiento de alguno de los deudores. El precepto lo faculta expresamente. Pero
no se aplica slo si la deuda originariamente corresponde a varios deudores, sino
tambin cuando tiene uno slo, y las partes acuerdan que ser indivisible para los
herederos del deudor nico. Por ejemplo, A debe a B $300.000, y se estipula que si
fallece A, sus herederos sern obligados al pago total. A muere dejando dos
herederos por partes iguales: D y E. B puede cobrar los $300.000 a cualquiera de
ellos.
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El demandado est facultado, segn sabemos, para pedir plazo para entenderse con
los dems herederos, y si en definitiva se ve obligado a pagar el total (obligacin a la
deuda), puede repetir contra ellos por el exceso pagado. Por ello el precepto dice o
pagarla el mismo, salva su accin de saneamiento.
Este caso presenta dos particularidades de inters.
1) Es una indivisibilidad pactada y muy frecuente en las obligaciones bancarias.
2) Es indivisibilidad pasiva, como lo dispone expresamente el inciso final del
artculo 1526.
Cosa cuya divisin causa perjuicio. Esta est contemplado en el inciso
1 del N 5 del artculo 1526. La diferencia entre este caso y el anterior, es que las
partes no han pactado la indivisibilidad, pero el legislador la establece interpretando
su voluntad, porque si la divisin le produce grave perjuicio, es obvio que el
acreedor no ha querido que la cosa le sea entregada por parcialidades.
El precepto pone un ejemplo relativo a la deuda de un terreno; debe tratarse de uno
indeterminado y no de una especie o cuerpo cierto, ya que en tal caso estaramos en
el nmero 3 del precepto; el nmero 5 lo deja bien claro al decir un terreno o
cualquier otra cosa indeterminada, como si dos personas venden a otra dos
hectreas de terrenos ubicadas en un sector determinado para que esta ltima
instale una fbrica. No podra uno de los vendedores entregar una hectrea y el
segundo, otra separada, porque para el fin que se propone el comprador, ello le
ocasionara un grave perjuicio.
Esta indivisibilidad es tambin slo pasiva. As lo dice el inciso 2 del N 2 pero los
herederos del acreedor no podrn exigir el pago de la cosa entera sino intentando
conjuntamente su accin.
Obligaciones Alternativas. Se encuentran consagradas en el N 6 del artculo
1526 y ya nos hemos referidos a ellas al tratar las obligaciones alternativas en su
oportunidad. Nos remitimos a lo dicho.
Paralelo entre las obligaciones con pluralidad de partes.
Conjuncin por un lado, solidaridad e indivisibilidad por el otro La verdad es que
entre la simple conjuncin por un lado, y las dems categoras de obligaciones con
pluralidad de sujetos no hay ms relacin que sta: la existencia de varios
deudores, muchos acreedores o los unos o los otros a la vez.
Pero en la mancomunidad tal pluralidad no produce ningn efecto especial,
mientras que en la solidaridad e indivisibilidad produce uno principal: cada
acreedor o deudor estn facultados y obligados, respectivamente, para cobrar y
pagar el total de la deuda.
Solidaridad e Indivisibilidad Se asemejan no slo por el efecto principal sealado,
sino tambin por algunos secundarios, como por ejemplo, la interrupcin de la
prescripcin que beneficia a todos los acreedores, si son activas, y perjudica a todos
los deudores, si son pasivas.
Adems, ambas son excepcionales, pues la regla general es la simple conjuncin.
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Pero tambin las separan algunas diferencias, y por ello el Art. 1525 dispone que el
ser solidaria una obligacin no le da carcter indivisible.
Algunas de las principales son:
1. La solidaridad se refiere a una cosa divisible; en la indivisibilidad, cuando menos
en la absoluta y relativa y en algunos casos de las de pago, es la naturaleza de la
prestacin misma, la indivisible.
2. La solidaridad es establecida por la ley, el testamento y la convencin,
excepcionalmente por la sentencia judicial, mientras que la indivisibilidad, con la
misma salvedad anterior, la impone el objeto mismo de la obligacin;
3. En cuanto a sus efectos, la diferencia fundamental la hemos remarcado varias
veces: la solidaridad no pasa a los herederos, mientras la indivisibilidad s, por regla
general;
1. Finalmente, hay varias diferencias menores en los dems efectos secundarios de
ellas. As, en la solidaridad en caso de prdida culpable del objeto debido, el precio
se debe en forma solidaria, mientras en la indivisibilidad por regla general, toda la
indemnizacin se debe en forma conjunta; en ambos casos, si hay un solo culpable,
la indemnizacin misma la debe ste. Igualmente, en la solidaridad el acreedor
puede disponer del crdito, remitir la solidaridad a algn deudor y ejecutar una
serie de actos con el crdito que en la indivisibilidad no estn permitidos.
Finalmente, en la indivisibilidad se suele aceptar al deudor pedir plazo para
entenderse con sus codeudores, lo que no existe en la solidaridad, etc., etc.
EFECTO DE LAS OBLIGACIONES

Alessandri sostena que siempre la doctrina ha sealado que el efecto de las
obligaciones, son los derechos que la ley concede al acreedor para exigir del deudor
el cumplimiento exacto, ntegro y oportuno de la obligacin, cuando ste (el deudor)
no la cumple, en todo o parte, o se encuentra en mora de cumplir; sin embargo, si
bien esto es lo que tradicionalmente se dice, constituye una visin incompleta de los
efectos de las obligaciones, porque este concepto corresponde al efecto de las
obligaciones desde el punto de vista del incumplimiento.
Los efectos, adems, deben analizarse desde dos puntos de vista ms; a saber:
1. Efectos de las obligaciones desde el punto de vista del cumplimiento; y,
2. Efectos de las obligaciones desde el punto de vista de los derechos auxiliares del
acreedor.
Por tanto, de cuerdo a lo que seala el profesor Alessandri, en definitiva los efectos
de las obligaciones deben analizarse desde 3 puntos de vista.
1.
Desde el punto de vista del incumplimiento, los efectos de las
obligaciones seran el conjunto de derechos que la ley concede al acreedor para
exigir del deudor el cumplimiento exacto ntegro y oportuno de la obligacin cuando
ella no se ha cumplido o se ha retardado su cumplimiento.
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2.
Tambin hay que analizar los efectos de las obligaciones desde el punto de
vista del cumplimiento. Aqu nos encontramos con todos los modos de extinguir
las obligaciones.
3.
Desde el punto de vista de los derechos auxiliares del acreedor. Estos
son el conjunto de derechos que la ley concede al acreedor para velar por la
integridad del patrimonio del deudor y as asegurar el pago de su obligacin .
Efectos de las obligaciones desde el punto de vista del Incumplimiento.
Nuestro Cdigo Civil al igual que su homologo francs, confundi los efectos de las
obligaciones con los efectos de los contratos; y as los tres primeros artculos del
Ttulo XII, del Libro IV, se refiere a los efectos de los contratos, pese a que el Ttulo
se denomina del efecto de las obligaciones.
Los efectos de los contratos, son los derechos y las obligaciones que el contrato
genera y los efectos de las obligaciones son las cosas o los hechos sobre los cuales
se aplica el derecho o sobre los cuales se va a cumplir una obligacin.
Derecho de Prenda General.
Este est regulado en el Art. 2465 y es un mecanismo establecido por el legislador
para proteger al acreedor en caso de que el deudor se resista a cumplir con su
obligacin.
En un principio las personas respondan con su vida o con su libertad del
cumplimiento de las obligaciones pero en la actualidad se responde con el
patrimonio.
En virtud de este derecho cuando una persona contrae una obligacin en ese
mismo momento y por el solo ministerio de la ley pone a disposicin de su acreedor
todos sus bienes, presentes y futuros, muebles e inmuebles, con la sola excepcin
de las inembargables, para de este modo, asegurar el cumplimiento de la obligacin.
Este derecho del acreedor se denomina derecho de prenda general o garanta
general del patrimonio del deudor y en virtud de l, todo el patrimonio del deudor
asegura el cumplimiento de su obligacin, porque si ella no llegara a cumplirse
voluntariamente por el deudor, el acreedor podr exigir el cumplimiento forzado o
por equivalencia. Esta es una garanta general distinta de las especiales, como la
prenda o la hipoteca, porque afecta a todos los bienes que integran o que pueden
llegar a integrar el patrimonio del deudor.
Caractersticas del Derecho de la Prenda General
1.
Es universal , porque recae sobre todo el patrimonio del deudor y no
sobre bienes determinados; por este motivo, el deudor puede enajenar o administrar
libremente sus bienes sin que el acreedor pueda inmiscuirse, salvo situaciones
excepcionales.
2.
Los acreedores concurren en virtud de este derecho en el patrimonio
del deudor en condiciones de igualdad, es decir, si se produce el incumplimiento
de las obligaciones del deudor, los acreedores de l podrn dirigirse contra los
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bienes que integran su patrimonio en forma igualitaria, salvo que alguno de ellos
tenga una causal de preferencia.
3.
Este derecho es limitado, porque si bien es amplio y universal, no afecta
todos los bienes del deudor sin excepcin, ya que hay cierta clase de bienes
expresamente exceptuados, que son los bienes inembargables. As tambin, en
materia sucesoria, si el heredero acepta con beneficio de inventario, se limita su
responsabilidad hasta la concurrencia de lo que reciba de la herencia y por lo tanto,
en este caso los acreedores, en virtud de este derecho, no podrn dirigirse contra
todos los bienes, sino solo contra aquellos que se hayan recibido en la herencia.
4.
Este derecho da ciertas garantas al acreedor, as l podr ejecutar
cualquier bien del patrimonio del deudor o todos hasta la concurrencia del monto
de su crdito; de igual manera, el acreedor tiene ciertos derechos auxiliares sobre el
patrimonio del deudor, para de este modo mantener la integridad de l.
Los autores critican que este derecho se denomine de prenda general, porque
sealan que no tiene ningn elemento en comn con la prenda y por esto sera ms
propio hablar de garanta general del patrimonio del deudor. Las diferencias entre
este derecho y la prenda son:
A.- La prenda es un derecho real, no as el derecho de prenda general.
B.- En la prenda se afecta al cumplimiento de una obligacin un bien mueble
determinado, en cambio en el derecho de prenda general, se afecta todo el
patrimonio del deudor.
C.- La prenda si es civil se perfecciona por la entrega de la cosa y por lo tanto es
indispensable que esta cosa exista; en cambio, en el derecho de prenda general, los
bienes no se entregan al acreedor y por esto tambin se afectan los bienes futuros.
D.- La prenda concede derecho de persecucin, en virtud del cual, el acreedor puede
perseguir la cosa prendada en manos de quien quiera que se encuentre, el derecho
de prenda general no concede este derecho.
E.- La prenda concede preferencia de la 2 clase o categora para el pago; este
derecho, en cambio, no se concede en el caso de la prenda general.
El Incumplimiento
Es el no pago de la obligacin en la forma que fue convenida y de acuerdo al Art.
1556, hay incumplimiento en 3 casos, a saber:
1.- Cuando no se cumplen las obligaciones;
2.- Cuando se cumple imperfectamente la obligacin; y,
3.- Cuando se retarda el cumplimiento de las obligaciones.
Clasificacin del Incumplimiento
I.- Puede ser voluntario o Involuntario Se dice que el incumplimiento ser
voluntario o involuntario, segn intervenga o no la voluntad del deudor.
El incumplimiento Voluntario: puede deberse a diversas causas:
a)
Dolo o culpa del deudor, en ese caso se habla de incumplimiento
imputable al deudor.
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b)
Puede deberse a un acuerdo a que se haya llegado con el acreedor, y

en este caso, pese a tratarse de un incumplimiento voluntario del deudor, no
responde porque hubo una transaccin o una remisin.
a)
Puede deberse a que el acreedor por su parte tampoco ha cumplido con
su obligacin, y en este caso se aplica la excepcin de contrato no cumplido y
tampoco hay responsabilidad del deudor.
b)
Puede deberse a que haya operado algn modo de extinguir como una
prescripcin o declaracin de nulidad. Aqu tampoco hay responsabilidad del
deudor.
II.- Puede ser total o parcial. Es total, si no se ejecuta la obligacin en todas sus
partes. Es parcial, cuando la obligacin se cumple imperfectamente o se retarda su
cumplimiento. En otras palabras, la obligacin no es cumplida en forma integra u
oportuna, por ejemplo me deben $100.000 y me pagan $50.000 mil. Para que se de
esta forma de incumplimiento, es necesario que el acreedor consienta en recibir un
pago parcial, porque de acuerdo a las normas generales, el acreedor no puede ser
obligado a recibir un pago que no sea integro; por lo tanto, l puede negarse a
recibirlo y en tal caso, el incumplimiento no sera imperfecto o parcial, sino que
total.
Otra forma de incumplimiento parcial tiene lugar cuando se retarda el
cumplimiento de las obligacin. En este caso, la obligacin se cumple, pero despus
del tiempo que se haba convenido.
En los 2 primeros casos, es decir, cuando la obligacin no se cumple o se cumple
imperfectamente, el acreedor tiene derecho a exigir la indemnizacin de perjuicios
compensatoria, que es aquella destinada a indemnizar los perjuicios que ha causado
el incumplimiento. En cambio, en el tercer caso, es decir, cuando se retarda el
cumplimiento de la obligacin, el acreedor tiene derecho a exigir la indemnizacin de
perjuicios moratoria, que es aquella destinada a indemnizar los perjuicios que ha
causado el retardo.
III.- Puede ser definitivo o temporal. Es definitivo, cuando la obligacin no se ha

cumplido y es un hecho que no podr ser cumplida. Por ejemplo, la obligacin
consista en entregar una especie o cuerpo cierto y ste se destruy. En tal caso,
cuando el incumplimiento es definitivo y el acreedor no puede exigir el
cumplimiento en naturaleza (ejecucin forzada) hay que distinguir:
Si el incumplimiento es inimputable al deudor, por ejemplo, en este
caso, por regla general se extingue la obligacin. En cambio, si le es imputable, el
acreedor puede exigir el cumplimiento por equivalencia, es decir, podr demandar la
El incumplimiento temporal, se presenta cuando la obligacin no se ha cumplido,
pero es posible exigir su cumplimiento, en este caso el acreedor podr exigir el
cumplimiento en naturaleza, es decir, la ejecucin forzada.
Ejecucin Forzada en las diferentes obligaciones.
Ejecucin forzada en las obligaciones de dar.
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Todo el procedimiento relativo a la ejecucin forzada de estas obligaciones, se

encuentra consagrado en el Cdigo de Procedimiento Civil. Cuando el deudor
incumple una obligacin de dar, el acreedor tiene derecho a exigirle su
cumplimiento, pero puede ser que la cosa que se debe dar se haya destruido o
perdido y por lo tanto, no sea posible cumplir con la obligacin; y para determinar
la responsabilidad del deudor, hay que distinguir:
a)
Si la destruccin o prdida, se debe a un hecho inimputable, se
extingue la obligacin.
b)
Si el incumplimiento se debe a un hecho imputable, en este caso, como
ya no es posible exigir el cumplimiento en naturaleza, la ley le permite al acreedor
exigir el cumplimiento en equivalencia, y este consiste en la indemnizacin de
perjuicios; por lo tanto, en las obligaciones de dar, frente al incumplimiento, el
acreedor, la nica facultad que tiene es pedir la ejecucin forzada y slo si sta no
es posible, podr pedir el cumplimiento en equivalencia.
Ejecucin Forzada en las obligaciones de hacer (Art. 1553 C. C.)
Esta norma seala, que si el deudor no cumple con su obligacin de hacer y se
encuentra constituido en mora, el acreedor siempre podr pedir la indemnizacin de
perjuicios moratoria, que es aquella destinada a resarcir los perjuicios causados por
la mora, pero adems la Ley le concede una de las siguientes tres alternativas, a
eleccin suya:
1)
El acreedor puede pedir que se apremie al deudor para la ejecucin del
hecho convenido. El procedimiento de apremio est en el C.P.C. (Art. 543) y puede
consistir en arrestos o multas que fija el Juez.
En este primer caso, la accin se dirige contra la persona del deudor y no contra
sus bienes, lo que se ha criticado, por que implicara una suerte de prisin por
deudas.
2)
El acreedor puede pedir que se le autorice a el mismo para hacer ejecutar
el hecho por un tercero a expensas del deudor. En general, el acreedor va a optar
por este segundo camino cuando la obligacin de hacer, pueda cumplirla cualquier
persona. Por lo tanto, hay que tener presente en este punto, lo que consagra el
artculo 1572 en su inciso segundo, a saber pero si la obligacin es de hacer, y si
para la obra de que se trata se ha tomado en consideracin la aptitud o talento del
deudor, no podr ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del
acreedor.
3)
El acreedor puede demandar la indemnizacin de perjuicios, resultante de
la infraccin del contrato. Esta indemnizacin est destinada a resarcir los
perjuicios causados por el incumplimiento; y por lo tanto, tiene el carcter de
compensatoria. Esta es una gran diferencia con las obligaciones de dar, porque
mientras en ellas el deudor slo poda recurrir a esta indemnizacin si no era
posible el cumplimiento en naturaleza; aqu, en las obligaciones de hacer, el deudor
tiene la libertad, para una vez que se ha constituido en mora al deudor, exigir de
inmediato esta indemnizacin, aunque el cumplimiento en naturaleza sea posible.
El nmero in comento, demuestra que la indemnizacin moratoria es compatible
con la compensatoria, y esto es lgico, porque estas indemnizaciones estn
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destinadas a resarcir perjuicios distintos; aquella, los causados por el retardo o el

no cumplimiento oportuno; y sta, los causados por el incumplimiento.
Finalmente, el acreedor para optar por cualquiera de estos tres caminos
necesariamente debe haber constituido en mora al deudor.
Ejecucin forzada en las obligaciones de no hacer El acreedor deber exigir la
ejecucin forzada en el evento que el deudor ejecute el hecho que le estaba
prohibido; la obligacin de no hacer se incumple justamente por la ejecucin del
hecho. Con todo, esta obligacin tiene una particularidad, puesto que cuando se
infringe surgen dos efectos, a saber: a) se produce el incumplimiento de la
obligacin; y, b) en ese mismo momento el deudor queda constituido en mora (Art.
1557 C.C.).
Si el deudor infringe su obligacin de no hacer, el acreedor al tenor del artculo
1555, tiene tres caminos a su eleccin:
1.- Si lo hecho se puede deshacer y es necesaria su destruccin el inciso 2 del
artculo 1555, seala que el deudor ser obligado a la destruccin o bien se
autorizar al acreedor para que l efecte la destruccin a expensas del deudor.
Para que el acreedor pueda optar por este primer camino deben darse dos requisitos
copulativos: a) que se pueda deshacer lo hecho por el deudor; y, b) que la
destruccin sea necesaria para que el objeto que se tuvo en vista al contraerse la
obligacin se cumpla.
Dados estos requisitos, el deudor es obligado a la destruccin, o en su defecto, se
autorizar al acreedor para que la efecte a expensas del deudor.
De esta norma se desprende que la obligacin de no hacer, se convierte en una
obligacin de hacer, que justamente consiste en la destruccin de lo hecho; y por
esto el artculo 544 del C.P.C. hace aplicable las mismas normas en la ejecucin de
las obligaciones de hacer y en las de no hacer.
2.- Si lo hecho se puede deshacer, pero no es necesaria la destruccin. El artculo
1555 en su inciso 3 seala que en este caso el deudor ser odo, pero el acreedor
deber quedar siempre indemne.
3.- Si no se puede deshacer lo hecho. El inciso primero del artculo in comento,
seala que el acreedor deber pedir la indemnizacin de perjuicios; de esta manera,
la obligacin de no hacer, se convierte en una obligacin de dar. El ejemplo tpico de
este caso tiene lugar cuando un artista que se compromete a trabajar
exclusivamente para una persona y despus trabaja para otra.
La ejecucin forzada corresponde al cumplimiento en naturaleza, pero puede ocurrir
que este cumplimiento no sea posible, o bien puede ser, que si es una obligacin de
hacer el cumplimiento en naturaleza no sea deseado por el acreedor. En este caso,
ste puede pedir el cumplimiento en equivalencia, el cual consiste, en la
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La cesin de bienes
Concepto de la cesin de bienes.- Si el deudor no cumple sus obligaciones pueden
sus acreedores forzarle a cumplir. A travs de la realizacin de bienes del deudor
obtendrn los acreedores la satisfaccin de sus derechos.
Pero el deudor que no est en situacin de cumplir puede anticiprseles y hacer
cesin de bienes.
El art. 1614 establece: La cesin de bienes es el abandono voluntario que el deudor
hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de
accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas.
La cesin de bienes se rige por las disposiciones de los arts. 1614 y siguientes del
Cdigo Civil y art. 241 y siguientes de la Ley de Quiebras.
Caracteres de la Cesin .- La cesin presenta estos tres caracteres distintivos: es
irrenunciable, universal y constituye un derecho personalsimo.
a) El carcter irrenunciable de la cesin est consagrado en el art. 1615: el deudor
podr implorarla no obstante cualquiera estipulacin en contrario.
La renuncia de la cesin, de otra manera, habra sido impuesta por el acreedor al
deudor.
b) La cesin universal porque comprende la totalidad de los bienes del deudor. El
art. 1618 prescribe: La cesin comprender todos los bienes, derechos y acciones
del deudor, excepto los no embargables.
Abarca aun la cesin los bienes futuros, adquiridos a ttulo gratuito, y los beneficios
lquidos de los bienes futuros, adquiridos a ttulo oneroso (arts. 61, 65 y 255 de la
Ley de Quiebras).c)La cesin constituye un beneficio personal, otorgado nicamente al deudor que se
encuentra en situacin de invocarlo. El art. 1623 dispone: La cesin de bienes no
aprovecha a los codeudores solidarios o subsidiarios, ni al que acept la herencia
del deudor sin beneficio de inventario.
Si el deudor hace cesin de bienes, esto no significa que sus codeudores o fiadores
se encuentren en situacin de no poder pagar las deudas a menos que en ellos
concurran igualmente las circunstancias que autorizan este beneficio. El art. 2354
dispone que el fiador no puede oponer al acreedor las excepciones personales del
deudor, tales como la cesin de bienes.
Del mismo modo, el heredero no podr invocar la cesin de bienes hecha por el
causante, si l se encuentra en estado de pagar sus deudas.
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Bienes inembargables. La prenda general de los acreedores no se extiende a los

bienes inembargables, que escapan a su persecucin. Por el mismo motivo, la
cesin no comprende estos bienes.
Seala el art. 1618 los bienes inembargables. La disposicin est modificada por el
art. 445 del Cdigo de Procedimiento Civil y complementada por numerosas leyes
especiales.
No son embargables:
a) Los sueldos, las gratificaciones y pensiones de gracia, jubilacin, retiro montepo
que pagan el Estado y las Municipalidades (art. 445, N 1, del C. de P. Civil).
Para reforzar esta inembargabilidad, la ley dispone que son nulos y de ningn valor
los contratos que tengan por objeto la cesin, donacin o transferencia en cualquier
forma, ya sea a titulo gratuito u oneroso, de las rentas expresadas (art. 445 del C.
de P. Civil).
Pero la inembargabilidad tiene importantes excepciones. Son embargables, hasta en
un 50%, los sueldos y dems prestaciones cuando se trata de deudas que provienen
de pensiones alimenticias decretadas judicialmente (art. 445 N 1 del Cdigo de P.
Civil y art. 90 de la Ley N18.834 que aprob el Estatuto Administrativo).
Son igualmente embargables las remuneraciones a instancias del Fisco o de la
respectiva institucin empleadora para hacer efectiva la responsabilidad civil
proveniente de los actos del empleado realizados en contravencin a sus
obligaciones funcionarias ( art. 90 del Estatuto Administrativo).
Finalmente, son embargables las remuneraciones cuando se trate de deudas
contradas por el empleado pblico, en favor de la Caja de Previsin de Empleados
Pblicos y Periodistas. El art. 48 de D. F. L. 1340 Bis, Ley de la Caja Nacional de
Empleados Pblicos, dispone que sern embargables los sueldos o pensiones de los
deudores hasta la concurrencia de los dividendos e intereses adeudados para con la
caja, con preferencia a toda otra deuda.
b) El art. 57 del Cdigo del Trabajo dispone que las remuneraciones de los
trabajadores y las cotizaciones de seguridad social sern inembargables. No
obstante, podrn ser embargadas las remuneraciones en la parte que excedan de
cincuenta y seis unidades de fomento .
Con todo, tratndose de pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas
judicialmente, de defraudacin, hurto o robo cometidos por el trabajador en contra
del empleador en ejercicio de su cargo, o de remuneraciones adeudadas por el
trabajador a las personas que hayan estado a su servicio en calidad de trabajador,
podr embargarse hasta el cincuenta por ciento de las remuneraciones
Con relacin a las pensiones alimenticias la Ley N14.908 haba ya establecido lo
siguiente en su art. 10.
El tribunal no podr fijar como monto de la pensin una suma o porcentaje que
exceda del cincuenta por ciento de las rentas del alimentante.
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Las asignaciones por carga de familia no se considerarn para los efectos de

calcular esta renta y correspondern, en todo caso, a la persona que causa la
asignacin y sern inembargables por terceros .
El art. 15 del D. F. L. 150, sobre Asignacin Familiar, dispone que la asignacin
familiar y las dems prestaciones que contempla el sistema, no sern consideradas
remuneracin para ningn efecto legal y estarn exentas de toda clase de
impuestos, gravmenes y cotizaciones. No podr, aun cuando mediare acuerdo
entre beneficiario y causante, someterlas a transaccin ni efectuar retencin de
ninguna especie en ellas y sern siempre inembargables.
c) Las asignaciones familiares ( art. 10 de la ley N14.908). Las asignaciones
familiares son inembargables, pero correspondern a la persona que causa la
asignacin de acuerdo al inciso 2 del art. 10 de la Ley N14.908 que se ha citado
en la letra anterior.
d) Las pensiones alimenticias forzosas (arts. 1618 N 1 del C. Civil y 445 N 3
del Procedimiento Civil).
La inembargabilidad se refiere solamente a las pensiones alimenticias que se deben
por ley a ciertas personas .
En concordancia con esta norma, el art. 10 de la Ley N14.908 previene que el
tribunal no podr fijar el monto de una pensin alimenticia en una suma que se
exceda del 50% de las rentas del alimentante.
e) Las rentas peridicas que el deudor cobre de una fundacin o que deba a la
liberalidad de un tercero, en la parte que estas rentas sean absolutamente
necesarias para sustentar la vida del deudor, de su cnyuge y de los hijos que viven
con l y a sus expensas (art. 445 N 4 de C. de P. Civil).
Trtase, esta vez, de alimentos voluntarios; pero la inembargabilidad alcanza slo a
los estrictamente necesarios.
f) Los fondos que gocen de este beneficio, en conformidad a la ley Orgnica del
Banco del Estado de Chile y en las condiciones que ella determine .
1. Los depsitos de ahorro hasta la cantidad equivalentes a tres sueldos vitales
anuales, escala A del Departamento de Santiago, incluidos sus intereses, o su
equivalente en moneda extranjera, salvo que se trate de deudas que provengan de
pensiones alimenticias declaradas judicialmente (art. 38 del D. F. L. N251, de 4 de
abril de 1960, modificado por la Ley N16.840, de 24 de mayo de 1969).
2. Las cuentas de ahorro contratadas a nombre de dos personas en conjunto, sobre
las cuales podrn girar indistintamente, hasta el mismo monto sealado, salvo que
el ttulo que se invoque para embargarlas provenga de sueldos, salarios u otras
prestaciones similares de empleados y obreros (art. 38 D.F. L. N251, modificado
por el art. 156 de la Ley N16.840).
g) Las plizas de seguro sobre la vida y las sumas que, en cumplimiento de lo
convenido en ellas, pague el asegurador. Pero en este ltimo caso, ser embargable
el valor de las primas pagadas por el que tom la pliza (art. 445 N 6 del C. de P.
Civil).
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h) Las sumas que se paguen a los empresarios de obras pblicas durante la

ejecucin de los trabajos. Esta disposicin no tendr efecto respecto de lo que se le
adeude a los artfices u obreros por sus salarios insolutos y de los crditos de los
proveedores en razn de los materiales u otros artculos los suministrados para la
construccin de dichas obras ( art. 445 N 7 del C. de P. Civil).
La disposicin tiene claramente por objeto facilitar la ejecucin de esta clase de
obras.
i) El bien raz que el deudor ocupa con su familia, siempre que no tenga avalo
fiscal superior a diez sueldos vitales mensuales, escala a), del departamento de
Santiago ; los muebles de dormitorio , de comedor y de cocina de uso familiar y la
ropa necesaria para el abrigo del deudor, de su cnyuge y los hijos que viven a sus
expensas.
La inembargabilidad no rige para los bienes races respecto de los juicios en que
sean parte el Fisco , las Cajas de Previsin y adems organismos regidos por la Ley
del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo (art. 445 N 8 del C. de P. Civil,
modificado por la Ley N16.392, de 16 de Diciembre de 1965).
j) Los libros relativos a la profesin del deudor hasta el valor que cada ao
determina, mediante auto acordado, la Excma. Corte Suprema y a eleccin del
mismo deudor. Dicho valor, segn auto acordado publicado en el Diario Oficial del
da 31 de enero de 1997 asciende a $592.954.
k) Las mquinas e instrumentos de que sirve el deudor para la enseanza de
alguna ciencia o arte, hasta dicho valor y sujetos a la misma eleccin (arts. 1618
N 4 del C. Civil y 445 N10 del C. de P. Civil).
l) Los uniformes y equipos de los militares, segn su arma y grado (arts. 1618 N
5 y 445 N11 del C. de P. Civil).
m) Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de los artistas,
artesanos y obreros de fbrica; y los aperos, animales de labor y material de cultivo
necesarios al labrador o trabajador de campo para la explotacin agrcola, hasta la
suma que cada ao determina, mediante auto acordado, la Excma. Corte Suprema
y a eleccin del mismo deudor.
Dicho valor, segn auto acordado publicado en el Diario Oficial del Da 31 de enero
de 1997 asciende a $632.089.
n) Los utensilios caseros y de cocina, y los artculos de alimentos combustibles que
existan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de
la familia durante un mes (art. 445 N 13 del C. de P. Civil).
) La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente(arts. 1618 N
8 del C. Civil y 445 N14 del C. de P. Civil).
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La inembargabilidad se limita a la propiedad; los frutos que la propiedad produzca

son, en consecuencia, embargables.
o) Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y
habitacin (arts. 1618 N9 del C. Civil y 445 N15 del C. de P. Civil).
p) Los bienes races donados o legados con la expresin de no embargables,
siempre que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasacin
aprobada judicialmente; pero podrn embargarse por el valor adicional que despus
adquieran (arts. 1618 N10 del C. Civil y 445 N16 de C. de P. Civil).
q) Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin perjuicio del
trnsito o de la higiene pblica, como los ferrocarriles, empresas de agua potable o
desage de las ciudades, etc. ; pero podr embargarse la renta lquida que
produzcan (art. 445 N 17 del C. de P. Civil).
En este caso se observar lo prescrito en el art. 444 del Cdigo de Procedimiento
Civil.
r) Los dems bienes que leyes especiales prohban embargar (art. 445 N 18 del
C. de P. Civil).
Tal es el caso, por ejemplo, de las propiedades hipotecadas en garanta de
prstamos otorgados por la Asociaciones de Ahorro y Prstamo, que son
inembargables por deudas de cualquier origen o naturaleza, siempre que el deudor
o su sucesor en el dominio la ocupen como su habitacin principal (art. 53 de la Ley
N16.807).
Requisitos de la cesin de bienes.- Puede hacer cesin de bienes el deudor que no
se encuentra en situacin de pagar sus deudas, a consecuencias de accidentes
inevitables. En otras palabras, la cesin de bienes es un beneficio para el deudor
que se halla en la insolvencia por hechos que no le son imputables, a causa de
accidentes fortuitos.
Incumbe al deudor acreditar su inculpabilidad, pero slo a condicin de que algn
acreedor lo exija. As lo establece el art. 1616: Para obtener la cesin, incumbe al
deudor probar su inculpabilidad en el mal estado de sus negocios , siempre que
alguno de los acreedores lo exija.
La circunstancia de que ningn acreedor pretenda que el deudor justifique su
inculpabilidad importa, lgicamente, un tcito reconocimiento de que el mal estado
de los negocios del deudor tiene por causa accidentes fortuitos.
Excepciones.- Pero la Ley de Quiebras establece dos importantes limitaciones o
excepciones.
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a) No puede hacer cesin de bienes el deudor que ejerza una actividad comercial,
industrial, minera o agrcola . Este deber solicitar la declaracin de su quiebra
antes de que transcurran quince das contados desde la fecha en que haya cesado
en el pago de una obligacin mercantil .
b)No puede, tampoco, hacer cesin de bienes el deudor que se encuentre en algunos
de los casos sealados en el art. 43 de la Ley de Quiebra esto es :
1.) Cuando el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o
agrcola, cese en el pago de una obligacin mercantil con el solicitante, cuyo
ttulo sea ejecutivo;
2.) Cuando el deudor contra el cual existieren tres o ms ttulos ejecutivos y
vencidos, provenientes de obligaciones diversas, y estuvieren iniciadas, a lo
menos, dos ejecuciones, no hubiere presentado en todas stas, dentro de los
cuatro das siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para
responder a la prestacin que adeude y las costas;
3.) Cuando el deudor se fugue del territorio de la Repblica o se oculte dejando
cerradas sus oficinas o establecimientos , sin haber nombrado persona que
administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones
y contestar nuevas demandas.
4.) Cuando el deudor haya celebrado un convenio extrajudicial con sus acreedores y
ste sea declarado nulo resuelto, sin perjuicio del derecho de los acreedores por
obligaciones no comprendidas en el convenio.
Causales de oposicin a la cesin de bienes .- El art. 1617 dispone que los
acreedores sern obligados a aceptar la cesin; para ellos la cesin es obligatoria y
slo pueden excusarse de aceptarla u oponerse a ella por causas legales.
Las causales de oposicin se consignan taxativamente en el art. 1617:
a) Si el deudor ha enajenado, empeado, o hipotecado, como propios, bienes ajenos
a sabiendas;
b) Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificacin o quiebra fraudulenta;
c) Si ha obtenido quitas o esperas de sus acreedores;
d) Si ha dilapidado sus bienes; y
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e) Si no ha hecho una exposicin circunstanciada y verdica del estado de sus

negocios, o se ha valido de cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus
acreedores.
La cesin puede hacerse a uno o varios acreedores.- El art. 1614 deja en claro
que el deudor puede hacer cesin a su acreedor o acreedores; la cesin procede
sea que el deudor tenga varios acreedores o uno solo.
La Ley de Quiebras trata, en sucesivos prrafos, De la cesin de bienes a un solo
acreedor y De la cesin de bienes a varios acreedores. El procedimiento para
llevar a cabo la cesin es diferente en uno u otro caso.
Cesin a un solo acreedor.- En el evento que el deudor tenga un solo acreedor, la
cesin de bienes queda sujeta a las siguientes reglas:
a) La solicitud en que haga la cesin ser puesta en conocimiento de ste para que
exprese, dentro del plazo de seis das, si la acepta o la rechaza.
La oposicin se tramitar conforme a las reglas del juicio sumario.
b) Aceptada la cesin por anuencia del acreedor o por resolucin del tribunal,
podr el acreedor dejar al deudor la administracin de los bienes y hacer con l los
arreglos que estime convenientes.
c) A falta de este acuerdo, se proceder a la realizacin de los bienes cedidos en
conformidad a las reglas del procedimiento de apremio del juicio ejecutivo.
d) El acreedor desempear las funciones de depositario, y tendr adems la
representacin judicial y extrajudicial de los derechos del deudor en todos los
asuntos que afecten a los bienes cedidos; pero no podr celebrar transacciones ni
compromisos voluntarios sin la anuencia del deudor.
e) Los fondos que se obtengan de la realizacin de los bienes se aplicarn al pago
del crdito, a medida que se perciban, sin ms trmite.
f) El acreedor rendir la cuenta de su administracin como el caso del depositario
de los bienes embargados en el juicio ejecutivo.
Cesin a varios acreedores .- La cesin de bienes hecha por el deudor que tiene
varios acreedores queda sujeta a las siguientes reglas:
a) El tribunal dispondr la designacin, en calidad de depositario, de un sndico de
la nmina nacional, para que se reciba de los bienes y documentos del deudor,
bajo inventario confeccionado ante el secretario del tribunal o l ministro de fe que
el juez designare;
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b)El sndico debe informar al tribunal sobre las causas del mal estado de los
negocios de este ltimo dentro de los 15 das.
c) El tribunal ordenar que todos los acreedores residentes en el territorio de la
Repblica se presenten, dentro del plazo de treinta das, con los documentos
justificativos de sus crditos , bajo apercibimiento de proseguirse la tramitacin
sin volver a citar a ningn ausente. Adems dispondr que se despachen las
correspondientes cartas areas certificadas para hacer saber la cesin a los
acreedores que se hallen fuera de la Repblica, ordenndoles que en el trmino de
emplazamiento, que se expresar en cada carta, comparezcan con los documentos
justificativos de sus crditos, bajo apercibimiento indicado en el nmero
precedente.
d) L a cesin de bienes se notificar al sndico y a los acreedores en la forma
dispuesta para la declaratoria de quiebra;
e) Los acreedores pueden exigir al deudor que dentro de los plazos sealados en
los nmeros 3 y 4 del art. 246 de la Ley de Quiebras, aumentados a seis das,
pruebe que no tiene culpabilidad en el mal estado de sus negocios, o rechazar la
cesin en alguno de los casos sealados en el art. 1617 del Cdigo Civil; y
f) La oposicin de los acreedores se sustancia en juicio sumario, con audiencia del
sndico y del deudor.
Efectos de la cesin de bienes.- La cesin de bienes produce importantes efectos.
a) El deudor queda privado de la administracin de sus bienes que pasa al
acreedor cesionario o al sndico de quiebras.
Sin embargo, el acreedor o acreedores podrn dejar al deudor la administracin de
sus bienes y hacer con l los arreglos que estimen convenientes (arts. 1621, 1622
del C. Civil y 215 de la Ley de Quiebras).
b) Queda el deudor privado de la facultad de disponer de sus bienes y los actos
que ejecute adolecen de nulidad.
El art. 2467 dispone que son nulos todos los actos ejecutados por el deudor
relativamente a los bienes de que ha hecho cesin.
c) Produce la cesin de bienes la caducidad de los plazos y las obligaciones a plazo
se hacen exigibles; obviamente la cesin implica un estado de notoria
insolvencia.
d) El deudor queda libre de todo apremio personal (art. 1619, N1), efecto que
carece hoy del inters que ofreca antao.
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e) El art. 1619, inc. final , previene: La cesin no transfiere la propiedad de los

bienes del deudor a los acreedores, sino slo la facultad de disponer de ellos y de
sus frutos hasta pagarse de sus crditos.
De esta disposicin fluye, como una consecuencia obligada, que el deudor puede
recobrar sus bienes, satisfaciendo los crditos ntegramente. El art. 1620 consagra
esta consecuencia de un modo expreso: Podr el deudor arrepentirse de la cesin
antes de la venta de los bienes o de cualquiera parte de ellos y recobrar los que
existan, pagando a sus acreedores. Si pagados los crditos con el producto de la
venta de los bienes cedidos queda un remanente, pertenecer al deudor.
f) Las deudas se extinguen nicamente hasta la cantidad en que sean satisfechas
con los bienes cedidos (art. 1619, N2).
Por lo mismo si los bienes cedidos no hubieren bastado para la completa solucin
de las deudas, y del deudor adquiere despus otros bienes, es obligado a completar
el pago con stos ( art. 1619, N3).
La Ley de Quiebras establece para el pago de este saldo un plazo de prescripcin
de 5 aos : La obligacin que el N 3 del art. 1619 del Cdigo Civil impone al
deudor, prescribir en el plazo de cinco aos contados desde que se haya aceptado
la cesin (art. 254 de la Ley de Quiebras).
g) La cesin de bienes autoriza al deudor para impetrar el beneficio de
competencia, de acuerdo con el N 6 del art. 1626.
Efectos del rechazo de la cesin.- El rechazo de la cesin trae como necesaria
consecuencia la declaracin de quiebra del deudor.
El art. 222 de la Ley de Quiebras dispone: La sentencia que rechace la cesin de
bienes declarar a la vez, la quiebra del deudor
La insolvencia es un hecho jurdico, una situacin de hecho que se produce sin
necesidad de sentencia judicial que la declare. Consiste en que el deudor no est
en situacin de pagar todas sus deudas, esto es, que su pasivo supere a su activo.
Sin embargo, algunas sentencias de nuestros tribunales han declarado que es la
incapacidad de pagar una deuda, aunque se tengan ms bienes que obligaciones.
Creemos que se ha incurrido en una confusin de conceptos; lo que ha definido
estas sentencias es una incapacidad de pago transitoria, que efectivamente puede
llevar al deudor hasta a la quiebra. La distincin est claramente sealada en la
ley, pues segn el Art. 37 de la Ley Quiebras puede cualquier acreedor pedir la
quiebra del deudor comerciante que cesa en el pago de una obligacin mercantil.
Pues bien, tratndose de una sociedad annima, si sta ha suspendido sus pagos
o se ha pedido su quiebra, la Superintendencia de Sociedades Annimas deber
investigar la solvencia de la empresa (Arts. 131 y 132 del DFL 251, de 20 de
mayo de 1931, sobre Compaas de Seguro, Sociedades Annimas y Bolsas de
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Comercio). Si la incapacidad de pago fuere sinnimo de insolvencia, no se ve a qu

ttulo investigara sta la posibilidad de que la Empresa tenga solvencia.
Y el punto no es indiferente, porque, adems de implcita en las instituciones que
estudiamos en este captulo, la insolvencia produce otros efectos civiles, como ser:
1- Caducidad del plazo.
De acuerdo al Art. 1496, si la insolvencia es notoria, caduca el plazo de que gozaba
el deudor para cumplir su obligacin.
2- Separacin Judicial de bienes.
La mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal puede solicitar la separacin
judicial de bienes de su marido en caso de insolvencia de ste.
3- Disolucin de la sociedad.
De acuerdo al Art. 2106, inc. 1, la sociedad expira por la insolvencia de uno d los
socios.
4- Expiracin del mandato.
Segn el n6 del Art. 2163, el mandato expira por la insolvencia de mandante o
mandatario.
5- Incumplimiento preventivo.
La situacin del inc. final del Art. 1826, examinada en el N946, tambin implica la
insolvencia del comprador, porque de otro modo no sera justificado el temor del
vendedor de no recibir el precio.
6- Accin oblicua y pauliana.
L a insolvencia es requisito para que el acreedor pueda ejercer tales acciones, segn
vimos en los N.os 760 y 780.
Insolvencia e Incumplimiento Colectivo.
Adems de los efectos especficos sealados en el numero anterior, la insolvencia es
requisito o est presente en la instituciones que estudiamos en este captulo.
Es requisito en cesin de bienes, pues justamente puede efectuarla el deudor que, a
consecuencia de accidentes inevitables. No se encuentra en situacin de pagar
todas sus deudas (Art. 1614), y tambin del beneficio de competencia, que se
concede a ciertos deudores para no pagar ms all de lo que buenamente puedan
(Art. 1625); ello supone desde luego que no estn en condiciones de pagar todas sus
deudas.
En cambio, no es la insolvencia un requisito indispensable para la quiebra o
prelacin de crditos: ni se presentan ellas, siempre que hay falta de solvencia, y
pueden darse sin que ella falte.
En efecto, el deudor puede ser insolvente y no ser llevado a la quiebra, y a la
inversa, puede caer en sta quien sea solvente, pero atraviese por dificultad
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transitoria de caja. Y as, como decamos, el deudor comerciante puede ser

declarado en quiebra por haber cesado en el pago de una obligacin mercantil. Sin
embargo, no ser lo normal, sus bienes pueden ser cuantiosos y muy superiores a
su pasivo, y ser declarado en quiebra si no paga dicha deuda. Tampoco el acreedor
est obligado a declara en quiebra a su deudor para pode cobrar, si ste es
insolvente. Puede cobrar por accin ejecutiva personal y si logra hacerlo antes que
los dems acreedores, conseguir su pago an con anterioridad a los acreedores
privilegiados, si stos no accionaron a tiempo. Todo lo dicho no impide que lo
normal ser que la insolvencia del deudor provoque su declaracin de quiebra.
Finalmente, la prelacin de crditos adquiere toda su trascendencia en el caso de
ser insolvente el deudor, porque entonces tiene importancia determinar que
acreedores se pagarn primero; pero ello no obsta a que se haga valer an al
margen de la quiebra, verbi gracia, como tercera de prelacin en el juicio ejecutivo
(Art. 518, N2 del C. P.C. ).
Ahora bien , desde otro punto de vista todas estas instituciones en estudio suponen
tambin la concurrencia de varios acreedores que pretenden cobrar en un
patrimonio que se ha hecho estrecho para responderles a todos ellos. Pero tampoco
es indispensable, salvo en la prelacin de crditos, que no se concibe sin una
eleccin de estos. Y as, la cesin de bienes puede hacerse a un solo acreedor, y la
quiebra ya hemos visto que se puede obtener tambin por un solo acreedor.
Nociones de la Quiebra
Breve Referencia a la Quiebra. Siguiendo la tendencia imperante a la poca,
nuestra legislacin separaba la situacin civil y del deudor comerciante. Respecto
del primero proceda el concurso, al cual an se refieren los Arts. 2467 y 2468 del
Cdigo Civil, y que reglamentaba el C.P.C. en el ttulo 3 del libro 3, Arts. 572 y
siguientes, hoy derogados; en cuanto al deudor comerciante, proceda su
declaracin de quiebra, reglamentada en el libro 4 del C. Co., tambin hoy
derogado
Actualmente, tanto para uno como para otro deudor, rige la Ley de Quiebras, N
4.558, de 4 de febrero de 1929, cuyo definitivo se fij por Decreto Supremo N1297,
de 23 de junio de 1931. En el N15 destacamos la tendencia del derecho moderno a
unificar las instituciones de derecho civil y comercial, sin perjuicio de mantener las
diferencias necesarias entre una y otra actividad. Ella fue recogida por la ley
sealada que, sin embargo, mantiene algunas distinciones entre el deudor civil y
comercial, muchas de ellas injustificadas hoy en da.
Y as, para el deudor comerciante, concurriendo los requisitos legales, es obligacin
solicitar su propia declaracin de quiebra (Art. 35);puede incurrir en ella por el
incumplimiento de una sola obligacin mercantil (Art. 37, N 1|), queda sujeto al
procedimiento de calificacin del ttulo 13 de la ley etc.
El estudio de la quiebra se reserva entre nosotros de todos modos para el Derecho
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Comercial y en todo caso excede los mrgenes de nuestra obra, por lo que daremos
las nociones ms indispensables al respecto. Los Arts. 1 y 2 de la ley fijan el objeto
de la quiebra que es un juicio universal que tiene por objeto realizar en un solo
procedimiento todos los bienes de una persona, con las excepciones legales, a fin de
proveer al pago de todas sus deudas. Es la caracterstica esencial del juicio
ejecutivo, que es una ejecucin individual.
El juicio mismo de quiebras se tramita en dos ramos principales: el de quiebra, en
que sta se declara y concurren los acreedores a establecer sus crditos en lo que se
llama procedimiento de verificacin y el de administracin de los bienes (Art. 4) y
en l interviene un organismo del Estado, que la ley califica de auxiliar de
Tribunales de Justicia, denominado Sindicatura General de Quiebras (Arts. 10 y
siguientes ).
Los Arts. 33 y siguientes fijan las causales, y el procedimiento para la declaracin
de quiebras, que produce importantes efectos.
El principal es el desasimiento de los bienes del fallido equivale al embargo
individual, pero referido al patrimonio del deudor y no a bienes determinados (Arts.
61 y siguientes). Por el desasimiento el fallido queda privado de la facultad de
administrar y disponer de sus bienes, que pasa al Sndico. Por regla general, al de
quiebras se acumulan todos los juicios pendientes contra el fallido (Art. 67).
La quiebra no produce otros efectos que los expresamente fijados por la Ley (Art.
70);de ellos varios son sealados por la propia Ley de Quiebras, y otros estn
establecidos en el mismo C.C., y en otros Cdigos y leyes.
Entre los del C.C. podemos citar la incapacidad del fallido para ser guardador (Art.
497. N 4), la expiracin del mandato por quiebra del mandante o mandatario (Art.
2163,N6); de la sociedad (Art. 2106),la caducidad del plazo, etc.
Finalmente digamos que el ttulo 12 de la ley reglamenta los convenios entre el
deudor y sus acreedores, pueden ser extrajudiciales y judiciales ; estos ltimos, a
su vez, preventivos o anteriores a la declaracin de quiebras y simplemente
judiciales cuando el deudor tiene ya la calidad de fallido .
El Beneficio de Competencia.
Concepto y Reglamentacin. Reglamenta esta institucin el prrafo 10 del titulo
14 del Libro 4, Del pago con beneficio de competencia, Arts. 1625 a 1627.
El primero da un concepto de la institucin: es el que se concede a ciertos
deudores para no ser obligados a pagar ms de lo que buenamente puedan,
dejndoseles, en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia,
segn clase y circunstancias, y con cargo de devolucin, cuando mejoren de
fortuna.
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El Cdigo, al igual que en la cesin de bienes, destaca el carcter de modalidad del

pago del beneficio de competencia, pero la verdad es que constituye una causal de
incumplimiento, no un modo de extinguir la obligacin, o de suspensin del mismo;
el deudor se excepta legtimamente de cumplir, cancela nicamente lo que pueda,
y hasta esa cuanta se extingue la obligacin por pago pero queda subsistente en el
saldo ; con cargo de devolucin, dice el precepto.
En consecuencia, el beneficio de competencia es un derecho del deudor a negar su
cumplimiento, una excepcin suya.
Caractersticas. El beneficio de competencia presenta una gran semejanza con el
derecho de alimentos, a que tienen acceso ciertas personas por ley.
Desde luego hay semejanza en la enumeracin que efecta el Art. 1626 de las
personas que tienen derecho a invocar el beneficio en estudio, con la que el Art.
321, por su parte, efecta de los sujetos a quienes se deben alimentos, aunque este
ltimo es ms amplio.
Su objeto es el mismo: permitir la subsistencia del que invoca el derecho; su
fundamento es, pues, humanitario, un verdadero deber moral.
En seguida, ambos son personalsimos, no pueden cederse, renunciarse, etc.
Finalmente, ambos son esencialmente provisionales: duran mientras subsistan las
circunstancias que los motivaron.
De ah que el Art. 1627 disponga que no se pueden pedir alimentos y beneficio de
competencia a un mismo tiempo. El deudor elegir.
Es lgico que sea as, pues en caso contrario, el deudor acumulara dos beneficios
iguales.
Deudores Con Beneficio De Competencia.- El Art. 1626, complementado por el
Art. 208 de la Ley de Quiebras, sealan a quienes el acreedor es obligado a
conceder este beneficio:
1- Familiares. Los N.os 1 a 3 del Art. 1626 enumeran a los ascendientes,
descendientes y hermanos del acreedor, no habiendo irrogado a ste ofensa alguna
de las clasificadas como causales de desheredamiento en el Art. 1208, y al cnyuge
que no haya dado lugar al divorcio por su culpa.
2- Consocios. El N 4 concede el beneficio de competencia a los consocios del
acreedor, con dos limitaciones: que no hayan incurrido respecto a ste en alguna de
las causales de desharedimiento de los ascendientes y descendientes, segn el
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citado Art. 1208, y que se trate de las acciones recprocas que nacen del contrato de
sociedad.
Estas circunstancias que obstaculizan la concesin del beneficio equivalen en los
alimentos a la injura grave o atroz, que privan de ste o lo disminuyen (Art. 324).
Donante. Corresponde el beneficio de competencia al donante, pero slo en cuanto
se le trate de hacer cumplir la donacin.
Cesionario de bienes y fallido rehabilitado.
El N 6 del precepto concede el beneficio de competencia al deudor de buena fe,
con la concurrencia de tres circunstancias:
a) Que haya efectuado cesin de bienes a sus acreedores:
b)Que la cesin no haya alcanzado a pagar todas las deudas, y el acreedor persiga el
pago de la parte insoluta en los nuevos bienes adquiridos por el deudor, de acuerdo
a la facultad que le concede el N3 del Art. 1619, y
2-
Que el cobro lo efecten los acreedores que tenan tal calidad al tiempo
de la cesin, y por las dudas existentes a la sazn.
El Art. 208 de la Ley de Quiebras concede al fallido rehabilitado el beneficio de
competencia en los mismos trminos que el N6 del Art. 1626.
Efectos Del Beneficio De Competencia.El beneficio de competencia debe ser declarado a instancias del deudor, quien
deber probar que pagadas las deudas no le quedara lo suficiente para subsistir .
Sin embargo, segn decamos, no es necesario que ste jurdicamente declarado
para que el deudor se excepcione ante la demanda de cumplimiento.
En virtud del beneficio, debe dejarse al deudor lo indispensable para una modesta
subsistencia, segn su clase y circunstancia, lo que equivale al concepto de
alimentos congruos (Art. 323, inc. 2).
Con el resto, el deudor pagar las deudas hasta el monto en que le alcance, y hasta
ese monto se produce la extincin por pago. El saldo lo queda debiendo para
pagarlo cuando mejore de fortuna; al acreedor corresponder probar que ha
ocurrido esta circunstancia.
El beneficio se extiende a los nuevos bienes adquiridos si con ellos recin el deudor
alcanza una modesta subsistencia.
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La Prelacin de Crditos.
Concepto de la prelacin de crditos .- La obligacin confiere al acreedor la
facultad de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes del deudor, exceptuados
los no embargables, con el objeto de realizarlos y pagarse con el producido.
La prelacin de los crditos es el conjunto de normas que determinan la manera y el
orden en deben pagarse los varios acreedores de un deudor.
Consgnase estas normas en el Ttulo XLI del Libro IV y son aplicables cada vez que
dos o ms acreedores pretendan hacer efectivos sus crditos en el patrimonio del
deudor.
El problema de la forma y el orden en que debe pagarse a los acreedores cobra vital
importancia cuando el deudor es insolvente y, muy particularmente, en el caso de
quiebra.
Principio de la igualdad de los acreedores.- Consagran los arts. 2465 y 2469 el
principio de la igualdad de los acreedores. La facultad de perseguir los bienes del
deudor compete a todos los acreedores en idnticos trminos, de modo que con el
producto de la realizacin se pagarn todos ntegramente, si fueren suficientes los
bienes y, en caso de no serlo, a prorrata de sus crditos .
Entre los acreedores, pues, impera la democracia.
La preferencia: una excepcin al derecho comn.- La igualdad entre los
acreedores rige, de acuerdo con lo prevenido en el art. 2469, cuando no haya
causas especiales para preferir ciertos crditos.
La preferencia, que determina que un crdito se pague con antelacin, constituye,
por tanto, una excepcin al derecho comn
Una lgica consecuencia se sigue: las preferencias son de derecho estricto ; las
disposiciones especiales deben interpretarse restrictivamente y no son susceptibles
de aplicacin analgica.
Por este motivo, el art. 2488 expresa: La Ley no reconoce otras causas de
preferencia que las indicadas en los artculos anteriores.
Las preferencias son inherentes a los crditos. Su extensin.- Las preferencias
forman parte del crdito mismo, le son inherentes. Dicho en otros trminos, no
estn establecidas en consideracin a las personas de los acreedores, aunque el
legislador haya tenido en cuenta para establecerlas circunstancias de orden
personal.
Como consecuencia, las preferencias pasan con el crdito a la persona que lo
adquiera a cualquier ttulo. El art. 2470 inciso 2 prescribe que las causas de
preferencia son inherentes a los crditos para cuya seguridad se han establecido, y
pasan con ellos a todas las personas que los adquieran por cesin, subrrogacin o
de otra manera.
La preferencia se extiende al crdito y a sus intereses. El art. 2491 prescribe: Los
intereses corrern hasta la extincin de la deuda, y se cubrirn con la preferencia
que corresponda a sus respectivos capitales.
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El art. 3 del D. L. N 1.773, de 1997, ampli esta disposicin para la primera

categora de crditos privilegiados, estableciendo: Las preferencias sealadas en el
art. 2472 del Cdigo Civil cubrirn los reajustes, intereses y multas que
correspondan a los respectivos crditos.
Causas de preferencia y clases de crditos.- Las causas nicas de preferencia se
consignan en el art. 2470: Las causas de preferencia son solamente el privilegio y
la hipoteca.
Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca.
Los crditos pueden ser de cinco clases. Gozan de privilegio los crditos de la
primera, segunda y cuarta clase(art. 2471); la tercera clase comprende los crditos
hipotecarios y la quinta los crditos comunes valistas, que no gozan de preferencia
(art. 2489).
Clasificacin de las preferencias.- Las preferencias pueden ser generales o
especiales.
Las preferencias generales se hacen efectivas sobre todos los bienes del deudor,
cualesquiera que sean; las preferencias especiales slo afectan determinados bienes
del deudor, de modo que el acreedor no goza de preferencia cuando persigue otros
bienes.
As, la preferencia de que gozan los acreedores prendarios e hipotecarios solamente
se hace efectiva en los bienes hipotecados o empeados.
Puesto que las preferencias especiales no afectan sino determinados bienes, si stos
resultan insuficientes, el crdito carece de preferencia por el saldo insoluto.
Esta importante consecuencia se consigna en el art. 2490: Los crditos preferentes
que no puedan cubrirse en su totalidad por los medios indicados en los artculos
anteriores, pasaran por el dficit a la lista de los crditos de la quinta clase, con los
cuales concurrirn a prorrata.
Modificaciones al sistema del Cdigo Civil.En el Cdigo Civil se contienen las normas generales que gobiernan la prelacin de
crditos; sobre ellas naturalmente prevalecen las contenidas en leyes especiales.
Numerosas leyes han modificado las reglas del Cdigo. No se han limitado a sealar
nuevos crditos que gozan de preferencia sino que alterando, en gran medida, su
sistema y creado conflictos que el Cdigo no previ.
En el sistema del Cdigo Civil, las preferencias de los crditos de 1 y 4 clase son
siempre generales. Entre tanto, existen hoy crditos de estas clases que recaen
sobre bienes determinados. Las preferencias de 1y 4 clase, en el sistema del
Cdigo, son siempre personales; las hay actualmente que pasan contra terceros
poseedores.
Los crditos de la 4 clase prefieren entre s segn la fecha de sus causa ; pero el
que se tiene contra el propietario de un piso o departamento, en razn de expensas
comunes, prefiere a los dems cualquiera que sea su fecha.
El Cdigo no previ la presencia de varios acreedores de la 2 clase porque no era
viable su concurrencia. En la legislacin especial es posible que entren en conflicto,
por ejemplo, los varios acreedores cuyos crditos se garantizan con prenda
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industrial o prenda agraria, puesto que es posible la constitucin de varias prendas

sobre los mismos bienes.
Tampoco previ el Cdigo la posibilidad de un conflicto entre acreedores de 2 y 3
clase; pero puede producirse ahora entre acreedores hipotecarios y prendarios,
dado que la prenda agraria puede constituirse sobre bienes a los que se extiende la
hipoteca.
En fin, la legislacin minera ha debido prever la concurrencia de acreedores
hipotecarios y aviadores, puesto que el avo genera igualmente una causal de
preferencia.
Crditos de grado superior.
Algunos autores propugnan la existencia de ciertos crditos que prefieren aun a los
de primera clase que contempla el Cdigo. Se les denomina, por tal motivo, de grado
superior.
Tales seran:
I. El crdito del cargador y el porteador en el contrato de transporte terrestre. El
primero goza de preferencia para ser pagado sobre todo los acreedores del
porteador, con el valor de los instrumentos de transporte, de las indemnizaciones
que provengan de retardo, prdidas fallas o averas (art. 190 de C. del Comercio). El
porteador, por su parte, tiene el privilegio de pagarse con preferencia a todos los
dems acreedores que el propietario tenga del porte y gastos que hubiere hecho
(art. 212 del C. de Comercio).
II. El crdito del acreedor en la prenda mercantil, que le confiere el derecho de
pagarse con el valor de la cosa empeada, con preferencia a los dems acreedores
del deudor (art. 814 de C. de Comercio).
III. El crdito garantizado con prenda industrial. El art. 25 de la Ley N5.687 dispone
que el contrato de prenda garantiza al acreedor el derecho de pagarse con
preferencia a cualquiera otra obligacin.
IV. El art. 220 del Cdigo de Minera dispone que salvo estipulacin en contrario, la
hipoteca sobre una concesin afecta tambin a los bienes a que se refiere el art. 3,
sin perjuicio del derecho de prenda que pueda haberse constituido sobre ellos.
Sobre los dems bienes muebles destinados a la exploracin o la explotacin de la
concesin y, en su caso, sobre las sustancias minerales extradas del yacimiento,
podr constituirse prenda y quedar sta en poder del deudor, con arreglo a las
disposiciones que rigen la prenda industrial o la prenda sin desplazamiento, segn
se convenga .
Hoy da no hay crditos que prefieran a los del art. 2472 del Cdigo Civil. Ley
N19.250 de 30 de Septiembre de 1993 (que modific el art. 148 de la Ley de
Quiebras), dispuso que los crditos privilegiados de la primera clase, preferirn a
todo otro crdito preferente o privilegiado establecido por leyes especiales,
zanjndose de esta manera la discusin que se vena produciendo hace largo
tiempo, en orden a que la prenda industrial o la de almacenes generales de
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depsito, otorgaban una preferencia excepcional, por sobre las establecidas en el

art. 2472 del Cdigo Civil.
V. El art. 16 de la Ley N 18.690 sobre Almacenes Generales de Depsito dispone
que el acreedor prendario ser pagado con el producto de la subasta con
preferencia a cualquier otro acreedor.
Crtica.- Los diversos textos legales expresan que el acreedor goza de preferencia a
los dems acreedores, a cualquiera otra obligacin, a todo otro crdito.
Pero la generalidad de estas expresiones se encuentra limitada por la especialidad
del privilegio, que recae sobre el valor de la cosa empeada, de los medios de
transporte, etc.
De esta manera, por de pronto, estos crditos se pagan prioritariamente con
determinados bienes del deudor.
Deben entenderse estas normas, por otra parte, en relacin con el art. 2476 del
Cdigo. En caso de concurrir crditos de 1y 2 clase, stos excluirn a aqullos,
esto es, sobre los bienes empeados se pagarn primero los de la 2 clase. Y lo
propio lo establece el art. 2478, en otros trminos al expresar que los crditos de la
1 clase no se extienden a las fincas hipotecadas y, por ende, se pagan primero los
acreedores hipotecarios.
I.- crditos de Primera Clase
a).- Costas judiciales.- Gozan de un privilegio de primera clase Las costas
judiciales que se causen en el inters general de los acreedores ( art. 2472, N1).
Comprende el privilegio tanto las costas procesales como personales.
La general utilidad de los acreedores justifica el privilegio; no gozan de preferencia,
por lo tanto, las costas causadas en provecho particular de un acreedor.
b).- Expensa Funerales.- El mismo privilegio de primera clase corresponde a las
expensas funerales necesarias el deudor difunto (art. 2472, N 2).
El privilegio tiene por finalidad asegurar la estipulacin de los difuntos, que no
siempre se obtendra si quien hace los gastos consiguientes no gozara de una
garanta para ser reembolsado. Se justifica por razones tanto de humanidad como
de salubridad pblica.
La ley circunscribe el privilegio a los gastos necesarios, esto es, los indispensables
para procurar al deudor sepultura; de otro modo, los gastos excesivos de entierro
del deudor insolvente causaran perjuicio a sus acreedores. Los honores que se
hagan a los restos mortales, no deben ser a expensas de los acreedores.
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c).- Gastos de enfermedad.- De primera clase es el privilegio por los gastos de

enfermedad del deudor. Si la enfermedad hubiere durado ms de seis meses, fijar
el juez, segn las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la
preferencia (art. 2472 N 3).
Corresponde el privilegio a los gastos de medicinas, hospitalizacin, atencin
mdica. Se justifica por razones de humanidad, para que el enfermo no sea privado
de las atenciones necesarias por el temor de que los gastos que ocasionen no
puedan ser satisfechos. Antes de su reforma por el D. L. 1.773 esta preferencia
cubra los gastos slo de enfermedad de que hubiera fallecido el deudor.
Toca al juez, cuando estos gastos parecieren excesivos, regular la cantidad hasta
que alcanza el privilegio.
d).- bis. Gastos de la Quiebra.- Constituye crdito de la primera clase, establecido
en el N 4 del art. 2472, los gastos en que incurra para poner a disposicin de la
masa los bienes del fallido, los gastos de administracin de la quiebra, de
realizacin del activo y los prstamos contratados por el sndico para los efectos
mencionados .
e).- Remuneraciones.- Gozan de privilegio de primera clase las remuneraciones de
los trabajadores y las asignaciones familiares (N5 del art. 2472).
En conformidad al art. 61 del Cdigo del Trabajo, gozan del privilegio del art. 2472
del Cdigo Civil, las remuneraciones adeudadas a los trabajadores y sus
asignaciones familiares, las imposiciones o cotizaciones y adems aportes que
corresponda percibir a los organismos o entidades de previsin o de seguridad
social, los impuestos fiscales devengados de retencin o recargo, y las
indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que correspondan a los
trabajadores; todo ello conforme al art. 2473 y adems pertinentes del mismo
Cdigo.
Estos privilegios cubrirn los reajustes, intereses y multas que correspondan al
respectivo crdito.
Para los efectos de lo dispuesto en el N5 del art. 2472 del Cdigo Civil, se entiende
por remuneraciones, adems de las sealadas en el inc. 1 del art. 41, las
compensaciones en dinero que corresponda hacer a los trabajadores por feriado
anual o descansos no otorgados.
f).- Cotizaciones de seguridad social.- Las cotizaciones adeudadas a organismos
de seguridad social o que se recauden por su intermedio, para ser destinadas a ese
fin, como asimismo los crditos del Fisco en contra de las entidades
administradoras de fondo de pensiones por los aportes que aqul hubiere efectuado
de acuerdo con el inc. 3 del art. 42 del Decreto Ley N3.500, de 1980.
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g).- Los crditos del Fisco por los impuestos de retencin y recargo.- El art.
2472 traslad al numeral nueve de los crditos del fisco por impuesto de retencin
de recargo.
La antigua redaccin del Cdigo sealaba que eran preferentes los crditos del Fisco
por impuestos de retencin o recargo. Ello ha dado lugar a que se haya discutido
durante un tiempo, que solo eran preferentes los crditos del Fisco que
copulativamente reunieran la calidad de ser retencin de recargo. Hoy en da esa
discusin est superada.
Los impuestos fiscales sujetos a retencin son especialmente los impuestos a la
renta a que se refieren los arts. 73y 74 de la Ley de Impuesto a la Renta (D. L. 824
de 1974). Dichas disposiciones establecen que las personas naturales o jurdicas
que paguen por cuenta propia o ajena determinadas rentas mobiliarias, debern
retener y deducir el monto del impuesto al tiempo de hacer el pago de tales rentas.
La prelacin especial se justifica, ya que el sujeto del impuesto es el que recibe la
renta y no el que la retiene; ste est slo cobrando y percibiendo por cuenta del
Fisco una cantidad que pertenece a ste y debe enterar en arcas fiscales.
Los impuestos de recargo son especialmente los que establece la Ley sobre impuesto
a las Ventas y Servicios (D. L. N825 de 1974). El art. 69 de dicha ley dispone que
las personas que realicen operaciones gravadas con los impuestos que ella establece
debern cargar a los compradores o beneficiarios del servicio, en su caso, una
suma igual al monto del respectivo gravamen. La situacin sera muy similar a la
anterior si no fuera porque la Ley considera sujeto del impuesto a las ventas al que
las efecta y, en ciertos casos, en el impuestos a los servicios, al que los recibe y no
al que los presta. Al mismo tiempo las sumas a pagarse pueden compensarse total o
parcialmente a un crdito en contra del Fisco por impuestos de igual naturaleza que
el contribuyente haya pagado.
h).- Crditos por artculos de subsistencia .- Son privilegiados de primera clase
los artculos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia
durante los ltimos tres meses (art. 2472 N 7).
Alcanza el privilegio a las provisiones en la medida que son indispensables para el
sustento del deudor y los familiares suyos.
La familia del deudor comprende su cnyuge, sus hijos legtimos o naturales, los
sirvientes necesarios, las personas que vivan en su casa y a su costa y las personas
a quienes el deudor debe alimentos (art. 815).
Pero el privilegio est limitado a los ltimos tres meses. Se ha suprimido la facultad
que tena el juez, en la redaccin anterior de esta disposicin, de tasar el cargo si
pareca exagerado.
i).- Indemnizaciones de origen laboral.- El privilegio por las indemnizaciones
legales convencionales previsto en el N8 del art. 2472 del Cdigo Civil, no exceder,
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respecto de cada beneficiario, de un monto igual a tres ingresos mnimos mensuales

por cada ao de servicio y fraccin superior a seis meses, con un limite de diez
aos; el saldo , si lo hubiere, ser considerado crdito valista. Si se hicieren pagos
parciales, stos se imputarn al mximo referido.
Slo gozarn de este privilegio los crditos de los trabajadores que estn devengados
a la fecha en que se hagan valer.
Los tribunales apreciarn en conciencia la prueba que se rinda acerca de los
crditos privilegiados a que se refiere el presente artculo.
Caracteres de los crditos de primera clase.
Los crditos de la primera clase ofrecen las siguientes caractersticas generales: el
privilegio es general; el privilegio es personal; se pagan en el orden enumerado; los
de cada categora concurren a prorrata; y, prefieren a todos los dems crditos.
1.- El privilegio es general.- El privilegio de primera clase afecta la totalidad de los
bienes del deudor. El art. 2473 as lo establece: Los crditos enumerados en el
artculo precedente afectan todos los bienes del deudor.
Como el heredero es un continuador de la persona del causante, a quien representa
y con quien se identifica, el art. 2487 agrega: Las preferencias de la primera clase,
a que estaban afectos los bienes del deudor difunto, afectarn de la misma manera
los bienes del heredero, salvo que ste haya aceptado con beneficio de inventario, o
que los acreedores gocen del beneficio de separacin, pues en ambos casos
afectarn solamente los bienes inventariados o separados.
2.- El privilegio es personal.- El privilegio de primera clase es personal, esto es, no
pasa contra terceros. Dicho en otros trminos, los bienes del deudor estn afectos al
privilegio mientras permanezcan en su patrimonio ; no puede el acreedor pretender
pagarse preferentemente con bienes que salieron de este patrimonio; no puede el
acreedor pretender pagarse preferentemente con bienes que salieron de este
patrimonio.
El art. 2473, inc. 2, dispone: Los crditos enumerados en el artculo precedente no
pasarn en caso alguno contra terceros poseedores.
3.- Los crditos de la primera clase prefieren en el orden de su enumeracin.Los crditos de esta clase prefieren en el orden en que la ley los enumera, cuestin
importante cuando los bienes del deudor sean insuficientes para satisfacerlos
todos.
Ninguna importancia tiene la fecha de origen de los crditos.
El art. 2473 dispone, en efecto, que no habiendo lo necesario para cubrirlos
ntegramente, preferirn unos a otros en el orden de su numeracin, cualquiera que
sea su fecha.
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4.- Los crditos de cada categora se prorratean.- Dentro de cada nmero los
diversos crditos deben concurrir a prorrata, si los bienes no son bastantes para
pagarlos todos .
El citado art. 2473 previene que los comprendidos en cada nmero concurrirn a
prorrata.
5.- Los crditos de la primera clase prefieren a todos los dems crditos.- Los
crditos de la primera clase, como su denominacin lo indica, se pagan de
preferencia a todo otro crdito.
Pero como la preferencia de primera clase es general, mientras que son especiales
las de segunda y tercera, los arts. 2476 y 2478 consagran una solucin de equidad
cuando compiten acreedores de estas clases.
En suma, los acreedores prendarios y adems de su clase, as como los hipotecarios
y adems de la suya, tienen derecho a pagarse con preferencia con los bienes que
les estaban particularmente afectos, aun respecto de los crditos de primera clase,
si el deudor tiene otros bienes. Por cierto que si el deudor no tiene otros bienes o
son insuficientes, los crditos de la primera clase se pagarn, aun con detrimento
de los de la segunda y tercera.
El art. 2476 establece que si concurren crditos de la primera y de la segunda clase,
stos preferirn a aqullos,; pero si fueren insuficientes los dems bienes para
cubrir los crditos de la primera clase, tendrn stos la preferencia en cuando al
dficit.
Anloga regla establece el art. 2478: Los crditos de la primera clase no se
extendern a las fincas hipotecadas, sino en el caso de no poder cubrirse en su
totalidad con los otros bienes del deudor.
No tolera la ley, en fin, que los acreedores con un crdito privilegiado de primera
clase compitan con los de la segunda y tercera, si el deudor dispone de otros bienes.
Los de la primera clase pueden perseguir estos otros bienes y gozan de preferencia;
los de la segunda y tercera clase no gozan de ninguna preferencia si intentan hacer
efectivos sus crditos en otros bienes del deudor.
II. Crditos de la segunda clase

1.- Crdito del posadero y del acarreador o empresario de transportes.- A la
segunda clase de crditos pertenece el que tiene el posadero sobre los efectos del
deudor introducidos por ste en la posada, mientras permanezcan en ella y hasta
concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas y daos (art. 2474, N
1).
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Pertenece igualmente el que tiene el acarreador o empresario de transportes sobre

los efectos acarreados, que tenga en su poder o en le de sus agentes o dependientes,
hasta concurrencia de lo que se deba por acarreo , expensas y daos (art. 2474,
N2).
Para que el posadero, acarreador o empresario de transportes gocen del privilegio
del privilegio, es menester:
a. Que su crdito provenga de gastos de alojamiento, acarreo, expensas o daos.
Los crditos de cualquier otro origen no gozan de ninguna preferencia.
b. Que los bienes estn en poder de posadero, acarreador o empresario de
transportes.
El crdito del posadero se ejerce sobre los bienes introducidos en la posada,
mientras permanezcan en ella, y el crdito del acarreador o empresario de
transportes, sobre los bienes acarreados que tenga en su poder o en el de sus
agentes o dependientes.
c. Que los bienes sean de propiedad del deudor.
El art. 2474 previene que el crdito privilegiado del posadero recae sobre los
bienes del deudor y que el acarreador o empresario de transportes goza de la
misma ventaja sobre los efectos acarreados con tal que dichos efectos sean de la
propiedad del deudor.
Pero el inc. 2 del N 3 del art. 2474 dispone que se presume que son de la
propiedad del deudor los efectos introducidos por l en la posada, o acarreados de
su cuenta. La presuncin es simplemente legal.
2.- Crdito del acarreador prendario.- A la segunda clase de crditos pertenece,
tambin, el crdito que tiene el acreedor prendario sobre la prenda (art. 2474,N
3).
La prenda en el sistema del Cdigo Civil, es un contrato real, que se perfecciona por
la entrega del bien empeado al acreedor; por lo mismo, no es posible constituir
varias prendas sobre los mismos bienes .
Pero numerosas leyes especiales han cambiado la fisonoma jurdica del contrato de
prenda; han quitado a la prenda el carcter de contrato real para atribuirle el
carcter de contrato solemne. La cosa empeada no se desplaza, conserva el deudor
su goce y tenencia, y por lo mismo, es posible la pluralidad de prendas sobre los
mismos bienes.
La ley ha decidido, en algunos casos, el orden en que prefieren las diversas prendas.
As, el Art. 42 de la Ley N5.687 previene que las diversas prendas industriales
prefieren en el orden de sus inscripciones.
Pero cuando ha resuelto el legislador la cuestin de un modo expreso, como sucede
en la prenda agraria, es forzoso que los diversos acreedores prendarios deben
concurrir a prorrata. Tal es la consecuencia del principio de que las preferencias
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son de derecho estricto; slo una disposicin expresa de la ley puede servir de
apoyo a la pretensin de ser pagado un acreedor preferentemente.
3.- Otros crditos de la segunda clase.- La enumeracin del art. 2474 debe
adicionarse con numerosos otros crditos. Pertenecen a la segunda clase:
El crdito del acreedor que goza del derecho legal de retencin sobre los bienes
muebles, declarado judicialmente (art. 546 del C. de P. Civil );
Caracteres de los crditos de la segunda clase.- Tienen los crditos de la segunda
clase caractersticas comunes.
a. El privilegio que gozan estos crditos es especial.
Recae sobre ciertos bienes muebles del deudor: los bienes introducidos en la
posada, los bienes acarreados, la cosa empeada.
Como consecuencia, si los bienes son insuficientes los crditos no gozan de
preferencia por el saldo insoluto y pasan por el dficit a la quinta clase de crditos.
b. Por regla general no pasan contra terceros; la ley prescribe expresamente que el
posadero y el acarreador o empresario de transportes gozan de preferencia mientras
los bienes permanecen en su poder.
Por excepcin pasa contra terceros el privilegio del acreedor prendario, por el
carcter real que el derecho de prenda tiene.
c. Se pagan con preferencia a los dems crditos, a excepcin de los de primera
clase.
El art. 2476 dispone: Afectando a una misma especie crditos de primera clase y
crditos de segunda, excluirn stos a aqullos; pero si fueren insuficientes los
dems bienes para cubrir los crditos de la primera clase, tendrn stos la
preferencia en cuanto al dficit y concurrirn en dicha especie en el orden y forma
que se expresan en el inc. 1 del art. 2472.
III.- Crditos de la tercera clase:

1.- Los crditos hipotecarios (art. 2477). Se incluyen estos crditos los
garantizados con hipoteca de naves y pertenencias mineras.
2.- Los censos debidamente inscritos. El art. 2480 dispone que para los efectos
de la prelacin los censos debidamente inscritos sern considerados como
hipotecas.
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3.- El derecho legal de retencin que recae sobre bienes races, judicialmente
declarado e Inscrito en el registro de Hipotecas y Gravmenes
correspondiente. El art. 546 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que los
bienes retenidos por resolucin ejecutoriada sern considerados, segn su
naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su
realizacin y de la preferencia a favor de los crditos que garantizan.
4.- El derecho del aviador, derivado del contrato de avo.
Los crditos de la tercera clase prefieren en el orden de las fechas de su
inscripcin.- Los crditos de la tercera clase prefieren, entre s, segn la fecha de
las respectivas inscripciones (arts. 2477 y 2480).
Si las hipotecas- el censo y el derecho legal de retencin se equiparan a ellas
tuvieren la misma fecha, preferirn en el orden en que materialmente se han
practicado las inscripciones.
El art. 2477, inc. 3, previene: Las hipotecas de una misma fecha que gravan una
misma finca preferirn unas a otras en el orden de su inscripcin. Las
inscripciones deben hacerse en el orden de la presentacin de los ttulos (art. 27 del
Reglamento del Conservador), hecho de que queda constancia en el Repertorio, que
debe expresar la hora de esta presentacin (art. 24, N4, del mismo Reglamento).
Concurso especial de acreedores hipotecarios.- Los acreedores hipotecarios
tienen derecho para pagarse con las fincas hipotecadas, sin aguardar el resultado
de la quiebra.
El art. 2479 dispone: Los acreedores hipotecarios no estarn obligados a guardar
las resultas del concurso general para proceder a ejercer sus acciones contra las
respectivas fincas: bastar que consignen o afiancen una cantidad prudencial para
el pago de los crditos de la primera clase en la parte que sobre ellos recaiga, y que
restituyan a la masa lo que sobrare despus de cubiertas sus acciones.
De esta manera, los acreedores hipotecarios pueden proceder de inmediato a la
realizacin del inmueble hipotecado, con estas dos condiciones:
a.) que consignen lo necesario para el pago de los crditos de la primera clase o
caucionen su valor; y
b.) que restituyan el excedente a la masa, una vez satisfechos sus crditos
hipotecarios
El art. 2477, inc 2, aade: A cada finca gravada con hipoteca podr abrirse, a
peticin de los respectivos acreedores o de cualquiera de ellos, un concurso
particular para que se les pague inmediatamente con ella, segn el orden de las
fechas de sus hipotecas.
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En este concurso se pagarn primeramente las costas en l causadas (art. 2477,

inc. 4).
Caracteres de los crditos de tercera clase.- Ofrecen los crditos de la tercera
clase los siguientes caracteres distintivos:
a. La preferencia de que gozan estos crditos es especial; recae exclusivamente
sobre las fincas hipotecadas, acensuadas o a cuyo respecto se declar el derecho
legal de retencin. Los arts. 2477 y 2479 destacan esta caracterstica.
Como consecuencia, realizado el inmueble sin que su producto sea bastante para
pagar a los acreedores, el dficit pasa a reputarse un crdito de la quinta clase.
b. Se pagan con preferencia a todo otro crdito, a excepcin de los de primera
clase. Solamente en el caso de ser insuficientes los bienes del deudor para el pago
de los crditos privilegiados los de primera clase, podrn stos perseguirse en las
fincas hipotecadas (art. 2478, inc. 1).
El art. 2478, inc. 2, determina la forma como los acreedores de la primera clase
hacen efectivos en las fincas hipotecadas sus crditos, que no logren ser satisfechos
con otros bienes del deudor: El dficit se dividir entonces entre las fincas
hipotecadas a proporcin de los valores de stas, y lo que cada una quepa se
cubrir con ella en el orden y forma que expresan en el art. 2472.
Por consiguiente, los acreedores de la primera clase, siendo varias la fincas, no
pueden perseguir el pago sobre una sola; habrn de perseguirlas todas y cada finca
concurrir, proporcionalmente a su respectivo valor, al pago de tales crditos.
IV. Crditos de la cuarta clase.

1.- Crditos del Fisco.- A la cuarta clase de crditos pertenecen los del Fisco
contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales (art. 2481, N 1).
Alcanza el privilegio a los crditos fiscales contra toda persona, cualquier que fuere
su denominacin, que haya administrado bienes suyos.
2.- Crditos de instituciones pblicas.- Gozan de un privilegio de cuarta clase los
crditos de los establecimientos nacionales de caridad o educacin, y los de
municipalidades, iglesias y comunidades religiosas contra los recaudadores y
administradores de sus fondos (art. 2481, N2).
Ha de tratarse, pues, de crditos de establecimientos educacionales o de
beneficencia nacionales, esto es, del Estado, como la Universidad de Chile, la
Universidad de Santiago de Chile, en contra quienes han administrado sus bienes.
3.- Crdito de las mujeres casadas.- La Ley N 19.335 modific el N 3 del art.
2481.
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En conformidad al N3 del art. 2481, las mujeres casadas tienen un crdito de

cuarta clase, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los
bienes de ste o en su caso, los que tuvieren los cnyuges por gananciales.
En conformidad al art. 2483, tambin modificado por la ley N19.335, la preferencia
se entiende constituida a favor de los bienes races o derechos reales en ellos, que la
mujer hubiere aportado al matrimonio, y hayan entrado en poder del marido; y a
favor de todos los bienes en que justifique el derecho, por inventarios solemnes,
testamentos, actos de particin, sentencia de adjudicacin, escrituras pblicas de
capitulaciones matrimoniales, de donacin, venta, permuta u otros de igual
autenticidad.
El art. 2481, N3, se refiere a los bienes de propiedad de la mujer que el marido
administra. Entendida literalmente, la disposicin comprendera slo los bienes
propios de la mujer, cuyo dominio ella conserva y que no ingresan al haber de la
sociedad conyugal.
Tales bienes deben restituirse a la mujer, una vez disuelta la sociedad conyugal.
Pero la mujer no es acreedora del marido por estos bienes ni requiere, como medida
de proteccin, del privilegio de cuarta clase. La mujer es duea de tales bienes y el
derecho real de dominio le permite rescatarlos de poder del marido y de terceros y
no pueden ser perseguidos, por regla general, por los acreedores del marido (art.
1750).
El privilegio se justifica solamente respecto de los crditos de la mujer casada
contra el marido, provenientes de los precios, saldos y recompensas que se les
deban, por ejemplo, por el dinero o muebles aportados al matrimonio o adquiridos a
ttulo gratuito.
El privilegio se extiende a las acciones que le correspondan contra el marido por
culpa o dolo en la administracin de sus bienes (art. 2483, inc. 2).
Aade el art. 248, N3, que el privilegio de la mujer casada en contra del marido
recae sobre los bienes de ste.
Por tales deben entenderse, desde luego, los bienes propios del marido.
Puede la mujer hacer efectivo su crdito privilegiado sobre los bienes sociales?.
Disuelta la sociedad conyugal, slo hay bienes de la mujer y del marido ambos se
tornan comuneros en los bienes que se reputaban sociales. El privilegio se extiende,
en consecuencia, a todos los bienes del marido, sean propios suyos o le
pertenezcan por recompensas o gananciales.
Corrobora esta conclusin el art. 2473; dicha disposicin establece que los crditos
de la cuarta clase afectan todos los bienes del deudor.
Matrimonios que confieren a la mujer el privilegio.- El art. 2484 establece que
los matrimonios celebrados en pas extranjero darn a los crditos de la mujer
sobre los bienes del marido existentes en territorio chileno el mismo derecho de
preferencia que los matrimonios celebrados en Chile
Sin embargo, es menester tener presente la regla del art. 135 inc. 2 del Cdigo
Civil, en virtud del cual los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en
Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el
Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago y pacten, en este acto,
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sociedad conyugal o rgimen de particin en los gananciales dejndose constancia

de ello en dicha inscripcin.
Solamente gozar la mujer del crdito privilegiado a condicin de que en Chile no se
considere separada de bienes, ya que, en caso de serlo, el marido no administra sus
bienes.
4.- Crditos de los hijos de familia.- Pertenecen ala cuarta clase de crditos los
de los hijos de familia por los bines de su propiedad que fueren administrados por
el padre o la madre, sobre los bienes de stos (art. 2481, N 4).
La patria potestad confiere al padre o madre la administracin de los bienes del
hijo. Los crditos que resulten a favor del hijo de familia, en virtud de esta
administracin, estn amparados por el privilegio que se hace efectivo sobre los
bienes del padre o madre que ha ejercido la patria potestad.
5.- Crditos del pupilo contra su guardador .- Pertenecen a la cuarta clase los
crditos de las personas que estn bajo la tutela o curadura contra sus
respectivos tutores o curadores (art. 2481, N 5).
Compete al guardador la administracin de los bienes del pupilo (art. 391); debe
conservarlos, repararlos y cultivarlos; expirada la guarda, debe rendir cuenta de su
gestin, pagar los saldos que resulten en su contra (art. 415) y restituir los bienes
(art. 417 ).
Los derechos del pupilo en contra del guardador derivados del ejercicio de la
guarda, gozan del privilegio de cuarta clase.
6.- Crditos del pupilo contra el marido de su madre o abuela .- En fin, el N6
del art. 2481 seala como pertenecientes a la cuarta clase de crditos los de todo
pupilo contra el que se casa con la madre o abuela tutora o curadora, en el caso del
art. 511.
Estableca el art. 511 que la madre o abuela , guardadora de sus hijos o nietos,
para pasar a otras nupcias, deba denunciar su propsito al juez para que se diese
al pupilo un nuevo guardado, so pena quedar ella y su marido responsables de las
resultas de la omisin.
Pero el art. 511 fue derogado por la Ley N5.521 y su texto actual es radicalmente
diferente; prescribe, simplemente que la mujer ejerce la guarda continuar
ejercindola, aunque contraiga matrimonio, a menos que , como consecuencia de
ste, el pupilo deba quedar sometido a patria potestad.
Por tanto, no adquiere ningn crdito el pupilo, en virtud del actual texto del art.
511, en contra del marido de su guardadora y, por lo mismo, ha desaparecido el
privilegio. El caso del art. 2481, N6, en suma, es hoy inoperante.
7.- Bis. Crditos del adoptado contra el adoptante .- La Ley N7.613, sobre
Adopcin, confiere al adoptado, en contra del adoptante, un crdito privilegiado de
cuarta clase, en los mismos trminos que al hijo de familia.
En efecto el art. 20 dispone: Los crditos que tenga el adoptado contra el
adoptante, originados por la administracin de sus bienes, o en el caso que
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prescribe el art. 28 de la presente ley, se considerarn incluidos en el N4 del art.

2481 del Cdigo Civil, y la fecha de su causa ser de la inscripcin de la adopcin.
Por su parte, el art. 28 previene que el adoptante que tenga la patria potestad o la
guarda del adoptado y se proponga contraer matrimonio, deber cumplir lo
dispuesto en los arts. 124 y 126, y si los infringe deber indemnizar al adoptado
por los perjuicios que la omisin del inventario le irrogue, presumindose culpa en
el adoptante por el solo hecho de la omisin.
De este modo, el privilegio del adoptado en contra del adoptante garantiza:
a. los crditos que resulten de la administracin de sus bienes; y
b. el crdito para que se le indemnicen los perjuicios que eventualmente le
ocasione la omisin del inventario.
8.- Otros crditos de la cuarta clase.- Leyes especiales han agregado otros
crditos privilegiados de cuarta clase:
a. Los depsitos de ahorro, verificados en el Banco del Estado de Chile, gozan de
preferencia de todos los dems crditos que puedan existir contra dicha institucin
con excepcin de los que sean de primera, segunda o tercera clase, segn el Cdigo
Civil( art. 37 del Decreto con fuerza de Ley N251, de 4 abril de 1960).
b. El crdito correlativo de la obligacin del propietario de un piso o departamento
por expensas comunes, gozar de un privilegio de cuarta categora ( art. 5 de la
Ley N6.071).
Derechos que garantizan los privilegios de los N 3,4 y 5 del art. 2481.- Los
privilegios establecidos a favor de la mujer casada, del hijo de familia y del pupilo
garantizan todos los derechos que le correspondan en contra del marido, padre,
madre o guardador, derivados de la gestin de sus bienes.
La Ley N19.335, del ao 1996, modific el art. 2483 del Cdigo Civil, el cual qued
redactado en los siguientes trminos: La preferencia del N3(del art. 2481 del
Cdigo Civil, esto es, de la cuarta clase de crditos), en el caso de sociedad
conyugal, y la de los N 4,5 y 6, se entienden constituidas a favor de los bienes
races o derechos reales en ellos, que la mujer hubiere aportado al matrimonio, o de
los bienes races o derechos reales en ellos, que pertenezcan a los respectivos hijos
de familia y personas en tutela o curadura y hayan entrado en poder del marido,
padre, madre, tutor o curador; y a favor de todos los bienes en que se justifique el
derecho de las mismas personas por inventarios solemnes, testamentos, actos de
particin, sentencias de adjudicacin, escrituras pblicas de capitulaciones
matrimoniales, de donacin, venta, permuta u otros de igual autenticidad.
Se extiende asimismo la preferencia de cuarta clase a los derechos y acciones de la
mujer contra el marido, o de los hijos de familia y personas en tutela o curadura,
contra sus padres, tutores curadores por culpa o dolo en la administracin de los
respectivos bienes, probndose los cargos de cualquier modo fehaciente.
Con est modificacin legal, ha quedado resuelto con precisin, que el privilegio
alcanza a los bienes propios del marido y los bienes sociales que a ste
corresponden a ttulo de gananciales. La misma regla se aplica, segn se desprende
del sealado artculo. Para el hijo de familia y el pupilo.
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Prueba de privilegio.- Ha dictado el legislador normas especiales para la prueba

del privilegio de los crditos sealados en los N 3, 4 y 5 del art. 2481.
Por de pronto, se excluye como medio probatorio la confesin del deudor; la ley no
admite este medio de prueba, porque teme la confabulacin entre acreedor y
deudor, en perjuicio de otros acreedores. Dispone, en efecto, el art. 2485: La
confesin de alguno de los cnyuges, del padre o madre de familia, o del tutor o
curador fallidos, no har prueba por s sola contra los acreedores.
La mujer, el hijo o pupilo debern acreditar el dominio de los bienes que
administran el marido, el padre o guardador por inventarios solemnes,
testamentos, actos de particin, sentencias de adjudicacin, escrituras pblicas de
capitulaciones matrimoniales, de donacin, venta, permuta, u otros de igual
autenticidad. ( art. 2483, inc 1).
En suma, la preferencia debe acreditarse por medio de instrumentos pblicos.
La limitacin no rige para los crditos que provengan de una administracin dolosa
o culpable de los respectivos bienes. Puede justificarse el privilegio, probndose los
cargos de cualquier modo fehaciente.
Caracteres de los crditos de la cuarta clase.- Prestan los crditos de la cuarta
clase los siguientes caracteres generales:
a. corresponden a ciertas personas contra los administradores de sus bienes;
b. el privilegio es general;
c. el privilegio es personal;
d. se pagan despus de pagados los crditos de las tres primeras clase; y
e. prefieren unos a otros segn la fecha de sus causas.
a.- Pertenecen a ciertas personas contra sus administradores.- Los crditos de
la cuarta clase se caracterizan, fundamentalmente, porque corresponden a ciertas
personas en contra de los administradores de sus bienes.
El privilegio es, de este modo, una garanta para estas personas cuyos bienes un
tercero administra, generalmente incapaces, para el reintegro de los bienes sujetos
a esta administracin y el pago de los crditos a que ella haya dado origen.
b.- El privilegio es general.- Los privilegios de la cuarta clase, como los de la
primera, recaen sobre la totalidad de los bienes del deudor. El art. 2486 dispone
que las preferencias de los crditos de la cuarta clase afectan todos los bienes del
deudor.
Al igual que los crditos de la primera clase, afectan tambin los bienes del
heredero, continuador del la personalidad del causante: La misma regla se aplicar
a los crditos de la cuarta clase, los cuales conservarn su fecha sobre todos los
bienes del heredero, cuando no tengan lugar los beneficios de inventario o de
separacin, y solo la conservarn en los bienes inventariados o separados, cuando
tengan lugar los respectivos beneficios ( art. 2487, inc. 2).
c.- El privilegio personal.- El privilegio de la cuarta clase no pasa contra terceros.
Los bienes que el deudor enajena quedan, pues, fuera del alcance de los acreedores
que gozan de esta clase de privilegios.
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El art. 2486 previene expresamente que los crditos de esta clase no dan derecho
contra terceros poseedores.
d.- Se pagan despus de los crditos de las tres primeras clases.- El art. 2486
previene que las preferencias de la cuarta clase solo tienen lugar despus de
cubiertos los crditos de las tres primeras clases, de cualquiera fecha que stos
sean.
Para la recta inteligencia de la disposicin, es menester recordar que los crditos de
la segunda y tercera clase confieren una preferencia especial y que, en caso de no
ser suficientes los respectivos bienes, el dficit no goza de preferencia y pasan a la
quinta clase de crditos por dicho saldo insoluto ( art. 2490).
En suma, los crditos de la cuarta clase se pagan despus de la primera y, tambin
de los de la segunda y tercera, respecto a los bienes especialmente efectos a stos
crditos. As, sobre los bienes empeados, obviamente se pagarn primero los
acreedores de la segunda clase; pero sobre otros bienes del deudor, preferirn los
crditos de la cuarta clase a los de la segunda.
e.- Prefieren unos a otros, segn la fecha de sus causas.- Mientras los crditos de
la primera clase prefieren unos a otros en el orden de su numeracin Cualquiera
que sea su fecha, los crditos de la cuarta clase prefieren indistintamente unos a
otros segn la fecha de sus causas( art. 2482 ).
De este modo, como la fecha de la causa tiene decisiva importancia, el legislador se
ha ocupado de fijar cual es la que corresponde a los diversos crditos de la cuarta
clase.
La fecha de la causa del crdito del Fisco y de los establecimientos pblicos de
caridad o educacin es la del nombramiento del administrador o recaudador; la
fecha del matrimonio lo es del crdito de la mujer casada en contra del marido, la
fecha del nacimiento del hijo es la que ha de tomarse en cuenta para los crditos de
ste en contra del padre o madre de familia, y la del discernimiento de la guarda, en
los crditos del pupilo en contra del tutor o curador ( art. 2482). En los crditos del
adoptado contra el adoptante la fecha de su causa ser la de la inscripcin de la
adopcin (art. 20 de la Ley N7.613).
V.- Crditos comunes o valistas.
La quinta clase de crditos est constituida por los crditos comunes o valistas.
El art. 2489 dispone: La quinta y ltima clase comprende de los crditos que no
gozan de preferencia. Esta clase de crditos se pagar ntegramente, si los bienes
del deudor son bastantes; de otro modo se cubrirn a prorrata.
El citado art. 2489, inc. 2 previene: Los crditos de la quinta clase se cubrirn a
prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideracin a su fecha.
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La indemnizacin de perjuicios.
La responsabilidad civil, es la obligacin que tiene una persona de indemnizar o
reparar los perjuicios ocasionado a otra; y esta responsabilidad puede ser:
contractual o extra contractual, segn si entre las partes exista o no un vnculo
jurdico previo.
La regla general es que cuando no se puede exigir el cumplimiento en naturaleza,
procede el cumplimiento en equivalencia, adems an cuando pueda obtenerse la
ejecucin forzada, siempre se le deber indemnizar al acreedor de los perjuicios que
le ha generado el atraso, porque no es lo mismo que la obligacin se cumpla en el
momento convenido, que se cumpla con posterioridad. Esta es la indemnizacin
moratoria.
La indemnizacin de perjuicios tiende a obtener un cumplimiento de la obligacin
por equivalencia, es decir, lo que persigue es que el acreedor obtenga
econmicamente tanto como le habra significado el cumplimiento ntegro y
oportuno de la obligacin.
La indemnizacin de perjuicios es una obligacin de dinero, porque el dinero es el
nico medio que permite medir el dao, aunque algunos Cdigos Civiles modernos
aceptan la reparacin en especies, como por ejemplo: el C.C. Alemn.
Fundamento de la Indemnizacin de Perjuicios
1.- Se dice que el incumplimiento importa una violacin al sistema jurdico y causa
un dao a la persona del acreedor y por esto, la indemnizacin de perjuicios es uno
de los principales medios, para restablecer la situacin patrimonial del acreedor y
en ello se fundamenta su procedencia.
2.- Se dice que una sancin Civil al acto ilcito o violatorio de la naturaleza jurdica
que implica el incumplimiento.
3.- Se dice que la indemnizacin de perjuicios es un medio ideal, para forzar al
deudor a cumplir con su obligacin, si bien no en naturaleza, en equivalencia.
Otras Formas de Reparacin
La indemnizacin de perjuicios tiende a reparar los daos sufridos por el acreedor,
cuando ha habido un incumplimiento imputable al deudor, sin embargo, existen
otros mecanismos, que si bien no representan un cumplimiento en naturaleza,
tienden a imitarlo. Por ejemplo, en las obligaciones de no hacer, deshacer lo hecho.
En las obligaciones de hacer, que en un tercero ejecute el hecho a expensas del
deudor.
Por esto se dice que la indemnizacin de perjuicios, es una obligacin de dinero,
porque todas las otras formar de reparacin, producen un cumplimiento por
analoga, y no por equivalencia.
Naturaleza Jurdica de la Indemnizacin de Perjuicios:
En esta materia existen dos posiciones concretas, a saber:
1.- Teora Clsica. Para sta, la obligacin de indemnizacin de perjuicios es la
misma obligacin que dej de cumplirse, y que debido al incumplimiento, cambi de
objeto, porque en vez de perseguirse el cumplimiento de la obligacin, tal como ella
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se origin, se persigue una suma de dinero, que representa para el acreedor, lo

mismo que le habra significado en su patrimonio un cumplimiento ntegro y
oportuno.
Para esta teora, ste cambio de objeto no constituye novacin, porque ella supone
la extincin de una obligacin y su reemplazo por una nueva; en cambio, aqu la
obligacin no se extingue, es la misma que se persigue bajo la forma de
indemnizacin. De este modo se produce una modificacin en el objeto de la
obligacin y que se funda en la imposibilidad de obtener el cumplimiento en
naturaleza.
Esta teora seala que en este evento, se produce una subrogacin real, donde la
indemnizacin de perjuicios pasa a ocupar el mismo lugar jurdico que tena la
obligacin no cumplida, pero es la misma obligacin que cambio de objeto y por lo
tanto, las garantas, privilegios y vicios de la obligacin no cumplida, afectan la
indemnizacin.
2.- Teora Moderna Para ella, la obligacin de indemnizacin es una obligacin que
nace del hecho ilcito que representa el incumplimiento; por lo tanto, para esta
teora la indemnizacin sera una misma obligacin, distinta de la no cumplida.
Nuestro C.C., sigue La teora clsica, esto se desprende claramente de los Arts.
1672 inciso 1 y 1555 inciso 1; ambas normas dan a entender que es la misma
obligacin que slo cambia de objeto.
Indemnizacin de Perjuicios en las distintas obligaciones.
La regla general es que el acreedor puede recurrir a la indemnizacin cuando el
cumplimiento en naturaleza no sea posible, pero hay que distinguir:
1) En las obligaciones de dar, la mayora de los autores (Alessandri, Somarriva,
Fueyo); consideran que en estas obligaciones el acreedor slo puede pedir la
indemnizacin cuando la ejecucin forzada no sea posible, porque de lo contrario, la
regla general sera que las obligaciones de dar fuesen alternativas, a eleccin del
acreedor, y esto es excepcional. As se dice que el acreedor deber agotar todos los
medios que existen para obtener el cumplimiento en naturaleza y slo si este no es
posible, podr pedir la indemnizacin.
Con todo, esta regla tiene una excepcin que se encuentra en la clusula penal
(1537). Y tiene lugar cuando la obligacin de dar, es garantizada con una clusula
penal y el deudor se encuentra constituido en mora, el acreedor a su arbitrio, puede
exigir o la obligacin principal o la pena, y la pena es una indemnizacin de
perjuicios; por lo tanto si el acreedor opta por ella, estar exigiendo la
indemnizacin sin haber exigido la ejecucin forzada.
2) En las obligaciones de hacer: la regla es diferente, porque de acuerdo al art.
1553 N 3, una vez que el deudor esta constituido en mora, el acreedor, puede
demandar junto a la indemnizacin por la mora, de inmediato la indemnizacin
compensatoria, sin tener que exigir previamente la ejecucin forzada.
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3) En las obligaciones de no hacer: de acuerdo al art. 1555, el acreedor deber

solicitar que se deshaga lo hecho cuando ello sea necesario y slo si esto no es
posible, podr pedir la indemnizacin. Por lo tanto, en esta obligacin el acreedor
primero debe pedir la ejecucin forzada y slo si ella no es posible, podr pedir la
indemnizacin.
Clases de Indemnizacin:
De acuerdo a lo que seala el art. 1556, el incumplimiento puede ser de 3 clases
diferentes, a saber:
1)
Absoluto : Cuando no se cumple la obligacin
2)
Imperfecto: Cuando se cumple imperfectamente la obligacin.
3)
Tardo: Cuando se retarda el cumplimiento de la obligacin.
Esta clasificacin es importante para determinar la indemnizacin de perjuicios que
procede, porque en los dos primeros casos, procede la indemnizacin compensatoria
y en el tercer caso la moratoria; por lo tanto, la indemnizacin de perjuicios puede
ser compensatoria o moratoria.
A.- Indemnizacin de Perjuicios Compensatoria: Consiste en la suma de dinero
que debe el deudor al acreedor y que equivale a lo que habra obtenido ste ltimo
con el cumplimiento efectivo e ntegro de la obligacin. Esta indemnizacin es el
dinero a que tiene derecho el acreedor, cuando el deudor no cumple con su
obligacin o la cumple imperfectamente. Es una sancin civil que se caracteriza
porque tiende a reparar el perjuicio que ha sufrido el acreedor, sea por el no
cumplimiento de la obligacin, o sea por su cumplimiento imperfecto.
B.- Indemnizacin de Perjuicios Moratoria: Es la cantidad de dinero que el
acreedor puede exigir cuando el deudor no ha cumplido oportunamente con su
obligacin.
Otra definicin dice, que es la suma de dinero que el acreedor puede exigirle al
deudor, como equivalente al atraso en el cumplimiento.
Para exigir ambas indemnizaciones, resulta indispensable que el deudor se
encuentre constituido en mora, sin embargo, como estas indemnizaciones son
diferentes, en la moratoria se van a deber los perjuicios desde la mora, porque la ley
entiende que desde ese momento el retardo en el cumplimiento de la obligacin ha
perjudicado al acreedor; en cambio, en la indemnizacin de perjuicios
compensatoria, los perjuicios se van a deber desde el incumplimiento, porque la ley
entiende que desde ese momento el acreedor comenz a perjudicarse. Por lo tanto,
para cobrar ambas indemnizaciones el deudor tiene que estar constituido en mora,
los perjuicios se deben desde momentos distintos, a saber, en la moratoria desde la
mora, y en la compensatoria desde el incumplimiento
Indemnizacin del dao moral.
El dao moral, es aquel que causa un dolor en los sentimientos de una persona.
En materia extracontractual, la jurisprudencia ha sostenido reiteradamente que el
dao moral es indemnizable. La responsabilidad extracontractual, es aquella que se
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presenta cuando una persona causa dao a otra y no exista entre ellas un vinculo
jurdico previo.
Pero en materia contractual, la situacin se discute. La responsabilidad
contractual, es aquella que se presenta cuando una persona causa un dao a otra
existiendo entre ellas un vinculo jurdico previo. Los autores sealan que en esta
materia el dao moral no podra presentarse, porque por el hecho de no cumplirse
una obligacin, no se causa dao moral alguno; sin embargo, esto es discutible,
porque en ciertas casos excepcionales, podra producirse. Y as la Corte Suprema ha
aceptado la indemnizacin por el dao moral a consecuencia de accidentes en
contratos de transporte.
En general la jurisprudencia ha sostenido que el dao moral en materia contractual
es indemnizable, siempre que se pueda apreciar pecuniariamente, y esta es una
cuestin de hecho que deber resolver el tribunal en cada caso.
Requisitos de la Indemnizacin de Perjuicios.
1)
Que exista un incumplimiento en cualquiera de las formas del art.
1556 del Cdigo Civil.
2)
Que el acreedor sufra un perjuicio.
3)
Que exista una relacin de casualidad entre el incumplimiento y los
perjuicios.
4)
Que el incumplimiento sea imputable al deudor en grado de dolo o
culpa.
5)
Que el deudor este constituido en mora.
6)
Si el contrato es bilateral, el acreedor debe haber cumplido con su
obligacin o estar llano a hacerlo.
1) El Incumplimiento de la Obligacin. Para que proceda la indemnizacin de
perjuicios resulta fundamental que el deudor no haya cumplido con su obligacin; y
su incumplimiento puede revertir cualquiera de las tres formas del art. 1556, a
saber: absoluto; imperfecto tardo.
2) Que el Acreedor Sufra un Perjuicio o Dao. Para que se indemnicen los
perjuicios ellos deben existir, porque no puede repararse lo que no existe.
El dao en general o perjuicio, es todo detrimento que sufre una persona, sea en su
patrimonio material o moral.
En materia contractual, el dao se define como el detrimento que sufre una persona
en su patrimonio, sea a travs de una disminucin real y efectiva, caso en el cual se
denomina dao emergente; o sea, a travs de la privacin de una ganancia legitima,
pero futura, caso en el cual se denomina lucro cesante.
3) Relacin de Casualidad entre el Incumplimiento y el Dao.- Los perjuicios
que el acreedor sufre deben ser necesariamente consecuencia del incumplimiento; A
esto se refiere el Art. 1558. Y de esta disposicin se pueden clasificar los perjuicios
en:
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Perjuicios Materiales Directos: Que son una consecuencia directa e inmediata del
incumplimiento. Los cuales se subclasifican a su vez en:
Directos Previstos. Son aquellos que las partes pudieron prever como posibles al
contraerse la obligacin.
Directos Imprevistos: Son aquellos que las partes no pudieron prever.
Perjuicios Materiales Indirectos: No son consecuencia del incumplimiento; y si
tienen alguna relacin con l, esta es remota.
De acuerdo al art. 1558, para determinar de qu perjuicios responde el deudor, hay
que distinguir, si ste actu con culpa o con dolo; en el primer caso, el deudor
responde de los perjuicios directos previstos; en cambio en el segundo, se agrava su
responsabilidad, porque responder de los perjuicios directos previstos e
imprevistos.
De los indirectos no se responde, porque no son consecuencia del incumplimiento.
Con todo, la Corte Suprema ha declarado validos los pactos por los cuales el deudor
se obliga a responder de los perjuicios indirectos, como a si mismo ha sealado que
son vlidos los pactos por los cuales el deudor se hace responsable de los perjuicios
directos previstos e imprevistos, aunque acte sin dolo. Estos son pactos en los que
se agrava la responsabilidad del deudor y en virtud de la autonoma de la voluntad,
son perfectamente vlidos.
En el siguiente caso, si un agricultor que compra un animal en una feria, y el
vendedor no le dice que est enfermo llevndolo el agricultor con el resto del
ganado, el cual muere; y como consecuencia de esto no puede pagar sus crditos y
por lo tanto cae en quiebra y se suicida. El perjuicio directo previsto queda
circunscrito hasta la muerte del ganado; el perjuicio directo imprevisto llega hasta
el momento de no pagar sus crditos; siendo perjuicios indirectos la quiebra y
consecuente muerte del deudor.
Los perjuicios por regla general deben probarse, ellos no se presumen, salvo dos
excepciones: a) en la clusula penal, porque en ella la pena representa una
indemnizacin de perjuicios, y para que el acreedor pueda exigirla basta que haya
constituido en mora al deudor sin que sea necesario probar los perjuicios;
b) En el caso del artculo 1559, que se refiere a las obligaciones de dinero. En el N
2, se seala, que el acreedor no tiene que probar los perjuicios cuando slo cobra
intereses; y estos intereses, al igual que la pena, representan una indemnizacin de
perjuicios.
4) Imputabilidad
Es necesario que el incumplimiento sea imputable al deudor en grado de dolo o
culpa. Al legislador le interesa saber por qu el deudor no cumpli, para as
determinar su responsabilidad.
Adems existen ciertas causales de inimputabilidad. Es decir, circunstancia que
eximen o alteran la responsabilidad. La causal de Inimputabilidad ms comn es el
caso fortuito; pero hay otros, tales como: el estado de necesidad; el hecho ajeno; la
teora de la imprevisin o de la excesiva onerosidad; las convenciones modificatorias
de responsabilidad y la mora del acreedor.
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Primera causal de inimputabilidad: El Caso Fortuito.

Se encuentra definido en el art. 45 Cdigo Civil, se dice que es un imprevisto que no
es posible resistir. El mismo Cuerpo Legal hace sinnimos el caso fortuito y la
fuerza mayor.
Algunos autores, como Alessandri, comparten este criterio, pero otros sealan que
si bien ambas son causales de inimputabilidad se refieren a hechos diferentes,
porque el caso fortuito sera un hecho imprevisible e insuperable producido por la
naturaleza, como es el caso de un terremoto o un aluvin. La fuerza mayor, tambin
sera un hecho imprevisible e insuperable, pero producido por actos de autoridad,
como por ejemplo: un decreto de embargo, la expropiacin.
Requisitos del Caso Fortuito. Es el propio artculo 45 el que se encarga de
establecer sus requisitos. Y estos son: Debe ser un hecho imprevisible; y, debe
tratarse de un hecho insuperable. La doctrina agrega otro; que se trate de un hecho
absolutamente ajeno a la voluntad de las partes.
1).- Que trate de un hecho Imprevisible. La imprevisibilidad es el elemento ms
distintivo del caso fortuito. Que sea imprevisto, significa que las partes ni an con
su mxima diligencia lo hayan podido prever al celebrar el acto o contrato.
La Corte Suprema ha sealado que el hecho es imprevisto cuando no hay razn
para creer en su realizacin, y ni el agente, ni persona alguna colocada en su
misma situacin habran podido imaginarla.
Algunos autores e incluso la Corte Suprema vinculan la imprevisibilidad con la
frecuencia, y as, en algunos fallos la Corte Suprema ha sealado que los
terremotos en Chile no son casos fortuitos, porque se dan con frecuencia, otros
dicen que no se vinculan.
2).- Se trate de un hecho Insuperable o Irresistible. La Corte Suprema dice que
debe ser absolutamente imposible evitar las consecuencias del hecho, en trminos
que ni el agente, ni ninguna otra persona habra podido hacerlo. Debe existir una
imposibilidad absoluta de evitar los efectos del hecho, por esto, si la imposibilidad
es slo relativa no habr caso fortuito.
3).- Que se trate de un hecho ajeno a la voluntad de las partes. La nica causa
que produce que el incumplimiento sea atribuible al caso fortuito, precisa la no
intervencin de la voluntad de las partes. La ley es muy exigente al respecto, porque
el efecto normal del caso fortuito es precisamente, eximir de responsabilidad al
deudor.
Efectos del Caso Fortuito. Si se renen los requisitos sealados precedentemente,
el deudor queda liberado de responsabilidad; as lo dicen expresamente los artculos
1547 inciso 2 y 1558 inciso 2.
En este caso surge la duda, de determinar Qu ocurre con la contraparte si el
contrato es bilateral?. Esto ha dado origen a la teora de los riesgos.
Con todo, excepcionalmente hay casos en los que pese a haber operado un caso
fortuito el deudor debe responder.
Casos en que el Deudor Responde del Caso Fortuito. a).- Cuando las partes lo han
convenido .Ellas, en virtud de la autonoma de la voluntad pueden agravar la
responsabilidad del deudor, hacindolo responsable del caso fortuito. Como se dijo,
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este pacto es vlido, as se desprende del inciso final del artculo 1547 y del artculo
1673.
b).- Cuando la ley expresamente lo haga responsable. Hay ciertos casos en que es la
propia ley la que hace responsable al deudor del caso fortuito y estos casos son: el
del artculo 1676, en la perdida de la cosa que se debe. Si se roba o hurta un
especie o cuerpo cierto, no le ser permitido alegar que la cosa ha perecido por caso
fortuito; por lo tanto, el deudor responde de l, adems de existir en este caso un
delito penal.
El del artculo 2178, ubicado en el comodato. Aqu la Ley regula cuatro casos en
que el comodatario responde del caso fortuito, a saber: * cuando el comodatario ha
empleado la cosa en un uso indebido, o ha demorado su restitucin, a menos de
aparecer o probarse que la prdida por el caso fortuito habra sobrevenido
igualmente sin el uso ilegtimo o la mora. * cuando el caso fortuito ha sobrevenido
por culpa del comodatario, aunque en este caso no hay en realidad caso fortuito,
porque la culpa excluye a este. *.Cuando en la alternativa de salvar de un accidente
la cosa prestada o la suya, ha preferido deliberadamente a la suya. Y finalmente, *
cuando expresamente se ha hecho responsable del caso fortuito.
La Ley 18.302 del 02 de Mayo de 1984, que tiene lugar en materia de seguridad
nuclear, contempla una situacin similar al respecto.
Finalmente, el Decreto Ley N 221, acerca de Navegacin Area, tambin hace
responsable al deudor del caso fortuito.
c).- El deudor responde del caso fortuito cuando sobreviene la mora. Lo dice
expresamente el art. 1547 inc. 2, de manera que si el deudor se encuentra
constituido en mora no le sirve alegar el caso fortuito, a menos que pruebe que la
cosa igual hubiere perecido si hubiese estado en manos del acreedor Art. 1672 inc.
2 y 1590 inc. 1.
d).- El deudor responde al caso fortuito en el caso de la ruina de un edificio. (artculo
934). Si se notifica la querella de obra ruinosa (accin posesoria especial) y se
cayere el edificio por su mala construccin, se indemnizar a todos los vecinos, pero
si se cayere por caso fortuito no se responder, a menos que se pruebe que el caso
fortuito no se habra producido sin el mal estado del edificio
e).- El deudor responsable por caso fortuito en el caso del animal fiero (artculo 2327).
El dueo de un animal fiero que no est destinado para la guarda o servicio de un
predio, siempre responder por los hechos de l, aunque sobrevengan por caso
fortuito.
f).- El deudor responde cuando sobreviene por su culpa (artculo 1547). Sin embargo,
en este caso no hay propiamente caso fortuito, porque el caso fortuito excluye la
culpa.
Prueba del Caso Fortuito. En materia contractual, el incumplimiento se presume
culpable y por lo tanto, el deudor debe probar el caso fortuito que alega (art. 1547
inc. 3 y 1674 inc. 1). Por excepcin, se presume el caso fortuito en materia de
seguros, porque el siniestro es un caso fortuito y este se presume. Y eventualmente
ser el asegurador el que deber probar que no hubo caso fortuito.
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Segunda causal de Inimputabilidad: El hecho ajeno o el hecho de un tercero.

Existen terceros por los cuales se es civilmente responsable; y terceros por los
cuales no se es civilmente responsable. Lo normal, es que el deudor no deba
responder por los hechos de terceros, asimilndolos la ley al caso fortuito, es decir,
si interviene un tercero ajeno a la relacin y produce el incumplimiento, lo normal
es que el deudor no debe responder por los hechos de ese tercero, y si bien no hay
un caso fortuito propiamente tal, la ley lo asimila en sus afectos; sin embargo,
excepcionalmente el deudor tendr que responder por los hechos de ciertos
terceros, que son los terceros por los cuales el deudor responde civilmente, los
hechos de estos terceros, la ley los asimila a hechos del deudor ( 1679 Cdigo Civil).
La ley no menciona en forma taxativa y ordenada, quienes son los terceros por los
cuales se es civilmente responsable, pero en varios contratos los menciona.
Ejemplos: 1925, 1926, 1929, 1941, etc.
Por lo tanto, y como regla general, si el hecho es de un tercero por el cual el deudor
no es civilmente responsable, este queda liberado de responsabilidad y es un causal
de inimputabilidad.
Tercera Causal de inimputabilidad: El Estado de Necesidad
Se define como una situacin de peligro para un bien jurdico, que solo puede
salvarse mediante la violacin de otro bien Jurdico, es decir, existen dos bienes
jurdicos que estn en peligro y slo puede salvarse uno.
El estado de necesidad presenta un problema de eleccin, en donde ante la
inminencia del riesgo, el deudor no puede salvar ambos bienes jurdicos.
En materia contractual, el estado de necesidad significa que el deudor deja cumplir,
para evitar otro mal mayor.
Para que opere el estado de necesidad deben darse los siguientes requisitos: a) Que
efectivamente no puedan salvarse ambos bienes jurdicos.
b) Que el bien que se salva sea de mayor valor que el que se sacrifica, porque si es
de un valor igual o inferior, el deudor no queda liberado de responsabilidad.
El estado de necesidad se diferencia del caso fortuito en varios aspectos, a saber: *
El caso fortuito es insuperable; en el estado de necesidad, el inconveniente que
existe es superable, pero se corre el riesgo de que ambos bienes jurdicos se
destruyan.
* En el caso fortuito, la insuperabilidad lleva a la imposibilidad de oponerse; en el
estado de necesidad el deudor puede oponerse, pero corre el riesgo de causar un
mal mayor.
Muchos autores sealan que nuestro C.C. no consagr el estado de necesidad, sin
embarg, Alessandri seala que lo regul en dos arts., a saber: 1.- Art. 2178 n 3
C.C. (ubicado en el comodato) Ah se dice que el comodatario responde, an del
caso fortuito, cuando en la alternativa de salvar una cosa suya y la prestada,
deliberadamente, prefiere salvar la suya.
2.- Art. 847 C.C. (ubicado en la servidumbre de trnsito), aqu se considera como de
mayor valor la salida al camino pblico del predio dominante que los perjuicios que
sufren los predios sirvientes.
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Cuarta Causal de Inimputabilidad: Teora de la imprevisin o de la excesiva

onerosidad.
Esta teora se presenta cuando al deudor le es posible cumplir con su obligacin,
pero ello le significa un desembolso econmico de tal envergadura que afecta el
equilibrio que debe existir en las prestaciones de las partes, es decir, el deudor
puede cumplir, pero por circunstancias absolutamente ajenas a l, y que no
pudieron preverse al contratarse la obligacin, le resulta sumamente gravoso
cumplir.
Se distingue del caso fortuito, porque aqu, si bien esta presente la imprevisibilidad,
el hecho es superable, lo que ocurre es que para superarlo se debe hacer un
extraordinario sacrificio.
Algunos autores sealan que ste sera un caso de lesin enorme, pero no es as,
porque la lesin enorme debe estar presente al contratarse la obligacin en
circunstancias que aqu, el hecho que agrava el cumplimiento, surge durante la
vida del contrato, pero no al tiempo de su celebracin.
La imprevisin es definida, como la facultad del deudor de solicitar la resolucin o
remisin del contrato, cuando un imprevisto, ajeno a l, ha transformado su
obligacin en excesivamente onerosa.
En la doctrina y en la jurisprudencia se discute si esta teora puede ser aceptada
como causal de inimputabilidad, es decir, si se puede permitir liberar de
responsabilidad al deudor. Hay quienes piensan que esta teora es inaceptable,
porque introduce inseguridad jurdica a las relaciones.
Nuestro Cdigo Civil, no es claro al respecto, porque en algunas normas la prohibe.
Ejemplo: Art. 1983 inc. 1 C. C. (contrato de arrendamiento de predios rsticos). Sin
embargo, en otros las acepta, por ejemplo: Art. 2003 regla 2.
Los autores que aceptan esta teora sealan que para que opere deben darse ciertos
requisitos que son :
1.- Que se trate de un contrato bilateral, oneroso, conmutativo, porque por la
imprevisin se rompe la conmutatividad.
2.- Debe sobrevenir un imprevisto, que no fue posible prever al tiempo de contratar.
3.- Este imprevisto debe sobre pasar de una manera exagerada el aleas del
contrato, porque todo contrato conlleva un riesgo, pero para que se de la
imprevisin, la desproporcin debe ser manifiesta, y por esto se excluye de esta
teora a los contratos aleatorios, porque en ellos el equivalente consiste en una
contingencia incierta de ganancia o prdida.
Si se dan todos estos requisitos, la doctrina discute que efecto se produce : a)
Algunos sealan que el deudor queda liberado de toda responsabilidad; y,
b) Otros en cambio, consideran que el deudor queda facultado para recurrir ante el
Juez a fin de que sea l quien restablezca el equilibrio patrimonial. Esta posicin es
compartida por Fernando Fueyo; sus detractores la critican, por estimar que el Juez
no se puede entrometer en la relacin contractual.
Los autores que estn a favor de esta teora dan los siguientes argumentos para
justificarla:
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1.- En el Derecho Cannico, se entenda que en todos los contratos bilaterales,

onerosos y conmutativas, iba envuelta una clusula rebus sic stantibus, en virtud
de ella, las partes al celebrar el contrato, partan del supuesto que las condiciones
en que se celebraba se iban a mantener y por esto si durante la vida del contrato, se
produca un cambio sustancial, poda intervenir el Juez, para restablecer la
conmutatividad.
2.- De acuerdo al Art. 1546, todo contrato debe ejecutarse de buena fe; y si se obliga
a un contratante a cumplir con una prestacin excesivamente onerosa, se estar
actuando de mala fe, aunque es discutible, porque si se ha cumplido con la
obligacin propia, es justo exigir que la contraparte tambin cumpla.
3.- De acuerdo al Art. 1558, los perjuicios pueden ser: directos o indirectos y de
estos ltimos no se responde por falta de causalidad, y si se obligara al deudor a
cumplir con la excesiva onerosidad, se le estara haciendo responsable de los
perjuicios indirectos, lo que resulta inaceptable, ms si se considera que su
actuacin no ha sido ni dolosa, ni culposa.
Posicin del Cdigo Civil. Nuestro Cdigo no da una solucin clara a este
problema, aceptando y rechazando esta teora indistintamente.
La rechaza en dos disposiciones: Art. 1983 (arrendamiento de predios rsticos) y se
seala que el colono, que es el arrendatario, no puede pedir rebaja de la renta,
alegando casos fortuitos extraordinarios que hayan deteriorado o destruido su
cosecha; y Art. 2003 regla 3 (contrato de construccin de edificios): All se dice, que
el empresario deber responder si el edificio amenaza con caerse, y por lo tanto, no
le sirve el alegato de la excesiva onerosidad.
Se acepta en: Art. 2003 regla 2, se seala que si por circunstancias desconocidas,
surgen costos que no pudieron preverse, el empresario podr subir el precio de la
construccin, y si no se logra acuerdo, podr recurrir ante el juez.
La tendencia moderna, es aceptar esta teora y permitirle al juez intervenir para que
restablezca el equilibrio patrimonial.
Quinta Causal de Inimputabilidad: Las convenciones modificadoras de
responsabilidad.
Son los acuerdos de las partes, quienes en virtud de la autonoma de la voluntad,
pueden disminuir o atenuar la responsabilidad del deudor, con una limitacin, que
es que el acreedor no puede liberar al deudor del dolo o de la culpa grave.
Sexta Causal de inimputabilidad: La mora del acreedor.
Esta constituye una originalidad de don Andrs Bello, y consiste en la negativa
injustificada del acreedor de aceptar el cumplimiento de la obligacin del deudor.
En este caso, si el acreedor est en mora, deber indemnizar al deudor por los
gastos de conservacin en que incurra, y adems se atena la responsabilidad de
ste, porque l pasa a responder slo de la culpa grave o dolo.
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Causales de imputabilidad
Se dijo en su oportunidad, que dentro de los requisitos de la indemnizacin de
perjuicios, estos deban ser imputables al deudor en grado de dolo o culpa, ahora
bien, pasaremos a analizar estas causales.
1 Causal de imputabilidad: La culpa.
En general la culpa es falta de cuidado en la ejecucin de un hecho o en el
cumplimiento de una obligacin. As, si la culpa afecta la ejecucin de un hecho, es
extracontractual y si afecta el cumplimiento de una obligacin es contractual.
La culpa contractual se diferencia de la extracontractual, en dos aspectos: a) La
contractual se grada; y la extra contractual no, y;
b). La culpa contractual se presume, por mientras que la extracontractual no.
Graduacin de la culpa Contractual.
Art. 44 C.C., clasifica la culpa en tres categoras: Grave; Leve y Levsima.
Culpa grave o lata: Es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con
aquel cuidado que an las personas negligentes y de poca prudencia suelen
emplear en sus negocios propios; por lo tanto, sta es la culpa menos exigentes de
todas y de acuerdo a la ley, equivale al dolo en materias civiles. Esto significa, que
an cuando el deudor no acte con dolo, es tanta su negligencia, que la ley lo
sanciona como si hubiese tenido una actitud dolosa; y, todos los efectos civiles del
dolo, se aplican a la culpa grave.
Como consecuencia de lo dicho, surgen las siguientes consecuencias:
1)
Si el deudor incurre en culpa grave, aumenta su responsabilidad, porque
pasa a responder como el deudor doloso (responde de los perjuicios directos
previstos e imprevistos.)
2)
La culpa grave no puede condonarse anticipadamente porque en esa
condonacin habr objeto ilcito.
Si bien la culpa grave equivale al dolo en materia civiles, no son trminos sinnimos
y se diferencian en:
a) El dolo es un vicio de la voluntad y por lo tanto es sancionado con nulidad
relativa. La culpa no es vicio de la voluntad.
b) La culpa se grada. El dolo no.
c) La culpa se presume. El dolo no. Aunque muchos autores discuten si la culpa
grave se presume o no, porque sealan que si ella se asimila al dolo y este no se
presume, la culpa tampoco debera presumirse; sin embargo, la mayora de la
doctrina y de la jurisprudencia, considera que la asimilacin entre el dolo y la culpa
grave no llega a la prueba y por lo tanto, si el acreedor alega culpa grave, estar
amparado por la presuncin simplemente legal de ella, aplicndose el art. 1547 que
no es ms que una clasificacin de los diferentes tipos de culpas.
Culpa leve o simplemente culpa. Es la falta de aquella diligencia y cuidado que
los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Esta culpa
constituye la regla general, y es el trmino medio de negligencia. De esta culpa
responde el que debe administrar un negocio como un buen padre de familia.
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Culpa levsima. Es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso

emplea en la administracin de sus negocios ms importantes. Es decir, esta culpa
es la ms exigente de todas, y es la que impone el mximo de responsabilidad.
Importancia de esta Clasificacin
1)
Es importante para determinar la responsabilidad del deudor.
2)
Es importante, porque producen efectos distintos, ya que como se dijo, la
culpa grave equivale al dolo en materia civil.
Culpa de que Responde el Deudor. En esta materia hay que distinguir; ya que la
regla general, es que el deudor responda de la culpa que las partes han convenido.
Art. 1547 inciso final, y si nada se ha convenido, se aplican las normas legales. Y de
acuerdo a ellas, para determinar de que culpa responde el deudor, hay que
distinguir a quien beneficia el contrato:
1.- Si el contrato slo beneficia al acreedor. Ejemplo el depsito. En ese caso,
como el deudor no obtiene ningn beneficio del contrato, responde de la culpa
grave.
2.- Si el contrato beneficia a ambas partes (regla general). En estos casos responde
de culpa leve, y en esta responsabilidad tambin incurren las personas que
administran bienes ajenos (padre de familia, guardadores, albaceas, mandatarios,
etc.).
3.- Si el contrato beneficia solo al deudor Ejemplo comodato. En ese caso el
deudor responde de culpa levsima, es decir, responde del mximo de diligencia.
Todas estas reglas pueden alterarse por la voluntad de las partes o por la ley.
2 Causal de Imputabilidad: El Dolo.
Se encuentra en tres reas del derecho civil, a saber:
a.- Como Vicio de la Voluntad,
b.- Como Elemento del Delito Civil (Materia extracontractual); y,
c.- Como agravante de la responsabilidad del deudor en el incumplimiento de las
obligaciones (materia contractual).
Si bien el dolo se encuentra en tres reas distintas, segn la mayora de los autores,
el dolo es uno solo que se puede manifestar de distintas maneras y esta es la
Teora Unitaria del Dolo.
El dolo; est definido en el artculo 44 como la intencin positiva de inferir injuria
en la persona o propiedad de otro.
En el incumplimiento de las obligaciones, el dolo esta presente cuando el deudor no
cumple su obligacin intencionalmente y con nimo de daar al acreedor.
En este caso, se agrava la responsabilidad del deudor, y sta se traduce, en que el
deudor doloso responder por los perjuicios directos previstos e imprevistos. Por los
indirectos no se responde, porque como se dijo, no son consecuencia del
incumplimiento a que expresamente se haya convenido.
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Prueba del Dolo.

1.- Como vicio de la voluntad, la ley seala que el dolo debe probarse Art. 1459.
2.- En el incumplimiento de las obligaciones, la ley nada ha sealado, pero se
considera que debe aplicarse por analoga esta norma, y por lo tanto, el acreedor
que alega dolo deber probarlo.
Requisito para que proceda la indemnizacin por dolo:
1.- Que el deudor incumpla intencionalmente la obligacin.
2.- Que el deudor tenga conocimiento que con dicho incumplimiento va a perjudicar
al acreedor, aunque en el hecho no lo perjudique, porque basta la intencin.
3.- Que el acreedor pruebe el dolo.
Consecuencia del dolo o del Incumplimiento doloso
a.- Agrava la responsabilidad del deudor, porque responde de los perjuicios
directos, previstos e imprevistos.
b.- Al deudor doloso no le sirve el alegato del caso fortuito, por lo tanto se hace
responsable de l, pero este mismo efecto se produca respecto del deudor culposo.
c.- Origina responsabilidad solidaria: En materia extracontractual, existe
responsabilidad solidaria de todos los que han participado en la comisin de un
hecho ilcito y se seala que todo fraude o dolo cometido por dos o ms personas,
produce responsabilidad solidaria. Art. 2317 inc. 1 y 2.
En un principio, la doctrina criticaba que esta norma repitiese la misma idea en los
inc. 1 y 2; sin embargo, con posterioridad, algunos autores como Alessandri, se
dieron cuenta que el inc. 1, se refiere a la responsabilidad extracontractual, y el
inc. 2 a la responsabilidad contractual. Por lo tanto, lo extrao es que en una
norma ubicada en la responsabilidad extracontractual, se regule una materia de la
responsabilidad contractual.
d.- Da origen a la indemnizacin de perjuicios en favor del acreedor (perjuicios
directos previstos e imprevistos).
5) Que el deudor este constituido en Mora.
La Mora
El quinto requisito para que opere la indemnizacin de perjuicios, es que el deudor
est constituido en mora, ya sea mora compensatoria o moratoria. Art. 1557 y 1538.
Cuando el deudor no cumple su obligacin, ella se hace exigible y por lo tanto, a
partir de ese momento el acreedor podr exigir el cumplimiento.
Sin embargo, lo normal es que pese a que el deudor no ha cumplido su obligacin;
an no est constituido en mora, pus en este evento, cuando el deudor incumple
su obligacin slo cae en retardo.
El retardo se va a producir siempre que el deudor no cumpla su obligacin en el
tiempo convenido, sin necesidad que el acreedor realice ninguna actividad. Este
retardo dura desde el incumplimiento y hasta la mora, que es todo el periodo en que
el acreedor permanece pasivo. La ley no concede al acreedor derecho a
indemnizacin de perjuicios por el simple retardo, es decir ste no es indemnizable,
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porque en este perodo el acreedor ha permanecido en inactividad, sin constituir en

mora al deudor, y por lo tanto se entiende que no ha sufrido perjuicios.
En definitiva, el deudor deber indemnizar los perjuicios desde que es constituido
en mora en adelante, y por regla general, ser constituido en mora cuando sea
interpelado judicialmente por el acreedor.
De esta manera podemos definir la mora del deudor como el retardo culpable en el
cumplimiento de la obligacin, imputable al deudor, que persiste despus de la
interpelacin que le hace el acreedor. De manera que si el deudor cumple con la
obligacin cuando es interpelado, no esta en mora, porque ella supone el
incumplimiento despus de la interpelacin.
La regla general, es que la mora sea necesaria en todo tipo de obligaciones, salvo
una: en las obligaciones de no hacer, pues en ellas basta su slo incumplimiento
para que en ese mismo momento el deudor caiga en mora, sin necesidad que el
acreedor realice ninguna actividad. Art. 1557.
La mora del deudor es necesaria para exigir la indemnizacin de perjuicios
compensatoria y moratoria. Art. 1557 C. C. Sin embargo, algunos autores como don
Alfredo Barros Errzuriz, sealan que la mora slo es necesaria para la
indemnizacin moratoria, pero esta opinin es muy minoritaria, puesto que la
mayora de los autores sostienen que para exigir ambas indemnizaciones, tiene que
estar el deudor en mora, y dan las siguientes razones:
1.- Porque no hay ninguna norma que distinga entre la indemnizacin moratoria y
compensatoria en esta materia.
2.- El art. 1553, sostiene que para que el acreedor pueda exigir la indemnizacin
compensatoria, junto a la moratoria, es necesario que el deudor este constituido en
mora.
Don Fernando Fueyo seala que, si bien para exigir ambas indemnizaciones es
necesario la mora del deudor, hay que hacer una distincin, porque a la
indemnizacin compensatoria se tendr derecho desde el incumplimiento y a la
moratoria desde la mora; as se distingue entre el nacimiento de la indemnizacin y
el derecho a cobrarla.
Requisitos para Constituir en Mora al Deudor.
1)
Que haya un retardo en el cumplimiento de la obligacin.
2)
Que ese retardo sea imputable al deudor en grado de dolo o culpa.
3)
Que el acreedor interpele al deudor y an as l no cumple; y,
4)
Si el contrato es bilateral que el acreedor haya cumplido o est llano a
hacerlo. Art. 1552.
La interpelacin se define como: el acto por el cual, el acreedor hace saber a su
deudor que el retardo le causa perjuicios.
Dado lo amplio de la definicin, la Jurisprudencia ha sealado que para que el
deudor quede constituido en mora, no es necesario la notificacin legal de la
demanda, sino que la interpelacin debe entenderse hecha cuando el acreedor
realiza cualquier gestin o acto revelando que esta sufriendo un perjuicio. Tambin
la Jurisprudencia ha sealado, que es vlido el pacto por el cual las partes
convienen que por el slo hecho del incumplimiento el deudor quedar constituido
en mora, sin necesidad de interpelacin.
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Casos en que el deudor est constituido en mora Art. 1551 C. C.

Para que el deudor quede constituido en mora, es necesario que el acreedor lo
interpele, y la interpelacin, es el acto por el cual el acreedor le hace saber a su
deudor que el retardo en el cumplimiento de la obligacin le est causando
perjuicios. Por lo tanto, la interpelacin supone una actividad del acreedor y sta
actividad es la que transforma el retardo en mora.
El artculo 1551 C. C. seala las formas en que debe hacerse la interpelacin para
que el deudor quede constituido en mora, y la doctrina ha sealado que esta norma
slo se aplica a las obligaciones voluntarias, pero no se aplica a las tributarias.
La disposicin in comento consagra tres nmeros, y en cada uno se estipulan
formas de interpelacin distintas, as encontramos la interpelacin contractual
expresa, la tcita y la interpelacin judicial o extracontractual.
1551 N 1 Interpelacin Contractual Expresa: De acuerdo a este nmero, el
deudor queda constituido en mora, cuando no ha cumplido la obligacin dentro del
trmino estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al
deudor para constituirle en mora.
Esta forma de constitucin en mora, se llama interpelacin contractual expresa,
porque supone la existencia de un contrato donde las partes, de un modo formal y
directo, han fijado un plazo para el cumplimiento, y se entiende que con esta
actitud, el acreedor ha manifestado a su deudor que si no cumple la obligacin en el
trmino convenido, le va a ocasionar perjuicios; por lo tanto, se entiende que el
acreedor ya realiz la actividad, y como consecuencia, por el slo hecho de que el
deudor no cumpla en el plazo convenido, queda constituido en mora. En estos
casos, cuando el deudor no cumple su obligacin en el plazo pactado, se producen
cuatro efectos jurdicos:
a)
Se produce el incumplimiento
b)
Se hace exigible la obligacin
c)
Se produce el retardo del deudor
d)
El deudor queda automticamente constituido en mora.
Como este nmero habla de un trmino convenido o estipulado, resuelta claro que
slo puede aplicarse a obligaciones nacidas de contratos, porque es en ellos donde
las partes pueden convenir los plazos, y por lo tanto, no se aplica a plazos fijados
unilateralmente, y tampoco a plazos fijados por el Juez o por la Ley.
En la parte final de ste nmero, se seala que existen casos especiales, en los que
pese a haber un plazo estipulado para que el deudor quede constituido en mora, es
necesario el requerimiento, es decir, hay casos excepcionales, en los que pese a
haberse convenido por las partes un plazo para el cumplimiento, por el solo hecho
de no cumplir dentro de l el deudor, no queda constituido en mora, porque se exige
adems el requerimiento. Ejemplo: contrato de arrendamiento (de acuerdo a los
arts. 1949 y 1977 C. C.)para que el arrendatario quede constituido en mora de
pagar la renta, es necesario que se efecte una doble reconvencin, debiendo
mediar entre ellas, al menos cuatro das, por lo tanto en este contrato, pese a que el
plazo para pagar la renta ha sido convenido, y pese a que el deudor no ha cumplido
dentro de l, no est constituido en mora, porque es necesario que el acreedor
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recurra ante el Juez, para que sea l quien requiera de pago al deudor, y una vez
hecho esto, todava no esta en mora, porque es necesario una segunda
reconvencin, que normalmente se efecta en el comparendo del quinto da, en l,
el Juez vuelve a requerir de pago al deudor, y si no paga, recin ah queda
constituido en mora.
La doctrina ha sealado, que no existe inconveniente en que las partes, en virtud de
la autonoma de la voluntad, convengan que para constituir en mora al deudor, sea
necesario el requerimiento, an cuando exista un plazo convenido.
1551 N2 Interpelacin Contractual Tcita: Aqu la ley seala, que el deudor
queda constituido en mora, cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada si no
dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o
ejecutarla.
Este caso, se dice que es una interpelacin contractual tcita, porque consagra un
plazo no expresado, pero que se desprende de la forma como las partes han
convenido el cumplimiento, de manera que este cumplimiento slo le es til al
acreedor en determinada oportunidad y no en otra.
Aqu, en este caso, tambin existe un contrato entre las partes y en l se ha dejado
claramente establecido que debe cumplirse dentro de cierto tiempo, este tiempo las
partes no lo han expresado, pero se desprende de la naturaleza misma del contrato,
y por lo tanto, el deudor tiene pleno conocimiento de que si no cumple
oportunamente va a causar perjuicios al acreedor. En este caso, si el deudor no
cumple con la obligacin en el tiempo oportuno, queda automticamente
constituido en mora, la diferencia con el caso anterior radica en que aqu no existe
un plazo expreso, sino que este se deduce de como las partes han convenido la
obligacin, y es una cuestin de hecho determinar si el deudor cumpli o no
cumpli oportunamente.
1551 N3 Interpelacin Judicial o Extracontractual.

Este N3, pese a su ubicacin, consagra la regla general y seala que en los dems
casos, el deudor queda constituido en mora cuando ha sido judicialmente
reconvenido por el acreedor.
Esta forma de constitucin en mora, se denomina Interpelacin Judicial o
Extracontractual, porque no deriva de un contrato, ni del incumplimiento de un
plazo expreso o tcito; sino que deriva de la demanda judicial del acreedor.
Cualquier situacin no comprendida en los N 1 y 2 se rige por este N3, por lo
tanto, para la constitucin en mora del deudor, por regla general es necesario un
requerimiento judicial.
Nuestro Cdigo es exigente en esta materia, ya que ordena la existencia del
requerimiento judicial y por lo tanto, para que el deudor quede constituido en mora,
no basta cualquier requerimiento, ningn requerimiento extrajudicial sirve, incluso
el reconocimiento del deudor de estar en retardo, tampoco sirve. Si bien el
requerimiento judicial resulta ineludible, se ha fallado que basta con cualquier
interpelacin judicial osea, basta cualquier actividad judicial del acreedor, as por
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ejemplo, bastar con que demande la indemnizacin de perjuicios o la resolucin

del contrato o intente preparar la va ejecutiva.
Tambin se ha considerado que la reclamacin hecha por el acreedor ante un
Tribunal incompetente sera suficiente, aunque algunos fallos le han negado valor a
esta interpelacin.
El deudor queda constituido en mora en estos casos, por la simple notificacin legal
de la demanda, no es necesario esperar el trmino de emplazamiento, ni la
contestacin de la demanda.
Efectos de la Mora del Deudor
1.- Da derecho al acreedor para reclamar la indemnizacin de perjuicios (art. 1557
C.C.); para exigir tanto la indemnizacin de perjuicios compensatoria como
moratoria, como se dijo, es necesaria la mora, sin embargo, en la primera los
perjuicios se deben desde el incumplimiento, en cambio, en el segundo caso, se
deben desde que el deudor se constituy en mora.
2.- Hace responsable al deudor del caso fortuito, como vimos, la mora agrava la
responsabilidad del deudor y el alegato del caso fortuito ocurrido durante la mora,
no lo exime de responsabilidad a menos que pruebe que de haber cumplido con su
obligacin en forma oportuna igual se hubiese producido la perdida. Arts. 1672 y
1590 inc. 1
3.- El riesgo de la especie debida pasa a ser del deudor cuando cae en mora. El art.
1550 C. C. seala que el riesgo de la especie cuya entrega se debe es del acreedor,
salvo las excepciones legales, y uno de ellos es la mora del deudor.
La Mora del Acreedor (1548, 1680, 1827, C. C.)

Es una Originalidad de Andrs Bello. La ley no define la mora del acreedor, pero se
ha dicho que opera desde el momento que el acreedor se resiste ilegtimamente a
que el deudor cumpla con su obligacin; por lo tanto se puede definir como la
negativa injustificada del acreedor de recibir el cumplimiento de la obligacin por
parte del deudor.
La mora del acreedor es distinta de la excepcin de contrato no cumplido del art.
1552, porque en ella el acreedor no ha cumplido con su obligacin; en cambio en la
mora el acreedor se niega a que el deudor cumpla con su obligacin. De igual
manera, la mora del acreedor se diferencia del pago por consignacin, porque en l,
el deudor cumple con su obligacin y se libera de responsabilidad; en cambio, en la
mora el deudor no queda liberado de responsabilidad, sta slo se atena.
Momento en que Acreedor esta en mora
La ley no lo ha sealado, pero se ha dicho que estar en mora desde que el deudor
manifieste su intencin de pagarle, cumpliendo con los requisitos legales y este se
resista.
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La doctrina discute la forma en que el deudor debe manifestar su intencin de

pagar. Al respecto existen tres posiciones:
a.- Seala que la nica forma es a travs del pago por consignacin, sin embargo,
esta posicin es criticada, porque confunde, el pago por consignacin con la mora
del acreedor.
b.- Seal que debe aplicarse por analoga el N 3 del Art. 1551. En este sentido, el
deudor deber requerir judicialmente al acreedor. Esta posicin tambin se critica,
porque se dice que el art. 1551 no puede aplicarse por analoga.
c.- Considera que basta con cualquier ofrecimiento del deudor, an cuando sea
extrajudicial. Esta posicin se apoya en el artculo 1680 del C.C., que habla de
ofrecimiento.
En definitiva, ser el juez el que en cada caso deber determinar si el deudor ofreci
el cumplimiento o no.
Efectos de la Mora del Acreedor.
1.- Disminuye la responsabilidad del deudor, porque pasa a responder solamente de
la culpa grave o dolo.
2.- El acreedor debe indemnizar los perjuicios al deudor y lo va a indemnizar por
todos los daos que le haya causado su negativa y por los gastos de conservacin
en los que haya podido incurrir.
Paralelo entre la responsabilidad contractual y extracontractual
1.- Se diferencian en cuanto a su generacin. La responsabilidad contractual,
supone la existencia de un vinculo jurdico previo de un acreedor y de un deudor,
hay un vinculo obligacional. En cambio, en la responsabilidad extracontractual no
existe vinculo previo, es el hecho ilcito el que da nacimiento a una obligacin que
antes no exista.
2.- En cuanto a la mora. En la responsabilidad contractual, para que se deban los
perjuicios y puedan reclamarse, es indispensable la mora del deudor. En la
responsabilidad extracontractual, la obligacin de indemnizar nace con el hecho
ilcito, sin que tenga aplicacin la mora.
3.- En cuanto el dolo. Si bien, segn la teora unitaria, el dolo es uno solo; produce
efectos distintos. En materia contractual agrava la responsabilidad del deudor. Y en
materia extracontractual, produce los mismos efectos que la culpa.
En cuanto a la culpa, tambin hay diferencias. En materia contractual, la culpa
admite graduaciones. Adems se presume. Es decir, si se produce un
incumplimiento, en materia contractual la ley entiende que ese incumplimiento es
culpable, y, por lo tanto habr que probar que no lo es. En materia
extracontractual, la culpa no se grada, es una sola; y tampoco se presume, debe
probarla la vctima del hecho ilcito, salvo las excepciones.
4.- En cuanto a la pluralidad de deudores. En la responsabilidad contractual, la
regla general es que la obligacin sea simplemente conjunta, salvo los casos de
excepcin, por ejemplo: cuando hay dolo o culpa grave. En materia
extracontractual, si varias personas cometen un hecho ilcito responden en forma
solidaria.
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5.- En materia de Capacidad. En la responsabilidad contractual, se aplican las

reglas generales de la materia. En materia extracontractual, son incapaces los
menores de siete aos; los mayores de siete y menos de diecisis aos, siempre que
a juicio del Juez hayan actuado sin discernimiento. Tambin es incapaz el demente.
6.- En cuanto a los perjuicios indemnizable. En materia contractual, existen mayores
restricciones, porque slo se va a responder de los perjuicios directos previstos
cuando hubo culpa y de los imprevistos si hubo dolo. En materia extracontractual,
siempre se responde de los perjuicios previstos e imprevistos.
Por lo tanto, en ninguna de las dos responsabilidades se responden de los perjuicios
indirectos, porque ellos no son consecuencia del incumplimiento o del hecho ilcito,
a menos que en la responsabilidad contractual, expresamente se convenga que el
deudor responder de estos perjuicios
Respecto al dao moral, en materia extracontractual es indemnizable, en tanto que
en materia contractual, se discute.
7.- En cuanto a la Prescripcin. En materia contractual, la accin de indemnizacin
por el incumplimiento de una obligacin prescribe en 5 aos contados desde que la
obligacin se ha hecho exigible. Esta es una prescripcin de largo tiempo. En
materia extracontractual, la accin de indemnizacin por la comisin de un hecho
ilcito prescribe en cuatro aos contados desde de que se cometi el hecho y esta es
una prescripcin de corto tiempo.
Evaluacin, avaluacin o liquidacin de los perjuicios.
En trminos generales, existen tres sistemas para evaluar los perjuicios, a saber:
Sistema de avaluacin judicial (regla general); Sistema de avaluacin legal (solo se
aplica a las obligaciones de dinero); y, Sistema de avaluacin convencional (la
clusula penal).
1.- Sistema de Avaluacin Judicial
Es la que hace el Juez cada vez que la Ley o las partes no lo han hecho. Constituye
la regla general.
El Juez al hacer esta avaluacin deber considerar - de acuerdo a lo que dispone el
articulo 1556 - el dao emergente y el lucro cesante; es decir, existen dos tems que
deben indemnizarse, a menos que expresamente la ley haya limitado la
indemnizacin solo al dao emergente.
El Cdigo Civil no defini el dao emergente y el lucro cesante, pero se puede decir
que, el dao emergente es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio
del acreedor a consecuencia del incumplimiento;
Es la prdida efectiva e indiscutible que sufre el acreedor a consecuencia del
incumplimiento o del cumplimiento tardo, y como es un dao real y efectivo se
indemniza siempre.
El lucro cesante es la utilidad que deja de percibir el acreedor por el incumplimiento,
o cumplimiento tardo de la obligacin, por lo tanto, representa los beneficios que
hipotticamente habra obtenido el acreedor en el evento que el deudor hubiese
cumplido ntegra y oportunamente. No constituye un dao real, es una hiptesis de
lo que habra obtenido el acreedor y por esto ser indemnizable en la medida que se
pruebe, y siempre que la ley no haya limitado la indemnizacin solo al dao
emergente.
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El Juez al evaluar los perjuicios, adems de considerar el dao emergente y el lucro

cesante deber determinar de que perjuicios responde el deudor. En este sentido, el
deudor culposo responde de los perjuicios directos previstos; en cambio, el deudor
doloso responde de los directos previstos e imprevistos, como ya se dijo. De igual
modo, sabemos que la culpa se presume, por lo tanto el dolo debe probarse por
quien lo alega.
Lo anteriormente dicho, opera siempre y cuando las partes a travs de un pacto, no
hayan sealado algo diferente, porque es perfectamente lcito el acuerdo por el cual
se agrava la responsabilidad del deudor, hacindolo responsable de los perjuicios
directos imprevistos y an de los indirectos. Asimismo, tambin es lcito, y a
contrario sensu, el pacto por el cual se atena la responsabilidad del deudor,
siempre que no se le libere del dolo o la culpa grave.
2.- Avaluacin Legal de los perjuicios
A ella se refiere la ley 18.010 sobre operaciones de crdito de dinero y el art. 1559
del Cdigo Civil sobre obligaciones de dinero. En este sentido, esta avaluacin solo
opera en las obligaciones de dinero, donde es la propia ley la que ha avaluado los
perjuicios.
Ley 18.010
Esta ley define las operaciones de crdito de dinero en su art. 1 sealando que son
aquellas por los cuales uno de las partes entrega o se obliga a entregar un cantidad
de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la
convencin.
Las operaciones de crdito de dinero son muy amplias y la ms comn de todas es
el mutuo de dinero, que es un contrato, que hasta antes de esta ley era gratuito, sin
embargo la norma en comento, seal, que la regla general es que sea oneroso, a
menos que expresamente se pacte la gratuidad. La onerosidad se manifiesta en el
pago de intereses.
Esta ley se encargo de definir qu se entiende por intereses, y ah distingui, segn
si la operacin es reajustable o no. Si la operacin es no reajustable, los intereses
son todas las sumas de dinero que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor a
cualquier titulo por sobre el capital.
Si la operacin es reajustable, el inters est constituido por toda suma de dinero
que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor a cualquier titulo por sobre el capital
reajustado.
Respecto a la reajustabilidad, la ley las permiti en estas operaciones sin importar
el plazo de la obligacin; tampoco importa la formula de la reajustabilidad.
En este mismo sentido, la ley permiti el Anatocismo, que consiste en la
capitalizacin de los intereses. La nica exigencia que hizo fue que la obligacin
fuese a un plazo superior a 30 das.
Esta ley derog el inters legal que exista hasta antes de su dictacin (1981),
reemplazndolo por el inters corriente; por lo tanto, cada vez que se haga alusin
al inters legal debe entenderse esta alusin al inters corriente. A modo de
referencia, el inters legal era de 16% y nunca fue modificado.
El inters corriente es variable y lo fija la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras sobre la base del inters que han cobrado los Bancos e
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Instituciones Financieras durante el mes anterior. Este inters constituye la regla

general y se presume.
Con todo, la Ley 18.010 creo otro tipo de inters que es el mximo convencional que
lo fijan las partes libremente, pero tiene un lmite, y es que no puede exceder a ms
del 50% del corriente. Si las partes contravienen el inters mximo convencional,
fijando un inters superior, en ese caso la sancin no es la nulidad, porque en tal
evento el Juez se limitar nicamente, a reducir el inters pactado al corriente, y
esa ser la sancin.
Asimismo, esta ley permite que el deudor renuncie al plazo, siempre que pague
todos los intereses.
Para esta ley, la reajustabilidad es un elemento accidental, porque debe convenirse
expresamente, al igual que el anatocismo, la diferencia radica, que para la
reajustabilidad no importa el plazo, en cambio para el anatosismo, la obligacin
debe ser a ms de 30 das. En este mismo orden de ideas, cabe tener presente que
los intereses son elementos de la naturaleza.
Asimismo esta ley, regul la conversin de la moneda extranjera a moneda nacional
y estableci que en estas operaciones queda prohibida la reajustabilidad, y ello
porque, la moneda extranjera lleva nsita la reajustabilidad.
Reglas que da el artculo 1559 del Cdigo Civil.
Se refiere slo a las obligaciones de dinero. En estas, los perjuicios por el
incumplimiento son evidentes, por los mltiples usos que tiene el dinero.
La ley seal que estos perjuicios se indemnizan con los intereses, de manera que si
el acreedor se limita a cobrarlos, no tendr necesidad de probar los perjuicios,
porque la ley los presume.
Si el acreedor alega haber sufrido mayores perjuicios y que ellos no alcanzan a
repararse slo con los intereses, podr reclamar una indemnizacin mayor, pero
probando los perjuicios. Por lo tanto, los intereses representan una indemnizacin
de perjuicios, y si el acreedor se limita slo a ellos, no tiene necesidad de probar los
perjuicios; de manera que esta es una excepcin al principio que dice que uno de
los requisitos de la indemnizacin de perjuicios es probar los mismos.
El artculo in comento, consta de cuatro nmeros, y seala que en las obligaciones
de dinero, la indemnizacin de perjuicios moratoria se somete a las siguientes
reglas:
El N 1 seala que la indemnizacin de perjuicios se traduce en el pago de
intereses, y por lo tanto, para exigirlos ser necesario que el deudor este constituido
en mora. Respecto a los intereses que debe pagar el deudor, hay que distinguir: a.si las partes pactan un inters convencional que supera el corriente, en ese caso
habr que pagar el inters pactado.
b.- si las partes no han convenido intereses o han convenido uno inferior al
corriente, se deber el inters corriente.
c.- las dos reglas anteriores se alteran, cuando las partes han estipulado de
antemano un inters por la mora, y en los casos en que la Ley expresamente ordena
el pago de un inters distinto.
El N 2 seala que si el acreedor slo cobra intereses, no debe probar los
perjuicios, ello porque la ley los presume; esto no impide a que el acreedor pueda
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cobrar perjuicios superiores, pero deber probarlos. As piensa la mayora de la

doctrina (Alessandri; Fueyo; Meza, etc.). Estos autores dan dos razones para fundar
su posicin: * se apoyan en el N 2 del artculo 1559 que dice que el acreedor no
tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses. Por lo tanto, de
aqu se desprende que podr reclamar perjuicios mayores, pero probndolos; y,
* en varias normas en distintas obligaciones de dinero, expresamente se permite el
cobro de otros intereses, como por ejemplo: en el artculo 2370 ubicado en la fianza,
y el 2083 ubicado en la sociedad.
Sin embargo, otros autores (minoritarios) como don Luis Claro Solar creen que en
este caso el acreedor no puede reclamar ms perjuicio, porque la ley estableci
reglas precisas para la indemnizacin de las obligaciones de dinero, y porque ste
fue el criterio del Cdigo Civil francs y de Pothier.
Este N 2 agrega, que basta el hecho del retardo para cobrar intereses, y la
expresin retardo que emplea la Ley ha dado origen a distintas interpretaciones.
Algunos consideran que esto sera significativo de que no es necesario la
constitucin en mora. Sin embargo, esta opinin es rechazada por la mayora de la
doctrina quien considera que la constitucin en mora resulta indispensable para
cobrar los intereses.
Otro problema que surge del N 2, es que si el acreedor puede cobrar los perjuicios
provenientes de la desvalorizacin monetaria. En un principio la Corte Suprema
adhiri a la teora nominalista, que es la que sigue nuestro Cdigo. Sin embargo,
con posterioridad ha cambiado de parecer, y ha sealado que en Chile la inflacin
es un hecho Pblico y notorio; y por lo tanto, la indemnizacin debe pagarse
revalorizada hasta el da de su pago efectivo.
El N 3 del artculo 1559 ha quedado tcitamente derogado con la Ley 18.010, ya
que el N in comento, prohiba el anatocismo y esta figura la ley la permite.
El N 4 seala que las rentas, cnones y pensiones peridicas no producen
intereses, a menos que las partes expresamente lo sealen.
3.- Avaluacin Convencional (clusula penal)
Esta se encuentra definida en el artculo 1535 (memoria). Ah se dice que la
clusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de
una obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de
no ejecutar o retardar el cumplimiento de esa obligacin principal.
A propsito de esta definicin, se dice que es una de las ms perfectas en el Cdigo
y apunta a una doble funcin, a saber: es una garanta personal; y, es una
avaluacin anticipada y convencional de los perjuicios.
Como garanta personal se desprende de la propia definicin de clusula penal,
donde se dice que es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento
de una obligacin se sujeta a una pena.
Este carcter de garanta se ve confirmado por el artculo 1542, donde se dice que
hay derecho a exigir la pena siempre que se haya estipulado, sin que el deudor
pueda alegar que el acreedor no ha sufrido perjuicios por el incumplimiento. Por lo
tanto, basta que el deudor no cumpla y est en mora para que se pueda hacer
efectiva la pena.
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Como garanta personal, la seguridad que otorga la clusula penal es psicolgica, y

as se dice, que el deudor ante el evento de tener que pagar una pena en caso de
incumplimiento, se ver forzado a cumplir. Por lo tanto, la eficacia de la clusula
depende de su monto. Es decir a mayor monto, mayor eficacia. Asimismo, el
carcter de garanta de esta clusula tambin se ve confirmada por el artculo 1543,
en donde se seala que el acreedor no puede exigir al mismo tiempo la pena y la
indemnizacin de perjuicios, y esto es lgico, porque la pena es una indemnizacin
de perjuicios, por lo tanto, habr un enriquecimiento indebido, a menos que
expresamente se haya convenido.
Como avaluacin convencional y anticipada de los perjuicios. Con la clusula
penal, el acreedor evita el tener que acreditar los perjuicios, porque ellos quedan
fijados de antemano para el caso que no se cumpla la obligacin principal; y de esta
manera, se entiende que estos perjuicios se reparan con el pago de la pena. Por lo
tanto, la pena es una indemnizacin de perjuicios cuyo monto han de fijarlo las
partes en forma anticipada.
La clusula penal es una avaluacin convencional de los perjuicios, y por lo tanto,
es accesoria a la obligacin principal. Sin embargo, no es necesario que nazcan
juntas, lo normal es que se convengan en el mismo contrato, pero no hay
inconveniente para que se convenga con posterioridad, durante la vigencia de la
obligacin principal. Esto lo confirma el art. 1647. En el mismo orden de ideas, la
clusula penal puede convenirse como indemnizacin de perjuicios moratoria o
compensatoria, esto se desprende del art. 1535, cuando seala, que la pena se
puede convenir para el caso de no ejecutar o de retardar la obligacin principal.
La clusula penal se diferencia de la avaluacin judicial y legal de los perjuicios,
porque en estas dos ltimas, los perjuicios se fijan una vez ocurridos; en cambio, en
la clusula penal estas se fijan en forma anticipada.
Finalmente agregaremos, que no es necesario que a la pena se sujete el deudor, es
posible que tambin lo haga un tercero; el art. 1535 no dice que ella deba
constituirla el deudor, sino que simplemente se habla de una persona. Esto lo
ratifica el art. 1472 que seala que en las obligaciones naturales la pena constituida
por un tercero vale.
Caractersticas de la Clusula Penal como avaluacin de los perjuicios.
1.- En la avaluacin legal y judicial, los perjuicios se fijan en dinero; en cambio,
aqu la pena puede consistir en una obligacin de dar, hacer o no hacer. Con todo,
cabe precisar que la ley slo se refiere a las obligaciones de dar y de hacer, sin
embargo, la doctrina considera que la pena tambin puede consistir en no hacer.
2.- Constituido el deudor en mora, el acreedor para cobrar la pena no tiene
necesidad de probar los perjuicios, y esta es otra excepcin al principio que dice que
la indemnizacin de perjuicios exige que ella se pruebe.
3.- Se ha resuelto que se puede asegurar con la clusula penal cualquier obligacin,
y no slo las contractuales; o sea, no importa la fuente de la obligacin principal.
La Clusula Penal en las obligaciones naturales.
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Para determinar el valor de esta clusula en las obligaciones naturales, hay que
distinguir: a) Si a la pena se sujeta el propio deudor, en este caso, por el principio
de la accesoriedad, la pena no podra cobrarse.
b) Si a la pena se sujeta un tercero, en este caso la clusula vale y puede hacerse
efectiva por el acreedor. La pena ser civil, aunque la obligacin sea natural. Art.
1472.
Caractersticas de la Clusula Penal.
1.- Es una garanta personal o caucin; esto lo confirman los arts. 1535, 1537,
1542, 1543, etc.
Don Manuel Somarriva sostiene, que estos arts. no tendran ningn sentido si la
clusula penal no fuera una garanta personal y como lo es, si el deudor o quien lo
constituy llegan a enajenar el bien que se haban obligado a dar como pena, el
acreedor no tiene derecho de persecucin, a diferencia de las garantas reales
(hipoteca y prenda). Por esto la clusula penal normalmente consiste en una suma
de dinero o en cosas fungibles.
2.- Es una avaluacin anticipada y convencional de los perjuicios.
3.- Es accesoria de la obligacin principal. Consecuencia de esto: a) La pena ser
divisible o indivisible segn lo sea la obligacin principal.
b) Si se extingue la obligacin principal, se extingue la pena. Pero podra extinguirse
la pena y subsistir la obligacin principal; o sea, la pena se puede extinguir por va
principal o por va accesoria.
c) La accin del acreedor para reclamar la pena prescribe en el mismo plazo que la
de la obligacin principal.
d) La nulidad de la obligacin principal, produce la nulidad de la pena.
4.- Es condicional, porque el cobro o no de la pena depende de un hecho futuro e
incierto, que es el constituido por la circunstancia que el deudor no cumpla con su
obligacin y este carcter condicional se desprende de la expresin ...en caso de...
que emplea el art. 1535.
5.- La pena puede constituir una indemnizacin de perjuicios compensatoria o
moratoria, segn se haya constituido para el caso de no ejecutar o de retardar la
obligacin principal.
6.- La clusula penal por regla general es consensual, no necesita de ninguna
solemnidad especial, pero si se refiere a bienes races o derechos reales constituidos
sobre ellos, es solemne.
La Clusula Penal en la promesa de hecho ajeno y en la estipulacin a favor
de otro. (art. 1536, incs. 2 y 3).
La ley en esta disposicin seala que la nulidad de la obligacin principal, produce
la nulidad de la pena; pero la nulidad de sta, no acarrea la nulidad de aquella.
Este art. en sus incs. 2 y 3 consagra dos aparentes excepciones, a saber: a)
cuando se conviene en la promesa de hecho ajeno; y, b) en la estipulacin a favor de
otro. Sin embargo, estas dos situaciones no constituyen ninguna excepcin a este
principio.
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El inc. 2, (conc. art. 1450), la ley seala que en la promesa de hecho ajeno la pena
vale, aunque la obligacin principal no tenga efecto, por faltar el consentimiento de
la persona que deba obligarse.
Los autores sealan que, en este caso la obligacin principal no alcanza a nacer,
porque falta el consentimiento de quien tena que obligarse; y aqu no hay una
excepcin al principio que dice que la nulidad de la obligacin principal produce la
nulidad de la pena, porque en este caso la obligacin principal no es nula, sino
inexistente.
Esto ha llevado a ciertos autores a pensar que la clusula penal tiene cierta
autonoma en relacin a la obligacin principal, porque pese a que ella es
inexistente, la pena es valida.
El inc. 3 En el caso de la estipulacin a favor de otro, la ley seala que se van a
aplicar las mismas reglas del inc. 2. Sin embargo, en esta estipulacin la situacin
es distinta, porque en ella la obligacin nace por el simple acuerdo entre el
estipulante y el que se obliga; el consentimiento del beneficiario slo es necesario
para hacer irrevocable lo convenido, de manera que si falta este consentimiento, la
obligacin existe, lo que ocurre es que es irrevocable; por lo tanto, aqu tampoco hay
una excepcin al principio que dice que la nulidad de la obligacin principal
produce la nulidad de la pena, porque en este caso la obligacin principal es vlida.
Clusula Penal en las esponsales.
El art. 98 define las esponsales como la promesa de matrimonio mutuamente
aceptada. Por lo tanto se trata de un contrato; y el art. 99 seala, que en el evento
de pactarse una pena para el caso de incumplimiento, no habr accin para exigir
su cumplimiento, pero una vez pagada se podr retener lo dado o pagado.
La pena a que se somete uno de los esposos, representa una clusula penal, y la ley
seala que si bien no hay accin para exigirla, existe excepcin para retenerla.
Somarriva dice, que esta es una situacin muy excepcional, porque en este caso la
obligacin principal no produce efectos y la pena puede llegar a producirlos, y ello,
porque al tenor del art. 98, el contrato de esponsales no produce ningn efecto ante
la ley civil.
Diferencias entre la Clusula Penal y la Fianza.
Cuando un tercero se somete a la clusula penal, se asemeja mucho a la fianza,
pero se diferencia en que la clusula penal puede consistir en dar, hacer o no hacer;
mientras que la fianza, de acuerdo al art. 2343, slo puede consistir en dar una
suma de dinero; adems el fiador no puede obligarse en trminos ms gravosos que
el deudor principal; en cambio, la clusula penal no tiene ms limites que la lesin.
Efectos de la Clusula Penal.
El efecto principal, es permitir al acreedor cobrar la pena en el evento que el deudor
no cumpla con su obligacin o retarde su cumplimiento; pero para que se produzca
este efecto, deben darse varios supuestos.
cundo el acreedor puede cobrar la pena? Para que el acreedor pueda cobrar la
pena, deben darse todos los requisitos de la indemnizacin de perjuicios, menos
uno, que son los perjuicios. Estos no son necesarios que acontezcan, ni menos que
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se prueben, porque la ley los presume. Por lo tanto, producido el incumplimiento y

constituido el deudor en mora, el acreedor podr exigir la pena sin necesidad de
justificar perjuicios.
El acreedor no puede exigir la pena y la obligacin principal (art. 1537); es decir,
una vez que el deudor est constituido en mora, el acreedor deber elegir si opta por
reclamar la pena o si exige el cumplimiento forzado de la obligacin, pero no puede
hacer las dos cosas.
Antes de constituirse en mora el deudor, el acreedor slo puede exigir la obligacin
principal, la pena an no es exigible; esto es lgico, ya que la pena es una
indemnizacin de perjuicios, y por lo tanto, exige la constitucin en mora del
deudor. En definitiva, el acreedor antes de la constitucin en mora del deudor slo
puede exigir la obligacin principal, y constituido en mora ste, el acreedor podr
optar o por la obligacin principal o por la pena.
Esto revela el carcter indemnizatorio de la clusula penal, porque si el acreedor
pudiera exigir ambas cosas, habra un enriquecimiento indebido y la pena dejara
de ser indemnizatoria.
Si el acreedor alega haber sufrido perjuicios mayores, que no alcanzan a resarcirse
por la pena, deber probarlos, porque los perjuicios que superan la pena no se
presumen.
Ahora bien, si la obligacin principal es de dar y el deudor est constituido en mora,
nos encontramos con una excepcin al principio que dice que en esas obligaciones,
slo se puede exigir el cumplimiento en equivalencia, cuando el cumplimiento en
naturaleza sea imposible. Aqu esta situacin no acontece, porque el acreedor pese
a que la obligacin es de dar, puede libremente optar o por el cumplimiento en
naturaleza, que consiste en exigir la obligacin principal, o por el cumplimiento en
equivalencia, que consiste en exigir la pena.
Excepcionalmente hay casos, en los que constituido el deudor en mora, el acreedor
puede exigir la obligacin principal y la pena; estos casos son slo tres y estn
regulados en los arts. 1537 y 2463.
1er caso; cuando la pena es moratoria. Que el acreedor no pueda cobrar la pena al
mismo tiempo que la obligacin principal, se justifica slo respecto a la pena
compensatoria, que es la que indemniza el incumplimiento, porque en tal caso
estara obteniendo un doble pago; pero no en la moratoria, que es la que indemniza
el retardo. Por la tanto, sta puede cobrarse conjuntamente con la obligacin
principal.
As el art. 1537 dice que se puede exigir la pena y la obligacin principal si aparece
haberse estipulado la pena por el simple retardo. En este caso no existe un pacto
expreso donde se diga que la pena es moratoria, sino que se desprende del acuerdo
de las partes, y por lo tanto, el juez deber determinar si la pena que se convino es
moratoria o compensatoria. La Corte Suprema ha dicho, que lo normal es que la
pena sea compensatoria.
2 caso; cuando las partes lo han convenido. La pena compensatoria puede cobrarse
conjuntamente con la obligacin principal si as se ha convenido a travs de un
pacto expreso. Art. 1537 inc. final.
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3er caso; en la transaccin. Este es un contrato en que las partes ponen fin a un
litigio pendiente o precaven un litigio eventual, hacindose concesiones recprocas.
Es un contrato intuito persona.
De acuerdo al art. 2463, si se ha estipulado una pena, habr lugar a ello, sin
perjuicio de llevarse a efecto la transaccin en todas sus partes, es decir, se puede
exigir la obligacin principal y la pena.
En virtud del art. 1539, si el deudor cumple parcialmente su obligacin y el acreedor
lo acepta, se podr pedir una rebaja proporcional de la pena, pero para esto es
necesario que el acreedor acepte, porque de acuerdo al art. 1591, l no est
obligado a recibir un pago parcial.
Si existen varios deudores, se presenta el problema de saber a quien se le cobra la
pena. El art. 1540 se refiere al caso de los herederos del deudor cuya obligacin se
encontraba garantizada con clusula penal. La Jurisprudencia ha sealado que
esta norma es de aplicacin general. Con todo, para determinar que ocurre, hay que
distinguir si la obligacin principal era divisible o indivisible. En el primer caso, la
regla general es que la pena, se divide entre los deudores culpables a prorrata de
sus respectivas cuotas; si la obligacin principal es indivisible, o bien, siendo
divisible, se ha pactado la clusula penal con la expresa intencin de que no pueda
cumplirse por partes; en estos casos el acreedor tiene una alternativa, a saber: le
cobra al deudor culpable el total de la pena; o le cobra a cada uno de los deudores,
incluido los inocentes su cuota en la pena; sin perjuicio de que despus exista
accin contra los culpables.
Si la obligacin principal es solidaria, la doctrina se encuentra dividida; algunos
consideran que si alguno de los deudores solidarios se han sometido a una pena,
han manifestado su voluntad de que la pena pueda cobrarse a cualquiera de ellos,
sin perjuicio del derecho de los inocentes para accionar en contra de los culpables.
Otros autores, sostienen que debe aplicarse el art. 1521, segn el cual, todos los
deudores quedan obligados a la obligacin principal, pero los perjuicios slo se
pueden exigir al deudor culpable.
Clusula penal garantizada por la hipoteca (art. 1541) En este caso, por la
indivisibilidad de la hipoteca, sea quien fuera el infractor, puede perseguirse el total
de la pena en el inmueble hipotecado, sin perjuicio de los derechos del poseedor
para accionar contra el culpable.
Si existen varios acreedores. En este caso la ley nada ha sealado, pero la doctrina
considera que cada acreedor slo puede exigir su cuota o parte en la pena, a menos
que ella sea indivisible o se haya pactado la solidaridad activa, porque en esos
casos, cada acreedor puede exigir el total.
La Clusula Penal enorme.
En general en el derecho comparado existen dos posiciones sobre la clusula penal;
las que consideran que ella no debe tener lmite alguno, para as fortalecer su
carcter de caucin, ya que mientras mayor es su monto, mayor es su seguridad.
Otros consideran, que se deben tener lmites para evitar abusos que impliquen
penas exageradas.
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Nuestro Cdigo Civil se inclin por esta segunda posicin, y as en el artculo 1544
se apart del Cdigo Civil Francs, y estableci tres casos en los que es posible
reducir la pena. Estos casos se consideran como constitutivos de clusula penal
enorme.
El artculo in comento es doblemente excepcional, primero porque la Ley se
entromete en la autonoma de la voluntad, afectando el contrato; y segundo, porque
es uno de los pocos casos en que la ley acepta la lesin.
En trminos generales los cdigos reconocen la teora de la lesin, atendiendo o al
monto de la obligacin principal o a los perjuicios que sufre el acreedor. Nuestro
Cdigo Civil, en uno de los tres casos, acepta el criterio de relacionar el monto de la
obligacin principal con el monto de la pena.
De acuerdo a lo dicho, la clusula penal enorme se puede definir, segn el profesor
Fueyo, como aquella que impone una pena desproporcionada con el importe de la
obligacin principal; exceso que se rebaja directamente por mandato de la Ley o del
Juez de un modo discrecional.
Casos de clusula penal enorme
1. En los contratos conmutativos para las obligaciones de una cantidad
determinada.
2. En el mutuo de dinero; y,
3. En las obligaciones de valor inapreciable o indeterminable.
1.- En virtud de lo que dispone el inciso primero del artculo 1544, para que opere
la clusula penal enorme en los contratos conmutativos, deben darse los siguientes
requisitos: a) el contrato necesariamente debe ser conmutativo;
b) la obligacin principal debe consistir en una cantidad determinada; y,
3la pena tambin debe consistir en una cantidad determinada.
Si se dan estos tres requisitos, la reduccin de la pena afectar a la suma en que
esta exceda al duplo de la obligacin principal, incluyndose esta en l.
La redaccin de la Ley es poco clara, por lo que ha dado origen a discusiones en la
doctrina. As, para algunos la obligacin principal debera sumarse a la pena que
puede ser el doble de ella y por lo tanto podra la pena alcanzar a ser tres veces la
obligacin principal; sin embargo, para la mayora de los autores la interpretacin
correcta consiste en que la pena no puede exceder al doble de la obligacin
principal. Por ejemplo, si la obligacin principal es de $ 500, para que haya
clusula penal enorme, la pena debe ser de $1001, y en este caso debe reducirse la
pena hasta quedar nicamente en el doble, a saber $ 1000.
2.- El mutuo de dinero, este caso opera si se conviene un inters por sobre el
mximo convencional. Aqu la Ley sostiene que se va a reducir el inters al corriente
(artculo 1544 inciso 3 y Ley 18.010).
3.- En las obligaciones de valor inapreciable o indeterminable, queda a la prudencia
del Juez moderarla cuando, segn las circunstancias, la pena pareciere enorme.
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En los tres casos enunciados, el derecho del deudor a pedir la rebaja de la pena es
irrenunciable, puesto que de lo contrario se transformara en una clusula habitual.
La teora del riesgo o de los riesgos.
La palabra riesgo indica la posibilidad de un evento futuro y daino. Y esta teora
incide en la extincin de una obligacin por la imposibilidad en el cumplimiento; es
decir, en esta teora una de las partes no puede cumplir con su obligacin por
causas que le son inimputables, y para determinar sus alcances, hay que
distinguir: a) si el contrato es unilateral, en l slo se obliga una de las partes, y si
esa parte no puede cumplir con su obligacin por causas ajenas a su voluntad, esta
obligacin se extingue.
b) Si el contrato es bilateral y una de las partes no puede cumplir, surge la duda de
determinar qu ocurre con la obligacin de la otra parte. Las soluciones propuestas
a la interrogante in comento han sido dos: 1) que el riesgo lo sufra el deudor; y, 2)
que el riesgo lo sufra el acreedor.
Si el riesgo lo sufre el deudor, se habr extinguido su obligacin, pero el no podr
exigirle a su contraparte el cumplimiento de la suya. Este el criterio ms aceptado,
porque se considera el ms justo y adems se dice que las cosas perecen para su
dueo y si el deudor an no ha hecho tradicin es porque an es dueo, por lo tanto
es lgico que sufra el riesgo.
Si el riesgo lo sufre el acreedor, en este caso la obligacin del deudor se va a
extinguir, pero no obstante ello podr exigirle al acreedor que cumpla con la suya.
Por ejemplo, el auto se destruy pero igual debo pagar el precio.
Requisitos para que se de esta teora.
1.- Debe tratarse de un contrato bilateral, porque este es el nico donde se presenta
la teora del riesgo ya que en ellos existen las obligaciones recprocas.
2.- Una de las partes no debe haber cumplido su obligacin por un hecho
inimputable (ajeno a su voluntad).
3.- Si bien nuestro Cdigo cuando se refiere a esta teora slo hace alusin a las
obligaciones de dar, existe unanimidad en considerar que tambin pueden aplicarse
a las obligaciones de hacer y no hacer, pero siempre que se trate de obligaciones
determinadas o de especie o cuerpo cierto.
Orgenes de esta teora.
Como la mayora de las instituciones en materia de Obligaciones, el origen de esta
teora no puede ser otro ms que el Derecho Romano, pero en l estaba limitada a la
compraventa, en ella el riesgo era del comprador, que es el acreedor de la especie o
cuerpo cierto, recordemos que la compraventa en Roma se haca en dos actos. A
saber, la emptio y la venditio, as el comprador primero reciba la cosa y se hacia
dueo por tradicin, esta era la emptio; y con posterioridad se pagaba el precio a
travs de la venditio. Si en el intertanto la cosa se destrua, la prdida era para el
comprador, porque l era dueo de la cosa y en tal evento, igual deba pagar el
precio.
Con posterioridad en el Derecho Francs, se consagro la misma regla, es decir, el
riesgo era del comprador que era el acreedor de la especie o cuerpo cierto, pero un
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motivo distinto, puesto que en Francia, como sabemos, de los contratos nacen
derechos reales, y por lo tanto, al momento de celebrarse la compraventa el
comprador se hizo dueo y por eso es justo que sufra el riesgo.
En Chile don Andrs Bello se apart del derecho francs y sabemos que en nuestro
Derecho, de los contratos nunca nacen derechos reales, slo derechos personales.
Sin embargo, se copiaron dos artculos del Cdigo Civil francs que hacen que el
riesgo tambin sea del comprador, o sea, del acreedor de la especie o cuerpo cierto,
lo que ha sido sumamente criticado. Estos artculos son: el 1550, que dice que el
riesgo de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se debe, es siempre de cargo del
acreedor. El otro, es el 1820, ubicado en la compraventa, donde se refuerza la idea
anterior, y por lo tanto, se reafirma el error de Bello, porque an se dice que el
riesgo de la especie que se vende pertenece al comprador desde el momento de
perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado al cosa; por lo tanto, este
artculo deja claro que el comprador an no es dueo, pese a ello sufre el riesgo,
atentando contra el principio de que las cosas perecen para su dueo.
La doctrina ha sealado, que lo grave de esta situacin est representada por la
gran cantidad de excepciones que consagra la Ley, de manera que estas en
definitiva pasan a constituir la regla general. Estas las podemos extraer de los
artculos 1550 y 1820. Y son:
a.- cuando el deudor se ha constituido en mora de entregar la especie o cuerpo
cierto.
b.- cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma especie a dos o
ms personas por obligaciones distintas.
c.- cuando las partes as lo han convenido.
d.- cuando el legislador expresamente ha dado la solucin contraria.
Se dice que es tan errnea la solucin de estos artculos que el mismo legislador en
disposiciones particulares consagra excepciones:
1.- En el arrendamiento, el artculo 1950 N 1, dice que el contrato de
arrendamiento expira por la destruccin total de la cosa arrendada; y por lo tanto,
el arrendatario no debe continuar pagando las rentas de arrendamiento. As el
riesgo pasa a ser del deudor, que es el arrendador, porque el deba el uso y goce de
la cosa.
2.- En el contrato de confeccin de obra material, artculo 1966, este contrato se
perfecciona cuando el que encarga la obra la aprueba, y por lo tanto si antes de la
entrega de la obra esta se destruye, el riesgo es del deudor, a saber quien la
encarg.
3.- En las obligaciones condicionales, de acuerdo al artculo 1486 si antes del
cumplimiento de la condicin la cosa perece sin culpa del deudor, se extingue la
obligacin. En la compraventa condicional, la Ley ha consagrado una solucin
distinta, en la segunda parte del artculo 1820 donde se dice que el riesgo es del
comprador, que es el acreedor, salvo que se venda bajo condicin suspensiva y que
se cumpla la condicin, porque si se destruye la cosa mientras penda la condicin,
el riesgo ser del vendedor que es el deudor.
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Efectos de las obligaciones desde el punto de vista de los derechos

auxiliares.
Objetivo de los Derechos auxiliares.- Las obligaciones se ejecutan en el
patrimonio del deudor. Todos sus bienes, con excepcin de los inembargables,
constituyen la prenda general de los acreedores.
Tienen los acreedores, por tanto, un inters vital en que no se menoscabe el
patrimonio del deudor, en trminos que los bienes que lo integran resulten
insuficientes para ejecutar sus crditos en ellos.
De poco servirn al acreedor, en efecto, sus derechos de pedir la ejecucin forzada
de la obligacin o la correspondiente indemnizacin de perjuicios, si no estuviera
premunido de los medios adecuados para velar por la integridad del patrimonio del
deudor, en vista de la realizacin ulterior de los bienes que lo componen.
Tales medios son los derechos auxiliares del acreedor.
Interesa a los acreedores, por de pronto, que los bienes del deudor no se destruyan
o deterioren; les importa igualmente que el deudor no enajene sus bienes porque, a
menos de gozar de un derecho real, escapan a su accin.
Los derechos auxiliares persiguen, como primer objetivo, impedir que el patrimonio
del deudor disminuya de modo que se torne insuficiente para responder de las
obligaciones contradas.
Pero tambin interesa a los acreedores que e patrimonio del deudor se incremente;
con ello se acrecienta la seguridad de ser pagados de sus crditos.
Los derechos auxiliares persiguen, como segundo objetivo, acrecentar el patrimonio
del deudor, bien sea mediante la incorporacin de nuevos bienes, bien por medio
del reintegro de los que el deudor hizo salir, en fraude y con perjuicio de sus
acreedores.
Enunciacin.- Los derechos auxiliares que, de una u otra manera, satisfacen los
objetivos enunciados son: a) Las medidas conservativas; b) La accin oblicua o
subrogatoria; c) La accin pauliana o revocatoria; y, d) El beneficio de separacin de
patrimonios;
a) Medidas Conservativas.
Objeto de las medidas conservativas.- Las medidas conservativas, como su nombre
lo indica, tienden a mantener intacto el patrimonio del deudor, impidiendo que los
bienes que lo integran se pierdan, deterioren o enajenen, para asegurar el ejercicio
futuro de los derechos principales del acreedor.
No establece el Cdigo Civil una disposicin general que consagre la facultad de los
acreedores de impetrar medidas conservativas y fije las condiciones o requisitos
para impetrarlas.
Diseminadas en el Cdigo Civil, en el de Comercio, en el de Procedimiento Civil,
existen, sin embargo, numerosas disposiciones que autorizan a los acreedores para
adoptar medidas de esta ndole.
Enumeracin.- Entre estas medidas conservativas o de precaucin pueden
mencionarse las que siguen:
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1.- Pueden los acreedores solicitar la guarda y aposicin de sellos. (del art. 1222)
2.- Una finalidad anloga persigue la declaracin de herencia yacente. (del art.
1240).
3.- Con igual propsito, todo acreedor hereditario que presente el ttulo de su
crdito, art. 1255 tiene derecho a asistir a la faccin de inventario de los bienes del
deudor difunto y reclamar en cuanto le pareciere inexacto.
4.- El fideicomisario, el asignatario y el acreedor condicionales, no obstante lo
eventual de sus derechos, tienen la facultad de impetrar providencias conservativas
(arts. 761, 1078 y 1492).
5.- Medidas de esta ndole son el embargo y el derecho legal de retencin que
compete al poseedor vencido (art. 914), al comprador (art. 1826), al arrendatario
(art. 1937), al arrendador (art. 1942), al mandatario (art. 2162), al acreedor
prendario (art. 2401).
6.- Puede sealarse, tambin como una medida conservativa el desasimiento, esto
es, la privacin impuesta al fallido de administrar sus bienes, facultad que pasa al
sndico de quiebras (art. 64 de la Ley de Quiebras).
7.- Merecen especial mencin las medidas precautorias que reglamenta el Cdigo de
Procedimiento Civil.
b) Accin Oblicua o Subrogatoria
Objeto de la accin Oblicua subrogatoria.- En los trminos que seala el art. 2469,
pueden los acreedores pedir que se vendan todos los bienes del deudor, afectos a su
derecho de prenda general.
Entre los bienes del deudor se cuentan las acciones y derechos que le pertenecen.
Pero no sern estos derechos y acciones lo que los acreedores realicen para pagarse,
sino los bienes que, mediante el ejercicio de tales acciones y derechos, ingresen al
patrimonio del deudor.
Previamente, pues, ser menester ejercitar estos derechos del deudor, a fin de poder
perseguir, en seguida, los bienes que se obtengan como consecuencia de su
ejercicio.
Pero es posible que el deudor, titular de estos derechos, no los ejercite Qu inters
tendr, a menudo, el deudor insolvente para ejercitar derechos que traeran como
resultado incrementar su patrimonio, si su esfuerzo habra de beneficiar
exclusivamente a los acreedores?
Los acreedores tiene inters en que el deudor ejerza sus derechos y su inercia les
perjudica. La accin oblicua esta encaminada a sortear este inconveniente.
La accin oblicua o subrogatoria consiste en el ejercicio por los acreedores de
acciones y derechos que competen al deudor para incorporar al patrimonio de ste
bienes en que hacer efectivos sus crditos.
Necesidad de un texto legal expreso.- Nuestro Cdigo no contiene una disposicin
de carcter general que autorice a los acreedores para ejercitar las acciones o
derechos que competen al deudor.
Forzoso es concluir que el ejercicio de la accin oblicua o subrogatoria slo es
posible a los acreedores en los casos que expresamente la ley seala.
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Derechos en que pueden sustituirse los acreedores.- Procede examinar en

consecuencia, los casos en que la ley ha autorizado el ejercicio de la accin oblicua
o subrogatoria:
1.- Con arreglo al art. 2466, pueden los acreedores subrogarse en los derechos
reales de usufructo, prenda e hipoteca pertenecientes al deudor.
Se exceptan de esta regla los usufructos legales y los derechos reales de uso y
habitacin. Dichos derechos son inembargables, de acuerdo con diversas
disposiciones legales (arts. 1618, N9; 2466, inc. 3, y 455, N15, del C. de P. Civil)
y tienen un carcter de personalsimo.
2.- El art. 2466, asimismo, autoriza a los acreedores para sustituirse al deudor en
el ejercicio del derecho de retencin que le concedan las leyes.
3.- La misma disposicin faculta a los acreedores para subrogarse en los derechos
del deudor como arrendador o arrendatario, segn lo dispuesto.
4.- De acuerdo con el art. 1677, aunque se extinga la obligacin por la prdida de la
cosa debida, podrn los acreedores exigir que se les cedan los derechos y acciones
que el deudor tenga en contra de los terceros por cuyo hecho o culpa haya perecido
la cosa.
5.- Segn el art. 1238, los acreedores del que repudia una asignacin, en perjuicio
de sus derechos, podrn hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor.
La repudiacin, en tal caso, quedar sin efecto en favor de los acreedores y hasta
concurrencia de sus crditos y subsistir en el sobrante. Etc.
Condiciones requeridas para el ejercicio de la accin oblicua.- La ley ha
guardado silencio acerca de los requisitos necesarios para que proceda la accin
oblicua o subrogatoria. Tales requisitos, no obstante, fluye de la naturaleza misma
de la accin.
a).- Ser menester, en primer termino, que el crdito sea actualmente exigible. El
acreedor que lo es plazo y, con mayor motivo, bajo condicin suspensiva, no puede
ejercitar los derechos del deudor.
b).- Es preciso, en seguida, que el deudor rehuse o descuide ejercitar los derechos
que le pertenecen. Los acreedores carecen de inters y, por ende, de accin, si el
deudor acta por si mismo.
c).- Ser preciso que la negativa o desidia del deudor perjudique a los acreedores.
No habr perjuicio si el deudor posee bienes suficientes para satisfacer
ntegramente sus obligaciones.
d).- Finalmente, es necesario que exista una disposicin legal expresa que autorice
la subrogacin.
Formas como los acreedores pueden ejercer la accin oblicua o subrogatoria.No necesitan los acreedores, en principio, de una autorizacin judicial previa par
intentar las acciones y derechos del deudor.
El ejercicio de la accin no importa apropiarse de bienes del deudor; tiene
solamente como finalidad obtener que ciertos bienes ingresen a su patrimonio, para
enseguida, de acuerdo con las reglas generales, conseguir el pago con el precio de
su realizacin.
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Por otra parte, la autorizacin arranca de la ley y una autorizacin judicial resulta
inoficiosa.
Por excepcin, en los casos de los arts. 1238 y 1394, es menester que el juez
autorice al acreedor para aceptar por el deudor la asignacin o donacin.
Efectos de la accin subrogatoria.- Los acreedores ejercen derechos del deudor;
los resultados deben ser los mismos que si el deudor los ejerciera.
Los bienes que se obtengan ingresarn al patrimonio del deudor para constituir la
prenda general de sus acreedores. Por tanto, la accin oblicua o subrogatoria
beneficia a todos los acreedores. Con los bienes obtenidos podrn satisfacerse sus
crditos, ntegramente si los bienes fueren bastantes o a prorrata de sus crditos,
en caso contrario, cuando no hubiere causas de preferencias establecidas por la
Ley.
c).- Accin Pauliana o Revocatoria
Finalidad de la accin pauliana o revocatoria.- Perjudica seriamente a os
acreedores que el deudor deje ejercer ciertos derechos que redundaran en un
incremento de su patrimonio. Mayor es an el dao si el deudor enajena sus bienes.
En el primer caso, el patrimonio del deudor no se incrementa con el aporte de
nuevos bienes; en el segundo, positivamente disminuye. Cuando el deudor no ejerce
sus derechos, deja de enriquecerse: cuando enajena sus bienes, se empobrece.
Los bienes que el deudor ha hecho salir de su patrimonio escapan a la persecucin
de los acreedores; para evitar el dao que de ello puede segurseles, los acreedores
disponen de la accin pauliana o revocatoria. Mediante se ejercicio pueden obtener
que se dejen sin efecto las enajenaciones hechas por el deudor y que se reintegren a
su patrimonio los bienes enajenados.
De este modo el propsito ltimo de la accin pauliana o revocatoria es el mismo de
la accin oblicua o subrogatoria: incorporar bienes al patrimonio del deudor.
Condiciones generales para el ejercicio de la accin pauliana.- El deudor que se
obliga no abdica de la facultad de gestionar su patrimonio. Conserva la libre
disposicin de sus bienes y puede, en virtud de un acto legtimo, enajenarlos.
Los acreedores que han contratados con el deudor, sin adoptar medidas especiales
de seguridad han puesto en l una confianza ilimitada.
Pero esto supone que el deudor pague a los acreedores con la misma moneda, esto
es, proceda de buena fe. Deben los acreedores soportar las consecuencias de los
negocios desafortunados del deudor, pero no las consecuencias de sus actos
fraudulentos.
La ejecucin de actos fraudulentos importa una traicin del deudor a la confianza
depositada en l por sus acreedores.
Es de toda justicia, pues, que el deudor no pueda comprometer, por medio de
enajenaciones fraudulentas, el derecho de prenda general de los acreedores, por
cuya integridad debe velar.
Con lo dicho queda justificado que no todos los actos de enajenacin son
susceptibles de atacarse por los acreedores.
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Es menester en primer lugar, que el acto perjudique a los acreedores, provocando o

acrecentando la insolvencia de deudor. Pero, como el deudor puede empobrecerse a
consecuencias de negocios desgraciados, el perjuicio no es bastante para justificar
la revocacin de sus actos. Es preciso, adems, que exista fraude o mala fe de parte
del deudor.
Perjuicio de los acreedores y fraude o mala fe del deudor son los requisitos exigidos
para el ejercicio de la accin. La accin pauliana, en suma, tiene por objeto revocar
los actos ejecutados por el deudor en fraude y con perjuicio de sus acreedores.
1.- El perjuicio de los acreedores.- El art. 2468 seala como condicin para el
ejercicio de la accin pauliana el perjuicio de los acreedores.
Razn de ser de esta exigencia es obvia; el perjuicio crea en los acreedores un
inters en la revocacin del acto.
Cundo sufren los acreedores un perjuicio? El acto es perjudicial para los
acreedores cuando ocasiona o aumenta la insolvencia del deudor.
a).- La insolvencia debe ser contempornea con el ejercicio de la accin.
Por tanto, los actos ejecutados por el deudor no sern atacables por medio de la
accin pauliana si el deudor, no obstante la enajenacin, conserva bienes
suficientes para satisfacer sus obligaciones o posteriormente los adquiere.
b).- Es menester que la insolvencia provenga, total o parcialmente, del acto
ejecutado por el deudor de cuya impugnacin se trata
Carcter subsidiario de la accin revocatoria.- Corresponde al acreedor acreditar
la insolvencia del deudor y que sta proviene, a lo menos parcialmente, del acto que
se trata revocar.
Se dice por ello que la accin pauliana o revocatoria es subsidiaria. Solamente
pueden los acreedores recurrir a ella cuando les sea imposible obtener el pago de
sus crditos por otros medios.
Los terceros a quienes habra de afectar el ejercicio de la accin podrn
excepcionarse alegando que el deudor tiene bienes bastantes para que el acreedor
haga efectivo su derecho en ellos.
El acto ejecutado por el deudor debe disminuir su patrimonio.- El derecho
romano conceda la accin pauliana para atacar los actos del deudor que
disminuan su patrimonio; no era procedente cuando el deudor haba dejado
solamente de incrementarlo
La accin tiende a revocar los actos del deudor y supone, lgicamente, un acto
positivo suyo. Por lo dems, no podra razonablemente sostenerse que el deudor ha
menoscabado fraudulentamente la garanta de sus acreedores ha omitido hacer una
adquisicin.
2.- El fraude o mala fe.- El concepto de fraude o mala fe est definido por el art.
2468 que, de este modo, ha zanjado mltiples dificultades tericas sobre el
particular.
El fraude o mala fe consiste en el conocimiento del mal estado de los negocios del
deudor.
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El deudor que sabe que su situacin patrimonial es precaria, no puede menos que
saber que el acto que ejecute produce o agrava su insolvencia y, consiguiente,
perjudica a los acreedores a sabiendas.
Actos a ttulo gratuito y a ttulo oneroso.- El acto ejecutado por el deudor supone
una intervencin de un tercero. Si el deudor dona, hipoteca o constituye un
usufructo, habr un donatario, un acreedor hipotecario, un usufructuario a quienes
la revocacin afecte.
Siempre es menester que el deudor este de mala fe para que el acto por l ejecutado
sea susceptible de revocarse. Ser igualmente necesario que el tercero participe del
fraude?
El art. 2468 hace, al respecto, una distincin que es tradicional. Distingue entre
actos a ttulo oneroso y actos a ttulo gratuito.
Para la revocacin de los actos a ttulo oneroso no basta la mala fe del deudor y es
necesario que el tercero con quin contrata est igualmente de mala fe.
Dispone, en efecto, el N1 del art. 2468: Los acreedores tendrn derecho para que
se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el
deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el
adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.
Para los actos a ttulo gratuito, basta la mala fe del deudor y no es preciso que el
beneficiario de la liberalidad sea participe del fraude.
Tal es la regla del N2 del art. 2468: Los actos y contratos no comprometidos bajo
el nmero precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberacin a ttulo
gratuito, sern rescindibles, probndose la mala fe del deudor y el perjuicio de los
acreedores.
Como se comprende, el ejercicio de la acin pauliana pone en conflicto los intereses
de los acreedores y de los terceros.
Si el tercero ha recibido del deudor una liberalidad, la invalidacin del acto no le
causar propiamente una prdida, sino que le privar de una ganancia. La ley se
inclina, en tal caso, a favor de los acreedores que sufren un perjuicio concreto. Por
esto no interesa la buena o mala fe de los adquirente a ttulo gratuito.
Pero si el tercero es un adquirente a ttulo oneroso, su derrota no solamente le
privar de una ganancia, sino que le ocasionar la prdida de la contraprestacin
que suministr al deudor. Su situacin no es menos estimable que la del acreedor
y, adems, es el poseedor de los bienes que se trata de reincorporar al patrimonio
del deudor. La ley se inclina en su favor, da preferencia a su derecho sobre el
inters del acreedor, a menos que est de mala fe. Por esto la accin pauliana no
afecta a los terceros adquirentes de buena fe, a ttulo oneroso.
Situacin de los terceros subadquirentes.- Trtase de saber si la accin pauliana
o revocatoria afecta a los que adquirieron, a su turno de los terceros y en qu
condiciones.
Dos situaciones pueden distinguirse:
a).- El tercero que contrat con el deudor no est afecto a la accin pauliana. Por
ejemplo el tercero adquiri a ttulo oneroso e ignoraba el mal estado de los negocios
del deudor.
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Es de toda evidencia que si la accin no procede contra el adquirente, tampoco

procede contra el subadquirente.
b).- El tercero que contrat con el deudor le afecta la accin revocatoria. Supngase
que adquiri a ttulo gratuito o bien a ttulo oneroso, participando del fraude del
deudor.
La doctrina romana resolva la cuestin con la frmula muy sencilla: procede la
accin pauliana contra los terceros subadquirentes en los mismos trminos que
contra los adquirentes de primer grado.
De este modo, la accin pauliana tendr xito contra el subadquirente a ttulo
gratuito, a condicin de que haya mala fe del deudor y perjuicio de los acreedores.
No afectar a los subadquirentes a ttulo oneroso de buena fe.
Prueba del fraude.- La prueba del fraude incumbe al acreedor que intenta la accin
revocatoria o pauliana.
Todo medio de prueba es admisible. La prueba de presunciones tiene especialsima
importancia.
Efectos de la accin pauliana.- Si la accin intentada por el acreedor tiene xito, la
justicia pronunciar la revocacin del acto y el bien de que el deudor se haba
desprendido se reintegrar a su patrimonio. Los acreedores recobran la prenda de
que se haban visto privados.
Pero la revocacin operada por la accin pauliana es relativa en un doble aspecto.
a) La revocacin no aprovecha sino a los acreedores; no beneficia, en caso alguno, al
deudor a expensas del tercero. Entre el deudor y el tercero el acto subsiste; el
fraude del deudor no puede aprovecharle.
Supngase que A don a B un bien inmueble en fraude de sus acreedores; stos
intentaron exitosamente la accin revocatoria, obtuvieron que el bien se reintegrar
al patrimonio del deudor y procedieron a venderlo para pagarse con el precio; pero
el precio obtenido fue superior al monto de los crditos y resta un saldo. El saldo
ser para el donatario y no para el deudor; entre ambos la donacin subsiste.
b) La revocacin no aprovecha a los acreedores indistintamente, sino a los que han
sido partes en la instancia. La revocacin es un resultado de un fallo judicial que
slo tiene fuerza obligatoria en la causa que se pronunci.
Prescripcin de la accin pauliana.- Con arreglo al N3 del art. 2468, la accin
pauliana o revocatoria prescribe en un ao contado desde la fecha del acto o
contrato.
Es, pues, una prescripcin de corto tiempo que corre contra toda clase de personas
art. 2524.
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d).- Beneficio de Separacin.

Concepto del beneficio de separacin.- Fallecida una persona, su patrimonio
pasa a herederos continuadores de su personalidad. Patrimonialmente hablando,
causante y heredero se identifican, sus patrimonios se confunden.
Sobre este patrimonio nico pueden hacer efectivos sus crditos tanto los creedores
del causante como los del heredero.
Pero esta confusin puede ser de fatales consecuencias para los acreedores del
causante, cuando el heredero se encuentre acribillado de deudas.
En vida del causante, sus acreedores podan holgadamente pagarse con sus bienes;
a su fallecimiento debern concurrir con los mltiples acreedores del heredero.
El beneficio de separacin impide la fusin de los patrimonios del causante y
heredero y permite a los acreedores hereditarios y testamentarios pagarse con los
bienes del difunto, con propiedad a los acreedores del heredero.
El art. 1378 expresa: Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios
podrn pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del
heredero; y en virtud de este beneficio de separacin tendrn derechos a que de los
bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con
preferencia a las deudas propias del heredero.
A quines incumbe en beneficio de separacin.- Corresponde este beneficio a los
acreedores hereditarios, esto es, a los que el acusante tena en vida y a los
acreedores testamentario, o sea, aquellos cuyo crdito emana del testamento mismo
(art. 1097).
Puede invocar este beneficio el acreedor cuyo crdito no es actualmente exigible;
corresponde al acreedor a plazo o bajo condicin (art. 1379).
En cambio, no puede impetrar el beneficio de separacin de patrimonios los
acreedores del heredero (art. 1381).
Efectos del beneficio de separacin.- Que impide que los patrimonios del difunto
y del heredero se confundan, produce los siguientes efectos:
a) Los acreedores hereditarios y testamentarios tienen derecho para satisfacerse
ntegramente de sus crditos con los bienes dejados por el difunto;
b) Satisfechos los acreedores hereditarios y testamentarios, el sobrante, si lo
hubiere, se pagar a los bienes propios del heredero para satisfacer a sus propios
acreedores (art. 1382).
c) Agotados los bienes del difunto, los acreedores hereditarios y testamentarios
podrn perseguir los saldos de sus crdito en los bienes del heredero, pero los
acreedores del heredero podrn oponerse, hasta que se les satisfaga a ellos
ntegramente de sus crditos con los bienes de ste (art. 1383).
TRANSMISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES
Aspecto activo y pasivo de la obligacin.- La obligacin ofrece dos aspectos: uno
activo y otro pasivo. Activamente, esto es, desde el punto de vista del acreedor,
constituye un derecho, un crdito, un elemento activo del patrimonio. Pasivamente,
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o sea, desde el punto de vista del deudor, es una deuda, una carga, un elemento del
pasivo patrimonial.
Las obligaciones, activa y pasivamente, pueden transmitirse; esto es, traspasarse a
otra persona, bien sea el derecho a reclamar la prestacin que constituye su objeto,
bien sea la necesidad de llevar a cabo dicha prestacin.
Transmisin y transferencia.- El traspaso de la obligacin puede tener lugar por
causa de muerte o por actos entre vivos.
El traspaso que se verifica por causa de muerte se denomina propiamente
transmisin, mientras que el traspaso que tiene lugar por acto entre vivos se
denomina, ms bien, transferencia.
Transmisin por causa de muerte.- La muerte de una persona, por regla general,
no extingue sus obligaciones. En otros trminos, las obligaciones se transmiten,
activa y pasivamente, por causa de muerte.
La transmisin puede verificarse a ttulo universal o singular.
Transmisin por causa de muerte a ttulo universal.- El ttulo es universal, con
arreglo al art. 951, cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y
obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
La asignacin a ttulo universal se llama herencia y el que sucede a este ttulo se
denomina heredero (art. 954).
El heredero es el continuador de la persona del causante; la personalidad de ste se
prolonga en el heredero. Consecuentemente, el art. 1097 dispone que los herederos
representan la persona del testador para sucederle con todos sus derechos y
obligaciones transmisibles.
El heredero se identifica con el causante, sus patrimonios se confunden. Junto con
la totalidad o una cuota del patrimonio del causante, el heredero adquiere el total o
una cuota de sus obligaciones activas y pasivas.
La sucesin por causa de muerte, es un modo de adquirir, que al igual que la
tradicin, sirve para adquirir derechos reales personales.
Lo mismo ocurre con las deudas y el heredero debe cumplir las que tenia el
causante.
Deudas hereditarias y testamentarias.- Las deudas son hereditarias o
testamentarias. Son deudas hereditarias las que el causante tena en vida. Son
deudas testamentarias las que constituyen por el testamento mismo (art. 1097, inc.
2).
El heredero est obligado a satisfacer ambas clases de deudas; su responsabilidad
es ilimitada, o sea, deber cubrirlas con sus propios bienes, si no bastaren los
bienes hereditarios, a menos de gozar del beneficio de inventario.
Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas.
As el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas
hereditarias (art. 1354).
El heredero beneficiario no es obligado al pago de las deudas sino hasta
concurrencia de lo que valga lo que hereda.
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Si por el testamento, por acuerdo de los herederos o por un acto de participacin se

dividen las deudas hereditarias entre los herederos de otra manera que a prorrata,
los acreedores pueden optar por demandar a los herederos lo que
proporcionalmente les corresponda o lo que el testamento, particin o convenio
sealen.
Las cargas testamentarias se dividen entre los herederos de manera anloga (arts.
1360 y 1373).
Transmisin por causa de muerte a ttulo singular.- Tambin se sucede a una
persona a ttulo singular. El ttulo es singular cuando se sucede en una o ms
especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies
indeterminadas de cierto genero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos
fuertes, cuarentena fenegas de trigo (art. 951)
La asignacin a ttulo singular se llama legado y el asignatario recibe el nombre de
legatario (art. 954).
La situacin del legatario es sustancialmente diversa de la del heredero; no son los
legatarios los continuadores del causante, sus patrimonios no se confunden. El art.
1104 dispone que no representan al testador; no tienen ms derechos ni cargas
que los que expresamente se les confieran o impongan.
El legatario adquirir la obligacin del causante, desde el punto de vista activo,
cuando se lega un crdito. Para que graviten sobre el legatario las deudas del
causante es menester que expresamente ste se las imponga.
Por excepcin los legatarios responden de deudas que no les han sido expresamente
impuestas por el testador. Ello sucede cuando tiene lugar la responsabilidad
llamada subsidiaria por loas legatarios. Sobreviene esta responsabilidad subsidiaria
cuando al tiempo de abrirse la sucesin no hubiere bienes bastantes para el pago
de las deudas hereditarias y cuando el testador hubiere destinado a legados alguna
parte de la porcin de bienes que la ley reserva a los legitimarios (arts. 1104 y
1362).
En principio, los legatarios concurren al pago de las deudas a prorrata de sus
legados; pero la ley establece un orden de prelacin para que los legatarios
concurran cuando tiene lugar su responsabilidad subsidiaria (arts. 1141 y 1363).
Derechos y obligaciones intransmisibles.- Por regla general, todos derechos y
obligaciones son transmisibles. Excepcionalmente hay ciertos derechos y
obligaciones que no son susceptibles de transmisin.
a).- No son transmisibles los derechos y obligaciones que derivan del mandato. El
mandato, en efecto, termina por la muerte del mandante o del mandatario (art.
2163 N5).
Por excepcin, no se extingue por la muerte del mandante el mandato destinado a
ejecutarse despus de ella. Los herederos suceden en este caso en los derechos y
obligaciones del mandante (art. 2169).
b).- No es transmisible el derecho de alimentos. El art. 334 previene: El derecho de
pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse
de modo alguno, ni renunciarse.
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Con todo, la regla es tan absoluta por que el art. 336 aade que no rige para las
pensiones alimenticias atrasadas, ya que puede el derecho de demandarlas
transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse.
Importa destacar que el derecho de alimentos no es transmisible activamente. El
art. 334 declara slo intransmisible el derecho de pedir alimentos.
La obligacin de dar alimentos se transmite, sea que se deban por ley
voluntariamente.
c).- El derecho del asignatario condicional, sujeto a una condicin suspensiva, no se
transmite a los herederos (arts. 1078, 1492).
Pero la obligacin condicional que proviene de un testamento o de una donacin es
transmisible a los herederos del obligado.
Transferencias de las obligaciones por acto entre vivos.- El traspaso de las
obligaciones por actos entre vivos difiere fundamentalmente del que se verifica por
causa de muerte.
Por acto entre vivos se traspasa el crdito, pero no la deuda. En nuestro derecho no
existe la cesin de deudas.
La cesin de los crditos esta reglamentada por el Cdigo en los arts. 1901 y
siguientes. El derecho cambia de titular, conservndose el mismo. Mientras tanto,
el cambio de deudor slo puede tener lugar en virtud de una novacin que extingue
la obligacin y la reemplaza por otra jurdicamente diversa.
Cesin de deudas.- El Cdigo Civil no admite la cesin de deudas y no slo por
razones doctrinarias.
Es indiferente, de ordinario, deber a tal o cual acreedor. La obligacin conserva su
contenido y el deudor queda expuesto a las mismas vas de ejecucin. Entre tanto,
la personalidad del deudor es fundamental y el valor del crdito depende de quien
debe, de la correccin, solvencia y honorabilidad del obligado.
Por este motivo, an el Cdigo alemn que admite la cesin de deudas, debe esta
cesin verificarse con el consentimiento de acreedor. No puede darse al acreedor un
nuevo deudor sin su anuencia.
Con todo, nuestro Cdigo contempla algunos casos de cesin de deudas.
a).- El art. 1962 impone al que adquiere una cosa arrendada, en los casos que
seala, la obligacin de respetar el contrato de arrendamiento. El adquirente asume
el papel de arrendador y contrae, lgicamente, las obligaciones que a ste
incumban. Subsiste el contrato, se mantienen idnticas las obligaciones, pero
cambia la persona del deudor.
b).- Conforme al art. 1968, los acreedores del arrendatario insolvente podrn
sustituirse a ste, rindiendo fianza a satisfaccin del arrendador. Los acreedores en
tal caso, asumen las obligaciones del arrendatario.
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EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES

Generalidades. Concepto y enumeracin.- Los modos de extinguir las
obligaciones son los actos o hechos jurdicos que operan la liberacin del deudor de
la prestacin a que se encuentra obligado.
Seala el art. 1567 cules son estos modos:
1) El mutuo consentimiento
2) El pago;
3) La novacin;
4) La transaccin;
5) La remisin;
6) La compensacin;
7) La confusin;
8) La prdida de la cosa que se debe;
9) La declaracin de nulidad o rescisin;
10) El evento de la condicin resolutoria;
11) La prescripcin.
Pero la disposicin no seala todos los modos de extinguirse las obligaciones y es,
por consiguiente, incompleta. En efecto, adems de los modos indicados, extinguen
las obligaciones:
1.- La dacin en pago;
2.- El plazo extintivo;
3.- La muerte del acreedor o deudor.
4.- La revocacin unilateral
Es de advertir que la prdida de la cosa que se debe no es, en verdad, sino un caso
particular de un modo ms general de extincin de las obligaciones: La
imposibilidad en la ejecucin.
Trata el Cdigo sistemticamente, en ttulos sucesivos (Ttulos XIV a XX) del pago,
de la novacin, de la remisin, de la compensacin, de la confusin, de la prdida
de la cosa debida y de la nulidad o rescisin.
De la transaccin se ocupa el Ttulo XL; del evento de la condicin resolutoria, el
Ttulo IV; de la prescripcin, el Ttulo XLII. El Cdigo no ha reglamentado la dacin
en pago, el termino extintivo, la muerte del deudor o del acreedor.
Clasificacin. Los modos de extincin de las obligaciones se suele clasificar desde
diversos puntos de vista; a saber:
a).- Hay modos que extinguen las obligaciones, satisfaciendo al acreedor con la
ejecucin de la prestacin debida u otra anloga o equivalente. Hay modos que
extinguen la obligacin sin procurar al acreedor ventaja alguna.
Al primer grupo pertenecen el pago, la dacin en pago, la novacin, la
compensacin; al segundo, la perdida de la cosa debida, la prescripcin.
b).- Por otra parte, algunos modos extinguen la obligacin misma y actan por va
directa; otros destruyen la fuente de la obligacin y la extinguen por va
consecuencial.
A la primera categora pertenecen la prescripcin, el pago, la prdida de la cosa
debida; a la segunda, la nulidad o rescisin , el evento de la condicin resolutoria.
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EL MUTUO CONSENTIMIENTO.
Articulo 1567 inciso 1. El Cdigo habla de "darla por nula" (la obligacin).
Obviamente no es que sea nula pues una obligacin lo es cuando ha surgido de
algn contrato nulo y los contratos no son nulos por voluntad de las partes sino por
la existencia o inexistencia de vicios. En realidad se refiere a dejarla sin efecto,
como quedan tambin sin efecto las obligaciones nulas.
Pero el mutuo disenso tiene diferencias con la nulidad. Desde luego, opera sin
efecto retroactivo salvo que las partes quieran drselo. En segundo lugar, no
requiere declaracin judicial. Pero es importante destacar que el contrato que
gener la obligacin debe ser dejado sin efecto con las mismas formalidades del acto
que la origin. En derecho las cosas se deshacen como se hacen.
El mutuo disenso se funda en el principio de la autonoma de la voluntad. (Artculo
15451).
Excepcionalmente, ciertos contratos pueden ser dejados sin efecto unilateralmente,
como ocurre con el mandato, el arrendamiento o el contrato de trabajo.
Para intervenir en una resciliacin es necesario que ambas partes tengan capacidad
de celebrar actos jurdicos y aptitud para disponer de los derechos y obligaciones de
la convencin que se rescilia (extinguirlos).
El mutuo disenso tiene aplicacin general, salvo en el matrimonio, en las
capitulaciones matrimoniales, en los alimentos forzosos futuros.
EL PAGO.
Es la prestacin de lo que se debe (Artculo 15682), o sea, el cumplimiento de la
obligacin. Es el modo ms usual de extinguirse las obligaciones. Paga no slo el
que da una suma de dinero sino en general el que da la cosa debida, ejecuta el
hecho debido o se abstiene del hecho del que se haba obligado a abstenerse.
Todo pago tiene como causa una obligacin pendiente, sea civil o natural.
Quien puede hacer el pago. (Articulo 15723)
No solo el deudor, salvo que la obligacin se haya contrado en consideracin a las
aptitudes del deudor.
Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales.
2
El pago efectivo es la prestacin de lo que se debe.
Puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre del deudor, aun sin su conocimiento o contra su
voluntad, y aun a pesar del acreedor.
Pero si la obligacin es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en consideracin la aptitud o
talento del deudor, no podr ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del acreedor.
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a).- Puede pagar el deudor, bajo cuyo nombre podemos incluir a sus mandatarios o
representantes legales, a sus herederos y a los legatarios.
b).- Puede pagar cualquier persona interesada en extinguir la obligacin, como
podra ocurrir con el fijador, el codeudor solidario o el tercer poseedor de la finca
hipotecada. En estos el tercero se subroga en los derechos del acreedor (Artculos
2370, 1522, 2429, 1610 N2 y 3).
c).- Puede tambin pagar un tercero extrao,
-Con el consentimiento del deudor. En este caso el que paga ha actuado en ejercicio
de un mandato para pagar. La obligacin se extingue respecto del acreedor pero el
tercero se subroga en los derechos del acreedor a quien pag (Artculo 1610 N5). El
crdito cambia de titular. Pero adems el tercero tiene el derecho a ejercer las
acciones derivadas del contrato de mandato (Artculo 2158). El tercero elige.
-Sin conocimiento del deudor. Este tercero es un agente
oficioso. La obligacin tambin se extingue respecto al acreedor pero el tercero debe
ser reembolsado (Aunque no se subroga, en este caso, en los derechos del acreedor
salvo que opere una subrogacin convencional) (Artculo 1573).
-Contra la voluntad del deudor. Este tercero "rebelde" no se subroga ni tiene
derecho a reembolso. Slo si el acreedor le subroga convencionalmente o le cede
voluntariamente su accin podr accionar contra el deudor (Artculo 1574).
Excepcin: artculo 2291. Sobre la aparente contradiccin de estas normas se han
dado varias interpretaciones.
Unos creen que el artculo 2291 se aplica cuando el pago ha sido til y el 1574
cuando no lo ha sido. Otros, que el artculo 1574 se aplica en caso de pagos
aislados y el 2291 cuando el pago es parte de un conjunto de actos.
Otros creen que en el artculo 1574 no hay derecho a restitucin de lo pagado y en
el 2291 tampoco, aunque si accin in rem verso sobre aquello en que el pago haya
sido efectivamente til.
Condiciones requeridas para la validez del pago. (Articulo 15754).
Hay que tener presente que el pago es la prestacin de lo que se debe y por ende
puede tener lugar en las obligaciones de hacer y de no hacer. El artculo 1575 se
aplica slo a las obligaciones de dar y ni siquiera a todas sino slo a aquellas en que
"se debe transferir la propiedad".
a).- El que paga debe ser dueo de la cosa que entrega o del derecho que
transfiere. Unos creen que esto est indicando que pago y tradicin no es lo
mismo, pues la tradicin hecha por quien no es dueo de la cosa o derecho es
vlida (si bien no produce su efecto natural cual es el de transferir el derecho o
4
El pago en que se debe transferir la propiedad no es vlido, sino en cuanto el que paga es dueo de la cosa
pagada, o la paga con el consentimiento del dueo.
Tampoco es vlido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de
enajenar.
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cosa), en cambio en el caso del pago ello acarreara la nulidad del pago. A m me
parece que simplemente aqu el Cdigo se equivoc y habl de nulidad cuando en
realidad el pago hecho por quien no es dueo es vlido, slo que no produce el
efecto propio (extinguir la obligacin); el legislador analgicamente habl de nulidad
(como tambin lo hace al hablar del mutuo disenso).
Pero el pago hecho por quien no es dueo es vlido en ciertas circunstancias. Desde
luego, cuando se verifica con consentimiento del dueo (Artculo 1575 inciso 1), el
que puede ser previo o a posteriori. (Artculos 672 y 1818). O cuando quien paga
adquiere despus el dominio (Artculo 682 inciso 2) o cuando la cosa pagada es
fungible y el acreedor la a consumido de buena fe (Artculo 1575 inciso 3).
Como el pago hecho por quien no es dueo no extingue la obligacin, el acreedor
podr demandar del deudor un nuevo pago (restituyendo antes, obviamente, lo que
recibi) y el deudor podr exigir la restitucin de lo que "pag" (en realidad slo lo
entreg).
En cuanto al verdadero dueo de la cosa, podr reinvindicarla por que el
"pago" le es inoponible. Esta accin le prescribir cuando el acreedor adquiera
el dominio por prescripcin adquisitiva (Artculo 2517), pero el acreedor podr
renunciar a esa prescripcin y demandar siempre al deudor en tanto no haya
prescrito extintivamente su accin para exigir el pago.
b).- El que paga debe ser capaz de enajenar (Artculo 1575 inciso 2), pues el
pago es tradicin y la tradicin se hace con facultad e intencin de transferir
el dominio. Pero el pago hecho por quien no es capaz de enajenar es a veces vlido
y eficaz. Desde luego, si se estima nulo, es convalidable por el paso del tiempo
(nulidad absoluta) o incluso por la "ratificacin" de las partes (nulidad relativa).
Asimismo, cuando la cosa pagada es fungible y el acreedor la ha consumido de
buena fe (Artculo 1575).
c).- El pago debe cumplir con las formalidades legales (las formas de la
tradicin (artculo 6795).
A quien debe hacerse el pago?
Es muy importante determinarlo pues si el deudor paga a quien no corresponde, el
acreedor puede igual accionar contra el deudor (sin perjuicio de que ste repita lo
pagado indebidamente)." EL QUE PAGA MAL PAGA DOS VECES".
El artculo 1576 dice a quien debe hacerse el pago:
a) Al acreedor (incluyendo bajo este concepto a los herederos, legatarios y
cesionarios). Pero el pago hecho al acreedor o estas personas es en algunos casos
nulos (Artculo 1578).
Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenacin, no se

transfiere el dominio sin ellas.
5
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b) Al representante del acreedor, sea legal (Artculo 1579), convencional (diputacin

para recibir el pago -artculo 1580- o judicial- secuestres, administradores,...-).
El Cdigo Civil regula las formas como se puede otorgar el mandato para recibir el
pago (Artculo 1580) y lo que va envuelto en un mandato general (Artculos 2132 y
2133). tambin, las facultades del mandatario judicial (Artculo 1582 en relacin al
artculo 7 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil) y la capacidad para ser
diputado para el cobro (Artculo 1581), que es la capacidad relativa (Artculo 2128).
Tambin regula la terminacin del mandato para recibir, que expira por las mismas
causas que cualquier mandato: Primero, y dado que el mandato es un contrato
intuito personae (lo que hace que la diputacin sea indelegable (Artculo 1583), la
diputacin termina por la muerte del mandatario (Artculos 1583/2163 N 5).
Tambin termina por la revocacin de la diputacin, pues el mandato es
esencialmente revocable, aunque esto tiene algunos alcances (Artculos 1584 y
1585).
c) Se puede tambin hacer el pago al poseedor del crdito. (Artculo 1576 inciso 2).
El pago hecho a cualquier persona que no sea de las sealadas es ineficaz, no
extingue la obligacin, pero puede convalidarse en ciertos casos (Artculo 1577).
Dnde Debe Hacerse El Pago?.
Ante todo hay que estarse a la voluntad de las partes (Artculo 1587), y a falta de
convencin hay que distinguir si se trata de una obligacin de especie o de gnero
(Artculos 1588 y 1589). El lugar del pago determina la competencia de los
Tribunales (Artculos 135 y 138 del Cdigo Orgnico de Tribunales).
Cundo Debe Hacerse El Pago?.
Cuando la obligacin se ha hecho exigible, es decir, inmediatamente de contrada o
una vez cumplida la condicin o llegado el plazo suspensivos (Artculo 1826).
LOS GASTOS SON DE CARGO DEL DEUDOR salvo que se haya estipulado otra
cosa (Artculo 1571).
Cmo Debe Hacerse El Pago? (Artculos 1590 y 1591).
Debe ser total (Artculo 1569), salvo en las obligaciones facultativas (Artculo 1505)
o modales (Artculo 1093) y literal (Artculo 1591) salvo convencin contraria
(Artculo 1591) o excepciones legales (Artculo 1592, 1625).
En las obligaciones de especie se aplican ciertas reglas derivadas de la naturaleza
de la obligacin (Artculos 1590, 1547, 1550, 1672, 1677) y as como hay otras
reglas para las de gnero (Artculo 1509).
IMPUTACIN DE PAGO.Se refiere al problema de determinar a cul obligacin se imputa o aplica un
determinado pago cuando entre los mismos acreedor y deudor hay varias
obligaciones o una obligacin productiva de intereses, y las obligaciones son de la
misma naturaleza y el pago siendo suficiente para extinguir total o parcialmente
cualquiera de ellas no es sin embargo apto para extinguirlas todas.
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La primera opcin para decidir la imputacin la tiene el deudor (Artculo 1596) con
limitaciones: Si la deuda gana intereses, no podr el deudor imputar el pago al
capital y luego a los intereses salvo con consentimiento del acreedor (Artculo 1595);
tampoco podr imputar el pago a las deudas no vencidas prefirindolas sobre las
vencidas (salvo consentimiento del acreedor -artculo 1596-) y no podr imputar a
una obligacin que se satisfaga parcialmente antes que a una que se extinga por
completo (Artculo 1591).
Si no imputa el deudor, lo hace el acreedor (Artculo 1596) y en ltimo caso la ley
(Artculo 1597).
PRUEBA DE PAGO.
Lo debe probar el deudor. Como es un acto, le rige la limitacin de los artculos
1708 y 1709. Adems, hay algunas normas especiales que contienen presunciones:
artculos 1595 inciso 2; 1570.
PAGO POR CONSIGNACIN.
Al deudor le puede interesar pagar por varios motivos: evitar la resolucin del
contrato, no seguir devengando intereses, evitar que se le aplique una multa,
liberarse de los riesgos de la cosa, recobrar una cosa dada en prenda, alzar la
hipoteca, ...La negativa del acreedor no puede afectarle. Adems, la negativa del
acreedor en recibir no le exime de la obligacin de pagar. La mora del acreedor en
cumplir su propia obligacin purga la mora del deudor, pero no la purga el slo
hecho de que el acreedor se encuentre en mora de recibir. Puede igual el deudor
hacer el pago, no obstante la negativa del acreedor (Artculo 1598), mediante la
consignacin.
El pago por consignacin requiere dos operaciones: la oferta y la consignacin. La
oferta es el acto unilateral por el cual el deudor d al acreedor la oportunidad de
recibir voluntariamente y pone de manifiesto su resistencia a recibir. El pago
propiamente hablando se hace mediante la consignacin, que es el depsito de la
cosa debida, con las solemnidades legales y en manos de un tercero, contra la
voluntad del acreedor, hecho en virtud de la repugnancia o no comparecencia del
acreedor a recibirla o en virtud de la incertidumbre acerca de la persona del
acreedor (Artculo 1599).
La consignacin debe pues ser precedida de la oferta. Las formas de la oferta son
las siguientes:
a) EL ACREEDOR EST PRESENTE. En este caso se debe cumplir con ciertos
requisitos de fondo (Artculos 1600 N1; 1600 N2 en relacin al 1578; 1600 N3 y
1600 N4) y de forma (Artculos 1600 N5, 6 y 7).
b) EL ACREEDOR NO TIENE DOMICILIO EN EL LUGAR O NO ES HABIDO O HAY
INCERTIDUMBRE ACERCA DE LA PERSONA DEL ACREEDOR. En tal caso slo se
debe cumplir con los requisitos del artculo 1600 N 1, 3, 4, 5 y 6 y la oferta se hace
al acreedor o a su representante legal (Artculo 1600 inciso 2).
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La oferta puede adems omitirse en ciertos casos (Artculos 1600 N7 y 1601 inciso
5).
La Consignacin requiere tambin de ciertas formalidades (Artculo 1601). En la
cuenta del Tribunal si se trata de pago de dinero en los casos del artculo 1600 N7
y 1601 inciso. 5. Tambin en la tesorera, banco, ... (Artculo 1601 inciso 1) o ante
un depositario (Artculo 1601 inciso. 6).
El acreedor no puede oponerse (Artculo 1601 inciso. 4).
Luego de la consignacin debe calificarse la suficiencia del pago (Artculo 1603). Si
no hay juicio pendiente, se hace como gestin voluntaria (Artculos 817 y s.s. del
Cdigo de Procedimiento Civil).
Los gastos del pago por consignacin son de cargo del acreedor (Artculo 1604) y
como consecuencia y desde el da mismo de la consignacin se extingue la
obligacin (Artculo 1605).
El deudor puede retirar la consignacin mientras no haya sido aceptada por el
acreedor o declarada suficiente por el Tribunal por sentencia ejecutoriada (Artculos
1606 y 1607).
PAGO CON SUBROGACIN.
En doctrina, se habla de subrogacin real (sustitucin de una cosa por otra artculos 1727, 1672, 55 Cdigo de Comercio,...-) o personal (sustitucin de una
persona por otra). Cuando un tercero se subroga en el lugar del acreedor a
consecuencia del pago, se habla de pago con subrogacin. Es una subrogacin
personal, o sea, la sustitucin de una persona por otra que ocupa jurdicamente su
lugar. El pago con subrogacin es la sustitucin de una persona por otra a
consecuencia de un pago (Artculo 1608).
El sentido del pago con subrogacin es incentivar al pago. Un tercero que paga,
tiene derecho a recuperar lo pagado por el deudor, ejerciendo las acciones
personales del mandato o de la agencia oficiosa, segn el caso. Pero slo con esas
acciones, corre el riesgo de tener que cargar con la insolvencia del deudor.
Ocupando el lugar del acreedor, en cambio, con las garantas reales que
garantizaban el crdito del acreedor, su seguridad es muy diferente.
La subrogacin en virtud del pago puede ser legal o convencional (Artculo 1609).
La subrogacin legal.
artculo 1610 inciso 1. Tiene lugar en forma ipso iure cada vez que el pago se hace
bajo ciertas circunstancias legales. Por excepcin la subrogacin legal requiere de
ciertas solemnidades (Artculo 1610 N6).
La enumeracin no es taxativa; el artculo 1610 enumera slo los principales casos
pues alude a que tiene lugar "especialmente a beneficio" de las personas que indica.
Articulo 1610 N1: Es necesario que el tercero que paga sea otro acreedor y que el
acreedor que recibe el pago tenga un mejor derecho en razn de que su crdito es
privilegiado o hipotecario. Puede tambin ocurrir que ambos acreedores sean
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hipotecarios pero uno es de mejor derecho que el otro. La utilidad de esta figura es
calmar a un acreedor que se dispone a realizar bienes en condiciones
insatisfactorias para los dems acreedores. Se trata de satisfacer a un acreedor
"urgido" y buscar con calma la ocasin ms propicia para realizar los bienes del
deudor.
Articulo 1610 N2: Para que esta situacin tenga lugar es preciso que el tercero que
paga sea comprador de una finca hipotecada y que el pago se haga a un acreedor
hipotecario de la finca. El objetivo es que el comprador que paga a los acreedores
hipotecarios se pague -una vez realizada la finca a instancias de otro acreedor
hipotecario con crdito insoluto- con preferencia en relacin al acreedor hipotecario
cuyo crdito qued insoluto.
Ramn compra en $15 millones un inmueble con tres hipotecas: por $10 millones
en favor de Pedro, por $5.000.- en favor de Juan y por $5.000.- en favor de Diego.
Los 15 millones de precio slo satisfacen a Pedro y Juan. Diego entonces intentar
su accin hipotecaria y sacar a remate la propiedad. El producto se reembolsar
primeramente a favor de Ramn hasta concurrencia de lo que le cost el inmueble
(usando la preferencia de Pedro y Juan) y slo en lo que reste tendr derechos
Diego. De este modo, frente al remate hecho a instancias del acreedor Diego, Ramn
habr perdido el inmueble pero no, al menos, el precio pagado.
La utilidad radica en que de no existir esta norma nadie comprara un inmueble
cuando el precio fuere insuficiente para cubrir a todos los acreedores hipotecarios
(ya que a instancias de los insatisfechos, perderan el inmueble).
La subrogacin slo opera en favor del "comprador". La adquisicin a otro ttulo no
queda comprendida dentro de esta situacin.
Articulo 1610 N3: Esta subrogacin beneficia tanto a los fiadores como a los
codeudores solidarios. Si son varios fiadores, la obligacin se divide entre ellos por
partes iguales (Artculo 2378). Si son varios los codeudores solidarios, cada
codeudor se subroga en la accin del acreedor pero slo respecto de su parte o
cuota (Artculo 1522).
Articulo 1610 N4: Se trata de un heredero que acept con beneficio de inventario y
que paga con sus propios dineros (ms all de lo que recibi por sucesin),
convirtindose en acreedor de la sucesin. Al heredero le puede interesar pagar con
el fin de evitar que los bienes de la sucesin se rematen en malas condiciones. Si
logra postergar el remate y evitar esa realizacin, saldr beneficiado pues pagadas
las deudas hereditarias o testamentarias, el saldo le pertenece a prorrata de su
cuota hereditaria.
Articulo 1610 N5: Aqu hay un tercero que en realidad es mandatario del deudor,
pues el mandato no debe ser expreso. Basta con la aquiescencia tcita de una
persona a la gestin de sus negocios por otra (Artculo 2123).
Articulo 1610 N6: Este caso de subrogacin legal tiene ciertas caractersticas muy
peculiares. Aqu hay que dejar constancia en escritura pblica que el dinero se
destina al pago de la obligacin y, en la escritura pblica de cancelacin, que el
pago se hizo con ese dinero prestado. La escritura puede ser una misma.
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LA SUBROGACION CONVENCIONAL
Opera en virtud de un acuerdo de voluntades entre el deudor y un tercero que le
paga. Ofrece inters en los casos en que por falta de algn requisito legal, no puede
operar la subrogacin legal.
Articulo 1611.- Que se sujete a las reglas de la cesin de crditos significa que no se
perfecciona entre subrogante y subrogado sino por la entrega del ttulo; y respecto
al deudor y terceros es necesario notificacin o aceptacin del deudor (Artculos
1910 a 1904).
LOS EFECTOS DE LA SUBROGACIN SON LOS MISMOS EN LA SUBROGACIN
LEGAL QUE EN LA CONVENCIONAL. Articulo 1612.- El sujeto activo (Acreedor)
cambia, pero la obligacin se mantiene idntica (Artculo 2470). Las preferencias
que pasan al subrogante son sin embargo las inherentes a los crditos, pero no las
relativas a la calidad del acreedor. En el caso en que se traspase la hipoteca, debe
ser inscrita (Artculo 6866).
En el caso de subrogacin parcial, el crdito pertenecer en parte al primitivo
acreedor y en parte al subrogado hasta concurrencia de lo pagado. Pero el acreedor
primitivo tiene el derecho de pagarse preferentemente al acreedor subrogado
(Artculo 1612 inciso 27). Pero este privilegio de mantener la preferencia respecto al
saldo aprovecha slo al acreedor primitivo. Cuando son varios los subrogantes, no
hay preferencia entre ellos. (Artculo 16138).
Hay una diferencia bsica entre el pago con subrogacin y la novacin. En la
novacin por cambio de acreedor, la obligacin entre el nuevo acreedor y el deudor
es distinta a la que habla entre el acreedor original y el deudor. No as en el pago
con subrogacin, en que la obligacin es la misma.
Hay por ltimo una diferencia fundamental entre el pago con subrogacin y la
cesin de crditos. La cesin de crditos supone siempre un acuerdo entre cedente y
cesionario. La subrogacin legal no requiere el consentimiento del acreedor.
Adems, la cesin de crditos es siempre solemne; la subrogacin legal es en
cambio consensual (salvo en el caso del artculo 1610 N69).
Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del ttulo en el Registro del
Conservador.
De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes races,
de los derechos de habitacin o de censo y del derecho de hipoteca.
Acerca de la tradicin de las minas se estar a lo prevenido en el Cdigo de Minera.
7
Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podr ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste
debiendo, con preferencia al que slo ha pagado una parte del crdito.
8
Si varias personas han prestado dinero al deudor para el pago de una deuda, no habr preferencia entre ellas,
cualesquiera que hayan sido las fechas de los diferentes prstamos o subrogaciones.
9
Se efecta la subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos
sealados por las leyes, y especialmente a beneficio,
6. Del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando as en escritura pblica del prstamo, y
constando adems en escritura pblica del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero.
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LA DACION EN PAGO.
Es un modo de extinguir las obligaciones y consiste en la prestacin de una cosa
distinta de la debida. El acreedor no ESTA OBLIGADO a aceptar un pago diferente a
lo debido, pero PUEDE VOLUNTARIAMENTE aceptar algo distinto de lo debido.
Se discute en la doctrina la naturaleza de la dacin en pago. Unos creen que es una
novacin por cambio de objeto. Si es as, significara que el crdito se habra
extinguido y en caso de eviccin de la cosa recibida, no revivira el crdito sino que
slo existira derecho a la indemnizacin. Esta tesis se ve confirmada por el artculo
2382. Otros creen que la dacin en pago es una simple modalidad del pago, y por
ende si sobreviene la eviccin, quiere decir que el crdito original no habra llegado
a extinguirse.
LA NOVACION.
Articulo 1628. Es la sustitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la cual
queda por tanto extinguida. La novacin es a un mismo tiempo modo de extinguir
obligaciones y contrato (crea obligacin). El artculo 1630 habla del contrato de
novacin.
Para que haya novacin es preciso que se renan los siguientes cinco requisitos:
a).- Existencia de una obligacin anterior destinada a extinguirse. Esta
obligacin debe ser vlida, al menos naturalmente. Articulo 1630. Porque la
novacin de una obligacin relativamente nula importa una confirmacin (Artculo
169510). Si la obligacin anterior est sujeta a una condicin. Antes, no hay
obligacin como en el caso del artculo 1633 inciso 2, caso en el cual sin embargo,
no hay propiamente, novacin.
b).- Creacin de una nueva obligacin, que debe ser tambin vlida a lo menos
naturalmente (Artculo 163011). Si est bajo condicin suspensiva pendiente, no
hay novacin mientras no se cumpla la condicin. (Artculo 163312).
c).- Diferencia entre ambas obligaciones, en cuanto a acreedor, deudor, u
objeto debido (Artculo 163113).
10
La ratificacin tcita es la ejecucin voluntaria de la obligacin contratada.
11
Para que sea vlida la novacin es necesario que tanto la obligacin primitiva como el contrato de novacin
sean vlidos, a lo menos naturalmente.
12
Si la antigua obligacin es pura y la nueva pende de una condicin suspensiva, o si, por el contrario, la antigua
pende de una condicin suspensiva y la nueva es pura, no hay novacin, mientras est pendiente la condicin; y
si la condicin llega a fallar, o si antes de su cumplimiento se extingue la obligacin antigua, no habr novacin.
Con todo, si las partes, al celebrar el segundo contrato, convienen en que el primero quede desde luego abolido,
sin aguardar el cumplimiento de la condicin pendiente, se estar a la voluntad de las partes.
13
La novacin puede efectuarse de tres modos:

1. Substituyndose una nueva obligacin a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor;
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d).- Capacidad para novar. El acreedor debe tener capacidad de disponer de los
derechos que tena en virtud de la primitiva obligacin. Por su parte el deudor debe
ser capaz de contratar. Al menos relativamente capaz (en tal caso la obligacin es
natural). La capacidad para novar supone tambin poder para novar si se hace por
medio de mandato (Artculos 162914, 2132 y 2133).
e).- Animo de novar. El solo hecho de que un deudor contraiga una nueva
obligacin para con el acreedor no supone la intencin de novar. Esta intencin
debe ser clara, aunque no es necesario siempre que sea expresa. Es tcita la
intencin de novar cuando la nueva obligacin envuelve la extincin de la anterior
(Artculo 1634). Sin embargo, cuando la novacin opera por cambio del deudor, el
nimo de novar debe ser necesariamente expreso (Artculo 1635).
TIPOS DE NOVACION.
-Objetiva (por cambio de objeto o causa)
-Subjetiva (por cambio de acreedor o deudor).
a).- Novacin por cambio de objeto. La prestacin debe variar sustancialmente.
No hay novacin por tanto en la simple mutacin del lugar para el pago (Artculo
1648), la mera prorroga o reduccin del plazo (Artculo 1649), el aumento o
disminucin de la cantidad, gnero o especies debidas (Artculo 1646). Si se estipula
una clusula penal, no hay novacin cuando es exigible la primitiva obligacin y la
pena, pero s la hay cuando es nicamente exigible la pena(Artculo 1647).
b).- Novacin por cambio de causa: Tiene lugar cuando slo esta vara, como si
una persona obligada a pagar un precio en virtud de compraventa, conviene en
seguir obligada al pago de esa suma pero a titulo de mutuo la retendr un tiempo
ms.
c).- Novacin por cambio de acreedor: Opera cuando el deudor contrae una
obligacin para con un tercero, acreedor a su vez del acreedor original. (Artculo
1631 N215). Pedro le debe a Juan y a su vez Juan le bebe a Diego. Se conviene en
que Pedro le pagar directamente a Diego. Tiene que consentir el deudor. Puede el
deudor quedar obligado para con un tercero sin su consentimiento por una cesin
2. Contrayendo el deudor una nueva obligacin respecto de un tercero, y declarndole en consecuencia libre de la
obligacin primitiva el primer acreedor;
3. Substituyndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre.
Esta tercera especie de novacin puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor. Cuando se efecta
con su consentimiento, el segundo deudor se llama delegado del primero.
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El procurador o mandatario no puede novar si no tiene especial facultad para ello, o no tiene la libre
administracin de los negocios del comitente o del negocio a que pertenece la deuda.
15
La novacin puede efectuarse de tres modos:

2. Contrayendo el deudor una nueva obligacin respecto de un tercero, y declarndole en consecuencia libre de la
obligacin primitiva el primer acreedor;
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del crdito o como resultado de una subrogacin, pero en tal caso la obligacin es la
misma.
No hay novacin. Tiene que consentir tambin el acreedor, en orden a dar por
libre al deudor. Y por ltimo es necesario que consienta el nuevo acreedor
(debe expresar su nimo de erigirse en acreedor).
d).- Novacin por cambio de deudor: Que opera cuando se sustituye un nuevo
deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre.
1.- El deudor se libera de una obligacin que otra persona contrae.
2.- Tiene lugar cuando un deudor (Antiguo) es acreedor de otro deudor(nuevo).
Pedro debe a Juan, y Diego es igualmente deudor de Pedro. Entonces Diego se
obliga a pagar a Juan. Es necesario que consienta el acreedor (Artculo 163516) y el
nuevo deudor (Artculo 163617). El consentimiento del primitivo deudor en cambio
no es necesario (Artculo 1631 N 3 inciso 2) precisamente porque el artculo 1572
autoriza a pagar "a cualquier persona". Si el cambio de deudor se realiza con
consentimiento del deudor primitivo, se denomina delegacin. (Artculo 1631 N 3).
Es el primitivo deudor el que ha tomado la iniciativa. Si en cambio no interviene el
consentimiento del primitivo deudor, la operacin se llama expromisin: el nuevo
deudor ha tomado la iniciativa. Cuando en este caso (el acreedor en no consiente en
liberar al primitivo deudor, y produce novacin) o imperfecta (el acreedor no
consiente en dar por libre al primitivo deudor y no hay por ende novacin, sino que
se ve al deudor como diputado o como codeudor solidario o fiador).
La novacin extingue la obligacin principal, y con ella los intereses (Artculo
164018), los privilegios inherentes a la antigua obligacin (Artculo 164119), las
prendas e hipotecas que aseguraban la obligacin antigua (Artculo 164220) y
16
La substitucin de un nuevo deudor a otro no produce novacin, si el acreedor no expresa su voluntad de dar
por libre al primitivo deudor. A falta de esta expresin, se entender que el tercero es solamente diputado por el
deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con l solidaria o subsidiariamente, segn parezca
deducirse del tenor o espritu del acto.
17
Si el delegado es substituido contra su voluntad al delegante, no hay novacin, sino solamente cesin de
acciones del delegante a su acreedor, y los efectos de este acto se sujetan a las reglas de la cesin de acciones.
18
De cualquier modo que se haga la novacin, quedan por ella extinguidos los intereses de la primera deuda, si no
se expresa lo contrario.
19
Sea que la novacin se opere por la substitucin de un nuevo deudor o sin ella, los privilegios de la primera
deuda se extinguen por la novacin.
20
Aunque la novacin se opere sin la substitucin de un nuevo deudor, las prendas e hipotecas de la obligacin
primitiva no pasan a la obligacin posterior, a menos que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la
reserva.
Pero la reserva de las prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no vale cuando las cosas empeadas o
hipotecadas pertenecen a terceros, que no acceden expresamente a la segunda obligacin.
Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligacin tenga de ms que la primera. Si, por ejemplo, la primera
deuda no produca intereses, y la segunda los produjere, la hipoteca de la primera no se extender a los intereses.
Aunque la novacin se opere sin la substitucin de un nuevo deudor, las prendas e hipotecas de la obligacin
primitiva no pasan a la obligacin posterior, a menos que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la
reserva.
Pero la reserva de las prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no vale cuando las cosas empeadas o
hipotecadas pertenecen a terceros, que no acceden expresamente a la segunda obligacin.
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cesa la responsabilidad de los fiadores y codeudores solidarios (Artculos

164521 en relacin con el Artculo 151922). Siempre las estipulaciones de las
partes pueden modificar estas reglas, pero los privilegios quedan
irremediablemente extinguidos. En cuanto a las prendas e hipotecas, se
extinguen salvo que expresamente se reserven (Artculos 1641, 1642 y 1643).
El cdigo tambin permite la renovacin de las prendas e hipotecas (Artculo
164423).
En la novacin por cambio del deudor, son de cargo del acreedor los riesgos de la
insolvencia del nuevo deudor (Artculo 1637), salvo que en el contrato de novacin
se haya formulado una expresa reserva para el caso de insolvencia del nuevo
deudor, o salvo el caso en que la insolvencia del nuevo deudor era anterior a la
novacin y publica o conocida del primitivo deudor.
LA DELEGACION
Es la sustitucin de un deudor a otro con el consentimiento del primer deudor
(Artculo 1631 N3). Interviene un delegante, que es el primitivo deudor y es el que
toma la iniciativa; un delegado, que es el que acepta la orden del primer deudor (es
el nuevo deudor que toma el lugar del antiguo) y un delegatario, que es el acreedor
a quien se le da un nuevo deudor.
Hay delegacin perfecta cuando interviene el consentimiento de:
* El primer deudor (si no, hay expromisin)
* El nuevo deudor (si no, hay cesin de acciones solamente) (Artculo 1636-)
* El acreedor (Artculo 1635).
Hay delegacin imperfecta que no produce novacin cuando falta el consentimiento
del acreedor de dar por libre al primitivo deudor (Artculo 1635).
Puede ocurrir que el delegado haya credo ser deudor del delegante sin serlo en
verdad (Artculo 1638), en cuyo caso el delegado debe cumplir la obligacin para
con el delegatario teniendo derecho, sin embargo, para compeler al delegante a que
cumpla l, y en su caso, a que le reintegre lo que pag. Puede tambin ocurrir que
el delegante haya credo ser deudor y no lo era (Artculo 1639) en cuyo caso el
delegado no esta obligado respecto al acreedor, pero si paga extingue su obligacin
para con el delegante, el cual a su vez puede repetir contra el delegatario como si l
mismo hubiera efectuado el pago indebido.
Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligacin tenga de ms que la primera. Si, por ejemplo, la primera
deuda no produca intereses, y la segunda los produjere, la hipoteca de la primera no se extender a los intereses.
21
La novacin liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios, que no han accedido a ella.
22
La novacin entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios, liberta a los otros, a menos que
stos accedan a la obligacin nuevamente constituida.
23
En los casos y cuanta en que no puede tener efecto la reserva, podrn renovarse las prendas e hipotecas; pero
con las mismas formalidades que si se constituyesen por primera vez, y su fecha ser la que corresponda a la
renovacin.
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LA REMISION.
Es el perdn de la deuda, o sea, la renuncia gratuita que hace el acreedor en favor
del deudor, del derecho de exigir el pago de su crdito. Como modo de extinguir las
obligaciones, es de aquellos en que el vnculo jurdico se extingue sin satisfaccin
del acreedor (como ocurre en la prescripcin, o en la perdida de la cosa debida).
La remisin puede ser voluntaria o forzada. Esta ltima ocurre, por ejemplo, en la
quiebra, en las proposiciones de convenio en que se propone la remisin de las
deudas. (Artculo 178 ley 18.175).
La remisin testamentaria se hace en el testamento e importa un legado (Artculos
1128, 1129 y 1130). Puede ser total o parcial (Artculo 1395 inciso 3). Cuando se
hace por acto entre vivos, constituye una donacin (Artculos 1937 y 1553). En
razn de esto ltimo se siguen varias secuencias (Artculos 1652, 1388, 256, 402,
1391, 1392, 1428, 1401, 1653, 1400 inciso 2).
La remisin puede ser expresa o tcita. La tcita es excepcional porque la donacin
no se presume (Artculo 1393). El artculo 1654 establece que hechos constituyen
remisin tcita. Se trata de una presuncin simplemente legal, que admite prueba
en contrario.
LA COMPENSACION.
Es un modo de extinguir las obligaciones recprocas existentes entre dos personas,
hasta concurrencia de la de menor valor. Es, en el fondo, un pago ficticio, doble y
reciproco fundado en razn de evitar las molestias y riesgos de un doble pago. La
compensacin puede ser de tres clases: voluntaria, legal o judicial.
Compensacin Legal.
Se produce por el slo ministerio de la ley desde que las obligaciones renen las
condiciones que la ley seala. Estas condiciones son:
a).- Que las partes sean personal y recprocamente deudoras (Artculos 1655 y
1657). Por eso, el deudor no puede oponer al acreedor lo que el acreedor deba al
fiador (Artculo 1657 inciso 2). Lo mismo se aplica al deudor de un pupilo (Artculo
1657 inciso 3) y al codeudor solidario (Artculo 1657 inciso 4 y 1520 inciso 2).
Hay una excepcin en el mandato (Artculo 1658).
b).- Que las obligaciones sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas
de igual gnero y calidad (Artculo 1656 N1). Debe tratarse de obligaciones de
gnero y de idntico gnero.
c).- Que ambas deudas sean liquidas (Artculo 1656 N2), esto es, ciertas en
cuanto a su existencia y cuanta. Lo es la obligacin liquidable (Artculo 438 del
Cdigo de Procedimiento Civil).
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d).- Que ambas deudas sean actualmente exigibles (Artculo 1656 N3). Por eso,
no son compensables las deudas sometidas a una condicin o un plazo suspensivo
(Artculos 1470, 1496 inciso 1, 1485 inciso. 1). De ah que las "esperas"
concedidas al deudor impiden la compensacin; no as los "plazos de gracia"
(unilaterales).
e).- Que ambas deudas sean pagaderas en un mismo lugar, salvo que se trate de
deudas de dinero y que el que opone la compensacin tome en cuenta los
gastos de la remesa (Artculo 1664).
f).- Que la compensacin sea alegada (Aunque opera de pleno derecho) a fin de
que el Tribunal logre conocer que se han reunido las condiciones legales y por ende
las deudas se han extinguido.
Con todo, hay casos en que no procede la compensacin legal. Articulo 1662.
Tratndose de la demanda de restitucin de un depsito o de un comodato
normalmente esta excepcin no tendr aplicacin pues la restitucin es en especie.
La tendr cuando la cosa se destruya y deba restituirse en dinero y en el caso del
depsito irregular (Artculo 2221).
En cuanto a los alimentos, estos son inembargables cuando son forzosos y futuros
(Artculos 1618 N1 y 336), pues los alimentos voluntarios son siempre
compensables, as como los forzosos devengados.
La compensacin legal opera de pleno derecho, aun sin conocimiento de las partes,
desde el momento en que se renen las condiciones legales. (Artculo 1656). Aunque
de todos modos debe ser alegada. El juez se limitar a contestar que la
compensacin ha operado. Constatada, opera desde que se produjo. En cuanto a la
imputacin de la compensacin a las diferentes deudas, se aplican las reglas del
pago (Artculo 1663).
Ahora bien, la compensacin legal puede ser renunciada y la renuncia puede ser
anticipada o posterior y expresa o tcita. Es tcita la renuncia cuando se acepta
pura y simplemente una cesin o cuando no se alega la compensacin por quien
tena el derecho a operarla (Artculos 1659 y 1660).
Compensacin voluntaria (tambin llamada convencional).
Es aquella que se verifica por voluntad de las partes cuando la ausencia de los
requisitos legales impide la compensacin legal. Requerir la voluntad de ambas
partes o de una de ellas, segn que el requisito que impide la compensacin este
establecido en beneficio comn o de una sola de las partes.
De ah que se hable de compensacin convencional pero tambin de compensacin
simplemente voluntaria.
Compensacin judicial.
Tiene lugar cuando el demandado, acreedor del demandante de una obligacin
ilquida, deduce reconvencin para obtener su liquidacin y compensacin con el
crdito del demandante. Produce sus efectos desde que queda ejecutoriado el fallo
que la declara.
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LA CONFUSIN
Es un modo de extinguir las obligaciones por la reunin en una persona de las
calidades de acreedor y deudor de la misma obligacin. En el fondo emana de la
imposibilidad de la ejecucin. (Articulo 1665). Se aplica no slo a los derechos
personales sino tambin a los derechos reales (Artculos 763 N 6; 806; 885 N 3;
2406). La confusin se puede producir por acto entre vivos o por causa de muerte.
Ejemplos: Un deudor hereda a un acreedor o viceversa; un tercero hereda al deudor
y al acreedor. Un acreedor lega su crdito al deudor.
Por acto entre vivos se producir por la cesin del crdito hecha por el acreedor al
deudor o la cesin al deudor del derecho de herencia en que se comprende el
crdito.
La confusin puede ser total o parcial. Articulo 1667. La confusin produce los
mismos efectos que el pago (Artculo 1665), es decir, extingue la obligacin con
todos sus accesorios y obligaciones accesorias. Pero la confusin que extingue una
obligacin accesoria no extingue la principal.
En las obligaciones solidarias, puede ocurrir que la confusin se opere entre uno de
los codeudores solidarios y el acreedor en cuyo caso la deuda se extingue pero el
deudor podr reclamar de sus codeudores (Artculo 1668 inciso 1) o entre uno de
los coacreedores y el deudor, en cuyo caso la deuda tambin se extingue pero el
acreedor deber reembolsar a sus coacreedores (Artculo 1668 inciso 2). Por otra
parte, hay que recordar que el beneficio de inventario impide la confusin (Artculos
1259 y 1669).
LA PERDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE
Este modo de extinguir obligaciones parte del supuesto de que a lo imposible nadie
est obligado. Y por ende opera cuando total y fortuitamente la obligacin se
extingue por imposibilidad en su ejecucin. Tratndose de obligaciones de dar,
operar slo respecto a las obligaciones de especie, o bien en las de gnero pero de
un gnero limitado dentro del cual se han extinguido las cosas o al menos se ha
hecho imposible de cumplir con una cosa de una calidad a lo menos mediana
(Artculo 151024).
La cosa perece o por su destruccin material (Artculo 1486) o porque deja de ser
comerciable o porque desaparece y se ignora si existe (Artculo 1670).
Para que la prdida de la cosa extinga la obligacin, es necesario que sea total
(Artculo 1590) y fortuita (Artculo 1547).
La perdida es imputable al deudor cuando proviene de su hecho o culpa (Artculo
1672) o de as personas por quienes fuere responsable (Artculo 1679 en relacin al
artculo 2320). Si hay un hecho inculpable del deudor se deber la indemnizacin
compensatoria sin otra indemnizacin de perjuicios (Artculo 1678).
La prdida de algunas cosas del gnero no extingue la obligacin, y el
acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya,
mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe.
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Si la cosa perece por caso fortuito durante la mora del deudor, habra que
preguntarse si el caso fortuito habra o no sobrevenido igualmente de no haber
habido mora (Artculos 1547 y 1672 incisos 2). El deudor responde de caso fortuito
cuando lo asume voluntariamente o cuando la ley lo grava con responsabilidad por
caso fortuito (Artculos 1673 y 1676).
La prdida durante la mora del acreedor en recibir la prestacin, exime al deudor
del cuidado ordinario y lo hace slo responsable de dolo o culpa grave (Artculo
1680).
En caso de que el deudor pague el precio de acuerdo al artculo 1672 y despus
reaparezca la cosa, el acreedor la puede reclamar, restituyendo el precio recibido
(Artculo 1675).
Siempre toca al deudor acreditar que ha sido diligente, porque en lo contractual la
culpa se presume (Artculos 1547 y 1671), o al menos que no obstante intentar
cumplir, ello fue imposible por caso fortuito o fuerza mayor (Artculos 1647 y 1547
inciso 3).
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA
El Cdigo Civil regula en un mismo ttulo a la prescripcin adquisitiva y a la
prescripcin extintiva. Respecto a los derechos reales, guardan ambas una relacin
estrecha pues las acciones reales se extinguen por la prescripcin adquisitiva de lo
respectivos derechos reales. Tratndose de la prescripcin extintiva, en cambio, esa
relacin no existe, dado que los derechos personales no pueden ser objeto de
prescripcin adquisitiva.
La prescripcin extintiva es un modo de extinguir las acciones judiciales por no
haberlas ejercido durante un cierto espacio de tiempo concurriendo los dems
requisitos legales. Se fundamenta en el inters del legislador en orden a no
perpetuar situaciones jurdicas de hecho sino que consolidarlas jurdicamente.
Los elementos esenciales de la prescripcin extintiva son el transcurso del tiempo y
la inactividad del acreedor (Artculo 251425).
Requisitos de la prescripcin extintiva:

a).- Que la accin sea prescriptible. Es
la regla general. Pero hay

casos de acciones imprescriptibles (Artculos 320, 937, 35 de la ley de matrimonio
civil, 153, 1317)
b).- Que la prescripcin sea alegada (Artculo 249326). Pues en lo civil
rige el principio dispositivo, aunque hay excepciones (Artculos 160 y 442 del Cdigo
25
La prescripcin que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el
cual no se hayan ejercido dichas acciones.
Se cuenta este tiempo desde que la obligacin se haya hecho exigible.
26
El que quiera aprovecharse de la prescripcin debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio.
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de Procedimiento Civil). Pueden alegar la prescripcin el deudor o los fiadores o

codeudores solidarios (Artculo 249627) y los terceros interesados, como el dueo de
la finca hipotecada o de la cosa empeada. No lo podra hacer, en cambio, el
acreedor por su deudor. La prescripcin pude hacerse valer como accin o como
excepcin (perentoria).
Como la prescripcin implica una extincin gratuita de la obligacin, el legislador
da al deudor la opcin de no aprovecharse de ella y renunciarla (Artculo 2494)
expresa o tcitamente. Pero slo despus de cumplida y en la medida en que se
tenga capacidad de enajenar (Artculo 249528).
c).- Que la prescripcin no est interrumpida. Se interrumpe cuando cesa la
inactividad del acreedor (ejerce las acciones) o del deudor (hace inoficiosa la
prescripcin de la accin toda vez que reconoce la obligacin). Articulo 2518.
La interrupcin civil es obra del acreedor y se verifica por la notificacin de la
demanda en sentido estricto (excluyndose las gestiones preparatorias), hecha en la
forma legal aun cuando haya sido entablada ante un tribunal incompetente (C.
Suprema). No se entender haberse producido, sin embargo, en los casos
establecidos en el artculo 2503. Produce efectos relativos, esto es, slo beneficia al
que ha ejercido la accin.
La interrupcin natural tiene lugar por el hecho de reconocer el deudor la
obligacin, expresa o tcitamente (Artculo 251829), mientras estaba transcurriendo
el plazo de prescripcin. Tambin produce efectos relativos: slo beneficia al
acreedor cuyo crdito o cuota del crdito fue reconocida y perjudica slo al deudor
cuya deuda o parte de la deuda fue reconocida. (Artculo 251930)
Pero la relatividad de los efectos de la interrupcin de la prescripcin tiene
excepciones en las obligaciones solidarias y en las indivisibles (Artculo 251931 y
152932).
El efecto de la interrupcin es que se pierde todo el tiempo de prescripcin
transcurrido.
27
El fiador podr oponer al acreedor la prescripcin renunciada por el principal deudor.
28
No puede renunciar la prescripcin sino el que puede enajenar.
29
La prescripcin que extingue las acciones ajenas puede interrumpirse, ya natural, ya civilmente.
Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligacin, ya expresa, ya tcitamente.
Se interrumpe civilmente por la demanda judicial; salvos los casos enumerados en el artculo 2503.
30
La interrupcin que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en
perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya sta
renunciado en los trminos del artculo 1516.
31
La interrupcin que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en
perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya sta
renunciado en los trminos del artculo 1516.
32
La prescripcin interrumpida respecto de uno de los deudores de la obligacin indivisible, lo es igualmente

respecto de los otros.
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d).- Que la prescripcin no se encuentre suspendida. En efecto, la prescripcin

no podra afectar al acreedor que se encuentra en la imposibilidad de ejercer sus
acciones. Mientras dure la incapacidad, se detiene el transcurso de la prescripcin.
Slo beneficia a las personas mencionadas en los nmeros 1 y 2 del artculo 2509,
pero jams podra exceder de 10 aos (Artculo 252033).
e).- Que transcurra un espacio de tiempo. El plazo por regla general se cuenta
desde que la obligacin se hizo exigible (Artculo 2514 inciso 234), con excepciones
(Artculos 246835, 188036, 121637). Normalmente el plazo de prescripcin lo fija la
ley, pero a veces la propia ley faculta para ampliarlo o restringirlo (Artculos 186638,
1880, 188539).
Desde el punto de vista del transcurso del tiempo las acciones se pueden clasificar
en dos clases:
1.- Acciones de largo tiempo. En este grupo deben considerarse as acciones
personales ordinarias (5 aos) y ejecutivas (3 aos) (Artculo 251540). Tambin las
33
La prescripcin que extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas enumeradas en los
nmeros 1. y 2. del artculo 2509.
Transcurridos diez aos no se tomarn en cuenta las suspensiones mencionadas en el inciso precedente.
34
Se cuenta este tiempo desde que la obligacin se haya hecho exigible.
35
En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesin de bienes o la apertura del concurso, se observarn las
disposiciones siguientes:
1.a Los acreedores tendrn derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y
anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto
es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.
2.a Los actos y contratos no comprendidos bajo el nmero precedente, inclusos las remisiones y pactos de
liberacin a ttulo gratuito, sern rescindibles, probndose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.
3.a Las acciones concedidas en este artculo a los acreedores expiran en un ao contado desde la fecha del acto o
contrato.
36
El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro aos, contados desde la
fecha del contrato.
Transcurridos estos cuatro aos, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo ms largo o
ninguno.
37
Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrn derecho a que se
reforme a su favor el testamento, y podrn intentar la accin de reforma (ellos o las personas a quienes se
hubieren transmitido sus derechos), dentro de los cuatro aos contados desde el da en que tuvieron
conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios.
Si el legitimario, a la apertura de la sucesin, no tena la administracin de sus bienes, no prescribir en l la
accin de reforma antes de la expiracin de cuatro aos contados desde el da en que tomare esa administracin.
38
La accin redhibitoria durar seis meses respecto de las cosas muebles y un ao respecto de los bienes races,
en todos los casos en que leyes especiales o las estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o
restringido este plazo. El tiempo se contar desde la entrega real.
39
El tiempo en que se podr intentar la accin de retroventa no podr pasar de cuatro aos contados desde la
fecha del contrato.
Pero en todo caso tendr derecho el comprador a que se le d noticia anticipada, que no bajar de seis meses para
los bienes races ni de quince das para las cosas muebles; y si la cosa fuere fructfera, y no diere frutos sino de
tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podr exigirse la restitucin
demandada sino despus de la prxima percepcin de frutos.
40
Este tiempo es en general de tres aos para las acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias.
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acciones derivadas de cauciones (Artculo 251641, 2381 N 342 y 243443). Y las

acciones reales, que ms que prescribir por el transcurso del tiempo, prescribe por
la prescripcin adquisitiva del respectivo derecho real. Pues la regla general es que
todo derecho real puede adquirirse por prescripcin, y por las mismas reglas que el
dominio salvo los casos exceptuados en que se adquiere por plazos especiales o
simplemente no se puede adquirir por prescripcin (Artculos 2517, 2512 N 1,
1269, 2498, 812, 882)
2.- Acciones de corto tiempo.
Cabe distinguir:
* Las acciones presuntivas de pago (Artculos 252144 y 252245) que corresponden
al cobro de servicios que suelen pagarse rpidamente. No se suspenden pero en
cambio s se interrumpen (Artculo 252346). Interrumpidas, a la prescripcin de
corto tiempo sucede la del artculo 2515. Es la "intervercin" de la prescripcin.
* Las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos (Artculo
252447), como en los artculos 92848, 186649, 186950, 1216, 188551, 233252. Son
La accin ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres aos, y convertida en ordinaria durar solamente
otros dos.
41
La accin hipotecaria, y las dems que proceden de una obligacin accesoria, prescriben junto con la
obligacin a que acceden.
42
La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras obligaciones segn las reglas
generales, y adems:
3. Por la extincin de la obligacin principal en todo o parte.
43
La hipoteca se extingue junto con la obligacin principal.

Se extingue asimismo por la resolucin del derecho del que la constituy, o por el evento de la condicin
resolutoria, segn las reglas legales. Se extingue adems por la llegada del da hasta el cual fue constituida.
Y por la cancelacin que el acreedor otorgare por escritura pblica, de que se tome razn al margen de la
inscripcin respectiva.
44
Prescriben en tres aos las acciones a favor o en contra del Fisco y de las Municipalidades provenientes de
toda clase de impuestos.
Prescriben en dos aos los honorarios de jueces, abogados, procuradores; los de mdicos y cirujanos; los de
directores o profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y agrimensores, y en general, de los que ejercen
cualquiera profesin liberal.
45
Prescribe en un ao la accin de los mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artculos que
despachan al menudeo.
La de toda clase de personas por el precio de servicios que se prestan peridica o accidentalmente; como
posaderos, acarreadores, mensajeros, barberos, etc.
46
Las prescripciones mencionadas en los dos artculos precedentes corren contra toda clase de personas, y no
admiten suspensin alguna.
Interrmpense:
1. Desde que interviene pagar u obligacin escrita, o concesin de

plazo por el acreedor;
2. Desde que interviene requerimiento.
En ambos casos sucede a la prescripcin de corto tiempo la del
artculo 2515.
Las prescripciones de corto tiempo a que estn sujetas las
acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se
47
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acciones de corto tiempo y no se suspenden, salvo excepciones (Artculo 169153 y

169254 y 121655).
mencionan en los ttulos respectivos, y corren tambin contra toda

persona; salvo que expresamente se establezca otra regla.
Todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesin,
sea de la mera tenencia, y que por poseer a nombre de otro, o por no
haber posedo bastante tiempo, o por otra causa cualquiera, no
pudiere instaurar accin posesoria, tendr sin embargo derecho
para que se restablezcan las cosas en el estado que antes se
hallaban, sin que para esto necesite probar ms que el despojo
violento, ni se le pueda objetar clandestinidad o despojo anterior.
Este derecho prescribe en seis meses.
Restablecidas las cosas, y asegurado el resarcimiento de daos,
podrn intentarse por una u otra parte las acciones posesorias que
correspondan.
Artculo 929. Los actos de violencia cometidos con armas o sin ellas,
sern adems castigados con las penas que por el Cdigo Criminal
correspondan.
48
La accin redhibitoria durar seis meses respecto de las cosas

muebles y un ao respecto de los bienes races, en todos los casos en
que leyes especiales o las estipulaciones de los contratantes no
hubieren ampliado o restringido este plazo. El tiempo se contar
desde la entrega real.
49
La accin para pedir rebaja del precio, sea en el caso del artculo
1858, o en el del artculo 1868, prescribe en un ao para los bienes
muebles y en dieciocho meses para los bienes races.
50
El tiempo en que se podr intentar la accin de retroventa no

podr pasar de cuatro aos contados desde la fecha del contrato.
Pero en todo caso tendr derecho el comprador a que se le d noticia
anticipada, que no bajar de seis meses para los bienes races ni de
quince das para las cosas muebles; y si la cosa fuere fructfera, y
no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de
trabajos e inversiones preparatorias, no podr exigirse la
restitucin demandada sino despus de la prxima percepcin de
frutos.
51
Las acciones que concede este ttulo por dao o dolo, prescriben
en cuatro aos contados desde la perpetracin del acto.
52
53
El plazo para pedir la rescisin durar cuatro aos.

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Este cuadrienio se contar, en el caso de violencia, desde el da en

que sta hubiere cesado; en el caso de error o de dolo, desde el da
de la celebracin del acto o contrato.
Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contar el
cuadrienio desde el da en que haya cesado esta incapacidad.
Todo lo cual se entiende en los casos en que leyes especiales no
hubieren designado otro plazo.
Los herederos mayores de edad gozarn del cuadrienio entero si
no hubiere principiado a correr; y gozarn del residuo en caso
contrario.
A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo,
desde que hubieren llegado a edad mayor.
Pero en este caso no se podr pedir la declaracin de nulidad
pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato.
54
Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por

ley les corresponde, tendrn derecho a que se reforme a su favor el
testamento, y podrn intentar la accin de reforma (ellos o las
personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos), dentro de
los cuatro aos contados desde el da en que tuvieron conocimiento
del testamento y de su calidad de legitimarios.
Si el legitimario, a la apertura de la sucesin, no tena la
administracin de sus bienes, no prescribir en l la accin de
reforma antes de la expiracin de cuatro aos contados desde el da
en que tomare esa administracin.
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Teoria de Las Obligaciones Talep

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Apuntes: Profesor Francisco Talep

DERECHO CIVIL III

Apuntes: Profesor Francisco Talep

Fuentes de las Obligaciones.

Apuntes: Profesor Francisco Talep

Se adquiere el crdito en forma originaria, cuando nace por 1 vez a favor de su

II Obligaciones segn su eficacia.

Apuntes: Profesor Francisco Talep

Naturales. (art. 1470 inc. 3)

Apuntes: Profesor Francisco Talep

Casos de Obligaciones Naturales.

Apuntes: Profesor Francisco Talep

Apuntes: Profesor Francisco Talep

a)Obligaciones naturales civiles o degeneradas.

Apuntes: Profesor Francisco Talep

la obligacin principal, tendrn el carcter de naturales y no se podr exigir su

Apuntes: Profesor Francisco Talep

Apuntes: Profesor Francisco Talep

III. Obligaciones segn su efecto.

Apuntes: Profesor Francisco Talep

Campo de aplicacin de las modalidades.

Apuntes: Profesor Francisco Talep

3 Plazo Expreso y Tcito. De acuerdo al artculo 1494, inc. 1, el plazo es expreso

Apuntes: Profesor Francisco Talep

Efectos del plazo suspensivo.

Apuntes: Profesor Francisco Talep

Efectos del plazo extintivo.

Apuntes: Profesor Francisco Talep

Apuntes: Profesor Francisco Talep

suspensiva y resolutoria. (art. 1479)

1.- Condicin Suspensiva.- De acuerdo a lo que dispone el art. 1479 la condicin

Apuntes: Profesor Francisco Talep

Esta clasificacin por s sola no tiene mayor trascendencia; viene a adquirirla en

Apuntes: Profesor Francisco Talep

4 Condicin determinada. Es aquella en que se ha preestablecido un plazo para

Apuntes: Profesor Francisco Talep

Condicin Mixta. La norma in comento seala que es la que en parte depende de la

Apuntes: Profesor Francisco Talep

En la condicin negativa, en cambio, no se precisa la sub distincin. Ella fallar

Apuntes: Profesor Francisco Talep

Retroactividad de la condicin cumplida.

Apuntes: Profesor Francisco Talep

Apuntes: Profesor Francisco Talep

Apuntes: Profesor Francisco Talep

Apuntes: Profesor Francisco Talep

Apuntes: Profesor Francisco Talep

d)..El deudor condicional debe entregar la cosa debida condicionalmente y respecto

Apuntes: Profesor Francisco Talep

efectos se aplican las normas ya estudiadas en cuanto a mejoras, aumentos,

Apuntes: Profesor Francisco Talep

aqul permite al Juez conceder un plazo al demandado para el cumplimiento, segn

Apuntes: Profesor Francisco Talep

Por ello se ha resuelto que la condicin resolutoria tcita es un elemento de la

Apuntes: Profesor Francisco Talep

pero toma el nombre especial de terminacin y no de resolucin, porque produce

Apuntes: Profesor Francisco Talep

Apuntes: Profesor Francisco Talep

Apuntes: Profesor Francisco Talep

Apuntes: Profesor Francisco Talep

En conclusin, la condicin resolutoria tcita; el pacto comisorio simple y el

Apuntes: Profesor Francisco Talep

En conclusin, la condicin resolutoria necesita sentencia judicial en los siguientes

Apuntes: Profesor Francisco Talep

consecuencia, es una accin personal que corresponde al contratante diligente en