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17-48, 2015 - I
Forma de citacin: Monsalve, V. (2015). Anlisis del contrato electrnico y la informacin pre y
poscontractual en Colombia a propsito de la legislacin comunitaria y extranjera. Revista Prolegmenos.
Derechos y Valores, 18, 35, 17-48.
Resumen
El presente artculo tiene por objeto analizar el panorama legal colombiano de la contratacin
electrnica con consumidores, en lo concerniente a la informacin como un supuesto bsico
de la etapa previa y poscontractual, desde una metodologa de derecho comparado, y se
determinar la suficiencia e idoneidad de la legislacin nacional en contexto con el mbito de
las directivas europeas aplicables a la materia. Concluiremos, que si bien el panorama legal
colombiano comienza a dar pasos slidos en lo pertinente a la actualizacin con los marcos
regulatorios internacionales y extranjeros que propenden por un consenso en la proteccin de
la informacin del consumidor electrnico; una evaluacin final de contenido positivo no es del
todo satisfactoria, debido al letargo en el desarrollo legal (va decretos y regulacin econmica)
y la insuficiente adecuacin institucional para intervenir el mercado en momentos decisivos.
Palabras clave:
Comercio electrnico, obligaciones precontractuales de informacin, obligaciones poscontractuales de informacin, estatuto de proteccin jurdica de los consumidores.
Resultado de investigacin del proyecto El derecho de consumo, el nuevo derecho comn del siglo XXI, adscrito al Grupo
de Investigacin Estudios Sociales, Polticos y Jurdicos de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Autnoma
del Caribe.
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Abogado egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Toms, seccional Bucaramanga, especialista
en Derecho Comercial y Financiero. Con diploma de Estudios Avanzados en Nuevas Tendencias del Derecho Privado,
mster oficial en Regulacin Econmica, doctor en Derecho con calificacin sobresaliente cum laude de la Universidad
de Salamanca, Espaa. Profesor investigador de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Autnoma del Caribe,
en la ciudad de Barranquilla. Correo electrnico: vladimir.monsalve@uac.edu.co
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En un entorno en el que la innovacin, el conocimiento y la capacidad de utilizar la informacin son clave en la competitividad y en
la organizacin de las empresas, se producen
importantes transformaciones en las relaciones de
produccin y de consumo. El nuevo significado
de la informacin y la utilizacin generalizada
de las redes electrnicas impone notables exigencias de adaptacin al ordenamiento jurdico,
que van ms all de la simple actualizacin de
sectores concretos, afectando al derecho en su
conjunto, pues la inmaterialidad y la ubicuidad
caractersticas de la informacin en el entorno
digital condicionan ahora decisivamente tanto
la posibilidad de establecer relaciones como la
configuracin de estas, as como la mayor importancia del comercio internacional de servicios y
de los activos intangibles para las empresas (De
Miguel, 2005).
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en la transmisin de datos sobre redes de comunicacin como Internet, con lo cual se incluye la
compraventa, considerada en s, y el conjunto de
actividades previas a las mismas como la publicidad, la bsqueda de informacin, las ofertas,
la contratacin previa, etctera10.
A pesar de que el ordenamiento colombiano opt
por una descripcin ms genrica, se observa
que en general, se ajusta a los trminos globales,
as la ley 527/199911, defini en su artculo 1.b
al comercio electrnico como aquel que abarca
las cuestiones suscitadas por toda relacin de
ndole comercial12, sea o no contractual, estructurada a partir de la utilizacin de uno o ms
mensajes de datos o de cualquier otro medio
similar. Definicin que se mantuvo a grandes
rasgos en la NEC artculo 4913, incluyendo que
dichas transacciones pueden consistir en actos,
negocios u operaciones mercantiles.
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Retomando nuestros tres criterios, comenzaremos por recordar que segn el medio por el que
se perfeccionan los contratos electrnicos, se
pueden diferenciar aquellos en los que la oferta
y la aceptacin se hacen a travs del correo
electrnico, con aquellos que a la aceptacin se
llega previa aceptacin (haciendo clic y complementando) de los pasos o fases que el oferente
ha preestablecido y en donde se determinan la
clasificacin del objeto, forma de pago, y datos
personales y de envo.
Desde su ejecucin o cumplimiento, es comn
la clasificacin de comercio electrnico directo e
indirecto. En el primero la oferta, la aceptacin
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En el mbito espaol, y en general, en los dems pases que conforman la Unin Europea,
la aplicacin de las normas sobre la materia no
es un ejercicio sencillo, por su multiplicidad y las
situaciones tan particulares en las que las leyes
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Las obligaciones
precontractuales
de informacin
La proteccin al consumidor usualmente orienta
su justificacin a partir de la caracterizacin de la
relacin de consumo por el desequilibrio30 entre
sus partes. As, se asume que el consumidor se
encuentra en una condicin natural de inferioridad o debilidad con respecto al proveedor
profesional de bienes o servicios y entre otras
razones, otorgada por el poder de los grandes
empresarios (que en el caso colombiano se acrecienta por la presencia de diversos monopolios
legales o de hecho), por el oportunismo de los
comerciantes31, por los altos costos32de adquirir
informacin y por la productividad33 que genera
para el proveedor.
Pero en general, la obligacin de informacin
halla su razn de ser (por criterios mayoritarios)
en un desequilibrio de conocimientos entre los
contratantes. El cual puede deberse a dos causas
(Boyer, 1978), en primer lugar, a la propia tcnica
de formacin de los contratos y en segundo lugar,
a las circunstancias conforme a las calidades de
los contratantes o por mandato de la ley.
La tcnica de formacin del contrato tpico, en
los llamados contratos de adhesin donde el
consumidor acepta un clausulado general preestablecido, existiendo ausencia de negociaciones34
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Ahora, si se analiza desde los contratos electrnicos entre B2C, identificamos que se halla inserto
en las dos consideraciones enunciadas, lo cual
justifica la necesidad de implementar instrumentos
jurdicos para restablecer el equilibrio contractual,
con fundamento, bsicamente, en nociones de
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reseamos, ms la normativa que afecta la contratacin a distancia, RD 1906/1999 por el que se regula la
contratacin telefnica o electrnica con condiciones
generales y la que reglamenta la ordenacin del comercio
minorista (LOCM).
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Tema sobre el que ya tuvimos oportunidad de manifestarnos con profundidad en Monsalve (2011).
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As lo establece novedosamente el NEC en el artculo 23:
Los proveedores y productores debern suministrar a
los consumidores informacin, clara, veraz, suficiente,
oportuna, verificable, comprensible, precisa e idnea
sobre los productos que ofrezcan y, sin perjuicio de
lo sealado para los productos defectuosos, sern
responsables de todo dao que sea consecuencia de
la inadecuada o insuficiente informacin. En todos los
casos la informacin mnima debe estar en castellano
[]. Por su parte el artculo 24 en su pargrafo consagra los eximentes a la regla anterior: Pargrafo. El
productor o el proveedor solo podr exonerarse de
responsabilidad, cuando demuestre fuerza mayor, caso
fortuito o que la informacin fue adulterada o suplantada sin que se hubiera podido evitar la adulteracin
o suplantacin.
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La Comisin Federal de Comercio, en el mbito norteamericano es el ente que se encarga de velar y proteger
a los consumidores.
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Para mayor informacin vase pgina web de la
Comisin Federal de Comercio (s. f.) que est disponible
en ingls y espaol.
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del consumo debe incorporar diversas exigencias formalistas que pongan freno a la velocidad con la que
se celebran los contratos en la actualidad (p. 237).
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Segn Mas (2005), se comenz a usar esta denominacin, en especial a la aprobacin de los textos
comunitarios de la directiva 7/1997/CE del 20 de mayo,
concerniente a la proteccin de los consumidores en
materia de contratos a distancia y la directiva 31/2000/
CE del 8 de junio, directiva sobre el comercio electrnico. Llamado de igual forma por Domont (1996), de
acuerdo con la modalizacin de la comunicacin cuyo
beneficio recae directamente en el consumidor. Aunque
encontramos por ejemplo que la doctrina belga viene
utilizando dicho calificativo al interior del derecho de
consumo, cuando con ocasin a la aprobacin de la ley
del 14 de julio de 1991 sobre las prcticas del comercio
y sobre la informacin y proteccin al consumidor, se
derog el principio del consensualismo, al multiplicar
las reglas de forma, al exigir formalismos informativos y
administrativo, al prever el uso de ttulos (buena compra)
para calificar el comportamiento del vendedor. Para
mayor informacin, vase Fagnart (1988).
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En el caso espaol, no solo son exigibles las obligaciones de informacin sobre las condiciones
generales de la contratacin (y su aceptacin)111
sino que impone al empresario predisponente, la
obligacin de remitir el texto completo de esas
condiciones112. Lo cual evita que en el futuro
es necesario que conste en los trminos que reglamentariamente se establezca, la aceptacin de todos
los clausulados contractuales, sin necesidad de firma
convencional.
112
Segn el artculo 5.4 LCGC: En los casos de contratacin telefnica o electrnica ser necesario que consta
en los trminos que reglamentariamente se establezcan
la aceptacin de todas y cada una de las clusulas del
contrato, sin necesidad de firma convencional. En este
supuesto, se enviar inmediatamente al consumidor
justificacin escrita de la contratacin efectuada, donde
constarn todos los trminos de la misma.
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Al respecto declara Pardo (2003) si las estipulaciones
o clusulas contractuales se exponen online, nada
garantiza la modificacin de las mismas por parte del
operador que gestiona la web en tanto que pueden
resultar continuamente manipuladas, modificadas o
eliminadas (p. 59).
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Artculo 39: Constancia de la operacin y aceptacin.
Cuando se celebren contratos de adhesin, el productor
y/o proveedor est obligado a la entrega de constancia
escrita y trminos de la operacin al consumidor a ms
tardar dentro de los tres (3) das siguientes a la solicitud.
El productor deber dejar constancia de la aceptacin
del adherente a las condiciones generales. El Gobierno
Nacional reglamentar las condiciones bajo las cuales
se deber cumplir con lo previsto en este artculo.
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Conforme al artculo 23.3 de la LSSICE siempre que
la ley exija que el contrato o cualquier informacin relacionada con el mismo conste por escrito, este requisito
se entender satisfecho si el contrato o la informacin
se contiene en un soporte electrnico.
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