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Diritto Pubblico

Capitolo 1
Norma Giuridica, Ordinamento Giuridico e Soggetti di Diritto
La norma nel linguaggio comune e nel linguaggio tecnico-giuridico
Affrontare il problema della norma giuridica significa in realt affrontare il problema di
che cosa sia il diritto e lordinamento giuridico e quali forme e strumenti regolativi di
potere politico, economico e sociale esso esprime. Il diritto, esprimendosi attraverso lo
strumento del linguaggio, finisce per essere condizionato dalle diverse forme che
questultimo subisce. Il diritto un insieme di regole, concernenti il comportamento
degli uomini in societ. I termini norma e diritto vengono usati sia in senso comune,
sia in senso tecnico-giuridico. Nel linguaggio comune la parola norma, usata come
sinonimo di regola, caratterizzata da due elementi essenziali:
1) scopo di prescrivere un determinato comportamento,
2) esigenza di precisare il contenuto del comportamento che si vuole ripetuto in
modo da divenire normale.
Nel linguaggio giuridico il significato del termine norma si notevolmente
ampliato fino a comprendere oggi regole che non solo prescrivono,
permettono o consentono comportamenti o attivit, ma talora di limitano ad
orientare , programmare, consigliare. Ci ha comportato una trasformazione
notevole non solo del concetto di norma e della sua struttura ma anche del potere di
cui la stessa norma espressione. andato sempre pi aumentando nella nostra
societ il numero di rapporti e settori regolati da norme giuridiche. Definiamo pertanto
giuridicizzazione il processo di regolamentazione normativa sempre pi diffuso di
rapporti economici e sociali. Nellera dello Stato sociale accanto ai compiti di ordine e
di difesa dei cittadini e del territorio crescono sempre pi le funzioni di mediazione
politica e sociale, di regolazione. Tutti questi compiti si traducono in una riarticolazione
delle norme giuridiche che assumono strutture, caratteri e finalit nuove.
Norma giuridica e altri tipi di norma
Lintera vita sociale contrassegnata dallesistenza di regole, principi e concetti che
orientano, comprimono e contengono in limiti pi o meno ampi, il nostro
comportamento, assicurando per in tal modo la convivenza. Esistono innanzitutto le
regole (o norme) del costume sociale, che vincolano spontaneamente coloro che
appartengono ad una certa classe o gruppo sociale. Queste regole possono avere ad
oggetto la maniera in cui mangiare, vestirsi, salutare, comportarsi in pubblico ed in
privato. Il rispetto delle regole di costume pi o meno spontaneo e la sua violazione
non comporta una reazione che pu essere paragonabile a quella che comporta la
sanzione giuridica, che conseguente alla violazione di una norma giuridica. Non
troppo dissimili dalle norme del costume sono le regole morali. Norme morali che
trovano riscontro nelle regole della religione e, nei casi di comportamenti giudicati
particolarmente gravi, possono giungere fino allemarginazione o allesclusione sociale
di soggetti ritenuti colpevoli di comportamenti devianti rispetto alla norma. Esiste un
elemento che consente di distinguere le norme giuridiche da tutte le altre: la
sanzione, consistente, quando possibile, nel ripristinare la situazione preesistente

alla suddetta violazione o nellinfliggere allautore della violazione una pena che pu
essere la privazione della libert personale, il pagamento di una somma di denaro ecc.
La sanzione il potere dello Stato di imporre la pena prevista anche con luso della
forza (ma in nessun caso della violenza) di cui esso ha il monopolio legittimo.
Attraverso un complesso apparato istituzionale. Costituito dalle forze di polizia che
svolgono lindagine, dai giudici che emettono una sentenza di condanna e di un
ulteriore apparato istituzionale che d esecuzione anche con limpiego legittimo della
forza, nel caso che il condannato opponga resistenza. Oltre alle sanzioni penali
esistono le sanzioni civili e quelle amministrative fiscali, disciplinari. Le norme
giuridiche non si presentano come isolate ma collegate luna allaltra in un sistema
che si definisce ordinamento giuridico. Uno degli elementi che contraddistingue la
struttura della norma giuridica la prescrittivit. Prescrivendoci appunto di agire in un
certo modo o di omettere un certo comportamento. Il diritto una scienza prescrittiva
o del dover essere. Il diritto si distinguerebbe cos dalle scienze naturali, intese come
scienze dellessere, perch analizzano la realt come . Le norme imperative creano
un obbligo per la persona o per pi persone alle quali sono rivolte. La formula classica
della norma imperativa A deve B. La caratteristica la c.d. coercibilit ossia,
lobbligatoriet di un comportamento pena la sanzione. Esiste anche per la norma
permissiva cio che consente, autorizza, permette un determinato comportamento.
Lordinamento giuridico caratterizzato nel suo complesso da due funzioni o finalit:
limporre e lautorizzare. Esse si intrecciano, si integrano. Comando e divieto sovente
si completano soprattutto nelle megalopoli dove simpone lesigenza di canalizzare i
rapporti umani. Esistono altri elementi che caratterizzano la norma giuridica e la sua
struttura tipica: la generalit, lastrattezza e la bilateralit.
Generalit: circostanza per cui la norma giuridica ha per destinatari non singoli
individui specificatamente indicati, ma una generalit di persone. Non si intende
sempre la totalit dei potenziali destinatari, ma un genus (genere) e non una species
(specie).
Astrattezza: si intende che la norma dispone in forma preventiva ed ipotetica e non
per casi concreti. I caratteri di generalit ed astrattezza della norma si sono imposti
per contrapporsi al diritto ineguale e classista proprio dellAntico Regime.
Bilateralit: presuppone una relazione fra norma e situazione soggettiva, ovvero fra
due situazione soggettive.
Possiamo desumere lesistenza di norme i cui contenuti non solo non rientrano nel
concetto di comando, ma neanche di prescrizione. opportuno premettere che la
Costituzione un sistema che prevede almeno tre tipi di norme:
1) norme principio che affermano principi politico-ideologici, principi di portata
generale;
2) norme organizzative che istituiscono e regolano allesercizio del potere in forme
sempre pi complesse e che implicano il consenso ed il coinvolgimento;
3) norme prescrittive o permissive che prescrivono o permettono determinati
comportamenti;
4) norme programmatiche che non impongono ma orientano il comportamento di
soggetti pubblici o privati;

5) norme finali o di scopo che stabiliscono un obiettivo alla discrezione dei


destinatari la scelta degli strumenti per realizzare tali obiettivi.
La teoria generale delle fonti
Qualsiasi settore regolato da una pluralit di norme. Le fonti di cognizione ci
consentono di apprendere lesistenza ed il contenuto delle norme giuridiche. Per fonti
di cognizione intendiamo i documenti ufficiali che contengono le disposizioni
normative, quali la Gazzetta Ufficiale degli atti normativi della Repubblica italiana, la
Raccolta degli usi vigenti in una determinata Provincia, compilata a cura delle Camere
di commercio, la Gazzetta Ufficiale delle Comunit Europee, ecc.
Nella moderna societ complessa risulta pressoch impossibile per un profano
risolvere il problema. La teoria generale delle fonti quella scienza che disciplina i
rapporti fra le fonti di produzione del diritto, ossia quegli atti o fatti dai quali lo stesso
ordinamento giuridico fa dipendere la creazione, la modificazione o lestinzione delle
norme che lo costituiscono. Le norme giuridiche sono poste in essere dalle fonti sulla
produzione del diritto, cio dalle regole che negli ordinamenti giuridici
contemporanei fissano le modalit di creazione delle stesse norme giuridiche. La
Costituzione la fonte sulla produzione del diritto per eccellenza. A sua volta la legge,
rispetto alla Costituzione, fonte di produzione del diritto, cio una norma che
viene posta in essere dai soggetti individuati dalla Costituzione, secondo un
procedimento di formazione. Altra caratteristica essenziale delle fonti sulla produzione
del diritto consiste nel fatto che tali fonti non sono equiordinate, ossia non si pongono
tutte sullo stesso piano; sono invece legate da rapporti di sovra e sotto ordinazione,
come afferma la teoria gradualistica del diritto. Possiamo quindi dire che questi
rapporti sono regolati da tre criteri: il criterio cronologico, il criterio gerarchico, il
criterio della competenza. Il criterio cronologico, cio il principio che la validit delle
norme correlata alla successione del tempo. Se la nascita di una norma, cio la sua
entrata in vigore viene resa nota attraverso la gi ricordata pubblicazione nella
Gazzetta Ufficiale, la perdita di efficacia di una norma pu avvenire in due modi:
a) con lemanazione di una nuova norma che regola diversamente, la materia gi
regolata, questo il caso dellabrogazione;
b) senza che essa venga sostituita da altra norma; questo il caso del referendum
abrogativo, delle sentenze di accoglimento della Corte costituzionale e delle
leggi a termine, cio di quelle leggi che prevedono esse stesse la cessazione
della propria efficacia.
Labrogazione di una norma pu essere esplicita o espressa, quando una
dichiarazione normativa individua loggetto dellabrogazione; tacita, quando le nuove
disposizioni sono incompatibili con le precedenti; implicita, quando due discipline
organiche sulla stessa materia si susseguono nel tempo. Le regole dellabrogazione
non si applicano alle leggi speciali o eccezionali, salva naturalmente lespressa volont
del legislatore. Per legge speciale intendiamo una legge che interviene in un settore
gi regolato da una precedente legge generale. In questo caso dunque la legge
precedente non risulta abrogata, in quanto il legislatore ha inteso regolare in modo
difforme la species lasciando in piedi il genus (i principi contenuti nella legge
generale). Per legge eccezionale intendiamo una legge che pone norme derogatorie
alla norma generale leccezione conferma la regola. Un principio fondamentale

dellanalisi cronologica viene dettato dallart.11 delle Disposizioni sulla legge in


generale. Secondo tale articolo la legge non dispone che per lavvenire; essa non ha
effetto retroattivo. In base al principio di irretroattivit delle norme nel tempo, i
diritti quesiti e i rapporti giuridici non definiti con sentenza passata in giudicato
continuano ad essere regolati dalla vecchia normativa. Poich il principio di
irretroattivit contenuto nel codice civile esso pu essere superato dal legislatore. In
base al principio della successione delle norme nel tempo, le leggi e gli atti aventi
forza di legge vigenti possono essere sostituiti da leggi e atti aventi forza di legge
successivi. Pertanto. Le leggi non possono essere applicate retroattivamente se esse
stesse non contengono chiare disposizioni in merito. Lart.25 stabilisce che nessuno
pu essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto
commesso. Il criterio gerarchico espressione della dimensione strutturale proprio
per la sua ampiezza e complessit, impone la predeterminazione di principi che hanno
la funzione di regolare i rapporti ed eventuali conflitti o antinomie fra le norme di
grado inferiore. Il criterio sistematico-gradualistico si articola di fatto secondo i
seguenti principi:
1) principio di costituzionalit: la Costituzione vede la sua superiorit
gerarchica sulle altre norme garantita dalle stesse norme costituzionali, ad
esempio in Italia dallart.138 C.I. (principio di rigidit) e dagli artt. 134-137 che
instaurano il controllo di costituzionalit delle leggi e degli atti aventi forza di
legge. La stessa legge, la fonte giuridica di rango pi alto dopo la Costituzione,
vincolata al rispetto della Costituzione; infatti se la legge non ne rispetta i
principi e norme pu essere dichiarata illegittima alla Corte costituzionale;
2) principio di legalit inteso come non contradditoriet alle leggi,
stabilisce infatti che la legge non pu essere contraddetta da un atto
regolamentare. I regolamenti non possono contenere norme contrarie alle
disposizioni di legge. Pi in generale questo primato della legge comporta:
a) che gerarchicamente la legge sopraordinata al regolamento: in caso di
contrasti la norma legislativa prevale su quella regolamentare; b) che una
norma regolamentare non pu abrogare, modificare o derogare una legge; c)
che una norma legislativa pu in qualsiasi momento, ridisegnare gli spazi di
intervento del regolamento o interamente disciplinare la materia di competenza
del regolamento stesso. Il principio di legalit formale stabilisce che il potere
regolamentare deve avere una base legale; deve esistere cio una legge che da
un lato istituisca ed attribuisca caso per caso il potere regolamentare e dallaltro
ne determini i limiti di esercizio. Il principio di legalit sostanziale invece si
pone lobiettivo di imporre ai regolamenti, di rispettare principi e contenuti
conformi alla legge che li prevede. Lobbligo di contenere regole materiali ossia
contenuti ai quali i regolamenti si devono adeguare.
Se tutte le materie, oggetto di possibile regolamentazione, venissero riservate alla
legge, introdurremmo nella Costituzione un generale favor legis che effettivamente
non esiste: la Costituzione infatti non prevede una generale riserva di legge, ma
riserva alla disciplina legislativa soltanto alcune determinate fattispecie soprattutto
a proposito delle libert e dei diritti inviolabili. Lesercizio del potere regolamentare
pu avvenire soltanto dietro lemanazione di leggi che attribuiscano la relativa
competenza e stabiliscano i principi fondamentali ai quali lo stessi regolamento
deve attenersi. Lo strumento pi idoneo ad assicurare leffettivit del principio di

legalit in senso sostanziale dunque il principio della riserva di legge. La


riserva di legge pu essere:
a) assoluta quando soltanto la legge pu disciplinare quella particolare
materia (viene cio escluso lintervento del potere regolamentare). La
riserva di legge assoluta perch con lespressione con legge la
Costituzione ha inteso escludere lintervento di poteri diversi da quello del
legislatore ordinario;
b) relativa quando la legge si limita a dettare i principi fondamentali ai quali
deve attenersi il potere regolamentare. Con lespressione in base alla
legge i costituenti hanno inteso stabilire che resta riservata al legislatore la
determinazione delle sole linee essenziali;
c) rinforzata quando la Costituzione non si limita a stabilire che la disciplina di
una determinata materia di competenza della legge, ma detta i principi ai
quali la legge deve attenersi.
La riserva di legge da alcuni anni in crisi per i seguenti motivi: a) perdita di centralit
della legge generale ed astratta come strumento di regolazione die rapporti
economico-sociali e la progressiva attuazione della prassi della c.d. delegificazione; b)
la forza espansiva della normativa comunitaria che tende di fatto a sottrarre alla legge
il suo ruolo di strumento generale di regolazione dei rapporti politici, economici e
sociali. Con il criterio di competenza si intende definire il campo di applicazione delle
norme. Questo livello orizzontale, attribuendo volta per volta ad organi diversi la
competenza a porre in essere norme che disciplinano una determinata materia e
non altre. La competenza pu essere esclusiva quando soltanto il titolare della
competenza abilitato a disciplinare quella particolare materia; ripartita o
concorrente quando sia il soggetto titolare di una determinata competenza che altri
soggetti (di solito il legislatore) possono intervenire nella disciplina della materia;
integrativa o facoltativa o delegata quando il titolare della competenza attribuisce
ad altro soggetto il potere di intervenire nella disciplina di una particolare materia.
Lordinamento giuridico
Per ordinamento giuridico si intende il complesso di norme che una pluralit di
individui mossi dallesigenza di regolare interessi comuni crea, allo scopo di
organizzare tali interessi in modo da indurre i consociati a determinati comportamenti
attivi o omissivi, il rispetto dei quali pu essere assicurato anche con luso legittimo
della forza, nelle forma, nei limiti e ad opera di soggetti indicati dallo stesso
ordinamento. Gli elementi costitutivi dellordinamento sono: un insieme di norme; la
c.d. plurisoggettivit; una organizzazione istituzionale; la possibilit della coazione.
1. la normazione quel complesso di regole giuridiche che forma lordinamento
giuridico fornendo le regole che devono seguire e rispettare i singoli (ed i
gruppi) che costituiscono unistituzione.
2. lorganizzazione in genere precede la formazione dellordinamento giuridico.
Lorganizzazione
Ogni tipo di societ presuppone organizzazione, intesa come distribuzione di compiti e
funzioni fra i soggetti che la compongono. Quanto pi complessa una societ, e pi
numerosi sono i suoi consociati, tanto pi articolata la sua organizzazione. Tale da

consentire una pi agevole ed efficace realizzazione degli obiettivi di una societ. Ci


comporta per anche il rischio di una distanza e di un distacco fra governanti e
governati, da ingenerare notevoli problemi di legittimazione di potere.
Il potere di comando
Con il termine potere di comando ci si riferisce al potere di decidere circa lampia
gamma dinteressi, diritti, doveri, propriet pubbliche e private che caratterizzano le
societ, le istituzioni e gli Stati moderni. Le modalit di esercizio del potere di
comando sono fondamentali in tutti i tipi e forme di organizzazione. A differenza della
polis greca, caratterizzata dalla democrazia diretta fondamentale la distinzione fra
governanti e governati. lordinamento costituzionale che regola i rapporti fra
governanti e governati con un insieme di principi e norme che legittimano se
necessario luso della forza per assicurare il rispetto delle norme.
La plurisoggettivit
La plurisoggettivit un elemento fondamentale di ogni norma giuridica. Le
comunit o societ che danno vita ad organizzazioni costituite da una pluralit
variabile di soggetti si propongono di garantire la conciliazione fra interessi ed
esigenze talora contrapposte nel contesto degli obiettivi che la singola organizzazione
si propone di realizzare.
La capacit di coazione
Dato che la caratteristica fondamentale dellordinamento giuridico in quanto tale la
capacit di coazione, cio di indurre con luso legittimo della forza i consociati al
rispetto della norma con la minaccia o lapplicazione della sanzione, il rispetto
consapevole e volontario della norma indispensabile per il buon funzionamento di
unorganizzazione sociale. Infatti i conflitti tra singoli e gruppi sarebbero difficilmente
conciliabili se non fosse possibile perseguire la conciliazione degli interessi
contrapposti ottenendo il consenso volontario e pacifico dei consociati per vie diverse
dalla sanzione.
I soggetti di diritto. Premessa
Essenziale la definizione delle persone fisiche e delle persone giuridiche
destinatarie e titolari di diritti, doveri e di tutte le altre figure giuridiche soggettive
individuali o collettive da esso previste.
I soggetti dellordinamento; persone fisiche e persone giuridiche
Le norme giuridiche si riferiscono ai destinatari delle norme, ossia a coloro che si
trovino nelle situazione definite nelle stesse norme, fondamentale dimensione
dellordinamento giuridico considerato come diritto in senso oggettivo. La
persona fisica presa in considerazione dallordinamento giuridico sia in
conseguenza di un evento naturale come la nascita (o la morte), sia di una scelta
volontaria sia infine per una decisione o autorizzazione dellordinamento. Dotate di
personalit giuridica, cio della capacit di essere titolari di diritti e doveri, una
capacit giuridica che, non pu essere sottratta per motivi politici in forza dellart.
22. La persona giuridica, un soggetto collettivo, al quale lordinamento giuridico

attribuisce la titolarit dei diritti e dove. Nel mondo contemporaneo la personalit


giuridica estremamente diffusa essendo utilizzata in tutti i numerosi casi in cui una
pluralit di persone fisiche viene elevata a soggetto di diritti e doveri sia nel settore
del diritto privato o pubblica la persona giuridica, destinataria di diritti e di doveri
regolati dallordinamento giuridico.
La soggettivit giuridica
Per soggettivit giuridica si intende lidoneit di un soggetto giuridico ad essere
titolare di diritti o tenuto ad adempiere a determinati obblighi.
La capacit giuridica e la capacit di agire
Mentre per capacit giuridica si intende lidoneit ad essere titolari di diritti e doveri,
per capacit di agire si intende, in forza allart. 2 c.c., lidoneit a compiere atti
giuridicamente rilevanti. La capacit giuridica dunque la titolarit di situazioni
soggettive sia attive che passive e quindi lidoneit che lordinamento giuridico
riconosce ad un soggetto di essere titolare e destinatario di rapporti giuridici cio
accordi fra due o pi persone fisiche o giuridiche regolati dallordinamento giuridico.
Mentre per le persone fisiche, come si gi ricordato, la capacit giuridica si acquista
con la nascita, per le persone giuridiche lordinamento che fa corrispondere a
determinate situazione giuridiche il riconoscimento della idoneit ad essere titolari di
diritti e doveri. La capacit di agire, come noto, viene acquisita a 18 anni con il
raggiungimento della maggiore et. Si contrappone ad essa lincapacit di agire che
riguarda gli interdetti e gli inabilitati oltre che i minori.
I rapporti giuridici e le situazione giuridiche soggettive
Per rapporti giuridici si intendono le relazioni tra soggetti.
Diritto soggettivo e interesse legittimo
Il diritto soggettivo la posizione soggettiva di vantaggio tutelata dallordinamento o il
legislatore. Diritto soggettivo assoluto quando linteresse tutelato verso una pluralit
imprecisata di soggetti e il diritto soggettivo relativo, quando la tutela assicurata nei
confronti di bene determinati soggetti. Linteresse legittimo la posizione giuridica
soggettiva tutelata solo indirettamente, cio quando la violazione dellinteresse del
singolo trova riscontro nella contestuale violazione di un interesse pubblico. Dal diritto
soggettivo si distingue il diritto affievolito, cio quella figura giuridica che si verifica
quando un interesse pubblico prevale sullinteresse privato dellespropriazione per
pubblica utilit, rispetto alla quale il diritto di propriet del singolo degrada ad
interesse legittimo.
Situazioni giuridiche soggetti di svantaggio
Le situazioni giuridiche soggettive di svantaggio (dette anche passive) sono: doveri,
obblighi e oneri.
Dovere vincola un soggetto a tenere un determinato comportamento nei confronti
dellordinamento giuridico per la soddisfazione di un interesse di carattere generale.

Obbligo vincola un soggetto ad assumere una condotta tale da soddisfare


direttamente e pienamente un interesse particolare di un altro soggetto titolare di una
posizione giuridica attiva.
Onere si fa riferimento alla soddisfazione di un interesse proprio e non altrui; il
soggetto avr quindi interesse ad assumere un determinato comportamento se
intende sottrarsi ad un pi gravoso vincolo a comunque conseguire un beneficio.
La pluralit degli ordinamenti giuridici e i loro rapporti reciproci
Gli ordinamenti giuridici vengono classificati in considerazioni delle finalit agli
ordinamenti giuridici che perseguono finalit generali, definiti politici si
contrappongono gli ordinamenti giuridici particolari di settori limitati relativi a interessi
specifici. Gli ordinamenti giuridici vengono distinti in originari e derivati a seconda che
riconducano o meno il loro potere e le loro competenze da altri ordinamenti. La
compresenza sul territorio di pi ordinamenti giuridici e della partecipazione dei singoli
implica lesigenza di individuare principi e regole relativi alla disciplina dei rapporti tra
i diversi ordinamenti. La progressiva rapida implementazione degli ordinamenti
internazionali e sovranazionali non ha sempre consentito agli ordinamenti
costituzionali degli stati di regolare i rapporti tra tali ordinamenti, con la conseguenza,
sono stati rispettivamente la Corte europea di giustizia e le Corti costituzionali
nazionali a supplire, con la loro giurisprudenza, allassenza di adeguati criteri di
collegamento.
Capitolo 3
Le fonti del diritto e la risoluzione delle antinomie normative
Premessa
Le fonti dellordinamento comunitario nonch i rapporti fra le fonti ed i criteri di
risoluzioni delle antinomie, ossia dei conflitti fra le fonti. In assenza, nella Costituzione,
di una formale elencazione idonea ad individuare le fonti dellordinamento giuridico
italiano necessario ricorrere alle disposizioni preliminari al codice civile. Ma poich i
criteri di individuazione delle fonti non sono indicati esaurientemente il criterio di
individuazione delle fonti vigenti risulta oggi ben pi complesso. Diviene
progressivamente sempre pi difficile, per lo stesso giurista lindividuazione del diritto
vigente. Le fonti sovranazionali nonch da fonti di produzione extra statale rendono
sempre pi complessa lindividuazione del diritto vigente. Malgrado le fonti atto
prevalgono sulle fonti fatto. Solo le prime infatti in quanto atti normativi (leggi,
regolamenti) ai quali lordinamento costituzionale riconosce direttamente o
indirettamente lidoneit a porre in essere norme giuridiche conservano tuttora la
prevalenza come strumenti di regolazione dei rapporti politici, economici e sociali. Alle
fonti fatto, in quanto fonti non scritte poste in essere da organi ed enti nellesercizio
di funzioni e poteri riconosciuti dallordinamento come produttivi di conseguenze
giuridiche, resta comunque un ruolo rilevante. La consuetudine si intende un
comportamento ripetuto nel tempo in una maniera costante perch si abbia una
consuetudine giuridicamente rilevante che tale comportamento si ripeta per un
congruo lasso di tempo in modo tale che anche soggetti terzi si rendano conto di come
da tale comportamento scaturiscano diritti e doveri giuridicamente rilevanti ed

esigibili. Le c.d. consuetudini costituzionali ossia i comportamenti relativi al


funzionamento di istituti fondamentali come il Governo o il Presidente della Repubblica
la cui attivit e le cui competenze non sono esaurientemente disciplinate dalla
Costituzione. Le convenzioni costituzionali sono comportamenti che derivano dagli
accordi fra due o pi soggetti, destinati a vincolare esclusivamente i soggetti, le
organizzazioni e associazioni che si sono esplicitamente impiegate a rispettarle.
Diversamente dalle consuetudini costituzionali, le convenzioni valgono solo fra i
soggetti che ad esse hanno dato vita, e per conseguenza non possono essere fatte
valere in giudizio.
Le antinomie giuridiche e le tecniche di risoluzione
I contrasti fra le norme nei sistemi normativi sempre pi complessi costituiscono un
problema di grande rilievo che richiede tecniche complesse per la loro risoluzione. Tali
tecniche sono oggi rese ancora pi indispensabili da ulteriori circostanze: la
complessit della vita sociale, la variabilit delle relazioni fra soggetti e beni giuridici e
il continuo accumularsi di leggi. Le antinomie appaiono inconciliabili perch regolano
uno o pi comportamenti in modo diverso, impone allinterprete di ricercare la norma
applicabile in un determinato settore. Quando la risoluzione della o delle antinomie
non pu avvenire ricorrendo allinterpretazione logica o sistematica si ricorre ad altri
criteri:
1.
2.
3.
4.

criterio
criterio
criterio
criterio

cronologico;
gerarchico;
delle specialit;
della competenza.

Il criterio cronologico e le forme di abrogazione


Costituisce il criterio pi elementare di risoluzione del conflitto fra una norma
precedente e una successiva. La legge successiva abroga quella precedente, con la
conseguenza che questultima perde ogni efficacia per lavvenire. La prima sentenza
della Corte costituzionale (la n.1 del 1956) ha precisato la differenza fra le due nozioni
di incostituzionalit ed abrogazione della legge. I due istituti giuridici
dellabrogazione e della illegittimit costituzionale delle leggi non sono identici fra
loro.. (perch).. si muovono su piani diversi, con effetti diversi e con competenze
diverse. Il campo dellabrogazione inoltre pi ristretto, in confronto di quello della
illegittimit costituzionale, e i requisiti richiesti perch si abbia abrogazione per
incompatibilit secondo i principi generali sono assai pi limitati di quelli che possano
consentire la dichiarazione di illegittimit costituzionale di una legge.
Ricordare che i vizi di incostituzionalit innanzitutto sono riferibili alla triplice ipotesi di:
violazione di legge, incompetenza ed eccesso di potere, senza dimenticare che si
prevede lipotesi di incostituzionalit non solo con riferimento alle norme principio e
programmatiche ma anche in riferimento ai c.d. principi supremi della Costituzione.
Labrogazione di una legge pu avvenire solo nelle tre ipotesi canoniche
dellabrogazione di una legge pu avvenire solo nelle tre ipotesi canoniche
dellabrogazione esplicita, implicita e tacita. Unulteriore eccezione al principio della
successione delle leggi costituita dalla irretroattivit delle leggi penali.
Ribadendo che per efficacia giuridica si intende lattitudine di un fatto o di un atto a
produrre effetti giuridici necessario in proposito, far riferimento al gi citato art.11

delle Preleggi, secondo il quale la legge non dispone che per lavvenire: essa non ha
effetto retroattivo. In effetti la Costituzione, allart.25, comma 2, affermando che
nessuno pu essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore
prima del fatto commesso, vieta esplicitamente la sola retroattivit delle leggi penali,
con lunica eccezione, nel caso in cui la legge penale successiva sia pi favorevole al
reo, in applicazione del principio del favor rei di cui la Corte costituzionale ha, per,
giustamente precisato che, qualora un qualsiasi altro tipo di legge sia retroattiva
debba comunque trovare adeguata giustificazione sul piano della ragionevolezza e
cos da non incidere arbitrariamente sulle situazioni sostanziali poste in essere da leggi
precedenti. Inoltre, se queste condizioni sono osservate, la retroattivit, di per s
sola, non pu ritenersi elemento idoneo ad integrare un vizio della legge, neppure in
riferimento allipotesi particolare di incidenza su diritti di natura economica.
Il criterio gerarchico ovvero la gerarchia delle fonti
Le antinomie fra le fonti di grado diverso si risolvono con riferimento alla illegittimit
della fonte di grado inferiore. Le preleggi tracciano una gerarchia che parte dalle leggi
per terminare nelle consuetudini, passando attraverso i regolamenti. il giudice
ordinario o amministrativo competente a individuare qual la norma che debba
prevalere sullaltra.
Il criterio di specialit
La norma che si caratterizza per contenere disposizioni di carattere speciale, rispetto
ad altra norma che fissa una regola di tenore generale, prevale sulla seconda, anche
se successiva in ordine temporale. La norma di carattere speciale non vincolata al
criterio cronologico in virt del quale una legge successiva prevale su quella anteriore
di analogo contenuto.
Il criterio della competenza
Il criterio della competenza implica che lillegittimit costituzionale o linvalidit di un
atto derivino da vizi riguardanti non il contenuto della norma ma il soggetto dal quale
essa promana diviene sempre pi rilevante quanto pi cresce il pluralismo degli
ordinamenti giuridici e delle relative norme. Un criterio di risoluzione se non risulta
particolarmente agevole lo molto meno a proposito di fonti normative il cui
procedimento di formazione implica la partecipazione a diverso titolo di una pluralit
di soggetti; in tali casi il giudice civile o amministrativo si trova di fronte allalternativa
di annullare latto o di consentirne, qualora sia possibile, la sanatoria.
Le fonti dellUnione Europea
Lordinamento giuridico dellUnione europea costituito dallinsieme delle norme che
regolano lorganizzazione e lo sviluppo dellUnione ed i rapporti tra Unione europea e
Stati membri. Il diritto dellUnione Europea (o comunitario) nel suo insieme costituito
dal diritto originario e dal diritto derivato. Il diritto originario comprende i Trattati.
Per diritto derivato si intendono tutte le norme giuridiche emanate dalle istituzioni
dellUnione europea per la realizzazione degli obiettivi posti dai Trattati. Gli atti di
diritto derivato si distinguono in atti tipici (regolamenti) ed atti atipici (atti di
autorizzazione e concessione, atti interni, richieste, proposte). I Trattati assieme ai
principi generali del diritto dellUnione europea ed alle tradizioni

costituzionali comuni costituiscono il quadro giuridico costituzionale dellUnione


europea, intesa come comunit di diritto rappresentando il fondamento di validit
giuridica degli stessi atti di diritto derivato, che non li posso disattendere.
Lordinamento giuridico comunitario autonomo rispetto a quelli degli Stati membri. Il
principio di autonomia dellordinamento giuridico comunitario stato elaborato dalla
Corte negli anni 60. La Corte in quella occasione afferm: la Comunit economica
europea costituisce un ordinamento giuridico di nuovo genere nel campo del diritto
internazionale, a favore del quale gli Stati membri hanno rinunciato, seppure in settori
limitati, ai loro poteri sovrani ed al quale sono soggetti non soltanto gli Stati membri
ma pure i loro cittadini. Lesigenza di tale affermazione di principio risiede nella
necessit di impedire che lordinamento comunitario possa essere svuotato nei
contenuti da disposizioni nazionali, garantendo in tal modo luniforme applicazione su
tutto il territorio dellUnione delle regole comuni. Il diritto nato dal Trattato non
potrebbe, in ragione appunto della sua specifica natura, trovare un limite in qualsiasi
provvedimento nazionale senza perdere il proprio carattere comunitario e senza che
risultasse scosso il fondamento giuridico della stessa comunit. Tale autonomia non
indica separatezza o sovrapposizione tra ordinamento UE ed ordinamenti nazionali; si
instaura infatti una stretta integrazione ed interdipendenza tra i due ordinamenti in un
sistema che si va ad organizzare in chiave non gerarchica ma pluralistica.
I principi generali del diritto comunitario
I principi generali del diritto comunitario sono di origini normativa o giurisprudenziale
raccolti nella Convenzione europea dei diritti delluomo e nella Carta dei diritti
fondamentali dellUnione europea. Nei trattati sono invece rintracciabili il principio di
legalit, il principio di proporzionalit, il divieto di discriminazione, lobbligo di
motivazione e di pubblicit degli atti dellUnione europea. Si fa una distinzione dei
principi in due categorie: principi generali del diritto mutuati dai sistemi
giuridici nazionali e principi generali propri del diritto dellUnione europea.
Nel Trattato di Maastricht si introduce lart.F nel Trattato sullUnione europea, nel quale
sancito che lUnione rispetta i diritti fondamentali quali sono sanciti dalla Carta dei
diritti fondamentali dellUnione europea e che i diritti garantiti dalla Convenzione di
Roma del 1950 sui diritti delluomo e le libert fondamentali, oltre che dalle tradizioni
costituzionali comuni degli stati membri, fanno parte del diritto dellUnione come
principi generali. La Carta, parte integrante dei Trattati, si compone di sei sezioni:
dignit, libert, eguaglianza, solidariet, diritti relativi alla cittadinanza e giustizia,
raccogliendo lintera gamma dei diritti civili, politici, economici e sociali. Il Trattato UE
sancisce allart.5 il principio delle competenze di attribuzione in base al quale le
istituzioni agiscono solo nei limiti delle competenze che sono conferite loro e degli
obiettivi assegnati in maniera espressa da specifiche norme del trattato.
Il diritto derivato linsieme delle norme giuridiche adottabili dalle istituzioni europee
per il conseguimento dei fini e degli obiettivi propri dellUnione europea costituisce il
diritto derivato dellUnione europea. Sono gli stessi Trattati ad indicare la tipologia di
atto utilizzabile in determinati ambiti o a determinati fini. I pi importanti tra gli atti
vincolanti sono: regolamenti, direttive e decisioni; tra quelli non vincolanti vanno
ricordati raccomandazioni e pareri. Quanto al procedimento legislativo la Commissione
europea propone nuovi atti normativi ma sono il Consiglio e il Parlamento che devono
approvarli. Ogni proposta per una nuova normativa europea si basa su un articolo

specifico del trattato, che costituisce la base giuridica della proposta e determina il
tipo di procedura legislativa da seguire. La principale procedura quella definita
ordinaria, si tratta della procedura utilizzata di solito nel quadro dellattuale iter
legislativo. Con la procedura di codecisione, il Parlamento non emette soltanto il
proprio parere ma condivide equamente il potere legislativo con il Consiglio. Se il
Consiglio e il Parlamento non raggiungono un accordo su parte del testo legislativo
proposto, questo viene sottoposto ad un comitato di conciliazione, costituito da
rappresentanti del Consiglio e del Parlamento in numero uguale. Una volta raggiunto
laccordo, il comitato inoltra nuovamente il testo al Parlamento e al Consiglio per la
sua adozione finale in forma di legge. I regolamenti sono atti a portata generale,
obbligatori in tutti i loro elementi e direttamente applicabili in ciascuno degli Stati
membri. Hanno portata generale nel senso che presentano carattere astratto. Possono
rivolgersi sia a Stati membri che a persone fisiche e giuridiche. Sono obbligatori in tutti
i loro elementi nel senso sono idonei a disciplinare la materia e vanno osservati come
tali dai destinatari. Non sempre si tratta di atti completi, ma sovente hanno bisogno
dessere integrati da misure di esecuzione che per lo pi sono delegate alla stessa
Commissione. La diretta applicabilit negli Stati membri forse la caratteristica pi
originale dei regolamenti. Hanno efficacia negli Stati membri senza che sia necessario
un atto di ricevimento che anzi vietato. Hanno validit automatica e si impongono
come se fossero norme nazionali rispetto alle quali conservano una resistenza passiva
superiore (non potendo da queste ultime essere derogate). Normalmente sono
emanati dal Consiglio su proposta della Commissione con intervento del Parlamento.
Sono pubblicati sulla Gazzetta ufficiale dellUnione europea ed entrano in vigore dopo
un periodo di vacatio di 20 giorni a meno che non sia indicata una data diversa. Le
direttive vincolano lo Stato membro cui sono rivolte per quanto riguarda il risultato
da raggiungere senza incidere sul riparto competenziale degli organi nazionali in
merito alla forma ed ai mezzi necessari al raggiungimento del risultato. Le direttive si
indirizzano agli Stati membri che ne risultano vincolati. Non sono inoltre obbligatorie in
tutti i loro elementi ma impongono solo il risultato. Le direttive per possono avere
unincidenza notevole sullinterpretazione ed applicazione delle norme di diritto
interno, arrivando in talune circostanze a produrre degli effetti diretti, come indicato
dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, secondo la quale, a determinate
condizioni, lefficacia mediata dalle direttive diviene efficacia diretta, quanto meno
rispetto allo Stato. Risulta sempre pi frequente il ricorso a direttive dettagliate, in tal
modo si limita la scelta dello Stato membro alla forma giuridica interna da dare alla
norma da adottare. Liter di elaborazione delle direttive il medesimo di quello
previsto per i regolamenti. Lo Stato non pu adottare norme che siano in contrasto con
le finalit proprie di queste ultime. Le Decisioni sono obbligatorie in tutti i loro
elementi per i destinatari da esse designati che possono essere Stati membri, persone
fisiche o persone giuridiche. La loro caratteristica principale la portata individuale
che espressione di una attivit amministrativa piuttosto che normativa. Le decisioni
sono per lo pi di competenza della Commissione, di solito il Consiglio interviene
quando ne sono destinatari gli Stati membri. Sono notificate ai destinatari ed
acquistano efficacia a partire dalla notifica. Atti non vincolanti sono le
raccomandazioni ed i pareri.
Norme comunitarie e norme nazionali nella giurisprudenza costituzionale

Per delineare i rapporti tra i due ordinamenti (norme comunitarie e norme nazionali),
la Corte costituzionale affermava che le norme comunitarie sono da porre sul
medesimo piano della legge ordinaria, essendo stati i Trattati istitutivi recepiti con
legge ordinaria. Si applicavano dunque le disposizioni relative alla successione di
norme nel tempo essendo le norme interne del tutto idonee a derogare al dettato delle
norme comunitarie, in primis di quelle contenute nei Trattati istitutivi. La Corte italiana
nel 1973 cambia la sua posizione a riguardo e i giudici della Consulta riconoscevano il
primato del diritto comunitario sul diritto interno e lapplicabilit diretta dei
regolamenti. Si affermava che un regolamento comunitario non poteva essere
derogato da una norma nazionale ancorch successiva essendo la norma successiva,
contraria al dettato della norma comunitaria, oltre che illegittima comunitariamente
anche incostituzionale; riconoscevano al giudice ordinario il potere di disapplicare il
diritto nazionale in contrasto con quello comunitario, reputando ancora necessario
lintervento del legislatore o quello del giudice costituzionale. Lefficacia del diritto
comunitario rimaneva condizionata da un atto di diritto interno pregiudicando, in tal
modo lintera costruzione comunitaria. La Corte di giustizia torna ad intervenire e
ribadisce la necessit di applicare il diritto comunitario in tutta la Comunit al fine di
rendere effettivo il perseguimento degli obiettivi comunitari, che verrebbe
compromesso dal fatto di condizionare la prevalenza del diritto CEE allintervento del
legislatore interno o del giudice comunitario. La Corte sostiene infatti che: il giudice
nazionale ha lobbligo di garantire la piena efficacia di tali norme, disapplicando
alloccorrenza di propria iniziativa, qualsiasi disposizione contrastante della
legislazione nazionale, anche posteriore. Il conflitto tra le due Corti viene superato in
occasione della sentenza Granital. La sentenza prevede che:
1. lordinamento nazionale e lordinamento comunitario vanno configurati come
ordinamenti autonomi e distinti ed al tempo stesso coordinati secondo una
ripartizione di competenze stabilita dai Trattati costitutivi;
2. i regolamenti comunitari sono direttamente ed immediatamente applicabili;
3. al giudice spetta applicare la norma comunitaria ove risulti che questa sia
idonea a disciplinare la fattispecie alla sua attenzione;
4. la norma nazionale incompatibile con la norma comunitaria non viene espunta
dal nostro ordinamento ma il giudice si limita a non applicarla nel caso concreto,
rimanendo valida e suscettibile di essere applicata in altre ipotesi non risultando
abrogata;
5. la legge di esecuzione del Trattato rimane assoggettata al sindacato di
legittimit della Corte costituzionale in riferimento ai principi fondamentali del
nostro ordinamento.
Da questa ricostruzione derivava che non fosse pi di competenza del giudice
comunitario il sindacato delle norme interne incompatibili col diritto comunitario,
spettando la loro disapplicazione ai giudici del caso concreto. Solo successivamente la
Corte ha per provveduto a chiarire che, nei casi nei quali fosse ammissibile il giudizio
in via principiale, risultasse possibile il controllo di costituzionalit delle norme interne.
In questi casi, infatti, il giudice delle leggi aveva la possibilit di prevenire ipotesi di
contrasto tra i 2 ordinamenti prima che le norme regionali illegittime entrassero in
vigore.
La legge comunitaria come strumento di adeguamento del diritto interno al diritto
dellUnione europea

In Italia si ritenuto opportuno disciplinare con legge un percorso semplificato per


lattuazione nellordinamento interno degli obblighi derivanti dal diritto comunitario. Lo
strumento individuato e messo in opera dal legislatore italiano ai fini
delladeguamento della normativa interna al diritto comunitario, e pi in generale al
diritto dellUnione europea la c.d. legge comunitaria annuale. Si tratta di fonte di
diritto interno, pur essendo i contenuti originati pressoch esclusivamente nel diritto
dellUnione europea. Lintroduzione del nostro ordinamento della legge comunitaria
stato realizzato con la legge n.86 del 1989 col fine di risolvere i cronici ritardi del
nostro Paese nella trasposizione e nellimplementazione degli obblighi comunitari. La
via individuata fu di dedicare ogni anno una sessione parlamentare al recepimento di
tutti gli obblighi comunitari, ci attraverso ladozione di un unico atto normativo.
Allinterno di questo documento si sarebbe provveduto ad inserire dei provvedimenti di
delega al governo ci ha determinato una serie di vantaggi ed una migliore coscienza,
da parte anche dellamministrazione governativa, rispetto ai problemi derivanti
dalladeguamento al diritto comunitario. Il ruolo della legge comunitaria andato
progressivamente rafforzandosi. Nel 2005 si provveduto a riformare la legge
aggiornandola rispetto al mutato quadro istituzionale sia interno che europeo le norme
riguardanti la partecipazione dellItalia al processo normativo dellUnione europea e
pi in generale le procedure di esecuzione degli obblighi derivanti dalla nostra
partecipazione al processo di integrazione europea. La nuova disciplina intervenuta
soprattutto per quanto concerne la cosiddetta fase ascendente del diritto comunitario,
ovvero quella relativa alla formazione degli atti normativi UE, per quanto riguarda
lelaborazione delle posizioni nazionali cui spetta successivamente concorrere alla
definizione della normativa europea. Quanto alla fase discendente lo stesso articolo
1 della legge Buttiglione a rendere esplicite le finalit della norma quando sancisce
che: 1. Gli obblighi derivanti dallappartenenza dellItalia allUnione europea, sulla
base dei principi di sussidiariet, di proporzionalit, di efficienza, di trasparenza e di
partecipazione democratica. Si tratta degli artt. 3 e 4 della legge n.11, nei quali si
stabiliscono le regole per la partecipazione del Parlamento italiano al processo di
formazione delle decisioni dellUnione europea, nonch le corrispondenti previsioni
relative alla riserva desame parlamentare. Nelle materie pi delicate infatti prevista
la sottoposizione dello schema di decreto legislativo al parere dei competenti organi
parlamentari e lobbligo, per il Governo, nellipotesi in cui non intenda conformarsi a
tali atti consultivi, di ritrasmettere i testi alla Camere con le proprie osservazioni e con
le modificazioni apportate.