LA ADMINISTRACION PBLICA

2.1. DEFINICIN
Administracin pblica es un trmino de lmites imprecisos que define al conjunto
de organizaciones estatales que realizan la funcin administrativa del Estado. Por
su funcin, la administracin pblica pone en contacto directo a la ciudadana con
el poder poltico, satisfaciendo los intereses pblicos de forma inmediata, por
contraste con los poderes legislativo y judicial, que lo hacen de forma mediata.
Se encuentra integrada principalmente por el poder ejecutivo y los organismos que
estn en contacto permanente con el ciudadano. La nocin alcanza a los maestros
y dems trabajadores de la educacin pblica, as como a los profesionales de los
centros estatales de salud, a la polica y a las fuerzas armadas. Se discute, en
cambio, si la integran los servicios pblicos prestados por organizaciones privadas
con habilitacin del Estado. El concepto no alcanza a las entidades estatales que
realizan la funcin legislativa ni la funcin judicial del Estado. La Administracin
Pblica, es una organizacin al servicio de algo, es gestin (gestionar es una de
las competencias). En la Administracin Pblica rige el principio de JERARQUIA
(esto viene desde Napoleon), una organizacin gestiona todo el mbito del inters
pblico con sometimiento pleno a la ley y al derecho. Todas las administraciones
pblicas estn sujetas al principio de legalidad, al ordenamiento jurdico, a la
jerarqua de normas (ejemplo: El reglamento est subordinado a la ley), son las
normas las que atribuyen a la Administracin Pblica sus potestades y las que
determinan la capacidad de obrar. As se ha entendido a la Administracin Pblica
con criterios objetivos, subjetivos y mixtos:
a) Criterio subjetivo: Parte del rgano estatal del cual se emana un acto de
administracin priorizando al Poder Ejecutivo como su principal fuente, sin dejar de
reconocer que para mandar, el gobierno debe normar (sin que ello signifique un rol
legislativo, sino que sera un rol administrativo). E x c e le n c ia A c a d m ic a
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La versin moderna de este postulado subjetivista, no solo y reconoce al rgano

ejecutivo como rector de la Administracin, sino que reconoce a cualquier rgano
que tenga la caracterstica de ser pblico (Es decir que sea consecuencia de una
organizacin pagada por el Estado).
Problema: Los poderes legislativo y judicial, tambin tienen actividades propias de
la administracin, como ser las contrataciones de sus funcionarios para dar un
servicio pblico (secretarias, actuarios, relacionadores pblicos, etc.).
b) Criterio Objetivo: Parte de la finalidad del acto, es decir que si la finalidad del
acto es de gobierno para satisfacer las necesidades pblicas o dar bien comn,
esta ser Administracin Pblica, independientemente del rgano que emita el
acto. Problema: Legislar y providenciar justicia, tambin son una actividad que
busca el bienestar de los ciudadanos, pero no por ello el juez emite actos
administrativos.
c) Criterio Mixto: La regla es que todos los actos emitidos por la administracin
pblica, son actos administrativos, excepto a momento de verse materialmente
actos puramente legislativos o jurisdiccionales.
Por tanto ni el objeto del Derecho Administrativo que es comnmente aceptada
como la Administracin Pblica, ni la funcin administrativa, que materialmente
resulta ser todo acto de la administracin pblica que no sea legislar ni impartir
justicia, sirven para definir al Derecho Administrativo por sus imprecisiones
anotadas.

2.2. VINCULACION DE LA ADMINISTRACION PBLICA

2.2.1. VINCULACIN POSITIVA: La Administracin Pblica solo puede actuar
cuando una norma se lo reconoce.
2.2.2. VINCULACIN NEGATIVA: siempre que la ley no prohba expresamente a
la Administracin Pblica, sta puede actuar.
La vinculacin negativa no es aplicable para el Derecho Administrativo. E x c e le n
c ia A c a d m ic a
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La Administracin Pblica SIEMPRE ES DE VINCULACION POSITIVA, porque

debe gozar de previa POTESTAD.

2.3. POTESTADES DE LA ADMINISTRACION PBLICA

2.3.1. REGLADAS: Cuando la Administracin Pblica tiene la potestad reglada,
esto supone que tendr que tomar su decisin de acuerdo con lo que establece la
norma. La norma ya le dice cual ha de ser su decisin.
2.3.2. DISCRECIONALES: Son supuestos en que una norma le otorga una
potestad a la Administracin Pblica. Con las potestades discrecionales caben
diferentes soluciones y todas ellas son vlidas en Derecho Administrativo.
Para que exista una potestad discrecional sta tiene que estar concedida, as
siempre tendr que motivar su decisin.
Las normas tambin establecen cual es el procedimiento que tiene que seguir una
Administracin Pblica para tomar su decisin.

2.4. TIPOLOGA DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

2.4.1. ADMINISTRACIN TERRITORIAL
a) El territorio es un elemento fundamental porque define cual es el contexto de
actuacin de la Administracin Pblica.
b) Toda administracin territorial tiene capacidad para definir los intereses pblicos
que tiene que servir.
c) A travs de sus gobernantes tiene la posibilidad de funcionar, gracias a las
potestades establecidas en ley, pudiendo ser stas: reglamentarias, de
expropiacin, de revisar sus actos, de autoorganizacin y sancionadora.
2.4.2. ADMINISTRACIN CORPORATIVA
Es el grupo de personas que se auto organizan para defender sus propios
intereses, los mismos que establecen sus objetivos y ellos se dotan de medios
para lograrlos. Todas tienen su propia ley y normas que regulan su administracin,
adems de estatutos generales y particulares, y un reglamento de rgimen interno.
Todas estas administraciones corporativas estn creadas por una norma de
derecho pblico porque E x c e le n c ia A c a d m ic a
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ejercen determinadas funciones pblicas (ejemplo: colegios de abogados

encargados de habilitar al abogado para que puede ejercer su profesin ante los
tribunales) art. I del Ttulo Preliminar de la Ley 27444 del Procedimiento
Administrativo General (LPAG).
2.4.3. ADMINISTRACIN INSTITUCIONALES
Son aquellas creadas por el Estado, quien establece los fines y otorga los medios
suficientes para su funcionamiento. Su caracterstica es que la responsabilidad se
le es encargado a una sola persona, denominada comnmente administrador
matriz (por ejemplo: El Ministerio de Trabajo tiene a ESSALUD como una de sus
instituciones integrantes, estas tienen funciones distintas entre s, pero sin
embargo el responsable de velar por el funcionamiento de ambos es el Ministro de
Trabajo; por tanto la administracin matriz es el Ministerio de Trabajo). Surgen por
la necesidad de gestionar servicios pblicos y que se haga en un rgimen de
descentralizacin, algunas pueden tener personalidad jurdica, pero an as todas
dependen de una administracin matriz, su rgimen jurdico puede variar, puede
ser Derecho Administrativo pblico o derecho privado dependiendo de cada
circunstancia y a que tipo de norma est sujeta.
Dentro de la Administracin institucional vamos a distinguir 3 grupos
fundamentales:
A) SOCIEDADES MERCANTILES
Las sociedades mercantiles son sociedades privadas y no son parte de la
Administracin Pblica porque su rgimen jurdico es de derecho privado. Una
cosa es de quien dependen y otra lo que son.
B) ORGANISMOS AUTNOMOS
Organismos autnomos (ejemplo: El Ministerio Pblico) tienen como
caractersticas:
Creados por ley que contendr normas de derecho pblico, sobretodo Derecho
Administrativo. Se les aplica la normativa de Derecho Administrativo, esa
autonoma le da la misma Constitucin Poltica.
Se rigen por el Derecho Administrativo.
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2.4.4. ENTIDADES PBLICAS EMPRESARIALES

Entidades pblicas empresariales (ejemplo: otorgamiento de buena pro a las
empresas encargadas de pasar revisiones tcnicas de los vehculos motorizados
del parque automotor peruano), tienen como caractersticas:
Son organismos pblicos. porque mediante la concesin, delegacin o
autorizacin del Estado prestan servicios pblicos susceptibles de
contraprestacin.
Su rgimen jurdico es de derecho privado, excepto en el ejercicio de las
potestades administrativas conferidas.

2.5. EL GOBIERNO
rgano administrativo principal, rgano constitucional y tambin rgano
administrativo, primero de todos los rganos de la administracin central.
A) OPINION DEL DERECHO POSITIVO. Ha hecho suya una tesis doctrinal
Garrido Falla3 que defiende que el gobierno no es administracin porque es un
rgano que dirige la administracin pero desde fuera, y que la administracin est
compuesta por los departamentos ministeriales, los Ministros son el enlace entre el
gobierno y la administracin y stos slo forman parte de la administracin cuando
actan como jefes de su ministerio pero no cuando actan en el seno del gobierno.
Los Ministros sin cartera, Presidente y Ministros no forman parte de la
administracin, porque son miembros del Gobierno.
Garrido Falla, Tratado del Derecho Administrativo, Decimo cuarta edicin, p.
104-107
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B) CRITICA AL DERECHO POSITIVO. Mantiene que el gobierno dirige la

administracin pero desde dentro de ste -el gobierno ante la cabeza de la
administracin-, la repercusin principal de esta postura se refiere a que el
gobierno realiza una funcin tpicamente administrativa sujeta al Derecho
Administrativo, si las funciones son administrativas este rgano administrativo lo
ser "desde dentro". La actuacin del gobierno est sujeta al control judicial
(fiscalizable por los jueces de lo contencioso-administrativo). La Ley N 27444 del
Procedimiento Administrativo General no hace mencin del GOBIERNO COMO
ORGANO DE LA ADMINISTRACION PBLICA sino hace un listado de quienes
son considerados como tal. E x c e le n c ia A c a d m ic a
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2.6. EL CAMBIO SOCIAL Y LA ADMINISTRACIN PBLICA

Se ha ido poco a poco creando conciencia de que hay numerosos problemas
sociales que tienen directa relacin con la forma en que funcionan los poderes
pblicos y en especial la Administracin Pblica, que tienen adecuado
encuadramiento por medio de reformas en el Derecho Administrativo. Ya no basta
el imperio de la autoridad de quien ejerce ocasionalmente el poder; ya no satisface
la voz de mando, sea quien fuere el que manda y mucho menos si no es una
autoridad electiva. Ahora se intenta conseguir una sociedad cada vez ms
participativa. Los esquemas clsicos de la democracia representativa no se
rechazan, pero se postulan como insuficientes: hay que crear nuevas y adicionales
formas de participacin del pueblo en el poder, de modo tal que su influencia en l
no se limite a la eleccin de candidatos electorales. Aparecen as mltiples canales
de participacin poltica, no todos los cuales se han aceptado ni introducido en los
sistemas polticos y administrativos vigentes, pero que necesariamente habrn de
serlo con el correr del tiempo.

2.7. LA PARTICIPACIN ADMINISTRATIVA

La administracin no puede ni debe administrarse sola, el pueblo administrativo
debe participar en la decisin administrativa misma. El control social permanente,
su organizacin y difusin a nuevos mbitos podrn asegurar una mayor
democratizacin y una ms efectiva satisfaccin de las aspiraciones sociales. Si la
Administracin Pblica es un instrumento para tales objetivos, debe constituir una
de las primeras reas de accin donde la participacin se institucionalice. Aparece
as la multiplicacin de las tcnicas consultivas, tanto a los sectores interesados
como al pblico en general (las audiencias pblicas previas a la emisin de una
nueva norma reglamentaria o a la adopcin de un proyecto importante) y la gestin
participativa de los diversos servicios pblicos.

2.8. ADMINISTRACIN PBLICA EN NUESTRA LEGISLACIN

Por administracin pblica se entiende al conjunto de entidades que componen el
Estado. El artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo
General (Ley N 27444) seala cules son las entidades integrantes de la
administracin pblica:
1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Pblicos
Descentralizados;
2. El Poder Legislativo;
3. El Poder Judicial; E x c e le n c ia A c a d m ic a
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4. Los Gobiernos Regionales;

5. Los Gobiernos Locales;
6. Los Organismos a los que la Constitucin Poltica del Per y las leyes confieren
autonoma.
7. Las dems entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas
actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se
consideran sujetas a las normas comunes de derecho pblico, salvo mandato
expreso de ley que las refiera a otro rgimen; y
8. Las personas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios pblicos o
ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin
del Estado, conforme a la normativa de la materia.
De manera general, podemos decir que la administracin pblica es la encargada
de cumplir con la funcin administrativa del Estado. Para ello, la administracin
pblica desarrolla las siguientes actividades:
a) Actividad de polica: Consiste en la obligacin de establecer y mantener la
seguridad y el orden. Para tal efecto, la administracin pblica puede establecer
limitaciones y otorgar licencias o autorizaciones para el desarrollo de determinadas
actividades.
b) Actividad Prestacional: Consiste en la administracin de los servicios pblicos,
entendidos como servicios de carcter esencial para la poblacin. Esta funcin no
significa que la administracin pblica prestar de manera directa los servicios
pues puede recurrir a entidades del sector privado para tal efecto. En estos casos
deber desarrollar una actividad de fiscalizacin y control encaminada a asegurar
la satisfaccin de las necesidades de la colectividad.
c) Actividad de fomento: Esta funcin se refiere a la promocin de la realizacin
de determinadas actividades que son de inters pblico, por parte de las entidades
de la administracin pblica.
d) Actividad normativa: La Administracin emite continuamente normas jurdicas.
Parte de ellas constituyen una expresin de su funcin de reglamentar las leyes
emitidas por el Congreso. Asimismo, emite normas de distinto nivel o rango para
establecer sus propios procedimientos y reglas de actuacin, as como para
establecer obligaciones y derechos de los administrados en el marco de la
Constitucin y de las leyes. E x c e le n c ia A c a d m ic a
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e) Actividad de sancin: La administracin se encuentra facultada para aplicar

sanciones a los particulares en el caso de la comisin de infracciones.

2.9. EL SERVICIO PBLICO

El Tribunal Constitucional4 ha establecido que los principales rasgos del servicio
pblico son los siguientes:
4 Sentencia N 00034-2004-PI/TC

a) Su naturaleza esencial para la comunidad.

b) La necesaria continuidad de su prestacin en el tiempo.
c) Su naturaleza regular, es decir, que debe mantener un standar mnimo de
calidad.
d) La necesidad de que su acceso se d en condiciones de igualdad.
A partir de ello podemos sealar que el servicio pblico constituye una prestacin
de naturaleza esencial para la comunidad que debe presentarse de manera
continua y regular, garantizando que su acceso se d en condiciones de igualdad.
La naturaleza esencial del servicio pblico se encuentra en el fundamento de la
disposicin contenida en el artculo 58 de la Constitucin que seala que una de
las funciones del Estado es actuar en el rea de los servicios pblicos. Ello no
significa que la prestacin de los servicios pblicos deba estar a cargo del propio
Estado, toda vez que ste puede optar por encargar su prestacin a entidades
particulares, sino que el Estado tiene la obligacin de garantizar su prestacin. De
este modo, aun cuando el Estado haya decidido que la prestacin del servicio est
a cargo de un particular, tiene la obligacin de intervenir a travs de la supervisin
y de la regulacin.

2.10. RGIMEN JURDICO DE LA FUNCIN ADMINISTRATIVA

La administracin pblica desarrolla sus actividades por medio de los funcionarios
pblicos, empleados de confianza y servidores pblicos. Los funcionarios pblicos
son aquellos que desarrollan funciones predominantemente polticas, reconocidas
por norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la poblacin,
desarrollan polticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades pblicas.
Pueden ser: de eleccin popular directa y universal, de nombramiento o remocin
regulados y de libre nombramiento y remocin. Los empleados de confianza son
aquellos que desempean cargos de confianza tcnicos o polticos distintos a los
del funcionario pblico. Se encuentran en el entorno de quien los designa o E x c e
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remueve. Los servidores pblicos desarrollan distintas funciones en la

administracin pblica, pudiendo ser:
a. Directivos superiores, si desarrollan funciones administrativas relativas a la
direccin de un rgano, programa o proyecto, la supervisin de empleados
pblicos, la elaboracin de polticas de actuacin administrativa y la colaboracin
en la formulacin de polticas de gobierno.
b. Ejecutivos, si desarrollan funciones administrativas, entendindose por ellas el
ejercicio de autoridad, de atribuciones resolutivas, asesora legal, supervisin,
fiscalizacin, entre otras que requieran la garanta de actuacin administrativa
objetiva, imparcial e independiente.
c. Especialistas, quienes desempean labores de ejecucin de servicios pblicos,
sin ejercer funcin administrativa.
d. De apoyo, quienes desempean labores auxiliares de apoyo y/o complemento.
La responsabilidad de la funcin pblica implica el cumplimiento de las
obligaciones del cargo y el resarcimiento de los daos que pudieran causarse.
Puede ser de dos clases:
a. Poltica: Este tipo de responsabilidad se relaciona con la trasgresin de deberes
polticos propios de un cargo. Slo recae en el caso de empleados pblicos de
carcter poltico como podra se el Presidente de la Repblica o los Ministros.
b. Jurdica: Este tipo de responsabilidad admite tres modalidades:
Administrativa: Es consecuencia de la infraccin respecto de algn precepto que
gua la gestin del funcionario o servidor pblico. Se presenta por ejemplo en
casos de negligencia en la tramitacin de procedimientos administrativos. La
responsabilidad administrativa tendr como consecuencia una sancin aplicada
por la propia administracin luego de un procedimiento administrativo de carcter
disciplinario. La sancin puede ser amonestacin, suspensin, cese temporal o
destitucin.
Civil: Es aquella responsabilidad referida a la afectacin a los bienes o derechos
del Estado o de terceros como consecuencia de la accin u omisin del empleado
pblico. Tiene como consecuencia la obligacin de indemnizar por los daos
causados. E x c e le n c ia A c a d m ic a
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Penal: Es la que se genera como consecuencia de la comisin de delitos. En estos

casos corresponde al Poder Judicial la aplicacin de la sancin pertinente.
Una misma accin del funcionario o servidor pblico puede generar los
tres tipos de responsabilidad jurdica, tal como sucedera en caso de
apropiacin de los recursos del Estado. En este supuesto, la apropiacin
constituir un delito, generando responsabilidad penal; adems
acarrear responsabilidad civil por el dao econmico causado al Estado
y, por ltimo, responsabilidad administrativa por la violacin de los
procedimientos administrativos que debieron seguirse en el manejo de
los fondos pblicos. Si las acciones de la administracin pblica generan
perjuicios a los bienes o derechos de los administrados, la entidad est
obligada a indemnizarlos, salvo que el dao se derive de fuerza mayor.
Para generar una indemnizacin el dao debe ser efectivo, valuable
econmicamente e individualizado con relacin a un administrado o
grupo de ellos. El monto de la indemnizacin incluir los intereses
legales y se calcular con referencia al da en que el dao se produjo. En
caso que la entidad indemnice a los administrados, podr solicitar
judicialmente el reembolso de lo pagado, actuando contra las
autoridades y dems personal a su servicio por la responsabilidad en que
hubieran incurrido. Para ello se tendr en cuenta la existencia o no de
intencionalidad, la responsabilidad profesional del personal involucrado y
su relacin con la produccin del perjuicio.