III.4.

- Sistemas de control de la discrecionalidad

El asedio a la inmunidad judicial de la discrecionalidad resume uno de los captulos
ms importantes de la evolucin del Derecho Administrativo. La discrecionalidad es
inicialmente equiparada a los actos de imperio, categora opuesta a la de actos de
gestin, y respecto de la misma no se admita recurso contencioso-administrativo.
En Espaa, el control de la actividad discrecional se inici con la Ley de la
Jurisdiccin Contencioso-Administrativo de 1956.
En la actualidad, frente al ejercicio de las potestades discrecionales por la
Administracin, dice Garca de Enterra, son operantes tres tcnicas diversas:
control de los elementos reglados del acto discrecional y en particular la desviacin
de poder; control de los hechos determinantes; control por los principios generales
del Derecho.
III.4.1.- El control de los elementos reglados. En especial, el control del fin y la
desviacin de poder.
En todo acto discrecional hay elementos reglados suficientes como para no
justificarse de ninguna manera una abdicacin total del control sobre los mismos
(existencia y extensin de la potestad, competencia del rgano, formas y
procedimientos, fin, tiempo, fondo parcialmente reglado). El control de estos
elementos reglados permite, pues, un primer control externo de la regularidad del
ejercicio de la potestad discrecional. La discrecionalidad, justamente porque es una
potestad atribuida como tal por el ordenamiento, slo puede producirse
legtimamente cuando respeta esos elementos reglados que condicionan tal
atribucin.
Esta tcnica de control es un hallazgo de la jurisprudencia del Consejo de Estado
francs, segn el cual todo acto administrativo debe dirigirse a la consecucin de un
fin determinado por la norma que atribuye la potestad para actuar.
En nuestro Derecho el artculo 70 de la actual Ley Jurisdiccional, reiterando casi
textualmente lo que deca la anterior Ley, dispone que la sentencia estimar el
recurso contencioso-administrativo cuando la disposicin, la actuacin o el acto
incurrieran en cualquier infraccin del ordenamiento jurdico, incluso la desviacin de
poder(art. 70.2), aadindose en el punto 3 que Se entiende por desviacin de
poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por
el ordenamiento jurdico.
Para que se produzca desviacin de poder no es necesario que el fin perseguido
sea un fin privado, un inters particular del agente o autoridad administrativa, sino
que basta que dicho fin, aunque pblico, sea distinto del previsto y fijado por la
norma que atribuya la potestad.
El vicio de desviacin de poder es un vicio de estricta legalidad. Lo que se controla a
travs de esta tcnica es el cumplimiento del fin concreto que seala la norma
habilitante y ese control se realiza mediante criterios jurdicos estrictos y no
mediante reglas morales. Por eso, precisamente, es por lo que la desviacin de

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poder no se reduce a los supuestos en que el fin realmente perseguido es un fin

privado del agente, sino que se extiende, como ya se ha dicho, a todos los casos en
que, abstraccin hecha de la conducta del agente, es posible constatar la existencia
de una divergencia entre los fines realmente perseguidos y los que, segn la norma
aplicable, deberan orientar la decisin administrativa. El articulo 106.1 de la
Constitucin subraya expresamente esta idea cuando encomienda a los Tribunales
el control de la legalidad de la actuacin administrativa, asi como del sometimiento
de sta a los fines que la justifica, fines que, obviamente, son distintos en cada caso
concreto.
En cualquier caso, es evidente que la dificultad mayor que comporta la utilizacin de
la tcnica de la desviacin de poder es la de la prueba de la divergencia de fines que
constituye su esencia. Fcilmente se comprende que esta prueba no puede ser
plena, ya que no es presumible que el acto viciado confiese expresamente que el fin
que lo anima es otro distinto del sealado por la norma. Consciente de esta
dificultad, asi como de que la exigencia de un excesivo rigor probatorio privara
totalmente de virtualidad a la tcnica de la desviacin de poder, la jurisprudencia
suele afirmar que para que pueda declararse la existencia de esa desviacin es
suficiente la conviccin moral que se forme el Tribunal a la vista de los hechos
concretos que en cada caso resulten probados, si bien no bastan las meras
presunciones, ni suspicaces interpretaciones del acto de autoridad y de la oculta
intencin que lo determina.
III.4.2.- El control de los hechos determinantes.
Toda potestad discrecional se apoya en una realidad de hecho que funciona como
presupuesto fctico de la norma de cuya aplicacin se trata. Este hecho ha de ser
una realidad como tal hecho (existencia de la vacante, aparcamiento en lugar
prohibido, etc.) y ocurre que la realidad es siempre una y slo una. La valoracin de
la realidad podr, acaso, ser objeto de una facultad discrecional, pero la realidad, co mo tal, si se ha producido el hecho o no se ha producido y cmo se ha producido,
esto ya no puede ser objeto de una facultad discrecional.
Consecuentemente, la existencia y caractersticas de los hechos determinantes
escapan a toda discrecionalidad y el control de aquellos hechos queda en cualquier
caso remitido a lo que resulte de la prueba que pueda practicarse en el proceso
correspondiente.
III.4.3.- El control de los principios generales del derecho.
Los principios generales del derecho ofrecen una ltima posibilidad de control de la
discrecionalidad. La Administracin no es un poder soberano, sino una organizacin
subalterna al servicio de la comunidad, y por esta simplsima e incontestable razn
no puede pretender apartar en un caso concreto, utilizando una potestad
discrecional, la exigencia particular y determinada que dimana de un principio gene ral del Derecho en la materia de que se trate. No tiene sentido por ello pretender
ampararse en una potestad discrecional para justificar una agresin administrativa al
orden jurdico, a los principios generales, que no slo forman parte de ste, sino
mucho ms, lo fundamentan y lo estructuran, dndole su sentido propio por encima
del simple agregado de preceptos casusticos.

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Los principios generales del derecho proporcionan, por ello, otros tantos criterios que
habrn
de ser tenidos en cuenta a la hora de enjuiciar las actuaciones
discrecionales. Conviene recodar a este propsito que los principios generales del
derecho son una condensacin de los grandes valores jurdicos materiales que
constituyen el substratum del ordenamiento y de la experiencia reiterada de la vida
jurdica.
El control de la discrecionalidad a travs de los principios generales no consiste, por
tanto en que el juez sustituya el criterio de la Administracin por su propio y subjetivo
criterio. De lo que se trata realmente es de penetrar en la decisin enjuiciada hasta
encontrar una explicacin objetiva en que se exprese un principio general,
IV.- EL PRINCIPIO DE AUTOTUTELA.
IV.1.- Concepto
El carcter de poder pblico de la Administracin se manifiesta especialmente en el
privilegio de la autotutela. Este principio significa que la Administracin est
capacitada, como sujeto de derecho, para tutelar por s misma sus propios intereses,
incluso sus pretensiones de modificar las situaciones jurdicas, eximindose de este
modo de la necesidad, comn a los dems sujetos, de recabar una tutela judicial.
IV.2.- Manifestaciones de la autotutela.
La autotutela no tiene una nica manifestacin, sino que se manifiesta de diversas
formas y a ellas nos vamos a referir a continuacin.
IV.2.1.- Autotutela conservativa y autotutela agresiva
Esta distincin nos sirve para expresar desde una perspectiva material la amplitud
de la autotutela administrativa. La tutela conservativa protege una situacin dada,
resiste a la pretensin de un tercero de alterar dicha situacin, propugna, por tanto,
una omisin. Por el contrario, la tutela activa o agresiva tiene por contenido una
conducta positiva y por resultado una mutacin en el actual estado de cosas, aunque
acte en proteccin de una situacin previa.
La autotutela de la Administracin se extiende a ambos aspectos. Ejemplo de la
autotutela conservativa es el interdictum proprium, la proteccin de sus situaciones
posesorias por medio de la coaccin propia que deshace las perturbaciones que a
dichas situaciones ocasiona un tercero, restableciendo la posesin, o la facultad
interpretativa de los contratos de la Administracin, que ejercita ejecutoriamente.
La autotutela agresiva puede actuar por va de satisfaccin de un derecho
preexistente, por ejemplo, mediante la accin directa sobre el patrimonio del
obligado (procedimiento de apremio, art. 97 LRJPAC), o por ejecucin subsidiaria
(art. 98 LRJPAC), supuestos los dos en que la satisfaccin del derecho se realiza
mediante la creacin de situaciones jurdicas nuevas o la transformacin de las
existentes.

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IV.2.2.- Autotutela declarativa y presuncin de legalidad de los actos administrativos.

Todos los actos administrativos, salvo aquellos a los que expresamente la Ley se lo
niegue, son ejecutorios; esto es, obligan al inmediato cumplimiento, aunque otro
sujeto discrepe sobre su legalidad. Como veremos, esta eventual discrepancia ha de
instrumentarse precisamente como una impugnacin del acto, impugnacin que no
suspende por ello la obligacin de cumplimiento ni su ejecucin. Esta cualidad de los
actos de la Administracin se aplica, en principio, con la excepcin citada, a todos
los que la Administracin dicte, bien sean en proteccin de una situacin
preexistente, bien innovativos de dicha situacin, creadores de situaciones nuevas,
incluso gravosas para el destinatario privado. La Administracin puede, por tanto,
modificar unilateralmente las situaciones jurdicas sobre las que acta.
Por ello se dice que la decisin administrativa se beneficia de una presuncin de
legalidad que la hace de cumplimiento necesario, sin necesidad de tener que
obtener ninguna sentencia declarativa previa.
De esa presuncin de legitimidad de las decisiones administrativas derivan una
serie de consecuencias importantes:
a) La declaracin administrativa que define una situacin jurdica nueva crea
inmediatamente esta situacin, como precisa el artculo 57.1 LRJPAC: Los actos de
las Administraciones Pblicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirn
vlidos y producirn efectos desde la fecha en que se dicten. El particular a quien
afecte tal declaracin administrativa resulta, desde el momento en que sta se le
notifica, titular del derecho o de la obligacin declarada por la Administracin por la
fuerza misma de la declaracin.
b) La presuncin de legalidad de la decisin es, no obstante, iuris tantum y no
definitiva. No tiene, pues, el acto de la Administracin el valor definitivo de una
sentencia declarativa, de modo que es errneo tcnicamente hablar, como se ha
hecho, de fuerza de cosa juzgada. La presuncin de legalidad del acto opera en
tanto que los interesados no la destruyan, para lo cual tendrn que impugnarlo
mediante las vas de recurso disponibles y justificar que el acto, en realidad, no se
ajusta a derecho. Esto supone, que, como regla general, en el proceso
administrativo los ciudadanos quedan gravados con la carga de recurrir, de actuar
como demandantes, para deshacer esa presuncin previa de validez de que se
beneficia la Administracin, actuando sta, en consecuencia, como demandada.
IV.2.3.- Autotutela ejecutiva.
Esta expresin de autotutela va ms all que la anterior. Aparte de eximirse a la
Administracin de la carga de obtener una sentencia declarativa, se le exime
igualmente de la de obtener una sentencia ejecutiva, facultndola para el uso directo
de su propia coaccin, sin necesidad de recabar el apoyo de la coaccin
judicialmente. As como la autotutela declarativa se manifiesta en una declaracin o
en un acto, la ejecutiva supone el paso al terreno de los hechos, del comportamiento
u operaciones materiales, concretamente al uso de la coaccin frente a terceros.

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La autotutela ejecutiva puede referirse, y es normal, a la ejecucin forzosa de los

propios actos de la Administracin cuyos destinatarios se resistana su cumplimiento
voluntario; es lo que proclama la clusula general del articulo 95 LRJPAC al decir
que Las Administraciones Pblicas, a travs de sus rganos competentes en cada
caso, podrn proceder, previo apercibimiento, a la ejecucin forzosa de los actos
administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecucin de acuerdo
con la ley, o cuando la Constitucin o la ley exijan la intervencin de los Tribunales.
El acto administrativo juega aqu como titulo ejecutivo, de modo que la ejecucin
intenta llevarlo coactivamente a cumplimiento pleno.
Ha de notarse, en fin, que este tipo de autotutela sigue siendo tambin previa y no
definitiva, de modo que el hecho de su aplicacin no excluye tampoco el eventual
conocimiento ulterior de los Tribunales Contencioso-Administrativos, conocimiento
que puede referirse tanto a la validez del acto que ha juzgado como ttulo ejecutivo,
como a la validez misma de la ejecucin forzosa y a la observancia de sus lmites.
En este sentido, podra hablarse tambin de una presuncin de legalidad de las ejecuciones administrativas, con el mismo carcter de la institucin expuesta ms atrs
para los actos. La estimacin del recurso supondr aqui una restitutio in integrum,
total o parcial, in natura o por la via indemnizatoria si la primera no fuese ya posible.
IV.3.- Los lmites de la autotutela administrativa.
Al enunciar las distintas manifestaciones en que se concreta el sistema de autotutela
administrativa se advierte que no faltan en los textos legales en que encuentran su
apoyo algunas excepciones y reservas muy localizadas, pero no por ello menos
importantes.
La prohibicin de interdictos contra la Administracin ya referida, por ejemplo, por el
articulo 101 LRJPAC a las actuaciones de los rganos administrativos realizadas en
materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento legalmente
establecido, tiene sus lmites, y as cuando la Administracin no acte con la
necesaria cobertura jurdica, se produce lo que se conoce como va de hecho, en
cuyo caso los particulares, previo requerimiento a la Administracin, pueden
presentar recurso contencioso-administrativo. Al mismo tiempo, en estos supuestos
se puede solicitar del Juez la suspensin de la actuacin de la Administracin, la
cual ser concedida salvo que no se de la va de hecho, o la suspensin ocasione
una perturbacin grave de los intereses generales o de terceros (arts. 36 y 136 de la
Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativo de 13 de julio de 1998).
Por su parte, la vinculacin de la Administracin a sus propios actos declarativos de
derechos le impide tambin formalmente volver contra ellos por otros de signo
contrario, a menos que se trate de actos radicalmente nulos (art. 102 LRJPAC),
siempre que, adems, el Consejo de Estado u rgano consultivo de la Comunidad
Autnoma aprecie la existencia del vicio en el que el intento de revocacin pretende
apoyarse. En los dems casos la anulacin de los actos declarativos de derechos
requieren la declaracin previa de lesividad para el inters pblico antes de que
transcurran cuatro aos y la ulterior impugnacin ante la jurisdiccin contenciosoadministrativa, en la que la Administracin debe comparecer como simple
demandante, postulando de los Tribunales la declaracin de nulidad del acto que
considera lesivo.

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El llamado interdictum proprium, es decir, la facultad de la Administracin de

recuperar o reivindicar por si misma sus propios bienes patrimoniales o de dominio
pblico, est igualmente sometida a limites estrictos, ms all de los cules la
Administracin est obligada a acudir ante los Tribunales ordinarios como cualquier
particular. Cuando de bienes patrimoniales se trata, la reivindicacin en via
administrativa slo es posible en relacin a las usurpaciones de antiguedad no
superior a un ao. Incluso cuando se trata de bienes de dominio pblico, la
procedencia de la reivindicacin administrativa, aunque no sometida a plazo
temporal alguno, depende de que conste de modo indudable la titularidad demanial
de los bienes usurpados, ya que, de otro modo, se mantiene la compe tencia de los
Tribunales ordinarios y la correlativa necesidad de ejercitar ante ellos la accin
reivindicatoria que reconoce a todo propietario el artculo 348 Cdigo Civil.

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