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ESCUELA ACADMICO PROFESIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS
DERECHO COMERCIAL III; CONTRATOS MODERNOS

CAPTULO I

CONTRATOS INFORMTICOS

1.1.

ANTECEDENTES.-

Los contratos informticos tienen un tratamiento jurdico sui generis;


tienen caractersticas particulares, emergentes del mercado internacional
de tecnologa informtica; por ende su regulacin supera las normas
reguladoras de los contratos civiles y comerciales especficamente.
En

muchos

pases

sudamericanos,

tales

como

Venezuela,

Guatemala, Mxico, Argentina, las autoridades competentes para el


control de las adquisiciones pblicas de hardware y software elaboraron
contratos tipo o clausulas modelo para regir las relaciones de las
entidades de gobierno, y en algunos casos empresas estatales con los
proveedores, en el caso de Mxico y Venezuela, dichos contratos han sido
objeto de asiduas revisiones, a fin de perfeccionarlos y adecuarlos a los
emergentes por el avance tecnolgico. Se ha tratado de simplificar las
clausulas correspondientes a test de aceptacin dem garantas, y a
viabilizar otros tpicos.
En Mxico segn Carlos M. Correa, dentro del marco de una poltica
global de desregulacin, el Instituto Nacional de Estadstica, Geografa e
Informtica (INEGI) ha reemplazado la aprobacin previa de los
convenios, conforme a los modelos aprobados por una fiscalizacin ex
post.
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1.1.1. Proteccin Del Software.La tutela del software, ha sido optada por la mayor parte de los
pases industrializados, en el marco del derecho de autor.
Son varios los pases latinoamericanos, en los que se ha incoado
la aplicacin del derecho de autor a los programas de computacin.
En Brasil se ha legislado expresamente lo citado.
1.1.2. Proteccin De Los Datos Personales.Los pases sudamericanos, incoaron aos atrs acciones
tendientes a legislar la informtica en relacin a la proteccin de los
datos personales.
Como modelo a nivel mundial, sealaremos que la constitucin
de Portugal, la de 1976, en su artculo 1976, en su artculo 35, inciso
1 y 2, estipulaba el derecho de acceso y la prohibicin de utilizar la
informtica para el tratamiento de datos referentes a convicciones
polticas, fe religiosa o vida privada, excepto para fines estadsticos
no identificables.
Brasil, en su constitucin federal promulgada el 5 de octubre de
1988 incluyo entre los Derechos y deberes individuales y colectivos,
el Habeas data, para las siguientes finalidades:
a) Para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a la
persona del solicitante, que consten en registros o bancos de
datos de identidades gubernamentales o de carcter pblico.
b) Para la rectificacin de datos, cuando no se prefiera hacerlo
por proceso secreto, judicial o administrativo, estipulado en el

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artculo N5, LXXIII, la constitucin, dem, reconoce la


inviolabilidad y la vida privada.
1.2.

DEFINICIN.En forma casi unnime un sector de la doctrina viene calificando a


los contratos informticos como una categora contractual autnoma, es
decir, como un contrato atpico que requiere (as lo exigen) una regulacin
legal especfica en el ordenamiento jurdico.
Para Mara del Carmen Gete, Alonso Calera; los contratos
informticos son aquellos cuyo objeto viene constituido por un bien (cosa)
y/o por un servicio informtico.1
Para CARRASCOSA LPEZ, POZO ARRANZ y RODRIGUEZ DE
CASTRO, quienes sostienen que los contratos informticos son aquellos
que tienen por objeto los bienes

y/o servicios relacionados con la

informtica.2
Ernesto MARTORELL y Jorge BEKERMAN son de la opinin que los
contratos informticos es una expresin de la doctrina denominada tanto
a los contratos referidos a bienes y servicios informticos como a los
contratos celebrados entre computadoras3
1Mara del Carmen Gete-Alonso, La Ley, p. 1036, citada por Carlos Vattier Fuenzalida en su
trabajo En torno a los contratos electrnicos, en Atilio A. Alterini, Jos Luis De Los Mozos,
y Carlos Alberto Soto Coaguila, Ob. Cit., Vol. , p 19.
2CARRASCOA LPEZ, Ma. A. POZO ARRANZ y E. P. RODRIGUEZ DE CASTRO,
La contratacin informtica: el nuevo horizonte contractual. Los contratos electrnicos e
informticos, Comares, Granada, 1997, p. 93.
3 Ernesto Eduardo MARTORELL, Tratado de los contratos de empresa, T. III, Ediciones De
palma, Buenos Aires, 1997, p. 637.
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En nuestro medio, MAX ARIAS-SCHREIBERT PEZET ha escrito que


no existe un nico tipo de contrato informtico, sino ms bien diferentes
modalidades de contratacin destinadas a uno u otro objeto relacionado
con el mbito de la informtica.4 No obstante, el autor ha elaborado un
Anteproyecto sobre Contratos Especiales donde podemos encontrar un
tem dedicado a los contratos informticos.5No obstante, el autor ha
elaborado un Anteproyecto sobre Contratos Especiales donde podemos
encontrar un tem dedicado a los contratos informticos. 6
Como podemos apreciar, los referidos autores conciben como una
categora autnoma y atpica a los contratos informticos, exigiendo en
algunos casos su regulacin el cdigo civil o en una ley especial.
Para el derecho peruano el objeto de los contratos es la relacin
jurdica obligacional, mientras que para el derecho espaol y el derecho
argentino el objeto del

contrato son los bienes y servicios o las

prestaciones; siguiendo la orientacin de sus cdigos civiles, los autores


espaoles y argentinos han definido a los contratos informticos tomando
en consideracin:
4MAX ARIAS-SHREIBER PEZET, Contratos Modernos, Gaceta Jurdica Editores, Lima,
1999, p. 318.
5MAX ARIAS-SHREIBER PEZET, Nuevos contratos en el Proyecto de Cdigo Civil
argentino en Cdigo Civil del siglo XXI. (Per y Argentina), T. I, obra coordinada por Jorge
Muiz Ziches, Atilio A. Alterini y Carlos Alberto Soto Coaguila, Ediciones Jurdicas, Lima,
2000, pp. 812-813.
6MAX ARIAS-SHREIBER PEZET, Nuevos contratos en el Proyecto de Cdigo Civil
argentino en Cdigo Civil del siglo XXI. (Per y Argentina), T. I, obra coordinada por Jorge
Muiz Ziches, Atilio A. Alterini y Carlos Alberto Soto Coaguila, Ediciones Jurdicas, Lima,
2000, pp. 812-813.
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a) Los bienes y servicios informticos.


b) La supuesta novedad o complejidad de los mismos.
c) El desequilibrio de la informacin entre proveedores y clientes o
usuarios.
d) El complicado lenguaje tcnico del mundo de la informtica.
Por lo tanto, definen en forma unnime a los contratos informticos
como contratos atpicos cuyo objeto son los bienes y/o servicios
informticos. Es decir todo acuerdo de dos o ms personas que crea o
transfiere derechos y obligaciones de contenido informtico, ya sea porque
su objeto son bienes o servicios informticos, o porque el acuerdo de
voluntades se realiz en forma informtica.
1.3.

CARACTERSTICAS DE LOS CONTRATOS INFORMTICOS.a) Es de tipo complejo.- surge de una serie de enlaces jurdicos, al
encontrar diversos contratos como la compra venta de hardware y
de software, leasing licencias de uso y mantenimiento.
b) Es un contrato atpico.- Carece de regulacin propia, sin embargo
se sujeta a la teora general de los contratos.
c) Es principal. No depende de otro contrato que le sea precedente.
Tiene vida propia.
d) Es consensual. Sin embargo en la prctica se celebra por escrito
dada su importancia econmica de los diferentes derechos y
obligaciones que se derivan de su existencia.

1.4.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES.-

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Las partes intervinientes son sujetos de derechos y obligaciones y


son catalogados bajo las consideraciones de proveedores y usuarios.
1.4.1. Proveedores.Son aquellos encargados de la prestacin de dar y hacer y
fundamentalmente constituidos por los constructores, distribuidores y
vendedores de equipos, as como los prestadores de servicios
informticos; algunas de sus principales obligaciones y derechos son
las siguientes:
a) Salvaguardar los intereses del cliente as como proporcionarle
consejo e informacin;
b) Cumplir con los trminos de entrega o prestacin del servicio;
c) Garantizar sus productos y servicios;
d) Realizar convenientemente el estudio de viabilidad en caso de
serle solicitado;
e) Actuar con propiedad y buena fe ante los intereses del usuario;
f) Recibir el pago por la prestacin realizada, etc.
g) Cabe mencionar que no todos los proveedores informticos se
sujetan a estos lineamientos, por lo que en muchas ocasiones
se suscitan conflictos con la contraparte.
1.4.2. Usuario.Estos son aquellos que reciben la prestacin de da o hacer por
parte de los proveedores, y estn constituidos por el sector pblico y

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privado en sus diferentes niveles. Entre sus principales derechos y


obligaciones tenemos:
a) Informarse adecuadamente respecto de las implicaciones
generadas al firmar este tipo de contratos;
b) Determinar de manera precisa sus necesidades susceptibles de
automatizacin, as como sus objetivos;
c) Capacitar apropiadamente a su personal respecto al bien o
servicio informtico a recibir;
d) Aceptar y recibir la prestacin requerida, siempre que est
dentro de los trminos pactados;
e) Respetar los lineamientos puestos por el proveedor respecto al
modo de empleo del material o los programas de cmputo;
f) Pagar el precio convenido segn las modalidades ijadas entre
las partes.

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CAPTULO II

TIPOS Y CLAUSULAS DE CONTRATOS INFORMATICOS


b.1.

TIPOS.Ante la gran diversidad de contratos informticos que existen en la


actualidad, dividiremos su estudio en dos grupos diferenciados.
El primero, respecto al objeto, debido a las caractersticas especiales
de los distintos objetos sobre los que pueden versar estos contratos ya
sea hardware, software, servicios de mantenimiento y formacin, o llave
en mano- que llevan a la necesidad de su estudio y tratamiento
individualizado.
El segundo, respecto al negocio jurdico, debido a que los contratos
informticos, ms comnmente realizados, se han llevado a cabo bajo el
paraguas protector de una determinada figura jurdica en la que han
encontrado acomodo, pero casi todos los casos, ha sido necesario
adecuar el objeto del contrato al negocio jurdico realizado.
b.1.1. Por el Objeto.Por el objeto del contrato distinguiremos contratos de hardware,
contratos de software, contratos de instalacin llave en mano y
contratos de servicios auxiliares.

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a) Contratos de Hardware.- En los que hay que conceptuar como


hardware todo aquello que, fsicamente, forme parte del equipo,
considerando

como

comunicaciones

tal,
otros

tambin,
elementos

los

equipos

auxiliares

de

para

el

funcionamiento del sistema que se va a implementar.


b) Contratos de Software.- Hay que diferenciar en el momento de
analizar una contratacin de software, si se trata de un software
de base o de sistema, o se trata de u software de utilidad, o de
aplicacin o usuario, ya que este ltimo, debe responder a unas
necesidades particulares, las del propio usuario, el que encarga
la aplicacin, y que, por tanto, tendrn que quedar claramente
especificadas en el contrato; sin embargo, el software de base o
sistema

el

software

de

utilidad

responden

unas

caractersticas generales que son las del propio sistema o las


de la utilidad a la que sirven y es un producto ya conformado de
antemano que no se somete a peticiones o particularidades del
usuario.
c) Contratos de instalacin llave en mano.- En los que irn
incluidos tanto el hardware como el software, as como
determinados servicios de mantenimiento y de formacin del
usuario.
d) Contratos de servicios auxiliares.- Como pueden ser, el
mantenimiento de equipos y programas o la formacin de las
personas que van a utilizar la aplicacin respecto a equipos,
sistema o aplicaciones.
b.1.2. Por el Negocio Jurdico.De acuerdo con el negocio jurdico del contrato, existirn
tantos tipos de contratos como negocios jurdicos se realicen
sobre este objeto. As, algunos de los ms utilizados en el
campo de la informtica son los llamados de venta, de
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arrendamiento financiero, de alquiler, de opcin de compra, de


mantenimiento, de prestacin de servicios, de arrendamiento de
obra, de prstamo, de depsito.
a) De venta.- Cuando sea un contrato en el que el
suministrador, o vendedor en este caso, se obliga a entregar
una cosa determinada, un bien informtico, y la otra parte,
comprador, a pagar por el a un precio cierto (art. 1445 CC).
La venta tambin puede ser de servicios.
b) De arrendamiento financiero.- Mediante el que se requiera
que participen tres partes, el suministrador, vendedor, del
equipo informtico, una entidad o intermediario financiero
que compra el bien, para un tercero que es el usuario, y el
usuario del bien que lo poseer, pero lo tendr en rgimen de
arrendamiento financiero hasta que haya cumplido con unas
determinadas caractersticas o requisitos.
c) De alquiler.- El arrendamiento sobre bienes informticos es
un arrendamiento tipo de los regulados en el Cdigo Civil,
art. 1543 y ss., caracterizado porque el suministrador se
obliga a dar al usuario el goce o uso de un bien informtico
durante un tiempo determinado y por un precio cierto.
d) De opcin de compra.- Aunque la opcin de compra no est
definida en nuestro ordenamiento y solamente se recoge
para bienes inmuebles en la legislacin hipotecaria (art.14),
nuestra doctrina y jurisprudencia la tienen bien delimitada
exigiendo que para que exista este tipo de contrato, tienen
que darse tres requisitos principales:
e) Respecto al optante.- que le debe conceder la decisin
unilateral de la realizacin de la opcin de compra.

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f) Precio de compraventa.- que debe quedar perfectamente


sealado para el caso de que el optante decida acceder a
dicha compraventa.
g) Plazo del ejercicio de la opcin de compra.- Debe quedar
determinado con claridad en el acuerdo de las partes.
h) De mantenimiento.- Puede ser tanto de equipos como de
programas, o incluso, mantenimiento integral en el que se
puede incluir un servicio de formacin, asesoramiento y
consulta.
i) De prestacin de servicios.- En los que incluiramos
anlisis,

especificaciones,

horas

mquina,

tiempo

compartido, programas, etc., que los podamos calificar como


unos

contratos

de

arrendamientos

de

servicios.

El

arrendamiento de servicios se da cuando una parte se obliga


con la otra a prestarle unos determinados servicios, con
independencia del resultado que se obtenga mediante la
prestacin.
j) De ejecucin de obra.- consistente en el compromiso de
una de las partes, en nuestro caso el suministrador del bien o
servicio informtico, a ejecutar una obra, y de la otra parte
realizar una contraprestacin en pago por la obra llevada a
cabo.
k) De prstamo.- caracterizado porque una parte entrega a otra
el bien informtico para que use del durante un tiempo
determinado y le devuelva una vez cumplido ese tiempo y de
Comodato, consistente en un tipo de contrato de prstamo
en el que el suministrador transfiere el uso del bien
informtico prestado. El Cdigo Civil (art. 1740), se refiere al
comodato como un contrato de prstamo, en el que una de
las partes entrega a la otra alguna cosa no fungible para que
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use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, indicando que


es esencialmente gratuito. En el caso de que se acuerde
entre las partes una retribucin, deja de ser comodato para
pasar a ser un arrendamiento de cosas.
l) De depsito.- que se constituye, de acuerdo con lo
establecido en el Cdigo Civil (art. 1758), desde que una
persona recibe una cosa ajena con la obligacin de guardarla
y restituirla, siendo un contrato gratuito, salvo pacto contrario
(art.1760), pero que en el caso de cumplirse los requisitos
establecidos en el Cdigo de Comercio (art.303), se trata de
un deposito mercantil, en el que el depositario tendr
derecho a exigir retribucin por el deposito, salvo pacto
contrario (art.304), con las obligaciones para el depositario
de conservacin de la cosa, en este caso, del bien
informtico, de acuerdo con lo establecido en los arts.306 y
concordantes del mismo cuerpo legal.
b.1.3. Contratos Complejos.Son

aquellos

contratos

que

contemplan

los

sistemas

informticos en su integridad, siendo las modalidades de esta


especie las siguientes:
a) Contrato parcial y global de servicios informticos.- (es la
subcontratacin de todo o de parte del trabajo informtico
mediante un contrato con una empresa externa que se integra
en la estrategia de la empresa y busca disear una solucin a
los problemas existentes, donde tambin se incluyen los
auditores informticos).

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b) Contrato de respaldo o "back up" (la finalidad es asegurar el


mantenimiento de la actividad empresarial en el caso que
circunstancias previstas pero inevitables impidan que siga
funcionando el sistema informtico poniendo a disposicin de la
empresa, dentro de los lmites del contrato, los medios
informticos para que pueda continuar el proceso);En trminos
generales los contratos ms comunes en Internet son las
compras de programas informticos (software), hardware,
fonogramas comerciales, msica, libros, acciones, servicios de
post-venta y turismo
b.2.

CLAUSULAS TIPO DE LOS CONTRATOS INFORMATICOS.Sin carcter exhaustivo, ya que no se trata aqu de establecer todas y
cada una de las clusulas que deben incluirse en cada uno de los diferentes
contratos informticos, y con la nica intencin de citar algunas de las
clusulas que pueden encontrarse en un contrato tipo, cabe sealar:
b.2.1. Objeto del contrato.Es decir, las modalidades de los derechos y obligaciones
respecto a los bienes o servicios informticos en la que se fijar el
contenido del mismo, pudiendo ser tanto bienes como servicios
informticos, o ambos. Es preciso que este sea descrito con claridad,
como forma de evitar, en ocasiones, un desequilibrio entre las partes
debido a la posicin predominante que puede tener una sobre la otra.
b.2.2. Duracin y rescisin.Es el trmino de vigencia del contrato, el cual podr verse
interrumpido en caso de trasgresin de clusulas por alguna de las
partes.
b.2.3. Precio.-

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Caracterizado ste por ser justo, verdadero y en dinero, es


conveniente que el precio quede establecido en el contrato y que no
se sujete a variaciones. Se establecer tambin el momento en que se
pagar el precio que, de no haber pacto en contrario, ser despus de
la aceptacin del producto o servicio contratado.
b.2.4. Facturacin y Pago.Los cuales tendrn lugar de acuerdo con las consignas
particulares establecidas por mutuo acuerdo.
b.2.5. Control, supervisin y acceso.Recaen en la responsabilidad de los usuarios, a fin de que las
actividades informticas se den en las condiciones ms favorables sin
injerencias internas o externas inadecuadas.
b.2.6. Mantenimiento.Sin perjuicio del contrato de mantenimiento especfico que las
partes puedan suscribir, el suministrador debe garantizar al usuario la
prestacin del mismo dentro de un determinado perodo de tiempo que
habr de fijarse en el contrato.
b.2.7. Asistencia y formacin.Todo esto a fin de que las mencionadas actividades informticas
se den en los trminos ms atingentes, evitando de esta manera
probables actitudes negligentes o impropias por falta de un
conocimiento tcnico pertinente por parte del usuario.
b.2.8. Manuales y documentacin.Que deben servir al usuario para manejar el sistema y los
programas, as como obtener la ayuda necesaria ante situaciones en
las que se produzca un funcionamiento inadecuado del sistema o
aplicacin.
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b.2.9. Propiedad de los programas.En virtud de la ausencia de un adecuado rgimen regulador


respecto a los programas de cmputo.
b.2.10.

Proteccin material de la informacin.Esto es el caso de aquella informacin propiedad del usuario que

est bajo resguardo del proveedor, a fin de desarrollar un programa.


b.2.11.

Secreto y confidencialidad.Esto es en cuanto a las informaciones que se provean por ambas

partes con motivo de la celebracin del contrato.


b.2.12.

Responsabilidad y garantas.Aquellas obligaciones inherentes a la firma de un contrato, en

este caso informtico.


b.2.13.

Disposiciones generales.Tales como la no credibilidad de las obligaciones, preeminencia

del contrato sobre otros documentos, incumplimiento del contrato en


caso de nulidad, necesidad de anexos, etc.
b.2.14.

Clusulas diversas.Son aquellas que se refieren a un concepto en especial y que las

partes convienen insertar para crear una mejor relacin contractual.


b.2.15.

Pruebas de aceptacin.Mediante las que se comprobar que el sistema los programas

objeto del contrato cumplen los requisitos y especificaciones pactadas.

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CAPTULO III

ETAPAS Y RIESGOS DE LA CONTRATACIN INFORMATICA


3.1. ETAPAS.La etapa precontractual es aquella en la que se desarrollan las
tratativas previas, cuando deben definirse las necesidades del usuario y se
exige un deber de asesoramiento o consejo al futuro proveedor y una
obligacin de informacin al futuro usuario. Es un momento de particular
importancia para documentar cmo se construy el acuerdo de voluntades,
y de acumular elementos para acreditar estas circunstancias en caso de
conflicto posterior. Cuando se produce el acuerdo de voluntades, a
diferencia de otros contratos, pueden distinguirse en esta fase la entrega
fsica de los equipos, la instalacin y puesta en marcha, el "test de
aceptacin", y la aceptacin o recepcin provisoria. Superado el "test de
aceptacin", comienza la ejecucin propiamente dicha, en la que puede o
no existir un perodo de garanta, para que suceda la recepcin definitiva, y
donde se ponen en juego las garantas especficas de estos contratos.
Podemos sealar como aspectos sustanciales de los contratos informticos
el concepto de sistema como principio fundamental interpretativo de la
voluntad de las partes, el deber de consejo e informacin a cargo del
proveedor y su contraparte (el deber de informacin que pesa sobre el
usuario, encuentra su lmite en la obligacin de asesoramiento y consejo
que corresponde al proveedor que asume en esta etapa precontractual un
papel protagnico), el deber de informar adecuadamente sus necesidades
por parte del usuario (el usuario tiene el deber de estudiar y analizar sus
necesidades, con diligencia, slo l est en condiciones de establecer el
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contenido del requerimiento efectuado al proveedor, que debe partir de un


adecuado y claro conocimiento de sus necesidades), como aplicacin del
principio de buena fe contractual, y el instituto del "test de aceptacin"
previo a la aceptacin o declaracin que el sistema es "de recibo". Tambin
se presentan particularidades en las garantas exigibles en el cumplimiento
de la prestacin, como son la compatibilidad, la escalabilidad y la
modularidad.
3.2. RIESGOS.Los principales riesgos que se presentan se vinculan con la falta de
seguridad que puede existir, la que se origina en las demoras o faltas de
envo de la mercadera contratada, la inalterabilidad de los contenidos de
la oferta, contraoferta y aceptaciones que se pueden modificar si son
interceptadas, la falta de identidad de los contratantes y su eventual
incapacidad.
En este contexto la firma y los certificados digitales resultan
herramientas de inestimable valor desde el momento en que los contratos
se realizan on-line (a travs de la Internet), es decir sin la presencia fsica
de las partes y frente a la utilizacin pervertida de las nuevas tecnologas
(aparicin de los denominados delitos informticos), que atentan contra la
informacin como bien jurdico de naturaleza colectiva o macro-social.
En definitiva, la firma digital se presenta como un instrumento de
seguridad y confidencialidad de las actividades que se producen en el
curso de la interaccin humana en todos sus mbitos y que dependen de
los sistemas informticos (transporte, comercio, sistema financiero,
gestin gubernamental, arte, ciencia, relaciones laborales, tecnologa,
etc.).
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As tambin existen riesgos que pueden manifestarse respecto a los


equipos

informticos,

programas,

centro

de

cmputo,

archivos,

informacin., etc. y an en relacin con la responsabilidad civil que stos


ocasionen frente a terceros con motivo de la prestacin de un servicio
informtico.
Algunos de los principales riesgos de este tipo son aquellos referidos a
los proyectos informticos, instalacin de equipos, archivos y programas,
prdidas econmicas con motivo de desperfectos en el equipo,
responsabilidad respecto a terceros, etctera.

Ante esta situacin es conveniente apoyase en informacin estadstica


a fin de evaluar este tipo de riesgos en cuanto a su probable verificacin,
previsin o disminucin de efectos. Estos riesgos es conveniente que
sean objeto de aseguramiento a fin de protegerse contra los acentuados
perjuicios financieros que stos puedan traer aparejados, por lo que es
urgente la elaboracin de plizas ex profeso que contemplen este tipo de
riesgos.

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CAPTULO IV

PARTES DE UN CONTRATO INFORMATICO

En la contratacin informtica se ven involucrados varios elementos, a


los que podemos denominar complementarios, que s interrelacionan entre s.
As, distinguiremos entre: contratantes, parte expositiva, clusulas o pactos y
anexos, que se analizan a continuacin.
d.1.

LOS CONTRATANTES.No es lo mismo la contratacin informtica realizada entre profesionales


de la informtica, que la contratacin informtica realizada entre un
profesional de la informtica y un tercero.
Por ello, la identificacin y situacin profesional de los intervinientes
reviste gran importancia, debiendo fijar, no solamente quien adquiere cada
responsabilidad proveniente de la contratacin y a quien representa, sino
tambin que conocimientos o formacin profesional, o empresarial,
relacionada con el tema objeto del contrato, tiene cada uno debido a la
obligacin existente, desde la ptica de una buena fe contractual, de
informar correctamente a la otra parte y de proporcionar claridad a las
clusulas y obligaciones del contrato.
La formacin de la voluntad y las responsabilidades de cada una de las
partes, tienen una relacin con la identificacin personal y profesional de las

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mismas, que la convierten en dato de gran importancia en este tipo de


contratos.
d.2.

PARTE EXPOSITIVA.En esta parte se expone, de forma clara y concreta, el por qu y el para
qu del contrato. Es importante sealar que dentro de los contratos
informticos es imprescindible fijar de forma sencilla, porque se realiza el
contrato y cuales han sido los condicionantes o circunstancias que han
movido a las partes a unirse mediante esta relacin contractual.
Para ello, se fijaran los intereses de cada cual, especificando las
necesidades de uno y la oferta del otro; dejando bien claro que es lo que
ofrece una parte y que es lo que acepta la otra y debiendo existir una
coincidencia real sobre el objeto, o concepto que de el y de su utilidad
respecto al fin perseguido, tienen cada una de las partes.
Por otro lado es de especial inters establecer claramente el negocio
jurdico en el cual luego, de acuerdo con la teora general para ese negocio
en el ordenamiento, se pueda subsumir el caso e interpretar el contrato.

d.3.

CLAUSULAS O PACTOS.Partiremos del principio de buena fe y, estableceremos una "obligacin"


de colaboracin en ambos sentidos; el suministrador debe colaborar con el
usuario y, lo que es igual de importante, el usuario debe colaborar con el
suministrador.
Adems, el usuario debe respetar y seguir las directrices que, respecto
al bien contratado y su implementacin en el circuito de informacin, le
indique el suministrador y, consecuentemente, utilizar el equipo informtico
o los programas, siguiendo las instrucciones que, para su ptima utilizacin,

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le seale. El suministrador, por su parte, se exonera de responsabilidad en


el caso en que exista una anomala consecuencia del incumplimiento por
parte del usuario de estas instrucciones de funcionamiento o manejo.
Estas clusulas o pactos han de cumplir los siguientes requisitos,
aunque son orientativos:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
d.4.

Obligaciones de las partes, claras y concisas.


El deber de asesoramiento.
El cumplimiento del plazo.
La formacin del usuario.
Prohibicin de subarrendar.
Sustitucin del equipo.
Definicin de trminos o conceptos oscuros.
El mantenimiento preventivo.
Clusulas de garanta.

LOS ANEXOS.Es fundamental que los contratos informticos vayan acompaados de


unos Anexos que incorporados a ellos y con la misma fuerza de obligar,
contengan diferentes desarrollos de elementos que forman parte sustancial
del contrato.
Entre los Anexos tipo, que ayudan a describir el objeto y que siempre
deben figurar, en un contrato informtico destacan:
a)
b)
c)
d)

Especificaciones del sistema a contratar.


Especificaciones de los programas a desarrollar.
Pruebas de aceptacin.
Resultados a obtener y que, en algn caso, formaran el propio objeto

del contrato.
e) Anlisis.

CAPTULO V
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MODALIDADES DE CONTRATOS INFORMATICOS

5.1.

EL CONTRATO INFORMTICO DE MANTENIMIENTO.5.1.1. Concepto.El contrato de mantenimiento, es un acuerdo bilateral por el cual
una parte, el proveedor, se obliga en forma independiente, a mantener
en buenas condiciones de funcionamiento el equipo fsico o el soporte
lgico sealado por la otra parte, el usuario, que se obliga a pagar un
precio.
Tngase en cuenta que el equipo fsico es el hardware, el
ordenador o computadora, y el soporte lgico, es el software, que es un
programa a travs del cual se concretiza su cumplimiento.
5.1.2. Caractersticas del contrato de mantenimiento.Las principales caractersticas son las siguientes:
a) Es un contrato bilateral.- Merced a la existencia de prestaciones
reciprocas, tanto del usuario, como del proveedor.
b) Es oneroso.-Puesto que las prestaciones de una de las partes, es
asumida en relacin a las prestaciones de la otra parte 7.
c) Es aleatorio.-En virtud, que no se conoce el momento de su
suscripcin y la medida efectiva en que se producirn los riesgos
previstos.
d) Es un contrato detracto sucesivo.- Puesto que las prestaciones
sern de ejecucin continuada, en relacin a su objeto.
5.1.3. Naturaleza jurdica.-

7 Son prestaciones valuables en dinero.


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El contrato informtico es un contrato nominado, atpico, por no


contar con una regulacin, y normatividad propia; en tal virtud queda
sujeto a la legislacin estipulada para las figuras contractuales tpicas
(libro VII del cdigo civil de 1984, fuentes de las obligaciones).
Es menester sealar que existe contratos afines al contrato de
mantenimiento, sin embrago existen ligeras diferencias. Dentro de
estas modalidades contractuales tenemos, el contrato de trabajo,
locacin de servicios, asistencia tcnica, locacin de cosas, garanta
por vicios redhibitorios, entre otras.
El contrato de mantenimiento se diferencia del contrato de
locacin de servicios, merced a que el ltimo citado enmarca una
subordinacin jurdica existente entre las partes; y al contrario sensu,
el contrato de mantenimiento se contrae con respecto absoluto de la
independencia jurdica de cada una de las partes. Tngase en cuenta
que el contrato informtico lo que procura es el ptimo funcionamiento
del ordenador (computadora), su programa, asumindose el riesgo
tcnico por parte de quien recibe el precio, en cambio, en la locacin
de servicios, la finalidad principal es la prestacin del trabajo mismo,
esta es otra de las diferencias existentes entre los contratos en
mencin.
La garanta por vicios redhibitorios est encaminada a garantizar
al usuario por los defectos existentes en el equipo o soporte lgico al
tiempo de la adquisicin y como consecuencia de ella, ser impropio
para la finalidad procurada, disminuyendo su utilidad.
5.1.4. Clasificacin de los contratos de mantenimiento.Los contratos de mantenimiento, pueden ser clasificados en la
relacin

de

distintos

criterios,

como

su

instrumentacin,

caractersticas propias de la prestacin o el carcter subjetivo.


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las

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5.1.4.1.

En virtud de su instrumentacin.Las clausulas pertinentes pueden estipularse en el mismo

instrumento que en el contrato de provisin de equipo, o puede


estipularse en forma independiente y pueden ser clasificados de la
forma siguiente:
a) Independencia real.- Esto se da cuando, al margen de
instrumentarse separadamente, el prestador del servicio de
mantenimiento no es el proveedor del equipo, ni un tercero
subordinado de forma alguna al mismo.
b) Independencia formal.- Se caracteriza, por el hecho de que
el contrato de mantenimiento se encuentra estructurado en
un instrumento independiente, mientras que el proveedor del
servicio es el mismo proveedor del equipo o un tercero
directamente subordinado a aquel.

5.1.4.2. En relacin a las caractersticas de la prestacin


y en razn del tiempo o del lugar, los contratos de
mantenimiento, pueden clasificarse en:
a) Tiempo.- Mantenimiento preventivo.- es el que realiza en
forma peridica efectos de asegurar el ptimo
funcionamiento, y antes de que ocurra una
emergencia.
- Mantenimiento de emergencia.- se presta el
servicio en forma espordica, y solo ante la
existencia de una emergencia.
b) Lugar.-

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La prestacin del servicio se verifica en el lugar fsico


en que se encuentra el equipo y por medio de una
dotacin permanente de tcnicas del proveedor all
establecido.
Por llamada.-

el

servicio

se

presta

ante

el

requerimiento expreso de una llamada, telefnica,


tlex, telefax, etc. Esta es la ms frecuente en la
actualidad.
c) En virtud, del objeto del contrato se clasifica en:
- Equipo fsico (hardware).- esta relacionando
al

mantenimiento

del

ordenador

(computadora); este es el ms comn de


estos contratos: las modalidades ms usuales
la preventiva o de emergencia y por lal da de
-

usuario.
Soporte lgico (software).- est relacionado
a los programas especiales para usuarios
determinados, el mantenimiento forma parte
del contrato de desarrollo del software.

5.1.5. Obligaciones de las Partes Intervinientes en el Contrato de


Mantenimiento
a) El prestador o proveedor.- Se compromete a realizar las
prestaciones de servicios que el cliente solicite y a seguir sus
indicaciones respecto a los mismos, siempre y cuando, stas
sean acorde con los trminos y condiciones que sean
pactados en el contrato.
b) El cliente: Se obliga a abonar la cantidad econmica indicada
conforme

la

forma

establecida

en

el

apartado

correspondiente, as como a proporcionar al prestador toda la

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informacin que pudiera requerir para la prestacin del


servicio.
5.2.

CONTRATOS INFORMTICOS EN RELACIN A LOS BANCOS DE


DATOS.5.2.1. Concepto de Banco de Datos.Existen diversas posturas, para la dacin del concepto de
Banco de datos, sin embargo es menester comentar que no existe un
concepto nico, especfico sobre el tem en tratamiento.
Uno de los conceptos ms comunes con el que nos
identificamos es aquel dado por Ricardo Altmark que seala que el
Banco de datos es un fichero documental, capaz de concentrar gran
volumen de informacin con referencia a una o varias disciplinas,
consultables en forma directa o mediante la utilizacin de terminales
remotos.
Como modelo de un banco de datos, sealaremos el existente
en Argentina, puesto que ellos cuentan con el SAIJ, Sistema
Argentino de Informtica Jurdica, que se constituye en un banco de
datos, de jurisprudencia, legislacin, doctrina, decretos nacionales,
convenios colectivos, etc., que son consultables en forma directa o a
travs de la utilizacin de terminales remotos. Tratndose del Per
cabe mencionar el SPIJ (Sistema Peruano de Informacin Jurdica).
5.2.2. Productor.El productor, es comprendido, como aquel que constituye, a
partir de la informacin primaria (documento original; en informtica
jurdica, texto completo de la ley o de la sentencia), todo un conjunto
complejo de datos inaccesibles, en principio por va informtica y
comunicacin telemtica, lo que no excluye la prestacin del servicio

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en forma directa, que es conocida por los franceses como


Questions Rponses, por carta o telfono.
La funcin de generacin informtica de la informacin,
conocida en Francia como el Sen/eur, se constituye en el centro
de cmputo, que hace factible la recuperacin de los documentos
elaborados por el productor, as oumola de los distribuidos del
producto final a los potenciales interesados.
- Asistencia al usuario.- La difusin informtica, que permite la
interrogacin del banco de datos por va telemtica, mediante la
utilizacin de terminales remotos, y la subsecuente intervencin en
la

operacin

de

equipamiento,

programas

especficos

de

comunicacin, dem aspectos relacionados al transporte de la


informacin.
- Tarifa del servicio.- El contrato deber establecer ei precio de la
conexin

las

interrogantes.

Podrn

estipularse

distintas

modalidades (abonos, tiempos mnimos de consulta, tiempo de


consulta efectiva, escalas decrecientes, etc.). Asi como tarifas
especficas en atencin al tipo de consulta y las caractersticas de
la respuesta.
- Confidencialidad.- El productor-distribuidor, deber mantener el
secreto profesional y el deber de discrecin en lo concerniente a la
confidencialidad de las interrogantes del usuario, no pudiendo
revelar a terceros el tenor de las mismas.
El incumplimiento de esta obligacin generar responsabilidades de
carcter civil y penal.
5.3.

CONTRATOS POR ORDENADOR (COMPUTADORA).5.3.1. Desmaterializacin Contractual.El

fenmeno

de la

desmaterializacin, fue

incoado

por

necesidad. La cantidad de operaciones bancarias que implica el cobro


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de un emprstito, se media en cantidades exorbitantes. La masa


documental que requiere un cumulo de personas, espacios,
procesamiento, as como otros aspectos; razn por la cual otrora se le
considero una tirana del invento chino (el papel). Hoy en da la
Computacin importa la liberacin de tales recaudos tediosos.
Hoy en da, un microprocesador medio, personal, posee
capacidad de memoria expansible sin limite3 y puede interconectarse
a sistemas internaciones leyendo las noticias a medida que se
producen en todo el mundo en forma directa, como si estuvieran en
Nueva York, Roma, Sydney, Paris, etc., al mismo tiempo.
Desde su casa u oficina, el titular puede manejar su cuenta en el
banco, ordenar transferencias, convenir todo tipo de operaciones ya
sea internamente en un pas o en distintas plazas e dem actuar en
cualquier sistema financiero, inmobiliario o de cualquier actividad sin
otro recuerdo de su procesamiento en el programa y registracin
debida.
Las redes informticas, contratan e imparten instrucciones a
todos los continentes de da y noche. La aprobacin de la tarjeta de
crdito es realizada actualmente poniendo la tarjeta en el terminal de
un ordenador (computador) que leyendo magnticamente la misma,
verifica la autenticidad de la tarjeta, recibe del cerebro central
autorizacin para la operacin, factura la misma (obviando los
comprobantes), imputa los impuestos, etc.
La compraventa, por ordenador (computadora), en materia de
contratacin desmaterializa los documentos obsoletos; generando la
viabilidad del elemento principal de todo contrato que es el patrimonio.
A travs del ordenador, se efecta grandes transacciones
comerciales de orden internacional. Esta nueva modalidad contractual,
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se basa en mensajes emitidos y recibidos por ordenadores, con clave,


cdigos y sistemas de redes de interconexin, registrando las
operaciones en las memorias de cada equipo.
-

La probanza de las contratos.- La informtica permite uwe el


documento sea electrnico. Las bandas magnticas, los microfilms,
los archivos de computacin, se leen e interpretan a travs de

pantallas, prescindindose del papel.


Naturaleza Jurdica de los contratos por los ordenadores.- Son
contratos atpicos, pero nominados; se consideran contratos entre
ausentes, puesto que la aceptacin definitiva, no es dada en
presencia de la otra parte interviniente en el contrato.

5.4.-RELACION

ENTRE

EL

PRODUCTOR

EL

SERVICE

DE

COMPUTACION
5.4.1. Antecedentes.El V Congreso Internacional de Informtica y Reglamentacin
Jurdica, organizado por la Corte Suprema de Casacin, celebrado en
Roma en mayo de 1988 y el Congreso Veinte aos de informtica y
Derecho celebrado en Estrasburgo, en noviembre de 1983, ambos
congresos han aportado doctrina relevante al Derecho informtico.
Es menester comentar que las relaciones entre los proveedores
de la informacin de origen, el productor, el centro de cmputo, el
distribuidor y los usuarios, dan origen a un cmulo de relaciones
contractuales.
El service de computacin Serveur, para los franceses, es el
proveedor de energa y servicios informticos del productor con quien
contrata. Tngase en cuenta que el service de computacin no tiene
relacin contractual alguna con el usuario,
5.4.2. Funciones del Service de Computacin.-

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Dentro de las principales funciones del service de computacin


tenemos al acceso al banco de Datos, en el que la prestacin primordial
del service de computacin consiste en el aporte de los elementos
tcnicos y operativos necesarios para permitir la interrogacin en forma
satisfactoria del banco de datos, cuyas condiciones debern estipularse
contractualmente.
La calidad requerida de la prestacin del servicio dei ser/ice de
computacin supone que los medios utilizados (hardware y software),
son suficientes para garantizar el acceso satisfactorio del usuario del
banco de datos, dem, deben estipularse dispositivos de seguridad para
los casos de detencin y sobrecarga del sistema de banco de datos.
5.4.2. Funciones del productor
Las funciones del productor, se concretizan en las siguientes formas:
a) Concepcin del proyecto.- En marca la definicin de objetivos, la
informacin a registrar (signos, palabras, grficos, diseos, sonidos y
sus posibles combinaciones) As como los registros (textos completos o
abstractos)
b) colecta, acopio de la informacin.
c) elaboracin de datos.- enmarca el anlisis la interpretacin y la
indexacin de los documentos primarios, o bien la redaccin de los
abstractos.
d) D) organizacin y coordinacin de la produccin.- un banco de datos es
comnmente explotado por va de su difusin informtica requerida,
esto posibilita el acceso al mismo y la recuperacin de la informacin
requerida por medio de la utilizacin de terminales remotos conectados
telemticamente.

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El banco de datos puede estar inmerso dentro de la comercializacin dem


puede distribuirse; enmarca diversas sub-funciones como es del servicio del
centro de cmputo. (Diseo informtico, programacin, correccin, etc.) As
como funciones conexas.
Dentro de las principales sub-funciones que enmarca el banco de datos dentro
de su funcin de comercializacin o distribucin tenemos las siguientes:
-promocin de banco de datos.- importa las distintas formas se publicidad y las
demostraciones.
-Contratacin y facturacin.- el contrato entre distribuidor y usuario constituye
uno de los mbitos contractuales emergentes de la operacin de un banco de
datos.
-Formacin y capacitacin de los usuarios
-Servicio de posventa.- enmarca la atencin de dificultades del usuario en la
utilizacin y el aprovechamiento de la informacin ofrecida por el producto.
-Intermediacin entre el distribuidor y el usuario.- esto, para los casos en que
el usuario no recupera en forma directa la informacin requerida utilizando su
terminal remoto.
-transporte de la informacin.-concierne a las distintas vas del acceso al
banco de datos a travs de terminales remotos.
5.5.- RELACIONES ENTRE EL PRODUCTOR DISTRIBUIDOR Y LOS
USUARIOR.Cuando el productor asume las funciones de comercializacin y
de distribucin, es menester tener en cuenta los aspectos contractuales
que enmarcan la relacin del citado con el servicio de difusin

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informtica (centro de cmputos). A su vez, su vinculacin con el


usuario.
5.3.2. Principales clusulas contractuales.De tenerse en cuenta que el productor al ejercer las funciones de
productor-distribuidor, esto significa el ofrecimiento al usuario del banco
de datos, y su til aprovechamiento. Los citado incorpora las distintas
obligaciones que debern contractualmente cumplirse:

Entrega al usuario de una descripcin del banco de datos, junto al


denominado manual del usuario.

Formacin y capacitacin del usuario para el uso del banco de


datos en forma idnea.
CAPTULO VI

DIFERENCIA ENTRE CONTRATO INFORMTICO- CONTRATOS


ELECTRNICOS
Contrato informtico, ser todo contrato que tenga como objeto un bien o
un servicio informtico. Los contratos informticos se refieren al fondo de la
contratacin. Los contratos informticos estn referidos a bienes o servicios
informticos. Contrato electrnico se entiende a todo aquel contrato
(tradicional o no) que se haya realizado por ese medio (electrnico), lo cual
no slo se limita a Internet sino a tecnologas anteriores como el Fax o
posteriores aun en desarrollo. Los contratos electrnicos se refieren a la
forma de la contratacin. Los contratos electrnicos no estn limitados por

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su objeto, sino por el medio que se emplea para realizar dicho contrato (el
cual es un medio electrnico).
Tengan, por su propia naturaleza, una identidad particular unida al
tratamiento automtico de la informacin. Es este objeto de la contratacin
informtica, los bienes y servicios, el que determnala especialidad de la
misma, y que en ocasiones debido a la naturaleza de la misma, exige que
deba tenerse en consideracin unas caractersticas especiales en el
momento de la formacin de la voluntad de las partes. Adems de lo anterior,
es necesario sealar que, habitualmente, se produce una indefensin por
una de las partes de la contratacin, el usuario, debido al desconocimiento,
en general, de la informtica, y la posicin dominante de algunas entidades
en el sector.

CONCLUCIONES

Como hemos visto la contratacin de bienes y la prestacin de servicios


informticos no tiene una calificacin uniforme que la pueda situar, en cada
caso, en un modelo o tipo de contrato de los que figuran en nuestro
ordenamiento.
Los contratos informticos estn formados por elementos dispares que
exigen la mezcla o unin de dos o ms tipo de contratos para poder configurar
sus caractersticas, siendo su objeto mltiple y diversificado, pudiendo darse
multitud de figuras que desequilibraran cualquier relacin tipo que se pueda
pensar. Todo ello debido a la pluralidad de las partes que intervienen y la
dispersin de intereses entre ellas, as como a la particularidad de
determinadas clusulas que forman parte de este tipo de contratos.
Asimismo el desconocimiento por el usuario, en trminos generales, de
las posibilidades y lmites de la informtica, hace que no todo en el contrato
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pueda estar basado en el ya mencionado principio de la autonoma de la


voluntad de los contratantes.
En muchas ocasiones, son contratos de adhesin, en los que una de
las partes fija las clusulas del contrato y lo otra se adhiere a las mismas, sin
tener posibilidad de modificar ninguna de ellas. Estos contratos de adhesin
son producto de la contratacin en masa que, frecuentemente, violan los
derechos de los consumidores de bienes y servicios informticos por el gran
desequilibrio que se produce al faltar la emisin libre de voluntad por una de
las partes en la fijacin de las clusulas del contrato.
En algunos casos, como el de las conocidas contrataciones llave en
mano, seria adecuada la aplicacin de la teora del resultado en le
contratacin informtica, en un claro arrendamiento de obra. Ahora bien, ello
implica que los resultados se especifiquen en el contrato definiendo cuales
son, dentro de unos limites razonables, o dicho de otra forma, cuando la
funcin bsica de tratamiento de la informacin sea cumplida aunque se
puedan dar algunos comportamientos de la misma que, sin tener gran carga
sobre la aplicacin, no sean los adecuados o adolezcan de algunos errores o
fallos.
BIBLIOGRAFA
-

VCTOR J. ARBUL MARTNEZ, Temas de Derecho Informtico


Editorial CEPREDIM UNMSM Lima- 2002

CARLOS

CORREA,

ZALDUENDO,

FELIX

HULDA

BATTO,

NAZAR

ESPECHE

SUSANA
Derecho

CZAR

DE

Informtico

Ediciones Depalma Buenos Aires 1994.


-

SIDNEY ALEX BRAVO MELGAR, contratos atpicos e innominados,


editorial ediciones legales iberoamericana. E.I.R.L. edicin 2003, Lima-

Per.
blog.pucp.edu.pe/item/2833.
www.gacetafinanciera.com/MKK_Internals/derivados.ppt.

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