FAMILIA

LA FAMILIA
1- Familia. Definicin. Naturaleza jurdica. Funciones. Orgenes y
evolucin histrica.
Definicin.
No hay un concepto delimitado de ella. La ley no da una
definicin. Para definirla se buscaron diversos elementos:
- sujecin (de los integrantes de la familia a uno
de sus miembros)
la convivencia (los miembros de la familia viven
bajo el mismo techo, bajo la direccin y con los
recursos del jefe de la casa)
- el parentesco (conjunto de personas unidas por
vnculo jurdico de consanguinidad o de afinidad)
- la filiacin (conjunto de personas que estn
unidas por el matrimonio o la filiacin, aunque
excepcionalmente por la adopcin).
Vidal Taquini: "Familia en derecho argentino es el grupo de personas
unidas por vnculos jurdicos, en la medida y extensin determinada
por la ley, que surgen del matrimonio y de la filiacin legtima,
ilegtima y adoptiva".
La familia es una institucin social. La ley impone la regulacin no
slo al matrimonio, sino tambin a la filiacin y a la adopcin. La
calidad de miembro de la familia depende de la ley y no de la
voluntad de las personas.
La familia es una institucin jurdica pero no una persona jurdica. En
esta materia no cabe aceptar figuras que sean ntidamente
patrimoniales.
Naturaleza jurdica.
Carece de sentido pretender descubrir una especfica naturaleza
jurdica de la familia. La funcin del derecho es garantizar adecuados
mecanismos de control social de la institucin familiar imponiendo
deberes y derechos.
Funciones

Evolucin histrica.
Conocer la evolucin de la familia permite comprender sus
roles. Al principio exista endogamia (relacin sexual indiscriminada
entre varones y mujeres de una tribu). Luego los hombres tuvieron
relaciones sexuales con mujeres de otras tribus (exogamia).
Finalmente la familia evolucion hasta su organizacin actual
(monogamia).
La monogamia impuso un orden sexual en la sociedad en beneficio de
la prole y del grupo social. Esta funcin llev a crear dos elementos
que aparecen de modo permanente a travs de la historia: libertad
amplia de relaciones sexuales entre esposos y el deber de fidelidad.
Con el surgimiento de la monogamia se satisface la funcin
educacional. Individualizados claramente padre y madre, entre ellos
se comparte la tarea de educar a la prole.
2- El vnculo familiar: elementos. Concordancias y discordancias.
Formacin de la familia.
El vnculo familiar permite el ejercicio de los derechos subjetivos
familiares entre quienes tienen tal vinculacin.
Elementos
Son elementos del vnculo familiar:
- el vnculo biolgico
- el vnculo jurdico.
El vnculo biolgico es el elemento primario, bsico, necesario y
presupuesto indispensable para la existencia del vnculo familiar. La
familia es una institucin que responde a la ley natural.
El vnculo jurdico es elemento secundario del vnculo familiar, por
cuanto su existencia depende de la del vnculo biolgico, ya que
jams puede crearlo pero es decisivo para legalizarlo. El vnculo
jurdico prevalece sobre el vnculo biolgico, por ms que se
encuentre condicionado a l ya que lo califica.
Concordancias y discordancias.
Como medio necesario para realizar el orden social los vnculos
biolgicos y jurdicos deben coincidir. Entre ambos existen
concordancias y discordancias.
La concordancia pura se produce cuando el vnculo jurdico
corresponde al vnculo biolgico, lo cual puede acaecer desde el
momento en que se constituye la relacin o con posterioridad (ej. la
filiacin).
La concordancia impura se presenta cuando el vnculo biolgico no
guarda debida correlacin con el vnculo jurdico.
2

La discordancia pura sucede cuando el vnculo biolgico corresponde

al vnculo jurdico creado en contra de las disposiciones legales, por lo
cual la relacin est sujeta a una causa de nulidad.
Ejemplos:
1- Ante el matrimonio, los efectos del mismo no se producen sino
desde el momento de su celebracin. Si ha mediado una unin de
hecho, esta unin, por no trascender al plano jurdico, hace que
provoque una discordancia pura.
2- En el caso de la filiacin, hasta el momento de la inscripcin o del
reconocimiento media discordancia pura. A partir del reconocimiento
hay concordancia pura.
3- En la concordancia impura no media una debida correlacin entre
ambos vnculos. Por ejemplo, la inscripcin o reconocimiento de un
hijo que biolgicamente no lo es de sus padres.
Formacin de la familia.
El vnculo biolgico no es bastante para que nazca el vnculo jurdico
sino que debe ir acompaado del acto voluntario que culmina en el
acto jurdico de emplazamiento en el estado de familia. As, la
voluntad asume un papel fundamental en la formacin de la familia.
Es el medio til para su creacin. Existen excepciones (ej. declaracin
judicial de la filiacin).
Clases de familia.
Para algunos autores en el concepto de familia nada importa que el
vnculo jurdico sea legtimo o ilegtimo. As, no existiran clases de
familias sino una sola familia, en la cual funcionan vnculos jurdicos
familiares distintos, con extensin y cualidades privativas; las
diferencias se hallan en cuanto a la regulacin de estos vnculos.
La calidad de miembro de la familia es precisada por el derecho civil
en la forma ya establecida, y aunque algunas leyes especiales se
aparten en alguna medida del ordenamiento civil para el
otorgamiento de ciertos derechos, quienes forman la familia no son
otros que los determinados por l.

4- Derecho objetivo y derecho subjetivo familiar: concepto.

Categoras y enumeracin. Clasificacin. Clases de vnculos
familiares.
El vnculo jurdico familiar es la relacin que existe entre dos
individuos, derivado de la unin matrimonial, de la filiacin o del
parentesco, y en virtud del cual existen de manera interdependiente
y habitualmente recproca, determinados derechos subjetivos que,

entonces, pueden considerarse como derechos subjetivos familiares

(por ejemplo, el derecho a pedir alimentos).
A su vez, estos derechos asumen en muchos casos, la
caracterstica de derechos-deberes.
Los derechos subjetivos familiares son las facultades otorgadas a las
personas como medio de proteccin de intereses legtimos
determinados por las relaciones jurdicas familiares.
5- Concepto de la familia en el derecho argentino. Examen de los
diversos ordenamientos normativos. Proteccin de la familia.
Intervencin estatal.
En nuestro pas el derecho de familia est bsicamente contenido en
el Cdigo Civil. Con posterioridad se dictaron leyes que organizaron
los registros del estado civil de las personas.
En 1968 se dict la ley 17.711, que en materia de familia introdujo el
divorcio por presentacin conjunta, confiri plena capacidad a la
mujer mayor de edad, cualquiera fuese su estado civil, modific el
rgimen de gestin de los bienes de la sociedad conyugal.
Ms recientemente se legisl acerca de la filiacin y la patria potestad
desde la perspectiva de la unidad de filiacin y la coparticipacin de
ambos padres en el ejercicio de la patria potestad. (Ley 23.264).
La ley 23.515, del ao 1987, incorpor al Cdigo Civil el divorcio
vincular, amn de la subsistencia de la separacin de cuerpos que no
disuelve el vnculo matrimonial.
La incidencia de la reforma constitucional de 1994 en el derecho de
familia es vasta y compleja.
6- Unin libre y concubinato. Concepto. Evolucin histrica. Derecho
extranjero. Legislacin y jurisprudencia argentina.
Concubinato.
Es la unin permanente de un hombre y una mujer, que sin estar
unidos por matrimonio, mantienen una comunidad de habitacin y de
vida, de modo similar a la que existe entre los cnyuges.
No es concubinato la unin sexual circunstancial o momentnea de
varn y mujer. Se requiere la comunidad de vida que confiere
estabilidad a la unin y se proyecta en la posesin de estado.
El matrimonio aparente es la situacin de dos personas no casadas
que viven como marido y mujer, hacindose pasar por tales.
El Cdigo de Napolen omiti todo tratamiento legislativo del
concubinato y las consecuencias que de l pueden derivar. Esta es la
lnea legislativa adoptada en nuestro pas, aunque con algunas
excepciones. Ejemplos: mantenimiento de la vocacin hereditaria en
el caso del artculo 3573, la indemnizacin contemplada en el
contrato de trabajo, beneficios de pensin a la concubina del
trabajador fallecido, derecho a permanecer en el inmueble por parte
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de la concubina tras el fallecimiento del concubino locatario,

contemplado en sucesivas leyes de prrroga de las locaciones
urbanas.
Algunos efectos en la ley o reconocidos por la jurisprudencia:
alimentos (no pesa sobre los concubinos obligacin civil de prestarse
recprocamente alimentos, s una obligacin natural), donaciones (los
concubinos pueden realizar contratos de donacin pero carece de
efectos la donacin que no responde a un mvil afectivo, sino que
tiende a retribuir relaciones sexuales ya sostenidas o para iniciarlas).
En diversos fallos se ha sostenido que podra revocarse la donacin
que el concubino casado ha hecho a su compaera, en razn de ser
este acto una violacin del deber de fidelidad hacia la esposa.
Se reconoce derecho a pensin no slo al viudo o viuda incapacitado
para el trabajo y a cargo del causante a la fecha de su deceso, sino
adems, al conviviente que, estando separado de su cnyuge hubiere
convivido en aparente matrimonio durante el perodo mnimo de cinco
aos anteriores inmediatamente al fallecimiento, o de dos aos
cuando de la unin concubinaria hubiese descendencia reconocida, o
el causante fuese soltero, viudo, separado legalmente o divorciado.
DERECHO DE FAMILIA.
El derecho de familia est integrado por el conjunto de reglas
jurdicas que regulan las relaciones jurdicas familiares.
Estas
relaciones integran el derecho civil.
En el derecho de familia, el orden pblico domina numerosas
disposiciones (las que regulan las relaciones personales entre los
cnyuges, las relaciones paterno filiales, las que determinan el
rgimen patrimonial del matrimonio, la calificacin de los bienes de
los cnyuges, etc. El inters familiar limita las facultades individuales.
EL ESTADO DE FAMILIA.
1- Definicin y naturaleza del estado de familia. Caractersticas.
La ubicacin o emplazamiento que a un individuo corresponde
dentro de un grupo social, le atribuye un status.
A todo individuo le corresponde un estado de familia determinado por
los vnculos jurdicos familiares que lo unen con otras personas, o aun
por la ausencia total de tales vnculos, como ocurre en el caso del
soltero.
El emplazamiento determinado por la existencia de dichos vnculos o
por la ausencia de ellos, implica un conjunto de derechos subjetivos y
deberes correlativos atribuidos a las personas que configuran su
estado de familia.
El estado de familia es un atributo de las personas de existencia
visible.
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Caractersticas.
1- UNIVERSALIDAD. El estado de familia abarca todas las relaciones
jurdicas familiares.
2- UNIDAD. Los vnculos jurdicos no se diferencian en razn de su
origen matrimonial o extramatrimonial.
3- INDIVISIBILIDAD. La persona ostenta el mismo estado de familia
frente a todos (por ejemplo, si es soltero, es soltero ante todos).
4- OPONIBILIDAD. El estado de familia puede ser opuesto erga
omnes para ejercer los derechos que de l derivan.
5- ESTABILIDAD O PERMANENCIA. Es estable pero no inmutable,
porque puede cesar. Ej. el estado de casado puede transformarse en
estado de divorciado.
6- INALIENABILIDAD. El sujeto titular del estado de familia no puede
disponer de l convirtindolo en objeto de un negocio.
7- IMPRESCRIPTIBILIDAD. El transcurso del tiempo no altera el
estado de familia ni tampoco el derecho a obtener el emplazamiento
(sin perjuicio de la caducidad de las acciones de estado, como por
ejemplo la del artculo 258 del Cdigo Civil, referido a la accin de
impugnacin de la paternidad matrimonial, destinada a consolidar el
estado de familia).
El estado de familia es inherente a la persona. No puede ser invocado
ni ejercido por ninguna otra persona que no sea su titular. No puede
ser transmitido mortis causa. No pueden subrogarse los acreedores
del sujeto en sus derechos para ejercer acciones relativas al estado
de familia. Solamente los derechos y acciones derivados del estado
de familia, de carcter meramente patrimonial, podrn ser ejercidos
por va subrogatoria por los acreedores (por ejemplo, reclamar el
pago de alimentos devengados y no percibidos).
2- Acto jurdico familiar. Concepto. El acto jurdico de emplazamiento.
Elementos. Clasificacin. Prueba.
Cuando la constitucin de las relaciones familiares nace de la
voluntad de las personas se est frente a autnticos actos jurdicos
que son la fuente de relaciones familiares.
El acto jurdico familiar es una especie dentro del gnero acto
jurdico. La teora general del acto jurdico (sus presupuestos y
condiciones de validez, vicios, etc.) es aplicable al acto jurdico

familiar, aunque el contenido de estas relaciones est predeterminado

por la ley.
Clasificacin de los actos jurdicos familiares.
El acto jurdico familiar puede tener por fin inmediato la
creacin, modificacin, conservacin e incluso la extincin de
relaciones familiares.
Se clasifican en actos de emplazamiento y desplazamiento
en el estado de familia. El matrimonio, el reconocimiento del hijo, la
adopcin, emplazan en el estado de cnyuges, de padre o madre e
hijo, y de adoptante y adoptado respectivamente. La revocacin de la
adopcin simple desplaza del estado de familia creado por la
adopcin.
Hay actos jurdicos familiares unilaterales y bilaterales. Unilateral
es el reconocimiento del hijo. Bilateral es el matrimonio.
3- El ttulo de estado de familia. Concepto y universalidad. Carcter
formal. Funcin probatoria. Clases. Efectos.
Concepto.
Este concepto tiene dos acepciones:
1) Instrumento o conjunto de instrumentos pblicos de los
cuales emerge el estado de familia de una persona. Se alude al ttulo
de estado en un sentido formal.
2) Causa o ttulo de un determinado emplazamiento. Se alude
al ttulo en sentido material o sustancial.

Ttulo de estado y prueba del estado.

El estado de familia se prueba con el ttulo formalmente hbil. (ej. el
estado de hijo se prueba con la partida de nacimiento).
Tambin puede probarse el emplazamiento por otros medios cuando
no es posible obtener el ttulo (prueba supletoria).
4- Posesin de estado. Concepto. Elementos. Carcter probatorio. El
estado aparente de familia.
Concepto. El emplazamiento en el estado de familia requiere del ttulo
de estado en sentido formal ya que slo mediante l se hace oponible
erga omnes y permite ejercer los derechos y deberes que
corresponden al estado. Pero bien puede suceder que una persona
ejerza, en los hechos, tales derechos y deberes sin ttulo. Tal es el
caso de alguien que se dice hijo de quienes lo tratan pblicamente
como tal y afirman, a su vez, ser los padres.
En estos casos se dice que hay posesin de estado, aun cuando no
existe un estado de familia. Tal posesin de estado tiene importancia
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jurdica porque permite a la ley presumir que quienes en los hechos

se han conducido pblicamente como si estuviesen emplazados en el
estado de familia, reconocen por medio de esa conducta la existencia
de los presupuestos sustanciales del estado. La posesin de estado
debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor que el
reconocimiento expreso, si no quedase desvirtuada por prueba en
contrario sobre el nexo biolgico.
Elementos. Antiguamente la posesin de estado requera tres
elementos: nomen, tractatus y fama (que el presunto hijo fuese
conocido con el nombre del presunto padre, que adems fuera
tratado como hijo por ste y que fuera tenido por hijo por los
miembros de la comunidad. El concepto se reduce al trato que se
dispensa como si la persona estuviese emplazada en el estado de
familia respectivo.
Estado aparente de familia. La posesin de estado crea un estado
aparente de familia.
5- LA ACCIN DE ESTADO. CONCEPTO. TITULARES. CLASIFICACIN.
CADUCIDAD. ACCIN DE EJERCICIO DE ESTADO. RECTIFICACIN DE
ACTAS.
Quien no se encuentra emplazado en el estado de familia que le
corresponde, tiene a su alcance la accin de estado destinada a
declarar que existen los presupuestos de ese estado; as el hijo no
reconocido sostiene en juicio que existe el vnculo biolgico con el
propsito de que, mediante la sentencia, se lo emplace en ese
estado.
Las acciones de ejercicio de estado tienden a hacer valer los derechos
y a obtener el cumplimiento de los deberes que derivan del estado de
familia y que pesan sobre otros sujetos; emplazado en el estado de
hijo, ste ejercita la accin de alimentos, en virtud del derecho que
deriva de ese ttulo de estado.
Rectificacin de actas. Las acciones de estado no deben confundirse
con las que simplemente tienden a rectificar actas del Registro Civil,
vinculadas al estado de familia por errores que contienen. Aqu no se
cuestiona el emplazamiento de un estado de familia, sino que se
tiende slo a corregir dichos errores por va de informacin sumaria.
Las sentencias dictadas en estos juicios pueden ser constitutivas
(cuyo ejercicio constituye, modifica o extingue un estado de familia
determinado, ej. sentencia de divorcio) o declarativas (aquellas en las
que se declara la existencia o inexistencia de los presupuestos que
son el fundamento del vnculo jurdico familiar, ej. si prospera la
impugnacin de filiacin, la sentencia declara que existe, en la

realidad previa a la constitucin del ttulo de estado de hijo, una

situacin de hecho que descarta el vnculo biolgico.
6- El proceso de estado. El principio de disposicin procesal en la
accin de estado. Allanamiento, desistimiento y transaccin.
Caractersticas especiales. Efectos de la sentencia.
Caractersticas especiales.
1) limitaciones al principio de disposicin
2) la sujecin a la va del proceso de conocimiento
3) el litisconsorcio pasivo necesario
4) la intervencin del ministerio pblico como parte en el
proceso.
El principio de disposicin procesal en la accin de estado. Segn este
principio, se confa a las partes tanto el estmulo de la funcin judicial
como el aporte de los materiales sobre los cuales versar la decisin
del juez. En los procesos de estado de familia, tras la iniciacin del
proceso, el rgano judicial queda vinculado por las declaraciones de
voluntad de las partes relativas a su suerte o tendientes a modificar o
extinguir la relacin de derecho material en que se fund la accin o
pretensin. As, el actor puede desistir del proceso o de su derecho,
el demandado allanarse y ambas partes, transigir, conciliarse o
someter el pleito a la decisin de jueces rbitros o de amigables
componedores.
Pero en los procesos de estado de familia suelen prevalecer los
poderes del juez, fundados en el inters social comprometido, por lo
que esas facultades de las partes se limitan o suprimen.
Desistimiento. El actor puede desistir del proceso (con conformidad
del demandado si la demanda ya ha sido notificada). Cd. Proc. art.
304 y del derecho (art. 305).
Es desistimiento del proceso no impide su nueva deduccin, aun
cuando puede tener por resultado la caducidad de la accin.
En cambio el desistimiento del derecho implica renuncia de la accin
de estado de familia.
Por eso es invlido el desistimiento del derecho cuando se trata de
una accin de estado de familia no renunciable, y no impide la nueva
promocin del proceso.
Si se desiste del derecho y se trata de acciones conferidas a varias
personas (acciones de titular plural) no puede afectar la facultad de
entablarla de los otros legitimados para hacerlo.
Allanamiento. Es el acto jurdico procesal del demandado del que
resulta su sometimiento a la demanda, conformndose con que el
proceso se falle total o parcialmente de acuerdo con ella. Obliga al
juez a dictar sentencia conforme a derecho, pero carece de efectos si

en la causa est comprometido el orden pblico; en tal caso, el

proceso debe continuar segn su estado. (art. 307).
En algunos procesos el allanamiento es inadmisible. Esto ocurre, por
ejemplo, cuando se ha deducido la accin de nulidad del matrimonio;
de lo contrario cualquier matrimonio podra ser anulado por la
voluntad de los cnyuges, al allanarse uno a la demanda del otro.
Conciliacin. La ley procesal admite los acuerdos conciliatorios
celebrados entre las partes ante el juez, con su homologacin. En los
procesos de estado de familia no pueden tener eficacia si su
contenido representa el progreso de la accin respectiva sin la
necesaria sentencia judicial, salvo en casos como el reconocimiento
del hijo extramatrimonial, en que cabe llegar al resultado buscado sin
necesidad de sentencia.
En otros casos, en cambio, no es objetable. Ejemplo: si los cnyuges
en proceso de divorcio se reconcilian, o si, sin llegar a hacerlo,
acuerdan un lapso de espera para intentar el avenimiento.
Compromiso arbitral. Las cuestiones de estado de familia no pueden
someterse a rbitros porque afectan un inters social. Las leyes
procesales excluyen de la jurisdiccin arbitral las cuestiones que no
pueden ser objeto de transaccin (art. 737, Cd. Proc.).
Efectos de la sentencia dictada en un proceso de estado. Esta es una
cuestin debatida. La sentencia de estado hace cosa juzgada "inter
partes" (slo con relacin a las partes intervinientes en el proceso,
como es el principio general en esa materia) o "erga omnes", tambin
para los terceros que no fueron parte en el proceso?
Es una cuestin de ndole procesal. El problema de fondo es la
oponibilidad del estado de familia o del ttulo que lo acredita.
Teora del legtimo contradictor: la sentencia producira cosa juzgada
erga omnes si en los procesos de estado hubiera intervenido el
legtimo contradictor, carcter que tendra aquel que hubiese tenido
el principal inters en oponerse al progreso de la accin, por ejemplo,
el padre en una accin de filiacin.
Teora de la autoridad relativa: en principio, la autoridad de cosa
juzgada de las sentencias de estado es, como la de todas las
sentencias, relativa; es decir, que la cosa juzgada slo tiene lugar
entre partes, y no frente a terceros.
7- Parentesco. Concepto. Clases. Grado. Lnea. Tronco. Rama y
estirpe. Cmputo. Prueba. Efectos jurdicos civiles, penales y
procesales.
Parentesco. Concepto. La existencia de relaciones jurdicas derivadas
de la consanguinidad, la afinidad o la adopcin determina el
parentesco.
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El artculo 345 del Cdigo Civil lo define como "el vnculo subsistente
entre todos los individuos de los dos sexos, que descienden de un
mismo tronco". La definicin es parcial porque no comprende a los
afines ni al parentesco habido de la adopcin.
El parentesco es el vnculo existente entre las personas en virtud de
la consanguinidad, la afinidad o la adopcin.
Clases. Parentesco por consanguinidad es el que vincula o liga a las
personas que descienden unas de otras (padres e hijos,
recprocamente), o de un antepasado comn. El parentesco por
afinidad es el que vincula o liga a un cnyuge con los parientes
consanguneos del otro. Parentesco por adopcin existe entre
adoptante/s y adoptado (en la adopcin simple) o entre el adoptado y
sus parientes y los consanguneos y afines de los adoptantes (en la
adopcin plena).
Efectos civiles. En el mbito del derecho civil, los principales efectos
del parentesco son los relativos al derecho recproco a alimentos y de
visitas. Adems, el parentesco por consanguinidad es el presupuesto
de la vocacin hereditaria legtima. A partir de 1968, el derecho
sucesorio tambin se otorga en virtud de la afinidad para el caso de
la nuera viuda, sin hijos, que no hubiese contrado nuevo matrimonio
y que tiene derecho a recibir, en la sucesin de sus suegros, la cuarta
parte de los bienes que hubiesen correspondido en ella a su marido
premuerto. Finalmente, el parentesco adoptivo es tambin fuente de
vocacin hereditaria legtima.
Otros efectos civiles: el parentesco constituye presupuesto de
impedimentos matrimoniales en la consanguinidad, la afinidad y la
adopcin. Confiere legitimacin para la oposicin a la celebracin del
matrimonio y para deducir la accin de nulidad del matrimonio.
Confiere legitimacin para promover la accin de insania. Confiere
derecho a ejercer la tutela y la curatela legtima, etc.
Efectos penales y procesales. Elemento integrante del tipo (en el
supuesto caso del delito de incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar o en el caso de matrimonio ilegal, si el
impedimento es de parentesco que dirime las nupcias). Calificacin
agravante del delito (en el homicidio, lesiones, abuso de armas,
corrupcin y prostitucin, abuso deshonesto), etc. Eximente de
responsabilidad (hurto, defraudaciones
y en el caso del
encubrimiento.
En el mbito del derecho procesal, el parentesco puede operar como
causal de recusacin y excusacin de magistrados y funcionarios
judiciales.
Grado. Es el vnculo entre dos individuos, formado por la generacin.
Es el vnculo o relacin determinado por la generacin biolgica

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(entre ascendientes
generaciones).

descendientes

hay

tantos

grados

como

Lnea. Es la serie no interrumpida de grados, o sea de generaciones

biolgicas. La lnea tambin se establece por la relacin existente
entre consanguneos determinada por una ascendencia comn,
aunque cada cual pertenezca a distintas ramas (caso de los parientes
colaterales).
Tronco. Es el ascendiente comn de dos o ms ramas. Aquel de
quien, por generacin, se originan dos o ms lneas (descendentes),
las cuales, por relacin a l, se denominan ramas.
Estirpe. Raz y tronco de una familia o linaje.
Cmputo del parentesco por consanguinidad. Mediante el cmputo se
establece el grado de parentesco existente entre las personas dentro
de la familia. Este cmputo se hace de dos formas distintas, segn
que las personas cuyo grado de parentesco se quiere establecer se
encuentren o no en la misma lnea.
a) Lnea recta. Se llama lnea recta descendente, a la serie de grados
o generaciones que unen el tronco comn con sus hijos, nietos y
dems descendientes. Se llama lnea recta ascendente, a la serie de
grados o generaciones que ligan al tronco con su padre, abuelo y
otros ascendientes. En la lnea recta, ascendente o descendente, hay
tantos grados como generaciones.
b) Lnea colateral. Se establece por la relacin existente entre
consanguneos determinada por un ascendiente comn o tronco. Los
grados se cuentan tambin por generaciones, remontando desde la
persona cuyo parentesco se quiere comprobar hasta el autor comn;
y desde ste hasta el otro pariente. Los hermanos estn en segundo
grado, el to y el sobrino en el tercero, los primos en el cuarto, etc.
MATRIMONIO
1- Concepto. Evolucin histrica. Formas. Fines. El matrimonio en el
derecho cannico. El Cdigo Civil. Leyes 22393 y 23515. Naturaleza
jurdica.
Concepto. El matrimonio constituye la institucionalizacin de las
relaciones que tienen por base la unin intersexual. La
institucionalizacin de esta unin entre un hombre y una mujer se
logra en virtud de un acto jurdico, es decir, un acto voluntario, lcito,
que tiene por fin inmediato establecer las relaciones jurdicas
conyugales.

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Formas matrimoniales. Las formas matrimoniales son el conjunto de

solemnidades requeridas por la ley para el reconocimiento jurdico del
vnculo matrimonial.
Formas religiosas y formas civiles: el matrimonio siempre ha estado
estrechamente ligado a las creencias religiosas de los pueblos. La
separacin entre el orden de la fe y el orden poltico es relativamente
reciente.
En 1887 se promovi un proyecto de ley de matrimonio civil. La ley
fue aprobada y a partir de 1888 la ley de matrimonio civil slo
reconoci el matrimonio celebrado ante el oficial pblico encargado
del Registro Civil. En nuestro sistema rige la forma civil obligatoria.
Fines. La ley no alude a estos fines sino que son implcitos. El
matrimonio conduce a la realizacin plena del hombre y la mujer en
el encuentro interhumano en el que fundan una familia constituida
por ellos y ms tarde por sus hijos, para educarlos y educarse.
El matrimonio en el derecho cannico. El derecho cannico concibe al
matrimonio como una institucin del derecho natural que fue elevada
por Jesucristo a la categora de sacramento. Las propiedades
esenciales del matrimonio son la unidad (equivalente en el concepto
cannico a monogamia) y la indisolubilidad en vida de los esposos.
Leyes 2393 y 23515. Nuestro derecho positivo haba consagrado la
indisolubilidad del matrimonio, salvo por causa de muerte de uno de
los cnyuges, ya que el divorcio, en la ley 2393 se reduca a la
separacin personal de los esposos. A partir de la ley 23515 se
establece el divorcio vincular que disuelve el vnculo matrimonial.
Naturaleza jurdica del matrimonio. Es un acto jurdico matrimonial y
no un contrato en la nocin tradicional. Es un acto jurdico bilateral
que se constituye por el consentimiento de los contrayentes pero
integrado por la actuacin tambin constitutiva del oficial pblico
encargado del Registro Civil o de la autoridad competente para
celebrar el matrimonio, para hacer efectivo un control de legalidad de
parte del Estado.
Tambin se ha aludido al matrimonio como institucin, pero de este
modo no se considera al acto jurdico como fuente de relaciones
jurdicas, sino al estado de familia en s o, a las relaciones jurdicas
matrimoniales que se constituyen a partir del acto jurdico
matrimonial.
2- Los esponsales. Concepto. Naturaleza jurdica. Antecedentes
histricos. Derecho comparado. Legislacin y jurisprudencia
argentina.
Concepto. Se denomina esponsales a la promesa que mutuamente se
hacen hombre y mujer de contraer matrimonio en el futuro.
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La promesa de matrimonio es una institucin de profundo arraigo

histrico y en otro tiempo constituy fuente de autnticos vnculos
entre los prometidos.
Antecedentes y evolucin histrica. Se reconocen tres vertientes
fundamentales: la tradicin del derecho romano, la del derecho
germnico que con sus variantes determina la difusin de los
esponsales en el perodo intermedio, y la tradicin del derecho
cannico. Para los romanos la llamada sponsalia no era una
convencin de carcter obligatorio. La vertiente del derecho
germnico se remonta al matrimonio por compra de la mujer. Los
esponsales obligaban a la entrega de la novia en cumplimiento del
contrato.
En el derecho cannico se recurri a la aplicacin de sanciones
eclesisticas para quienes no cumplan con la promesa de
matrimonio, por ejemplo, la excomunin.
Derecho comparado. En las legislaciones de tradicin germnica
(Cdigo Alemn, Cdigo Suizo) se acuerda una indemnizacin en caso
de desistimiento unilateral injustificado. En cambio, los sistemas
jurdicos basados en el Cdigo de Napolen guardaron silencio con
respecto a esta institucin.
Legislacin y jurisprudencia argentina. No existe reconocimiento
jurdico de los esponsales. Sin embargo, de acuerdo con la ley 23515,
la ruptura de la promesa de matrimonio, como hecho humano y
voluntario, puede llegar a configurar ilcitos resarcibles.
3- La aptitud nupcial: aptitud fsica y tica. La eugenesia. Los
impedimentos: concepto, naturaleza, fundamentos, clasificaciones y
enumeracin. Prohibiciones. Presupuesto biolgico.
El matrimonio como acto jurdico est constituido por el
consentimiento de los contrayentes y por el acto administrativo que
implica la intervencin de la autoridad competente para celebrar el
matrimonio.
El oficial pblico encargado del Registro Civil ejerce un control de
legalidad que integra el acto matrimonial.
La ausencia de alguno de estos elementos estructurales del acto
jurdico matrimonial, provoca su inexistencia, lo que no equivale a
invalidez o nulidad. Hay inexistencia del matrimonio cuando el
aparente matrimonio carece de alguno de los elementos estructurales
(consentimiento e intervencin del oficial pblico). En cambio, un
matrimonio estar afectado de nulidad cuando no obstante presentar
los elementos estructurales que se relacionen a su existencia, hayan
fallado o estn viciadas las condiciones de validez, es decir, los

14

presupuestos que la ley exige para que el acto produzca, en plenitud,

sus efectos propios.
Capacidad de los contrayentes: est determinada por la ausencia de
impedimentos matrimoniales.
La eugenesia. Es la ciencia que tiene por objeto el estudio de los
factores que pueden mejorar o debilitar los caracteres hereditarios de
las generaciones futuras.
Esta ciencia demostr, biolgicamente, los resultados perjudiciales a
que conduce la procreacin entre personas afectadas de ciertas
enfermedades transmisibles: venreas, epilepsia, sida, etc. Cuestin
debatida en la doctrina. En general se considera que la ley puede
prohibir temporalmente el matrimonio entre quienes se encuentran
afectados por enfermedades contagiosas, porque el derecho a
contraer matrimonio debe subordinarse a la obligacin de evitar que
su ejercicio atente contra la conservacin de la integridad fsica del
otro cnyuge y de la prole.
En nuestro derecho se han conocido dos impedimentos eugensicos:
lepra y enfermedad venrea en perodo de contagio. El primero fue
derogado. Se estableci la obligatoriedad del examen mdico
prenupcial gratuito.
Los impedimentos matrimoniales
Son las prohibiciones de la ley que afectan a las personas para
contraer un determinado matrimonio.
Los impedimentos dirimentes constituyen un obstculo para la
celebracin de un matrimonio vlido.
Los impedimentos impedientes son aquellos que afectan la
regularidad de la celebracin del matrimonio, pero que no provocan
su invalidez, aunque de celebrarse las nupcias pueden llevar
sanciones para los contrayentes y el funcionario que intervino en la
celebracin.
Son impedimentos absolutos aquellos que obstan a la celebracin del
matrimonio con cualquier persona. Ejemplo, el casado no puede
casarse con ninguna persona.
Son impedimentos relativos aquellos que afectan a uno de los sujetos
en relacin al matrimonio que pretendiese contraer con otra u otras
personas exclusivamente. Ejemplo: el parentesco (slo afecta a
quienes se encuentran en el vnculo).
Efectos de los impedimentos matrimoniales. Antes de la celebracin
del matrimonio: como causa de oposicin a su celebracin. Despus
de la celebracin del matrimonio: operan como causa de nulidad si se
trata de impedimentos dirimentes, o de aplicacin de sanciones
civiles o penales.

15

Impedimentos dirimentes. (Anulan las nupcias contradas).

1- Consanguinidad. Entre ascendientes y descendientes sin limitacin,
y entre hermanos y medio hermanos.
2- Afinidad. La afinidad en lnea recta en todos los grados. Es decir
que comprende, sin limitacin, a los ascendientes y descendientes de
uno de los cnyuges respecto del otro. En cambio, el impedimento de
afinidad no alcanza a los parientes colaterales (los cuados entre s).
3- Adopcin. Adopcin plena: los mismos impedimentos derivados de
la consanguinidad. Adopcin simple: no pueden contraer matrimonio
entre s el adoptante y el adoptado, el adoptante con un descendiente
o el cnyuge del adoptado, el adoptado con el cnyuge del adoptante,
los hijos adoptivos de una misma persona entre s, y el adoptado con
un hijo del adoptante.
4- Edad. Es impedimento para contraer matrimonio tener la mujer
menos de 16 aos y el hombre 18.
5- Ligamen. El matrimonio anterior mientras subsista.
6- Crimen. Haber sido autor, cmplice o instigador del homicidio
doloso de uno de los cnyuges.
7- Privacin permanente o transitoria de la razn. El impedimento
afecta tanto al insano interdicto como al insano no interdicto.
8- Sordomudez. Slo cuando el contrayente afectado no sabe
manifestar su voluntad en forma inequvoca por escrito o de otra
manera.
Impedimentos impedientes (el matrimonio es vlido pero existen
sanciones).
1- Carencia de asentimiento de los representantes legales. Los
menores de edad, aunque estn emancipados por habilitacin de
edad, no podrn casarse entre s ni con otra persona, sin el
asentimiento de sus padres o de aquel que ejerza la patria potestad,
o sin el del tutor cuando ninguno de ellos la ejerce, o en su defecto,
sin el del juez.
2- Menores de edad emancipados cuyo matrimonio se hubiese
disuelto en la menor edad: la emancipacin por matrimonio es
irrevocable y habilita a los casados para todos los actos de la vida
civil aun cuando el matrimonio se disuelva en su menor edad. Sin
embargo, la nueva aptitud nupcial se adquirir una vez alcanzada la
mayora de edad.
3- Falta de aprobacin de las cuentas de la tutela. El tutor y sus
descendientes no podrn contraer matrimonio con el menor o la
menor que ha tenido o tuviere bajo su guarda hasta que, acabada la
tutela, haya sido aprobada la cuenta de su administracin.
4- Impedimentos eugensicos.
5- El consentimiento y sus requisitos. Formas de expresin. Vicios del
consentimiento. Enumeracin y caractersticas.

16

El acto jurdico matrimonial requiere el consentimiento de los

contrayentes, que es una condicin de existencia. Al hablar de
consentimiento est implcita la teora de los actos voluntarios,
aunque con caracteres especiales.
El consentimiento debe ser libre y pleno. Esto supone ausencia de
vicios del consentimiento y la no sujecin de tal consentimiento a
modalidades o la exclusin de efectos del matrimonio.
Vicios del consentimiento. Los vicios inciden sobre alguno de los
elementos de los actos voluntarios. Anulan el matrimonio.
1- Error. El error acerca de la persona del otro cnyuge.
2- Dolo. Accin dolosa para conseguir la ejecucin de un acto es la
asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier
artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin. El dolo
tiene que ser grave, determinante, daoso y no recproco.
3- Violencia. Este vicio incide sobre la libertad en el consentimiento y
puede importar tanto violencia fsica como violencia moral o
intimidacin. Es necesario que la fuerza fsica sea irresistible.
4- Simulacin y reserva mental. El consentimiento puede ser
simulado ante el oficial pblico del Registro Civil.

5- Dispensa judicial. Venia para contraer matrimonio. Juicio de

disenso. Oposicin a la celebracin del matrimonio: casos, formas y
procedimiento.
Dispensa judicial. El juez estaba autorizado a dispensar de la edad en
los siguientes supuestos del Cdigo Penal: violacin, estupro, rapto o
abuso deshonesto. Se autorizaba la celebracin del matrimonio
aunque la vctima fuera menor de la edad mnima requerida. Con la
actual ley (23515) podr contraerse matrimonio vlido en caso de
mujer menor de 16 aos y hombre menor de 18 aos previa dispensa
judicial que se otorgar con carcter excepcional y slo si el inters
de los menores lo exigiese, previa audiencia personal del juez con
quienes pretendan casarse y los padres o representantes legales del
que fuera menor.
Venia para el matrimonio de incapaces. La venia es el medio de
superar la incapacidad del contrayente, a la vez que el de asegurar
una mayor reflexin por parte de quienes no se hallan en condiciones
de manejarse por s mismos con entera libertad en la vida civil.
Juicio de disenso. Es la actuacin judicial que tiene lugar cuando el
menor no se conforma con la oposicin de sus padres o su tutor, y
lleva la cuestin a conocimiento de los tribunales para que stos
17

decidan si la oposicin es o no fundada. Cd. Civil art. 170: el juez

decidir las causas de disenso en juicio sumarsimo o por la va
procesal ms breve que prevea la ley local. Cd. Proc. art. 774: el
pedido de autorizacin para contraer matrimonio tramitar en juicio
verbal, privado y meramente informativo, con intervencin del
interesado, de quien deba darla y del representante del ministerio
pblico. La licencia judicial para el matrimonio de los menores o
incapaces sin padres, tutores o curadores, ser solicitada y
sustanciada en la misma forma.
Oposicin a la celebracin del matrimonio. Los impedimentos operan
como causa de oposicin a la celebracin del matrimonio. Slo
pueden alegarse como motivo de oposicin los impedimentos
establecidos por ley.
Debe distinguirse entre la oposicin a la celebracin del matrimonio
propiamente dicha, y la denuncia de impedimentos.
Tienen inters legtimo en deducir oposicin, el cnyuge de la
persona que quiere contraer otro matrimonio, los ascendientes,
descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros esposos, el
adoptante y el adoptado en la adopcin simple, los tutores o
curadores, y en todo caso, el Ministerio Pblico que deber deducir
oposicin cuando tenga conocimiento de esos impedimentos.
Pero la denuncia est abierta a toda persona que, aun careciendo de
inters legtimo para deducir oposicin, tenga conocimiento de
impedimentos entre quienes pretenden casarse.
La diferencia est en que mientras quienes estn legitimados para
oponerse han de ser parte en el trmite de la oposicin, el
denunciante se limita a poner en conocimiento el impedimento a
efectos de que el Ministerio Pblico deduzca, en su caso, la oposicin.
La oposicin a la celebracin del matrimonio por cualquiera de los
legitimados para promoverla, exige su presentacin ante la autoridad
competente para celebrarlo, que habitualmente ha de ser el oficial
pblico encargado del Registro Civil.
Toda oposicin debe deducirse antes de la celebracin del
matrimonio.
Procedimiento. La oposicin se hace verbalmente o por escrito. Quien
la deduce denuncia sus datos personales y vnculo con el contrayente.
Sealar en qu impedimento funda su oposicin. Si tiene
documentos que lo prueban deber presentarlos.
Deducida la oposicin por parte interesada, el oficial pblico se lo
comunica a los contrayentes. Esto se har en el trmino ms breve
posible.
La resolucin del juez es apelable dentro del quinto da. Mientras
tanto no debe celebrarse el matrimonio.
6- Celebracin del matrimonio. La intervencin del oficial pblico.
Jurisdiccin. Diligencias previas: certificado prenupcial. Forma normal
18

de matrimonio. Forma excepcional en caso de peligro de muerte.

Matrimonio a distancia. Convencin de Nueva York.
El rgimen de publicidad anterior al matrimonio con la exhibicin
pblica del acta de diligencias previas en la puerta del Registro Civil
fue suprimido.
Para permitir que el oficial pblico del Registro Civil pueda realizar el
debido control de legalidad del matrimonio que se pretende celebrar,
los contrayentes deben presentar una solicitud ante el oficial pblico
encargado del Registro Civil correspondiente al domicilio de
cualquiera de los contrayentes. Se denuncian los datos personales y
estado civil. Se impone la acreditacin de la aptitud nupcial en s
misma, exigindose dos testigos de conocimiento de quienes quieren
casarse, que declaren sobre su identidad y aptitud nupcial.
Se presentan los certificados prenupciales de ambos contrayentes.
Con respecto a la aptitud nupcial, en caso de que alguno de los
contrayentes hubiese estado casado antes, se debe acompaar copia
legalizada de la sentencia que anul o disolvi el vnculo anterior. En
el caso del viudo, certificado de defuncin del cnyuge.
Celebracin ordinaria. El matrimonio se celebra en la oficina del oficial
pblico encargado del Registro Civil, pblicamente, con la presencia
de dos testigos. Si alguno de los contrayentes estuviese impedido de
asistir, el matrimonio se puede celebrar en su domicilio, ante cuatro
testigos.
El oficial lee los artculos que hacen a los deberes y derechos
personales de los cnyuges. Se recibe el consentimiento en forma
sucesiva de los contrayentes. Se los declara unidos en matrimonio en
nombre de la ley. Se deja constancia en el acta de matrimonio.
Celebracin del matrimonio en peligro de muerte. Si alguno de los
contrayentes se hallare en peligro de muerte y desease celebrar el
matrimonio, se autoriza al oficial pblico a celebrarlo prescindiendo
de todas o de algunas de las formalidades.
Convencin de Nueva York. (1962)
La ley 18.444 ratific la Convencin sobre el consentimiento para el
matrimonio, la edad mnima para contraer matrimonio y el registro
de los matrimonios. Sus normas entraron en vigor en nuestro pas en
1970.
Matrimonio entre ausentes (dispone la Convencin): no podr
contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento
de ambos cnyuges, expresado por stos en persona, despus de la
debida publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el
matrimonio y testigos, de acuerdo con la ley. No ser necesario que
una de las partes est presente cuando la autoridad competente est
convencida de que las circunstancias son excepcionales y de que tal
19

parte, ante una autoridad competente y del modo prescripto por la

ley, ha expresado su consentimiento, sin haberlo retirado
posteriormente.
La Convencin no tolera el matrimonio por poder en ningn caso y
slo acepta el denominado matrimonio a distancia o sin
comparecencia personal. Se considera matrimonio a distancia aquel
en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento
personalmente ante la autoridad competente para autorizar
matrimonios del lugar en que se encuentra.
7- Prueba del matrimonio. Prueba supletoria y la posesin de estado
como elementos probatorios en la accin de reclamacin de estado
matrimonial.
El matrimonio se prueba con el acta de su celebracin, su testimonio,
copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por el
Registro Civil. Son instrumentos pblicos y crean la presuncin legal
de verdad de su contenido.
Prueba supletoria. Procede exclusivamente cuando existe la
imposibilidad de presentar testimonio, copia o certificado del acta de
matrimonio o, en su caso, la libreta de familia.
Si se pretende probar el matrimonio por otros medios hay que
acreditar la imposibilidad de obtener aqullos. Ejemplos:
declaraciones de testigos, participaciones a la boda, etc.
Posesin de estado. No puede ser invocada como prueba suficiente,
porque el hecho a probar es la celebracin del matrimonio y no la
vida en comn que no presupone necesariamente matrimonio. Se
mantiene el valor convalidante de la posesin de estado si existe acta
de matrimonio y hay en ella vicios formales que pudiesen poner en
duda la existencia de la celebracin del matrimonio.
NULIDAD DEL MATRIMONIO.
1- Validez del matrimonio. Nulidad, existencia e ineficacia del
matrimonio. Jurisprudencia. Teora general de la nulidad de los actos
jurdicos y la teora especfica de la nulidad del matrimonio. Cdigo
Civil.
La validez del matrimonio presupone que el acto jurdico no presenta
vicios. Si as fuese, el derecho impide la configuracin de una relacin
matrimonial idnea a travs de su anulabilidad.
La nulidad del acto jurdico matrimonial se traduce en su ineficacia, o
sea en la privacin de sus efectos propios.
Ineficacia del emplazamiento, en cuanto los contrayentes del
matrimonio invlido no logran, efectivizar las relaciones jurdicas
familiares que constituyen el estado de familia.
20

Ineficacia de los efectos del emplazamiento, aunque no en forma

absoluta.
Condiciones de existencia del acto jurdico matrimonial.
1- Diversidad de sexos de los contrayentes.
2- Prestacin del pleno y libre consentimiento en forma personal.
3- Intervencin del oficial pblico del Registro Civil.
Nulidad e ineficacia del matrimonio vlidamente celebrado. Se
produce cuando por situaciones sobrevinientes, el juez decreta el
divorcio vincular, la relacin matrimonial se extingue, se disuelve el
vnculo y los ex cnyuges recuperan la aptitud nupcial.
Diferencias entre la nulidad y la inexistencia. La declaracin de
nulidad exige la promocin de la accin judicial respectiva, mientras
que la inexistencia, comprobada por el juez en el proceso, permite a
ste negar todo efecto pretendido al matrimonio.
La inexistencia del matrimonio, en los supuestos clsicos, provoca
que el acto sea privado de todo efecto. En cambio, en materia
matrimonial, la declaracin de nulidad no obsta al reconocimiento de
ciertos efectos, en los supuestos del matrimonio putativo.
La inexistencia del matrimonio puede ser alegada por cualquier
persona que tenga un inters, an de tipo moral. La nulidad slo
puede ser declarada por sentencia en un proceso promovido por
personas legitimadas para ello.
La inexistencia del matrimonio impide la confirmacin, o en su caso,
la caducidad del derecho a alegarla. En la nulidad y en determinados
supuestos, no obsta a la caducidad de la accin respectiva.
2- Clasificacin de las nulidades matrimoniales. Causas de nulidad.
Accin de nulidad, carcter, titulares, procedimientos.
Actos nulos y anulables. La nulidad de un acto es manifiesta cuando
la ley expresamente lo ha declarado nulo, o le ha impuesto la pena de
nulidad. Estos actos se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido
juzgada. En cambio, los actos anulables se reputan vlidos mientras
no sean anulados, y slo se tendrn por nulos desde el da de la
sentencia que los anulase.
Nulidad absoluta y relativa. La nulidad absoluta puede y debe ser
declarada por el juez, aunque no lo pidan las partes, cuando aparece
manifiesta en el acto. La nulidad relativa, en cambio, que slo afecta
el inters privado, puede ser declarada nicamente a pedido de
parte, aquella en cuyo beneficio la ha establecido la ley.
En el caso del matrimonio no se distingue entre matrimonio nulo y
anulable. Toda nulidad de matrimonio es siempre dependiente de
juzgamiento. Ningn matrimonio ser tenido por nulo sin sentencia
que lo anule.
21

Las nulidades matrimoniales permiten distinguir exclusivamente entre

matrimonios afectados de nulidad absoluta, que son los casos que
enumera el art. 219 (consanguinidad, afinidad, adopcin, matrimonio
anterior y crimen), y matrimonios afectados de nulidad relativa, que
son los que menciona el art. 220 (no tener la edad legal, privacin
permanente o transitoria de la razn, impotencia, vicios del
consentimiento). Toda nulidad relativa puede ser confirmada.
Ejercicio de la accin de nulidad absoluta. La nulidad puede ser
demandada por cualquiera de los cnyuges y por los que hubieran
podido oponerse a la celebracin del matrimonio.
La nulidad puede ser demandada por todos los que hubieran podido
oponerse a la celebracin del matrimonio.
Prueba de los impedimentos. Deducida la accin se deber acreditar
el impedimento que provoca la nulidad absoluta del matrimonio. Si
los impedimentos son derivados del parentesco, se acreditan
mediante las correspondientes partidas (ttulos de estado). En el caso
del ligamen, el matrimonio anterior se acredita con el acta de su
celebracin o mediante prueba supletoria. El impedimento de crimen
se prueba con la sentencia ejecutoriada que conden al cnyuge
como autor voluntario o cmplice del homicidio del primer marido o
esposa del otro contrayente.
3- Efectos de la sentencia que decreta la nulidad. El matrimonio
putativo. Concepto. Efectos personales y patrimoniales respecto de
los cnyuges y de los hijos.
La sentencia. La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas
al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado.
La sentencia de nulidad es declarativa y tiene efectos retroactivos al
da de la celebracin del acto.
La sentencia revierte en la extramatrimonialidad de los hijos que
pudiesen existir, reputa inexistente el rgimen patrimonial que el
matrimonio vlido constituye, etc.
El matrimonio putativo. Tiene su origen en el derecho cannico.
Constituye una creacin tendiente a regular los efectos de la nulidad
cuando las nupcias fueron contradas suponiendo o creyendo uno o
ambos contrayentes que el vnculo era vlido. Es el matrimonio
celebrado de buena fe, creyendo en la inexistencia de impedimentos.
En este caso se le atribuyen al matrimonio anulado, hasta el da de la
sentencia de nulidad, los efectos de un matrimonio vlido. Es una
excepcin al principio general de los efectos de la nulidad.
Presuncin de la buena fe. Si no es alegada y probada la mala fe, se
presume la buena fe.

22

Excusabilidad del error. No habr buena fe por ignorancia o error de

derecho. Tampoco la habr por ignorancia o error de hecho que no
sea excusable, a menos que el error fuese ocasionado por dolo.
Buena fe de ambos cnyuges. Se dar tal supuesto cuando ambos
contrayentes desconocieran la existencia del impedimento (o del
vicio, no probado) al da de la celebracin del matrimonio. El
matrimonio producir hasta el da en que se declara su nulidad, todos
los efectos del matrimonio vlido. En cuanto a los cnyuges, cesarn
todos los derechos y obligaciones que produce el matrimonio. Se
mantiene la prestacin alimentaria entre cnyuges, restringida a los
alimentos que son de toda necesidad cuando no tuviese el cnyuge
recursos suficientes ni la posibilidad de obtenerlos.
En lo patrimonial, se disuelve la sociedad conyugal. Dicha disolucin
operar desde la notificacin de la demanda de nulidad de
matrimonio.
Buena fe de uno solo de los cnyuges. El matrimonio producir hasta
el da de la sentencia que declare la nulidad, todos los efectos del
matrimonio vlido, pero slo respecto al esposo de buena fe. En lo
patrimonial, el contrayente de buena fe tiene una triple opcin:
conservar como propios los bienes adquiridos antes de la celebracin
del matrimonio anulado y los adquiridos o producidos durante la
unin; exigir que se liquiden los bienes adquiridos por ambos durante
la unin, reputando que existi la sociedad conyugal; o reclamar que
se prueben aportes efectivos en la adquisicin de los bienes por los
cnyuges, a fin de dividirlos como si se tratare de una sociedad de
hecho.
Mala fe de ambos cnyuges. Aqu el matrimonio putativo no otorga
beneficios. El matrimonio anulado no producir efecto civil alguno. La
unin ser reputada como concubinato. En relacin a los bienes se
proceder como en los casos de la disolucin de la sociedad de
hecho, pero solamente si se probaran aportes de los cnyuges.
4- Extincin de la accin de nulidad: caducidad. Consolidacin del
matrimonio invlido.
Las acciones de estado, en general, son susceptibles de caducidad
cuando as lo establece expresamente la ley. En tal supuesto la
caducidad opera consolidando el estado de familia.
En los casos de nulidad relativa, la accin de nulidad caduca en los
supuestos del artculo 220 consolidando el matrimonio e impidiendo
en los sucesivo impugnar su validez. (Art. 220: no tener la edad
legal, excepto si la esposa hubiese concebido o si los menores
hubiesen llegado a la mayora de edad; la privacin permanente o
transitoria de la razn; impotencia; consentimiento viciado. En todos

23

los casos (excepto en el de la impotencia ) debe haber cesado la

cohabitacin para solicitar la accin de nulidad).
La accin de nulidad por impotencia no caduca mientras sta
subsista.
En los supuestos de nulidad absoluta, el matrimonio no puede quedar
consolidado por inaccin de los cnyuges o de las personas
legitimadas para deducir la accin de nulidad.
Toda accin de estado es imprescriptible.
EFECTOS JURIDICOS PERSONALES DEL MATRIMONIO.
1- Unidad conyugal: a) estabilidad del vnculo; b) organizacin del
matrimonio. Domicilio conyugal. Patria potestad sobre los hijos
comunes y sobre los hijos de nupcias o de relaciones anteriores.
Domicilio conyugal. Los esposos fijarn de comn acuerdo el lugar de
residencia de la familia.
Patria potestad. Es el conjunto de deberes y derechos que
corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos,
para su proteccin y formacin integral, desde la concepcin de stos
y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado.
Su ejercicio corresponde en el caso de los hijos matrimoniales, al
padre y a la madre conjuntamente, en tanto no estn separados o
divorciados, o su matrimonio fuese anulado.
2- Nombre de la mujer casada, jurisprudencia y doctrina. Leyes
18248 y 23515.
Antes de la ley 18.248 , los textos legales no se ocupaban del apellido
de la mujer casada. La mujer agregaba el apellido del marido al suyo,
precedido de la preposicin "de", circunstancia regida por la
costumbre.
En 1969 se promulg la ley 18248 que determin que determin que
la mujer, al contraer matrimonio, agrega a su apellido el del marido
precedido por la preposicin "de". La mujer que fuese conocida en el
comercio con su apellido de soltera podra seguir usndolo.
La ley 23515 dispuso que ser optativo para la mujer casada aadir a
su apellido el del marido precedido por la preposicin "de".
Decretada la separacin personal, ser optativo para la mujer usar el
apellido del marido. En el caso del divorcio perder tal apellido salvo
convencin en contrario o si la mujer fuese conocida con tal apellido
en el comercio.
3-Domicilio y nacionalidad de la mujer casada.
Los esposos fijan de comn acuerdo el lugar de residencia de la
familia. El deber de cohabitacin de los cnyuges es recproco y
permanente.
24

3- Capacidad de la mujer casada. Antecedentes histricos. Rgimen

del Cdigo Civil, de las leyes 11.357 y 17711.
Tradicionalmente la mujer era jurdicamente incapaz desde la
celebracin del matrimonio, como consecuencia de la autoridad
marital a que se someta.
La familia conoca un jefe: el pater familias, al cual se subordinaba
primero la mujer y luego, los hijos.
Desde fines del siglo XIX se produce la emancipacin femenina.
Rgimen del Cdigo Civil. El Cdigo Civil estableci la potestad
marital de fijacin del domicilio conyugal. Los bienes propios de la
mujer y los gananciales quedaban bajo la administracin del marido,
nico capaz de contratar y obligarse.
Ley 11357. La ley de "derechos civiles de la mujer" si bien conserv
como potestad marital fijar el domicilio conyugal, atribuy a la mujer
casada, mayor de edad, una esfera de capacidad de hecho tan amplia
que la capacidad era la regla y la incapacidad, la excepcin.
Esta ley estableci que la mujer mayor de edad, soltera, viuda o
divorciada, tena plena capacidad civil. Respecto de la mujer casada,
mayor de edad, dispuso que ella conservaba y ejerca la patria
potestad de los hijos de un anterior matrimonio. En lo patrimonial le
confiri capacidad para ejercer profesin, oficio, empleo, comercio o
industria honestos, y para administrar y disponer libremente del
producto de tales actividades, as como de sus bienes propios,
aunque mantuvo, a favor del marido, una suerte de mandato tcito,
determinado por ley, para administrar los bienes dotales de la mujer,
en tanto ella no lo revocara. Adems otorg a la mujer casada
capacidad para formar parte de asociaciones y sociedades,
administrar los bienes pertenecientes a los hijos de un precedente
matrimonio, aceptar herencias con beneficio de inventario, etc.
Respecto de la mujer casada menor de edad le atribuy los mismos
derechos civiles que la mujer casada mayor de edad, con la salvedad
de que para hacer actos de disposicin de sus bienes necesita la
venia del marido cuando ste sea mayor de edad.
Ley 17711. Esta ley del ao 1968 derog la incapacidad de hecho
relativa de la mujer casada y la representacin marital de ella. La
mujer mayor de edad, cualquiera sea su estado civil, tiene plena
capacidad civil. La mujer casada, menor de edad, queda sujeta al
rgimen de la emancipacin. Con respecto a los bienes, cada cnyuge
tiene la administracin de los bienes propios y de los gananciales
adquiridos por cualquier ttulo.
4- Deberes recprocos: a) fidelidad. El dbito conyugal; b) Asistencia
y alimentos. Medida respecto de cada cnyuge; c) Convivencia:
25

limitaciones; d) Respeto mutuo. Sanciones ante el incumplimiento de

los deberes matrimoniales.
El Cdigo Civil consagra los deberes de fidelidad, asistencia y
cohabitacin.
Fidelidad. Los esposos se deben mutuamente fidelidad. La violacin
de este deber no configura adulterio pero s injurias. Es un deber
recproco, incompensable (la infidelidad de uno de los cnyuges no
autoriza al otro a ser infiel) y permanente.
Asistencia y alimentos. Los esposos se deben mutuamente asistencia
y alimentos. Ambos, en la medida de sus posibilidades, deben
contribuir a la satisfaccin de las necesidades no slo en lo econmico
sino tambin en lo relativo a otros aspectos del orden domstico. La
obligacin alimentaria es permanente. Ella rige tanto durante la
convivencia de los cnyuges como tras la finalizacin de sta. La
obligacin alimentaria es irrenunciable. Ello, sin perjuicio de que
pueda renunciarse a la percepcin de cuotas devengadas y no
percibidas. Lo irrenunciable es el derecho a la prestacin alimentaria
y a las cuotas futuras, no a la percepcin de las prestaciones vencidas
e impagas fijadas judicialmente.
No es posible ceder el derecho a alimentos.
Cohabitacin. Los cnyuges tienen la obligacin de convivir en una
misma casa. Este deber es permanente y recproco, aunque puede
cesar.
La norma autoriza la dispensa judicial del deber de cohabitacin. En
tales casos se tiene por justificado. Por ejemplo, el retiro del hogar
del cnyuge que padece enfermedad contagiosa, la ausencia
transitoria impuesta por razones de trabajo, las amenazas contra la
vida de cualquier procedencia, etc.
EFECTOS JURIDICOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO.
1- Regmenes matrimoniales. Definicin. Contenido. Clasificacin.
Diversidad.
Regmenes matrimoniales. Las relaciones patrimoniales determinan
cmo contribuirn marido y mujer en la atencin de las necesidades
del hogar y del grupo familiar, as como la repercusin que el
matrimonio tendr sobre la propiedad y administracin de los bienes
que los cnyuges aportan o que adquieren durante la unin , y
tambin, la medida en que esos bienes respondern ante terceros por
las deudas contradas por cada uno de los cnyuges.
Contenido. El contenido particular de estas relaciones vara segn el
tipo de rgimen patrimonial. Lo importante es que tienden a
satisfacer la adecuada contribucin en los gastos comunes, la gestin

26

de los bienes del matrimonio de cada uno de los cnyuges, a partir de

la celebracin de las nupcias.
Clasificacin. Se distinguen los regmenes sobre la base de la
incidencia del matrimonio en la propiedad de los bienes de los
cnyuges, y simultneamente, en la titularidad de su gestin, segn
que esa gestin corresponda a ambos esposos -conjunta o
separadamente- o slo a uno de ellos -administracin marital-. En
cuanto a la responsabilidad por las obligaciones contradas con
terceros, los regmenes pueden distinguirse segn que consagren la
responsabilidad comn (solidaria) por las deudas, o en cambio, la
separacin de responsabilidades. Sin embargo todo criterio
clasificativo es parcial.
Principales regmenes matrimoniales.
a) Rgimen de absorcin de la personalidad econmica
de la mujer por el marido. Tiene un valor meramente histrico.
b) Regmenes de unidad y unin de bienes. Hoy en da est
prcticamente abandonado. En el rgimen de la unidad de bienes se
produce una suerte de absorcin de la personalidad econmica de la
mujer por el marido a quien se transmiten todos los bienes de ella.
En el rgimen de unin de bienes el marido no adquiere la propiedad
de los bienes de la mujer, sino slo su administracin y disfrute.
c) Regmenes de comunidad. El elemento tpico es la
formacin de una masa de bienes que pertenece a los dos esposos y
que ha de repartirse entre ellos o entre el sobreviviente y los
herederos del muerto al disolverse.
d) Regmenes de separacin. No confieren a los esposos
expectativas comunes sobre los bienes adquiridos o ganados por cada
uno de ellos. El matrimonio no altera el rgimen de propiedad de los
bienes, que siguen perteneciendo al cnyuge adquirente: cada cual
adquiere para s y administra y dispone de lo adquirido. Cada
cnyuge responde por las deudas que contrae y los bienes del otro no
quedan afectados, en principio, por esa responsabilidad.
e) Regmenes de participacin. No existen estrictamente
bienes comunes o gananciales sino que cada cnyuge es exclusivo
propietario de los que adquiere durante el matrimonio. Funciona
como el rgimen de la separacin, pero al disolverse el matrimonio
por divorcio o muerte, se reconoce a cada uno de los ex cnyuges, o
al suprstite, el derecho a participar en los adquiridos por el otro
hasta igualar los patrimonios de ambos.
Regmenes legales y convencionales.
La ley puede imponer un
rgimen legal nico, forzoso, o, en cambio, puede prever que, antes
de la celebracin del matrimonio, los contrayentes adopten mediante
convencin prematrimonial uno de varios regmenes patrimoniales.
Los sistemas que admiten los llamados regmenes convencionales
prevn, de todos modos, un rgimen legal supletorio a falta de
27

convencin prematrimonial al respecto. Es decir, si los esposos no se

adhieren a ninguno de los regmenes que prev la ley, se someten al
que ella establece supletoriamente.
2- Convenciones matrimoniales. Concepto. Sistemas. Requisitos.
Contenido.
Son los pactos entre los cnyuges relativos a los bienes, ya sea
adoptando un determinado rgimen de relaciones patrimoniales que
la ley autoriza a convenir, o modificando parcialmente el rgimen. El
objeto de estas convenciones vara segn las regulaciones de cada
derecho positivo.
Requisitos. Deben ser hechas por escritura pblica, cualquiera que
fuese el valor de los bienes.
Contenido. A pesar de que el Cdigo Civil no admite regmenes
convencionales, previ en el artculo 1217 ciertas convenciones. No
pueden pactarse otras.
Art. 1217: la designacin de los bienes que cada uno lleva al
matrimonio y las donaciones que el esposo hiciere a la esposa.
3- Contratos entre esposos. Contratos prohibidos y permitidos.
Donaciones entre marido y mujer y entre futuros cnyuges.
No existe ninguna norma que prohiba genricamente a los cnyuges
contratar entre s. Sin embargo, se han prohibido las donaciones y la
compraventa.
Donaciones. Los esposos no pueden hacerse donaciones el uno al otro
durante el matrimonio. Las donaciones mutuas no son permitidas
entre esposos.
Compraventa. Est expresamente prohibida entre los esposos,
aunque hubiese separacin personal de los bienes de ellos.
Cesin de crditos y permuta. Como consecuencia de la prohibicin
de la donacin y la compraventa, quedan vedadas la cesin de
crditos y la permuta.
Locacin de cosas. No sera posible entre cnyuges.
Locacin de servicios. Tericamente no existe impedimento legal para
que un cnyuge sea locador de servicios o se sujete a la
subordinacin laboral respecto del otro. Ni entre normas relativas a la
locacin de servicios o al contrato de trabajo existe explicitada
incapacidad alguna en este sentido.
Renta vitalicia. No puede celebrarse entre cnyuges.
28

Dacin en pago. No es admisible entre cnyuges.

Sociedades. La ley de sociedades autoriza a los cnyuges a integrar
exclusivamente sociedades por acciones y de responsabilidad
limitada.
Contratos permitidos: mandato (puede ser expreso o tcito), fianza
(un cnyuge puede ser fiador de las obligaciones del otro), mutuo (un
cnyuge, en vez de recurrir a terceros, puede obtener un prstamo
del otro, asumiendo las obligaciones consiguientes), depsito,
comodato.
Donaciones. Las donaciones que el esposo hiciere a la esposa slo
son eficaces si el matrimonio se celebra. Son una convencin
matrimonial. Otras donaciones por causa de matrimonio: son las que,
por causa de matrimonio, pero no en convencin matrimonial, el
novio hace a la novia, y las que los parientes de uno u otro, o
terceros hacen a stos. Tales donaciones no requieren ser aceptadas
para que resulten irrevocables, a diferencia de lo que sucede en el
rgimen comn de donaciones. Adems rige la condicin legal de que
las nupcias se realicen. Caso contrario, si stas no tienen lugar podr
demandarse la revocacin de la donacin y el reintegro de lo donado.
4- Los regmenes matrimoniales. Enunciado, contenido, estructura.
Antecedentes histricos.
Ver punto 1.
5- La sociedad conyugal en el Cdigo Civil y en la ley 11357.
Concepto. Naturaleza jurdica. Tipificacin. Autonoma de la voluntad.
Rgimen simple y rgimen compuesto.
Nuestro Cdigo Civil organiz un rgimen clsico de comunidad.
Distingue los bienes propios de cada cnyuge y los bienes
gananciales ("Pertenecen a la sociedad como gananciales, los bienes
existentes a la disolucin de ella, si no se prueba que pertenecan a
alguno de los cnyuges cuando se celebr el matrimonio, o que los
adquiri despus por herencia, legado o donacin".
El rgimen matrimonial que establece el Cdigo tiene carcter
imperativo. Es el rgimen de comunidad. No se admiten los
regmenes convencionales. Sin embargo, las relaciones de los
esposos en cuanto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio
conyugal. Si los esposos optaron por un rgimen de separacin de
bienes (admitido en el pas en el que se casaron), se aplicar la ley
extranjera (aunque hay excepciones con respecto a cuestiones de
estricto carcter real: ej. la exigencia de la publicidad del dominio
respecto de los bienes registrables.

29

Naturaleza jurdica. La sociedad conyugal es una comunidad que se

basa en la existencia de bienes que, cualquiera que fuese el cnyuge
que los adquiri durante el matrimonio, son coparticipados a la
disolucin del matrimonio.
Rgimen de separacin de bienes. Era un supuesto de excepcin
cuando se disolva la comunidad, en los siguientes casos: divorcio a
peticin del cnyuge inocente, mala administracin o concurso del
marido, interdiccin del marido, y ausencia con presuncin de
fallecimiento.
Con la reforma de la ley 17.711, el divorcio produce de pleno derecho
la disolucin de la sociedad conyugal, con efecto retroactivo al da de
la notificacin de la demanda. El divorcio no constituye ya un caso en
que la separacin de bienes queda al arbitrio del cnyuge inocente.
6- El rgimen luego de la ley 17,711. Naturaleza. Distintas teoras.
(Ver punto anterior).
7- Comienzo e inmutabilidad del rgimen. Capital de los cnyuges y
haber de ellos. Bienes propios y bienes gananciales. Conceptos.
Prueba de la calidad de los bienes.
Los bienes propios son los que pertenecen a cada cnyuge desde
antes de la celebracin del matrimonio y los que adquiere durante
ste a ttulo gratuito, o por subrogacin real con otro bien propio, o
por una causa o ttulo de adquisicin anterior al matrimonio.
Los bienes gananciales son los que se adquieren durante el
matrimonio a ttulo oneroso, o aun despus de la disolucin de la
sociedad conyugal por una causa o ttulo anterior a tal disolucin.
Presuncin de ganancialidad. Artculo 1271: Pertenecen a la sociedad
como gananciales, los bienes existentes a la disolucin de ella, si no
se prueba que pertenecan a alguno de los cnyuges cuando se
celebr el matrimonio, o que los adquiri despus por herencia,
legado o donacin. (Se aplica tanto a los bienes muebles como a los
inmuebles).
En el caso de los bienes inmuebles, en la subrogacin real es
necesario especificar en la escritura a quien pertenecen los fondos.
En la subrogacin, la proximidad temporal entre operaciones (venta y
compra, por ej.) no tiene importancia. El crdito queda abierto al
cnyuge frente a la comunidad desde la incorporacin de aquellos
fondos.
Boleto de compraventa anterior al matrimonio. La adquisicin del
inmueble durante el matrimonio, por medio de la escrituracin y la
tradicin, no variar el carcter propio del bien si el boleto es anterior
al matrimonio.
Si el boleto fue firmado antes del matrimonio por ambos esposos,
habr un condominio de carcter propio entre ambos esposos.
30

* Los frutos de los bienes de cualquier ndole son gananciales, si se

devengaron o estn pendientes al tiempo de celebrarse el
matrimonio, tienen carcter propio.
* Cuando se adquiere un bien usando fondos propios y fondos
gananciales, el carcter de propio o ganancial depender del fondo
del que sali la mayor cantidad de dinero. En caso de que los aportes
fueran iguales, el bien adquirido es ganancial.
* Mejoras: son gananciales las mejoras que durante el matrimonio
hayan dado ms valor a los bienes propios de cada uno de los
cnyuges. Si la mejora es separable del bien principal, la mejora es
ganancial . Si la mejora forma un mismo cuerpo con la cosa y se hizo
con bienes gananciales, adquiere carcter propio, devengndose una
recompensa a favor de la sociedad conyugal.
* Los derechos intelectuales, patentes de invencin o diseos
industriales son propios del autor o inventor, pero son gananciales las
utilidades durante la sociedad conyugal.
* En las donaciones remuneratorias, aquellas que se hacen en pago
de servicios prestados por el donante, el bien donado es ganancial (a
diferencia de la donacin gratuita).
8- Administracin y disposicin de los bienes. Rgimen del Cdigo
Civil; de la ley 11.357 y de la ley 17711. Distintos supuestos.
Mandato entre cnyuges. El asentamiento del cnyuge no propietario.
Administracin extraordinaria.
En el rgimen del Cdigo Civil, la administracin y disposicin de los
bienes gananciales estaba exclusivamente en manos del marido. La
ley 11.357 acord a la mujer la facultad de administrar y disponer el
producido de las actividades que desarrollara, as como de los bienes
que con esos ingresos adquiriera, y tambin la facultad de
"administrar y disponer a ttulo oneroso de sus bienes propios y los
que le correspondan en casos de separacin judicial de los bienes."
Como en la prctica el marido se encargaba de la gestin de todos los
bienes, la ley estableci una presuncin de mandato a favor del
marido para administrar los bienes de la mujer sin rendir cuentas. En
tanto la mujer no se opusiera expresamente.
La ley 17711 dej todo ello sin efecto. Organiz el actual sistema de
administracin separada. Cada cnyuge tiene la libre administracin y
disposicin de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con
su trabajo personal o por cualquier otro ttulo legtimo.
As, actualmente, desde la perspectiva de la gestin de los cnyuges,
existen cuatro masas:
las de bienes propios de cada cnyuge, la ganancial de administracin
del marido y la ganancial de administracin de la mujer.

31

* Los cnyuges no estn obligados a rendirse cuentas de los actos de

administracin y disposicin que realizan.
* A qu masa de gestin pertenece el bien? Si son inmuebles o
muebles registrables, se determina por el ttulo de adquisicin. Si
son muebles no registrables, la cuestin queda sujeta a los medios de
prueba. En caso de dudas, la administracin y disposicin sern del
marido.
* Fraude: cuando se acta con fraude para engaar a los acreedores
de uno de los cnyuges, tales acreedores podrn sostener que hubo
simulacin en cuanto a la adquisicin del bien en nombre de uno de
los esposos, cuando en realidad se adquiri con fondos del otro.
Podrn recurrir a todo medio de prueba.
* Un cnyuge puede conferir mandato expreso o tcito al otro para
administrar sus bienes propios y gananciales. En tal caso el
mandatario no debe rendir cuentas por la administracin aunque s
por la disposicin.
* Un cnyuge puede actuar como gestor de negocios del otro.
* Es necesario el consentimiento de ambos cnyuges para
determinados actos de disposicin: gravamen sobre inmuebles
gananciales, derechos o bienes muebles cuya inscripcin registral
resulta necesaria para constituir u oponer su dominio, aportes de
dominio o uso de dichos bienes a sociedades. El cnyuge que presta
el consentimiento no codispone con el titular. No se responsabiliza
por el otro.
* Un cnyuge puede dar su asentimiento por anticipado respecto del
acto de disposicin que otorgar en el futuro el otro. Nada se opone a
ello y puede resultar de utilidad si el que presta el asentimiento no
puede asistir al acto de transferencia del dominio o constitucin del
gravamen en que tal asentimiento le es requerido, por causas
accidentales o razones de fuerza mayor. Pero, en ese caso, el
asentimiento dado por anticipado deber ser especial para el acto de
disposicin de que se trate, especificando cual es el bien que el otro
cnyuge enajenar o gravar. La forma del asentimiento deber ser
la misma que la requerida para el acto principal. As, si se trata de la
transferencia del dominio de un inmueble, el asentimiento deber ser
otorgado por escritura pblica.
* Se necesita el asentimiento del otro cnyuge para disponer del
inmueble propio de uno de ellos, si all est radicado el hogar
conyugal y hubiere hijos menores o incapaces. La proteccin del
inmueble, adems, se mantiene despus de disuelta la sociedad
conyugal si hay menores o incapaces.
* El acto al que falta el concurso de la voluntad del otro esposo est
viciado de nulidad relativa que puede ser demandada por el otro
cnyuge.
9- Cargas matrimoniales. Responsabilidad de los cnyuges. Deudas
comunes y pasivo personal de los esposos. Lmite de la
responsabilidad.
32

 Cundo las deudas contradas por los cnyuges son propias o

comunes?
La ley enumera las "cargas de la sociedad conyugal" Art. 1275:
1) manutencin de la familia y de los hijos
2) alimentos que los cnyuges deban a sus ascendientes
3) reparo de los bienes particulares del marido o de la mujer
4) lo que se gasta en la colocacin de los hijos
5) lo perdido por hechos fortuitos ( Ej. lotera )
* A las obligaciones personales de los cnyuges se responde con los
bienes propios
* Las deudas contradas durante el matrimonio son cargas de la
sociedad conyugal. Las anteriores son propias de quien las contrajo
* Son propias las deudas contradas durante el matrimonio si son en
beneficio de uno de los cnyuges
* Colocacin : gastos realizados por los padres para facilitar el
establecimiento de los hijos
* Las deudas que derivan de hechos ilcitos de un cnyuge no son
cargas de la sociedad conyugal
* Recompensas: se liquidan al disolverse la sociedad conyugal
Responsabilidad de los cnyuges:
Tenemos un sistema de separacin de responsabilidades .Un cnyuge
no es responsable , frente a los terceros acreedores por las deudas
contradas por el otro cnyuge ( excepcin: el cnyuge no deudor
responde con los frutos de sus bienes propios y gananciales cuando
las deudas fueron contradas para satisfacer necesidades de los hijos
o del hogar, o para conservar bienes comunes).
Deudas comunes:
Atencin de las necesidades del hogar, educacin de los hijos,
conservacin de los bienes comunes
10) Disolucin del rgimen. Causales. Hiptesis. de separacin de
hecho. Indivisin post-rgimen. Liquidacin: normas generales.
Matrimonios sucesivos con liquidacin simultnea e hiptesis de
bigamia.
Disolucin:
* Causas.
La sociedad conyugal se disuelve por la separacin judicial de los
bienes, por declararse nulo el matrimonio y por la muerte de alguno
de los cnyuges. Tambin por ausencia con presuncin de
fallecimiento, por separacin personal y por divorcio vincular.
* Ausencia con presuncin de fallecimiento: tienen que pasar 5 aos
desde la fecha de la muerte presuntiva u 80aos desde el
fallecimiento del ausente. La disolucin solo puede pedirla el cnyuge.
Despus de la disolucin, la liquidacin la puede pedir los herederos
tambin. El nuevo matrimonio del cnyuge tambin produce la
disolucin.
33

* Existen supuestos en los que, mantenindose el vnculo

matrimonial, a la disolucin de la sociedad conyugal sigue un rgimen
de separacin de bienes supuestos: separacin personal, concurso de
hecho de la convivencia matrimonial y el nombramiento de un tercero
como curador de uno de los cnyuges.
* Concurso o mala administracin. Dado que cada cnyuge tiene la
libre administracin y disposicin de sus bienes propios y de los
generales por l adquiridos, la ley acta como una medida de
carcter preventivo ante la administracin de un cnyuge que
perjudica el patrimonio ganancial
* Hoy en da, el concurso del marido no pone en peligro los bienes de
la mujer.
* La separacin de hechos de los cnyuges no disuelve la sociedad
conyugal, si existe abandono de uno de los cnyuges, el otro puede
demandarlo y pedir la separacin de bienes, probando el abandono,
para recobrar la independencia matrimonial en lo relativo a la gestin
de sus bienes y en las futuras adquisiciones. La sentencia retrotraer
sus efectos al momento de notificacin de la demanda en cuanto a la
disolucin de la sociedad conyugal
* Abandono de hecho. Es la interrupcin unilateral e injustificada de
cohabitacin por parte de un cnyuge (Es decir, se tienen en cuenta
las circunstancias del abandono). El cnyuge que dej el hogar
comn debido a conducta culpable del otro, est legitimado para
promover la demanda de separacin de bienes.
* En caso de que uno de los esposos tenga un curador (un tercero) el
otro cnyuge puede pedir la separacin de bienes
* Divorcio vincular y separacin personal: la sentencia disuelve la
sociedad conyugal y la disolucin retrotrae sus efectos al da de la
notificacin de la demanda o de la presentacin conjunta de los
cnyuges.
* Tanto como en el juicio donde se pide el divorcio como en el que se
pide la separacin de bienes y en la separacin personal, cualquiera
de los cnyuges puede solicitar al juez medidas precautorias para
evitar que el otro realice actos de administracin o disposicin de
bienes que puedan daarlo. Las medidas precautorias destinadas a
asegurar los derechos del cnyuge dentro de la sociedad conyugal,
deben trabarse sobre bienes gananciales de la administracin del
otro, ya que ningn derecho tendr a participar sobre los propios de
ste. Slo podr pedir medidas precautorias sobre bienes propios del
otro cnyuge (como acreedor).
* Sociedades con terceros: si el demandado participa en sociedades
constituidas con terceros, y la participacin es ganancial, se admiten
medidas para salvaguardar los derechos del cnyuge peticionante.
* Accin de fraude: cualquiera de los esposos podr argir de fraude
cualquier acto o contrato realizado por el otro en conformidad con lo
que esta dispuesto respecto a los hechos en fraude de los acreedores.
Cada cnyuge tiene amplia facultad de administracin y disposicin

34

de los gananciales de su masa. Los actos que realiza un cnyuge no

pueden ser atacados por el otro a menos que haya fraude.
* La simulacin es la forma a la que recurre ms frecuentemente un
esposo para defraudar al otro. Por ejemplo simular ventas de bienes
que en realidad siguen en su haber.
* La sentencia de fraude revoca el acto, si el adquirente fue a titulo
gratuito, o a titulo oneroso pero de mala fe, volviendo el bien a la
masa ganancial del demandado. Si el adquirente del bien a ttulo
oneroso es de buena fe, esto no ser posible.
Liquidacin:
Desde la disolucin las masas se mantienen tal cual son al momento
de dicha disolucin, para, despus del tramite de liquidacin, partir
los mismos bienes que haba en aquel momento. Despus de la
disolucin ya no rige la libre administracin y disposicin que haba
en la sociedad conyugal. Cada cnyuge estar obligado a rendir
cuentas al otro por los actos que realiza.
La administracin de cada masa ganancial continua en manos del
mismo cnyuge administrador, durante la liquidacin de la sociedad
conyugal.
* Producida la separacin de hecho, el culpable de ella no tendr
derecho de participar, cuando se liquide la sociedad conyugal, en los
bienes gananciales que aumentaron el patrimonio del no culpable con
posterioridad a la separacin. Si ambos fueron culpables de la
separacin de hecho, ninguno de ellos participa en los bienes que
obtiene con posterioridad el otro.
* La liquidacin comprende trmites para liquidar los saldos de cada
masa de gananciales, para realizar luego la particin. Estos trmites
son: inventario de bienes gananciales, pago de deuda de cada
cnyuge ante terceros, dilucidacin del carcter ganancial o propio de
algunos bienes, determinacin de las recompensas que se adeuden
entre s las masas gananciales y las masas propias, estimacin del
valor de los bienes comunes.
Formas de la liquidacin. Se puede hacer en forma privada. Deben
ser hechos en escritura pblica, con excepcin de los que fuesen
celebrados en subasta pblica, las particiones extrajudiciales de
herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado
presentado al juez de la sucesin.
* Los convenios slo pueden ser celebrados despus del momento en
que queda disuelta la sociedad conyugal; en un juicio contradictorio
de separacin personal o divorcio, slo podrn celebrarse con
posterioridad a la sentencia que determina dicha disolucin, no
obstante tener sta carcter retroactivo.
* Es posible que los cnyuges hayan atribuido en el convenio,
carcter propio a un bien que en realidad es ganancial, o viceversa;
frente a esto, y atacado en ese aspecto el convenio, pidindose la
nulidad de lo acordado por el error que contiene, se han diseado dos
soluciones jurisprudenciales: se ha considerado que se trata de un
error y en consecuencia, tratndose de un vicio del consentimiento,
35

procede la nulidad de ese aspecto del convenio. Pero tambin se ha

sostenido jurisprudencialmente que esta atribucin no es sino un
aspecto transaccional del convenio, y que esa atribucin de un
carcter distinto del que le corresponda forma parte del negocio de
los cnyuges, y en tanto este sea vlido conforme con la poca en la
que se realiz, no cabe declarar la nulidad de lo acordado.
* Los acreedores slo pueden actuar contra los bienes propios o
gananciales de la administracin del deudor. Los pasivos de los
cnyuges, por el hecho de la disolucin no se confunden, y en cambio
cada esposo debe atender a su pasivo con sus bienes propios y
gananciales de su masa; lo que queda como saldo lquido de
gananciales de la masa del marido y de la masa de la mujer, despus
de que cada uno pag sus deudas, es lo que se suma para ser
repartido por mitades.
* Facultades de los terceros acreedores. Los acreedores de los
cnyuges pueden oponerse a que se haga particin privada. Tambin
pueden exigir que se separen los bienes necesarios para atender sus
crditos, cuando existe un convenio entre esposos.
* Alimentos. Los alimentos que un esposo pasa al otro durante el
juicio de divorcio se suman a los bienes que se le adjudican al que los
recibi.
* Inventario. En caso de no ponerse de acuerdo los cnyuges sobre la
composicin de las masas gananciales, se nombra a un perito
inventariador, que debe ser escribano.
* Tasacin. Si no hay acuerdo de partes sobre los valores, es
necesario designar perito tasador.
10- Particin. Concepto. Caracteres. Modos. Forma. Procedimiento.
Convenios entre cnyuges. Reconciliacin. Restablecimiento del
rgimen matrimonial.
* Particin. Es la operacin por la cual se determinan los bienes que
se adjudican a cada una de las partes.
* Modos. La particin puede practicarse en forma privada mediante el
otorgamiento de escritura pblica, o tambin en forma mixta, a
travs de un convenio que se presenta al juez para su homologacin.
Si no hay acuerdo entre cnyuges, el juez designar un partidor que
deber ser abogado.
* Particin pedida por los acreedores. Los acreedores de los cnyuges
pueden subrogarse en el derecho de stos y pedir la particin.
* Lesin. El convenio realizado entre los cnyuges podr ser atacado
por uno de ellos, si el otro, explotando la necesidad, ligereza o
inexperiencia de aqul, obtiene a travs del convenio una ventaja
desproporcional. El convenio se anula por lesin.
* Oposicin a la liquidacin de un inmueble. El cnyuge que no dio
causa a la separacin o divorcio puede oponerse a la liquidacin y
particin del inmueble que fue asiento del hogar conyugal si ello le
ocasiona grave perjuicio, lo que evaluar el juez.
36

* Locacin de inmueble propio. El juez podr imponer una locacin a

favor del cnyuge que est ocupando el inmueble propio del otro,
fijando pago al propietario y plazo de la locacin.
* Teora de la imprevisin. El convenio celebrado entre cnyuges se
puede corregir cuando acontecimientos imprevisibles tornan muy
onerosa la prestacin de un cnyuge.
* Reconstitucin de la sociedad conyugal. La separacin judicial de
bienes puede cesar por voluntad de los cnyuges, si lo hiciere por
escritura pblica, o si el juez lo decretase por voluntad de ambos. Al
cesar la separacin judicial de los bienes, stos se restituyen al
estado anterior a la separacin, como si sta no hubiese existido.
* Liquidacin simultnea de sociedades conyugales sucesivas. Si una
persona cuyo matrimonio se ha disuelto, y no se ha realizado el
trmite de liquidacin y particin de la sociedad conyugal, contrae
nuevo matrimonio, a la disolucin de esta segunda sociedad conyugal
aparece la necesidad de liquidar y partir simultneamente las dos
sociedades. En tal caso, se liquidarn y partirn conforme a las reglas
comunes. Es decir, si hay prueba suficiente del momento en que se
incorpor cada uno de los bienes, se separarn los propios de la
primera sociedad y se repartirn entre los primeros cnyuges, o entre
uno de ellos y los herederos del otro, los gananciales de aquella
primera sociedad y se repartirn entre los primeros cnyuges, o entre
uno de ellos y los herederos del otro, los gananciales de aquella
primera sociedad y, separadamente, tomar cada uno de los
cnyuges del segundo matrimonio los bienes que les son propios en
relacin con la segunda sociedad, y se repartirn por mitades los
gananciales de sta. En caso de duda, los bienes se dividirn entre
las diferentes sociedades, en proporcin al tiempo de su duracin, y a
los bienes propios de cada uno de los socios.
* Bigamia. Si hubo bigamia, al disolverse la sociedad conyugal del
matrimonio legtimo (el que se celebr primero), los derechos de
participacin de la cnyuge del bgamo se extienden respecto de
todos los gananciales acumulados hasta la disolucin de aquella
sociedad conyugal, sin que resulten afectados por la presencia de la
segunda mujer. Si la cnyuge del bgamo ha sido de buena fe, tendr
el derecho de repetir contra los bienes del bgamo.
SEPARACION PERSONAL.
1- La separacin de cuerpos. El divorcio. Concepto y sistemas.
Evolucin histrica. Derecho comparado. Derecho cannico. Tratados
de derecho civil de Montevideo (1889 y 1940).
La separacin personal se limita a autorizar a los cnyuges a vivir
separados, sin que ninguno de ellos readquiera la aptitud nupcial. En
el divorcio vincular los cnyuges pueden volver a contraer nuevo
matrimonio.

37

En algunos casos la separacin de cuerpos puede ser una solucin

previa al divorcio vincular.
En el derecho comparado es mayoritaria la tendencia a legislar
autnomamente la separacin de cuerpos y el divorcio, y
simultneamente, prever la conversin de la separacin personal en
divorcio vincular.
La separacin, institucin heredada del derecho cannico como
remedio a los matrimonios rotos sin llegar a disolver el vnculo, se ha
mantenido en los diversos cdigos con influencia del Cdigo Civil
francs.
En las legislaciones ms modernas tiende a prevalecer el concepto de
divorcio como remedio, sin que interese investigar cal de los
cnyuges dio causa al conflicto, cal de los cnyuges es culpable del
divorcio.
2- Derecho argentino: Rgimen del Cdigo Civil, de la ley 2393, de la
ley 14394, del decreto-ley 4070/56 y de leyes 17711 y 23515.
Segn una tendencia, la sentencia de divorcio o de separacin
personal, exige la prueba de la culpa de uno o de ambos cnyuges, y
por ello, el divorcio implica una sancin contra el culpable.
Otra tendencia manifiesta que la separacin personal o el divorcio
pueden decretarse sin alegar hechos imputables a los cnyuges, si el
vnculo matrimonial est desquiciado. No se requieren conductas
culpables. La separacin personal o el divorcio son un remedio al
conflicto matrimonial. As se acepta la separacin personal o el
divorcio por peticin conjunta.
* En nuestro derecho, el sistema de la ley 2393 era el de la sancin.
El divorcio por mutuo consentimiento estaba excluido.
* La ley 17711 permiti a los cnyuges pedir la separacin en
presentacin conjunta ante el juez, limitndose a sealar la existencia
de causas graves que hacen moralmente imposible la vida en comn.
* La ley 23515, al reglamentar las causales de separacin personal y
de divorcio vincular conserva la concepcin del divorcio-sancin, por
causales culpables atribuidas a uno de los cnyuges o a ambos. Pero
adems, aceptando la perspectiva del divorcio-remedio, la ley 23515
mantiene el divorcio por presentacin conjunta e incorpora otras
situaciones objetivas que denotan el desquicio del matrimonio, o que
revelan la imposibilidad de mantener la convivencia, sin necesidad de
atribuir hechos culpables a uno o ambos cnyuges: la separacin de
hecho sin voluntad de unirse, las alteraciones mentales graves de
carcter permanente, alcoholismo o adiccin a las drogas.
3- Causales de separacin personal. Enumeracin y anlisis.
Causas subjetivas o culpables.
1) Adulterio. Es la unin sexual de un hombre o una mujer casados
con quien no es su cnyuge.
38

2) Tentativa contra la vida de uno de los cnyuges o de los hijos.

Tentativa: comienzo de ejecucin de un delito.
3) Instigacin de uno de los cnyuges al otro a cometer delitos.
4) Injurias graves. Para su apreciacin el juez considerar la
educacin, posicin social y dems circunstancias de hecho que
puedan presentarse. Injuria: toda ofensa, menoscabo, afrenta, de un
cnyuge hacia el otro.
5) Abandono voluntario y malicioso. Es el incumplimiento del deber
de cohabitacin.
Causales de separacin personal o divorcio imputables a ambos
cnyuges.
La antijuricidad de la conducta de un cnyuge no justifica la del otro.
En ese caso el juez atribuir culpabilidad a ambos esposos. Es el
principio de incompensabilidad de agravios, el cual tiene excepciones.
Matrimonio desquiciado: a partir de la reforma de la ley 23515,
adems de obtenerse el divorcio por presentacin conjunta, ste
puede ser demandado invocando solamente la separacin de hecho
habida entre los cnyuges, y ya no es necesaria la invocacin del
desquicio matrimonial.
4- El juicio de separacin personal. Caractersticas. Jurisdiccin.
Determinacin de las causales en la demanda y en la reconvencin.
Los problemas del hecho nuevo y las causales posteriores. Medidas
de urgencia: atribucin del hogar conyugal y tenencia provisional de
los hijos. La prestacin alimentaria durante el juicio. Litisexpensas.
Medidas precautorias patrimoniales. La prueba: caractersticas
especiales.
* En el juicio de separacin personal o de divorcio, la falta de
contestacin de la demanda o la rebelda, no son suficientes para que
se dicte la sentencia en base a las causales invocadas. Ser menester
que el cnyuge que aleg los hechos, produzca la prueba de su
existencia.
* Con respecto a las causas de divorcio o de separacin personal, rige
el principio de amplitud probatoria, en el sentido de que todos los
medios de prueba son admisibles a los efectos de acreditar las causas
invocadas (prueba confesional, cartas misivas, otras pruebas
documentales, prueba testimonial, prueba pericial). No es posible
decretar el divorcio en base a la prueba de hechos que en ninguna
forma fueron aludidos en los escritos de demanda y reconvencin, ni
invocados como hechos nuevos.
* Podr decretarse la separacin personal a peticin de cualquiera de
los cnyuges, cuando stos hubieren interrumpido su cohabitacin sin
voluntad de unirse por un trmino mayor de dos aos (separacin de
hecho). Es causa de divorcio vincular la separacin de hecho de los
cnyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de
tres aos.
39

* La separacin de los cnyuges sin voluntad de unirse se erige en un

supuesto objetivo en que procede decretar la separacin personal o el
divorcio, y no requiere el anlisis de los hechos o las causas que
llevaron a los cnyuges a interrumpir su convivencia. El hecho
objetivo es que dejaron de cohabitar.
* El elemento subjetivo en el juicio: la culpa en la separacin.
Cualquiera de los cnyuges puede sostener que si bien es cierto el
hecho objetivo de la separacin, es el otro esposo el culpable de ella,
sea porque hizo abandono del hogar, sea porque forz a su cnyuge,
con injurias o inconducta, a alejarse del hogar y as romper la
convivencia. Esto puede alegarlo tanto el actor como el demandado.
* Divorcio o separacin personal por presentacin conjunta. Los
cnyuges podrn manifestar al juez competente que existen causas
graves que hacen moralmente imposible la vida en comn y
peticionar, segn sea el caso, su separacin personal o el divorcio
vincular. Condiciones sustanciales para su procedencia: que al da de
la presentacin de los cnyuges hayan transcurrido el tiempo mnimo
legal exigido, que ambos cnyuges manifiesten que existen causas
graves que hacen moralmente imposible la vida en comn, que
ambos cnyuges soliciten la separacin personal o el divorcio vincular
(segn sea el caso), y que el juez, en la primera audiencia se
persuada de que las causas que los cnyuges le exponen, son
suficientemente graves como para decretar la separacin personal o
el divorcio, y, por supuesto, que no haya logrado la reconciliacin de
los esposos en ninguna de las dos audiencias. FORMA DE LA
PRESENTACION: se exige la presentacin conjunta de ambos
cnyuges los que se limitan a manifestar que existen causas graves
que hacen moralmente imposible la vida en comn. TRAMITE DE LA
PRESENTACION CONJUNTA: presentada la demanda, el juez debe
fijar una audiencia para or a los cnyuges y procurar conciliarlos. Las
manifestaciones que se hagan no constarn en el acta. Si los
cnyuges no comparecen personalmente, el pedido no tendr efecto
alguno. Si en la primer audiencia los cnyuges se reconcilian, el juez
homologar lo acordado y ordenar sin ms trmite el archivo del
expediente. Pero si no se logra la reconciliacin y adems el
magistrado considera que existen causas graves que hacen imposible
la vida en comn, entonces se fija una segunda audiencia en un plazo
no menor de dos meses ni mayor de tres. All las partes debern
manifestar personalmente o por apoderado con mandato especial si
han arribado a una reconciliacin. Si los cnyuges no se han
reconciliado, el juez debe decretar la separacin o el divorcio vincular,
cuando los motivos aducidos por las partes sean suficientemente
graves. ACUERDOS QUE PUEDEN DARSE CON LA PRESENTACION
CONJUNTA. La demanda conjunta podr contener acuerdos sobre los
siguientes aspectos: tenencia y rgimen de visitas de los hijos,
atribucin del hogar conyugal, rgimen de alimentos para los
cnyuges e hijos menores o incapaces. Tambin las partes podrn

40

realizar los acuerdos que consideren convenientes acerca de los

bienes de la sociedad conyugal.
* Alimentos acordados. En el curso de este proceso, los alimentos
que los cnyuges acuerdan a favor de uno de ellos, estn fundados
en el vnculo conyugal. Siempre se trata de una manifestacin del
deber de asistencia entre esposos.
* Facultades del juez. El juez podr objetar total o parcialmente estos
acuerdos cuando, a su juicio, ellos afectaren gravemente los intereses
de una de las partes o el bienestar de los hijos.
* Demanda y reconvencin de separacin personal y de divorcio
vincular, basadas, cada cual, en causas iguales o diversas. Puede
ocurrir que en un juicio contencioso, uno de los cnyuges demande la
separacin personal y el otro reconvenga por divorcio vincular, o a la
inversa. La ley dispone que si uno de los cnyuges demanda por
separacin personal, podr ser reconvenido por divorcio vincular, y si
demanda por divorcio vincular podr serlo por separacin personal.
Aunque resulten probados los hechos que fundaron la demanda o
reconvencin de separacin personal, se declarar el divorcio vincular
si tambin resultaron probados los hechos en que se fund su
peticin.
5- La sentencia y sus efectos de orden personal y patrimonial en
relacin a los cnyuges y los hijos. Conversin en divorcio vincular.
* Si la separacin personal o el divorcio vincular se obtienen por
presentacin conjunta, los efectos quedan regulados por los acuerdos
a que hayan llegado los cnyuges. En todo lo dems, la sentencia que
decreta la separacin personal o el divorcio vincular no atribuye culpa
a uno o ambos cnyuges, de modo que se est dentro del mbito de
los efectos del divorcio decretado sin atribucin de culpabilidad.
* La sentencia no es apelable.
* Las acciones de separacin personal y de divorcio vincular debern
intentarse ante el juez del ltimo domicilio conyugal efectivo, o ante
el domicilio del cnyuge demandado.
* El juicio de separacin personal o divorcio vincular debe tramitar
por la va ordinaria.
* En los juicios de separacin personal o de divorcio vincular no ser
suficiente la prueba confesional ni el reconocimiento de los hechos. El
allanamiento del demandado no es suficiente para que prospere la
accin, pues se trata del reconocimiento de los hechos.
* El Cdigo Procesal establece la improrrogabilidad de la
competencia, salvo la territorial en asuntos exclusivamente
patrimoniales si existe conformidad de las partes y la prrroga no se
hace a favor de jueces extranjeros o de rbitros que acten fuera de
la Repblica.
* Cuando sucede la muerte de uno de los cnyuges, se produce la
disolucin del vnculo matrimonial. As tambin, la accin de

41

separacin personal o de divorcio vincular caduca con el fallecimiento

de uno de los cnyuges.
* Atribucin de la vivienda. Deducida la accin de separacin
personal o de divorcio vincular, o antes de ella en casos de urgencia,
podr el juez decidir si alguno de los cnyuges debe retirarse del
hogar conyugal o ser reintegrado a l. La atribucin de la vivienda
constituye una medida precautoria.
* Tenencia de los hijos y rgimen de visitas. El juez deber decidir a
quin corresponde la guarda de los hijos. Si los padres acuerdan
mediante convenio cuya homologacin judicial solicitan, a quin se
otorgar la guarda y adems el rgimen de visitas, el juez lo
homologar, salvo que advierta un manifiesto perjuicio para el
menor. No mediando convenio, tales cuestiones sern resueltas por el
juez.
* Alimentos y litis expensas. Corresponde al juez disponer la fijacin
de los alimentos que deban prestarse al cnyuge a quien
correspondiera recibirlos y a los hijos, as como las expensas
necesarias para el juicio.
* Alimentos provisionales despus de la sentencia. Cuando se tratase
de alimentos fijados a favor de alguno de los cnyuges durante la
sustanciacin del juicio de divorcio, y recayese sentencia definitiva
decretndolo por culpa de aquel o de ambos, la obligacin del
alimentante cesar de pleno derecho. Si la sentencia no declara la
culpabilidad del alimentado, los alimentos provisionales se convierten
en definitivos y debern seguir abonndose.
* Medidas precautorias patrimoniales. Proceden a peticin de
cualquiera de los cnyuges respecto de los bienes que administra el
otro.
* Efectos comunes a la separacin personal y al divorcio vincular.
DOMICILIO O RESIDENCIA DE LOS CNYUGES SEPARADOS O
DIVORCIADOS: separados por sentencia firme, cada uno de los
cnyuges puede fijar libremente su domicilio o residencia. Si hay
hijos, la atribucin de la guarda implica el ejercicio de la patria
potestad a cargo del cnyuge que mantiene la tenencia, sin perjuicio
de la relacin con el hijo que se asegura al otro cnyuge. DEBER DE
FIDELIDAD: no subsiste. TENENCIA DE LOS HIJOS: los hijos menores
de cinco aos quedarn a cargo de la madre, salvo causas graves que
afecten al inters del menor. Los mayores de esa edad quedarn a
cargo del cnyuge al que el juez considere ms idneo. REGIMEN DE
VISITAS: al padre que no queda a cargo de la guarda, se le confiere
el derecho de visitas ms conveniente de acuerdo a las circunstancias
del caso. ALIMENTOS DEBIDOS AL CONYUGE QUE NO DIO CAUSA A
LA SEPARACION PERSONAL O AL DIVORCIO: el cnyuge que hubiere
dado causa a la separacin personal deber contribuir a que el otro,
si no dio tambin causa a la separacin, mantenga el nivel econmico
del que gozaron durante su convivencia, teniendo en cuenta los
recursos de ambos. SUBSISTENCIA DEL DEBER ALIMENTARIO:
cualquiera de los esposos, haya o no declaracin de culpabilidad en la
42

sentencia de separacin personal, si no tuviera recursos propios

suficientes ni posibilidad razonable de procurrselos, tendr derecho
a que el otro, si tuviera medios, le provea lo necesario para su
subsistencia. CESACION DEL DERECHO A RECIBIR ALIMENTOS: todo
derecho alimentario cesar si el cnyuge que lo percibe vive en
concubinato o incurre en injurias graves contra el otro cnyuge. La
prestacin alimentaria y el derecho de asistencia cesarn en los
supuestos en que el beneficiario contrajere nuevas nupcias, viviere en
concubinato o incurriese en injurias graves contra el otro cnyuge.
REVOCACION DE LAS DONACIONES HECHAS EN CONVENCION
MATRIMONIAL. El esposo que no dio causa a la separacin personal,
y que no demand sta, podr revocar las donaciones hechas a la
mujer en convencin matrimonial. DAOS Y PERJUICIOS. Cuando la
separacin personal o el divorcio se decretan por culpa de alguno de
los cnyuges, ste deber resarcir al otro los daos y perjuicios
sufridos.
* Conversin de la separacin personal en divorcio vincular. Si bien la
separacin personal y el divorcio vincular constituyen alternativas a
disposicin de los cnyuges ante el conflicto matrimonial, aun en los
casos en que ellos hubiesen optado por la separacin personal, y no
al divorcio, o que se decretase tal separacin personal por no
constituir el supuesto causa de divorcio vincular, la separacin
personal siempre puede convertirse en divorcio vincular. Hay dos
hiptesis: que ambos cnyuges separados personalmente de comn
acuerdo soliciten al juez la conversin tras un ao de dictada la
sentencia firme; y que uno slo de los cnyuges solicite la
conversin, sin conformidad del otro, despus de tres aos de la
sentencia de separacin personal. TRAMITE DE LA CONVERSION: si
uno o ambos cnyuges solicitan la conversin ante el juez que
entendi en el juicio, ste deber realizar un control de legalidad para
determinar si estn reunidos los requisitos legales: sentencia de
separacin personal firme y plazo requerido. Si la peticin fuese
solicitada unilateralmente por uno de los cnyuges, se deber
notificar la resolucin que recaiga al otro cnyuge, para poner en su
conocimiento que se ha disuelto el vnculo matrimonial.
6- La reconciliacin. Requisitos y efectos.
La reconciliacin puede operarse tanto antes de la demanda de
separacin personal o divorcio vincular, como durante el juicio, y
luego de la sentencia de separacin personal.
Antes de la demanda de divorcio o de separacin personal podr
hablarse de reconciliacin cuando ha mediado separacin judicial o de
hecho entre los esposos, ya que si ellos han continuado conviviendo
podra inferirse tolerancia de un cnyuge ante los agravios del otro,
pero no reconciliacin. Si la reconciliacin acaece durante el juicio,
produce la caducidad de la accin y adems, extingue para lo
sucesivo el derecho de alegar las causas que la fundaron. Y si la
43

reconciliacin ocurre despus de la sentencia de separacin personal,

cesan sus efectos y para el futuro, los cnyuges reasumen en
plenitud los derechos y deberes del matrimonio.
EFECTOS: la reconciliacin restituir todo al estado anterior a la
demanda. De tal modo, se extingue la accin de separacin personal
o de divorcio vincular, si aquella sobreviene durante su sustanciacin
y cesan los efectos de la separacin personal decretada, si los
esposos se reconcilian luego de la sentencia.
7- La separacin personal por
Requisitos. Procedimiento. Efectos.

causas

graves.

Fundamentos.

Uno de los cnyuges puede pedir la separacin personal en razn de

alteraciones mentales graves de carcter permanente, alcoholismo o
adiccin a la droga del otro cnyuge, si tales afecciones provocan
trastornos de conducta que impiden la vida en comn o la del
cnyuge enfermo con los hijos.
Estas causas no constituyen causales de divorcio vincular. Slo podr
peticionarse la separacin personal, aunque transcurrido el plazo
previsto, sta podr convertirse en divorcio.
Podr decretarse la separacin personal a peticin de cualquiera de
los cnyuges, cuando stos hubieren interrumpido su cohabitacin sin
voluntad de unirse por un trmino mayor de dos aos. Si alguno de
ellos alega y prueba no haber dado causa a la separacin, la
sentencia dejar a salvo los derechos acordados al cnyuge inocente.
Transcurridos dos aos del matrimonio, los cnyuges, en
presentacin conjunta, podrn manifestar al juez competente que
existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en
comn y pedir su separacin personal.
EFECTOS DE LA SEPARACION PERSONAL: separados por sentencia
firme, cada uno de los cnyuges podr fijar libremente su domicilio o
residencia. Si tuviese hijos de ambos a su cargo, se aplicarn las
disposiciones relativas al rgimen de patria potestad.
Los hijos menores de cinco aos quedarn a cargo de la madre, salvo
causas graves que afecten el inters del menor. Los mayores de esa
edad, a falta de acuerdo de los cnyuges, quedarn a cargo de aquel
a quien el juez considere ms idneo. Los progenitores quedarn
sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos.
Efectos propios de la separacin personal.
- La separacin personal no disuelve el vnculo matrimonial.
- Subsiste la vocacin hereditaria del cnyuge que no dio causa a la
separacin, en la sucesin del otro. Se pierde en caso de concubinato
o injurias graves.
- Decretada la separacin personal, ser optativo para la mujer seguir
llevando el apellido del marido.

44

Efectos propios del divorcio vincular.

- Se disuelve el vnculo matrimonial. Los cnyuges recuperan la
aptitud nupcial.
- Cesacin de la vocacin hereditaria recproca.
- Prdida del derecho a usar el apellido del marido por la mujer
divorciada, excepto por acuerdo de los ex cnyuges. Aun sin la
conformidad del marido, la mujer puede ser autorizada a usar el
apellido si as fuese conocida en el comercio o la industria.
- La reconciliacin posterior a la sentencia firme de divorcio vincular
slo tendr efectos mediante la celebracin de un nuevo matrimonio.
DISOLUCION DEL MATRIMONIO.
1- Disolucin del matrimonio. Concepto y diferencia con la nulidad y
con el divorcio.
El matrimonio puede disolverse por diversas causas sobrevinientes a
su celebracin. Cualquiera fuere la causa, la disolucin importa la
extincin de la relacin jurdica matrimonial y por ende de su
contenido.
La disolucin del vnculo supone que el acto constitutivo del
matrimonio oper de acuerdo con los presupuestos de validez y
existencia que exige la ley. Es por eso que la invalidez del acto que
implica la nulidad del matrimonio, no constituye supuesto de
disolucin.
El vnculo matrimonial se disuelve en tres supuestos:
1- por la muerte de uno de los esposos.
2- por el matrimonio que contrajere el cnyuge del declarado ausente
con presuncin de fallecimiento.
3- por sentencia de divorcio vincular.
2- Causas de disolucin. Muerte. Ausencia con presuncin de
fallecimiento. Efectos personales y patrimoniales en relacin a la
persona de los cnyuges y de los hijos.
- Muerte. Al disolverse el matrimonio por fallecimiento de uno de los
cnyuges, el suprstite puede volver a contraer matrimonio. El
cnyuge suprstite ejercer exclusivamente la patria potestad sobre
los hijos menores.
Se disuelve de pleno derecho la sociedad
conyugal. Subsiste el derecho de la viuda a continuar usando el
apellido del marido, salvo que contrajere nuevo matrimonio. Sigue
rigiendo el parentesco por afinidad creado en virtud del matrimonio.
Hay vocacin hereditaria en la sucesin del cnyuge premuerto y el
derecho a pensin.
- Ausencia con presuncin de fallecimiento. El matrimonio que
contrajere el cnyuge del declarado ausente con presuncin de
fallecimiento, disuelve el vnculo matrimonial subsistente. La
reaparicin del ausente no causar la nulidad del nuevo matrimonio.
45

En cuanto a la patria potestad, el ejercicio corresponde al cnyuge del

ausente declarado tal. No se presumir la paternidad del marido
ausente declarado judicialmente, respecto de los hijos que tuviese la
mujer, nacidos despus de los trescientos das del primer da de
ausencia.
3- Divorcio vincular. Concepto. Ley 14394. dec. ley 4070/56. Leyes
17711 y 23515. Causas. Conversin. Efectos. Accin de divorcio.
Competencia. Medidas de urgencia: personales y patrimoniales.
Demanda conjunta. La demanda y la reconvencin.
Se denomina divorcio vincular a la disolucin del vnculo matrimonial
mediante sentencia judicial.
La separacin de cuerpos, o separacin personal de los cnyuges, no
disuelve el vnculo matrimonial: se limita a hacer cesar el deber de
cohabitacin de los cnyuges. No restituye la aptitud nupcial que
tienen los cnyuges separados.
Evolucin del derecho argentino. El artculo 167 del Cdigo Civil
dispuso la celebracin cannica entre personas catlicas y, tratndose
de matrimonio entre catlico y cristiano no catlico autorizado por la
Iglesia Catlica, la celebracin que fuese de prctica en la iglesia de
la comunin a que perteneciere el esposo no catlico.
Para ambos supuestos, confiri a la autoridad eclesistica el
conocimiento y la decisin sobre impedimentos y dispensas y tambin
en las causas por divorcios.
Respecto al divorcio que corresponda decidir a los jueces civiles, o
sea, el de los matrimonios celebrados sin autorizacin de la Iglesia
Catlica de conformidad con los ritos de la iglesia a la que los
contrayentes pertenecieren, dispuso que consista solamente en la
separacin personal de los esposos sin disolucin del vnculo
matrimonial.
De tal modo, los efectos de la sentencia no eran otros que la
extincin del deber de cohabitacin pero subsistan el deber de
fidelidad y el deber de alimentos entre cnyuges.
La ley 2393 dictada en 1888 si bien seculariz el matrimonio
consagrando
la
celebracin
civil
obligatoria,
mantuvo
la
indisolubilidad del vnculo por divorcio. El divorcio consista
nicamente en la separacin personal de los esposos sin que se
disolviera el vnculo. Repudi el divorcio por mutuo consentimiento de
los cnyuges, exigiendo la alegacin de hechos culpables enumerados
en la ley.
En 1955 con la ley 14394, la disolucin del vnculo operaba por va de
la conversin de la separacin personal decretada.
Luego, la ley 17711, dispuso en una norma transitoria que en los
matrimonios disueltos durante la vigencia de la ley 14394, el cnyuge
inocente conservaba el derecho a alimentos y vocacin hereditaria,

46

salvo que hubiera pedido la disolucin del vnculo, contrado nuevas

nupcias, o incurrido en actos de grave conducta inmoral.
En 1956, mediante el decreto 4070 se declar en suspenso el artculo
31 de la ley 14394 que habilitaba para contraer nuevo matrimonio a
las personas divorciadas. Tambin se deban paralizar en el estado en
que se encontrasen, los trmites destinados a la conversin.
A partir de all, las nuevas peticiones de conversin no seran
aceptadas.
En 1987 se promulg la ley 23515 que prev la disolucin del
matrimonio por divorcio.
4- Conversin de sentencia extranjera de separacin personal.
Diversos supuestos acerca de la disolucin de un primer matrimonio y
celebracin de otro. Validez de la sentencia y del segundo
matrimonio. Ley y jurisprudencia argentinas. Tratados de
Montevideo.
No se reconocen los matrimonios celebrados en un pas extranjero
mediando impedimentos de orden pblico internacional. Ello no
implica juzgar sobre la eventual validez que ese matrimonio puede
tener. El desconocimiento de la eficacia extraterritorial se limita a
privar de efectos, en la Argentina, a tal matrimonio (tratados de
Montevideo de 1889 y 1940).
Nuestro Cdigo dispone que las condiciones de validez intrnsecas
(consentimiento y ausencia de impedimentos) y extrnsecas (formas
matrimoniales exigidas) del matrimonio se rigen por el derecho del
lugar de su celebracin, aunque los contrayentes hubiesen dejado sus
domicilios para no someterse a las normas que rigen en l.
(Completar este tema).
FILIACION.
1- Filiacin. Concepto. Evolucin histrica. Categoras. Cdigo Civil.
Leyes 2393, 14367, 17711 y 23264.
La filiacin es el vnculo jurdico , determinado por la procreacin,
entre los progenitores y sus hijos.
El Cdigo Civil estableci originariamente las categoras de hijos
legtimos e ilegtimos y entre estos ltimos distingua los hijos
sacrlegos, incestuosos, adulterinos y naturales (nacidos de quienes
habran podido contraer matrimonio al tiempo de la concepcin del
hijo).
La ley 14367 elimin la calificacin entre los hijos extramatrimoniales
y elev su porcin hereditaria de la cuarta parte a la mitad de lo que
correspondera a un hijo matrimonial.
Con la ley 23264 la filiacin matrimonial y extramatrimonial producen
los mismos efectos.

47

La diferencia entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales slo se

mantiene en cuanto a las formas para establecer la paternidad.
2- Determinacin
Impugnacin.

de

la

maternidad.

Inscripcin.

Notificacin.

La filiacin que tiene lugar por naturaleza, presupone un vnculo

biolgico entre el hijo y sus padres. La determinacin de la filiacin
puede ser legal, voluntaria (o negocial) y judicial. Es legal cuando la
establece la ley. Es voluntaria cuando la determinacin proviene de la
eficacia que se atribuye al reconocimiento del hijo. Es judicial la
determinacin que resulta de la sentencia que declara la paternidad o
la maternidad no reconocida, en base a las pruebas relativas al nexo
biolgico.
Prueba de la filiacin. Si se trata de filiacin matrimonial, se probar
con la inscripcin del nacimiento y el certificado de matrimonio de los
padres en el Registro Civil, o con la sentencia que establece el vnculo
de filiacin. Si se trata de filiacin extramatrimonial, por el
reconocimiento del progenitor ante el Registro Civil o por la sentencia
dictada en juicio de filiacin.
Determinacin de la maternidad. El vnculo biolgico que determina la
maternidad resulta del parto. La maternidad quedar establecida por
la prueba del nacimiento y la identidad del nacido.
Inscripcin. Deber realizarse a peticin de quien presente un
certificado del mdico u obsttrica que atendi el parto de la mujer a
la que se le atribuye la maternidad del hijo y la ficha de identificacin
del recin nacido.
Notificacin a la madre. Si un tercero inscribiera al hijo, y no mediara
reconocimiento expreso de la madre, deber serle notificada a ella la
inscripcin del nacimiento. No hay trminos de caducidad para
accionar en contra de dicha inscripcin. La notificacin no es
necesaria cuando la mujer es casada y es el marido el que inscribe a
hijo.
Impugnacin. Si la madre deja transcurrir un largo lapso para
impugnar la maternidad, a pesar de haber sido notificada, el juez
evaluar ese silencio entre los elementos de prueba que se aporten.
Pero si las pruebas biolgicas demuestran que no existe el vnculo, la
accin prosperar.
3- Determinacin de la paternidad matrimonial. Presunciones. Plazos.
Inscripcin. Prueba. Falta de presuncin. Negacin e impugnacin.
Impugnacin preventiva.
En caso de que el hijo nazca de mujer casada, la paternidad queda
atribuida al marido de sta, aunque luego podr impugnarse. Esta
atribucin de paternidad tiene carcter imperativo. Slo puede
modificarse a travs de sentencia judicial.

48

Se presume, salvo prueba en contrario, que el trmino mximo de

embarazo es de 300 das y el mnimo, de 180, excluyendo el da del
nacimiento. La presuncin de paternidad rige hasta los 300 das
posteriores a la disolucin, anulacin del matrimonio, divorcio
vincular o separacin personal o de hecho de los esposos. No se
presume la paternidad del marido cuando el hijo nace despus de los
300 das de la interposicin de la demanda de divorcio vincular,
separacin personal o de nulidad del matrimonio, salvo prueba en
contrario.
En el caso de que la mujer que enviuda o se divorcia vincularmente,
contraiga matrimonio antes de los 300 das de haber enviudado o
haberse divorciado, y el hijo nace tambin dentro de ese lapso, la ley
presume que es hijo del primer marido si el nio nace antes de
cumplidos 180 das de haberse celebrado el segundo matrimonio, y
en caso contrario, se presume que es hijo del segundo marido. Todo
est sujeto a prueba en contrario.
4- Determinacin de la paternidad extramatrimonial. Reconocimiento
de la filiacin: naturaleza jurdica, caracteres, formas. Capacidad.
Posesin de estado. Presuncin. Actuacin del Ministerio Pblico de
Menores. Impugnacin.
El reconocimiento del hijo extramatrimonial debe ser practicado por
escrito.
Cuando el reconocimiento se practica ante el oficial del Registro Civil,
y se realiza entonces la inscripcin pertinente, el hijo queda
emplazado en el estado de tal y obtiene el ttulo de estado en sentido
formal.
Si se trata de una declaracin que el progenitor realiza en documento
pblico o privado, incluido el testamento, o se invoca la posesin de
estado, ello no es suficiente para emplazar en el estado de hijo.
Estas formas de reconocimiento slo representan presupuestos para
obtener, por la va pertinente, el emplazamiento en el estado de hijo
y la constitucin del ttulo de estado.
Si se reconoce incidentalmente a un hijo en un testamento, esto
tendr plena validez.
El reconocimiento es un acto jurdico familiar. Caracteres: es
unilateral (no intervienen ni un tercero ni el reconocido), irrevocable
(excepto por las acciones de impugnacin y nulidad), es puro y
simple (no se sujeta a modalidad, condicin o plazo).
Para evitar reconocimientos inspirados en el deseo de obtener una
herencia, si bien la ley admite el reconocimiento del hijo ya fallecido,
determina que quien lo formula y sus ascendientes, no tendrn
derechos hereditarios en la sucesin del reconocido.
- En el acto de reconocimiento queda prohibido mencionar al otro
progenitor.

49

- Quien pretende reconocer un hijo que tiene emplazamiento como

hijo de otra persona, deber previamente impugnar ese vnculo de
filiacin, para luego poder practicar el reconocimiento.
- El Ministerio Pblico de Menores debe procurar la determinacin de
la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. Para
ello debe citar a la madre, intentar obtener los datos para identificar
al padre, citar a esa persona e intentar obtener su reconocimiento.
Esta norma se refiere al hijo extramatrimonial.
- Por medio de la accin de impugnacin de la maternidad, se trata
de demostrar que no es realmente hijo de la mujer que, conforme a
las inscripciones registrales, aparece como su madre. La accin se
podr fundar en que hubo sustitucin de hijo o en suposicin de
parto.
5- Inseminacin artificial. Fecundacin extrauterina. Las pruebas
biolgicas.
- Las pruebas biolgicas consisten en procedimientos cientficos que
establecen la imposibilidad o realidad de un vnculo.
- Aun faltando el supuesto padre (suponiendo que estuviere muerto o
ausente), si los abuelos paternos se prestan, la prueba puede
realizarse extrayendo para el anlisis sangre de ellos.
- La prueba biolgica ms precisa es la de la tipificacin del ADN. Su
examen permite obtener una huella gentica del individuo a partir de
una muestra de sangre, semen, cabello u otro tejido.
- La negativa a someterse a las pruebas har presumir el acierto de
la posicin contraria.
- Estas pruebas biolgicas pueden ser pedidas de oficio por el juez,
adems de ser ofrecidas por las partes.
- La inseminacin artificial es el mtodo por el cual una mujer puede
ser fecundada sin mediar acto sexual. Previa extraccin del semen,
ste es introducido en la vagina, en el cuello o en el interior del tero.
La ley argentina no resuelve las cuestiones atinentes a la
inseminacin artificial que queda a la interpretacin de los jueces.
- Alquiler de vientre: no es posible negociar sobre el estado de familia
de las personas.
- Es el hecho del nacimiento lo que vincula al hijo con la madre.
6- Acciones de reclamacin de la filiacin matrimonial y
extramatrimonial. Maternidad y paternidad. Legitimacin activa y
pasiva. Pruebas. Efectos. Filiaciones superpuestas. Caducidad.
Prescripcin.
Antes de la ley 23264, para destruir la presuncin de paternidad de
los hijos concebidos por su mujer, el marido deba invocar estos
supuestos: imposibilidad absoluta de haber tenido relaciones sexuales
con su esposa en el perodo de la concepcin, adulterio de la esposa y
ocultacin del parto, o impotencia del marido posterior al matrimonio.
50

La reforma de 1985 suprimi este rgimen. Ahora el marido puede

impugnar la paternidad alegando que l no puede ser el padre o que
la paternidad presumida por la ley no debe ser razonablemente
mantenida en razn de pruebas que la contradicen.
La accin de impugnacin que se confiere al marido caduca al ao de
la inscripcin del nacimiento, salvo que el marido pruebe que no tuvo
conocimiento del parto (en cuyo caso el ao se empieza a contar
desde que tuvo conocimiento de l).
Impugnacin preventiva. Puede ocurrir el caso de que la esposa
quede embarazada y el marido pretenda, preventivamente, impugnar
la presuncin de paternidad. Esta impugnacin preventiva, respecto
de la cual no corre plazo de caducidad alguno, ya que es una mera
facultad que se otorga al marido, determinar que al inscribirse el
nacimiento del hijo no surja la presuncin de paternidad, salvo que la
accin sea rechazada.
Aspectos procesales. El juicio tramitar por la va ordinaria. La
demanda deber ser dirigida contra el hijo, a quien se designar un
tutor especial, y tambin contra la madre, pues la sentencia, si acoge
la demanda, dar carcter extramatrimonial a su vnculo con el hijo.
- Para que resulte admisible la demanda, se deber acreditar
previamente la verosimilitud de los hechos en que se funda.
- Todos los medios de prueba son admitidos en este juicio. Sin
embargo, no ser suficiente la sola declaracin de la madre.
Accin del hijo. El hijo tambin puede impugnar en todo tiempo la
paternidad atribuida al marido de su madre. Su accin no prescribe ni
caduca. Deber ser dirigida contra el padre, pero tambin contra la
madre.
Si el hijo es menor adulto podr solicitar autorizacin judicial para
promover la demanda.
Accin de los herederos del marido. La ley permite
impugnar la paternidad a los herederos del marido, si ste falleci
antes de transcurrir el plazo de caducidad. En cambio, no se faculta a
interponer la demanda a los herederos del hijo. En casos de
fallecimiento del marido o del hijo que demandaron, los herederos
podrn continuar la accin.
Rechazo de la demanda. La madre, o el tutor especial que se designe
al hijo, podrn pedir el rechazo de la demanda de negacin, por
haber conocido el marido al tiempo de su casamiento el embarazo de
su mujer, o si despus del nacimiento reconoci expresa o
tcitamente al hijo, o consinti que se le diera su apellido.
Impugnacin y nulidad del reconocimiento

51

El reconocimiento de los hijos extramatrimoniales puede ser

impugnado por el propio hijo y por quienes tienen inters en hacerlo;
esto es, por razones hereditarias.
Esta accin, que tramitar por juicio ordinario, est destinada a
demostrar que no es cierto (en el plano biolgico) que el reconocido
sea hijo de quien practic el reconocimiento.
Cuando la accin la intenta el hijo, no existen plazos de caducidad o
prescripcin. Cuando actan otros interesados, rige el plazo de
prescripcin de dos aos desde que quien acta ha tomado
conocimiento del acto de reconocimiento.
Quien ha practicado el reconocimiento tambin podr pedir la nulidad
alegando vicios del consentimiento.
Impugnacin de la maternidad
La accin se podr fundar en que hubo sustitucin de hijo o
suposicin de parto.
Se confiere la accin a todos aquellos que tienen un inters legtimo,
incluyendo al propio hijo, al marido de la mujer, a los herederos y a
los parientes de la madre.
La madre o el marido no podrn actuar si como fundamento de su
accin sealan que deliberadamente anotaron al hijo como suyo,
sabiendo que no lo era.
Tratndose de filiacin matrimonial, la demanda debe ser dirigida
contra la madre y tambin contra su marido, ya que, anulado el
vnculo de maternidad, caer la presuncin de paternidad que la ley
crea respecto de aquel y se extinguir el vnculo de filiacin entre el
marido y el hijo.
Reclamacin de la filiacin matrimonial y extramatrimonial
Quien no ha sido reconocido como hijo tiene a su alcance la accin de
reclamacin de filiacin.
La accin puede ser dirigida contra la madre, el padre, o contra
ambos.
- En caso de reclamarse por una filiacin matrimonial no establecida,
se tratar de demostrar la maternidad, pues siendo la madre mujer
casada, legalmente se presume la paternidad del marido. La accin
debe dirigirse contra ambos esposos. Si se reclama el vnculo de
filiacin con mujer que no estaba casada al tiempo del nacimiento del
actor, slo contra ella se dirigir la accin.
- El hijo puede reclamar la filiacin en todo tiempo. Los herederos del
hijo tendrn como plazo para demandar el tiempo que falte para
llegar a los dos aos posteriores a la mayora de edad, recuperacin
de plena capacidad o descubrimiento de pruebas en que se podra
fundar la demanda, del hijo fallecido.

52

- La posesin de estado es un medio ms dentro del contexto

probatorio(tiene valor de reconocimiento pero no tiene el efecto de
emplazar en el estado de hijo).
- Si durante el perodo de la concepcin, el demandado haba vivido
en concubinato con la madre del actor que reclama su filiacin, se
presumir la paternidad del demandado salvo prueba en contrario.
- El hijo que no fue espontneamente reconocido por su progenitor y
que debe reclamar judicialmente su filiacin, tiene derecho a
demandar el resarcimiento por los daos y perjuicios sufridos.
7- Prueba de filiacin. (Ver punto 3).
ADOPCION
1- Concepto. Fundamento. Evolucin histrica. Cdigo Civil. Leyes
13252 y 19144. Derecho comparado.
La institucin de la adopcin, que tiene por fin dar progenitores al
menor de edad que carece de ellos, o que tenindolos no le ofrecen la
atencin que merece, es muy diferente a las instituciones del siglo
pasado en las cuales se buscaba por ejemplo prolongar el nombre o
la fortuna familiar. En la India, cuando un hombre casado mora sin
descendencia, su hermano deba sostener relaciones sexuales con la
viuda, hasta engendrar un hijo, que sera considerado a todos los
efectos, hijo del que haba fallecido.
La historia de la moderna adopcin empieza recin con la Primera
Guerra Mundial y la infancia desvalida para la que se busc la
adopcin.
En nuestro pas en 1948 se promulg la ley 13252 debido al
terremoto de San Juan y la infancia desvalida como consecuencia.
Esta ley acogi lo que hoy conocemos como adopcin simple (aquella
que creando un vnculo jurdico entre adoptante y adoptado, no crea
vnculo familiar con los parientes del adoptante, ni derechos
sucesorios por representacin).
La ley 19134 del ao 1971, incorpor a nuestro derecho positivo la
adopcin plena, que se admiti respecto de menores abandonados,
sin filiacin acreditada, hurfanos o cuyos padres hubiesen perdido la
patria potestad. Sin perjuicio de la adopcin plena, se mantuvo la
adopcin simple respecto de menores que no se hallaren en alguna
de estas situaciones.
Actualmente se mantiene el doble rgimen de adopcin (plena y
simple) pero tratando de flexibilizar requisitos o suplir deficiencias.
As se incorpor la ley 24779 al Cdigo Civil.
2- Adopcin plena y simple. Legitimacin adoptiva. Afiliacin.
Adopcin plena. Se asimila a la legitimacin adoptiva. Confiere al
adoptado una filiacin que sustituye a la de origen. El adoptado deja
53

de pertenecer a su familia biolgica y se extingue el parentesco con

los integrantes de sta as como todos sus efectos jurdicos, aunque
subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la
familia del adoptante, los mismos derechos y obligaciones del hijo
biolgico.
Adopcin simple. Confiere al adoptado la posicin de hijo biolgico,
pero no crea vnculo de parentesco entre aqul y la familia biolgica
del adoptante, aunque los hijos adoptivos de un mismo adoptante
sern considerados hermanos entre s.
3- Sujeto activo y pasivo de la adopcin. Requisitos.
No todo menor puede ser adoptado por el rgimen de la adopcin
plena. Es necesario que se encuentre desamparado por su familia
biolgica.
Slo pueden adoptarse plenamente los menores: 1) hurfanos de
padre y madre, 2) que no tengan filiacin acreditada, 3) cuando se
encuentren en un establecimiento asistencial y los padres los
hubiesen desatendido durante 1 ao, 4) cuando los padres hubiesen
sido privados de la patria potestad, 5) cuando los padres hubiesen
manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor
en adopcin.
- El juez o tribunal, cuando sea ms conveniente para el menor o a
pedido de parte por motivos fundados, podr otorgar la adopcin
simple, aunque se haya peticionado la adopcin plena.
- La adopcin de menores no emancipados se otorgar por sentencia
judicial a instancia del adoptante.
- La adopcin queda reservada a menores de edad que no estn
emancipados por matrimonio.
- Podr ser adoptante toda persona que rena los requisitos
establecidos legalmente, cualquiera fuese su estado civil. Tiene que
tener 30 aos de edad como mnimo o ms de 3 aos de casados los
cnyuges. No importa la edad si los cnyuges acreditan la
imposibilidad de tener hijos.
- Las personas casadas slo pueden adoptar si lo hacen
conjuntamente. Excepciones: cuando medie sentencia de separacin
personal; si el cnyuge del que pretende adoptar ha sido declarado
insano; si se hubiese declarado la ausencia simple, la ausencia con
presuncin de fallecimiento o la ausencia forzada del cnyuge de
quien pretende adoptar.
- El o los adoptantes deben acreditar de manera fehaciente e
indubitable, residencia permanente en el pas por un perodo mnimo
de 5 aos anterior a la peticin de la guarda.
- Si se adopta a varios menores todas las adopciones sern del
mismo tipo.

54

4- Juicio de adopcin. Jurisdiccin. Procedimiento. Partes. Prueba.

- La nueva ley de adopcin establece un proceso judicial previo a la
adopcin propiamente dicha en el cual el juez deber otorgar la
guarda a quien o quienes pretenden adoptar al menor en el futuro.
Se la llama "guarda preadoptiva". El adoptante debe tener al menor
bajo su guarda durante un lapso no menor de 6 meses ni mayor de 1
ao, el que ser fijado por el juez. El juicio de adopcin slo podr
iniciarse transcurridos 6 meses del comienzo de la guarda. La guarda
deber ser otorgada por el juez o tribunal del domicilio del menor o
donde judicialmente se hubiese comprobado el abandono del mismo.
- Las autoridades de aplicacin organizarn en el orden nacional y
provincial, un Registro Unico de Aspirantes a la Adopcin, cuyo
funcionamiento se coordinar mediante convenios.
- El juez que debe discernir la guarda preadoptiva, ser el del
domicilio del menor o el del lugar en que judicialmente se hubiese
comprobado el abandono.
- El juez o tribunal, de acuerdo a la edad del menor y a su situacin
personal, oir personalmente, si juzga conveniente, al adoptado,
conforme al derecho que lo asiste, y a cualquier otra persona que
estime conveniente en beneficio del menor.
- El juez o tribunal podr ordenar, y el Ministerio Pblico de menores
requerir, las medidas de prueba o informaciones que estimen
convenientes.
- Todo el proceso est encaminado para ilustrar al juez si la adopcin
es conveniente para el menor teniendo en cuenta los medios de vida
y cualidades morales y personales del o de los adoptantes.
- Las audiencias son privadas. El expediente es reservado y secreto.
Ese expediente, en el que constan las actuaciones del juicio de
adopcin, solamente podr ser examinado por las partes, sus
letrados, sus apoderados y los peritos intervinientes.
- En la sentencia deber constar que el adoptante se ha
comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad biolgica.
- La sentencia que acuerde la adopcin tendr efecto retroactivo a la
fecha del otorgamiento de la guarda.
- La sentencia se inscribe en el Registro Civil.
Normas especficas de la adopcin plena.
- Podr ser adoptante toda persona que rena los requisitos exigidos
por el Cdigo, cualquiera sea su estado civil.
- El viudo o viuda slo pueden adoptar en forma plena, cuando la
guarda del menor se hubiese otorgado durante el matrimonio y el
perodo legal se completara despus de la muerte de uno de los
cnyuges.
- La adopcin plena emplaza al adoptado en su carcter de hijo
biolgico, teniendo respecto de la familia por adopcin los mismos
derechos y obligaciones que aqul. Si la adopcin plena es efectuada
55

por ambos cnyuges, el adoptado recibe en principio, el primer

apellido del marido. A pedido de los cnyuges adoptantes se puede
agregar el apellido de la madre.
- Es revocable la adopcin por acuerdo de partes manifestado
judicialmente, cuando el adoptado fuera mayor de edad.
5- Cesacin de la adopcin. Revocacin: casos en que procede.
Nulidad. Inscripcin. Efectos de la adopcin conferida en el
extranjero.
La adopcin como acto est sujeta a la declaracin de su nulidad,
entendida sta como la ineficacia dispuesta por la ley en razn de
defectos o vicios constitutivos. Le sern aplicables los preceptos
atinentes a la nulidad absoluta y relativa, y a la categorizacin de los
actos jurdicos en nulos y anulables.
- Es nula la adopcin otorgada a un incapaz de hecho absoluto, un
demente declarado tal en juicio, o a quien est impedido de adoptar
por una expresa prohibicin de la ley (incapacidad de derecho), como
el tutor, mientras no hayan quedado extinguidas las obligaciones
emergentes de la tutela, un ascendiente a su descendiente, etc.
- La nulidad ser absoluta (definitiva) cuando la adopcin acordada
afecte en forma sustancial y permanente, normas o principios que
tutelan el inters de la moral o de la ley, especficamente en el
mbito de las relaciones familiares creadas por la adopcin.
- La nulidad ser absoluta cuando la adopcin hubiese tenido un
hecho ilcito como antecedente necesario, incluido el abandono
supuesto o aparente del menor proveniente de la comisin de un
delito del cual hubiera sido vctima l mismo y/o sus padres.
- Adolece de nulidad relativa la adopcin conferida en violacin de los
preceptos referentes a la edad mnima del adoptante y de vicios del
consentimiento.
- La accin de nulidad absoluta es imprescriptible. En cuanto a los
casos de nulidad relativa, salvo plazo menor establecido en la ley, el
plazo comn ser de 10 aos.
PATRIA POTESTAD.
Concepto y evolucin. En su redaccin originaria el Cdigo
conceptuaba a la patria potestad como el conjunto de los derechos de
los padres respecto de las personas y bienes de sus hijos menores no
emancipados. Los hijos no gozaban de derechos ante los padres.
Ms tarde se consider a la patria potestad como al conjunto de
derechos y obligaciones que corresponde a los padres sobre las
personas y bienes de sus hijos.
Derechos - deberes. Se confieren a los titulares de la patria potestad,
no slo atendiendo a sus intereses, sino, principalmente,
considerando a los del menor. Los derechos que se confieren implican
correlativos deberes.
56

Titularidad y ejercicio. La titularidad es el conjunto de los derechos y

deberes, que, en principio, corresponden a ambos padres, e
independientemente, el ejercicio es la facultad de actuar
concretamente en virtud de esos derechos - deberes y que
corresponden, en unos casos, a uno u otro o a ambos progenitores.
Ejercicio unipersonal, conjunto e indistinto. Modalidades de la patria
potestad: 1) ejercicio unipersonal (cuando todas las facultades de
ejercer la patria potestad se concentran en un solo progenitor). Este
era el rgimen vigente hasta la ley 23264, puesto que el ejercicio de
la patria potestad estaba exclusivamente en cabeza del padre; 2)
ejercicio conjunto (es el sistema conforme al cual los actos respecto
de la vida y los bienes de los menores, deben ser decididos por
ambos padres); 3) ejercicio indistinto (sistema que admite que los
actos sern realizados por cualquiera de los padres con plena
validez).
Rgimen actual de ejercicio. Combina los sistemas de ejercicio
conjunto e indistinto. El ejercicio corresponde al padre y a la madre
conjuntamente. Sin embargo, se presumir que los actos realizados
por uno de ellos cuenta con el consentimiento del otro.
Cuando los padres no conviven, la patria potestad se concentra en el
progenitor con quien convive el menor, sin perjuicio del derecho del
otro de tener adecuada comunicacin con el hijo y de supervisar su
educacin.
- No funciona la presuncin legal de consentimiento de un padre
respecto de los actos que el otro realiza cuando mediare expresa
oposicin.
- En caso de que reiteradamente existan desacuerdos entre los
padres, el juez puede, o bien concentrar en uno de ellos el ejercicio
de la patria potestad, si advierte que es el otro el que
constantemente causa los desacuerdos, o distribuir las facultades
entre ambos progenitores, teniendo en cuenta las caractersticas y
mayores aptitudes de cada uno.
Actos que requieren consentimiento expreso de ambos padres.
1- Autorizacin para contraer matrimonio (al emanciparse el menor,
queda sustrado de la esfera de la patria potestad de ambos padres).
Si el menor pretende casarse y no cuenta con la autorizacin de los
padres, el juicio de disenso tramitar con ambos; y en caso de que
uno de ellos hubiera prestado su asentimiento slo tramitar con el
otro.
2- Habilitacin (para su emancipacin tambin se requiere el
consentimiento del menor).
3- Autorizarlo para ingresar en comunidades religiosas, fuerzas
armadas o de seguridad.
4- Autorizarlo para salir de la Repblica.
5- Autorizarlo para estar en juicio.

57

6- Disponer de inmuebles y derechos o muebles registrables de los

hijos, cuya administracin ejerce con autorizacin judicial.
7- Ejercer actos de administracin de los bienes de los hijos.
Padres incapaces, privados o suspendidos en el ejercicio de la patria
potestad. Las facultades se concentran ntegramente en el cnyuge
no afectado. Si esto sucede con ambos padres, al menor se le
nombrar un tutor.
Hijos extramatrimoniales de menores no emancipados. El progenitor
que es menor de edad no emancipado no tiene el ejercicio de la
patria potestad en cuanto implique tomar decisiones de trascendencia
jurdica. Se prefiere designar como tutor al progenitor que ejerza la
patria potestad sobre el padre o madre menor que tiene al hijo bajo
su cuidado.
Alimentos. La obligacin alimentaria pesa tanto sobre el padre como
sobre la madre.
Caracteres y efectos de la obligacin. La obligacin de alimentos
comprende la satisfaccin de las necesidades de los hijos en
manutencin, educacin y esparcimiento, vestimenta, habitacin,
asistencia y gastos de enfermedad.
- A diferencia de lo que sucede en los juicios de alimentos que se
plantean entre otros parientes, cuando es el hijo menor de edad el
que pide alimentos a sus padres, no debe demostrar su necesidad de
ellos.
- La cuota fijada puede aumentar por muchas circunstancias pero
adems, por tener ms edad el alimentado, con los mayores gastos
que ello significa.
- No puede alegar el progenitor falta de trabajo para oponerse a la
fijacin de la cuota.
- Se suspende el derecho de visita por incumplimiento del
alimentante cuando el incumplimiento es malicioso, tendiente a
perjudicar al hijo.
Concubinato e injurias cometidas por el progenitor que tiene la
guarda. Dichos actos no pueden servir para privar de alimentos al
hijo menor que vive con el progenitor que los realiz.
Poder de correccin. El derecho de los padres de corregir a sus hijos
menores debe ser ejercido con moderacin debiendo quedar
excluidos los malos tratos, castigos o actos que lesionen o
menoscaben fsica o psquicamente a los menores.
Trabajo de los hijos menores. Los padres no pueden exigir al hijo
menor que desarrolle una actividad laboral en su beneficio, pero s la
colaboracin propia de su edad, sin por ello tener que remunerarlo.

58

Actuacin del menor en juicio. Se exige la autorizacin de ambos

padres. Tratndose de menores adultos, esta autorizacin no se
necesita cuando el hijo es demandado criminalmente.
La guarda del menor. Los padres pueden exigir de las autoridades
pblicas, toda la asistencia que le sea necesaria para hacer volver al
hogar a los hijos que lo hubiesen dejado. Tambin tienen la facultad
de acusar criminalmente no slo a los corruptores o seductores de
sus hijos sino tambin a las personas que los retuvieren.
En caso de separacin de los padres, la guarda se confiere a uno de
ellos.
Localizacin y restitucin de menores que se encuentran en el
exterior. Existe un mecanismo de actuacin del juez exhortado por un
juez del otro pas, para la localizacin de menores que residan
habitualmente en el pas del juez exhortante y presuntivamente se
encuentren en forma indebida en territorio del exhortado. Tambin se
prev el trmite de restitucin de menores.
Reponsabilidad por los hechos ilcitos de los hijos. Ambos padres son
solidariamente responsables de los daos que causan sus hijos
menores que habiten con ellos. Si los daos los causan menores de
10 aos, la responsabilidad ser directa y exclusiva de los padres. Si
el menor es mayor de 10 aos, el hijo tambin responder
personalmente y con sus bienes ante el tercero damnificado, y la
responsabilidad de los padres es slo indirecta o refleja, por lo cual
podrn reclamar en contra del menor, si es que tiene patrimonio,
resarcimiento por lo que tuvieron que pagar al tercero.
Si el hijo habita slo con uno de sus progenitores, quien ejerce su
tenencia, ste es el nico responsable ante terceros, salvo que al
producirse el evento daoso el hijo estuviere al cuidado del otro
progenitor.
La responsabilidad de los padres queda reemplazada por la persona
que se halla al frente de un establecimiento de cualquier clase y el
menor se encuentra de una manera permanente bajo su vigilancia y
autoridad.
Se exime de responsabilidad a los padres cuando prueban que les ha
sido imposible impedir el hecho de su hijo. Esta imposibilidad no
resultar de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera
de su presencia, si apareciese que ellos no haban tenido una
vigilancia activa sobre sus hijos.
Representacin en juicio. Los padres son los representantes legales
de sus hijos, y en consecuencia, pueden estar en juicio por ellos
como actores o demandados. No podrn estar en juicio por
cuestiones vinculadas a las actividades remuneradas que desarrolla el
menor que ya cumpli 18 aos, o relacionadas con los bienes que l
ha adquirido con su trabajo.
Sin perjuicio de la representacin que ejercen los padres, los menores
son promiscuamente representados por el Ministerio Pblico de
menores.

59

Administracin. Se requiere el consentimiento de ambos padres para

todos los actos vinculados a la administracin de los bienes de los
hijos. Sin embargo, un padre puede delegar en el otro la facultad de
administrar aunque se necesitar el consentimiento expreso del que
hizo esa delegacin, para todos los actos que requieren autorizacin
judicial. En caso de graves desacuerdos sobre la administracin de los
bienes, el juez designar a uno de los progenitores administrador.
Normas. Se aplican las de la patria potestad y luego, las del mandato.
Bienes excluidos. Los padres no tienen la administracin de los bienes
que fueron donados o dejados por testamento a los hijos bajo la
condicin de que aqullos no los administren. En tal caso se
nombrar un tutor especial.
Arrendamientos. Los arrendamientos de los bienes de los hijos
acabarn cuando concluya la patria potestad.
Enajenacin de bienes y otros actos de disposicin. Los padres
necesitan autorizacin judicial. En el caso de los bienes muebles no
registrables, la enajenacin hecha sin autorizacin judicial
imposibilitar la recuperacin del bien, pero existir responsabilidad
patrimonial ante el hijo por parte de los progenitores.
Actos que no pueden realizar ni aun con autorizacin judicial. Los
padres no pueden hacer contrato alguno con los hijos que estn bajo
su patria potestad. No pueden comprar bienes de sus hijos. Tampoco
pueden constituirse en cesionarios de crditos, derechos o acciones
contra sus hijos, ni hacer particin privada con sus hijos en la
herencia del otro progenitor que ha fallecido, ni en otra herencia en la
que sean con los hijos coherederos, ni obligar a stos como fiadores
de ellos o de terceros.
Dinero de los hijos. Debe ser depositado en cuentas que posibiliten el
control judicial.
Contraer prstamos. Los padres necesitan autorizacin judicial para
contraer prstamos a nombre de sus hijos.
La autorizacin judicial. Los progenitores, al solicitar en proceso
voluntario la autorizacin judicial, debern demostrar la conveniencia
que para el menor significa la realizacin del acto. Intervendr el
ministerio de menores y se tasar el bien que se pretende enajenar o
gravar.
Rendicin de cuentas. Actuando dentro de sus facultades de
administracin y disposicin, los padres no estarn obligados a rendir
cuentas por lo actuado, ya que son facultades comprendidas en el
ejercicio de la patria potestad; esto, sin perjuicio de las
responsabilidades que derivan por la realizacin de negocios
prohibidos por la ley o que requeran autorizacin judicial si sta no
fue obtenida.
Nulidad de los actos. Los actos que los padres realizan en contra de
las prohibiciones legales son nulos y no producen efecto alguno. La
nulidad es relativa ya que el menor podra confirmar los actos al
llegar a la mayora de edad.

60

Prdida de la administracin. Los padres pierden el derecho a

administrar los bienes de los hijos cuando la administracin resulte
ruinosa para el haber administrado o se pruebe su inaptitud para
administrar, o se encuentren en estado de insolvencia y concurso de
acreedores.
Contratos en inters del hijo menor. Cuando el progenitor negocia
con terceros, en uso de sus facultades de administracin de los
bienes del hijo, est actuando como representante legal y necesario
de ste; de manera que, en realidad, la parte contratante es el hijo
menor representado por su progenitor. Cuando el progenitor negocia
con un tercero a los efectos de que ste le preste un servicio al hijo,
el progenitor no est actuando en representacin del hijo, sino que
acta a ttulo propio en cumplimiento de deberes que le son propios y
que derivan de la patria potestad.
Usufructo. Los padres tienen, por mitades, el usufructo de los bienes
de los hijos. Las rentas que producen los bienes de los hijos ingresan
por mitades a la masa ganancial de administracin de cada uno de los
padres si son casados, o su patrimonio propio si no es as.
Cargas del usufructo. Son los pagos que se deben hacer y las
obligaciones que entraa su goce. Son cargas comunes al usufructo
ordinario, las que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de
afianzar. Estn dispensados de dar fianza los padres, por el usufructo
de los bienes de sus hijos.
Embargo del usufructo. A los padres por hechos o por deudas no se
les puede embargar el goce del usufructo, sino dejndoles lo que
fuese necesario para llenar las cargas reales.
Hijos extramatrimoniales. Slo los progenitores que los han
reconocido voluntariamente tienen el usufructo. No lo tendrn si la
filiacin se declar por sentencia.
Ejercicio de la patria potestad por un solo progenitor. Si un padre fue
privado de la patria potestad, perder el usufructo, ya que sus hijos
no estn bajo su voluntad.
Bienes excluidos del usufructo. Son los bienes que el hijo hubiere
adquirido con el fruto de su trabajo. El menor es el beneficiario
exclusivo.
Cesacin del usufructo. Termina cuando se acaba la patria potestad o
los progenitores son privados de sta o suspendidos en su ejercicio.
Cesacin de la patria potestad.
Se acaba por circunstancias que no implican un juicio desvalioso
respecto de la conducta de los padres, sino que significa que los hijos
ya no estn bajo la esfera de la autoridad de los padres. Se acaba por
muerte de los padres o de los hijos, por ingresar unos u otros a
institutos monsticos, por llegar a la mayor edad el hijo, por su
emancipacin legal, y por ser adoptado por un tercero, sin perjuicio
de que se restituya la patria potestad en caso de revocacin o nulidad
de la adopcin.

61

Suspensin del ejercicio.

El ejercicio queda suspendido mientras dure la ausencia declarada
judicialmente, en caso de interdiccin del progenitor, su inhabilitacin
por embriaguez habitual, uso de estupefacientes o disminucin de sus
facultades mentales, hasta que sea rehabilitado, y en los casos en
que ha sido condenado a prisin o reclusin por ms de 3 aos.
Entrega del nio a un establecimiento de proteccin
Los jueces podrn disponer la suspensin del ejercicio de la patria
potestad. La direccin del establecimiento tendr la tutela definitiva
del menor.
Menor que delinque
En caso de delitos cometidos por menores, el juez puede declarar la
privacin o la suspensin de la patria potestad.
Privacin de la tenencia
El juez tiene la posibilidad de disponer solamente la privacin de la
tenencia del menor, en lugar de la privacin de la patria potestad o
su suspensin cuando pudieren corresponder estas medidas. Se
privar al progenitor de la guarda del menor para conferrsela a un
tercero, si la actitud de aqul no reviste gravedad a criterio del juez,
pero las decisiones referidas a la persona y bienes del menor y su
representacin jurdica, continuarn en cabeza del progenitor.
Tambin esta privacin de tenencia puede ser dejada sin efecto por el
juez, a pedido de parte.
TUTELA
Es una institucin destinada al cuidado y direccin de los menores de
edad que no estn sujetos a patria potestad, sea porque ambos
padres han muerto, o porque los menores son de filiacin
desconocida o porque aquellos han sido privados de la patria
potestad.
La tutela es el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y
bienes del menor de edad, que no est sujeto a la patria potestad, y
para representarlo en todos los actos de la vida civil.
- Obligacin de los parientes del menor:
Los parientes del menor que saben que ste ha quedado en orfandad
o que ha quedado vacante la tutela, tienen la obligacin de poner en
conocimiento del juez tales circunstancias, para que de inmediato
ste nombre un nuevo tutor.
- Funciones del tutor:
Debe dar proteccin y cuidado a la persona del menor.
Debe administrar y cuidar los bienes del menor.
Tambin es su representante legtimo.
- Caracteres de la tutela:
- Es una funcin supletoria.
62

- Es unipersonal (solo puede ejercerla una persona).

- Es un cargo personal, que no pasa a los herederos, y del cual nadie
puede excusarse sin causa suficiente.
- Es una funcin que debe ser ejercida personalmente.
- Control del juez y del ministerio de menores:
- El ejercicio de la tutela se halla, permanentemente, bajo control del
juez. Los menores estn bajo el patronato del estado nacional o
provincial.
- En todos los actos y gestiones judiciales referentes a la persona o
los bienes del menor, interviene el ministerio de menores.
- El tutor debe ser una persona fsica.
- Incapacidad para ser tutor:
- El tutor tiene que ser mayor de edad.
- No pueden ser tutores el mudo y los privados de razn.
- No pueden ser tutores tampoco: los que no tienen domicilio en el
pas, los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus acreedores, los
que tienen que trabajar fuera del pas por un largo tiempo, los que
prestan servicios en las fuerzas armadas, los religiosos, los que no
tienen un trabajo o medios de subsistencia conocidos, los que tienen
mala conducta notoria, los condenados a pena infamante, los
parientes que no pidieron tutor para el menor que no lo tena, los que
hubieren sido privados de la patria potestad de sus hijos, quienes
tengan pleitos con el menor o sean acreedores o deudores de ste.
- Clases de tutela:
1. Tutela testamentaria.
2. Tutela legal.
3. Tutela dativa.
4. Tutelas especiales.
1. Tutela testamentaria.
Los padres pueden designar tutor para sus hijos, a efectos de que
ejerza este cargo despus de su fallecimiento. La designacin se
puede hacer en testamento o en escritura pblica.
* Confirmacin de la tutela:
Designado el tutor por el progenitor, el juez deber confirmar esa
tutela. Si luego de un anlisis realizado, resulta inconveniente para el
menor tal designacin, no confirmar la tutela.
2. Tutela legal.
Si los padres no hubiesen elegido tutor o ste no hubiese sido
confirmado el juez nombrar a alguno de los siguientes parientes:
abuelos, tos, hermanos o medio hermanos del menor, sin distincin
de sexos.
3. Tutela dativa.
63

Si no existe ninguno de los parientes mencionados o si el juez

encuentra que ninguno de ellos es idneo para ejercer el cargo, ser
l quien directamente designar el tutor.
El juez no podr nombrar a personas que tuviesen estrechas
vinculaciones con l o con otros miembros del tribunal.
4. Tutela especial.
Esta tutela se establece para un acto o un negocio especialmente
determinado. Se le designa un tutor a un menor, an estando bajo
patria potestad, cuando sus intereses estn en oposicin con los de
sus padres.
* Casos en que los padres estn privados de la administracin de los
bienes de sus hijos: se designar un tutor a tal fin.
* Aun cuando exista un tutor, se nombrar a un tutor especial para
administrar los bienes que el menor tuviera fuera de la jurisdiccin
del juez de la tutela.
* Para que el tutor entre en funciones, el cargo debe serle discernido.
Este discernimiento, concretamente, es el acto por el cual el juez
inviste a una persona en el carcter de tutor.
* Previo al discernimiento de la tutela, el tutor nombrado por el juez
(tutela legtima o dativa), o confirmado por el juez (tutela
testamentaria), debe asegurar bajo juramento el buen desempeo de
su administracin.
* El juez competente es el juez del lugar donde los padres, al da de
su fallecimiento, tenan su domicilio.
* Si antes del discernimiento el tutor realiza actos vinculados al
menor o a sus intereses econmicos, el posterior discernimiento
significa la confirmacin de tales actos.
* El juez que discerni la tutela es el que, en el futuro, ser
competente para todos los asuntos que a ella se vinculen.
* El tutor tiene el derecho y el deber de ejercer la guarda del menor
(tener consigo al pupilo en su casa).
* El tutor no est obligado a suministrar, de sus recursos, educacin
y alimentos al pupilo. Ello se deducir de las rentas de los bienes del
menor. Tambin podr el tutor demandar por alimentos para el pupilo
a los parientes de ste.
* El tutor es responsable ante terceros por los daos que causen sus
pupilos menores de diez (10) aos que habiten con l y tiene
responsabilidad indirecta si el menor es mayor de diez (10) aos.
* El poder de correccin de los tutores es similar al de los padres.
* El tutor tiene el derecho-deber de tener consigo al menor o, en su
caso, colocarlo en otra casa cuando no tuviese medios para
alimentarlo.
* Cuando el menor llega a los dieciocho (18) aos, el juez puede
habilitarlo, a pedido del tutor o del menor.
64

* El tutor es el representante legtimo del menor en todos los

negocios civiles y administra los bienes de ste sin contar con el
concurso de su voluntad.
* El tutor, antes de que se le entreguen los bienes del pupilo debe
hacer inventario de ellos y los padres no pueden eximirlo de esta
obligacin en el testamento.
* Las rentas del menor se destinan a sus gastos. Los sobrantes deben
ser depositados o se adquirirn inmuebles con autorizacin judicial.
* El tutor debe administrar los intereses del menor como un buen
padre de familia y es responsable de todo perjuicio que resulte de la
falta de cumplimiento de sus deberes.
* El juez autorizar al tutor a vender inmuebles del pupilo, slo si la
venta resulta indispensable.
* Otros actos que requieren autorizacin judicial: venta de ganado,
pago de deudas del menor, pago de gastos extraordinarios, repudio
de herencias, transacciones, compra de inmuebles, emprstitos y
prstamo de dinero del pupilo entre otros.
* Actos prohibidos al tutor: contratar con el pupilo, consentir
particiones privadas de herencias, disponer a ttulo gratuito de los
bienes del pupilo, obligar al pupilo como fiador, renunciar al beneficio
de inventario.
* El tutor est obligado a llevar cuentas documentadas de las rentas
que percibe el menor y de los gastos que se hacen.
* Cuando termina la tutela el menor tiene derecho a exigir que se le
entreguen sus bienes.
* La tutela se desempea gratuitamente. Slo si el pupilo tiene
bienes que producen frutos civiles y naturales, el tutor tendr
derecho a una retribucin con el 10% de ellos.
* Cesacin de la tutela: por muerte del tutor o del menor, por la
mayora de edad o emancipacin por matrimonio del pupilo, por
recuperar la patria potestad el progenitor de ste que haba sido
privado o suspendido, por la profesin religiosa del pupilo, por
reconocimiento de la paternidad o la maternidad que ocurre respecto
del menor que tena, al tiempo de nombrarse tutor, filiacin
desconocida. Tambin acaba cuando el tutor se excusa de continuar
en funciones y el juez lo admite.
* El tutor puede ser removido por incapacidad o tambin por
inhabilidad, por no haber formado inventario y por no cuidar al menor
adecuadamente.
* La remocin la decretar de oficio el juez. Tambin la podrn pedir
el menor si ya cumpli los catorce (14) aos, el Ministerio Pblico y
los parientes del menor.
CURATELA
* La curatela es la representacin legal que se da a los mayores de
edad que son incapaces por demencia, por ser sordomudos que no
saben darse a entender por escrito, o por ser condenados a pena
65

privativa de la libertad por ms de tres (3) aos, a las personas por

nacer en caso de incapacidad de los padres y tambin es la funcin
de asistencia de los inhabilitados y la administracin de ciertos bienes
abandonados o vacantes.
* Tendrn curador el demente (aunque tenga intervalos lcidos) y el
sordomudo que no sabe leer ni escribir, para la administracin de sus
bienes.
* La obligacin principal del curador es cuidar que el incapaz recobre
su capacidad y a ello se aplicarn las rentas de los bienes de este
ltimo.
* El curador debe visitar a su pupilo para estar al tanto de su estado.
* Si la sentencia declara la incapacidad, los actos posteriores que el
incapaz realice no sern vlidos. Los actos anteriores podrn ser
anulados si pblicamente exista la incapacidad. Si la afeccin no era
notoria y los contratantes a ttulo oneroso eran de buena fe, los actos
sern vlidos.
* Los declarados incapaces son considerados como los menores de
edad, de manera que se les aplican las leyes de la tutela.
* Promovido el juicio destinado a obtener la declaracin de
incapacidad por demencia, si sta aparece notoria e indudable, el
juez mandar inmediatamente recaudar los bienes del demente
denunciado y los entregar bajo inventario a un curador provisorio
para que los administre.
* Siendo casado el incapaz, deber ser designado curador su
cnyuge, excepto cuando estn separados o divorciados. Si no hay
cnyuge, se designa al hijo que resulte ms apto para esa funcin. Si
no hay hijo, se preferir al padre o a la madre. De lo contrario se
designar a otros parientes.
* Curatela testamentaria: el progenitor al que le correspondera la
curatela legtima, puede designar por testamento al curador de su
hijo mayor de edad demente o sordomudo.
* Curatela dativa: si no hay ni cnyuge ni los parientes mencionados,
ni el progenitor design curador en su testamento, el juez designar
un curador.
* Curador especial: se designa en los mismos casos que el tutor
especial.
* Curatela de bienes: se designa curador para los bienes cuyo
propietario no est determinado o se encuentra ausente. El curador
de bienes slo podr ejercer actos administrativos de mera custodia y
conservacin, y los necesarios para el cobro de los crditos y pago de
las deudas, as como tendr a su cargo el ejercicio de las acciones y
las defensas judiciales de su representado.
* El demente no ser privado de su libertad personal sino en los
casos en que sea de temer que, usando de ella, se dae a s mismo o
dae a otros. No podr tampoco ser trasladado a una casa de
dementes sin autorizacin judicial.
* Las autoridades policiales podrn disponer la internacin, dando
inmediata cuenta al juez, de las personas que por padecer
66

enfermedades mentales, o ser alcohlicos crnicos o toxicmanos

pudieren daar su salud o la de terceros o afectaren la tranquilidad
pblica. Dicha internacin solo podr ordenarse, previo dictamen del
mdico oficial.
* A pedido del esposo o esposa no separados personalmente o
divorciados vincularmente, de los parientes del demente, del
Ministerio de Menores, del respectivo cnsul (si el demente fuese
extranjero) o de cualquier persona del pueblo (cuando el demente
sea furioso o incomode a sus vecinos) el juez podr, previa
informacin sumaria, disponer la internacin de quienes se
encuentren afectados de enfermedades mentales aunque no
justifiquen la declaracin de demencia, alcohlicos crnicos y
toxicmanos,
que
requieran
asistencia
en
establecimientos
adecuados, debiendo designar un defensor especial para asegurar
que la internacin no se prolongue ms de lo indispensable y aun
evitarla, si pueden prestarle debida asistencia las personas obligadas
a la prestacin de alimentos.
* Cesacin de la curatela: cesa cuando se declara judicialmente el
levantamiento de la interdiccin, porque ha cesado la incapacidad;
tambin por muerte del curador o del incapaz.
ALIMENTOS
* El vnculo jurdico determinante del parentesco establece una
verdadera relacin alimentaria, que se traduce en un vnculo
obligacional de origen legal. Se exige recprocamente de los parientes
una prestacin que asegure la subsistencia del pariente necesitado.
* Relacin alimentaria entre parientes en general:
Se trata de un deber asistencial acotado a lo que el pariente mayor
de edad requiere exclusivamente para la subsistencia, habitacin y
vestuario correspondiente a su condicin, y lo necesario para la
asistencia en las enfermedades. Pero el pariente que pide de otros
alimentos con ese alcance, debe probar que carece de los medios
para procurrselos por s mismo, y que no le es posible adquirirlos
con su trabajo.
* Relacin alimentaria entre los padres respecto de los hijos menores
de edad: se trata de un deber asistencial mucho ms amplio ya que
los padres deben a sus hijos menores una prestacin que comprende
todo lo necesario para su alimentacin propiamente dicha (como en
el caso de los parientes) sino tambin los gastos de educacin,
habitacin, esparcimiento, etc. de acuerdo a la condicin y fortuna de
aquellos.
* Relacin alimentaria entre los cnyuges: es el deber asistencial
recproco en sentido amplio determinado por el nivel econmico del
que goza la familia, en base a los recursos de ambos esposos.
* Caracteres del derecho alimentario: el derecho a percibir alimentos
y la obligacin de prestarlos, derivan de una relacin alimentaria

67

legal, de contenido patrimonial, pero cuyo fin es la satisfaccin de

necesidades personales de quien los requiere.
* Parientes obligados: parientes por consanguinidad (se establece un
orden de prelacin): se deben alimentos los ascendientes y
descendientes; en segundo trmino, los hermanos y medio
hermanos. Entre parientes por afinidad, la ley obliga por alimentos a
quienes estn vinculados en primer grado, ello es el suegro y la
suegra respecto del yerno o la nuera y el padrastro o madrastra
respecto del hijastro o hijastra, sin interesar que sean matrimoniales
o extramatrimoniales. Los parientes por afinidad se deben alimentos
entre s cuando no hay consanguneos en condiciones de prestarlos.
* Quien reclama alimentos no est obligado a dirigir su accin contra
los distintos parientes de igual grado, por ejemplo, contra todos los
abuelos o contra todos los hermanos.
* El que fuere demandado podr exigir que se establezca la
participacin de otros parientes del mismo grado en el pago de la
cuota alimentaria.
* La obligacin alimentaria entre los parientes es recproca (parientes
por consanguinidad y por afinidad, respectivamente). No es as entre
padres e hijos menores de edad que estn bajo su patria potestad.
* El derecho a los alimentos es inalienable e irrenunciable. Se prohibe
la cesin del derecho a alimentos futuros. Tampoco podr el
beneficiario constituir a terceros derecho alguno sobre la suma que se
destine a los alimentos, ni ser sta embargada por deuda alguna.
* Las cantidades devengadas de un crdito por alimentos pueden ser
objeto de una cesin, pero el derecho a la prestacin de alimentos no
es susceptible de transferirse, como tampoco el derecho a cuotas
futuras.
* Requisitos de la obligacin alimentaria: la obligacin se actualiza
con la necesidad del pariente que solicita los alimentos y tambin en
funcin de las posibilidades econmicas del pariente que debe
satisfacerla.
* La necesidad o falta de medios se traduce en un estado de
indigencia o insolvencia que impide la satisfaccin de los
requerimientos alimentarios. Se trata de una cuestin de hecho
sujeta a la apreciacin judicial.
* Aunque el pariente que solicita alimentos careciese de medios
econmicos, si est en condiciones de obtenerlos con su trabajo, no
proceder fijar una cuota alimentaria.
* No interesa a la ley el motivo determinante que ha conducido al
pariente que solicita los alimentos a su estado de indigencia, aun
cuando se tratase de su prodigalidad anterior, gastos excesivos u
otras circunstancias de mala administracin. Sin embargo no puede
convalidarse el ejercicio abusivo de este derecho.
* Los alimentos pagados por uno de los obligados no son repetibles
contra otros parientes, aun cuando stos hubieran estado obligados
tambin a abonarlos en el mismo grado y condicin. La obligacin de
prestar alimentos no es solidaria.
68

* El condenado a pagar alimentos o el que los abon

voluntariamente, puede exigir de otros parientes obligados en igual
grado que contribuyan al pago de la pensin, pero exclusivamente en
lo que se refiere a las cuotas futuras.
* La prestacin comprende no slo la satisfaccin de las necesidades
vinculadas a la subsistencia sino tambin, las ms urgentes de ndole
material (vestido, asistencia, etc.) y las de orden moral y cultural
indispensable, de acuerdo con la posicin econmica y social del
alimentario.
* La cuota se fijar para atender a los gastos ordinarios (o sea los de
carcter permanente) que necesitan el peridico aporte del
alimentante. Pero tambin podr fijarse cuota especial para atender a
gastos extraordinarios (ej.: asistencia mdica).
* Por elevados que sean los ingresos del alimentante, igualmente la
cuota del pariente se limitar al monto que se requiera para cubrir las
necesidades que resultan indispensables satisfacer.
* La carga de probar los ingresos del alimentante pesa sobre quien
reclama alimentos.
* Cuando no se trata de porcentajes sobre ingresos fijos, sino de
cuota fijada en una suma de dinero, la misma sentencia dispondr la
actualizacin peridica de dicha suma.
* Juicio de alimentos: tras la demanda, se prev una audiencia en la
que el juez procurar que las partes lleguen a un acuerdo, y si esto
no ocurre, en ella podr el demandado demostrar la falta de ttulo o
derecho del actor, para lo cual slo podr ofrecer prueba de informes
y acompaar documental.
* El demandado tiene derecho a contestar las aseveraciones del
actor, sealando los hechos en torno a los cuales gira la prueba que
ofrece. La asistencia a la audiencia tiene carcter obligatorio. La
inasistencia injustificada del demandado determina la aplicacin de
una multa y la fijacin de una nueva audiencia bajo apercibimiento de
establecer la cuota alimentaria de acuerdo con las pretensiones de la
parte actora y lo que resulte del expediente.
* Alimentos provisionales: Desde el principio de la causa o en el curso
de ella, el juez podr fijar alimentos provisorios que se debern
prestar hasta el dictado de la sentencia. Estos se retrotraern hasta
el momento en que fueron pedidos.
* Litisexpensas: Se puede imponer al demandado adems de los
alimentos provisionales una cuota para que el actor atienda los
gastos del juicio de alimentos.
* Efectos de la sentencia: la cuota que la sentencia fije deber
abonarse por meses anticipados y adems, comienza a correr desde
la interposicin de la demanda.
* El pago de la cuota debe ser en dinero y salvo acuerdo de partes,
se depositar en el banco de depsitos judiciales.
* Si la sentencia de primera instancia estableci una cuota que el
alimentante pag mientras tramitaba la apelacin y luego la
sentencia de segunda instancia reduce la cuota, el alimentante no
69

podr pedir que se le devuelva el exceso que pag ni habr

compensacin con las cuotas futuras a abonar.
* Las cuotas mensuales devengarn intereses desde la fecha fijada
en la sentencia para el pago de cada una de ellas.
* Para el pago de los alimentos devengados durante el juicio de
alimentos, el juez fijar una cuota suplementaria para que el deudor
la satisfaga.
* La inactividad procesal del alimentario crea la presuncin, sujeta a
prueba en contrario, de su falta de necesidad y puede determinar la
caducidad del derecho a cobrar las cuotas atrasadas del perodo de
inactividad.

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