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La Estafa*
Julio Lescano
I.- INTRODUCCIN
Adems del sentido dogmtico con que se entiende el bien jurdico como
inters efectivamente protegido por la norma penal de que se trata, no
debemos perder de vista que el concepto de bien jurdico -cuya funcin
protectora subsidiaria se asigna al derecho penal de hoy, mayoritariamente en
las corrientes que aceptan un concepto material de delito- le brinda al
legislador un criterio poltico-criminal acerca de los comportamientos que
puede amenazar con pena y los que debe dejar libre de la intervencin
punitiva. En esta lnea, Roxin reconoce que "la nica restriccin previamente
dada para el legislador se encuentra en los principios de la Constitucin"[1],
entre los cuales encontramos el de lesividad u ofensividad.
Los hechos punibles que afectan los derechos sobre los bienes constituyen un
ttulo importante en la Parte Especial de los cdigos penales, porque se
relacionan con la proteccin penal de aquellos intereses del individuo que
facilitan el libre desarrollo de la persona. Se trata de los clsicos delitos
patrimoniales.
El nomen juris de los bienes jurdicos en cuestin vara en las legislaciones
penales de los distintos pases, pues en algunos (Argentina, por ejemplo) se
hace referencia a la afectacin de la propiedad, en otros (v.gr. Espaa, Per)
se menciona la lesin del patrimonio, y en un tercer grupo (Paraguay) se
distingue la tutela de la propiedad de la del patrimonio . Ms adelante
analizaremos las relaciones existentes entre ambos conceptos.
Al referirse a los delitos contra los valores patrimoniales, Francisco Muoz
conde[2] afirma que el patrimonio no es un concepto aislado que se pueda
estudiar separadamente de su titular, es decir, la persona -fsica o jurdica- a
quien pertenece. A continuacin agrega: "Pero tampoco es tan importante
como para que se pueda equiparar en su tratamiento penal a otros valores
inherentes a la persona por el hecho de serlo, como la vida, la salud, el honor
o la libertad; por eso los delitos contra los valores patrimoniales deben ser
estudiados en una seccin distinta a los delitos contra los valores de la
personalidad. Con ello no se desconoce la importancia del patrimonio como
soporte fsico, junto a la vida, de todos los dems bienes de las personas; sino
que se acentan sus peculiaridades y caractersticas que son muchas y
justifican su tratamiento separado."
En tal sentido, es decir, atendiendo a esas particularidades, Urs kindhuser[3],
ha expresado correctamente que la interpretacin de los delitos patrimoniales
del Derecho Penal "suscita una serie de problemas especficos. Distinto a lo
que sucede en los delitos contra bienes personalsimos -como por ejemplo
homicidio, lesiones o secuestro-, estos delitos no protegen el patrimonio
completamente: por una parte, aseguran slo determinados derechos
patrimoniales -v.gr. la propiedad- y, por otra, sancionan slo determinadas
formas de lesin -v.gr. las que se realizan mediante engao, coaccin o abuso
de una relacin de confianza-. Adems de ello, los delitos patrimoniales no se
encuentran en un contexto sistemtico, sino que, por el contrario, proceden de
pocas distintas del desarrollo del Derecho y frecuentemente sin un origen
jurdico patrimonial, como es el caso, por ejemplo, de la estafa, cuya
procedencia se vincula a los delitos documentarios y testimoniales. En este
sentido, no debe sorprender que en la aplicacin de los delitos del Derecho
penal patrimonial se presente, por un lado, intersecciones y, por el otro, vacos
legales importantes. La tarea que se le presenta a la dogmtica en este
contexto consiste en elaborar dentro de los lmites de una interpretacin
constitucional permitida modelos de un Derecho penal patrimonial lo ms
coherente posible."
El mencionado Catedrtico de la Universidad de Bonn sostiene que la
"configuracin original" del Derecho penal patrimonial obliga a respetar la
peculiaridad de contenido de los delitos individuales. No es posible desarrollar
un sistema de proteccin del patrimonio en el que cada delito individual tenga
una especfica misin diferenciable de otros delitos. Pero tales delitos poseen
una similitud en lo referente al bien jurdico, a la modalidad del hecho y al
mbito de proteccin de las personas en razn de la cual los grupos de delitos
tipificados pueden ser configurados, como ocurre, por ejemplo, en los delitos
de apoderamiento, delitos de desplazamiento extorsivo del patrimonio o en los
delitos similares a la estafa[4].
Una cuestin relevante para el estudio de esta clase de delitos es que muchas
veces nos encontramos con expresiones o trminos usados en otras ramas
del Derecho, especialmente en el Derecho privado. Ello ha motivado en la
doctrina una polmica en torno a cmo deben ser entendidos dichos
conceptos, si en el sentido originario que ostentan en el Derecho privado,
limitndose el Derecho Penal a sancionarlos con pena (carcter sancionatorio
del Derecho Penal); o bien de modo independiente, con un significado distinto
al que tienen en las otras ramas del Derecho (autonoma del Derecho Penal).
Muoz conde[5] llega a una acertada propuesta conciliadora de aquellas
posiciones: se trata de "un problema de interpretacin que se debe resolver
caso por caso. El punto de partida debe ser la aceptacin de esos conceptos
tal como vienen elaborados del Derecho privado. Es necesario, sin embargo,
que tales nociones sean de nuevo examinadas a la luz de las normas jurdicas
penales y comprobar las consecuencias que derivan de su aplicacin. Si de
dicho examen resulta que la completa y rigurosa aplicacin de los conceptos
privatsticos lleva a resultados que estn en oposicin con la finalidad
asignada a las normas penales y a las propias exigencias del Derecho penal,
deben realizarse en dichos conceptos las modificaciones que sean
indispensables para evitar los resultados citados. Operndose as no se
invade el campo del Derecho privado y se evitan las confusiones que tanto
dificultan la solucin de los problemas jurdicos."
de su vida y de su libertad"[9].
En consecuencia, la propiedad como bien jurdico penal, tiene un contenido
que si bien posee mayor amplitud que el del Cdigo Civil, es ms restringido
que el que tiene desde una perspectiva constitucional.
Precisamente, es el maestro de la Escuela de Crdoba, quien nos brinda un
concepto de "propiedad" del ttulo VI de la Parte Especial del Cdigo Penal
argentino, que lo aproxima al concepto de "patrimonio": la propiedad, "como
bien protegido penalmente, est constituida por los bienes susceptibles de
apreciacin pecuniaria que, sin ser inherentes a ella, jurdicamente pertenecen
a una persona fsica o moral".
En su Manual de Derecho Penal. Parte Especial[10], el Profesor Nuez explica
que un "bien es lo aprovechable o de utilidad para las personas. Pero para que
los bienes puedan constituir una propiedad no deben ser inherentes a la
persona y deben ser susceptibles de apropiacin. El aire y el sol, aunque
tienen existencia objetiva y son aprovechables por las personas, no son
apropiables".
Agrega que la propiedad protegida penalmente puede ser una cosa o un
objeto inmaterial (derecho). Estos bienes pueden pertenecer a las personas a
ttulo de dominio, posesin o tenencia o de un derecho personal
(obligaciones). La relacin de propiedad es admisible a los efectos penales si,
como puede suceder con el poseedor o tenedor, su origen es ilcito.
En su Tratado[11], Nuez ensea que el Cdigo Penal y las leyes que lo
complementan protegen la "propiedad comn". La llamada "propiedad
especial", cuyos objetos son las obras del espritu, los inventos y
descubrimientos (Const. Nacional, art. 17), est reglamentada y amparada por
leyes especializadas, como la ley 11. 723 sobre propiedad cientfica, literaria y
artstica, y la ley 22.362 sobre marcas y designaciones.
2. Sin embargo, no deben identificarse los conceptos de patrimonio y de
propiedad.
Como bien sostiene Muoz Conde[12], a quien seguimos en este punto, "el
concepto de patrimonio, al contrario de lo que sucede con el de propiedad, no
est plenamente perfilado, lo que permite que se pueda aceptar un concepto
lo suficientemente amplio y despus, en atencin a los fines del Derecho
penal, ir delimitndolo. En este sentido amplio se puede definir el patrimonio
como un conjunto de derechos y obligaciones, referibles a cosas u otras
entidades, que tienen un valor econmico y que deber ser valorables en
dinero".
En consecuencia, para el Profesor de Sevilla -en coincidencia con Nuez,
quien exige que se trate de "bienes susceptibles de apreciacin pecuniaria"es necesario que el patrimonio tenga un "valor econmico estimable en
dinero". Por ello en Derecho Penal no se puede decir que el patrimonio
comprenda tambin las cosas que, estando privadas de un valor dinerario,
El Profesor de Bonn ensea que "el Derecho penal protege, por un lado, la
propiedad frente a determinadas afectaciones -por ejemplo, en el robo ( 249
StGB) o en el delito de daos en las cosas ( 303 StGB)- y, por otro lado, el
patrimonio en su conjunto frente a perjuicios -como es el caso, por ejemplo, de
la extorsin ( 253 StGB) o la estafa ( 263 StGB)-. La determinacin de la
relacin entre estos delitos no depende esencialmente de la cuestin referida
al objeto y alcance del correspondiente mbito de proteccin. Slo de este
modo se explica que la extorsin quepa bajo los presupuestos del tipo base
del robo de manera que cada lesin de la propiedad es tambin una lesin del
patrimonio y, por tanto, se entiende la proteccin de la propiedad como parte
de la proteccin del patrimonio."
A continuacin expresa: "El giro decisivo en la determinacin de la relacin de
los delitos contra la propiedad y los delitos contra el patrimonio se alcanza con
la eleccin del concepto formal del patrimonio. Si el patrimonio formal de una
persona es visto en la totalidad de sus bienes jurdicamente asignada a ella (=
concepto jurdico de patrimonio), entonces la propiedad viene a ser una subespecie de la proteccin formal del patrimonio. Pero si, por el contrario, el
patrimonio es contemplado como una posicin fctico-econmica que no
necesariamente debe corresponder jurdicamente a una persona (= concepto
fctico-econmico de patrimonio), entonces la proteccin de la propiedad y la
proteccin del patrimonio vienen a ser dos mbitos de proteccin
independientes que, a decir verdad, pueden coincidir, pero no deben coincidir.
A menos que no sean congruentes pueden contradecirse en sus fines."
En el Cdigo Penal del Paraguay, en el ttulo II de la Parte Especial, bajo la
rbrica "Hechos punibles contra los bienes de la persona", se distinguen: en el
captulo I, los "hechos punibles contra la propiedad" (comprensivo de los
tipos de dao, apropiacin, hurto, robo, uso no autorizado de un vehculo
automotor, entre los principales); en el captulo II, los "hechos punibles
contra otros derechos patrimoniales" (que comprende la sustraccin de
energa elctrica, alteracin de datos, sabotaje de computadoras, obstruccin
al resarcimiento por daos en accidentes de trnsito, frustracin de la
ejecucin individual, conducta conducente a la quiebra y otros tipos vinculados
a las insolvencias punibles, violacin del derecho del autor o inventor); en el
captulo III los "hechos punibles contra el patrimonio" (que contiene los
tipos de extorsin, estafa, operaciones fraudulentas por computadora,
aprovechamiento clandestino de una prestacin, siniestro con intencin de
estafa, promocin fraudulenta de inversiones, lesin de confianza y usura); y
en el captulo IV los "hechos punibles contra la restitucin de bienes" (con
los tipos de obstruccin a la restitucin de bienes, reduccin y lavado de
dinero).
Para dilucidar la relacin entre la proteccin penal de tales mbitos de
derechos sobre los bienes de las personas, pueden ser de utilidad de los
criterios ensayados por Kindhuser[23] para establecer la relacin entre los
delitos contra la propiedad y los delitos patrimoniales en el Cdigo alemn.
3.1. Desde el punto de vista formal de la teora jurdica del patrimonio:
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engaos
individualizados
ttulo
Las formas genricas del fraude son el ardid y el engao. Ambos tiene en comn
que son modos de hacer creer a la vctima o de mantenerla en su creencia o de
reforzarla en su creencia de que es verdadero lo que no lo es. La diferencia
entre uno y otro modo es slo formal: el ardid requiere artificios o maniobras
objetivos simuladores de una realidad. El engao no, pues consiste en la simple
asercin, por palabras o actos, expresa o implcitamente, de que es verdadero lo
que, en realidad es falso (cfse. el art. 931 del C. Civil). Una forma de asercin
implcita es el silencio si significa una violacin del deber de garantizar la verdad
respecto de un acto. Ese deber puede derivar de la ley, de una convencin o de
un hecho precedente que constituya al autor en garante de la veracidad del acto.
El fraude, el error y la disposicin patrimonial deben estar vinculados
subjetiva y objetivamente.
a) Desde el punto de vista subjetivo, el autor debe usar el fraude para inducir,
mantener o reforzar el error en la vctima, con el designio de lograr de ella una
disposicin patrimonial. Se trata de un tipo subjetivo doloso de intencin.
b) Dentro del tipo objetivo, entre el fraude, el error y la disposicin patrimonial,
debe mediar una relacin causal sucesiva. Existe esta relacin si entre el fraude
y el error y ste y la disposicin patrimonial, media, respectivamente, una
relacin derivativa, sin interferencia de otra serie causal independiente y
preponderante. Cuando esto sucede en el caso concreto, existe fraude y ste es
eficaz. En los ltimos tiempos se sostiene la aplicabilidad de teora de la
imputacin objetiva al delito de estafa, sobre la cual no podemos extendernos en
este momento.
La estafa se consuma en el momento en que se opera el perjuicio patrimonial
inherente a la disposicin patrimonial hecha por la vctima. El art. 172 C.P.
argentino, a diferencia de otras legislaciones (v.gr. el 263 del C. P. alemn, el
art. 187 del C. P. paraguayo, o el art. 232 del C. P. de Costa Rica), no requiere
como elemento esencial el fin o la intencin de obtener provecho patrimonial
para el autor o para un tercero. El delito admite tentativa.
El actual Cdigo Penal del Paraguay, en el ttulo II ("Hechos punibles contra los
bienes de la persona", captulo III ("Hechos punibles contra el patrimonio"),
regula la estafa en el art. 187 inc. 1, del siguiente modo: "El que con la intencin
de obtener para s o para un tercero un beneficio patrimonial indebido, y
mediante declaracin falsa sobre un hecho, produjera en otro un error que le
indujera a disponer de todo o parte de su patrimonio o el de un tercero a quien
represente, y con ello causara un perjuicio patrimonial para s mismo o para
ste, ser castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco aos o con
multa".
Segn lo ha expresado Abraham Castro Moreno[26], la modalidad genrica de
estafa, cuyo tipo objetivo contina configurndose en torno a los distintos
elementos ya clsicos (engao, error y perjuicio patrimonial), aade ahora,
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importe se suele calcular en virtud del conocido criterio del saldo contable
global, que compara el valor del patrimonio antes y despus de la realizacin
de la conducta defraudatoria. Criterio que, por lo dems, plantea problemas en
los supuestos en los que aquello que pierde el sujeto pasivo es una expectativa
de ganancia cierta (que no debe confundirse con una mera esperanza de
ganancia incierta), que generalmente se admite como perjuicio tpico siempre
que se niegue la concepcin estrictamente econmica y se parta desde una
teora mixta jurdico-econmica, que incluya la frustracin de derechos con
contenido patrimonial an no realizados.
La estafa exige en su tipo subjetivo dos elementos: el dolo y el nimo de lucro
propio o ajeno, como elemento subjetivo especfico del tipo aadido al dolo, y
que consiste en la intencin del sujeto de obtener una ventaja, provecho o
beneficio de carcter patrimonial.
2.- El delito de estafa procesal
La denominada estafa procesal carece de tipificacin autnoma en el
ordenamiento penal argentino, no constituyendo tampoco una de las estafas
especiales reguladas por el art. 173 C.P. Esta modalidad defraudatoria tiene su
recepcin en el art. 172 C.P., fruto de la interpretacin unnime realizada por
prestigiosa doctrina y jurisprudencia. Algo similar acontece en Alemania con el
263.
Otras legislaciones la han sancionado expresamente:
a) Uno de los sistemas es el seguido por el Cdigo Penal Espaol, que en su art.
250 la prev como un tipo agravado de estafa, sancionando con pena de
prisin de uno a seis aos y multa de seis a doce meses, cuando (la estafa):
2) se realice con simulacin de pleito o empleo de otro fraude procesal; por su
parte, el Cdigo Penal de Per en su art. 197 regula una figura anloga a la
antes citada.
b) Otro camino es el seguido por los pases que la acogen dentro de los delitos
contra la administracin pblica, como ocurre con el art. 374 del Cdigo Penal
italiano, con el art. 182 del Cdigo Penal colombiano o con el art. 336 del Cdigo
Penal de Costa Rica que regula el ofrecimiento de prueba falsa entre los delitos
contra la administracin de justicia.
Al estar comprendida dentro de la "estafa genrica" del art. 172 C. P. argentino,
la estafa procesal debe reunir las mismas exigencias del tipo bsico, pero se
singulariza por el mbito donde tiene lugar, por la calidad funcional de la vctima
del error y por la conducta del sujeto activo que lo induce en tal equivocacin.
Ricardo Nuez fue uno de los primeros autores argentinos que se ocup de
dicha figura, en una sustanciosa nota a fallo[27] que se ha constituido en
referencia obligada de la escasa doctrina que sobre el tema existe en mi pas.
All daba cuenta de la posicin minoritaria entre los tribunales y los autores,
especialmente los alemanes, seguidos por los italianos, que era adversa a la
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tipo objetivo: debe ser producido por el fraude del sujeto activo, y a su vez, debe
traer aparejada como consecuencia la resolucin que impone una disposicin
patrimonial en perjuicio de la otra parte del proceso o de un tercero.
Por lo tanto, no encuadran en el delito de estafa procesal las siguientes
situaciones que pueden tener lugar en un juicio:
a) Cuando slo se reclaman derechos o se invocan hechos, mediante falsas
aseveraciones o negaciones ajenas a la verdad, desprovistas de todo sustento
probatorio fraudulento, ya que el ardid debe recaer sobre la prueba y los
elementos de conviccin arrimados al proceso, porque "por la propia naturaleza
del procedimiento judicial, los derechos de las partes resultan de las pruebas
aportadas al juicio"[37].
b) Si el error del juez no fue determinado por el ardid del autor, sino por la
conducta negligente de aqul, que omiti ejercer razonablemente los poderes de
contralor sobre la prueba, que legalmente le han sido conferidos, o por un simple
error de apreciacin del juzgador (error in iudicando o in procedendo). No basta
pues, que se aporte al proceso un elemento probatorio falso y que la decisin del
sentenciante sea perjudicial a la otra parte o a un tercero, ya que debe mediar un
nexo causal entre ambos. Si ste falta no habr estafa procesal, aunque la
conducta del sujeto activo pueda encuadrar en falsedad documental, uso de
documento falsificado, instigacin al falso testimonio, etc.
Por el contrario, podr configurarse el delito en estudio, cuando se encuentren
reunidos algunos de los siguientes elementos del tipo objetivo:
1. Que el sujeto activo haya utilizado en el proceso alguno de los siguientes
ardides: a) uso de prueba documental falsificada o adulterada (recibo falsificado
para sostener la excepcin de pago en un juicio ejecutivo); b) empleo fraudulento
y artificioso de documentos material o ideolgicamente autnticos (si el autor
para cobrar judicialmente un crdito que sabe no se le debe, ejecuta pagars
dejados sin efecto, que no haba restituido al librador); c) utilizacin de cualquier
medio probatorio fraudulento (testigos o informes periciales falsos; sustitucin,
ocultamiento o mutilacin de algn expediente o documento; colusin dolosa
entre ejecutado y tercerista apoyada por un contrato simulado).
2. Que los hechos falsos expuestos por el sujeto activo y acreditados mediante
una "maquinacin fraudulenta" (art. 931 C. Civil) hayan determinado el error del
juez, y la consecuente sentencia injusta y perjudicial. O sea, tales ardides hayan
sido idneos para producir la equivocada conviccin del juzgador al fundamentar
su fallo
3. Aunque exista una sentencia firme, dictada por el tribunal como consecuencia
de un error de hecho o de derecho inducido por la conducta procesal fraudulenta
del sujeto activo, si no se produce el perjuicio patrimonial para la contraparte o
un tercero, no se consuma este delito, que es material e instantneo. Debe
existir pues, una prdida apreciable econmicamente para el titular del bien
jurdico protegido.
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