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Direito Processual Penal II

Prof. Daiton

DAS PROVAS
(155 a 250, CPP)
CONCEITO: Conjunto de atos realizados pelas partes, pelo
juiz e por terceiros destinados a demonstrar a veracidade das
alegaes, fornecendo ao juiz elementos para a formao de sua
convico.
OBJETIVO: Toda circunstncia, fato ou alegao referente ao
litgio.
Deve ser fato relevante.
De acordo com o art. 155 do CPP, o juiz dever formar sua
convico pela livre apreciao da prova produzida sob o crivo do
contraditrio judicial, de maneira que lhe fica vedada a
fundamentao somente em elementos colhidos na fase
extrajudicial (de investigao), salvo, evidentemente, aquelas
produzidas cautelarmente e que no possam ser reproduzidas.
FATOS QUE INDEPENDEM DE PROVA:
1- Axiomticos: Fatos evidentes. Ex: No precisa mostrar o
fogo, mas sim como ele iniciou, o porqu, a causa do acidente.
2- Notrios: So aqueles que pertencem ao domnio pblico,
ou seja, que de conhecimento de todos ou ento de uma
determinada parcela da sociedade.
Ex: Datas Comemorativas (feriados): Feriados Nacionais, no
preciso provar que, por exemplo, 12/10 feriado nacional.
3- Presunes Legais: Podem ser absolutas ou relativas:
Absolutas: No admitem prova em contrrio (PRESUNO
ABSOLUTA no admite prova em contrrio). Ex: Menor de 12
anos inimputvel. Se matar algum, responde pelo ECA e no
pelo Cdigo Penal).
Relativas: Admitem prova em contrrio (PRESUNO
RELATIVA admite prova em contrrio). Ex: No caso de conjuno
carnal, quando era praticada com uma menor de 14 anos, pelo
art. 214 (j revogado), havia uma presuno legal, embora relativa,
de que houve violncia, de forma de quem a alegava, no
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necessitava demonstrar a ocorrncia da efetiva leso, porm, a


parte contrria podia provar que no houve tal agresso.
4- Inteis: So aqueles que no tem nenhuma relevncia,
para o deslinde da questo.
Ex: Pizza envenenada, no se discute se o prato era de
porcelana ou plstico.
FATOS QUE DEPENDEM DE PROVA:
Incontroversos? Mesmo que os fatos noticiados na denncia
ou queixa sejam confirmados pelo acusado, eles dever ser
confirmados por outros meios de prova, luz do contraditrio e da
ampla defesa. Assim, mesmo sendo incontroversos, dependem de
prova, haja vista, o Princpio da Verdade Real.
REQUISITOS PARA PRODUO DA PROVA:
1- Admissibilidade: Para que uma prova seja produzida
necessrio que no haja nenhuma vedao, seja ela de ordem
legal, ou de ordem constitucional. No h necessidade de que ela
esteja expressamente prevista na lei. Ex: Juntar fita de vdeo ou
gravao (entre os dois que esto falando, sem interveno de um
terceiro). possvel sua produo porque basta que a lei ou a
constituio no a vede.
2- Pertinncia: A prova deve guardar alguma relao com o
fato, do contrrio ser intil.
3- Concludncia: A prova deve tambm esclarecer uma
situao controvertida.
Ex: Sujeito que est sendo processado por porte ilegal de
arma e a percia no esclarece nada (inconclusiva). A percia deve
ser concluda com as devidas especificaes, como por exemplo, se
a arma tinha ou no munio, qual o calibre, se funcionava, etc.
Ex: Furto qualificado em residncia, deve-se demonstrar o
arrombamento da fechadura, da porta (rompimento do obstculo).
4- Possibilidade de Realizao: Possibilidade fsica de
realizar a prova. Ex: Sujeito morreu carbonizado, no tem como
verificar a digital do sujeito.

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PROVA DE DIREITO?
1- Federal: No h necessidade de sua prova, h uma
presuno legal de que o juiz conhece o direito. presuno
absoluta.
2- Estadual ou Municipal: H necessidade de sua prova,
apresentando o texto oficial da lei em vigor. presuno relativa.
3- Aliengena: Deve ser provado, com o texto oficial, com a
demonstrao de que aquele texto ainda est em vigor (porque
pode apresentar um texto revogado).
4- Consuetudinrio: Direito costumeiro, necessrio
demonstrar a existncia do direito costumeiro. Ex: Cidade onde os
boiadeiros tm o costume de andar armado.
LIBERDADE DA PROVA: Vige no nosso sistema o princpio
da atipicidade da prova, da liberdade da prova ou da prova aberta.
Isso significa dizer que todos os meios de provas so admitidos,
mesmo que no previstos na lei. Para tanto, basta que no exista
nenhuma vedao no sistema jurdico.
PROVAS PROIBIDAS: Provas proibidas so gnero das
espcies: provas ilcitas, ilegtimas e ilegtimas por derivao.
Segundo nossa Constituio Federal, so inadmissveis, no
processo, as provas obtidas por meio ilcito (art. 5, LVI).
Nesse sentido tambm a nova redao ao art. 157, do CPP
que diz: So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do
processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em
violao a normas constitucionais ou legais.
ILCITAS, so as provas obtidas com a violao das normas de
direito material, como o caso, por exemplo, de algum que
torturado para confessar a autoria do crime.
ILEGTIMAS, so as provas obtidas com violao de normas
de direito processual. Exemplo clssico aquele em que uma das
partes exibe em plenrio do Tribunal do Jri prova que diga
respeito a fato em que a parte contrria no tenha tomado
conhecimento com a antecedncia mnima de trs dias teis (art.
479, CPP).
ILCITAS POR DERIVAO: Funda-se na Teoria da rvore
envenenada (fruits of poisonous tree doctrine) So aquelas que
embora no tenham fins lcitos regulares, foram inicialmente
concebidas por meios ilcitos. Ex: Sujeito espanca o investigado
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para indicar onde a vtima foi enterrada, ou da interceptao de


escuta telefnica sem autorizao judicial, viabilizando uma busca
e apreenso e consequente descoberta da res furtiva.
De acordo com o art. 157, do CPP, as provas proibidas,
porque inadmissveis, devero ser desentranhadas do processo,
ressalvadas aquelas que resultem de fontes independentes.
Considera-se fonte independente aquela produzida segundo os
trmites legais, tpicos da investigao ou instruo criminal e que
seja capaz de conduzir ao objeto da prova.
Assim, no havendo relao de causalidade entre a prova
obtida e a ao ilcita, ou seja, que a ilicitude em nada contribuiu
para a obteno daquela prova (prova secundria), esta ter plena
validade.
NUS DA PROVA:
Existe diferena entre nus e obrigao?
NUS: Consiste num encargo de a parte produzir uma
determinada prova, de maneira que, uma vez descumprido este
nus, tal fato acarretar to somente em uma desvantagem
processual. Ex: ru que no querendo ouvir testemunhas, deixa
de arrol-las.
OBRIGAO: A obrigao uma vez descumprida acarretar a
violao da lei. um dever. Portanto no apresentando, configura
crime de desobedincia.
O nus da prova incumbe a quem alega (art. 156, CPP).
Ao RU cabe provar os fatos modificativos, impeditivos ou
extintivos.
Todavia, a lei faculta ao juiz determin-la de ofcio, em
homenagem ao princpio da verdade real, sem que se possa falar
em violao ao princpio da imparcialidade.
Inverso do nus da prova?
possvel que nem sempre o juiz consiga suplantar o seu
estado de dvida, apesar dos elementos probatrios colhidos at
aquele momento e que seja relevante para a soluo da causa
penal. Se isso ocorre, no pode ele pronunciar o non liquet (no
est claro) optando, ento, por no julgar a lide naquela fase, j
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que carece de maiores esclarecimentos sobre o caso. Da a


necessidade de regras de distribuio do nus da prova.
Tal se d, especialmente em homenagem ao princpio da
verdade real em que o juiz deve buscar, na medida do possvel,
como o fato verdadeiramente aconteceu. Disso resulta a
possibilidade de ele determinar de oficio a produo de provas sem
comprometimento do princpio da imparcialidade.
Como visto anteriormente, o nus da prova incumbe a quem a
alegar (art. 156, CPP).
A considerar que o nosso cdigo adotou o modelo acusatrio,
o nus da prova h de recair sobre o autor, que dever
demonstrar a materialidade e autoria do delito. Alm disso, deve
restar comprovado o elemento subjetivo do agente (dolo ou culpa),
bem como o grau de reprovabilidade de sua conduta.
De outro lado, ao acusado caber deixar evidenciado, caso
alegue, causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade. Aqui
vale uma observao: se sua alegao no cabal, mas deixa em
dvida o magistrado, este, ao proferir sua sentena dever
observar o princpio do in dbio pro reo, retirando do acusado toda
aquela carga de provar determinado fato. Registre-se que a
absolvio nesta hiptese s possvel se a alegao gerar
fundada dvida, no bastando, assim, a mera alegao.
Por fim, no processo penal no pode o juiz determinar que o
ru produza prova contra si, caso a acusao no consiga se
desincumbir de tal nus, sob pena de grave violao do princpio
constitucional de que ningum obrigado a produzir prova contra
si mesmo Nemo tenetur se detegere.
PROCEDIMENTO PROBATRIO: formado de quatro fases:
1- Proposio: Momento processual em que as partes iro
requerer que o juiz defira ou no a realizao de determinada
prova.
A regra no processo penal de que no existe momento
processual adequado para a produo de provas, que podem ser
feitas em qualquer momento.

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Mas tratando-se de prova testemunhal, o momento processual


adequado para o autor arrolar testemunhas na DENNCIA OU
QUEIXA CRIME.
Se ele no arrolar esta testemunha, no existe um vcio
processual, e sim apenas uma desvantagem processual (no
exerceu seu nus), sujeitando-se, assim, precluso.
Para a defesa o momento processual adequado ser na defesa
preliminar (alegaes escritas).
Nada obstante, o juiz pode ouvir uma testemunha como sendo
do juzo (homenagem ao princpio da verdade real).
2- Admisso: Trata-se de ato personalssimo do juiz, que ir,
de forma fundamentada, deferir ou no determinada prova.
3- Produo: Est relacionada ao momento em que essa
prova ser realizada.
4- Valorao: A fase da valorao da prova o JUZO DE
VALORES, anlise do contedo, do mrito exercido pelo
magistrado, destinando a prova o valor que ela merece.
O momento processual da valorao ocorre na SENTENA.
PROVA EMPRESTADA: Produzida em um determinado
processo e reproduzida documentalmente (por cpia) em outro, ao
qual servir como meio de prova.
O posicionamento atual o de que esse tipo de prova s
poder ser reputada vlida se destinada a produzir efeitos em
relao a quem foi parte no processo originrio, com observncia
do contraditrio no momento da sua formao. Logo, preciso que
as partes tenham tido a oportunidade de participar da produo
dessa prova. o caso, por exemplo, da realizao de uma percia
em que autor e ru so intimados a, querendo, formular quesitos,
ou, no caso de depoimento oral, com a possibilidade de formular
perguntas, etc.
No ter validade se a parte contra quem vai ser utilizada essa
prova emprestada no teve acesso ao contraditrio no processo em
que ela foi produzida.

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Ateno. Imagine que se trate de um caso de coautoria em


que o feito foi desmembrado. No primeiro processo realizada
uma percia que confirma a inexistncia do fato ou ouvida uma
testemunha que exclui a participao dos agentes. No outro
processo, esse coautor cujo feito foi desmembrado, poder
produzir a prova emprestada, pois, embora ele no tenha
participado do contraditrio, a parte contra quem ser produzida
(acusao) foi, da porque ser perfeitamente vlida a prova.
Uma observao importante. A prova emprestada pode,
excepcionalmente, ser vlida ainda que sem a observncia do
contraditrio. Isso se d quando aquele tipo de prova no estiver
sujeito ou no for necessria a sua contraprova. o caso, por
exemplo, de uma percia realizada durante o inqurito policial
(fase de formao da prova) em que inexiste o contraditrio (leiase, trata-se de um procedimento persecutrio, de carter
administrativo e natureza inquisitria).
A prova emprestada
DOCUMENTAL.

tem

natureza

jurdica

de

PROVA

LIBI: a forma pela qual o acusado ir demonstrar a


impossibilidade de ter sido ele o autor da infrao penal, vale
dizer, que no estava no local do crime ou no horrio especificado.
Ex: prova de ticket de estacionamento ou Nota Fiscal de hotel.
O libi no prova inequvoca, pois, apesar da demonstrao
de que o autor no estava no local do crime no momento da
infrao penal, ser possvel demonstrar a sua atuao como
partcipe.
SISTEMAS DE APRECIAO OU AVALIAO DAS PROVAS:
1- Prova legal, certeza moral do legislador, verdade legal
ou formal, da prova tarifada: Por este sistema as provas
possuem um determinado valor pr-estabelecido na prpria lei, ou
que os fatos fossem provados por determinados meios especficos.
Sua finalidade era evitar o arbtrio das decises imotivadas.
Existem ainda alguns resqucios na nossa legislao, como o
caso da prova do bito somente com a certido, para que se
declare extinta a punibilidade do agente. Outra hiptese a do
art. 155, pargrafo nico e 158 (exame de corpo de delito).

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No adotado no Brasil como regra. Apenas de forma


excepcional como nos casos acima.
2- Certeza moral do juiz ou ntima convico: Permite que
o magistrado decida livremente, sem a necessidade de qualquer
fundamentao.
Apenas diz se condena ou absolve.
Existe como exceo no nosso direito, como o caso do
julgamento proferido pelo Tribunal do Jri, onde a votao feita
em sala secreta (os jurados no precisam fundamentar), e as
cdulas so todas com a colorao igual.
Mesmo assim, o art. 593, 3 do CPP possibilita a anulao
pelo Tribunal, caso entenda que a deciso dos jurados
manifestamente contrria prova dos autos.
3- Livre convico ou persuaso racional do juiz: O juiz
tem a liberdade de formar a sua convico, no estando preso a
qualquer critrio legal, mas devendo sempre formar a sua
convico com fundamentao na deciso (CF art. 93, IX e CPP
art. 155). No pode, contudo, formar sua convico com base
apenas
em
elementos
informativos,
colhidos
na
fase
extraprocessual.
Adotado no Brasil.
PRINCPIOS GERAIS DAS PROVAS:
1- Autorresponsabilidade: Com este princpio as partes
assumem a responsabilidade em razo de sua inatividade, erros
ou atos intencionais. Ex: Sujeito que se esqueceu de produzir uma
prova ou produziu prova ilcita dever arcar com as
consequncias ou nus.
2- Aquisio ou comunho da prova: Uma vez produzida
determinada prova ela pertencer ao processo, sendo portando
indisponvel vontade das partes, podendo ainda beneficiar
qualquer delas.
Ex: O sujeito pode arrolar testemunha e depois pode deixar de
ouvi-la em audincia, mas se j foi ouvida, esta prova pertencer
ao processo.
3- Oralidade: No processo penal deve haver sempre que
possvel a predominncia da palavra falada sobre a escrita. Os
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depoimentos da vtima, das testemunhas e do ru so prestados


oralmente, salvo em casos excepcionais.
Ex: Interrogatrios, oitiva de testemunhas, alegaes das
partes, debates: tudo feito oralmente, salvo quando se tratar de
causa complexa.
4- Concentrao: Por ele busca-se concentrar a produo das
provas na prpria audincia. Este princpio corolrio do
princpio da oralidade e da razovel durao do processo.
5- Audincia contraditria: Fundamenta-se na ampla defesa
e no contraditrio, no sentido de que a toda prova admite-se uma
contraprova. Assim, as partes tm assegurado o direito de
presenciar a produo das provas, de conhecer seu teor e
manifestar-se sobre elas. Funda-se no princpio da isonomia entre
as partes coadjuvantes no processo (autor e ru).
6- Publicidade: No processo penal a regra de que todos os
atos judiciais praticados sero pblicos, podendo ser
acompanhados no somente pelas partes (sujeitos processuais),
como tambm pelo pblico, ficando vedada qualquer atividade
secreta (art. 5, LX, CF).
Excepcionalmente o juiz poder determinar a quebra deste
princpio, decretando o segredo de justia, quando houver risco
incolumidade fsica ou sade dos presentes ou quando se tratar
de assunto que digam respeito vida ntima da vtima, por
exemplo. Nesse sentido a redao do art. 5, LX, da CF: a lei s
poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a
defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.
VALOR PROBATRIO: No processo penal todas as provas
tem valor probatrio relativo. Mesmo que se trate de prova
pericial.
PROVA PERICIAL (art. 158/184, CPP)
Nos termos do art. 158, sempre que a infrao penal deixar
vestgios, ser necessrio o exame de corpo de delito, seja ele
direto ou indireto. A confisso do acusado no supre a ausncia
da percia.
A percia um exame elaborado por um especialista em regra
profissional, dotado de formao de conhecimentos tcnicos
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especficos, acerca dos fatos necessrios para o deslinde da


questo.
O perito dever ser portador de diploma de nvel superior.
Todavia, na ausncia dele, a funo poder ser desempenhada por
duas pessoas idneas que possuam diploma de curso superior e,
preferencialmente, na rea especfica. Ainda, neste caso, devero
prestar compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo
(art. 159, 1 e 2).
A percia tem por finalidade auxiliar o juiz em questes fora de
sua rea de conhecimento e corporificada por meio do laudo.
NATUREZA JURDICA: Tem natureza jurdica de meio de
prova.
REQUISITOS CPP Art. 159: A percia dever ser elaborada
em REGRA por perito oficial (apenas um).
1- Perito oficial: No necessita prestar compromisso quando
da realizao da percia (CPP Art. 159 caput e 1 e 2).
2- Peritos no oficiais: Na ausncia de perito oficial, a percia
dever ser elaborada por duas pessoas idneas de livre escolha e
nomeao do juiz.
Neste caso, a percia realizada por um s perito pode gerar a
NULIDADE RELATIVA.
Se a percia for complexa, que abranja mais de uma rea de
conhecimento, o juiz poder se valer de mais de um perito.
DIVERGNCIA ENTRE PERITOS CPP Art. 180: No caso de
divergncia entre peritos, o juiz nomear um terceiro perito, para
realizar nova percia.
DETERMINAO DA PERCIA CPP Art. 182:
1- Juiz: A percia poder ser determinada de ofcio pelo juiz
ou a requerimento das partes.
2- Autoridade Policial CPP Art. 184: A autoridade policial
tambm poder determinar de ofcio a realizao da percia. Ex:
Quando se apreende grande quantidade de cocana, designa-se
um profissional para constatar se mesmo cocana.
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PERITO PARTICULAR: As partes no podero apresentar


percia particular, haja vista a condio de parcialidade deste tipo
de prova.
A parte no pode indicar peritos particulares, mas podem
indicar assistentes para acompanhamento da diligncia.
LAUDO PERICIAL CPP Art. 160: o documento elaborado
pelos peritos resultante de suas atividades laborais realizadas.
Deve ser confeccionado no prazo mximo de 10 (dez) dias.
CONTEDO DO LAUDO:
1- Prembulo: abertura do laudo pericial. Ex: Dia, local,
departamento...
2- Quesitos: alguns laudos periciais j vm com os quesitos
prontos. Ex: Leses corporais. Os outros so elaborados pelo juiz
ou pelas partes.
3- Histricos: Narrativa dos fatos.
4- Descrio: Descrio do objeto material que vai ser
submetido percia. Ex: Faca, cabo de madeira...
5- Discusso: Ex: Se houve leso corporal, foi de natureza
grave ou gravssima?
6- Concluso: Resposta aos quesitos apresentados.
Se a percia no concluir nada, evidentemente no
percia.
CORPO DE DELITO: o conjunto de vestgios materiais
deixados pela infrao penal. Ex: Janela quebrada, hematomas,
cadver...
Trata-se de uma espcie de percia.
EXISTEM DOIS TIPOS DE INFRAOES PENAIS:
1- INFRAES QUE DEIXAM VESTGIOS: Chamada de
delicta facti permanentis delitos de fatos permanentes, que
deixam vestgios.
2- INFRAES QUE NO DEIXAM VESTGIOS: Chamada de
delicta facti transeuntis delitos de fatos no permanentes, que
deixa no deixam vestgios.
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NULIDADE: Tendo a infrao penal que deixar vestgios, e no


realizada percia, a sua ausncia ensejar a nulidade absoluta do
processo.
Anula-se a partir do momento que deveria ter-se realizado a
percia, iniciando-se novamente a instruo.
A percia pode ser realizada de forma direta e indireta
CPP Art. 158:
EXAME DIRETO: Ocorre quando a percia recai sobre o
prprio objeto material.
EXAME INDIRETO CPP Art. 158 e 167: Se verifica sempre
que no for possvel ter contato direto com o corpo do delito.
Ex: Polcia chega e o objeto do delito no est l, ento j faz
logo o exame indireto, com a presena das testemunhas.
O exame indireto realizado por testemunhas.
NOMEAO DO PERITO: A nomeao do perito feita pelo
prprio juiz que preside o processo, sendo de sua livre escolha e
no se admitindo interferncia das partes, nem mesmo na ao
privada.
O juiz deve escolher as pessoas de confiana dele, as partes
no interferem, mesmo que seja Ao Penal Privada, pois a percia
deve ser imparcial.
NOMEAO PELAS PARTES? CPP Art. 276: No possvel
a nomeao de perito pelas partes, sendo assim ser impossvel a
indicao de peritos pelas partes.
PERCIA NA CARTA PRECATRIA CPP Art. 177, 1 parte:
Se a percia tiver que ser realizada fora da comarca do juzo
processante, a mesma dever ser feita atravs de carta precatria.
Juzo Deprecante: o que envia a carta precatria.
Juzo Deprecado: o que recebe a carta precatria.
A nomeao dos peritos ser feita pelo juzo deprecado.
* Tratando-se de Ao Penal Privada e estando as partes de
comum acordo a nomeao dos peritos poder ser feita pelo juzo
deprecante (CPP Art. 177, 2 parte).
RECUSA DO PERITO CPP Art. 277: Em regra o perito no
poder recusar-se em realizar a percia, sob pena de multa.
Par. nico: Ainda est sujeito a esta multa:
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a) O perito que deixar de atender ao chamamento ou


intimao judicial;
b) No comparecer no ato (dia e local) da percia.
c) Perito que no entregar o laudo na data designada pelo juiz.
Somente a falta de justa causa ensejar a aplicao da pena
ao perito faltoso ou desidioso (desdia: desleixo) CPP Art. 278.
NO PODERO SER PERITOS:
1- Sujeitos interdio CPP Art. 279: Quando a lei se
refere a interdio, ela o faz com meno aquelas previstas no CP,
ou seja a interdio temporria de direitos CP Art. 47, I e II.
2- Os que tiverem prestado depoimento no processo CPP
Art. 279, III: Tambm no podero ser peritos aqueles que
prestaram depoimento anteriormente no mesmo processo ou
opinaram sobre o laudo.
3- Analfabetos CPP Art. 279, III, 1 parte: Os analfabetos
no podero ser peritos por no compreenderem o contedo dos
quesitos apresentados.
4- Menores de 21? CPP Art. 279, III, 2 parte: O que trata
a lei em questo da incapacidade, ento este dispositivo
encontra-se derrogado, pois trata da impossibilidade de o menor
de 21 anos no poder ser perito.
PERCIA FALSA CP Art. 342: O perito que labora
falsamente estar sujeito a submeter-se a um processo por falsa
percia.
DISPOSIES FINAIS
O exame de corpo de delito poder ser feito em qualquer dia e
qualquer hora (art. 161, CPP).
Em caso de autpsia, esta ser feita pelo menos 6 (seis) horas
depois do bito (art. 162, CPP) e os cadveres devero ser
fotografados na posio em que forem encontrados.
Nas percias de laboratrio, os peritos devero guardar,
sempre que possvel, material suficiente para eventual nova
percia (art. 170, CPP).
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Tratando-se de exame complementar para aferir se a leso


corporal de natureza grave e produziu a incapacidade para as
ocupaes habituais, dever ele ser elaborado logo que decorra o
prazo de 30 (trinta) dias da data do fato (art. 168, 2, CPP).

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