Robert Alexy es un jurista alemn.

Catedrtico de Derecho Pblico de la Universidad Christian-Albrechts

de Kiel. Naci el 9 de septiembre de 1945 en Oldenburg (Alemania). Estudi derecho y filosofa en Gotinga.
Recibi el Dr. iur. en 1976 con una tesis sobre Teora de la Argumentacin Jurdica, y en 1984 obtuvo
la habilitacin con el libro Teora de los Derechos Fundamentales. Es catedrtico de Derecho Pblico y
Filosofa del Derecho en la Universidad de Kiel y Dr. h. c. de la Universidad de Alicante (2008).
La definicin de derecho de Alexy es como una mezcla entre el normativismo de Kelsen (mayor influencia
del positivismo jurdico) y el naturalismo jurdico de Radbruch (Alexy, 2002), es por ello que su teora jurdica
del derecho se conoce como no positivo.

Teora[editar]
Su teora de la argumentacin jurdica muestra la necesidad de plantear los enunciados doctrinales de
manera lgica, de acuerdo con las normas vigentes y con los enunciados empricos, para lograr una
argumentacin prctica, de tipo general, para que la argumentacin dogmtica tenga sentido en la prctica
general. Para lograrlo hay que examinar, de forma sistemtica las funciones de la dogmtica jurdica, en los
campos de:

1- La estabilizacin Ello se logra con la ayuda de los enunciados dogmticos, que se fijan por largos
perodos y se hacen reproducibles, en determinadas soluciones prcticas, cuando la dogmtica opera en el
mbito institucional, con lo cual se logran determinadas formas de decisin. Esto es un asunto de gran
importancia cuando se tienen en cuenta las posibilidades discursivas, ya que si se tuviera que discutir algo de
nuevo, surge la posibilidad de que no se violen las reglas de los discursos jurdico y prctico, para lograr
resultados distintos. Ello contradice el principio de universabilidad pero no implica que un enunciado
dogmtico, una vez aceptado, deba ser mantenido con rigor por un tiempo ilimitado pero si determina que no
pueda ser abandonado con ligereza, ya que no es suficiente que haya buenas razones para cambiarlo; stas
debe ser tan buenas como para que justifiquen el cambio, hasta incluso romper con la tradicin. Las nuevas
soluciones deben soportar la carga de la argumentacin. Por ello, el efecto de la estabilizacin no debe ser
sobrevalorado y debe aceptarse que est limitado. Se puede recurrir, para cambiar una Ley, enunciados
prcticos generales, como fundamentacin dogmtica impura, que es a lo que alude Luhman cuando
establece que la funcin de la dogmtica no reside en un encadenamiento del espritu, sino en todo lo
contrario, en el aumento de la libertad, en el trato con experiencias y textos.
2- El progreso Esta funcin guarda una estrecha relacin con la estabilizacin aunque el progreso en las
ciencias jurdicas es mucho ms complejo que el que se da en las ciencias empricas, ya que no depende slo
del cientfico del Derecho sino de la actividad del legislador y de los cambios de valores dentro de una
sociedad
3-La descarga Indispensable en el trabajo de los tribunales presionados por el tiempo y en la discusin
cientfica y jurddica, cuando es imposible volver a discutirlo todo, ya que lo comprobado y aceptado, as sea
de una manera provisional no requiere de una nueva comprobacin inmediata y depende del grado de
optimizacin como la sencillez, precisin, la riqueza y la confirmacin de los enunciados de una dogmtica,
tanto como de la extensin de un consenso suficiente sobre ellos pero el valor de la descarga tambin es

limitado. La dogmtica no slo puede tener un efecto de descarga, sino de carga, y aumentar las dificultades
en la toma de una decisin. El efecto de descarga en casos ordinarios debe pagarse con dificultades en
algunos casos lmite.
4-La tcnica Para contemplar un campo de la manera ms amplia posible o en su totalidad es necesario
construir conceptos bsicos generales, formas de enunciacin e instituciones jurdicas para ofrecer una rpida
panormica de las interdependencias. As se logra una funcin informativa, promotora de la enseanza y en
aprendizaje en materia jurdica, para aumentar la capacidad de transmisin, as esta funcin didctica pueda
ponerse en duda pero, es cosa sabida, que la penetracin analtica y conceptual en un objeto de conocimiento
es la mejor manera de dominarlo.
5-El control Hay dos tipos de control de consistencia. Tanto en la comprobacin sistemtica, en sentido
estricto, comprobable por la compatibilidad lgica de los enunciados dogmticos entre s y en el de la
comprobacin sistemtica, en un sentido ms amplio, que apunta a la compatibilidad en la prctica general de
la toma de decisiones para fundamentarla con la ayuda de distintos enunciados dogmticos, con lo que se
acrecienta el grado de eficacia del principio de universabilidad que sirven a la Justicia.
6-La heurstica En la solucin de problemas en el campo de la investigacin por mtodos no rigurosos, como
son el tanteo y las reglas empricas. Las dogmticas contienen toda unas serie de modelos de solucin pero
el uso de la heurstica puede ser de gran utilidad, al sugerir preguntas y respuestas que de otra manera no
seran posibles o se quedaran por fuera del campo de visin. As un sistema dogmtico puede devenir
fructfero y ser el punto de partida para nuevas observaciones y establecimiento de relaciones, al sintetizar y
llevar a un mayor grado de comprensin, gracias al anlisis de casos singulares, que permiten hacer
generalizaciones.
El 30 de mayo de 2008 la Universidad de Alicante otorg su ms alta distincin a cuatro nuevos doctores
Honoris Causa: los profesores Ernesto Garzn Valds, Eugenio Bulygin, Elas Daz y Robert Alexy.

Argumentacin jurdica y ponderacin de principios

Por Gorra, Daniel Gustavo
I. Introduccin

El presente trabajo es una crtica -desde la concepcin analtica del Derecho- al sistema de ponderacin de
"principios" propuesto por el profesor alemn Robert Alexy en el marco de su teora de argumentacin jurdica.
El trabajo se enmarca dentro de una lnea epistemolgica vinculada al positivismo metodolgico o conceptual y la
filosofa analtica. Una concepcin analtica del derecho "impulsa a quien la asume a no dar por sentado el valor
moral de la ley, a exigir los datos empricos constitutivos del significado de los trminos jurdicos, a prestar preferente
atencin a la estructura lgica del discurso acerca del derecho y a buscar un modelo terico coherente capaz de
explicar unvocamente los acontecimientos sociales y, a la vez, de servir de fundamento a la construccin de
argumentos que todos puedan entender y cuyo valor comparativo todos puedan juzgar con independencia de sus
propios deseos" Guibourg (2008: 3).
Conforme al marco epistemolgico al cual adhiere este trabajo, se proceder a demostrar la inconsistencia lgica
de la argumentacin propuesta por Alexy (2009) en su teora de la argumentacin jurdica, la cual implicara una
especie de derecho natural encubierto al postular un marco de referencia de valores y de principios objetivos, el cual

servira como base terica para que un juez pueda resolver conflictos entre dos derechos fundamentales.
La doctrina que en la actualidad ha tenido adherencia al sistema de ponderacin de Alexy (2009) es el denominado
"neoconstitucionalismo"; corriente que parte de considerar que por debajo de los enunciados constitucionales
(derecho positivo) existe una estructura axiolgica de valores objetivos. El neoconstitucionalismo -al igual que el
derecho natural- adhiera a la tesis monista segn la cual, existe un vnculo necesario entre el derecho y la moral en
oposicin al positivismo metodolgico o conceptual que adhiera a la tesis dualista (separacin entre derecho y
moral).
Esta corriente que surge con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial en la cultura jurdica de pases como
Alemania, Espaa e Italia y con una gran recepcin en la reformas constitucionales de los pases latinoamericanos
durante el siglo XX (la Argentina es un ejemplo de ello con la reforma de 1994) se ha esforzado por intentar receptar
en el texto de la ley "valores" y "principios" ("objetivos") provocando una complejidad en la terminologa jurdica por la
vaguedad y ambigedad resultante del intento de positivizarlos.

II. Antecedentes del mtodo de ponderacin

El mtodo de ponderacin es una aplicacin del conocido mtodo que en la dcada del 30 dentro del mbito de la
tica formul David Ross (2003), manifestando que existiendo ms de un valor estos podran entrar en conflicto y
por lo tanto en los casos particulares debera preponderarse cul valor ponderar. Ross (2003) consideraba que las
obligaciones morales no eran obligaciones absolutas, por cuanto podan entrar en conflicto con otras obligaciones
morales, sino que eran obligaciones prima facie; recin en el caso concreto poda establecerse si una obligacin
prima facie era o no una obligacin moral absoluta desplazando en ese caso a otras obligaciones prima facie que
podan entrar en conflicto con ellas. Nadie ha dicho nada nuevo acerca de este tema a partir de David Ross, de
manera que la aplicacin al mbito jurdico, es algo que David Ross -hace 80 aos- descubri para el mbito moral,
es decir, proporcionar un mtodo decisorio para elegir las obligaciones prima facie.

III. Mtodo de ponderacin como la tcnica argumentativa y de resolucin de conflictos

El sistema de ponderacin podra ser considerado como una tcnica para resolver conflictos de derechos
fundamentales. Los jueces tendran la facultad para poder determinar en un caso concreto, cul es el derecho
fundamental que debera prevalecer en una hiptesis de conflicto por intermedio de la ponderacin de principios.
El mtodo de ponderacin permitira avanzar en la construccin de derechos fundamentales como principios.
La ponderacin -seala Alexy (2009), es objeto del tercer subprincipio del principio de proporcionalidad -en sentido
estricto- , que trata de la optimizacin relativa a las posibilidades jurdicas. El objeto de los dos primeros
subprincipios (idoneidad y necesidad) -del principio de proporcionalidad-, es la optimizacin relativa de las
posibilidades fcticas. Lo que se trata de evitar frente a una situacin fctica de conflicto, son los costos que pueden
recaer sobre los derechos fundamentales y los fines del legislador. La ponderacin se realiza por intermedio de la
llamada "optimalidad de Pareto".
La ley de ponderacin -seala Alexy (2009: 30), puede sintetizarse en la siguiente regla: "cuanto mayor sea el
grado de no satisfaccin o restriccin de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del
otro".
La ley de ponderacin se divide en tres etapas: 1) determinar el grado de no satisfaccin o restriccin de un
principio, 2) determinar la importancia de la satisfaccin del principio contrario y 3) determinar si la importancia del
principio contrario, justifica la no satisfaccin o restriccin del otro principio.
Los tres etapas implicaran "juicios racionales": primero la intensidad, luego la importancia de las razones que
justifican la interferencia y tercero la relacin entre ambas. Sin la realizacin de estos juicios -seala Alexy (2009)-,
las crticas de Habermas y Schlink (autores que consideran irracional el mtodo de la ponderacin) seran correctas.
Lo que trata de demostrar Alexy, es la posibilidad de efectuar juicios racionales donde el juez pueda determinar el
grado de importancia del derecho fundamental que debe optimizarse. Alexy (2009) pone como ejemplo un fallo del
Tribunal Constitucional de la Repblica Federal Alemana (BVerfGE 95, 173) sobre advertencias a la salud. El
Tribunal catalog a la obligacin de los productores de tabaco de poner en sus productos advertencias sobre el
peligro para la salud que implica fumar, como interferencia relativamente leve en la libertad de profesin. Por el
contrario una prohibicin total de cualquier tipo de productos de tabaco debera contar como una interferencia grave.
En el medio de casos de esta ndole, leves y graves, pueden ser encontrados casos en los cuales la intensidad de
interferencia es media. De esta manera surge una escala con los grados "leve", "medio" y "grave"". El ejemplo
-seala Alexy (2009:31)-, muestra que la intensidad de la interferencia puede ser determinada con la ayuda de esta
escala.
La explicacin de Alexy sobre el mtodo utilizado por el Tribunal Alemn, por intermedio de la ponderacin, es la
utilizacin de la "frmula del peso" que consiste en analizar el peso de las razones que justifican interferir un derecho
fundamental en beneficio de otro. El peso se determinara en base a la escala de valores "leve", "media" y "grave".

Se toma en consideracin el peso del grado de intervencin y el peso de la importancia de las razones que justifican
la interferencia.
La sentencia "Titanic" (BVerfGE 86, 1) (11) es otro ejemplo citado por Alexy (2009). Titanic es una revista que llam
"asesino nato" a un discapacitado que fue reincorporado para realizar un ejercicio militar. La revista fue condenada
por el tribunal para indemnizar al oficial parapljico, frente a lo cual interpuso un amparo ante el Tribunal
Constitucional. Este tribunal, seala Alexy (2009:32), realiz la denominada "ponderacin" al caso concreto. Estaban
en juego el derecho a la libertad de expresin y el derecho a la personalidad del oficial. Seala Alexy (2009) que la

resolucin de este caso puede resolverse en base a la escala tridica de valores

expuesta en el prrafo anterior: leve, medio y grave.
La tridica de valores (leve, media y grave), seala Alexy (2009)-, no es
suficiente para demostrar que el mtodo de la ponderacin es racional. "Para ello,
es necesario demostrar que este tipo de clasificaciones pueden ser insertadas en
un sistema inferencial o sistema deductivo que como un todo est relacionado con
el concepto de correccin" (Alexy, 2009: 32).
Con la ayuda de la lgica proposicional, de predicados y dentica, Alexy (2009),
propone un sistema deductivo conocido como "justificacin interna" que podra ser
incluido -segn Alexy- como teora del discurso jurdico.
IV. Frmula del peso
La frmula del peso es el esquema deductivo -del sistema de ponderacin- a partir
del cual se podra inferir la solucin correcta
La frmula del peso se expresa de la siguiente manera:
Gi,j=Ii/Ij
En esta frmula faltan an las variables de los pesos principales en colisin (G i
y G j ), los grados de seguridad de las premisas empricas que, para la no
realizacin y la realizacin de los principios en colisin significa la medida en
cuestin (S i , S j ).
A continuacin podemos ver la frmula con los principios en colisin y el grado
de interferencia para determinar qu principio debe prevalecer sobre el otro.
G i . j = (I i . G i . S i) / (I j. G j . S j)
I i = intensidad de la interferencia en el principio P i
P i = principio que garantiza la libertad de expresin (revista Titanic)
I j = importancia de satisfaccin del principio en colisin en P j
P j = principio que presenta el derecho a la personalidad (parapljico)
G i , j = peso concreto del principio, cuya violacin es objeto de examen para el P i
En la frmula podemos apreciar como entra en juego el mtodo de ponderacin
entre dos principios (en este caso la libertad de expresin y derecho a la
personalidad).
El peso que determina la aplicacin de un principio (en el caso de la sentencia
Titnic, el derecho a la personalidad)-, se infiere de la intensidad de intervencin
del principio P i y la importancia del principio en colisin P j (derecho a la
personalidad).
Las frmulas lgicas de Alexy (2009), podran implicar la posibilidad de una nueva
tcnica de argumentacin jurdica; el mismo Alexy (2009:35) reconoce que las
frmulas podran ser refinadas en tanto puedan ser entendidas. Lo importante es
que esta frmula del peso entra en juego en tanto que se encuentren disponibles
la escala de dos valores (i, j ), y la ponderacin ser importante cuando tengan el

mismo valor.
En la medida que las oraciones sobre la intensidad, puedan ser justificadas
-seala Alexy (2009)-, constituyen un presupuesto de la racionalidad de la
ponderacin, "...de ah que se sigue que en definitiva el empleo de escalas en el
mbito de los derechos fundamentales slo puede funcionar con escalas
relativamente toscas. En definitiva, es la naturaleza del derecho, en este caso del
derecho constitucional, la que establece lmites al refinamiento de la gradacin
dentro de las escalas y excluye escalas completas de tipo infinitesimal (Alexy:
2003, 41-92 )"; sin embargo esto no quiere decir que se prescindan de cantidades
numricas en las escalas, teniendo en cuenta que la frmula del peso debe
expresar la estructura inferencial de la ponderacin. Los valores utilizados en la
escala (leve, medio y grave) pueden tener asignadas cantidades numricas o serie
geomtrica (2, 21, 22).
Siguiendo el ejemplo de la sentencia Titanic -propuestos por Alexy (2009: 35):
"...el Tribunal Constitucional Federal clasific la intensidad de la interferencia (I i)
en la libertad de expresin (P i), como grave (s). La importancia de la proteccin
del derecho a la personalidad (P j) del oficial (I j) en el caso de su descripcin
como "asesino nato" fue clasificada, debido al contexto altamente satrico de la
revista, slo con un valor medio (m), que tenda ms bien a leve. Si en esta
constelacin insertamos los valores correspondientes de nuestra sentencia
geomtrica para s y m, entonces el peso concreto de P 1 (G i, j) sera 4/2, que
representa 2. Al revs, si I i fuese m e I j fuese s, el valor atribuido sera 2/4, esto
es 1/2. La prioridad de P i queda expresada por un peso concreto mayor que 1, y
la prioridad de P j por un peso concreto menor que 1. En todos los casos de
empate o igual rango el valor es de 1...".
El amparo presentado por la revista Titanic solo prospero parcialmente, ya que el
Tribunal Constitucional asigno al trmino "tullido" como interferencia grave (s),
cuando la expresin "asesino nato" haba sido catalogado de media tirando a leve
(m, l). Sobre esta ltima expresin tuvo relevancia la libertad de prensa.
La racionalidad de un esquema inferencial -seala Alexy (2009:36)-, depender
de si conecta premisas que pueden ser justificadas.
Las premisas de la frmula del peso que se presentan en cantidades numricas,
se apoyan en juicios donde se determinar la violacin o no de un derecho
fundamental. En el fallo analizado, el hecho de que el Tribunal Constitucional
considerara que el trmino "tullido" era violatorio del derecho fundamental de la
personalidad, depender de si el Tribunal le asigna la catalogacin de
"humillacin" en confrontacin con el texto constitucional.
Lo que podemos advertir es que depender de la subjetivad y arbitrariedad del
juez o tribunal a cargo de la ponderacin, el de considerar que determinadas
expresiones pueden llegar a no a ser violatorias del derecho fundamental a la
personalidad. A pesar de esta observacin, Alexy (2009) considera que esto no
implica irracionalidad por parte de la ponderacin. Lo que explica Alexy (2009) es
que basta con la justificabilidad de las premisas para demostrar la racionalidad y
objetividad. Con ello la ponderacin se erige como una forma de argumentacin
jurdica.
La construccin de los derechos fundamentales como principios, en oposicin a
la construccin como reglas por intermedio de la ponderacin, queda librada al

arbitrio del juzgador o tribunal encargado de interpretar el texto constitucional en

base al sistema objetivo de valores.
V. Los juicios de valor:
El sistema de ponderacin de Alexy no resuelve el problema de los principios y
los valores. Se postula un orden objetivo de valores respecto del cual, el juez
podra determinar que derecho aplicar, pero no se da una definicin de lo que se
entiende por valor o la manera en que se conoce el mismo; cul es su contenido
o qu forma tiene o cmo lo identifico? Se da por sentada la existencia de un
orden objetivo de valores.
Rudolf Carnap (1963) sostena la ausencia de sentido lgico como predicado de
conocimiento de los juicios de valor. Un juicio de valor, como acto de habla, no
predicara algo del objeto del que se habla, sino del sujeto hablante: algo no es
bello, o feo, sino en la medida en que quien habla sobre dicho algo lo considera
feo o bello.
Los juicios de valor expresaran actitudes de los sujetos hablantes. La trampa,
en el caso de valores ticos, es que por regla general se puede llegar a ejemplos
en que, por la forma en que se reproduce el lenguaje como metainstitucin, resulta
difcil para el hablante defender la postura de que se trata de una mera actitud
subjetiva. Esta cualidad intrnseca del lenguaje, que permite sostener que el gato
est encima de la esterilla pero no lo creo, crea fcilmente la ilusin del consenso
sobre los valores, o bien permite adscribirlos a la dimensin de categoras
independientes de la experiencia, categoras a priori, como hace Scheler. Y es
ilusin, porque en el plano tico la cuestin no es tanto despejar la incgnita
relativa al valor de una entidad, sino de las posiciones relativas de las distintas
entidades a las que asignamos la cualidad de valor (Lizana: 2010,90).
Cuando decimos que un objeto es amarillo, tambin estamos hablando de cmo
lo vemos o lo consideramos, porque lo que llamamos el color de los objetos no es
ms que la sensacin que cierta longitud de onda lumnica produce en nuestra
retina y es interpretada por nuestro cerebro. Esta circunstancia podra ser
invocada por un descriptivista tico en contra de la tesis subjetiva de los valores.
Me parece que hay una buena respuesta, que implica relativizar el problema y
remitirlo al mtodo. En efecto, todos, salvo ciegos y algunos daltnicos, identifican
como del mismo color lo que cada uno llama amarillo. Esto es consecuencia de
que todos tenemos el mismo mtodo para determinar el color de un objeto, y que
ese mtodo nos da el mismo resultado a todos. Tal circunstancia nos permite
exagerar un poco esa intersubjetividad casi unnime y decir que un objeto es
"objetivamente" amarillo. El gran problema de los juicios de valor es que no
disponemos de un mtodo que d ese resultado: cada uno tiene o cree tener uno,
pero no hay unanimidad de mtodo e, incluso, un mismo mtodo no siempre arroja
el mismo resultado para cualquiera. Desde una ontologa constructivista, como la
que yo propongo, esa falta de mtodo confiable nos priva de justificacin prctica
para decir que hay valores objetivos o juicios valorativos verdaderos o falsos.
Tomando en cuenta que es justamente ste el plano en el cual se mueve la
argumentacin jurdica en base a valores -afirma Lizana (2010), lo mnimo que
podra pedirse a cualquiera afirmacin de los derechos fundamentales como

valores sera una definicin bsica del concepto de valor que maneja, y su toma
de posicin respecto del problema epistemolgico que plantean los juicios de
valor.
Una concepcin epistemolgica donde los jueces se remitan a un plano
metafsico, -en el cual se busca el abrigo de principios objetivos e inmutables
frente a una realidad cambiante- relega la tutela de los derechos no a la palabra
del Derecho, sino a la valoracin moral del juez.
VI. Crticas y objeciones al sistema de ponderacin
El rechazo de la ponderacin de principios puede ser interpretado desde una
posicin positivista y no positivista. Desde la posicin positivista Enrst Forsthoff
(1976), considera que toda pregunta relacionada con los derechos fundamentales
debe ser solucionada a travs de los cnones tradicionales de la interpretacin
(letra, voluntad legislativa y relacin sistemtica).
Desde la postura no positivista se encuentra Ronald Dworkin (2002), quien
sostiene que la aplicacin de los derechos fundamentales, no trata de la
ponderacin, sino de las diferentes cuestiones que exige la moral. Sera una
especie de construccin de tipo especial de regla.
Algunas de las crticas efectuadas hacia el mtodo de ponderacin, estn
dirigidos a sostener que es "irracional" por la falta de criterios racionales y
objetivos que puedan determinar rdenes jerrquicos. En definitiva es el juzgador
quien efecta la ponderacin. Sin embargo Alexy (2009) sostiene que, si la
ponderacin fuera necesariamente irracional, debera ser rechazada junto con los
principios que rigen las normas por adolecer de la misma irracionalidad.
Entre las objeciones en contra de la construccin como principio, podemos
presentar los siguientes interrogante desde la teoras de la normas:: existen
principios jurdicos? (Alexander,2008); cmo pueden diferenciarse de las reglas?
(Poscher, 2007); los principios son normas? (Klement, 2008); la contraposicin
entre reglas y principios no debe fracasar ante la diversidad multicolor de las
normas? (Poscher, 2007); un segundo grupo de objeciones proviene desde la
teora de la argumentacin: es una justificacin o fundamentacin racional o
irracional?, (Habermas, 1998); en un tercer grupo de objeciones las crticas se
centran en el peligro que puede representar para los derechos fundamentales la
prdida de validez estricta como regla. (Habermas, 1998). Un cuarto grupo
advierte sobre la "inflacin" de los derechos fundamentales, por la denominada
tesis de la optimizacin que llevara a una sobreconstitucionalizacin de todo del
derecho, reemplazando al Estado parlamentario por el Estado jurisdiccional
(Bckenfrde, 1991).
En referencia al problema de los principios y valores, el Dr. Vernengo (2011,
entrevista personal) considera que "... el problema de cuando se habla de
sistemas morales, nunca se sabe muy bien que es, un conjunto de normas
morales mezclado o totalmente aparte, pero adems que pautas lgica tiene el
sistema moral cmo se crea una norma mora?, cmo se deroga una norma
moral?, qu forma tiene?, y esto los moralistas ms acrrimos lo dejan... todos
hablas de reglas morales pero a los juristas les interesan normas morales
solamente entonces cuando se incluyen en el texto constitucional ciertos principios

morales que no se sabe claramente que son, que crea una gran vaguedad...".
En un quinto grupo estn las objeciones desde la teora de la interpretacin. De
qu manera la construccin como principios de interpretacin de derechos
fundamentales, puede justificar un catlogo jurdico positivo de derechos
(Jestaedt, 2007); cmo puede justificarse la validez universal de la construccin
como principios o de la construccin de proporcionalidad o resultar aplicable a lo
sumo ocasionalmente? (Beatty, 2004).
El Dr. Vernengo (2011, entrevista personal) seala que "...El problema que todos
(partidarios de la ponderacin de principios) ellos hablan de un razonamiento
argumentativo... que no tiene ninguna estructura lgica conocida... eso le hicieron
crticas a Alexy muy temprano, y habla de todo esto, pero cul es la estructura de
su argumento, la estructura lgica y gramatical de sus argumentos externos... no
lo da...y entonces... que discute...".
En sexto lugar estn las objeciones de la teora de la validez, que ponen en
duda la primaca de la validez de la constitucin y su vinculacin legislativa del
ejecutivo y del judicial (Jestaedt, 2007; Poscher, 2007). Por ltimo un sptimo
grupo de objeciones agrupadas en la" teora de las ciencias"; de acuerdo con esta
posicin la teora de los principios son declaraciones abstractas que no dicen nada
en absoluto, pueden aclarar una decisin pero no tienen fuerza directiva (Jestaedt,
2007).
El Dr. Guibourg (2011, entrevista personal) manifiesta que "...decir que las reglas
no requieren ponderacin es mostrar una confianza excesiva en el sistema de
reglas. Recordemos que las reglas, aunque son ms precisas y contundentes que
los principios, requieren interpretacin; y para interpretar el sentido de un texto
legal, sobre todo si entra en conflicto con otro texto legal de la misma jerarqua, se
hace preciso "ponderar" valorativamente. El positivismo no tiene una respuesta
para este problema, salvo decir que las normas delegan en el intrprete cierto
grado de poder discrecional. Esta respuesta no es muy buena, pero es mucho
mejor que todas las dems. As, la ventaja de las reglas sobre los principios no
consiste en que ellas no requieran ponderacin, sino en que estn diseadas para
reducir al mximo la necesidad de aplicar esa actividad tan poco confiable..."
VII. Alternativas a la ponderacin de principios?
El Dr. Farrell (2011, entrevista personal) propone una alternativa a la
ponderacin con respecto a la forma de ponderar los derechos en conflicto "... el
mecanismo que yo sugiero para ponderar es el siguiente: desde el momento en
que existe ms de un derecho de jerarqua constitucional, el activismo judicial es
inevitable, lo nico que puede sugerirse son mtodos para que los jueces
ponderen, los derechos en conflicto, el mtodo que yo sugiero, una vez
establecido, determinando el juez cuales son los derechos que estn en conflicto,
el juez elija aqul derecho, cuyo respeto en el caso concreto, maximice la felicidad
general...". Se puede apreciar, que frente al objetivismo moral metafsico de Alexy,
Farrel se remite a un criterio utilitarista, donde el marco de referencia es emprico
ya que se estara basando en la connotacin sociolgica que tendra para la
comunidad optar por un derecho u otro.
En otro sentido el Dr. Crcova (2011, entrevista personal) seala que "... la

ponderacin no significa otra cosa que decir, en este caso concreto y frente a este
sistema de garantas, yo puedo hacer prevalecer una sobre otra solo para este
caso, y nunca como patrn general, pero no puedo salir del sistema de garantas
ni inventar garantas nuevas, y sobre todo no las puedo inventar predicando un
supuesto derecho natural, un supuesto derecho trascendente, un supuesto
derecho metafsico...". Lo que sugiere el Dr. Crcova, es que podra ponderarse
dentro del mismo sistema jurdico positivo en el caso concreto, pero sin
transcender del mismo texto positivo a un plano ontolgico de valores. No podra
haber un patrn general (objetivo) ya que cada caso concreto tiene distintas
particularidades y circunstancias; hay situaciones donde un derecho puede
prevalecer sobre el otro, pero ceder en otra cosa.
VIII. Conclusiones
Podemos sealar que hay un problema epistemolgico vinculado al
"conocimiento" del pensamiento tico, por el "principialismo" que hay detrs de la
teora argumentativa de Alexy. No hay una herramienta metodolgica que permite
captar los supuestos "valores" o "principios" para poder determinar de qu manera
los jueces pueden conocer los mismos. Se da por supuesto que los mismos
existen, como una categora a priori del sujeto y el valor de cada uno. Se carece
de elementos que permitan identificar un valor o un principio. Tampoco se define
qu es un valor o qu es un principio.
No desconocemos que los textos constitucionales tengan un compromiso moral
propio del contexto en el cual surge o se aplica o que la moral incida en el
contenido del derecho, es algo que ningn positivista negara; como tampoco
podemos negar que los jueces tengan su ideologa. El problema se presenta
cuando la terminologa jurdica es oscura, llena de vaguedades y ambigedades y
sumado a ello la pretensin de positivizar valores y principios en el texto jurdico,
obliga a los jueces a remitirse cada a niveles ms abstractos. Dentro de ese
"limbo" de valores y principios aparece la teora argumentativa de Alexy para
poder "pesar" los principios. A partir de all la tutela de los derechos no encuentra
proteccin en las palabras del Derecho, sino en la interpretacin moral del Juez.

Robert Alexy: proporcionalidad y idealismo

Robert Alexy elabor el primer modelo de su teora de la ponderacin judicial en 1985;
92
este hasido enmendado y vuelto a precisar muchas veces en los aos subsecuentes, sin
cambios relevantesen su ncleo esencial. No hay exageracin en afirmar que la de Alexy es
la teora de la ponderacinmas acreditada entre los juristas. Desde el punto de vista
metodolgico
, podemos decir que es unateora
eclctica
: mezclando los instrumentos de la filosofa analtica con herramientas de la

es algo contingente; es un
meta-principio necesario
determinado por la
naturaleza intrnseca
de losderechos fundamentales,
y compuesto por tres sub-principios: i) la
idoneidad
una medida (ley,sentencia, etc.) que limita un derecho para satisfacer otro debe ser capaz
de alcanzar esa finalidad;ii) la
necesidad
no hay otras opciones para alcanzar la misma finalidad con menor costo; iii) la proporcio
nalidad en sentido estricto, o ponderacin. La ponderacin,
es entonces el tercer un sub- principio de la proporcionalidad, y tiene tambin
estructura tradica
, siendo compuesto para treselementos: i) la ley de la ponderacin; ii) la formula del peso;
iii) las cargas de la argumentacin.i) La ley de ponderacin es un principio fundamental,
que dice ms o menos lo siguiente: cuantomayor es el grado de no satisfaccin o de
afectacin de un principio P1, tanto mayor debe ser laimportancia de la satisfaccin del
principio P2 . Segn Alexy, la ponderacin es, en primer lugar,la forma que permite la
mediacin racional entre el sistema constitucional y la moral objetiva: parahacer esto hay
que establecer una relacin de prioridad condicionada entre dos principios: (
P
P
P)C.
el producto de la ponderacin ser una
regla condicional
cuyo antecedente esta constituido poraquellas propiedades que han determinado las
condiciones de prevalencia (
C
). Todava, la ley de ponderacin no dice
cmo
(con que procedimiento) debe ser establecida esta prevalencia; pararealizar este juicio hace
falta un segundo elemento: la frmula del peso.ii) La formula del peso (
Gewichtsformel
) es una
frmula matemtica
, que tiene la siguienteestructura:W
i,j
=
Ii

Wi

Ri Ij


Wj

Rj
Como se ve, la frmula del peso est constituida por una serie de variables: 1) el
peso abstracto
delos principios en juego
(W
i
/W
j
)
; 2) el
grado de afectacin
de los principios en el caso concreto(
I
i
/I
j
); 3) la
seguridad de las apreciaciones
empricas
(R
i
/R
j
)
. A estas variables se atribuyen valoresnumricos (por ejemplo 1,2,3) que muestran si la
violacin es leve, media o intensa o si
las premisas fcticas son seguras, plausibles o simplemente no parecen totalmente falsas. Pa
ra seguiresta regla, el juez tendr que cumplir un procedimiento en tres fases lgicamente
(pero notemporalmente) distintas.
100
iii) En casos de empate, hay reglas sobre la carga de la argumentacin, que establecen una
prioridada favor de un cierto principio o de una de las partes (por ejemplo, establecen una
presuncin deconstitucionalidad a favor del legislador).Alexy insiste que la
proporcionalidad es racional, porque: i) los objetos de la proporcionalidad noson ni
intereses, ni valores, sino principios; y los principios se identifican a travs del
discursoracional acerca de los derechos fundamentales;
101
ii) la estructura formal de la ponderacin esconcebida como una frmula matemtica, y
nadie puede negar que la matemtica es algo racional;iii) tambin un no-cognitivista tico
estara dispuesto a conceder que las primeras dos fases de la proporcionalidad (idoneidad
y necesidad) son racionales, en cuanto requieren, respectivamente, un juicio medio-fin (que
puede ser controlado objetivamente) y un optimo de Pareto. El producto de la ponderacin
es relativo al caso concreto, pero puede ser universalizado y, despus un cierto nmerode
ponderaciones, ser posible obtener un sistema de reglas que especifican el contenido de

lasnormas constitucionales. As ser posible construir el derecho constitucional como un

sistemacoherente de normas. Por fin, los derechos fundamentales (
Grundrechte
) estn dados por lainteraccin entre los derechos humanos y las ganancias del texto
constitucional. La justificacin delos derechos humanos tiene una estructura escalonada, en
la cual se hayan varios argumentos perosu fundamento ultimo es de tipo explicativoexistencial: los seres humanos son necesariamentediscursivos y, por esto, tienen una
inclinacin a la libertad y al razonamiento.
99
Morten Ebbe y Juul Nielsen (
cf.
2012: 5).
100
Robert Alexy (
cf.
2002:
401-414), (
cf.
2003b: 440-408).
101
Ricardo A. Guibourg (
cf.
2009: 149).

Empezar, como siempre, con algunas observaciones:

1.
Solo un crtico poco advertido podra pensar que, para Alexy, la ponderacin excluye
lasubsuncin: las dos operaciones estn tan vinculadas que la ponderacin empieza con
unasubsuncin (doble) y acaba con otra subsuncin (simple).
102
2.
No queda muy clara la funcin de la formula del peso: representa una metfora explicativa
o, alcontrario, proporciona un esquema que los jueces tienen que aplicar? Si la funcin de
la formula del peso es explicar lo que de hecho hacen los juristas, podemos pensar que es
una manera muy rara dehacerlo: en primer lugar, las metforas tendran que aclarar los
conceptos, y el uso de formulasmatemticas complejas no parecen satisfacer este requisito;
en segundo lugar, la explicacin entrminos de ponderacin presupondra algo parecido a
una
error theory
: en muchas ocasiones, anivel de los enunciados formulado por los jueces constitucionales,
no hay ninguna referencia
a palabras como ponderacin, balance, formula del peso, etc. Al contrario, en mucha
sdecisiones la validez de estos conceptos parece explcitamente negada (por ejemplo: un

juezoriginalista declara aplicar la intencin del legislador y critica a sus colegas que, en
lugar de seguirsu ejemplo, buscan un balance de los intereses en juego). Siguiendo Alexy,
tendramos que decirque la ponderacin es un tipo de razonamiento que los jueces utilizan
siempre de maneraexplcita, implcita o subconsciente - tambin cuando declaran
explcitamente que no lo hacen. Si,al revs, la frmula del peso es solo una propuesta
normativa, quizs no es tan mala: podra tener laventaja de aumentar la transparencia de la
decisin, develando la ideologa del juez, que tiene laobligacin de explicitar el peso el
valor - que atribuye a los principios (o intereses) en juego.
3.
Sobre la frmula del peso hay algo que queda muy claro: es un principio procedimental,
que
no puede garantizar en si mismo ningn resultado substancial. Los elementos que consti
tuyen lafrmula son
variables
y las variables por definicin no pueden proporcionar un
output
materialsin un procedimiento de saturacin.
4.
Alexy presupone una concepcin Kantiana de racionalidad, entendida primariamente como
unaactividad regulada por principios.Ahora voy a formular algunas objeciones:
1.
En su
Teora de los derechos fundamentales,
Alexy defiende de manera explicita una distincinfuerte (ontolgica y estructural) entre
principios y reglas (
Exklusiontheorem
). Todava, en escritosms recientes, hay algunos pasajes donde parecera casi que el terico
alemn se haya convertido auna suerte de separacin dbil entre principios y reglas.
Como ejemplo podemos tomar elsiguiente pasaje, donde se dice claramente que la
distincin, en la realidad, nunca esta presente demanera pura:
There are two main constructions of constitutional rights: one is narrow and
strict, a second, is broadand comprehensive. The first of these can be called the
rule construction, the second, the principlesconstruction. These two
constructions are nowhere realized in pure form, but they represent
differenttendencies and the question of which one of them is better is a central
question of the interpretation of everyconstitution that provides for constitutional
review
103
.
Creo que Robert Alexy tendra que aclarar su posicin al respecto.
2.
Esta teora de la ponderacin descuida o minimiza una distincin fundamental: contexto
dedescubrimiento vs. contexto de justificacin. El establecimiento de una jerarqua
ordenada es algodistinto de la justificacin de tal procedimiento y la segunda no implica
necesariamente la primera:es posible decidir de manera irracional y, despus, ofrecer una
racionalizacin en el plano de la justificacin.
3.

Si queremos universalizar las normas-producto de la ponderacin, se presenta otra vez el

102
Robert Alexy (
cf.
2009: 11).
103
Robert Alexy (
cf.
2003b: 131-132).

problema de la imposibilidad de alcanzar una

tesis de relevancia ultima
(
supra
): esto significa queel sistema no puede tener reglas inderogables productos de juicios todoconsiderado
stricto sensu.
4.
Teniendo en cuenta que la teora de Alexy pretende tambin describir la estructura de las
normasconstitucionales, la definicin de estas normas como mandatos de optimizacin no
parece
una buena eleccin, siendo demasiado reduccionista. Como ha demostrado de manera muy
claraRicardo Guibourg,
104
en las constituciones contemporneas no hay solo mandatos de optimizacin,sino tambin
numerosas defensas de otro tipo: permisiones negativas (llevar corbatas),
permisiones positivas (realizar contratos), normas que prohben a una autoridad para prohib
ir una conducta(exencin de arresto), normas que establecen la incompetencia de una cierta
autoridad a prohibiruna conducta (libertad de expresin), normas que prohben a todos
interferir con la accin de unsujeto (derecho al voto).
5.
Ha sido ampliamente demostrado que dos elementos no tienen que ser conmensurables para
sercomparados, siendo posible establecer una precedencia cualitativa y no cuantitativa.
105
Consideradoque hoy parece estrambtica la idea de atribuir un valor numrico a entidades
abstractas como principios (por cierto, no siempre ha sido as: los Egipcios, por ejemplo,
crean en la posibilidad de pesar el alma), no entiendo porque
Alexy quiere mantenerse fiel a esta idea. Adems, tampoco enuna construccin de tipo
kantiano es necesario postular una tesis metafsica tan fuerte. Sin alejarsede un modelo de
racionalidad a la Kant que pareca, tal vez, ser casi un critico de laconmensurabilidad (
Kommensurabilitt
) - es posible mantener que conmensurabilidad yinconmensurabilidad no son
hiptesis
sobre la naturaleza de los valores, sino

actos constitutivos
(legtimos) de la deliberacin practica (
actitudes valorativas constitutivas
). Como ha demostradoCarla Bagnoli,
106
un neokantiano podra decir que la racionalidad practica es un fenmeno muycomplejo,
que no puede ser reducido a un calculo, y que entre dos opciones relevantes se
puedenestablecer varios tipos de relaciones. La conmensurabilidad es solamente una de las
posiblesrelaciones entre valores, pero no la nica y, tal vez, tampoco la mas adecuada; por
esto, lainconmensurabilidad no debera ser considerada necesariamente como una forma de
deliberacinequivocada, o como un limite a la racionalidad practica, sino como manera
apropiada de realizarlo.Un agente puede comprometerse con una u otra forma de
racionalidad, segn los casos: esta peroser una eleccin que tiene implicaciones relevantes
sobre la constitucin de la identidad yintegridad moral, del agente y de los dems. Yo no
soy kantiano, pero Alexy parece que, muchasveces, se inspira a su filosofa.
6.
No hay criterios objetivos de valoracin: la ponderacin cumple esencialmente una
funcinideolgica, que confiere una apariencia de objetividad a las decisiones judiciales.
107
Ya discutiendola posicin de Moreso (
supra
), he ofrecido algunas razones para no creer en la objetividad de losvalores. La estrategia de
Alexy no difiere mucho de la de Moreso. Como se ha subrayado, lafrmula del peso est
vaca, en el sentido que constituye un limite procedimental, pero no dicenada sobre el
resultado sustancial de la ponderacin. Alexy, entonces, propone los
derechosfundamentales como fuente de esta objetividad sustancial: siendo el producto de
una argumentacinobjetiva, tienen una naturaleza moral objetiva. Todava, la justificacin
ltima de esta afirmacinesta fundada en un argumento existencial
puramente metafsico
:
108
la necesidad de resolver losconflictos implicara un inters fuerte a la correccin,
determinado por una decisin fundamental -considerar los seres humanos como criaturas
discursivas y razonables. Esta nos dice Alexy - esuna decisin existencial: la objetividad
de los derechos fundamentales no puede ser completamentedemostrada, pero puede ser
justificada postulando un equilibrio dialctico objetivo-subjetivo. Enotras palabras, la
objetividad es un acto de fe.
SISTEMA JURDICO, PRINCIPIOS JURDICOS Y RAZN PRCTICA
* 1. Introduccin E xiste para todo caso jurdico una nica respuesta correcta?
Esta pregunta formula uno de los problemas ms discutidos de la actual
filosofa del Derecho. Quien desencaden la discusin fue el filsofo del
Derecho de Oxford Ronald Dworkin. La tesis de Dworkin de que existe una
nica respuesta correcta para cada caso se incluye en una teora de los
sistemas jurdicos que se distingue fundamentalmente de teoras positivistas

como las de Hart y Kelsen. Segn la perspectiva positivista, el sistema jurdico

es, al menos en lo esencial, un sistema de reglas que se pueden identificar
como reglas jurdicas sobre la base de su validez y/o eficacia. Un tal sistema
jurdico es siempre, por diversos motivos, un sistema abierto; sobre todo, por
causa de la vaguedad del lenguaje del Derecho, la posibilidad de conflictos
entre normas y la existencia de casos no regulados. Si un caso cae en un
espacio vaco del sistema jurdico que no puede tampoco ser llenado en forma
intersubjetivamente obligatoria con ayuda de la metodologa jurdica, entonces
por definicin el juez no est vinculado por el sistema jurdico. Debe decidir por
medio de fundamentos extrajurdicos. Su situacin se asemeja en todo a la del
legislador. En este caso no se puede hablar de una nica respuesta correcta ya
dada por el sistema jurdico, que slo cabe reconocer. Dworkin contrapone a
este modelo de reglas del sistema jurdico un modelo de principios. Segn el
modelo de principios, el sistema jurdico est compuesto, adems de por
reglas, de un modo esencial, por principios jurdicos. Los principios jurdicos
deben permitir que tambin exista una nica respuesta correcta en los casos
en que las reglas no determinan una nica respuesta 140 Robert Alexy
correcta. La nica respuesta correcta o verdadera sera as la que mejor pueda
justificarse a travs de una teora substantiva que contenga aquellos principios
y ponderaciones de principios que mejor se correspondan con la constitucin,
las reglas de Derecho y los precedentes. Dworkin reconoce que con esto no se
ha encontrado ningn procedimiento que muestre necesariamente la nica
respuesta correcta. Sin embargo, ello no constituye una objecin en contra de
su existencia. Un juez ideal, al que Dworkin llama Hrcules, equipado con
superman skill, learning, patience and acumen, es decir, con habilidad,
sabidura, paciencia y agudeza sobrehumanas, estara en situacin de
encontrar la nica respuesta correcta. Al juez real le corresponde la tarea de
aproximarse a este ideal lo ms posible. La teora de Dworkin de una nica
respuesta correcta plantea una gran cantidad de cuestiones. Aqu slo cabe
considerar una parte de ellas. Mi intervencin se dividir en dos partes. El
objeto de la primera parte es la teora de los principios. Se tratar de mostrar
que los criterios de Dworkin para la distincin entre reglas y principios afectan
ciertamente a puntos importantes, pero no al ncleo. Si se los analiza a fondo,
queda claro que una teora de los principios por s sola no est en condiciones
de sostener la tesis de la nica respuesta correcta, lo que, sin embargo, no
hace que disminuya su importancia para la filosofa jurdica, la metodologa
jurdica y la dogmtica jurdica. En la segunda parte pretendo captar los dficits
de la teora de los principios a travs de una teora de la argumentacin
jurdica orientada de acuerdo con el concepto de razn prctica. La unin de
ambas teoras constituye la base de una teora del Derecho en la que rige una
versin dbil de la tesis de la nica respuesta correcta. 2. Teora de los
principios 2. 1. Reglas y principios Tanto las reglas como los principios pueden
concebirse como normas. En tal caso, de lo que se trata es de una distincin
dentro de la clase de las normas. Los criterios de distincin que se ofrecen son

numerosos y de diverso tipo. 2. 1. 1. La generalidad como criterio de distincin

El criterio de distincin ms frecuentemente citado es el de la generalidad.
Segn ello, los principios son normas de un grado Sistema jurdico, principios
jurdicos y razn prctica 141 de generalidad relativamente alto, y las reglas,
normas de un grado relativamente bajo. Un ejemplo de norma de un grado
relativamente alto de generalidad es la norma de que todos gozan de libertad
de creencias. En cambio, tiene un grado relativamente bajo de generalidad una
norma que dice que todo recluso tiene el derecho de apartar a otros reclusos
de sus creencias. Quien considera la generalidad como decisiva llega a la
conclusin de que entre las reglas y los principios existe slo una distincin de
grado. Esto puede designarse como la tesis dbil de la separacin. La tesis
fuerte de la separacin la representa, en cambio, quien afirma que la diferencia
entre reglas y principios no es simplemente de grado, sino de tipo cualitativo.
Esta tesis es correcta. Queda por saber cmo hay que fundamentarla. 2. 1. 2.
Los criterios de distincin de Dworkin Dworkin emplea dos argumentos. El
primero dice que las reglas son aplicables en la forma todo-o-nada (all-ornothing-fashion), pero en cambio los principios no. Si se da el supuesto de
hecho de una regla, existen slo dos posibilidades. O la regla es vlida, y
entonces deben aceptarse las consecuencias jurdicas, o no es vlida, y
entonces no cuenta para nada en la decisin. En cambio los principios, aun
cuando segn su formulacin sean aplicables al caso, no determinan
necesariamente la decisin, sino que solamente proporcionan razones que
hablan en favor de una u otra decisin. El segundo argumento, vinculado con el
anterior, hace valer que los principios tienen una dimensin que las reglas no
exhiben, es decir, una dimensin de peso (dimension of weight) que se
muestra en las colisiones entre principios. Si colisionan dos principios, se da un
valor decisorio al principio que en el caso de colisin tenga un peso
relativamente mayor, sin que por ello quede invalidado el principio con el peso
relativamente menor. En otros contextos, el peso podra estar repartido de
manera opuesta. En cambio, en un conflicto entre reglas que sucede, por
ejemplo, cuando una regla manda algo y otra prohbe lo mismo, sin que una
regla establezca una excepcin para la otra, al menos una debe siempre ser
invlida. Puede dudarse de la solidez del argumento todo-o-nada si se tiene en
cuenta la posibilidad de que con ocasin de la decisin de un caso se
introduzca en una regla una nueva excepcin hasta entonces desconocida.
Pero en tal caso, el segundo argumento de Dworkin, la tesis de que los
conflictos de reglas ofrecen una 1 BverfGE, 1, 283 (292). 2 BverfGE, 51, 324.
142 Robert Alexy estructura enteramente distinta a la de las colisiones entre
principios, ofrece un criterio de distincin adecuado. Esta tesis lleva adems
directamente a un punto decisivo para la teora de los principios. Por ello se
analiza ms detenidamente en relacin con dos decisiones del Tribunal
Constitucional alemn. 2. 1. 3. Conflictos de reglas y colisiones de principios
como puntos de apoyo para la obtencin de criterios de distincin adecuados
En la primera decisin se trata de un conflicto entre una norma jurdica del

Estado federal (Bund) y una norma de un land1 . La norma jurdica del land
prohbe la apertura de puestos de venta los mircoles desde las 13 horas,
mientras que la norma federal lo permite hasta las 19 horas. El tribunal
resuelve este caso segn la norma de conflicto El Derecho federal prevalece
sobre el Derecho del land (Art. 31 de la Ley Fundamental), mientras que
declara nula la norma jurdica del land. Este es un caso clsico de un conflicto
de reglas. Las dos normas son contradictorias. Una permite lo que la otra
prohbe. Si ambas fueran vlidas, la apertura los mircoles por la tarde estara
tanto permitida como prohibida. La contradiccin se elimina declarando a una
norma nula, por tanto, no vlida, y expulsndola as del orden jurdico. De
manera enteramente distinta procede el tribunal en una decisin sobre la
celebracin de un juicio oral contra un inculpado al que amenaza el peligro de
un ataque de apopleja y un infarto2 . Las normas en colisin son, por un lado,
la norma del Art. 2, ap. 2, prr. 1 de la Ley Fundamental, que reconoce al
individuo un derecho fundamental a la vida y a la integridad fsica, y, por otro
lado, el principio del Estado de Derecho, en cuanto que impone al Estado el
deber de garantizar un eficiente funcionamiento de las instituciones del
Derecho penal. Si existiera slo el derecho fundamental, entonces la
celebracin de un juicio oral que pusiera en peligro la vida y la salud de un
inculpado habra que calificarla sencillamente de prohibida. Si existiera slo el
deber del Estado de cuidar de un eficiente funcionamiento de las instituciones
jurdicas, entonces habra que considerar el juicio oral simplemente como
obligatorio o, cuando menos, permitido. El tribunal habra, por tanto, podido
resolver Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica 143 el caso
eliminando del ordenamiento jurdico bien el derecho fundamental, o bien el
deber. Si hubiera hecho esto habra tratado la colisin de las correspondientes
normas como una contradiccin y, por ello, como un conflicto de reglas. El
proceder del tribunal sin embargo es de un tipo enteramente distinto. No habla
de una contradiccin entre ambas normas, sino de una tensin, y subraya que
ninguna de ellas goza simplemente de primaca frente a la otra, lo que sera
el caso si una de las normas, como en el conflicto de reglas, hubiese sido
declarada invlida. El caso ha de ser resuelto ms bien a travs de una
ponderacin, con lo cual todo depende de si el inters del inculpado contrario
a la celebracin, en el caso concreto pesa de un modo claro esencialmente ms
que los intereses a cuya proteccin debe servir la medida estatal. Este es un
caso prototpico de colisin de principios. El factor decisivo lo constituye el
principio al que le corresponde un peso relativamente mayor en el caso
concreto. Al principio que juega en sentido contrario se le hace retroceder, pero
no se le declara invlido, 2. 1. 4. El ncleo de la diferencia entre reglas y
principios Podra pensarse que con ello se ha dicho todo lo esencial sobre la
estructura lgica de los principios, y que ahora, sobre esta base, podra
comprobarse la correccin de la tesis de Dworkin de la nica respuesta
correcta. Sin embargo, esto sera precipitado. Se podra preguntar por qu
colisionan los principios de la manera descrita. Slo esta cuestin, no

planteada por Dworkin, lleva al ncleo de la diferencia entre reglas y principios.

Si no se capta esto, difcilmente puede esperarse extraer las conclusiones
correctas de la presencia en el orden jurdico tanto de reglas como de
principios. El punto decisivo para la distincin entre reglas y principios es que
los principios son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida
posible, en relacin con las posibilidades jurdicas y fcticas. Los principios son,
por consiguiente, mandatos de optimizacin que se caracterizan porque
pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de su
cumplimiento no slo depende de las posibilidades fcticas, sino tambin de
las posibilidades jurdicas. El campo de las posibilidades jurdicas est
determinado a travs de principios y reglas que juegan en sentido contrario. En
cambio, las reglas son normas que exigen un cumplimiento pleno y, en esa
medida, pueden siempre ser slo o cumplidas 144 Robert Alexy o incumplidas.
Si una regla es vlida, entonces es obligatorio hacer precisamente lo que
ordena, ni ms ni menos. Las reglas contienen por ello determinaciones en el
campo de lo posible fctica y jurdicamente. Lo importante por ello no es si la
manera de actuar a que se refiere la regla puede o no ser realizada en distintos
grados. Hay por tanto distintos grados de cumplimiento. Si se exige la mayor
medida posible de cumplimiento en relacin con las posibilidades jurdicas y
fcticas, se trata de un principio. Si slo se exige una determinada medida de
cumplimiento, se trata de una regla. 2. 1. 5. Los principios y la separacin entre
Derecho y moral No es difcil reconocer que la presencia de principios, por
tanto, de mandatos de optimizacin, en el sistema jurdico tiene consecuencias
en cuanto al carcter de ste y al concepto de Derecho, que sobrepasan con
mucho el aspecto metodolgico. Donde esto es ms claro es en los principios
constitucionales, como los de dignidad humana, libertad, igualdad, democracia,
Estado de Derecho y Estado social. Si una constitucin contiene estos seis
principios, ello significa que se han incorporado a ella las formas principales del
Derecho racional de la modernidad. El carcter de los principios significa que
no se trata simplemente de normas vagas, sino que con ellas se plantea una
tarea de optimizacin. Dicha tarea es, en cuanto a la forma, jurdica; en cuanto
al fondo, sin embargo, es siempre tambin moral, a causa de su contenido
moral. Puesto que algo anlogo vale para muchos otros principios, la teora de
los principios ofrece un punto de partida adecuado para atacar la tesis
positivista de la separacin entre Derecho y moral. El problema de la relacin
entre Derecho y moral ha de plantearse de nuevo bajo el aspecto de la
vinculacin entre la argumentacin jurdica y la moral. Sobre la base del
concepto de principio obtenido cabe preguntar ante todo si es posible una
teora de los principios que determine para cada caso justamente una
respuesta. 2. 2. Teora de los principios y nica respuesta correcta 2. 2. 1.
Teoras fuertes y dbiles de los principios Supongamos que se pudiera crear
una lista en cierto modo completa de los principios de un sistema jurdico.
Puesto que no Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica 145
contendra nada sobre el peso relativo de los principios, es decir, sobre la

relacin de prioridad entre ellos, ciertamente podra decirnos qu es lo que hay

que tomar en consideracin, pero no qu es lo que tiene preferencia en cuanto
al resultado. Por ello, no sera mucho ms que un catlogo de puntos de vista o
de topoi. Esta simple relacin de principios representa, desde el punto de vista
de su rendimiento, la variante ms dbil de una teora de los principios. La
variante ms fuerte sera una teora que contuviera, adems de todos los
principios, todas las relaciones de prioridad abstractas y concretas entre ellos
y, por ello, determinara unvocamente la decisin en cada uno de los casos. Si
fuera posible una teora de los principios de la forma ms fuerte, sera sin duda
acertada la tesis de Dworkin de la nica respuesta correcta. 2. 2. 2. Teora de
los principios y teora de los valores Para descubrir lo fuerte que pueda ser una
teora de los principios desde el punto de vista de su rendimiento, hay que
fijarse en la semejanza que tienen los principios con lo que se denomina
valor. En lugar de decir que el principio de la libertad de prensa colisiona con
el de la seguridad exterior, podra decirse que existe una colisin entre el valor
de la libertad de prensa y el de la seguridad exterior. Toda colisin entre
principios puede expresarse como una colisin entre valores y viceversa. La
nica diferencia consiste en que en la colisin entre principios se trata de la
cuestin de qu es debido de manera definitiva, mientras que la solucin a una
colisin entre valores contesta a qu es de manera definitiva mejor. Principios y
valores son por tanto lo mismo, contemplado en un caso bajo un aspecto
deontolgico, y en otro caso bajo un aspecto axiolgico. Esto muestra con
claridad que el problema de las relaciones de prioridad entre principios se
corresponde con el problema de una jerarqua de los valores. 2. 2. 3. Orden
estricto Los problemas de una jerarqua de los valores jurdicamente relevantes
se han discutido con frecuencia. Se ha mostrado as que no es posible un orden
que conduzca en cada caso precisamente a un resultado -a tal orden habra
que llamarlo orden estricto. Un orden estricto solamente sera posible si el
peso de 3 BverfGE, 35, 202. 146 Robert Alexy los valores o de los principios y
sus intensidades de realizacin fueran expresables en una escala numrica, de
manera calculable. El programa de semejante orden cardinal fracasa ante los
problemas de una medicin del peso y de la intensidad de realizacin de los
principios jurdicos o de los valores jurdicos, que sea ms que una ilustracin
de un resultado ya encontrado. 2. 2. 4. Orden dbil El fracaso de los rdenes
estrictos no significa sin embargo que sean imposibles teoras de los principios
que sean ms que un catlogo de topoi. Lo que es posible en un orden dbil
que consista de tres elementos: 1) un sistema de condiciones de prioridad, 2)
un sistema de estructuras de ponderacin y 3) un sistema de prioridades prima
facie. 2. 2. 4. 1. Condiciones de prioridad El que las colisiones entre principios
deban resolverse mediante ponderacin en el caso concreto, no significa que la
solucin de la colisin sea solamente significativa para el caso concreto. Antes
bien, pueden establecerse, con ocasin de la decisin para casos concretos,
relaciones de prioridad que son importantes para la decisin de nuevos casos.
Un ejemplo lo ofrece el caso Lebach del Tribunal Constitucional alemn, en el

que se trataba de una informacin televisiva repetida, no amparada ya por un

inters informativo actual, sobre un delito grave, emitida poco antes de la
excarcelacin del autor3 . La argumentacin del tribunal se desarrolla en tres
niveles. En el primer nivel constata una colisin entre la proteccin
fundamental e igual de la personalidad y la libertad de informacin. En el
segundo nivel establece que bajo una condicin determinada y relativamente
abstracta, esto es, la de una informacin actual sobre un delito grave, existe
una prioridad de principio o prima facie en favor de la libertad de informacin.
En el tercer nivel decide finalmente que bajo cuatro condiciones que se dan en
el caso Lebach, a saber, una 1) informacin televisiva repetida, 2) no amparada
ya por un inters informativo, 3) sobre un delito grave, 4) que pone en peligro
la resocializacin del autor, la proteccin de la personalidad prevalece sobre la
Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica 147 libertad de
informacin. Esto significa que tienen validez las consecuencias jurdicas del
principio prevaleciente y que, por tanto, la emisin del programa televisivo
est prohibido bajo estas cuatro condiciones. Lo ltimo lleva a una idea
fundamental para la relacin de los niveles de la regla y de los principios, que
se puede formular en una ley de colisin: las condiciones, bajo las que un
principio prevalece sobre otro, forman el supuesto de hecho de una regla que
determina las consecuencias jurdicas del principio prevaleciente. Las
condiciones de prioridad establecidas hasta el momento en un sistema jurdico
y las reglas que se corresponden con ellas proporcionan informacin sobre el
peso relativo de los principios. Sin embargo, a causa de la posibilidad de
nuevos casos con nuevas combinaciones de caractersticas, no se puede
construir con su ayuda una teora que determine para cada caso precisamente
una decisin. Pero de todos modos, abren la posibilidad de un procedimiento
de argumentacin que no se dara sin ellas. Este procedimiento, desde luego,
debe ser incluido en una teora completa de la argumentacin jurdica. 2. 2. 4.
2. Estructuras de ponderacin En contra del concepto de una teora de los
principios basada en condiciones de prioridad podra hacerse valer que, puesto
que las condiciones de prioridad implican reglas, slo se necesitara tomar en
consideracin estas reglas. Esta objecin lleva a un segundo elemento
fundamental de la teora dbil de los principios, a la ley de la ponderacin. Los
principios, en cuanto mandatos de optimizacin, exigen una realizacin lo ms
completa posible, en relacin con las posibilidades jurdicas y fcticas. La
referencia a las posibilidades fcticas lleva a los bien conocidos principios de
adecuacin y necesidad. La referencia a las posibilidades jurdicas implica una
ley de ponderacin que puede ser formulada como sigue: Cuanto ms alto sea
el grado de incumplimiento o de menoscabo de un principio, tanto mayor debe
ser la importancia del cumplimiento del otro. La ley de ponderacin no formula
otra cosa que el principio de la proporcionalidad en sentido estricto. Con ello se
dice, grosso modo (lo que se puede demostrar de manera exacta) que el
principio de proporcionalidad, con sus tres principios parciales ya mencionados,
se sigue lgicamente del carcter principal de las normas, y ste de aqul. Esto

no es slo interesante para un examen terico-estructural. Significa que una

teora de los principios conduce 148 Robert Alexy a estructuras de
argumentacin racional, lo que no vale para un simple catlogo de topoi. A
pesar de esta contribucin a la racionalidad prctica que no hay que
infravalorar, es, sin embargo, tambin clara la urgencia con que la teora de los
principios necesita un complemento a travs de una teora de la
argumentacin jurdica de mayor alcance. 2. 2. 4. 3. Prioridades prima facie El
tercer elemento de una teora dbil de los principios son las prioridades prima
facie. Ya se mencion un ejemplo. En una informacin actual sobre un delito
grave, a la libertad de informacin le corresponde una prioridad prima facie
frente a la proteccin de la personalidad. Las prioridades prima facie
establecen cargas de la argumentacin. De esta manera crean un cierto orden
en el campo de los principios. Desde luego, no contienen una determinacin
definitiva. Si son ms fuertes los argumentos en favor de una prioridad de un
principio que juega en sentido contrario, se cumple suficientemente con la
carga de la prueba. Con ello, el orden depende de nuevo de la argumentacin.
3. Argumentacin jurdica y razn prctica 3. 1. Un modelo de tres niveles del
sistema jurdico Las reflexiones anteriores muestran que es imposible una
teora fuerte de los principios de forma que determine para cada caso
precisamente una respuesta. Esto es as no slo a causa de la limitacin del
poder del conocimiento humano, que podra superar un Hrcules dworkiano,
sino tambin por razones lgicas en sentido ms amplio. Pero de todos modos
es posible una teora dbil de los principios. Esta, sin embargo, no determina
para cada caso una nica respuesta correcta. Sin embargo, la idea de una
nica respuesta correcta no tiene por que ser abandonada. Se puede seguir
manteniendo por dos vas. La primera la recorre quien afirma que la existencia
de una nica respuesta correcta no depende de que exista un procedimiento
que permita mostrarlo. Esta no se seguir aqu. La segunda va se abre con la
comprensin de que la adicin de un nivel de los principios al de las reglas no
lleva todava a un modelo completo del sistema jurdico. Los principios, como
las reglas, no regulan por s mismos su aplicacin. Si se quiere lograr un
modelo adecuado del Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica 149
sistema jurdico, entonces se debe aadir a estos dos niveles que expresan, en
relacin con la cuestin de la correccin de la decisin, el lado pasivo del
sistema jurdico, otro lado activo referido a esta cuestin. Los niveles de la
regla y de los principios deben ciertamente complementarse con un tercero, a
saber, con una teora de la argumentacin jurdica, que dice cmo, sobre la
base de ambos niveles, es posible una decisin racionalmente fundamentada.
Una respuesta concluyente a la cuestin de la nica respuesta correcta slo es
posible refirindose a estos tres niveles. 3. 2. Supuestos bsicos de la teora de
la argumentacin jurdica El punto de partida de la teora de la argumentacin
jurdica es que en la jurisprudencia se trata en definitiva siempre de cuestiones
prcticas, por tanto, de lo que est ordenado, prohibido y permitido. La
argumentacin jurdica es por ello un caso especial de la argumentacin

prctica en general. Es un caso especial porque est situada bajo una serie de
vnculos institucionales que brevemente pueden caracterizarse como la
vinculacin a la ley, al precedente y a la dogmtica. Estos vnculos, que pueden
concebirse mediante un sistema de reglas y formas especficas de la
argumentacin jurdica, no llevan sin embargo en cada caso precisamente a un
resultado. Esto vale tanto para la subsuncin bajo reglas como para la
ponderacin de principios. Por lo que respecta a los principios, ha quedado
claro que su estructura, en cuanto mandatos de optimizacin, lleva a que,
siempre que exhiban un contenido moral, en su aplicacin haya que contestar
siempre cuestiones morales. Este es un aspecto de la tesis general de que en
todos los casos ms o menos problemticos son necesarias valoraciones que
no pueden extraerse obligatoriamente del material autoritativamente fijado. La
racionalidad de la argumentacin jurdica depende por ello esencialmente de
s, y con qu alcance, estas valoraciones adicionales son susceptibles de un
control racional. 3. 3. Teora procedimental La cuestin de la racionalidad de la
fundamentacin jurdica lleva as a la cuestin de la posibilidad de
fundamentar racionalmente los juicios prcticos o morales en general. La
discusin de esta cuestin se ha visto obstaculizada largo tiempo por la
oposicin entre dos posiciones bsicas extremas de las que siempre 150 Robert
Alexy se presentan nuevas variantes: por un lado, las posiciones subjetivas,
relativistas, decisionistas y/o irracionalistas y, por otro lado, las posiciones
objetivistas, absolutistas, cognocistivistas y/o racionalistas. No existe sin
embargo ningn motivo para una semejante actitud todo-o-nada. Ciertamente
no son posibles teoras morales materiales que para cada cuestin prctica
permitan extraer con seguridad intersubjetivamente concluyente precisamente
una respuesta, pero s que son posibles teoras morales procedimentales que
formulan reglas o condiciones de la argumentacin o decisin prctica racional.
Una versin especialmente prometedora de una teora moral procedimental es
la del discurso prctico racional. 3. 4. Discurso, nica respuesta correcta, razn
prctica 3. 4. 1. Reglas del discurso La pieza nuclear de la teora del discurso
est formada por un sistema de reglas del discurso y de principios del discurso,
cuya observancia asegura la racionalidad de la argumentacin y de sus
resultados. En otro lugar he tratado de formular explcitamente este sistema a
travs de un sistema de 28 reglas. Las reglas se extienden desde aqullas que
exigen no contradiccin, claridad lingstica y verdad emprica, pasando por
aqullas que expresan la idea de universalizabilidad, entre otras cosas
asegurando a cada uno el derecho a tomar parte en el discurso y a cada uno la
misma consideracin en el discurso, hasta aqullas que rigen para la
argumentacin consecuencialista, la ponderacin y el anlisis de la formacin
de convicciones normativas. Este sistema de reglas que pretende formular algo
as como un cdigo de la razn prctica, no slo complementa las reglas
especficas del discurso jurdico, sino que constituye tambin la base para su
justificacin y crtica, en el marco de una justificacin y crtica del sistema
jurdico en su conjunto. 3. 4. 2. nica respuesta correcta La cuestin de la nica

respuesta correcta depende esencialmente de si el discurso prctico lleva a

una nica respuesta correcta para cada caso. Llevara a ello si su aplicacin
garantizara siempre un consenso. Ya un simple esbozo muestra claramente que
varias de sus exigencias, bajo condiciones reales, slo se Sistema jurdico,
principios jurdicos y razn prctica 151 pueden cumplir de manera
aproximada. Esto ya excluye un consenso para cada cuestin. Por tanto, una
nica respuesta correcta para cada caso slo podra admitirse recurriendo a
cinco idealizaciones, a saber: 1) tiempo ilimitado, 2) informacin ilimitada, 3)
claridad lingstica conceptual ilimitada, 4) capacidad y disposicin ilimitada
para el cambio de roles y 5) carencia de prejuicios ilimitada. 3. 4. 3. Razn y
correccin relativa Aqu queda an por ver si sobre la base de semejantes
idealizaciones es posible una nica respuesta correcta para cada caso o si las
diferencias antropolgicas de los participantes en el discurso que obstaculizan
el discurso hacen que, pese a las idealizaciones, puedan existir casos sin una
nica respuesta correcta. En todo caso, est claro que en la realidad no existe
ningn procedimiento que permita, con una seguridad intersubjetivamente
necesaria, llegar en cada caso a una nica respuesta correcta. Esto ltimo no
obliga sin embargo a renunciar a la idea de la nica respuesta correcta, sino
que nicamente da ocasin para determinar su status con ms precisin. El
punto decisivo aqu es que los respectivos participantes en un discurso jurdico,
si sus afirmaciones y fundamentaciones han de tener un pleno sentido, deben,
independientemente de si existe o no una nica respuesta correcta, elevar la
pretensin de que su respuesta es la nica correcta. Esto significa que deben
presuponer la nica respuesta correcta como idea regulativa. La idea regulativa
de la nica respuesta correcta no presupone que exista para cada caso una
nica respuesta correcta. Slo presupone que en algunos casos se puede dar
una nica respuesta correcta y que no se sabe en qu casos es as, de manera
que vale la pena procurar encontrar en cada caso la nica respuesta correcta.
Las respuestas que se encuentren, en el marco de este intento, sobre la base
del nivel de la regla y de los principios, de acuerdo con los criterios de la
argumentacin jurdica racional, que incluyen los de la argumentacin prctica
general, tambin responden entonces, aunque no sean las nicas respuestas
correctas, a las exigencias de la razn prctica y, en este sentido, son al menos
relativamente correctas.

Estructura y lmites de la ponderacin Carlos Bernal Pulido*

Universidad Externado de Colombia
I.

Introduccin Existen dos formas bsicas para aplicar normas: la

ponderacin y la subsuncin. Las reglas se aplican mediante la
subsuncin, al paso que la ponderacin es la manera de aplicar los
principios. Es por ello que la ponderacin se ha convertido en un
criterio metodolgico indispensable para el ejercicio de la funcin

jurisdiccional, especialmente la que se desarrolla en los Tribunales

Constitucionales, que se encargan de la aplicacin de normas que,
como los derechos fundamentales, tienen la estructura de principios.
A pesar de ello, la ponderacin se sita en el centro de muchas
discusiones tericas, que revelan que algunos aspectos tales como su
estructura y sus lmites, aun distan de estar del todo claros. El
objetivo de esta ponencia es Carlos Bernal Pulido NDICE 6 analizar
estos problemas. Con todo, de antemano es preciso aclarar el
concepto de ponderacin (nota 1). II. El concepto de ponderacin La
ponderacin es la forma en que se aplican los principios jurdicos, es
decir, las normas que tienen la estructura de mandatos de
optimizacin. Estas normas no determinan exactamente lo que debe
hacerse, sino que ordenan que algo sea realizado en la mayor
medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales
existentes. (nota 2) Las posibilidades jurdicas estn determinadas
por los principios y reglas opuestas, y las posibilidades reales se
derivan de enunciados fcticos. Para establecer esa mayor medida
posible en que debe realizarse un principio, es necesario
confrontarlo con los principios opuestos o con los principios que
respaldan a las reglas opuestas. Esto se lleva a cabo en una colisin
entre principios. Existe una colisin entre principios, cuando en un
caso concreto son relevantes dos o ms disposiciones jurdicas, que
fundamentan prima facie dos normas incompatibles entre s, y que
pueden ser propuestas como soluciones para el caso. Se presenta
una colisin entre principios, por ejemplo, cuando los padres de una
nia, que profesan el culto evanglico, y en razn del respeto a los
mandamientos de esta Estructura y lmites de la ponderacin NDICE
7 doctrina religiosa, se niegan a llevarla al hospital, a pesar de que
corre peligro de muerte (nota 3). Si referimos este caso al derecho
constitucional colombiano, observaremos que las disposiciones de los
artculos 19 y 16 de la Constitucin, que establecen,
respectivamente, la libertad de cultos y el derecho al libre desarrollo
de la personalidad (nota 4), fundamentan un principio que en la
mayor medida posible permite decidir a los padres, si de acuerdo con
sus creencias deben llevar o no a sus hijos al hospital. Este principio
entra en colisin con los principios del derecho a la vida y a la salud
de la nia, establecidos por los artculos 11, 44 y 49 de la
Constitucin, que ordenan proteger la vida y la salud de los nios en
la mayor medida posible (nota 5). La incompatibilidad normativa se
presenta en este caso, porque, de los artculos 19 y 16 se deriva que
est permitido prima facie a los padres de la nia, decidir si la llevan
o no al hospital, mientras que de los artculos 11, 44 y 49 se sigue
que llevar a la nia al hospital, es una conducta ordenada prima facie
por los derechos fundamentales. La ponderacin es la forma de

resolver esta incompatibilidad entre normas prima facie. Para tal fi n,

la ponderacin no garantiza una articulacin sistemtica material de
todos los principios jurdicos, que, habida cuenta de su jerarqua, reCarlos Bernal Pulido NDICE 8 suelva de antemano todas las posibles
colisiones entre ellos. Por el contrario, al igual que el silogismo, la
ponderacin es slo una estructura, que est compuesta por tres
elementos, mediante los cuales se puede fundamentar una relacin
de precedencia condicionada entre los principios en colisin (nota 6),
para as establecer cul de ellos debe determinar la solucin del caso
concreto. III. La estructura de la ponderacin Quiz ha sido Robert
Alexy quien con mayor claridad y precisin haya expuesto la
estructura de la ponderacin. De acuerdo con Alexy, para establecer
la relacin de precedencia condicionada entre los principios en
colisin, es necesario tener en cuenta tres elementos que forman la
estructura de la ponderacin: la ley de ponderacin, la frmula del
peso y las cargas de argumentacin. 1. La ley de la ponderacin
Segn la ley de la ponderacin, Cuanto mayor es el grado de la no
satisfaccin o de afectacin de uno de los principios, tanto mayor
debe ser la importancia de la satisfaccin del otro (nota 7). Si se
sigue esta ley, la ponderacin se puede dividir en tres pasos que el
propio Alexy identifi ca claramente: En el primer Estructura y lmites
de la ponderacin NDICE 9 paso es preciso defi nir el grado de la no
satisfaccin o de afectacin de uno de los principios. Luego, en un
segundo paso, se defi ne la importancia de la satisfaccin del
principio que juega en sentido contrario. Finalmente, en un tercer
paso, debe defi nirse si la importancia de la satisfaccin del principio
contrario justifi ca la afectacin o la no satisfaccin del otro (nota 8).
Es pertinente observar que el primero y el segundo paso de la
ponderacin son anlogos. En ambos casos, la operacin consiste en
establecer un grado de afectacin o no satisfaccin del primer
principio y de importancia en la satisfaccin del segundo principio.
En adelante nos referiremos a ambos fenmenos como la
determinacin del grado de afectacin de los principios en el caso
concreto (nota 9). Alexy sostiene que el grado de afectacin de los
principios puede determinarse mediante el uso de una escala tradica
o de tres intensidades. En esta escala, el grado de afectacin de un
principio en un caso concreto puede ser leve, medio o intenso.
As, por ejemplo, la afectacin de la vida y la salud de la nia, que se
originara al permitir a los padres evanglicos no llevarla al hospital,
podra catalogarse como intensa, dado el peligro de muerte. De
forma correlativa, la satisfaccin de Carlos Bernal Pulido NDICE 10 la
libertad de cultos de los padres, que se derivara de dicha permisin,
podra graduarse slo como media o leve. Conviene reconocer que el
grado de afectacin de los principios en el caso concreto no es la

nica variable relevante para determinar, en el tercer paso, si la

satisfaccin del segundo principio justifi ca la afectacin del primero.
La segunda variable es el llamado peso abstracto de los principios
relevantes (nota 10). La variable del peso abstracto se funda en el
reconocimiento de que, a pesar de que a veces los principios que
entran en colisin tengan la misma jerarqua en razn de la fuente
del derecho en que aparecen por ejemplo, dos derechos
fundamentales que estn en la Constitucin tienen la misma
jerarqua normativa, en ocasiones uno de ellos puede tener una
mayor importancia en abstracto, de acuerdo con la concepcin de los
valores predominante en la sociedad. As, por ejemplo,
eventualmente puede reconocerse que el principio de proteccin a la
vida tiene un peso abstracto mayor que la libertad, por cuanto para
poder ejercer la libertad es necesario tener vida, o como sostiene
Joseph Raz, porque la vida es un presupuesto para que podamos
acceder a todas las cosas que tienen valor y ejercer todos nuestros
derechos (nota 11). De la misma manera, la jurisprudencia
constitucional de diversos pases en ocasiones ha reconocido un peso
Estructura y lmites de la ponderacin NDICE 11 abstracto mayor a la
libertad de informacin frente al derecho al honor o a la intimidad,
por su conexin con el principio democrtico, o a la intimidad y a la
integridad fsica y psicolgica sobre otros principios, por su conexin
con la dignidad humana (nota 12). A lo anterior se agrega una tercera
variable, que denotaremos como la variable S. Ella se refi ere a la
seguridad de las apreciaciones empricas, que versan sobre la
afectacin que la medida examinada en el caso concreto por
ejemplo, permitir que los padres evanglicos decidan si llevan o no a
la hija al hospital proyecta sobre los principios relevantes (nota 13).
La existencia de esta variable surge del reconocimiento, de que las
apreciaciones empricas relativas a la afectacin de los principios en
colisin pueden tener un distinto grado de certeza, y, dependiendo
de ello, mayor o menor deber ser el peso que se reconozca al
respectivo principio. As, por ejemplo, la afectacin del derecho a la
salud y a la vida de la hija de los evanglicos deber considerarse
como intensa, si existe certeza de que morir de no ser ingresada en
el hospital. Esta afectacin, en cambio, ser de menor intensidad, si
los m- dicos no pueden identifi car el problema que la aqueja, o no
pueden establecer cules seran las consecuencias en caso de que no
recibiera un tratamiento mdico. Carlos Bernal Pulido NDICE 12 A
partir de lo anterior, la pregunta es: cmo se relacionan los pesos
concretos y abstractos de los principios que concurren a la
ponderacin, ms la seguridad de las premisas empricas, para
determinar, en el tercer paso, si la importancia de la satisfaccin del
principio contrario justifi ca la afectacin o la no satisfaccin del otro?

De acuerdo con Alexy, esto es posible mediante la llamada frmula

del peso. 2. La frmula del peso Esta frmula tiene la siguiente
estructura (nota 14): IPiC GPiA SPiC GPi,jC = WPjC GPjA SPjC
Esta frmula expresa que el peso del principio Pi en relacin con el
principio Pj, en las circunstancias del caso concreto, resulta del
cuociente entre el producto de la afectacin del principio Pi en
concreto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas empricas
relativas a su afectacin, por una parte, y el producto de la afectacin
del principio Pj en concreto, su peso abstracto y la seguridad de las
premisas empricas relativas a su afectacin, por otra. Alexy
mantiene que a las variables referidas a la afectacin de los
principios y al peso abstracto, se les puede atribuir un valor
numrico, de acuer- Estructura y lmites de la ponderacin NDICE 13
do con los tres grados de la escala tridica, de la siguiente manera:
leve 2, o sea 1; medio 2, o sea 2; e intenso 2, es decir 4 (nota 15).
En cambio, a las variables relativas a la seguridad de las premisas
fcticas se les puede atribuir un valor de seguro 2, o sea, 1;
plausible 2, o sea ; y no evidentemente falso 2, es decir, . De
este modo, por ejemplo, el peso del derecho a la vida y la salud de la
hija de los evanglicos podra establecerse de la siguiente manera,
bajo el presupuesto de que la afectacin de estos derechos se
catalogue como intensa (IPiC = 4), al igual que su peso abstracto (se
trata de la vida!) (GPiA = 4) y la certeza de las premisas (existe un
riesgo inminente de muerte) (SPiC = 1). Paralelamente, la
satisfaccin de la libertad de cultos y del derecho al libre desarrollo
de la personalidad de los padres puede catalogarse como media
(WPjC = 2), su peso abstracto como medio (la religin no es de vida o
muerte, podra argumentarse) (GPjA = 2) y la seguridad de las
premisas sobre su afectacin como intensa (pues es seguro que
ordenarles llevar a la hija al hospital supone una restriccin de la
libertad de cultos) (SPjC =1) (nota 16). En el ejemplo, entonces, la
aplicacin de la frmula del peso al derecho a la vida y a la salud de
la nia arrojara los siguientes resultados: Carlos Bernal Pulido NDICE
14 4 4 1 16 GPi,jC = = = 4 2 2 1 4 De forma correlativa, el peso
de la libertad de cultos y del derecho al libre desarrollo de la
personalidad de los padres sera el siguiente: 2 2 1 4 GPj,iC = = =
0.25 4 4 1 16 As llegara entonces a establecerse que la
satisfaccin de la libertad de cultos y del derecho al libre desarrollo
de la personalidad de los padres satisfechos slo en 0.25 no justifi
ca la intervencin en los derechos a la vida y la salud de la nia
afectados en 4. Estos ltimos derechos tendran que preceder en la
ponderacin y, como resultado del caso, debera establecerse que
est ordenado por los derechos fundamentales que los padres
ingresen a la nia al hospital. 3. Las cargas de argumentacin El

tercer elemento de la estructura de la ponderacin son las cargas de

la argumentacin (nota 17). Las cargas de la argumentacin operan
cuando existe un empate entre los valores que resultan de la
aplicacin de la frmula del peso, es decir, Estructura y lmites de la
ponderacin NDICE 15 cuando los pesos de los principios son
idnticos (GPi,jC = GPj,iC). En este aspecto, sin embargo, Robert
Alexy parece defender dos posiciones, una en el captulo fi nal de la
Teora de los derechos fundamentales, y otra en el eplogo a dicha
teora, escrito quince aos despus, que podran resultar
incompatibles entre s en algunos casos. En la Teora de los derechos
fundamentales, Alexy defi ende la existencia de una carga
argumentativa a favor de la libertad jurdica y la igualdad jurdica,
que coincidira con la mxima in dubio pro libertate (nota 18). De
acuerdo con esta carga de argumentacin, ningn principio opuesto a
la libertad jurdica o a la igualdad jurdica podra prevalecer sobre
ellas, a menos que se adujesen a su favor razones ms fuertes
(nota 19). Esto podra interpretarse en el sentido de que, en caso de
empate, es decir, cuando los principios opuestos a la libertad jurdica
o a la igualdad jurdica no tuviesen un peso mayor sino igual, la
precedencia debera concederse a estas ltimas. Dicho de otra
manera, el empate jugara a favor de la libertad y de la igualdad
jurdica. Como consecuencia, si una medida afectara a la libertad o a
la igualdad jurdica y los principios que la respaldan no tuviesen un
mayor peso que stas, entonces, la medida resultara ser
desproporcionada Carlos Bernal Pulido NDICE 16 y, si se tratase de
una ley, sta debera ser declarada inconstitucional. No obstante, en
el eplogo a la Teora de los derechos fundamentales, Alexy se inclina
a favor de una carga de argumentacin diferente. En los casos de
empate, sostiene, la decisin que se enjuicia aparece como no
desproporcionada y, por tanto, debe ser declarada constitucional.
Esto quiere decir, que los empates jugaran a favor del acto que se
enjuicia, acto que en el control de constitucionalidad de las leyes es
precisamente la ley. En otros trminos, de acuerdo con el Alexy del
eplogo, los empates no jugaran a favor de la libertad y la igualdad
jurdica, sino a favor del legislador y del principio democrtico en que
se funda la competencia del Parlamento. De este modo, cuando
existiera un empate, la ley debera declararse constitucional, por
haberse producido dentro del margen de accin que la Constitucin
depara al legislador (nota 20). Desde luego, la contradiccin entre
estas dos posturas acerca de la carga de argumentacin, nicamente
se presentara cuando existiera una colisin entre la libertad jurdica
o la igualdad jurdica, de un lado, y otro principio diferente a ellas, del
otro. En este caso, podran aventurarse dos interpretaciones sobre la
posicin de Alexy, dado que este autor no se pronuncia

explcitamente acerca de esta posible con- Estructura y lmites de la

ponderacin NDICE 17 tradiccin. Por una parte, que Alexy cambi
de postura y que, quince aos despus, ha revaluado su inclinacin
liberal y ahora privilegia al principio democrtico. O, por el contrario,
que Alexy persiste en conceder la carga de argumentacin a favor de
la libertad jurdica y la igualdad jurdica, y entonces, que en principio
los empates juegan a favor de lo determinado por el Legislador, a
menos que se trate de intervenciones en la libertad jurdica o la
igualdad jurdica. En este caso excepcional, los empates favoreceran
a estos principios. IV. Los lmites de la ponderacin Debe sealarse
que esta contradiccin entre cargas de la argumentacin no es el
nico lmite de racionalidad que tiene la ponderacin, por lo menos
cuando se entiende con la estructura que la presenta Robert Alexy.
Aqu nos referiremos a los lmites que se encuentran en la ley de
ponderacin y en las cargas de la argumentacin. 1. Los lmites
racionales de la ley de ponderacin Sobre este primer aspecto,
conviene sealar que no existe un criterio objetivo para determinar
los factores determinantes del peso que tienen los principios en la ley
de ponderacin, y que conforman la frmula del peso, es decir: el
grado de afectacin de los principios en el caso concreto, su peso
Carlos Bernal Pulido NDICE 18 abstracto y la seguridad de las
premisas empricas relativas a la afectacin (nota 21). En cuanto a lo
primero, es bien cierto que, como argumenta Alexy en el eplogo a la
Teora de los derechos fundamentales, en ocasiones es posible hacer
juicios racionales (nota 22) sobre el grado en que estn afectados
los principios que colisionan en el caso concreto. En este sentido,
existen casos f- ciles en lo concerniente a la graduacin de las
afectaciones de los principios. As, por ejemplo, que una revista
satrica llame tullido a un parapljico, constituye claramente una
ofensa grave contra su derecho al honor, que, a la vez, contribuye
slo de manera leve si es que lo hace de algn modo a la
satisfaccin de la libertad de informacin. Sin embargo, junto a estos
casos fciles existen siempre casos difciles, en los que las premisas
que fundamentan la graduacin, y no slo las fcticas sino tambin
las analticas y las normativas, son extremadamente inciertas. As
tiende a ocurrir, por ejemplo, en todos los casos en los que est en
juego la libertad religiosa. De ordinario, la gravedad de una
intervencin en la libertad religiosa no es susceptible de
determinarse en abstracto, con base en criterios objetivos o, si se
quiere, intersubjetivos, sino que, por el contrario, es algo que en
principio slo podra establecer el creyente involu- Estructura y
lmites de la ponderacin NDICE 19 crado y que dependera de su
subjetividad. La gravedad de obligar a un evanglico a llevar a su hija
al hospital o a un testigo de Jehov a autorizar la prctica de una

transfusin de sangre para su hijo o para s mismo, es algo que slo

el titular de la libertad religiosa puede precisar. Para un creyente
puede ser ms importante la muerte bajo el cumplimiento de sus
reglas religiosas, que la continuacin de una vida impura, en pecado,
a la que sobrevenga una condena eterna. En general, esta modalidad
de casos difciles se presenta cuando lo que est en juego en la
ponderacin es un margen de libertad o de autonoma que la
Constitucin ha deparado a un individuo o a un colectivo. En este
sentido, se presenta el mismo fenmeno, cuando los objetos que
concurren a la ponderacin son un derecho fundamental la
integridad fsica, verbigracia y la autonoma de una comunidad. De
este fenmeno es ejemplo, el caso en que, de acuerdo con sus leyes
tradicionales, cuya aplicacin est avalada por la Constitucin, las
autoridades de una comunidad indgena colombiana imponen a un
infractor un pena consistente en 60 latigazos (nota 23). Es probable
que, desde la perspectiva de la sociedad mayoritaria, los latigazos se
consideren casi unnimemente como una afectacin grave del
derecho a la integridad fsica. No obstante, desde esta perspectiva
ser muy difcil catalogar atinadamente el grado de afectacin de
Carlos Bernal Pulido NDICE 20 la autonoma de la comunidad
indgena, que llevara consigo la inaplicacin de la ley tradicional que
ordena los latigazos. As como cuando est en juego la libertad
religiosa, no est claro cul es el punto de vista a partir del cual debe
hacerse la graduacin. Y esta duda slo puede ser resuelta por el
operador jurdico el juez sobre todo, despus de adoptar una
postura material e ideolgica. Un juez ms respetuoso de la libertad
religiosa o de la autonoma de las comunidades indgenas, har valer
el punto de vista interno del afectado. Por el contrario, un juez ms
partidario de la universalidad de los derechos humanos y de la
imposicin de los valores de la sociedad mayoritaria, har prevalecer
la visin de esta ltima. As las cosas, este aspecto de la ponderacin
deparara al juez un margen de accin, en el que ste puede hacer
valer su ideologa poltica (nota 24) para encaminarse, en trminos
de Duncan Kennedy, a la-sentencia-a-la-que-quiere-llegar (nota 25).
Adems de lo anterior, tambin la ponderacin depara un margen de
accin al intrprete, cuando existen dudas sobre si un caso es fcil o
difcil en cuanto a la graduacin de la afectacin de los principios.
Puede suceder que incluso un caso que parece fcil, resulte ser en
realidad un caso difcil. Esto puede mostrarse con un ejemplo al que
alude el propio Estructura y lmites de la ponderacin NDICE 21
Robert Alexy y que se refi ere a la sentencia sobre el tabaco del
Tribunal Constitucional Alemn (nota 26). Alexy considera que esta
sentencia es representativa del conjunto de los ejemplos fciles en
los que resulta plausible formular juicios racionales sobre las

intensidades de las intervenciones en los derechos fundamentales y

sobre los grados de realizacin de los principios, de tal modo que
mediante la ponderacin pueda establecerse un resultado de forma
racional. La sentencia versa sobre el deber de los productores de
tabaco de colocar etiquetas que adviertan del peligro para la salud
que implica fumar. Alexy sostiene que sta es una intervencin
relativamente leve en la libertad de profesin y ofi cio (nota 27),
sobre todo si se le compara con otras medidas alternativas: la
prohibicin de expender tabaco o la restriccin en su venta.
Correlativamente, Alexy piensa que esta medida satisface el principio
contrapuesto, la proteccin de la salud, de manera intensa o alta.
Como argumento seala: El Tribunal Constitucional no deba de
exagerar, cuando, en su Sentencia sobre las advertencias acerca del
tabaco, considera cierto, de acuerdo con el estado de los
conocimientos de la medicina actual, que fumar origina cncer, as
como enfermedades cardiovasculares (nota 28). De este modo, la
afectacin leve de la libertad de profesin y ofi cio se enfrentara a
una satisfaccin intensa del derecho a la salud. Carlos Bernal Pulido
NDICE 22 Ahora bien, cabe reconocer que esta argumentacin de
Alexy frente al caso no es la nica viable. Por el contrario, existen
graduaciones alternativas, que podran llevar a soluciones diferentes.
Aqu sobre todo podra tenerse en cuenta que, desde el punto de
vista fctico, es bien discutible que la obligacin de etiquetar las
cajetillas de cigarrillos con advertencias sobre los riesgos que fumar
ocasiona para la salud, pueda implicar una satisfaccin intensa del
derecho a la salud. Bien puede pensarse que la efi cacia disuasoria
de estas etiquetas es mnima o inclusive nula, porque la informacin
que divulga es altamente conocida; porque la adiccin al tabaco no
es el resultado de la carencia de informacin sobre su carcter
nocivo, sino ms bien un caso claro de debilidad de la voluntad; e
incluso un argumento irnico porque en ocasiones para la mente
humana lo prohibido y lo nocivo es lo ms apetecido. Si se observan
las cosas desde esta perspectiva, entonces, en lo concerniente al
grado en que se satisface el derecho a la salud, puede concluirse que
la graduacin que Alexy y el Tribunal Constitucional alemn lleva a
cabo, est errada, o que, en este punto, se trata de un caso difcil.
Ahora bien, esta difi cultad para determinar el punto de vista correcto
para la graduacin de la afectacin de los principios y los argumentos
correctos en los casos difciles, tambin se Estructura y lmites de la
ponderacin NDICE 23 presenta en lo referente a la fi jacin del peso
abstracto y de la seguridad de las premisas relevantes en la
ponderacin. El peso abstracto es una variable muy singular, que
remite siempre a consideraciones ideolgicas y hace necesaria una
toma de postura por parte del intrprete sobre aspectos materiales,

relativos a la idea de Constitucin, de Estado y de Justicia.

Naturalmente, la variable del peso abstracto pierde toda su
importancia, cuando los principios enfrentados en la ponderacin son
de la misma ndole. Los pesos abstractos se anulan, cuando, por
ejemplo, se establece una colisin entre un mismo derecho
fundamental ejercido por dos titulares diversos dos grupos polticos
contrarios que quieren manifestarse en la misma calle de una ciudad
a la misma hora y en el mismo da y es posible que la manifestacin
simultnea derive en peleas entre los grupos. Sin embargo, muy por
el contrario, los pesos abstractos adquieren gran relieve, cuando en
la colisin confl uyen derechos o principios distintos, y presentan
caractersticas que lleven a atribuirles un peso abstracto mayor o
menor. De este modo, es posible otorgar un peso abstracto mayor al
derecho a la vida o a los derechos fundamentales que tienen una
conexin con el principio democrtico la libertad de informacin,
verbigracia o con la dignidad humana (nota 29) el derecho a la
intimi- Carlos Bernal Pulido NDICE 24 dad o a la integridad fsica, o
simplemente, cuando la propia Constitucin lo establece de alguna
manera, como cuando el artculo 44 del texto colombiano prescribe
que Los derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los
dems. Correlativamente, tambin puede otorgarse un peso
abstracto menor a los principios que colisionan con los derechos
fundamentales y que no aparecen en la Constitucin, sino que han
sido establecidos por el Legislador dentro de su margen para la
determinacin de fi nes y estn respaldados en ltima instancia por
el principio democrtico. A pesar de todo lo anterior, es necesario
reconocer que la fi jacin del peso abstracto tambin tiene ciertos
lmites de racionalidad, que asimismo deparan un espacio a la
subjetividad del intrprete. Bien difcil resulta establecer una
completa graduacin preestablecida de pesos abstractos, que se
formule en trminos de la escala tridica. Es posible que la idea de
que el derecho a la vida tenga el valor ms elevado (4) no concite
ningn desacuerdo. Pero, a partir de all, cul es el valor que debe
otorgarse a los derechos que estn vinculados con el principio
democrtico o con la dignidad humana? Y, adems, ese valor debe
ser igual para todos los derechos, o puede cambiar de acuerdo con lo
estrecho o laxo del nexo que esos derechos tengan con dichos
principios? Tendra Estructura y lmites de la ponderacin NDICE 25
entonces la libertad de informacin el mismo peso abstracto que la
vida (4), o debe estimarse que tiene slo un peso abstracto medio
(2)? Estas difi cultades surgen, porque la graduacin del peso
abstracto en el marco de la escala tridica, pasa por el mismo
problema que presenta la construccin del llamado por Bckenfrde
orden fundamental, en el que la Constitucin aparece como una

detallada escala jerrquica de todos los derechos y principios

existentes. Aunque la graduacin del peso abstracto es menos
compleja, porque no exige la construccin de una detallada jerarqua
ordinal, sino slo la clasifi cacin de los principios en tres rangos de
peso, en esta operacin no deja de ser fundamental la infl uencia de
la ideologa del intrprete. De este modo, un juez ms individualista,
otorgar a la libertad general de accin y a las libertades especfi cas
el peso abstracto ms alto y a los principios que tengan que ver con
la colectividad un peso menor. Lo contrario har un juez que acte
bajo el prurito de lograr la construccin, la integracin y la defensa
de la comunidad. Por ltimo, los lmites de racionalidad tambin
aparecen al intentar establecer la certeza de las premisas empricas
relativas a la afectacin de los principios. Como hemos expuesto en
otro lugar (nota 30), desde el punto de vista emprico, la afectacin
de un principio depende de la mayor o menor efi cacia, Carlos Bernal
Pulido NDICE 26 rapidez, probabilidad, alcance y duracin de la
intervencin que en l implique la medida enjuiciada en la
ponderacin. De esta manera, la afectacin negativa y la satisfaccin
de los principios ser mayor, cuanta mayor efi cacia, rapidez,
probabilidad, alcance y duracin ostente la medida examinada. En
este punto las posibilidades de racionalidad estn limitadas, en
primer lugar, en razn de la difi cultad para establecer la certeza de
las premisas empricas desde todas esas perspectivas, esto a su vez,
porque los conocimientos empricos del intrprete tambin son
limitados. Al mismo tiempo, y en segundo lugar, las limitaciones
surgen de la complejidad que resulta al combinar las variables.
Cmo debe catalogarse, por ejemplo, la certeza de una premisa
emprica cuya efi cacia puede establecerse de forma plausible (), su
rapidez de manera no evidentemente falsa (), su probabilidad
segura (1), su alcance plausible () y su duracin segura (1)? Y,
correlativamente, ser mayor esa certeza si a las mismas variables
se les atribuyen los mismos valores de seguridad pero en un orden
distinto: efi cacia (), rapidez (1), probabilidad (), alcance (1) y
duracin ()? En fi n cul de estas variables es ms determinante
de la certeza, en defi nitiva? A partir de ello slo puede concluirse
que sobre este aspecto el intrprete tambin dispone de un margen
irreducible de Estructura y lmites de la ponderacin NDICE 27
subjetividad, en el que puede hacer valer sus apreciaciones empricas
sobre las circunstancias en que se desarrolla la ponderacin. 2. Los
lmites de racionalidad en las cargas de la argumentacin Como
antes observamos, la contradiccin entre las cargas de
argumentacin in dubio pro libertate e in dubio pro legislatore
tambin constituye un lmite a la racionalidad de la ponderacin, que
depara al intrprete un margen de subjetividad. La aplicacin de una

u otra carga depende de la postura ideolgica del juez. Un juez que

quiera dar prevalencia al principio democrtico, operar siempre con
el in dubio pro legislatore y, de este modo, conceder al Parlamento
la posibilidad de equilibrar los principios en confl icto mediante un
empate entre sus pesos especfi cos. Por el contrario, un juez liberal
se servir en todo caso del in dubio pro libertate y declarar
desproporcionadas a aquellas medidas que no consigan favorecer al
principio que constituye su fi nalidad, en un grado mayor a aqul en
que se afecta la igualdad jurdica o la libertad jurdica. Esta igualdad
y esta libertad, aducir, son los pilares del Estado de Derecho y su
sacrifi cio slo se justifi ca cuando se obtienen benefi cios mayores.
Finalmente, es posible que el juez defi enda soluciones matizadas que
Carlos Bernal Pulido NDICE 28 combinen la aplicacin de una u otra
carga argumentativa o que sea el resultado de una ponderacin entre
ellas. As, entonces, podra aplicarse el in dubio pro legislatore para
las medidas ordinarias de afectacin de los derechos fundamentales
y reservar el in dubio pro libertate para las medidas que en el caso
concreto afecten intensamente a la igualdad jur- dica o a la libertad
jurdica. O, tambin, se podra considerar la aplicacin del in dubio
pro libertate como la regla general y destinar el in dubio pro
legislatore a reas que las que el Parlamento tiene un margen de
accin ms amplio en razn de la materia, como la poltica
econmica o la poltica criminal. No parece desatinado sostener que
una Constitucin abierta permitira cualquiera de estas posibilidades,
porque contiene, al mismo tiempo, los principios, a veces contrarios
entre s, de la democracia y la libertad, de la igualdad jurdica y la
igualdad fctica, de la construccin de la comunidad y el respeto a la
rbita individual. V. Conclusin Todo lo anterior muestra que la
ponderacin no es un procedimiento algortmico que por si mismo
garantice la obtencin de una nica respuesta correcta en todos los
casos. Por el contrario, tiene diversos lmites de racionalidad que
deparan al intrprete un irreducible margen de accin, en el que pueEstructura y lmites de la ponderacin NDICE 29 de hacer valer su
ideologa y sus propias valoraciones. Sin embargo, el hecho de que la
racionalidad que ofrece la ponderacin tenga lmites, no le enajena
su valor metodolgico, as como la circunstancia de que el silogismo
no garantice la verdad de las premisas mayor y menor, tampoco le
resta por completo su utilidad. La ponderacin representa un
procedimiento claro, incluso respecto de sus propios lmites. Si bien
no puede reducir la subjetividad del intrprete, en ella s puede fi
jarse, cul es el espacio en donde yace esta subjetividad, cul es el
margen para las valoraciones del juez y cmo dichas valoraciones
constituyen tambin un elemento para fundamentar las decisiones.
La ponderacin se rige por ciertas reglas que admiten una aplicacin

racional, pero que de ninguna manera pueden reducir la infl uencia

de la subjetividad del juez en la decisin y su fundamentacin. La
graduacin de la afectacin de los principios, la determinacin de su
peso abstracto y de la certeza de las premisas empricas y la eleccin
de la carga de la argumentacin apropiada para el caso, conforman el
campo en el que se mueve dicha subjetividad. Bogot, 30 de julio de
2003 Carlos Bernal Pulido NDICE 30 * Profesor de fi losofa del
derecho y derecho constitucional de la Universidad Externado de
Colombia (Bogot) 1 Para un anlisis detenido del concepto de
ponderacin: Cfr. Carlos Bernal Pulido, El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales, Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 757 y ss. 2 Cfr. Robert
Alexy, Teora de los derechos fundamentales, Traduccin de Ernesto
Garzn Valds, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
Madrid, 1997, p. 86 y 87. 3 El ejemplo es de la sentencia T-411 de
1994 de la Corte Constitucional Colombiana. 4 Art. 19 Const. Col.: Se
garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a profesar
libremente su religin y a difundirla en forma individual o colectiva.
Todas las confesiones religiosas e iglesias son igualmente libres ante
la ley. Art. 16 Const. Col.: Todas las personas tienen derecho al libre
desarrollo de su personalidad sin ms limitaciones que las que
imponen los derechos de los dems y el orden jurdico. 5 Art. 11
Const. Col.: El derecho a la vida es inviolable. No habr pena de
muerte. Art. 44 Const. Col.: Son derechos fundamentales de los
nios: la vida, la integridad fsica, la salud, la seguridad social, la
alimentacin equilibrada Los derechos de los nios prevalecen
sobre los derechos de los dems. Estructura y lmites de la
ponderacin NDICE 31 Art. 48 Const. Col.: La atencin de la salud y
el saneamiento ambiental son servicios pblicos a cargo del Estado.
Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de
promocin, proteccin y recuperacin de la salud

NOTICIA

El pasado 25 de junio se desarroll la conferencia Las concepciones de la ponderacin

y la frmula de peso segn Robert Alexy. El evento, organizado por el Departamento de
Filosofa del Derecho y la Maestra en Filosofa del Derecho de la Facultad de Derecho, se
desarroll en el Aula 1 de Extensin Universitaria y estuvo a cargo del Dr.Jan-Reinard
Sieckmann (Universidad de Bamberg, Alemania). La presentacin estuvo a cargo del Director

del Departamento de Filosofa del Derecho, Dr. Ricardo A. Guibourg.

En primer trmino, el expositor seal que el mtodo de la ponderacin es un instrumento
imprescindible para la argumentacin jurdica y prctica. As, declar que cuando se presenta
un conflicto que no puede ser resuelto por las reglas establecidas, los argumentos en disputa
deben ponderarse para establecer una prioridad entre ellos. Sin embargo, prosigui, este
mtodo es blanco de varias crticas, fundamentalmente relativas a su concepcin, estructura y
la posibilidad de justificar juicios ponderativos de manera personal. Una discusin conceptual
y estructural se refiere a la pregunta acerca de si la ponderacin establece una regla de
prioridad o aplica una regla preestablecida a un caso de conflicto entre normas o de colisin
entre principios, sintetiz.
Acto seguido, manifest que la primera concepcin propone que se establezca una regla de
prioridad en una situacin en que aun no lo est. En este sentido, asever que se trata de una
ponderacin autnoma, a cargo del juicio de quien pondera. Los criterios dados no
determinan el resultado, puntualiz.
En contraposicin, indic que existen visiones que entienden a la ponderacin como la
aplicacin de una regla o criterios complejos de prioridad a un conflicto normativo. De esta
manera, la ponderacin ser entendida como un clculo sobre la base de ciertos factores que
determinan la prelacin entre los diferentes argumentos en pugna.
Una concepcin muy sofisticada de la ponderacin como clculo ha sido presentada por
Robert Alexy con su frmula de peso. A tal respecto, estim que ella tiene aspectos que no
resultan muy claros. Y queda la pregunta relativa a si y en qu grado es posible determinar los
factores de la ponderacin de manera razonable. Si ello no fuera posible, reflexion acerca del
sentido de la presentacin de los criterios de la ponderacin en una frmula matemtica.
Retomando el concepto de Alexy, seal que presenta tres elementos centrales. El primero,
explic, trata de la estructura de la ponderacin. La segunda, denominada ley de la
ponderacin, ofrece un criterio comparativo e indica que cuanto mayor sea el grado de no
satisfaccin de uno de los principios, tanto mayor tiene que ser el grado de satisfaccin del
otro. De este modo, declar que segn esta ley, la ponderacin puede dividirse en tres pasos,
en los que sucesivamente se determina el grado de no satisfaccin de uno de los principios, la
importancia de la satisfaccin del otro y si la importancia de la satisfaccin del principio
contrario justifica la restriccin del primero.
A continuacin, hizo referencia a la frmula de peso, de acuerdo con la cual Alexy sostiene la
posibilidad de la formulacin de juicios racionales sobre la aplicacin de la ley de la
ponderacin. De esta manera, ejemplific con algunos casos extrados de la jurisprudencia
alemana. Luego, diferenci las posibilidades que existen acerca de la asignacin de
cantidades numricas del modelo terico de Alexy.
Por otra parte, se pregunt si la frmula representa de modo adecuado la estructura de la
ponderacin y, como alternativa, present un modelo de la optimizacin que ayuda a
comprender la concepcin de la ponderacin de Alexy sobre la base de una idea que no

aparece en el modelo de este autor. En este sentido, se formul como pregunta central la
relativa a qu criterios han de considerarse para las decisiones ponderativas y entendi que la
ponderacin de principios condicionantes presenta un problema de optimizacin.
Posteriormente, defini a las soluciones ptimas como aquellos puntos en los que se tocan de
manera exacta la curva de situaciones de Pareto ptimo con la curva de indiferencia que est
en lo ms alto.
Hacia el final de su exposicin, describi las diferencias entre su propuesta de optimizacin y
la frmula de peso de Alexy. As, explic que el modelo de la optimizacin no incluye un
concepto anlogo al del peso relativo concreto. En idntica tesitura, remarc que mientras el
modelo de la optimizacin entiende el grado de satisfaccin como un criterio descriptivo, Alexy
lo identifica con la intensidad de la interferencia. En tercer lugar, afirm que ste autor no
utiliza la concepcin del peso concreto de un principio.
Para concluir, discurri acerca del sentido de la formalizacin de la ponderacin y asever
que, en cualquier caso, queda el problema de cmo se pueden fijar los factores de la
ponderacin. La formalizacin puede lograr nuevos reconocimientos acerca de la estructura y
justificacin de decisiones ponderativas; por eso, un anlisis cientfico no puede dejar de lado
este instrumento, finaliz.

DWORKING

Ronald Myles Dworkin (Worcester, Massachusetts, Estados Unidos, 11 de

diciembre de 1931 - Londres, Inglaterra, Reino Unido, 14 de febrero de 2013)1 fue un filsofo del Derecho y
catedrtico de derecho constitucional. Su teora del derecho es una de las contemporneas ms influyentes
respecto de la naturaleza del derecho. Segn The Journal of Legal Studies, fue el segundo autor
estadounidense del siglo XX ms citado en el campo del Derecho.2
ndice
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1Biografa

2Pensamiento

3Reconocimientos

4Obras

5Referencias

6Enlaces externos

Biografa[editar]
Dworkin naci en la ciudad de Worcester, Massachusetts. Sus padres se separaron cuando l tena una corta
edad. Su madre, Madeline, trabaj como profesora de msica para mantenerlo a l y a sus dos
hermanos.3 Dworkin estudi en la Universidad de Harvard y en el Magdalen College (Oxford), donde fue
becario Rhodes y estudiante de Sir Rupert Cross. Trabaj como ayudante del juez Learned Hand, y en un
despacho de abogados de Nueva York. Su carrera como profesor de Jurisprudencia (Teora del Derecho)
comenz en la Universidad de Yale, en la Ctedra Wesley N. Hohfeld.
Desde 1969 fue profesor en la Universidad de Oxford, donde sucedi a H. L. A. Hart, uno de los filsofos del
Derecho ms destacados del siglo XX. Tambin imparti clases de Derecho y Filosofa en el University
College London, y en la Universidad de Nueva York.
Falleci el 14 de febrero de 2013 en Londres, a los 81 aos edad, a causa de la leucemia que padeca.1

Pensamiento[editar]
El primer trabajo relevante de Dworkin (traducido en castellano como "Es el Derecho un sistema de
normas?) se public en 1969.4 En este artculo se formulaba una crtica del positivismo analtico,
representado por H.L.A. Hart, y que tiene predecesores en autores como J. Bentham y J. Austin.5 Para
Dworkin, el modelo positivista slo tiene en cuenta las normas jurdicas, y deja sin explicar correctamente
otros componentes del Derecho de gran importancia, como los principios. Dworkin rechaza asimismo la tesis
de la separacin entre Moral y Derecho. Este artculo de 1969 fue posteriormente reeditado en 1977 en su
primer libro,Taking Rights Seriously.
Segn Dworkin, todos los casos posibles cuentan con una nica respuesta correcta (one right answer): la
teora jurdica debe suministrar una explicacin y una justificacin coherentes a todo el ordenamiento jurdico,
y ello exige ofrecer una respuesta a todos los casos que puedan surgir. El ordenamiento jurdico no tiene
lagunas ni antinomias.6 Otra conocida idea de Dworkin es la visin "narrativa" de la interpretacin jurdica.
Como en una novela a cuatro manos, en la que cada autor toma la narracin donde el otro la dej, los jueces
han de aplicar el Derecho en un momento dado tomando los antecedentes como son, apoyndose en las
soluciones encontradas anteriormente, y a partir de stas, de forma coherente, elaborando nuevas
respuestas. Es la idea del Derecho como integridad.
La filosofa jurdica de Dworkin se basa en la existencia de derechos individuales, concebidos como "triunfos
frente a la mayora". Los derechos morales de las personas prevalecen sobre los fines colectivos. Las
polticas del gobierno slo son legtimas en cuanto respetan los derechos.7
Para Dworkin, el mantenimiento de una sociedad liberal implica un compromiso con una forma concreta de
interpretar su sistema jurdico en clave de libertad, por lo que el Estado ha de conservar su independencia con
respecto de las diferentes concepciones particulares de la justicia. Dworkin fue dedicando, progresivamente,
mayor atencin a la filosofa poltica (como hizo, por ejemplo, Norberto Bobbio) y se implic en la defensa de
diferentes causas desde una perspectiva progresista. As, entr en cuestiones como el aborto y la eutanasia
en su obra Lifes Dominion (1993), en los problemas de las libertades civiles en Freedoms Law (1996), y
abord el tema de la igualdad en Sovereign Virtue(2000).
Dworkin rechaza el paradigma clsico de la libertad negativa, formulado por Isaiah Berlin. La libertad civil
carece de significacin moral si la persona no puede ejercitar en la prctica esa libertad, como sucede si se

carece de medios y recursos para ello (educacin, asistencia sanitaria cultura...). Para Dworkin, las personas
son sujetos autnomos, con igual derecho a ser respetados en sus convicciones, y con igual derecho a
valerse de los recursos necesarios para poder llevar a cabo una vida digna en igualdad de condiciones
respecto a todos los dems.8
En sus ltimas intervenciones, y en su obra Is Democracy Possible Here?, Dworkin critic la Patriot Act y las
medidas antiterroristas del gobierno de G. W. Bush, que entenda chocaban con la Constitucin y con la
tradicin poltica de EEUU; rechaz que los derechos individuales debieran subordinarse a la seguridad
nacional, y mostr preocupacin por las escasas reacciones que la legislacin antiterrorista vena provocando
en la opinin pblica.

A PONDERACION.
La Ponderacin, surge cuando existe un choque de valores, por lo que se
conoce como un mtodo aplicable para resolver choques entre distintos
valores.
El mtodo de la Ponderacin, se le atribuye a un alemn de nombre
Robert Alexy, el cual retoma una teora de otro alemn llamado Ronald
Dworkin.
Por su parte, Ronald Dworkin, divide a las Normas Jurdicas de la
siguiente forma:
1.- En Principios.- Los cuales tienen un carcter general, son de textura abierta,
es decir son ms interpretables, tienen un contenido especfico de un valor,
tienen un sentido orientador en la interpretacin de otras normas del sistema y
tienen mayor permanencia en el sistema.
2.- En Reglas.- stas son especficas, tcnicas, tienen mayor permanencia en el
sistema, y se aplican bajo el esquema todo o nada.
Conforme a la Teora de Ronald Dworkin, el principio siempre va a
prevalecer sobre la regla, y de sta forma, el principio se identifica de la
siguiente manera:
a)

Ley.- Aqu se refiere a cuando del texto de la ley, de desprende la

nomenclatura de principio.

b)

Teora Jurdica.- Esta se refiere, a cuando del contenido de una norma, puede
reconocerse un principio, ejemplo, el artculo 14 Constitucional, el cual, de su
contenido, se desprende el Principio de Irretroactividad de la Ley.

c)

Fuera de la Norma.- sta se refiere, a los principios que se encuentran, tal y

como su nombre lo indica, fuera de la norma, ejemplo de ellos, son los
Principios Generales del Derecho, conocidos tambin como axiomas, los cuales
nacen de la Ciencia del Derecho, as un Principio General del Derecho, es El
que puede lo ms, puede lo menos.
Retomando la postura de Robert Alexy, cuando existe un conflicto entre dos
principios, se resuelve a travs de la Ponderacin.
La Ponderacin se deriva de peso, y consiste en decidir que principio o
valor pesa ms, y siempre debe realizarse conforme al caso concreto o
especfico.
En la Ponderacin, debe tomarse en cuenta los siguientes puntos:
1.- No existe una Ponderacin A Priori, sino que debe realizarse en cada caso
especfico;
2.- La Ponderacin, consiste en atribuir un peso especfico;
3.- Cuando hay principios normativos en choque, se llama Antinomia.
Ahora bien, para evaluar quien tiene un peso especfico se toma en
cuenta lo siguiente:

a)

La Intensidad de la Colisin.- La cual puede ser leve, moderada o grave;

b)

El Peso Abstracto.- Es decir, el peso abstracto de ese valor en la sociedad en

la que se realiza la ponderacin;

c)

La Plausibilidad de las medidas.- Es decir, analizar que tan viables, o

plausibles son las medidas y consecuencias que se generaran de darse
preferencia a determinado principio.
Cabe hacer mencin, que la formula de Peso Especfico, tambin es
conocida como Principio de Proporcionalidad.
En suma, la Ponderacin es un mtodo completamente eficaz, que sirve
para resolver el conflicto de choque entre dos principios, y de sta forma, el
Juzgador, o el operador jurdico, que se encuentre ante la existencia de dos
principios en choque, para resolver correctamente, puede utilizar el mtodo
de la Ponderacin.