MASSIMO DONINI

OSCAR DAVID SERRANO BUSTAMANTE

DIEGO ALEJANDRO SERRANO BUSTAMANTE
3A

CORPORACIN UNIVERSITARIA REPUBLICANA

CARRERA 7 No. 19-38
REA: DERECHO PENAL GENERAL
BOGOT D.C
2.016

MASSIMO DONINI

OSCAR DAVID SERRANO BUSTAMANTE

DIEGO ALEJANDRO SERRANO BUSTAMANTE
3A

EL JUEGO DE LOS JURISTAS

ENSAYO DE CARACTERIZACIN DE LA INVESTIGACIN DOGMTICA

PARA:
MILTON FABIAN PERDOMO MEJA

CORPORACIN UNIVERSITARIA REPUBLICANA

CARRERA 7 No. 19-38
REA: DERECHO PENAL GENERAL
BOGOT D.C
2.016

MASSIMO DONINI
Partamos de un hecho, aqu estamos hablando de BRICOLA. l no crea en el
derecho natural ni en la argumentacin meramente iusfilosfica o en una
dogmtica supra- temporal, separada de un especfico ordenamiento, sino en la
exigencia de encontrar un vnculo y una base de derecho positivo para las
conquistas del pensamiento jurdico. Es un iuspositivista declarado y sus races
culturales salen de la experiencia tcnica del estudioso del derecho.
Su escritura nunca es un juego acadmico. Habla de cuestiones serias de
derechos fundamentales, de garantas. De estos ingredientes culturales segn el
autor polticos y humanos, aparece un absoluto clsico de la literatura penal
italiana con su gran pasin una de las obras ms importantes del siglo XX no
mencionadas en el libro.
En la constitucin no solo hay vnculos y prohibiciones hacia el parlamento, sino
que all est escrito el rostro constitucional del delito: ciertas lneas gua de un
diseo que la ley ordinaria tiene que concretar, condicionando con disposiciones
taxativas la aplicacin judicial. Para BRICOLA, solo se puede tutelar
permanentemente solo los bienes jurdicos de relevancia constitucional, al menos
implcita y solo contra las agresiones del peligro concreto.
Cuando FERRAJOLI en 1989 dio fundamento filoso general a la orientacin
constitucional en materia penal, tena una obra como la TEORIA GENERAL DEL
DELITO, de BRICOLA que haba dejado en 15 aos esta concrecin jurdica.
Segn el autor, FERRAJOLI escriba con un lenguaje filosfico muchos ms fcil
para traducirlo; mientras que BRICOLA segua una argumentacin que de forma
inmediata es menos asimilable para juristas extranjeros o en el contexto
internacional. BRICOLA es un fundador, FERRAJOLI es un sistematizador.
Las observaciones planteadas hasta el momento, de la estructura cultural que
sostena la reconstruccin de la teora general del delito de base constitucionalista,
estaba muy lejos al tecnicismo jurdico con el que acompaaba las mismas bases
epistemolgicas de una teora iuspositivsta.
Las diferencias eran de dos tipos: histrico-poltico y normativas.

Ahora veamos HISTORICO-POLITICO, BRICOLA, odiaba a ese movimiento la

aparente neutralidad del interprete. La crtica al tecnicismo jurdico de BRICOLA es
an ms fuerte. Ahora el objeto de esta reconstruccin representa las reglas y los
principios supra ordenados. Las fuentes constitucionales prescriban nuevos
contenidos a la ley ordinaria, segn BRICOLA trata de las obligaciones de
incriminacin.
El derecho penal de base constitucional que entonces se diseaba, aunque fuese
valido poda no ser vigente en cuanto estuviese a la espera de se transformado o
traducido en la ley ordinaria, conforme a la constitucin.
En general BRICOLA, segua una concepcin bipartita del delito con la divisin:
elemento objetivo, elemento subjetivo que narra el elemento psicolgico y la
culpabilidad normativa.
BRICOLA deca que separa la punibilidad del delito sirve para librarse se
elementos que puede ser decisivos en cuanto al ordenamiento constitucional de
garantas que se les asignan a los elementos del hecho delictivo y por eso
sostena tal teora. BRICOLA nos segua la teora de la imputacin objetiva del
resultado.
En general una dogmtica posconstitucional de los principios pareca mucho ms
exigente segn el autor, en palabras de la capacidad de generar consensos y
desarrollar dilogos poltico-institucionales respecto a una dogmtica clsica de
categoras sistemticas.
Tratando a la teora del delito, de orientacin constitucionalista, no puede definirse
en un sentido meramente deductivo, sacando de la constitucin categoras y
reglas, como si estas se encontraran en aquella.
Los principios constituciones tienen dos destinatarios: el legislador y el juez, y
pueden ser reconstruidos en las dos diferentes dimensiones que se refieren al
parlamento y al poder judicial. Las mismas categoras a travs de los principios
tenan que reinterpretarse en clave constitucional, expresados en conclusin en su
hermenutica, los valores de la legalidad, la determinacin, la tipicidad, la
necesaria lesividad, la personalidad de la responsabilidad penal, etc.

Ya pasando a otro tema, los principios constitucionalizados se pueden hacer una

lectura fuerte o una lectura dbil, una interpretacin mxima o mnima. Muchos de
estos principios no se aplican porque pocas veces para declarar la ilegitimidad de
una norma legal, tiene una naturaleza demostrativa, mientras que otros tienen una
naturaleza ms argumentativa o de direccin poltica.

La teora FUERTE es prescriptiva, mientras que la que se ha definido como

DEBIL es mucho ms descriptiva y abierta a la gestin poltica de lo penal. Las
sistemticas son pluralistas, pero casi todas actualmente parten de bases
constitucionales. En Alemania se ha dicho que el derecho procesal penal sera un
Derecho Constitucional pero no se dice lo mismo del derecho penal sustancial.
En Espaa se considera que el cdigo penal es una especie de constitucin en
negativo, o un negativo constitucional. Sin el bien jurdico no se construye un
cdigo, ni es posible la interpretacin de los tipos penales en particular, sin el bien
jurdico no se construye un sistema.
En 1997 la comisin bicameral del parlamento italiano aprob un proyecto
preliminar para la constitucin. Traa un artculo con varios incisos que deca: el
artculo 129 inciso primero trataba de convertir en regla constitucional la principal
tesis de la teora del delito de BRICOLA.
El segundo inciso deca: no es punible quien ha cometido un hecho previsto como
delito en el caso de que este no haya determinado una concreta lesividad, es
decir no hay crcel a tal persona que haya cometido un acto de forma prevista, en
trminos generales, para defenderse.
Solo habrn tipos penales de particular gravedad y de peligro concreto o de lesin,
punibles solo ser para conductas intencionales o cometidas por culpa grave que
se agregaban o se unan a aquellas en los sistemas penales europeos.