SANCHEZ GONZALEZ Maria Paz - El Daño Moral - Una Aproximacion A Su Configuracion Juridica

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EL DAO MORAL.
UNA APROXIMACIN
A SU CONFIGURACIN JURDICA
M. Paz Snchez Gonzlez
Catedrtica de Derecho Civil
Universidad de Cdiz
RESUMEN
La dificultad que presenta el estudio del dao moral derivada de la inexistencia
de criterios firmes que ayuden a fijar no slo su concepto sino tambin la prueba
del dao y la determinacin de su forma de reparacin debe presentarse como
una justificacin ms que como un inconveniente para realizar un estudio del
mismo. La aceptacin del dao moral como fuente de responsabilidad civil probablemente sea la nica cuestin indiscutida de una figura en la que todo lo dems, como puede comprobarse con un anlisis de la Jurisprudencia, resulta confuso, por lo que resultara conveniente la adopcin de medidas legislativas que
ayudaran a solventar la catica situacin.
Palabras clave: Dao moral. Reponsabilidad. Reparacin. Prueba.
THE MORAL DAMAGE. AN APPROXIMATION

TO HIS (HER,YOUR) JURIDICAL CONFIGURATION
ABSTRACT
The study of the moral damage derived from the noexistence of firm criteria to fix
not only their concept but also the prove of the damage and decide on the reparing method shows some problems and must to be presented as a justification than
an inconvenience to carry out a study of the same one. The acceptance of the
moral damage as source of civil responsibility probably is the only undiscussed
question of a figure in which everything else, as it can be verified with an analysis
of the Jurisprudence, turns out to be confused, so should be suitable the adoption
of legislative measurements that were helping to settle the chaotic situation.
Key works: Moral damage. Libility. Repair of damage. Proof.
SUMARIO
I. CUESTIONES PRELIMINARES. II. INTENTO DE CONCEPTUALIZACIN DEL DAO MORAL. III.
PRUEBA DE LOS DAOS MORALES. IV. LA REPARACIN DEL DAO MORAL. 1. Reparacin en
forma especfica. 2. Reparacin mediante equivalente pecuniario. V. ALGUNOS CONCRETOS
SUPUESTOS DE DAO MORAL.
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I. CUESTIONES PRELIMINARES
El Derecho de Daos, qu duda cabe,
constituye una parcela de la realidad jurdica cuya trascendencia econmica resulta en la actualidad de una magnitud indiscutible. Pues bien, dentro de tal sector
del ordenamiento jurdico, un tema que
siempre nos ha llamado poderosamente
la atencin es el relativo a la indemnizacin de los daos morales, radicando la
causa de tal inters en el carcter un tanto ambiguo e impreciso al menos, a
priori que presenta esta nocin jurdica.
En efecto, la conclusin que primeramente se extrae de un inicial anlisis de la jurisprudencia de nuestros Tribunales atinente al tema es de total caos, de
inexistencia de parmetros claros que
permitan la general determinacin y valoracin de este tipo de consecuencias lesivas, apreciacin sta que no ha pasado
desapercibida para muchos de los autores
que nos han precedido en el estudio que
ahora iniciamos. As, DEZ-PICAZO no
duda en calificar al dao moral de borrosa figura1, lo que vendra justificado
no slo por sus imprecisos perfiles conceptuales, sino, tambin, por las dificultades que entraa su cuantificacin2.
En relacin a esta ltima cuestin,
las palabras de BAEGIL y SALVADOR resultan particularmente grficas cuando, refi-
Derecho de Daos, Madrid, 1999, p. 324.

Para GMEZ POMAR, Dao Moral, www.indret.com, p. 6, Las Salas del Tribunal Supremo se
aproximan al problema de la indemnizacin del
dao moral sin aparente criterio terico. La disparidad de criterios empleados por los Tribunales
en orden a la fijacin de indemnizacin por el concepto estudiado, implica para el ciudadano una
tangible quiebra del principio de seguridad jurdica: CASTILLO MARTNEZ, La indemnizacin
por daos y la problemtica de su cuantificacin
(cuestiones escogidas), Actualidad Civil, n 41,
2003, pp. 1091 y ss., concr. p. 1093.
2
rindose a la jurisprudencia por ellos examinada, concluyen que en muy pocas

sentencias encontramos los criterios que
el juez ha empleado para llegar al quantum indemnizatorio, que en la mayora
de las ocasiones parece surgir como por
arte de magia, y as tras argumentar en
sus fundamentos de derecho la procedencia de la indemnizacin solicitada por daos morales, a rengln seguido fija sta
en uno, seis, doce o veinticuatro millones argumentando que parece la procedente en atencin a las circunstancias del
caso3.
La cita precedente no debe llevar al
lector a la conclusin apresurada de que,
en opinin de la que suscribe, es la jurisprudencia la responsable directa de la posible falta de concrecin de la figura analizada. Muy al contrario, a nuestro
entender, la jurisprudencia utilizando
la terminologa propia del Derecho de Daos participa aqu ms del carcter de
vctima, que del de agente. Con ello queremos destacar que nuestros Tribunales,
en realidad, cuando resuelven en sede de
daos morales, no hacen otra cosa que
cumplir con el mandato normativo contenido en el artculo 1.7 CC que eleva para
ellos a la categora de deber inexcusable
3
BAEGIL ESPINOSA y SALVADOR CRESPO,
Los daos morales y su valoracin en la responsabilidad mdica, Actualidad Civil, n 7, 1997, pp. 143 y
ss., concr. p. 160. Segn estos autores, esa subjetividad de Jueces y Tribunales ha dado lugar a las siguientes consecuencias (p. 158):
-Diferencias muy marcadas entre las diversas
resoluciones judiciales en las cantidades concedidas ante supuestos de hecho similares.
- Deficiencias en la designacin de los sujetos titulares de la indemnizacin realizndose frecuentemente una designacin global y genrica
que deja indeterminados los titulares concretos
y la cuanta que a cada uno le corresponde.
- Falta de concrecin y delimitacin global de
los presupuestos que concurren en la indemnizacin.
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El dao moral. Una aproximacin a su configuracin jurdica
la resolucin de todos los asuntos de que

conozcan, atenindose al sistema de
fuentes establecido. La propia jurisprudencia es consciente de las dificultades
que entraa semejante tarea cuando se
trata de la figura estudiada; por ello, en
muchas de sus sentencias (y, quizs,
como justificacin) se alude de forma expresa a la ausencia de perfiles claros que
presenta el concepto de dao moral4.
Las anteriores consideraciones no
han sido un obstculo para que semejante figura se extienda a mbitos inicialmente insospechados. Y es que la reclamacin y obtencin de indemnizaciones
por daos morales se han producido en
supuestos que van desde la expulsin improcedente de un centro escolar, hasta al
ataque a la reputacin y prestigio artstico, pasando por todo un elenco de figuras
ms o menos habituales como pueden ser
la lesin del derecho al honor, intimidad
o propia imagen, propiedad intelectual,
los daos ocasionados por la falta de diligencia profesional, delitos contra la libertad sexual o el dolor generado por las secuelas fsicas derivadas de los accidentes
de circulacin. Evidentemente, toda esta
casustica contribuye a resaltar la trascendencia del estudio de los daos morales, ya que, al propio tiempo que coadyuva a desdibujar la percepcin de la figura,
29
muestran la indiscutible pujanza de la

misma.
De todos es bien sabido que el dao
moral, como categora jurdica, no fue
objeto de regulacin especfica en el Cdigo Civil, lo que, por otra parte, no ha
impedido a nuestros Tribunales su apreciacin en muchos de los asuntos de los
que han conocido. As, constituye un tpico dentro de los trabajos del tipo del
presente, la cita de una Sentencia del Tribunal Supremo 6 de diciembre 1912, a la
que se atribuye el mrito de ser pionera
en el reconocimiento judicial del dao
moral. Los hechos que dieron lugar a tan
citado pronunciamiento se circunscriben,
esencialmente, a la publicacin en un peridico de la noticia (falsa) de la fuga de
una joven con un fraile capuchino. La noticia, situada dentro del contexto en que
se produjo, qu duda cabe que lesion el
honor y la fama de la mujer afectada, por
lo que el Tribunal conden a los responsables al pago de una indemnizacin a la
vctima5. Al margen de otras posibles consideraciones, de la Sentencia recin citada conviene destacar la construccin argumental que efecta a fin de justificar la
condena por daos morales sobre la base
de los precedentes histricos de tal figura
que, desde esta perspectiva, habra tenido
cabida en nuestro Derecho mucho antes
de 18896.
En efecto, es muy abundante la jurisprudencia

en la que se pone de relieve tales dificultades. A ttulo meramente ejemplificativo pueden researse,
entre otros muchos, los siguientes pronunciamientos: la propia relatividad e imprecisin del concepto dao moral impide una estricta y exacta traduccin a lo econmico (STS 14 diciembre
1996 RJ 1996/8970-); siquiera haya que reconocer que este tipo de daos (morales) tiene siempre un componente altamente subjetivo del mismo
como el de cualquier otro perjuicio de tal naturaleza (STS 20 de enero de 2003 RJ 2003/2353);
el dao moral no necesita de especiales acreditaciones, ya que carece de mdulos o parmetros
objetivos (STS 25 julio 2003 RJ 2003/6726-).
Son muchas las obras en las que se recogen el

contenido de la referida sentencia (al menos, de
aquellos fragmentos de la misma que revisten un
mayor inters en orden a la configuracin del dao
moral). Por todos, vid. DEZ-PICAZO, Ob. cit., pp.
96 y 97.
6
Segn la referida STS, siendo la rectificacin
imposible el Tribunal sentenciador, al someter el
dao moral causado a compensacin pecuniaria,
no confunde, como se supone, las atribuciones del
Poder Judicial con las del Poder Legislativo, pues
para ello sera preciso se declarase en disposicin
abstracta o de carcter general algn derecho nuevo, cosa que aqu no ocurre, porque el juzgador,.. se
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Hoy en da, la genrica admisibilidad

del dao moral como fuente de la obligacin de indemnizar es algo que no plantea duda alguna. Pero no siempre ha sucedido de igual modo. As, fueron
muchos los que se alzaron en contra de
semejante opcin sobre la base de la imposibilidad de mensurar el dao moral, el
carcter subjetivo del mismo e, incluso, lo
inadecuado por inmoral que podra
resultar la obtencin de una suma de dinero por el dao moral padecido7.
En cuanto al anclaje legal de la figura, al margen de concretas disposiciones
normativas en las que se hace una especfica referencia al dao moral, en el mbito puramente civil, precepto clave es, naturalmente, el artculo 1902 CC que, al
establecer la genrica obligacin de reparar el dao causado, da cobertura a la reclamacin por daos de aquella ndole en
sede extracontractual.
Pero nuestra jurisprudencia no ha limitado la efectividad de la pretensin indemnizatoria por lesin moral a tal mbito, siendo muchos los pronunciamientos
en los que, sobre la base de los daos de
este tipo, se han concedido reparaciones
pecuniarias en el orden contractual. A t-
limita, como intrprete de la ley, a explicar mejor

principios jurdicos ms o menos clara y distintamente expuestos, pero ya preexistentes El argumento termina con la cita de la ley 21, ttulo 9, de
la Partida 7, a cuyo tenor, cualquier que reciba
tuerto o desonrra, que pueda demandar en una
destas dos maneras, qual mas quisiere. La primera
que paga el que lo desonrre, enmienda de pecho de
dineros. La otra es en manera de acusacin pidiendo que el que le fizo el tuerto que sea escarmentado
por ello. E la una destas maneras se tuelle por la
otra; porque de un yerro no debe ome recibir dos
penas por ende. E desque ouiere escojido la una,
no la puede dexar pedir la otra.
7
Una pormenorizada relacin de tales argumentos y de las tesis que pueden emplearse para su
refutacin en GARCA LPEZ, Responsabilidad
civil por dao moral. Doctrina y jurisprudencia,
Barcelona, 1990, pp. 134 a 147.
tulo meramente ejemplificativo de esta

corriente doctrinal indiscutiblemente
consolidada, puede citarse la Sentencia
de 11 noviembre 1997, en la que el Tribunal Supremo afirm que los daos y perjuicios, a cuya indemnizacin obliga
todo incumplimiento contractual culpable, son no solamente los materiales o
econmicos, en su doble modalidad de
dao emergente y lucro cesante (artculo
1106 del Cdigo Civil), sino tambin los
daos morales que directamente se deriven de aqul, siempre que unos y otros (o
los dos) aparezcan debidamente probados8.
Pero el binomio responsabilidad contractual/responsabilidad extracontractual
no constituye la nica alternativa posible a
la hora de ubicar sistemticamente el
dao moral en nuestro ordenamiento. As,
frente a la anterior opcin (que, evidentemente, es mayoritaria), existe otra corriente jurisprudencial que, a la hora de fundamentar legalmente las indemnizaciones
concedidas en razn del dao moral, rechaza expresamente su posible naturaleza
contractual o extracontractual, dando as
lugar a la creacin de una especie de tertium genus de responsabilidad. En esta lnea se inscribe la Sentencia del Supremo 9
diciembre 2003 (RJ 2003/8643) que, reproduciendo los contenidos de otras Sentencias anteriores9, seal en relacin al dao
ocasionado a un menor y a sus progenitores por la indebida expulsin del centro
escolar en que cursaba sus estudios que
no se trataba precisamente de daos derivados del propio incumplimiento contrac-
8
STS 11 noviembre 1997 (RJ 1997/7871). En el
mismo sentido, STS 17 febrero 2005 (RJ 2005/1679):
En aplicacin de los dispuesto en el artculo 1101
del Cdigo Civil la entidad demandada debe indemnizar a los demandantes los daos sufridos y stos
no son otros que los daos morales.
9
STS 27 julio 1994 (RJ 1994/6787).
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tual y tampoco derivados de responsabilidad extracontractual del artculo 1902 del

Cdigo Civil, sino ms bien de daos generados en lnea de abuso de derecho o de
contraderecho que se refuerza en su aspecto coactivo-sancionador10. Con independencia de las crticas que puedan formularse a semejante opcin, de admitirse, el
precepto que podra citarse como infringido sera aqu el artculo 7.2 CC.
II. INTENTO
DE CONCEPTUACIN DEL DAO
MORAL
Las mltiples dificultades que plantea

el estudio del dao moral parten de su propio concepto que, en modo alguno, se revela tarea fcil. As, la definicin del dao
moral no es algo que haya permanecido al
margen de los tratados de responsabilidad
civil. Muy al contrario, es la superabundancia de tesis no coincidentes sobre
la naturaleza de esa figura lo que convierte
en tarea casi imposible la encaminada a la
obtencin de un concepto del dao moral
que pueda ser generalmente aceptado.
En una primera aproximacin, el
dao moral se configurara como una especie dentro del gnero dao, por lo que
cualquier intento de definicin de aqul,
necesariamente, habra de partir de la nocin de ste. Ahora bien, dado que el objeto esencial del presente trabajo no es
no podra serlo el estudio exhaustivo
del dao en general, sino el mucho ms
10
STS 9 diciembre 2003 (RJ 2003/8643). Esta
resolucin judicial ha merecido el inters de la doctrina, siendo objeto de distintos comentarios. As,
GMEZ POMAR, El coste de educar: la expulsin de
un alumno no es gratis, www.indret.com, abril 2004,
pp. 1 y ss.; MACIAS CASTILLO, Daos morales derivados de la expulsin de un alumno de un colegio privado. Anlisis de la STS 9 de diciembre de 2003, Actualidad Civil, n 3, febrero 2004, pp. 321 y ss.
31
modesto de aportacin de elementos que

contribuyan siquiera, de forma mnima a la comprensin de los perfiles del
dao moral, el concepto genrico de dao
slo nos interesa en la medida en que
acota los lmites dentro de los que debemos inicialmente situarnos.
En tal sentido, el dao ha sido definido como lesin de un inters jurdicamente relevante11 o como perjuicio indemnizable12. A partir de aqu, la nocin
de dao moral podra construirse sobre la
base de adicionar a esa lesin de un inters jurdicamente relevante, a ese perjuicio indemnizable, algn elemento que especialmente lo cualifique. Y aqu es
donde comienzan las dificultades.
La clasificacin de las distintas tesis
elaboradas en torno a la nocin del dao
moral ha centrado el inters de algn sector de la doctrina. Particularmente exhaustivo es el esfuerzo realizado por
GARCA LPEZ13, que comienza su tarea taxonmica con el establecimiento de dos
grandes categoras de definiciones, en
funcin de que, para la delimitacin del
dao moral se haya optado por destacar
los elementos que se hayan ausentes en el
mismo (formulaciones negativas), o por
una descripcin positiva.
Al primer grupo perteneceran todas
aquellas definiciones que se aproximan al
concepto del dao moral a base de con-
11
ROCA I TRIAS, Derecho de Daos, Valencia, 1998, p. 123. DEZ-PICAZO, Ob. cit., pp. 307,
citando a LARENZ, concepta el dao como el
menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento
o evento determinado sufre una persona ya en sus
bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en
su patrimonio. Prcticamente, en la totalidad de
los tratados sobre responsabilidad extracontractual
se incluye una (o muchas) definiciones del dao.
La reproduccin de las mismas poco aportara al
presente estudio, por lo que deliberadamente las
omitimos.
12
STS 19 febrero 1930 (RJ 1930/689).
13
Ob. cit., pp. 51 y ss.
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traponerlo, esencialmente, al dao patrimonial, para precisar qu elementos de

ste se encuentran ausentes en aqul. As,
hay quienes han ubicado la esencia del
dao moral en la imposibilidad de que la
indemnizacin pecuniaria constituya una
reparacin adecuada14. Esta tesis es, por
ejemplo, la defendida modernamente por
GMEZ POMAR desde los postulados del
anlisis econmico del Derecho15. Segn
este autor, los daos morales se diferencian de los patrimoniales en funcin de la
distinta aptitud que el dinero tiene para
restaurar, en un supuesto y otro, la utilidad perdida. As, en el caso de los daos
de naturaleza moral, se produce una reduccin del nivel de utilidad que ni el dinero, ni los bienes intercambiables por
ste, pueden llegar a compensar16.
Otros autores afrontan la tarea de la
delimitacin conceptual del dao moral
poniendo el acento en la falta de repercusiones patrimoniales que produce una lesin de este tipo, de modo que, con independencia de la naturaleza del derecho o
14
Al margen de los autores citados por GARCA

LPEZ en el trabajo anteriormente reseado (p.
56, cit. n 69), tal vez pudiera incluirse tambin en
este apartado a NUEDA GARCA, La valoracin del
dao corporal en nuestra jurisprudencia, La Ley,
1992.2, pp. 1106 y ss., concr. p., 1109 cuando, refirindose al dao corporal derivado de un siniestro
dice que son resarcibles tanto los daos materiales como los morales, o sea, tanto aquellos de signo
patrimonial econmicamente evaluables como los
espirituales no susceptibles de una valoracin econmica.
15
GMEZ POMAR, El dao moral, www.indret.com, 1/1999, pp. 1 y ss.
16
Este autor pone el ejemplo de un velocista al
que ni todo el oro del mundo basta para reemplazar el sufrimiento experimentado al quedar tetrapljico como consecuencia de un accidente. Este
sujeto podr y deber obtener una compensacin
patrimonial. Sucede, sin embargo, que la misma
cantidad le vale menos, le rinde menos utilidad
nuestro velocista invlido ya no puede disfrutar
con la misma intensidad del dinero que no ha perdido (p. 2).
bien lesionado, si ello repercute negativamente en la esfera patrimonial del sujeto,

el dao ser patrimonial y no moral17. Parece que esta la tesis sustentada por DE
NGEL YAGEZ18 cuando dice que el
dao moral no excluye que el hecho productor afecte tambin de una manera indirecta a intereses de carcter netamente
patrimonial o material; ambos daos
quedan, en teora, perfectamente delimitados, aunque puedan ser objeto de una
valoracin unitaria. Sera, por ejemplo, el
caso de un comerciante que es objeto de
una campaa injusta de ofensa a su honor. Esta afectar tanto a su prestigio o
estima social (bien moral), como a la explotacin de su negocio (prdida de clientela, de crdito, etc.; en suma intereses
materiales)19.
17
Vid. GARCA LPEZ, cit., pp. 53 a 55.

Tratado de Responsabilidad Civil, 3 edicin, Madrid, 1993, p. 675.
19
Seran, segn el autor citado, daos patrimoniales indirectos (p. 676, cita n 5). Se observa,
no obstante, una cierta contradiccin en el planteamiento de este autor a la hora de precisar los contornos externos de la nocin de dao moral, ya que
si bien en el texto que acabamos de reproducir lo
hace en funcin de las consecuencias econmicas
o, como dice el autor citado, por afectar a intereses patrimoniales-, en la pgina precedente ha definido el tipo de dao que venimos estudiando como
los infringidos a las creencias, los sentimientos, la
dignidad, la estima social o la salud fsica o psquica; en suma, a los que se suelen denominar derechos de la personalidad o extramatrimoniales. Si
esto es as, el hecho de que una lesin a un bien de
este tipo incida en la esfera econmica o patrimonial del sujeto titular del bien afectado, no debera
afectar a la calificacin del dao como moral, pues,
de lo contrario, habra que concluir que la definicin inicialmente propuesta por este autor, por incompleta, no sera exacta, al no incluirse dentro de
la misma la necesaria ausencia de repercusin negativa en la esfera patrimonial del sujeto. Quizs
quepa aqu contra argumentar que la definicin de
dao moral de este autor se obtiene no slo por la
definicin positiva que efecta, sino, tambin, mediante la comparacin de la misma con la de dao
material, como concepto contrapuesto y que, segn
18
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La jurisprudencia se ha hecho eco de

tales tesis en reiteradas ocasiones, sealando que no hay ms dao moral que el
que resulte para el estado personal de la
vctima la intromisin ilcita en sus derechos de la personalidad. Si esta intromisin tiene repercusiones en su patrimonio, las disminuciones que sufra son
daos patrimoniales y como tal han de
ser tratados20.
Semejante orientacin dista mucho
de ser unnimemente compartida. De
este modo, resulta abiertamente rechazada por todos aquellos que admiten la distincin entre daos morales stricto sensu
y daos morales indirectamente econmicos o con repercusiones en el mbito
patrimonial21.
Tampoco la jurisprudencia se ha
mostrado pacfica en su aceptacin, con
pronunciamientos abiertamente contrarios a la misma, como es el caso representado por la STS 28 febrero 1994, por la
que el Alto Tribunal conden por daos
morales a una empresa que haba imputado graves anomalas en su actividad comercial a una competidora, dando lugar
al desprestigio comercial de la misma. En
relacin con la cuestin ahora estudiada,
la Audiencia haba afirmado que an admitiendo a efectos polmicos, la existencia del dao moral valorable pecuniariamente, falta en el caso analizado el
DE ANGEL, abarcara el menoscabo patrimonial

sufrido por la vctima y comprende tanto el desembolso efectivo como la ganancia frustrada o que se
haya dejado de obtener (p. 672). Desde esta ltima
perspectiva, el concepto de dao moral propugnado por este autor aparecera doblemente condicionado por la naturaleza del bien daado y por la ausencia de repercusin patrimonial.
20
STS 25 noviembre 2002 (RJ 2002/10274).
Idntico pronunciamiento en STS 13 abril 2005
(RJ 2005/3234)
21
A ttulo de ejemplo, ROCA I TRIAS, Ob. cit.,
p. 125; GARCA LPEZ, Ob. cit., p. 80.
33
requisito del nexo causal. Al analizar

esta consideracin, el Tribunal Supremo,
refirindose al comportamiento difamatorio de la empresa condenada en primera
instancia, estim que sin discutir que
esa antijuricidad margina al propio prestigio comercial del ente actor, deviene consecuentemente la ineludible disminucin
de posibles beneficios econmicos con
estas expresiones, sin duda, atribuciones
de tal cmulo de demritos determinantes,
no slo del desprestigio comercial denunciado, sino, la privacin o cuando menos,
disminucin de los beneficios, que lcitamente deba obtener la recurrente por el
ejercicio legtimo de su agiotaje o, actividad comercial, y corolario obligado, ser
la existencia de tal dao o menoscabo, por
cuanto la existencia del nexo causal entre
aquella conducta causa y este dao
efectivo, es evidente22.
Otros autores han intentado aproximarse al dao moral, no en funcin de las
repercusioneseconmicas o no que
produzca el comportamiento antijurdico, sino atendiendo a la naturaleza del
bien lesionado, entendiendo que el dao
en cuestin, si afecta a un bien no patrimonial, merecer la calificacin de moral. Desde esta perspectiva los define
ROCA I TRIAS, para quien los daos morales son aquellos que afectan a la persona, en cualquiera de sus esferas que no
sea la patrimonial23.
22
STS 28 febrero 1994 (RJ 1995/686). En esta

sentencia se est planeando la interesante cuestin
relativa a la posible inclusin del lucro cesante dentro del dao moral, opcin sta que ha sido claramente rechazada por algn sector doctrinal y a la
que nos referiremos con posterioridad dentro del
presente trabajo.
23
Ob. cit., p. 125. A idntica configuracin del
dao moral parece responder las tesis de MACAS
CASTILLO, Daos morales derivados, cit., p. 324,
cuando utiliza como sinnimas las expresiones de
daos extrapatrimoniales y daos morales.
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Evidentemente, esta definicin de carcter negativo y todas las que adoptan la

misma posicin de anlisis del dao moral, pecan de excesiva ambigedad. De
ello son conscientes muchos de los autores que las sostienen que, a fin de paliar el
defecto anterior, suelen intentar completar su definicin inicial mediante una formulacin, ya de carcter positivo, en la
que se aluda a los bienes que participaran de ese carcter extrapatrimonial. Pero
tampoco aqu existe un mnimo consenso, ya que las formulaciones doctrinales
abarcan un abanico excesivamente amplio de opciones que van desde su apreciacin cuando se lesionan, en general,
los bienes y derechos que corresponden al
mbito personal del sujeto24, hasta la consideracin como dao moral del sufrimiento o perturbacin de carcter psicofsico que afecta a los derechos de la
personalidad25. Dentro de este abanico no
faltan definiciones descriptivas, como la
propuesta por ZOIDO LVAREZ para quien
24
Para GARCA LPEZ, Cit., p. 80, el dao moral es el resultado perjudicial que tiene por objeto
la lesin o menoscabo de alguno de los bienes o derechos correspondientes al mbito estrictamente
personal de la esfera jurdica del sujeto de derecho,
que se resarcen por va satisfactoria bajo el criterio
equitativo del juez.
25
DEZ-PICAZO, Ob. cit., pp. 328 y 329. CASTILLO MARTNEZ, Ob. cit., pp. 1109 y 1110, destaca
tambin el perjuicio o padecimiento psicolgico
como nota consustancial del dao moral, pero, en
la medida en que admite que tal perjuicio no pierde
la anterior calificacin por el hecho de afectar a
bienes materiales (en el sentido de patrimoniales),
ciertamente, no puede decirse que sea correcta su
cita como representante de las tesis doctrinales
ahora aludidas que, recordamos, son las que centran la esencia del dao moral en la naturaleza (extrapatrimonial) del bien afectado. Segn esta autora, el dao moral se encuentra representado por el
sufrimiento o padecimiento psquico o espiritual
que en la persona pueden ocasionar determinadas
conductas o actividades que implican una agresin
directa a bienes integrantes de su acervo tanto material como de ndole extrapatrimonial.
los daos morales son los causados a los

sentimientos, la salud fsica o psquica,
las creencias, la estima social, y la dignidad de una persona26.
Por otra parte, el anlisis de la jurisprudencia atinente al tema no facilita en
modo alguno la delimitacin conceptual de
la figura, dada la existencia de pronunciamientos claramente divergentes. As, centrndonos exclusivamente en las ms recientes sentencias del Tribunal Supremo,
se ha llegado a afirmar que el dao moral
es el que afecta al estado personal de la vctima como consecuencia de la lesin en sus
derechos de la personalidad, siempre que
no produzca consecuencias patrimoniales,
pues, de lo contrario, las disminuciones
que sufra son daos patrimoniales y como
tales deben ser tratados27. Semejante afirmacin ha sido matizada por otros pronunciamientos judiciales, en los que se especifica que tal dao afecta a intereses
26
Valoracin de la vida y de la integridad fsica
(2), en Cuadernos de Derecho Judicial, 1994, Consejo General del Poder Judicial, pp. 165 y ss., concr.
p. 172.
27
STS 25 noviembre 2002 (RJ 2002/10274). En
el mismo sentido, en la Sentencia 22 septiembre
2004 (RJ 2004/5681), el Tribunal Supremo parece
sustentar idntica tesis cuando seala que puede
entenderse como dao moral, en su integracin negativa, toda aquella detraccin que sufre el perjudicado damnificado no referido a los daos corporales materiales o perjuicios, y que supone una
inmisin perturbadora de su personalidad que, por
naturaleza, no cabe integrar, en los daos materiales porque stos son aprehensibles por su propia
caracterizacin y, por lo tanto, traducibles en su
quantum econmico, sin que sea preciso ejemplarizar el concepto; tampoco pueden entenderse dentro de la categora de los daos corporales, porque
stos por su propia carcter, son perfectamente
sensibles, y tambin, por una tcnica de acoplamiento sociocultural, traducibles en lo econmico.
Finalmente, no pueden ser objeto, dentro de la categora de los perjuicios, el llamado dao emergente, o la privacin al damnificado de posibilidades o
ventajas que hubiera podido obtener en el caso de
que no se hubiese producido el ilcito del que es
autor responsable.
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espirituales del ser humano y se concreta

en la perturbacin en el mbito personal
del sujeto, aunque no incida en intereses
econmicos28.
Fcilmente puede colegirse que la repercusin patrimonial del dao, cuya ausencia en la primera Sentencia era condicin sine qua non para la atribucin al
mismo de naturaleza moral, en la segunda deja de ser requisito esencial para convertirse en mera posibilidad. Y todava
ms clara resulta la admisin de daos
morales con repercusiones patrimoniales
en la STS 28 febrero 1994, ya citada, en la
que se indemnizaron como daos de este
tipo la prdida de beneficios econmicos
que se haba producido como consecuencia de la lesin al prestigio comercial que
la empresa en cuestin haba sufrido.
Pero las divergencias no slo afectan
a la posible inclusin, dentro del dao
moral, de los perjuicios econmicos derivados, sino que se extiende incluso a la
restriccin de tal concepto a la lesin de
los bienes de la personalidad. De este
modo, es abundante la jurisprudencia
que identifica el dao moral con la conmocin, miedo o impacto psicolgico29,
dao psquico30, dolor inferido, sufrimiento, tristeza, desazn o inquietud que
afecta a la persona que lo padece31 y,
ello, con independencia de que el bien lesionado se integre o no en la esfera de la
personalidad del sujeto. En tal sentido, la
STS 2 abril 2004 resulta particularmente
clarificadora al sealar que la construccin del referido dao como sinnimo de ataque o lesin directos a bienes o
derechos extramatrimoniales o de la per-
28
STS 28 marzo 2005 (RJ 2005/2614).

STS 19 septiembre 2003 (RJ 2003/7700).
30
STS 1 abril 2003 (RJ 2003/3662); STS 27 julio
1994 (RJ 1994/6787).
31
STS 9 diciembre 2003 (RJ 2003/8643); STS 25
enero 2005 (RJ 2005/873).
29
35
sonalidad, peca hoy de anticuada y ha

sido superada tanto por la doctrina de los
autores como de esta Sala. As, actualmente, predomina la idea del dao moral,
representado por el impacto o sufrimiento psquico o espiritual que en la persona
pueden producir ciertas conductas, actividades, o, incluso, resultados, tanto si
implican una agresin directa o inmediata a bienes materiales, cual si el ataque
afecta al acervo extrapatrimonial o de la
personalidad32.
Ejemplo de esta orientacin que ampla el concepto de dao moral para referirlo a casos en los que el bien lesionado
tiene naturaleza material o patrimonial
es la Sentencia 11 noviembre 2003, en la
que si bien el Tribunal Supremo no accedi a la peticin del recurrente de que se
le apreciara dao moral por las molestias
que le haba supuesto la privacin de la
propia vivienda como consecuencia del
siniestro del edificio, lo hizo porque el
propietario en cuestin no resida en el
mismo, afirmando expresamente que
cuando el dao moral emane de un dao
material es preciso acreditar la realidad
que le sirve de soporte33. Y en la misma lnea se inscribe la STS 4 febrero
2005, al apreciar como daos morales indemnizables los trastornos ocasionados a
la arrendataria de una vivienda como
consecuencia de la ruina del edificio en el
que se alojaba34.
32
RJ 2004/2607. En el mismo sentido se haba

pronunciado con anterioridad el Tribunal Supremo
en su Sentencia 19 octubre 1996 (RJ 1996/7508).
33
RJ 2003/8289.
34
La actuacin negligente de esta codemandada en el vaciado del solar de El Corte Ingls y la
ejecucin del muro de pantalla, provoc la declaracin de ruina del edificio y ocasion los consiguientes daos morales a la actora (RJ
2005/915). En el mismo sentido, la STS 22 noviembre 1997 (RJ 1997/809) estim procedente la indemnizacin por dao moral concedida a los pro-
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36
Sin embargo, estos ejemplos no nos

pueden llevar a la errnea conclusin de
que es pacfica la doctrina jurisprudencial recin aludida, ya que tambin podramos poner reiterados ejemplos de supuestos en los que, derivando esa
inquietud o perjuicio psicolgico de un
dao material, el Alto Tribunal ha rechazado la solicitud relativa a la indemnizacin por daos morales: No es correcta
la apreciacin del dao moral. El concepto de ste es claro y estricto; no comprende aspectos del dao material. Si una lesin del derecho subjetivo atenta a la
esfera patrimonial del sujeto no pretenda
ste que alcance tambin a la esfera espiritual. Hay dao moral exclusivamente
cuando se ha atentado un derecho inmaterial de la persona pero no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la
lesin incide sobre bienes econmicos, a
modo de una derivacin o ampliacin del
dao patrimonial35. Y es que, como se
pietarios en un supuesto de responsabilidad por vicios constructivos: pues hubo de procederse,

consecuencia del incremento de los vicios constructivos que afectaban al edificio, a su desalojo,
con los consiguientes quebrantos no slo econmicos, sino morales, para los propietarios ocupantes,
que adquirieron los pisos para que les sirvieran de
morada segura y no sometida a las contingencias
negativas de una defectuosa construccin. Tambin la STS 10 noviembre 2005 (en el momento de
redactar el presente trabajo no consta el nmero
asignado en el repertorio de jurisprudencia consultada) consider idemnizable como dao moral la
prdida de las vacaciones familiares que se produjo
como consecuencia de una serie de vicios ruingenos aparecidos en la vivienda que, a tal fin, se haba adquirido.
35
STS 31 octubre 2002 (RJ 2002/9736). Idnticos pronunciamientos en STS 7 marzo 2005 (RJ
2005/2214) y 13 abril 2005 (RJ 2005/3234). Siguiendo en esta misma lnea argumental, en la STS 24
octubre 2005 (RJ 2005/7213), se estim que la Audiencia cuya sentencia haba sido recurrida en casacin no haba incurrido en incongruencia omisiva al no considerar, de acuerdo con reiterada
indica en la STS 7 febrero 2006, aun

cuando no cabe desconocer que cualquier
situacin en que se sufre un dao o perjuicio genera una situacin negativa
para el que lo soporta, que adems experimenta una disminucin en su patrimonio, no cabe extender el concepto del
dao moral a cualesquiera supuestos.
Llegados a este punto de la exposicin, no creo que pueda tildrseme de
exagerada si, al referirme a la doctrina interpretativa de la nocin de dao moral,
hablo de completo caos. La magnitud real
del problema se aprecia si tenemos en
cuenta que, al ser tan distintos los puntos
de partida, difcilmente se puede llegar a
conclusiones parecidas en el tratamiento
que nuestros jueces dispensen al dao
moral, con todo lo que ello implica de
atentado contra la seguridad jurdica y
certeza del Derecho. Realmente, a la vista
de la jurisprudencia examinada, creo que
la elaboracin de una construccin legal
sobre el dao moral resulta absolutamente necesaria, porque, si bien es cierto que
semejante nocin no ha sido extraa al legislador especial36, sin embargo, sigue sin
jurisprudencia sobre el artculo 1591 del Cdigo civil, indemnizables los supuestos de daos morales, solucin esta abiertamente contraria a las recogidas en la cita precedente.
36
Es el caso del artculo 9.3 de la Ley Orgnica
1/1982, sobre Derecho al honor, intimidad personal
y familiar y propia imagen, a cuyo tenor, La existencia de perjuicio se presumir siempre que se
acredite intromisin ilegtima. La indemnizacin
se extender al dao moral que se valorar atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad
de la lesin efectivamente producida. Tambin
en el Real Decreto 8/2004, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulacin de vehculos a motor,
se alude, en su artculo 1.2, a los daos morales, al
precisar que los daos y perjuicios causados a las
personas, comprensivos del valor de la prdida sufrida y de la ganancia que hayan dejado de obtener,
previstos, previsibles o que conocidamente deriven
del hecho generador, incluyendo los daos mora-
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pautarse de forma ntida qu debe ser indemnizado como dao moral37.
les, se cuantificarn en todo caso con arreglo a los

criterios y dentro de los lmites indemnizatorios fijados en el anexo de esta Ley.
En sede penal, el artculo 110 CP hace referencia a los daos morales para incluir la indemnizacin correspondiente a los mismos dentro de la responsabilidad civil derivada del delito. Este texto se
completa con la declaracin contenida en el artculo 113, que extiende la indemnizacin por daos
materiales y morales, no slo a los que hubiese experimentado el agraviado, sino tambin a los que
se hubiese irrogado a sus familiares o a terceros.
37
A diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos. As, por ejemplo, en Mjico, el artculo
1916 del Cdigo Civil Federal establece que Por
dao moral se entiende la afectacin que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias,
decoro, honor, reputacin, vida privada, configuracin y aspectos fsicos, o bien en la consideracin
que de s misma tienen los dems. Se presumir
que hubo dao moral cuando se vulnere o menoscabe ilegtimamente la libertad o la integridad fsica o psquica de las personas.
Cuando un hecho u omisin ilcitos produzcan
un dao moral, el responsable del mismo tendr la
obligacin de repararlo mediante una indemnizacin en dinero, con independencia de que se haya
causado dao material, tanto en responsabilidad
contractual como extracontractual. Igual obligacin de reparar el dao moral tendr quien incurra
en responsabilidad objetiva conforme a los artculos 1913, as como el Estado y sus servidores pblicos, conforme a los artculos 1927 y 1928, todos
ellos del presente Cdigo.
La accin de reparacin no es transmisible a
terceros por acto entre vivos y slo pasa a los herederos de la vctima cuando sta haya intentado la
accin en vida.
El monto de la indemnizacin lo determinar el
juez tomando en cuanta los derechos lesionados, el
grado de responsabilidad, la situacin econmica
del responsable, y la de la vctima, as como las dems circunstancias del caso.
Cuando el dao moral haya afectado a la vctima
en su decoro, honor, reputacin o consideracin, el
juez ordenar, a peticin de sta y con cargo al responsable, la publicacin de un extracto de la sentencia que refleje adecuadamente la naturaleza y alcance la misma, a travs de los medios informativos
que considere convenientes. En los casos en que el
dao derive de un acto que haya tenido difusin en
los medios informativos, el juez ordenar que los
mismos den publicidad al extracto de la sentencia,
con la misma relevancia que hubiere tenido la difu-
37
En cualquier caso, la necesidad de

continuar con el presente estudio nos
obliga a decantarnos por una nocin del
dao moral para, a partir de ah, tratar de
abordar otras cuestiones que suscita la
aplicacin prctica de la figura referida.
As, procediendo mediante descarte,
no creo que pueda ser aceptada la amplsima nocin de dao moral que extiende
tal concepto a los padecimientos de ndole psquica que experimente un sujeto
cualquiera que sea la naturaleza del bien
lesionado. Sobre este particular, las palabras del Tribunal Supremo relativas a la
necesidad de restringir la nocin de dao
moral me parecen muy acertadas: todo
perjuicio, toda lesin, genera para quien
lo sufre molestias, desasosiego, zozobra;
todo perjuicio, en alguna medida, rompe
la paz interior del sujeto que lo padece.
Por ello, mantener esa concepcin amplia
de dao moral supondra su conversin
en elemento omnipresente en todos los
supuestos de responsabilidad. Las aristas
del problema que se plantea con semejante posibilidad se agudizan si tenemos en
cuenta que la valoracin del dao moral
no es fcil, debido a la inexistencia, en
sin original. Las prescripciones de esta norma se

completan con las contenidas en el artculo 1916
bis, a cuyo tenor, No estar obligado a la reparacin del dao moral quien ejerza sus derechos de
opinin, crtica, expresin e informacin, en los trminos y con las limitaciones de los artculos 6 y 7
de la Constitucin General de la Repblica.
En todo caso, quien demande la reparacin del
dao moral por responsabilidad contractual o extracontractual deber acreditar plenamente la ilicitud de la conducta del demandado y el dao que directamente le hubiere causado tal conducta.
Con independencia de las observaciones que se
podran efectuar a algunas de las opciones normativas del legislador mejicano en sede de dao moral,
lo cierto es que sirven para contextualizar este tipo
de dao, de modo que, a travs de las mismas, se
prevn soluciones a muchas de las cuestiones sobre
las que se han tenido que pronunciar nuestros tribunales, pese a nuestro casi total vaco normativo.
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muchos casos, de criterios de cuantificacin, lo que unido a la tendencia de nuestros tribunales de optar en tales supuestos por significativas indemnizaciones,
podra repercutir negativamente sobre el
trfico jurdico38.
Ms acertadas me parecen las tesis
que ubican la esencia del dao moral en
la lesin de los bienes de la personalidad
y creo que, tanto las que consideran como
daos morales todos los perjuicios derivados de la lesin de un bien de este tipo,
como aquellas otras que excluyen del
mismo las consecuencias patrimoniales
de tal lesin, pueden ser sustancialmente
correctas, aunque no conduzcan a las
mismas consecuencias. En efecto, si, de
acuerdo con la primera, dao moral es
toda consecuencia perjudicial derivada
de una lesin a un bien de la personalidad, dentro del mismo se incluira la perturbacin anmica, pero tambin el perjuicio econmico. Desde esta perspectiva,
el problema de la posible inclusin del lucro cesante quedara solventando en sentido positivo; esto es, prevalecera su ubicacin dentro de la indemnizacin por el
dao moral.
Si, por el contrario, se estima que lo
correcto es restringir la nocin de dao
moral a la perturbacin anmica derivada
de la lesin de los bienes de la personalidad, el posible lucro cesante, as como el
38
Esta cuestin ya fue puesta de relieve por la
doctrina en relacin con los daos corporales (antes del establecimiento de baremos especficos).
Vase, entre otros, ALARCN, Daos corporales:
concepto y bases determinantes para la fijacin del
quantum indemnizatorio, Revista de Derecho de la
Circulacin, n 5/1989, sep-oct. 1989, pp. 231 y s.,
concr. p. 232; NUEDA GARCA, Ob. cit., p. 112; CASAS ESTVEZ, Valoracin de la vida e integridad fsica (1), Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo
General del Poder Judicial, 1994, pp. 139 y ss.,
concr. pp. 149 y 157; BARRN DE BENITO, El
baremo de daos corporales, Madrid, 1998, p. 30.
dao emergente quedaran fuera de la lesin moral, para encuadrarse dentro de

los daos materiales.
Realmente, tanto en un caso como en
otro, como perjuicio moral o como perjuicio material, lo importante es que el
sujeto injustamente perjudicado, en la
medida de lo posible, obtenga la adecuada reparacin de todos los daos que ha
experimentado.
En cualquier caso, tomando en consideracin que los daos morales y los materiales no se someten al menos, hasta
ahora al mismo rgimen de prueba, parece que lo ms adecuado sera optar por
la nocin ms estricta de dao moral, restringiendo tal nocin al perjuicio psicolgico derivado de la lesin a un bien de la
personalidad. Y este es el concepto de
dao moral del que partiremos para efectuar el anlisis de los distintos aspectos
problemticos que sern abordados en el
presente trabajo.
III. PRUEBA DE LOS DAOS MORALES

Las dificultades conceptuales existentes en torno al dao moral tien, tambin,
de una cierta dificultad la cuestin planteada en el presente epgrafe. En principio,
y en lo que se refiere a la necesidad de
prueba de tales daos, las opciones jurisprudenciales oscilan desde la afirmacin
indubitada de tal exigencia39, hasta la total
exencin de la misma40, pasando por op-
39
STS 13 abril 2005 (RJ 2005/3234), STS 29 noviembre 2005 (no consta el nmero correspondiente en el repertorio de jurisprudencia consultado).
40
Debe recordarse que los daos materiales y
los morales son diferentes, por su naturaleza, por
sus presupuestos y por su cuantificacin, no hallndose sujetos a prueba los morales, pues dependen de la apreciacin del Tribunal acerca de su real
existencia: STS 22 julio 2005 (RJ 2005/6559).
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ciones intermedias, como son aquellas

que estiman que, dependiendo del concreto supuesto, la prueba del dao funcionar (o no) como condicin para la concesin de la indemnizacin reclamada.
En tal sentido, la doctrina de nuestros tribunales se suele referir a daos
morales notorios o evidentes para
aludir a aquellos que no exigen prueba alguna de los mismos41, aunque s de la realidad causante de la que emanen aquellos sentimientos de frustracin42. Es lo
que sucede, por ejemplo en materia de lesin a los derechos de honor, intimidad
personal y familiar y propia imagen, en
los que, de acuerdo con su normativa reguladora, la existencia de perjuicio se
presumir siempre que se acredite intromisin ilegtima43.
41
el Tribunal sentenciador no ponder dato
alguno para la precisin de los daos morales reclamados, que no precisan de puntual prueba, pues
se trata de dao notorio y no necesita exigente demostracin. El dolor de la madre es la mejor prueba y su reparacin, en su dimensin ntima personal, nunca tendr compensacin suficiente: STS
15 febrero 1994 (RJ 1994/1308). La distincin entre
daos evidentes y los que no lo son es tenida en
cuenta por BAEGIL y SALVADOR, para afirmar
de una forma un tanto crptica que en algunos
casos la prueba es sencilla sin embargo, en otros
casos, la prueba de un dao muy particular corresponder a quin lo sufra con los inconvenientes de
demostrarlo. As la intimidad, el honor, la fealdad,
la prdida de amistades y de relaciones sociales. La
carga de la prueba no evidente, recaer siempre sobre la vctima, pero es doctrina generalizada que
debe invertirse en el caso contrario: si el dao moral no es evidente, deber demostrarse la causa o
razn de que lo es (Ob. cit., p. 145).
42
STS 22 septiembre 2004 (RJ 2004/5681). A
ello parece referirse ALARCN, Ob. cit., p. 235
cuando dice que cuando se trate de ciertas infracciones que generan daos morales stricto sensu,
puede bastar la mera perpetracin del delito y la
plasmacin de sus consecuencias.
43
Artculo 9.3 L.O. 1/1982, de 5 de mayo. Son
muchas las sentencias que se han dictado en aplicacin de esta norma. Entre otras, a ttulo meramente ejemplificativo, 23 marzo 1987 (RJ
1987/1716), 16 diciembre 1988 (RJ 1988/9473), 27
39
En cualquier caso, lo que resulta evidente es que, dada la naturaleza inmaterial del dao moral como perjuicio psicolgico ocasionado por la lesin de un
bien de la personalidad aun en el supuesto de que se exija prueba del mismo,
sta no podr ser de tipo directo y objetivo44, bastando, a veces, con la aportacin
de un principio de prueba45.
La propia jurisprudencia es consciente
de la diversidad de criterios seguidos en
materia de prueba del dao moral y trata
de justificarla aludiendo a la pluralidad de
supuestos que pueden resultar generadores
de este tipo de daos. Ms concretamente,
sobre la cuestin ahora analizada, se ha llegado a afirmar que aunque relacionada
con la doctrina general sobre la carga de la
prueba del dao, presenta ciertas peculiaridades, sobre todo por la variedad de circunstancias, situaciones o formas (polimorfia) con que puede presentarse el dao
moral en la realidad prctica, y de ello es
muestra nuestra jurisprudencia, que aparentemente contradictoria, no lo es si se
tiene en cuenta las hiptesis a que se refiere. As, se explica que unas veces se indique
que la falta de prueba no basta para rechazar de plano el dao moral, o que es necesaria puntual prueba o exigente demostracin, o que la existencia de aquel no
depende de pruebas directas, en tanto en
otras se exija la constatacin probatoria,
o no se admita la indemnizacin compensacin o reparacin satisfactoria por
falta de prueba46.
diciembre 1989 (RJ 1989/6966), 19 marzo 1990 (RJ

1990/1708), 24 diciembre 1994 (RJ 1994/7679), 2
julio 2004 (RJ 2004/5093), 5 julio 2004 (RJ
2004/5264).
44
Entre otras muchas STS 27 julio 1994 (RJ
1994/6787), 9 diciembre 2003 (RJ 2003/8643).
45
STS 20 enero 1997 (RJ 1997/620).
46
STS 31 mayo 2000 (RJ 2000/5089). Idnticos
pronunciamientos en STS 11 noviembre 2003 (RJ
2003/8289).
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40
Las anteriores afirmaciones, en mi

opinin, ms que justificacin, lo nico
que hacen es exponer una realidad difcilmente justificable desde la ptica del
principio de seguridad jurdica. Aun a
riesgo de pecar de excesiva rigidez conceptual, estimo precisa la fijacin legal de
un patrn en sede de prueba del dao
moral, regla general que podr tener, evidentemente, sus excepciones, pero que
sirva para disminuir el margen de arbitrariedad judicial en esta sede.
IV. LA REPARACIN DEL DAO MORAL

Principio esencial en materia de Derecho de daos es el que hace referencia a
la necesidad de reparar el perjuicio causado, regla sta tambin predicable en
materia de responsabilidad contractual.
Pues bien, tratndose de daos morales,
la obligacin de reparar cmo no reviste particulares perfiles, dadas las dificultades que plantea la tarea de cuantificacin del dao de tal naturaleza.
Teniendo en cuenta la definicin que del
mismo hemos sustentado, cabe la ntegra reparacin del dao moral?
1. REPARACIN EN FORMA ESPECFICA

De todos es bien sabido que frente al
perjuicio o lesin producida, son posibles, a priori, dos formas de reparacin:
in natura (llamada tambin en forma especfica) y mediante equivalente pecuniario. La primera de ellas, partiendo de la
posibilidad de restaurar la realidad anterior a la produccin del dao, comprendera la realizacin de todas las actuaciones necesarias a tal fin.
Desde esta ptica, el entendimiento
de los daos morales como perjuicios psicolgicos derivados de la lesin de los
bienes de la personalidad, dificulta la admisin de su posible reparacin especfica, ya que, aun en el supuesto de que fuera posible eliminar la causa que provoc
el dao, ello, probablemente, servira
para impedir que el perjuicio psicolgico
se incrementara (o perpetuara), pero no
eliminara, per se, los ya producidos. Partiendo de tal aseveracin, creo que puede
afirmarse sin lugar a error que el juego de
esta reparacin in natura, en sede de daos morales, es escaso; y en los supuestos
en que sea posible, normalmente se ver
complementada con la segunda modalidad de reparacin, esto es, mediante algn tipo de indemnizacin pecuniaria a
la manera de compensacin por los perjuicios psicolgicos ya experimentados.
En efecto, los daos inferidos al honor, intimidad y propia imagen se suelen
poner como ejemplos en los que cabe una
reparacin en forma especfica: de acuerdo con el artculo 9.2 de la normativa
dispensadora de proteccin civil a tales
derechos, la tutela judicial comprender
la adopcin de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisin ilegtima de que se trate y restablecer al perjudicado en el pleno disfrute de sus
derechos, as como para prevenir o impedir intromisiones ulteriores. Entre dichas
medidas podrn incluirse las cautelares
encaminadas al cese inmediato de la intromisin ilegtima, as como el reconocimiento del derecho a replicar, la difusin
de la sentencia y la condena a indemnizar
los perjuicios causados47. Este ejemplo,
y algunos otros que podran ponerse de
disposiciones normativas en las que se
prevn lo que la doctrina llama repara-
47
En la misma lnea funciona el derecho de rectificacin, mediante cuyo ejercicio se pretende la
correccin de informacin inexacta previamente
difundida. Vase L.O. 2/1984, de 26 de marzo.
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cin in natura del dao causado48, slo

pueden en estricto sentido considerarse
como tales si se parte de una apreciacin
muy amplia de tal tipo de reparacin, en
la que tenga cabida cualquier actuacin
destinada a reducir la dimensin de las
consecuencias perjudiciales de la lesin y
que no consista en la entrega de una
suma de dinero. Slo de esta forma cabra hablar de reparacin especfica del
dao moral, ya que resulta evidente que
con la difusin, por ejemplo, de la sentencia condenatoria en el supuesto de calumnia o injuria no se coloca al agraviado en
la situacin inmediatamente anterior a la
comisin de tales delitos: es que con la
publicacin de la misma se logra hacer
desaparecer retroactivamente la angustia,
el dolor, la prdida de paz espiritual que
le produjo a la vctima la falsa imputa-
48
Son tambin ejemplos de disposiciones normativas que contemplan hiptesis de reparacin en

forma especfica los artculos 214 y 216 del Cdigo
Penal. Segn el primero, si el acusado de calumnia o injuria reconociere ante la autoridad judicial
la falsedad o falta de certeza de las imputaciones y
se retractare de ellas, el Juez o Tribunal impondr
la pena inmediatamente inferior en grado y podr
dejar de imponer la pena de inhabilitacin que establece el artculo anterior. El Juez o Tribunal ante
quien se produjera el reconocimiento ordenar que
se entregue testimonio de retractacin al ofendido
y, si ste lo solicita, ordenar su publicacin en el
mismo medio en que se verti la calumnia o injuria, en espacio idntico o similar a aqul en que se
produjo su difusin y dentro del plazo que seale el
Juez o Tribunal sentenciador. Por su parte, prev
el artculo 216 que En los delitos de calumnia o
injuria se considera que la reparacin del dao
comprende tambin la publicacin o divulgacin
de la sentencia condenatoria, a costa del condenado por tales delitos, en el tiempo y forma que el
Juez o Tribunal consideren ms adecuado a tal fin,
odas las dos partes.
En el mbito jurisprudencial, son supuestos de
reparacin de daos morales calificados de compensacin in natura los que tienen lugar mediante
la anulacin de una actuacin administrativa recurrida: STS 24 abril 2003 (RJ 2003/3515), STS 13
abril 2005 (RJ 2005/3234).
41
cin de la que fue objeto? Creo que la publicacin de la correspondiente sentencia

contribuira a reducir las consecuencias
perjudiciales del hecho ilcito, pero sin
llegar a borrarlas49.
En otro orden de consideraciones, la
doctrina especializada se ha planteado la
cuestin relativa a la naturaleza vinculante de las medidas anteriores, en el caso de
que sean factibles; esto es, podra solicitarse su sustitucin por una indemnizacin pecuniaria? ROCA resuelve la cuestin planteada en el sentido de afirmar
que, en trminos generales, ser el perjudicado el que pueda optar por una forma
u otra de reparacin, opcin que no resultar posible en aquellos casos en los que
la ley prevea la reparacin especfica o
cuando alguna de las formas de reparacin no resulte posible50.
Disiente de la anterior tesis GARCA
LPEZ, para quien es el juzgador quien
tiene la facultad de decir cul es el mejor
modo de reparar el perjuicio, a fin de evitar casos en los que malsanas intenciones lucrativas pudieran pretender aprovecharse de la existencia del dao moral51.
En materia de honor, intimidad y
propia imagen lo habitual es que la apreciacin de intromisin ilegtima por parte
del tribunal determine una combinacin
de ambas modalidades de reparacin, de
modo que la incautacin del material fo-
49
Las mismas consideraciones podran reiterarse en relacin con otros preceptos que, frente a
comportamientos ilcitos que resulten generadores
de daos morales, prevn actuaciones distintas al
pago de una suma. Es el caso, por ejemplo, de los
artculos 139 y 141 del RD 1/1996, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad
Intelectual.
50
Ob. cit., p. 181. La ltima afirmacin de
ROCA me plantea alguna duda, ya que no consigo
ejemplificar los casos en los que la reparacin pecuniaria no resulta posible.
51
Ob. cit., p. 118.
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42
togrfico o la publicacin de la sentencia

condenatoria por ejemplo, se acompaan de una indemnizacin pecuniaria52. En estos casos, la solicitud de ambos tipos de medidas est presente en la
demanda interpuesta por el agraviado,
por lo que el tribunal, al concederlas, no
est haciendo otra cosa que ser congruente con las pretensiones de las partes53.
En cualquier otro supuesto que pudiera plantearse, a falta de disposicin legal que se pronuncie sobre la especfica
cuestin de la eleccin entre los posibles
mecanismos reparadores, entiendo que
debe ser el juez, a la vista de las circunstancias concurrentes, quien determine las
consecuencias de la apreciacin del dao
moral, si bien es cierto que deber hacerlo dentro de las pretensiones formuladas
por las partes.
2. REPARACIN
MEDIANTE EQUIVALENTE PE-
CUNIARIO
Pero la realidad de los hechos demuestra que la reparacin del perjuicio

moral, en la mayora de las ocasiones, no
admite otro tipo de medidas que las que
tienen una naturaleza pecuniaria. Y es
aqu en donde la subjetiva naturaleza del
dao que venimos estudiando se revela
con toda crudeza: cmo se mide el dolor,
la zozobra, la angustia que a un concreto
sujeto le produce la lesin injustificada de
su honor, de su intimidad, de su integridad fsica?
En lnea de principio, parece que el
dao moral no es fcilmente mensurable,
y ello resulta imprescindible, si con la co-
52
As, por ejemplo, en las STS 25 noviembre
2002 (RJ 2002/10274), 2 julio 2004 (RJ 2004/5093),
7 julio 2004 (RJ 2004/5237).
53
Algo a lo que obliga el artculo 218.1 LEC.
rrespondiente indemnizacin se pretende

la reparacin del referido perjuicio. Esta
ltima apreciacin nos lleva a la muy interesante cuestin de la funcin que cumplira la entrega de esa suma de dinero, ya
que la finalidad que se pretenda con la
misma incidir de forma muy importante
en la fijacin del montante total que, por
daos morales, termine concedindose.
En efecto, a la hora de cuantificar el
dao, no es lo mismo que con la indemnizacin se pretenda reparar el dao, compensarlo o castigar al infractor.
Al margen de discusiones doctrinales
de carcter terminolgico, como son las
relativas al significado exacto de expresiones tales como reparacin, resarcimiento e indemnizacin54, parece que la
especial naturaleza del dao moral no
permite que, mediante la entrega de una
suma de dinero, se pueda dejar intacta la
esfera personal del sujeto agraviado; el dinero no parece que pueda servir para restaurar el perjuicio psicolgico experimentado, por lo que difcilmente podra
atribursele a la suma recibida un carcter reparador. De ello es bien consciente
la jurisprudencia al afirmar que de lo
que se trata precisamente no es de llevar
a cabo una reparacin en el patrimonio,
sino de contribuir de alguna manera a sobrellevar el dolor y la angustia de las personas perjudicadas por el actuar injusto,
abusivo o ilegal de otro55. De ah que, en
trminos generales, doctrina y jurisprudencia se decanten por atribuir a la indemnizacin una finalidad meramente
compensatoria, que no reparadora56.
54
Sobre el particular, vase GARCA LPEZ,
Ob. cit., pp. 100 a 104.
55
STS 9 diciembre 2003 (RJ 2003/8643). La
misma idea subyace en la STS 27 julio 1994 (RJ
1994/6787).
56
BAEGIL y SALVADOR, Ob. cit., p. 144, sostienen que el dinero cumple la funcin de reinte-
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No obstante la admisin cuasi generalizada de la anterior tesis, hay quien se inclina por atribuir a la indemnizacin del
perjuicio moral al menos, en ciertos casos un marcado carcter punitivo, en la
medida en que se utiliza, esencialmente,
para sancionar al causante de la lesin.
Ello sucedera en aquellos supuestos en
los que, pese a que los hechos determinantes del dao mereceran un fuerte rechazo
social, sin embargo, resultan generadores
de escasos perjuicios patrimoniales. Esta
tendencia jurisprudencial se observara,
sobre todo, en materia de agresiones sexuales (en las que el bien jurdico lesionado sera la libertad sexual) y muertes
dolosas o negligentes de personas sin
ingresos (el dao que habra que reparar
sera aqu el constituido por el dolor ocasionado por esa muerte a las personas
ms prximas del fallecido). Como dice
GMEZ POMAR, la gravedad de estos hechos, as como la relevancia y repulsa social que merecen, aparecen entonces
como los factores preponderantes en la fijacin de la indemnizacin por dao moral57. Por ello, no creemos que yerren
completamente los que afirman que, pese
a que en nuestro ordenamiento no se reconocen los daos punitivos, la utilizacin real de la condena a indemnizar los
daos morales recuerda en muchos casos que los Tribunales civiles no pueden
sustraerse del todo a la tentacin de castigar lo que rechazan58.
grar el patrimonio y de proporcionar satisfacciones

a la persona creando nuevas fuentes de bienestar a
cambio de los dolores, angustias o insatisfacciones
padecidos. La misma funcin compensatoria es
destacada, entre otros, por CASTILLO MARTNEZ,
Ob. cit., p. 1111; CASAS ESTVEZ, Ob. cit., p. 142;
ZOIDO LVAREZ, Ob. cit., p. 170. En relacin con
la jurisprudencia que sustenta la idea sealada en
el texto, vanse las sentencias referenciadas en la
cita precedente.
57
El dao moral, cit., p. 10.
43
En cualquier caso, y volviendo a la tesis comnmente aceptada sobre la funcin compensatoria de la indemnizacin
por dao moral, el problema fundamental que deben abordar nuestros tribunales, despus de haber apreciado la concurrencia de todos los elementos que
determinan la responsabilidad del demandado, se centra en la fijacin del
monto de la indemnizacin. Esta tarea,
en algunos supuestos, viene facilitada por
la existencia de unos concretos baremos,
mediante cuya aplicacin, el rgano sentenciador puede fijar la cuanta que debe
ser entregada al perjudicado sin que su
58
GMEZ POMAR, El coste de educar: expulsar

a un alumno no es gratis. Comentario a la STS, 1,
9.12.2002, InDret, www.indret.com, abril 2004, pp.
1 y ss., concr. p. 11. Semejante realidad no ha pasado desapercibida para el propio Tribunal Supremo
que, en alguna ocasin, se ha referido a la misma.
En efecto, en la STS 17 febrero 2005 (RJ
2005/1679), el conflicto que dio lugar al pronunciamiento del Alto Tribunal vino motivado por la actuacin negligente de un banco que, en una operacin de cambio de divisas, entreg a su cliente
moneda extranjera falsa. Cuando con posterioridad,
y ya en el extranjero, se utilizaron los falsos billetes,
se produjo la correspondiente detencin y la retirada del pasaporte. Al determinar la procedencia de la
cuanta reclamada en concepto de indemnizacin
por daos morales, el Tribunal Supremo tuvo en
cuenta que la entidad demandada debe indemnizar a los demandantes los daos sufridos y stos
no son otros que los daos morales, que afectan a
intereses espirituales del ser humano, evidentes en
el caso presente que fueron atentados al sagrado derecho de la libertad personal, prescindiendo del
tiempo que durara, al inalienable derecho a la dignidad, por las afrentas y vejmenes sufridos y al derecho a la seguridad jurdica, al verse inmersos en
situaciones violentas en un pas con escasa tradicin democrtica, lengua desconocida y garantas
ignoradas. La valoracin jurdica de los daos morales es clara en su importancia y gravedad; la valoracin econmica, como en todo dao moral es difcil; lo que es razonable es la cuanta reclamada, a la
vista de la entidad causante del dao (si en Derecho
espaol existiera la indemnizacin punitiva sera
muchsimo mayor) y del sufrimiento de la vctima.
(El subrayado es nuestro).
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actuacin pueda ser tachada de arbitraria. Es lo que sucede, por ejemplo, en

sede de daos ocasionados a las personas
como consecuencia de accidentes de circulacin, cuyo rgimen jurdico, en la actualidad, se encuentra contenido en el RD
8/2004, de 29 de octubre. Segn establece
en su artculo 1.2, los daos y perjuicios
causados a las personas, comprensivos
del valor de la prdida sufrida y de la ganancia que hayan dejado de obtener, previstos, previsibles o que conocidamente
se deriven del hecho generador, incluyendo los daos morales, se cuantificarn en
todo caso con arreglo a los criterios y
dentro de los lmites indemnizatorios fijados en el anexo de esta Ley59.
Este sistema no constituye una rigurosa novedad; muy al contrario, la disposicin adicional octava de la Ley 30/1995, de
8 de noviembre, incorpor un anexo en el
que se recoga un sistema legal de delimitacin cuantitativa del importe de las indemnizaciones exigibles como consecuencia de la responsabilidad civil en que se
incurre con motivo de la circulacin de
vehculos a motor. Ese sistema indemnizatorio se impona en todo caso, con independencia de la existencia o no de seguro y
de los lmites cuantitativos del aseguramiento obligatorio, y se articulaba a travs
de un cuadro de importes fijados en funcin de los distintos conceptos indemniza-
59
En dicho Anexo (primero, apartado 7) se seala que la cuanta de la indemnizacin por daos
morales es igual para todas las vctimas, y la indemnizacin por los daos psicofsicos se entiende
en su acepcin integral de respeto o restauracin
del derecho a la salud. Para asegurar la total indemnidad de los daos y perjuicios causados, se
tienen en cuenta, adems, las circunstancias econmicas, incluidas las que afectan a la capacidad
de trabajo y prdida de ingresos de la vctima, las
circunstancias familiares y personales y la posible
existencia de circunstancias excepcionales que
puedan servir para la exacta valoracin del dao
causado.
bles que permitan, atendidas las circunstancias de cada caso concreto y dentro de
unos mrgenes mximos y mnimos, individualizar la indemnizacin derivada de
los daos sufridos por las personas en un
accidente de circulacin (incluidos los daos morales)60.
El baremo de la Ley 30/1995 suscit
una fuerte polmica doctrinal (y jurisprudencial) siendo objeto de valoraciones
muy diversas. As, en un primer momento, el Tribunal Supremo puso en duda la
constitucionalidad de la previsin legal,
sobre la base de la posible conculcacin
del artculo 15 CE61.
Ms tarde la cuestin volvi a suscitarse nuevamente, esta vez, ante el Tribunal Constitucional, que en su Sentencia
29 junio 2000 (RTC 181/2000) se pronunci en favor de la constitucionalidad general del sistema62.
60
Con anterioridad, la Orden del Ministerio de
Economa y Hacienda de 5 de marzo de 1991 haba
establecido un baremo, pero de carcter orientativo. Vanse, entre otros, BARRN DE BENITO, Ob.
cit., p. 31; CASTILLO MARTNEZ, Ob. cit., p. 1096.
61
En efecto, en la STS 26 marzo 1997 (RJ
1997/1864) se seal textualmente que tambin
el derecho a la vida y a la integridad fsica, que recoge el artculo 15 de la Constitucin, aparece infringido por la aplicacin obligatoria de los baremos. Pues en aquellos casos en que se ha
producido un atentado contra tal derecho compete
a los rganos judiciales reparar el dao causado. Y,
repetimos una vez ms, esto no tiene lugar cuando
la reparacin del dao no alcanza a la totalidad de
su contenido, sino a la suma que el baremo fija,
con independencia de su cuanta real, atendiendo a
la indemnizacin que se estima justa en relacin al
importe de las primas del Seguro Obligatorio.
62
Son abundantes los pronunciamientos en los
que, con posterioridad, el Tribunal Constitucional
ha tenido que salir al paso de anlogas acusaciones
de inconstitucionalidad del baremo de referencia;
entre las ms recientes, la Sentencia 24 octubre
2005 (RTC 2005/257), en la que, frente a la alegacin de que la sentencia de la Audiencia haba vulnerado los derechos fundamentales del actor de
igualdad ante la ley y a la tutela judicial efectiva
como consecuencia de la aplicacin imperativa
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Al margen de la posible valoracin que

pueda realizarse de los pronunciamientos
recin mencionados cuestin de indiscutible inters, pero cuyo tratamiento nos
alejara del tema central del presente trabajo lo cierto es que, en relacin con los
perjuicios psicolgicos que se produzcan
como consecuencia de las actividades contempladas en la norma descrita, su cuantificacin no debe ser un problema. Es ms,
el anlisis de la jurisprudencia atinente al
tema permite constatar una eficacia expansiva del referido baremo, que no ha pasado
desapercibido para la doctrina63, y de la
que pueden ponerse variados ejemplos64.
del sistema para la valoracin de los daos y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulacin que, a juicio del recurrente, limita injustificadamente el concepto de perjudicado e impide a
los rganos judiciales atender a las singularidades
del caso concreto y satisfacer las pretensiones resarcitorias derivadas del dao moral acreditado y
no contemplado en el baremo, el Tribunal afirm
que es conveniente partir de la premisa, reiteradamente recordada por este Tribunal, desde la STS
181/2000, de 29 de junio de que el sistema de valoracin de daos a las personas de la ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulacin de
vehculos a motor tiene carcter vinculante para
los rganos judiciales. Por lo que se refiere a la
pretendida quiebra de la igualdad ante la Ley el
trmino de comparacin propuesto (la desigualdad
producida por el hecho de que unos mismos daos
personales reciban un tratamiento jurdico distinto
en funcin de la mera circunstancia de haberse o
no producido como consecuencia de la circulacin
de los vehculos de motor) no constituye un trmino vlido de comparacin sobre el que articular un
eventual juicio de igualdad el sistema legal de baremacin introducido por la Ley 30/1995 no se ha
articulado a partir de categoras de personas o grupos de las mismas, sino en atencin exclusivamente al especfico mbito o sector de la realidad social
en que acaece la conducta o actividad productora
de los daos.
63
BARRN DE BENITO, Ob. cit., pp. 37 y 38.
64
Entre otras muchas, STS 21 abril 2005 (RJ
2005/4133), 4 mayo 2005 (RJ 2005/4903), 20 septiembre 2005 (RJ 7503), todas ellas relativas a daos corporales generados fuera del mbito especfico de los accidentes de circulacin.
45
Evidentemente, en estos casos, el baremo

en cuestin tiene un carcter orientativo y
no vinculante65.
Distintos perfiles presente la cuestin
cuando no cabe la aplicacin ni siquiera, por va de analoga de tales baremos.
En estos supuestos, los tribunales han de
seguir otras pautas que, en ocasiones, se
materializan en la contemplacin de ciertos elementos en orden a la determinacin
del importe a satisfacer. Tales elementos
que, a efectos prcticos, podemos convenir en denominar bases de cuantificacin se encuentran en ocasiones previstos en el texto de una norma. Es lo que
sucede, por ejemplo, en relacin con
aquellos daos encuadrables dentro de la
L.O. 1/1982, cuyo artculo 9.3 establece,
como bases objetivas de cuantificacin
del dao moral, la difusin o audiencia
del medio a travs del que se haya producido la lesin66, as como el beneficio que
haya obtenido el causante del dao como
consecuencia del mismo. Adems, debe
tenerse en cuenta, segn el mencionado
precepto, las circunstancias del caso67.
65
STS 2 marzo 2004 (RJ 2005/2641).

As, por ejemplo, en la STS 30 septiembre
2003 (RJ 2003/6448), al enjuiciar un supuesto de lesin del derecho al honor ocasionado por la divulgacin en un medio periodstico de una lista de
personas que haba accedido al cargo de funcionarios por medio de enchufe, tras apreciar la existencia de intromisin ilegtima, el Tribunal, a la
hora de fijar el importe de la indemnizacin, tuvo
en cuenta que la difusin de la noticia tuvo lugar
primordialmente en el mbito laboral y sus efectos
de detrimento moral se han manifestado mediante
comentarios jocosos de compaeros de trabajo de
los demandantes.
67
Es lo que sucedi en la STS 25 noviembre
2002 (RJ 2002/10274) en la que, para determinar el
quantum, se tuvo en consideracin que la actora
(modelo de profesin), evidentemente tiene derecho al respeto de su imagen, pero cuando ella ha
posado para la obtencin de las fotografas litigiosas el nico problema es el de si se han publicado
sin su consentimiento o no. Por ello es limitado el
dao moral que puede alegarse para su compensa66
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Tambin en sede de propiedad intelectual, la normativa aplicable, junto a la

expresa previsin de la indemnizacin del
dao moral que pueda ocasionarse como
consecuencia de la infraccin de los derechos reconocidos por la Ley68, establece
bases para su cuantificacin. Ms concretamente, el artculo 140, en su prrafo segundo establece que en caso de dao
moral proceder su indemnizacin, aun
no probada la existencia de perjuicio econmico. Para su valoracin se atender a
las circunstancias de la infraccin, gravedad de la lesin y grado de difusin ilcita
de la obra69.
Evidentemente, en estos casos, pese a
la existencia de previsin legal de bases de
cuantificacin, el margen de discreciona-
cin pecuniaria, debindose considerar adems que

algunas de esas fotos haban sido ya publicadas en
una revista italiana, y se supone que con su consentimiento. En cambio, en la STS 2 julio 2004 (RJ
2004/5093), la condicin de menores de dos de los
miembros del grupo familiar que, sin su consentimiento haban sido fotografiados como parte del reportaje publicitario de un centro comercial, no se
consider como un factor con relevancia a efecto de
determinar el importe de la indemnizacin.
68
El titular de los derechos reconocidos en
esta Ley, sin perjuicio de otras acciones que le correspondan, podr instar el cese de la actividad ilcita del infractor y exigir la indemnizacin de los
daos materiales y morales causados, en los trminos previstos en los artculos 139 y 140 (art. 138.1
RD 1/1996, de 12 de abril).
69
En la STS 1 febrero 2005 (RJ 2005/1749), para
la fijacin del importe debido en razn de los daos
morales generados por la falta de reconocimiento
de la paternidad de la obra, se tuvo en cuenta que
no se haba podido determinar la tirada de las ediciones que se realizaron. En la sentencia en cuestin, ciertamente, el precepto invocado era el artculo 125 de la Ley de Propiedad Intelectual de 11
de noviembre de 1987; no obstante, en la medida en
que las bases de cuantificacin establecidas por esta
norma eran idnticas a las contenidas en la legislacin actualmente vigente, las consideraciones vertidas por el Tribunal Supremo en esa Sentencia pueden servir, aun hoy, para ejemplificar el uso que de
la previsin legal realizan nuestro tribunales.
lidad judicial es bastante amplio, ya que,

aunque la aplicacin de tales bases acota
la libre decisin judicial, es claro que a
diferencia de lo que sucede con los baremos no arroja un resultado matemtico.
En el extremo opuesto de las hiptesis de daos morales que dan lugar a una
indemnizacin baremada, se encuentran aquellas otras con respecto a las cuales no existe ni siquiera previsin legal de
bases de cuantificacin.
En relacin con las mismas, la duda
que primeramente surge se concreta en la
determinacin de los elementos que son
tenidos en cuenta por el juzgador a la
hora de traducir el dao moral ocasionado en una suma de dinero. Y aqu, la casustica es tan amplia, tan diversa que se
resiste a cualquier intento de clasificacin. De este modo, sin ninguna pretensin de exhaustividad, puede sealarse
que, en ocasiones, nuestros tribunales
fundamentan la cuanta de la indemnizacin en factores tan etreos como son la
repulsa social que, a su juicio, merecen
los hechos determinantes del dao70, o en
el sufrimiento padecido por la vctima71.
70
As sucede, por ejemplo, en materia de delitos

sexuales: STS 24 marzo 1997 (RJ 1997/1950); STS
12 mayo 2000 (RJ 2000/6928). Ciertamente encomiable, por su claridad y precisin, resultan los elementos que, a fin de determinar el quantum indemnizatorio fueron tenidos en consideracin por la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia
que, al ser recurrida en casacin, dio lugar a la STS
31 enero 1997 (RJ 1997/396). Segn esta ltima, la
sentencia de la Audiencia proporcionaba los nicos
datos posibles en orden a la fijacin de la cuanta
de las indemnizaciones correspondientes por el delito cometido corrupcin de menores: la edad
de los ofendidos, la clase de hechos que produjeron
la ofensa, la incidencia que tuvieron en la formacin sexual de los menores, la cualidad del sujeto
activo (profesor de los menores) y la mayor o menor gravedad de los hechos en relacin con cada
menor. Evidentemente, la apreciacin de todos estos datos impeda admitir la alegada falta de motivacin de las cuantas indemnizatorias sealadas.
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De otra parte, no faltan pronunciamientos en los que se afirma lisa y llanamente que la fijacin de la indemnizacin, en tales casos, queda al prudente
arbitrio de la Sala72, o que se efecta en
funcin de las circunstancias concurrentes73 o, lo que todava resulta ms llamativo, atendiendo a la cuanta reclamada74.
Lo que s parece indubitado es que la
naturaleza contractual o extracontactual
71
Entre otras muchas, STS 24 marzo 1997 (RJ
1997/1950), 12 mayo 2000 (RJ 2000/6928), 16 enero
2003 (RJ 2003/1031), 2 abril 2004 (RJ 2004/2607), 4
febrero 2005 (RJ 2005/915).
72
STS 29 mayo 2003 (RJ 2003/3914), 25 julio
2003 (RJ 2003/6726).
73
Describindose, en tales casos, el dao moral
sufrido, pero sin establecer una conexin lgica entre la descripcin del hecho y el importe concedido.
As, en la STS 21 octubre 1996 (RJ 1996/7235) textualmente se precis que en el supuesto de autos
se produjo un evidente ataque al prestigio y reputacin artstica de la recurrente, y con ello a su acervo
extrapatrimonial, toda vez que al no haber podido
representar la obra programada y anunciada, aparte de la natural desmoralizacin en el elenco artstico que formaba la compaa, tambin se defraudaron en cierto sentido las esperanzas del pblico
aficionado a esta clase de espectculos, por privrseles de la posibilidad de asistir a la representacin
en las fechas que amparaba el contrato. Acudiendo
a criterios de moderacin y acogiendo el motivo, se
estima como adecuado fijar en dos millones de pesetas por los daos morales que se ocasionaron
Por qu dos millones y no tres? o uno?
74
STS 22 septiembre 2004 (RJ 2004/5681). Por
su parte, en la STS 21 abril 2005 (RJ 2005/4133) se
lleva tal criterio hasta sus ltimas consecuencias,
afirmndose que en el presente caso no se justifica debidamente por el Tribunal la notoria desproporcin entre la indemnizacin pedida a la otorgada, para lo cual manifiesta carecer de criterios. En
estos supuestos de desproporcin cabe la pretensin casacional para la fijacin de la cuanta. La
aplicacin de semejante doctrina llevara al resultado, de todo punto indeseable, de convertir en revisable en casacin cualquier sentencia en la que se
aprecie dao moral y no se est de acuerdo con el
importe concedido por este concepto. Para ello,
bastara con solicitar como indemnizacin una
cantidad desmesurada, a sabiendas de que el Tribunal de instancia conceder, en su caso, una notablemente menor.
47
del perjuicio moral sufrido no es una circunstancia relevante en orden a la cuantificacin del mismo75.
En cualquier caso, el grado de subjetividad que, en general y de forma bastante acusada, presentan los elementos empleados por los tribunales a efectos
cuantificadores favorece la continuacin
procesal de las reclamaciones por daos
morales. De este modo, el importe de la
indemnizacin es una de las cuestiones
que, en relacin con la lesin moral, con
ms frecuencia centra la discusin en las
distintas Salas del Tribunal Supremo. Sobre este particular, debe recordarse que es
doctrina comnmente admitida la que
afirma la imposibilidad de recurrir el importe, aunque s cabe plantear la discusin sobre las bases de cuantificacin
(siempre que, evidentemente, concurran
determinadas circunstancias)76.
En cuanto al momento procesal adecuado para la fijacin del importe de la
75
STS 22 mayo 1995 (RJ 1995/4089).

As, en la STS 14 febrero 1995 (RJ 1995/1104)
se seala que la suma de la indemnizacin no
puede ser modificada, en principio, por ser cuestin que queda al arbitrio de los Tribunales, salvo
que en su clculo se haya prescindido de alguna de
las bases que debi tener en cuenta para cuantificar la suma, cuando esa base omitida pertenezca al
mbito de los hechos probados. Semejante afirmacin se complementa con la que seala que
cuando tales pautas (bases de cuantificacin) no
hayan sido tenidas en cuenta por la sentencia recurrida o lo hayan sido de manera claramente arbitraria, inadecuada o irracional, puede ser revisada
en esta va casacional, con carcter excepcional, la
fijacin del quantum indemnizatorio (STS 25 noviembre 2002 RJ 2002/10274).
Pronunciamientos anlogos a los recin reproducidos se encuentran en muchas otras Sentencias
del Tribunal Supremo, entre las que cabe citar las
siguientes: STS 15 febrero 1994 (RJ 1994/1308), 20
mayo 1996 (RJ 1996/3793), 14 diciembre 1996 (RJ
1996/8970), 21 marzo 1997 (RJ 1997/2188), 24 marzo 1997 (RJ 1997/1950), 12 julio 2004 (RJ
2004/5457), 28 marzo 2005 (RJ 2005/2614), 5 mayo
2005 (RJ 2005/5722).
76
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indemnizacin, bajo la vigencia de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, el Tribunal Supremo haba sealado que la
regla primera y general, en materia de
condena a una indemnizacin de daos y
perjuicios, es la de que el quantum de la
misma debe ser fijado en la propia sentencia y, slo en el caso de que ello no sea
posible, se puede relegar su fijacin (nicamente en cuanto a la determinacin de
su cuanta, no en lo atinente a la prueba
de su existencia, que ineludiblemente ha
de hacerse en el proceso) para la fase de
ejecucin de sentencia, estableciendo las
bases con arreglo a las cuales deba hacerse la liquidacin, a no ser que esto ltimo
tampoco sea posible hacerlo en la sentencia77. La vigente norma procedimental
hace especfica referencia a las sentencias
con reserva de liquidacin en su artculo
219, de acuerdo con el cual, la sentencia
de condena establecer el importe exacto
de las cantidades respectivas, o fijar con
claridad y precisin las bases para su liquidacin, que deber consistir en una
simple operacin aritmtica que se efectuar en ejecucin78.
77
STS 9 febrero 1998 (RJ 1998/607). En el mismo sentido, STS 26 marzo 22 marzo 1997 (RJ
1997/1864).
Por su parte, prev el artculo 115 del Cdigo
Penal que los Jueces y Tribunales, al declarar la
existencia de responsabilidad civil, establecern razonadamente, en sus resoluciones las bases en que
fundamenten la cuanta de los daos e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolucin o
en el momento de su ejecucin.
78
Partiendo de mi general desconocimiento del
Derecho procesal, a partir de la norma transcrita en
el texto, me llama la atencin un pronunciamiento
como el que se contiene en la STS 11 febrero 2003
(RJ 2003/1728) cuando seala que siempre que,
como en el presente caso, concurran motivos que
evidencien un dao moral causado al indebidamente sancionado, por la incidencia que la sancin que
ahora hemos anulado haya podido causar en el descrdito de la situacin profesional del hoy recurrente, daos morales que debern ser cuantificados en
Este sucinto repaso de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo referente a las bases de cuantificacin del
dao moral nos permite concluir sin ningn gnero de dudas que las dificultades
existentes para efectuar la conversin de
tan heterogneos elementos en una cantidad monetaria repercuten negativamente
otra vez sobre el principio de seguridad jurdica. En este sentido, creo que podemos dar por reproducidas aqu muchas
de las crticas que, antes de la aprobacin
del baremo de la Ley 30/1995, haban sido
expuestas por la doctrina en orden a las
indemnizaciones concedidas por nuestros
tribunales en relacin con los daos corporales derivados de los accidentes de circulacin. As, por aquel entonces se haba
dicho que las grandes oscilaciones que
existan en materia de valoracin determinaban un claro incremento de la litigiosidad, ante la posibilidad de obtener una
sentencia ms ventajosa; cosa que, pese a
la doctrina judicial relativa a la imposibilidad de modificar en casacin el quantum,
tambin sucede hoy, ya que muchos de los
recursos que se interponen ante el Alto
Tribunal, de una forma ms o menos encubierta, lo que persiguen es, justamente,
ese mismo efecto.
Lo ideal, entiendo, sera encontrar el
justo punto de equilibrio que permitiera
combinar, de una parte, un sistema de baremos; y de otra, el necesario margen de
discrecionalidad judicial, a fin de poder
efectuar la adaptacin de tal baremo a las
particularidades de cada concreto caso.
De este modo, se podran convenientemente aquilatar los intereses en juego sin
que ello atentara a la necesaria certeza
del Derecho.
periodo de ejecucin de la presente sentencia, al no

ofrecerse por el recurrente elementos que sirvan
ahora para efectuar dicha cuantificacin.
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Pero lo ideal no es siempre factible:

somos plenamente conscientes de las
enormes dificultades que entraara semejante tarea, dada la plural naturaleza
del bien cuya lesin es susceptible de generar un perjuicio moral indemnizable,
ya que, si bien es cierto que, de acuerdo
con la tesis aqu sustentada, ese bien ha
de integrarse en la esfera personal del sujeto, no todos esos bienes pueden ser valorados a travs de la aplicacin de idnticos parmetros.
As pues, partiendo de la imposibilidad de un baremo omnicomprensivo de
todas las repercusiones negativas encuadrables en el mbito del dao moral, el
centro de la cuestin se desplazara, entiendo, hacia la fijacin de bases de cuantificacin no necesariamente idnticas en todas las hiptesis comprensivas
del mecanismo reparador aqu estudiado.
Con ello, si bien no se obtendra la completa disolucin del problema planteado
por la valoracin del dao moral, al menos, s se lograra una disminucin de su
tamao, al quedar legalmente fijados los
concretos elementos en los que debera
centrarse la atencin del juzgador a la
hora de realizar la tarea que, a estos efectos, le corresponde efectuar.
V. ALGUNOS CONCRETOS SUPUESTOS DE DAO

MORAL
La lectura detallada de las sentencias

del Tribunal Supremo que seleccionamos
para la elaboracin del presente trabajo
nos ha permitido constatar la existencia
de algunos supuestos lesivos que, pese a
no estar catalogados de forma especfica
en ningn texto legal como generadores
de daos morales, son reiteradamente
sancionados como tales.
Es el caso, por ejemplo, de ciertos
perjuicios derivados del incorrecto ejerci-
49
cio de una actividad profesional. A pesar

de que es la sanitaria la que con mayor
frecuencia resulta ser fuente de tales daos79, nuestro inters se ha centrado de
forma preferente en los que se producen
en el mbito del Derecho. Y es que el Tribunal Supremo no ha dudado en sancionar por daos morales a abogados, procuradores y jueces cuando la actuacin
incorrecta de los mismos ha dado lugar a
un dao digno de reparacin.
El fundamento de tal responsabilidad
no sera el mismo en el caso de abogados
y procuradores, que en el de los jueces. En
efecto, tratndose de los primeros, la exigencia de responsabilidad normalmente
se articula sobre la base de una actuacin
no conforme con los postulados de la lex
artis ad hoc80, situndose en el mbito de
la responsabilidad contractual81; en cambio, en el caso de jueces y magistrados, en
79
Al menos, desde el punto de vista de su litigiosidad.

80
Que, en el caso de la abogaca, segn la STS 8
abril 2003 (RJ 2003/2956), sera el patrn de comportamiento que en el mbito profesional de la
abogaca se considera revelador de la pericia y el
cuidado exigibles para un correcto ejercicio de la
misma, en cuanto responde a aquel nivel de conocimiento de los preceptos legales y de la jurisprudencia que los interpreta que resulta imprescindible para poder reclamar ante los Tribunales la
tutela efectiva de los intereses legtimos de los ciudadanos.
81
Una persona con el ttulo de Abogado o Procurador se obliga a prestar unos determinados servicios, esto es, el desempeo de la actividad profesional a quien acude al mismo acuciado por la
necesidad o problema solicitando la asistencia consistente en la correspondiente defensa judicial o extrajudicial de los intereses confiados; el Abogado,
pues, comparte una obligacin de medios: STS
23 mayo 2001 (RJ 2001/3372), 30 diciembre 2002
(RJ 2003/333), 12 diciembre 2003 (RJ 2003/9285).
En el mismo sentido, la responsabilidad derivada de
la actuacin negligente de abogados y procuradores
es situada en el plano de la responsabilidad contractual en las STS 20 mayo 1996 (RJ 1996/3878), 16 diciembre 1996 (RJ 1996/8971), 11 noviembre 1997
(RJ 1997/7871), 28 abril 2005 (RJ 2005/3646).
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cuanto funcionarios pblicos, el fundamento de su responsabilidad se residenciara en la que corresponde a las Administraciones Pblicas por las lesiones que
experimenten los particulares como consecuencia del funcionamiento normal o
anormal de los servicios pblicos82.
En los supuestos enjuiciados relativos a la responsabilidad de abogados y
procuradores, el hipottico dao moral se
vincula con distintos conceptos tales
como la frustracin de los derechos de
defensa del cliente83, la prdida del derecho a recurrir 84 o, en general, el verse privado del acceso a la justicia85. En definitiva, el dao moral indemnizable vendra
constituido por la prdida de expectativas
u oportunidades procesales que, para el
cliente, se ha derivado de la incorrecta actuacin del profesional.
82
Artculo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Por su parte, prev el artculo 92.1 LOPJ
que Los daos causados en cualesquiera bienes o
derechos por error judicial, as como los que sean
consecuencia del funcionamiento anormal de la
Administracin de Justicia, darn a todos los perjudicados derecho a una indemnizacin a cargo del
Estado, salvo en los casos de fuerza mayor, con
arreglo a lo dispuesto en este Ttulo.
Tal rgimen no resulta aplicable a los miembros
del Tribunal Constitucional, cuya responsabilidad,
en su caso, debera articularse por la va del artculo 1902 CC. Al menos, as lo ha entendido el Tribunal Supremo en su Sentencia 23 enero 2004 (RJ
2004/1) segn la cual, dicha responsabilidad
extracontractual o aquiliana tiene que ser aplicable
de una manera directa a los Magistrados del Tribunal Constitucional, ya que en su regulacin orgnica no se ha introducido singularidades o especialidades derivadas del ejercicio de su funcin como
mximo intrprete de la Constitucin Espaola,
como ha ocurrido con respecto a los Jueces y Magistrados de la jurisdiccin ordinaria, y como ha
sucedido tambin con relacin a los distintos cuerpos de funcionarios de las Administraciones Pblicas.
83
STS 28 abril 2005 (RJ 2005/3646).
84
STS 11 noviembre 1997 (RJ 1997/7871). Tambin, STS 20 mayo 1996 (RJ 1996/3793).
85
STS 29 mayo 2003 (RJ 2003/3914).
En todos estos casos, el bien lesionado por la actuacin profesional negligente (o dolosa) es el derecho a la tutela judicial efectiva86, y el perjuicio que se
indemnizara en su caso como dao
moral no se vincula con la probabilidad
de xito de la pretensin procesal truncada por la inadecuada actuacin del abogado o procurador, sino con la especfica
lesin de aquel derecho constitucional.
Esta orientacin permitira desligar
indemnizacin por dao moral y lucro
cesante87. En tal sentido, resultan particularmente clarificadoras las afirmaciones
del Tribunal Supremo cuando, al referirse
a un supuesto de no personacin del procurador, seala que en el presente supuesto litigioso no se ha probado la
existencia de perjuicio material o econmico alguno, ya que resulta totalmente
imposible saber, sin introducirnos en el
resbaladizo y absolutamente inadmisible
terreno de las conjeturas, cul hubiera
podido ser el tratamiento (estimatorio o
desestimatorio) que habran recibido los
tres frustrados (por la no personacin del
Procurador demandado) recursos de apelacin anteriormente referidos; en cambio, s aparece probado el perjuicio o
dao moral que sufrieron los demandantes, aqu recurridos, al verse irremisiblemente privados, por la negligente conducta de dicho Procurador, del derecho que
86
28 enero 1998 (RJ 1998/357), 29 mayo 2003
(RJ 2003/3914). En el mbito doctrinal, CASTILLO,
Ob. cit., p. 119.
87
En palabras de GMEZ POMAR, Pleitos tengas: prdida de un litigio, responsabilidad del abogado y dao moral, InDret, www.indret.com, julio
2003, pp. 1 y ss, concr. p. 5, la prdida de oportunidad como modalidad de dao (en principio) indemnizable no equivale a la indemnizacin de los
lucros o ganancias que la vctima hubiera podido
obtener, sino al resarcimiento debido por la privacin de unas ciertas y actuales oportunidades de
obtener determinadas ventajas.
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les asista a que su demanda fuera estudiada por el Tribunal de Apelacin y, en

su caso, por el Tribunal Supremo88.
En cuanto a la valoracin de semejante dao, todas las dificultades que en
relacin con semejante tarea habamos
referido con anterioridad, pueden darse
por reproducidas aqu, dada la inexistencia de unas mnimas bases de cuantificacin. En consecuencia, estamos ante
unas lesiones cuya traduccin econmica
quedar al libre arbitrio del tribunal de
instancia.
Distintos perfiles presenta la cuestin
cuando el causante de la lesin resulta ser
juez o magistrado. En tales casos, el
dao moral puede tener su origen en diversos comportamientos inadecuados, tales como la dilacin excesiva e indebida
de un proceso89 o el error judicial consistente en una condena a una pena privativa de libertad a quien no la mereca90.
En relacin con el segundo supuesto
citado, cabe sealar la existencia de bases
para la cuantificacin de la indemnizacin correspondiente al dao moral producido. As, partiendo del componente
claramente subjetivo que tiene siempre
este tipo de dao91, el Alto Tribunal ha sealado que en los supuestos de daos
morales por prisin preventiva con ulterior absolucin por inexistencia objetiva
o subjetiva del hecho, para la efectividad
del criterio legal de fijacin de la cuanta
de la indemnizacin, recogido en el propio artculo 294.2 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial: tiempo de privacin de li-
88
STS 11 noviembre 1997, ya citada.

STS 12 julio 2005 (RJ 2005/5123).
90
STS 20 enero 2003 (RJ 2003/2353).
91
Entre otras, STS 1 diciembre 1989 (RJ
1989/8992), 4 abril 1989 (RJ 1989/2808), 18 octubre
1993 (RJ 1993/7498), 27 noviembre 1993 (RJ
1993/8945), 19 noviembre 1994 (RJ 1994/10469), 2
diciembre 1995 (RJ 1995/9878), 20 abril 1996 (RJ
1996/5717), 4 octubre 1997 (RJ 1997/7641).
89
51
bertad y consecuencias personales y familiares que se hayan producido, convena sealar determinadas pautas que sirvan de orientacin a fin de lograr un trato
equitativo en cada caso y, al mismo tiempo, eviten desigualdades en la indemnizacin del perjuicio moral92. Continuando
con tal razonamiento, en la misma sentencia se precisa que es lgico que la
prolongacin en el tiempo de la privacin
de libertad agrave progresivamente dicho
perjuicio, de manera que la fijacin de
idntica cantidad por cada da de prisin
no aparece acertada, ya que no es lo mismo estar en prisin preventiva una semana, un mes o un ao, y, en consecuencia,
se debe incrementar la indemnizacin
progresivamente en lugar de proporcionalmente93.
Tratndose del dao moral generado
por las dilaciones indebidas del proceso,
no existe una anloga construccin acerca
de los necesarios elementos cuantificadores de tal lesin, por lo que los tribunales,
atendiendo a las circunstancias del caso y
92
STS 20 enero 2003, ya citada, que sigue aqu

las tesis sustentadas con anterioridad en las STS 20
febrero 1999 (RJ 1999/3016) y 30 junio 1999 (RJ
1999/6336).
93
Adems del factor reseado, segn la STS 20
enero 2003, para la determinacin del quantum por
dao moral habra que tener en consideracin que
a cualquiera le supone un grave perjuicio moral el
consiguiente desprestigio social y la ruptura con el
entorno que la prisin comporta, adems de la angustia, ansiedad, inseguridad, inquietud, frustracin, fastidio, irritacin o temor que suele conllevar.
Asimismo, las circunstancias de edad, salud, conducta cvica, hechos imputados, antecedentes penales o carcelarios tienen relevancia para una eventual
individualizacin de las consecuencias con el consiguiente reflejo en la cuanta de la compensacin
econmica de aqul. Tambin son trascendentes a
tal fin la posibilidad o no de rehabilitar la honorabilidad perdida y la mayor o menor probabilidad de
alcanzar el olvido social del hecho, as como la huella que haya dejado en la personalidad o conducta
del que la ha padecido, secuelas que, evidentemente, no son idnticas en cualquier caso.
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de acuerdo con su prudente arbitrio, fijan

la cantidad que estiman oportuna94.
En otro orden de consideraciones
cabe destacar que la exigencia de indemnizacin por perjuicio moral se ha extendido, tambin, al mbito del Derecho de familia. As, por ejemplo, la compensacin
por esta va ha sido intentada sin xito
por los daos que tienen su origen en la infidelidad conyugal. En efecto, el Auto del
Tribunal Constitucional 4 junio 2001 vino
a denegar el amparo solicitado frente las
previas sentencias de la Audiencia y del
Tribunal Supremo que haban rechazado
la reclamacin fundada en la infidelidad
de la esposa95. Segn el recurrente, la soli-
94
Evidentemente, la mayor o menor dilacin
deber ser un factor relevante a efectos de cuantificacin.
95
De acuerdo con la STS 30 julio 1999 (RJ
1999/5726), que fue el pronunciamiento recurrido
en casacin indudablemente, el quebrantamiento
de los deberes conyugales especificados en los artculos 67 y 68 del Cdigo Civil, son merecedores de
un innegable reproche tico-social, reproche que,
tal vez, se acente ms en aquellos supuestos que
afecten al deber de mutua fidelidad, en los que, asimismo, es indudable que la nica consecuencia jurdica que contempla nuestra legislacin sustantiva
es la de estimar su ruptura como una de las causas
de separacin matrimonial en su artculo 82 pero
sin asignarle, en contra del infractor, efectos econmicos, los que, de ningn modo es posible comprenderlos dentro del caso de pensin compensatoria que se regula en el artculo 97 e), igualmente, no
cabe comprender su exigibilidad dentro del precepto genrico del artculo 1101, por ms que se estimen como contractuales tales deberes en razn de
la propia naturaleza del matrimonio, pues lo contrario llevara a estimar que cualquier causa de alteracin de la convivencia matrimonial, obligara a
indemnizar. Hoy en da, dada la inexistencia de las
causas de separacin, habra que concluir que, de
mantenerse la tesis del Supremo anteriormente referida, el deber de fidelidad quedara relegado a un
plano puramente moral o tico, ya que de su violacin no se derivara consecuencia jurdica alguna.
Con posterioridad a la Sentencia del Supremo
reseada en la presente cita, nuestros tribunales de
apelacin se han pronunciado en algn caso a favor de la concesin de indemnizacin por infideli-
citud de indemnizacin vena fundamentada no en la infidelidad conyugal, sino en

el engao que supuso el ocultamiento de la
verdadera filiacin paterna de los hijos nacidos durante el matrimonio, de modo que
se le haba hecho creer que era el padre de
los nios. Frente a tal alegacin, el Tribunal Constitucional seal que la pretensin de resarcimiento por daos morales
(nicos a los que se refiere la demanda de
amparo) ejercitada por el demandante en
el proceso civil del que trae causa el amparo, recibi una respuesta negativa por parte de la Audiencia y de la Sala Primera del
Tribunal Supremo en sendas Sentencias,
en las que fundan su decisin desestimatoria en la interpretacin y aplicacin de la
legalidad ordinaria que consideran ms
ajustada al contenido normativo de nuestros textos legales.
La misma respuesta negativa ha tenido
la solicitud de indemnizacin como perjuicio moral del producido por la ruptura de
una promesa de matrimonio: resulta
desmesurada la interpretacin del artculo
43 del Cdigo Civil que, adems, no pueden incluir una especie de indemnizacin
por daos morales ya que no existe ninguna obligacin de indemnizar a la novia o al
novio abandonado, ni introducir reproches
culpabilsticos en la libre decisin de no
contraer matrimonio pese a la promesa,
con las limitaciones que este precepto entraa en orden a las consecuencias econmicas del incumplimiento96.
En cambio, en sede de nulidad matrimonial, la mala fe (o, en su caso, la conducta dolosa) de uno de los contrayentes
ha sido utilizada para dar cobertura a la
reclamacin fundada en el dao moral97.
dad conyugal. Es el caso de la SAP Valencia 2 noviembre 2004 (RJ 2004/1994).

96
STS 16 diciembre 1996 (RJ 1996/9020).
97
As se apreci en la STS 26 noviembre 1985
(RJ 1985/5901), segn la cual, ha de aadirse el
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Todos los supuestos anteriormente

referidos no son sino una pequea muestra de la enorme incidencia y del grado
de expansin que la doctrina del dao
moral ha experimentado en nuestro Derecho, abarcando aspectos del mismo
inicialmente tan distantes como pueden
ser la negligencia profesional o el Derecho de familia. Evidentemente, los expuestos no agotan, ni muchsimo menos,
todas las hiptesis de reclamacin posible o efectiva de indemnizacin por dao

moral, pero contribuyen a subrayar, an
ms si cabe, la necesidad de un tratamiento legal especfico de la figura. A la
vista de todo el desarrollo argumental
previo, creo que una elaboracin estructurada del dao moral es una tarea que
de forma insoslayable debe ser abordada
por el legislador.
dao no patrimonial que se origina con la frustracin de la esperanza de lograr una familia legtimamente constituida. De ah que la indemnizacin
haya de determinarse en estos casos no slo atendiendo a criterios puramente materiales, sino que
stos muchas veces tendrn menos importancia
que los espirituales. Todo lo cual, aadido a lo ya
expuesto, abunda en la gravedad del dolo que determin la conducta del recurrente.
En la SAP Zaragoza 2 junio 1997 (AC 1997/
1284) y en la SAP Granada 25 enero 2005 (AC
2005/873), la anulacin del matrimonio sirvi
para dar cobertura a los daos morales reclamados.
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SANCHEZ GONZALEZ Maria Paz - El Daño Moral - Una Aproximacion A Su Configuracion Juridica

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THE MORAL DAMAGE. AN APPROXIMATION

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M. Paz Snchez Gonzlez

Derecho de Daos, Madrid, 1999, p. 324.

rindose a la jurisprudencia por ellos examinada, concluyen que en muy pocas

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El dao moral. Una aproximacin a su configuracin jurdica

la resolucin de todos los asuntos de que

muestran la indiscutible pujanza de la

En efecto, es muy abundante la jurisprudencia

Son muchas las obras en las que se recogen el

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Hoy en da, la genrica admisibilidad

limita, como intrprete de la ley, a explicar mejor

M. Paz Snchez Gonzlez

tulo meramente ejemplificativo de esta

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El dao moral. Una aproximacin a su configuracin jurdica

tual y tampoco derivados de responsabilidad extracontractual del artculo 1902 del

DE CONCEPTUACIN DEL DAO

Las mltiples dificultades que plantea

modesto de aportacin de elementos que

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M. Paz Snchez Gonzlez

traponerlo, esencialmente, al dao patrimonial, para precisar qu elementos de

Al margen de los autores citados por GARCA

bien lesionado, si ello repercute negativamente en la esfera patrimonial del sujeto,

Vid. GARCA LPEZ, cit., pp. 53 a 55.

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El dao moral. Una aproximacin a su configuracin jurdica

La jurisprudencia se ha hecho eco de

DE ANGEL, abarcara el menoscabo patrimonial

requisito del nexo causal. Al analizar

STS 28 febrero 1994 (RJ 1995/686). En esta

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Evidentemente, esta definicin de carcter negativo y todas las que adoptan la

M. Paz Snchez Gonzlez

los daos morales son los causados a los

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El dao moral. Una aproximacin a su configuracin jurdica

espirituales del ser humano y se concreta

STS 28 marzo 2005 (RJ 2005/2614).

sonalidad, peca hoy de anticuada y ha

RJ 2004/2607. En el mismo sentido se haba

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Sin embargo, estos ejemplos no nos

pietarios en un supuesto de responsabilidad por vicios constructivos: pues hubo de procederse,

M. Paz Snchez Gonzlez

indica en la STS 7 febrero 2006, aun

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El dao moral. Una aproximacin a su configuracin jurdica

pautarse de forma ntida qu debe ser indemnizado como dao moral37.

les, se cuantificarn en todo caso con arreglo a los

En cualquier caso, la necesidad de

sin original. Las prescripciones de esta norma se

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M. Paz Snchez Gonzlez

dao emergente quedaran fuera de la lesin moral, para encuadrarse dentro de

III. PRUEBA DE LOS DAOS MORALES

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El dao moral. Una aproximacin a su configuracin jurdica

ciones intermedias, como son aquellas