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Adopcin de Menores de Edad en el Per

AGRADECIMIENTO
A mi familia, por ser la
fuerza que me impulsa a
seguir adelante y ser mejor
persona cada da.
Al Dr. CHAVARRY
CORREA, Exequiel por su
apoyo.

Adopcin de Menores de Edad en el Per

DEDICATORIA
A mis padres, mi ejemplo;
por su constancia, apoyo,
encaminndome

siempre

por la senda del estudio,


trabajo,

esfuerzo

dedicacin, para ser mejor.

Adopcin de Menores de Edad en el Per

Adopcin de Menores de Edad en el Per

INTRODUCCIN

La adopcin es una institucin muy antigua, cuyos orgenes se remontan al


Cdigo del Manu (India) y de all se extendi a las otras culturas.
La mayor calamidad que poda alcanzar a una familia era la muerte de una
persona son dejar descendencia. Por ello, la necesidad de perpetuar el culto
domstico, fue el factor primordial para su desarrollo en aquella sociedad.
En la presente monografa, titulada "La adopcin de menores de edad en el
Per", se muestra una completa informacin basada en la bibliografa de mejor
dominio en el tema, abarcando los temas ms importantes; es por ello que se
hace vital su estudio, pues nos permitir conocer cul es su ubicacin y el papel
desempea en nuestra sociedad.
Dcadas atrs se conceba la adopcin solamente como una solucin al
maltrato o abandono de los nios, como un acto de caridad o solidaridad con
ellos. Hoy sabemos que la adopcin busca a travs de medios humanitarios,
tutelar al nio desamparado; puesto que con ella se le acoge y alberga en el
seno de una familia constituida, convirtindolo en un hijo con todos sus
derechos.
La mayor parte de los pases civilizados han incorporado la adopcin en sus
leyes positivas, debido a la importancia que entraa en un doble aspecto de su
utilidad social: Primero, porque permite al menor muchas veces abandonado o
sin padres contar con una familia que le pueda prodigar de un hogar, amor y
cuidados necesarios y; luego, en razn de que ella produce la inmensa
satisfaccin de ser padres a quienes naturalmente no puede tener y llenar de
ese modo un vaco que quedaba.

Adopcin de Menores de Edad en el Per

JUSTIFICACIN
1. El problema del maltrato, descuido, abandono en el Per de los menores de
edad es un asunto conmovedor en la actualidad que tiene que apreciarse
con criterio de manera singular. Los gobiernos de turno no slo deben
cuidar en expedir normas que tiendan a la solucin en la cuestin, dictando
polticas de proteccin al menor, mediano o largo plazo con finalidad, sino
tambin en llevar a la prctica las reglas que promulguen.
2. Tengo la conviccin que una de las alternativas de atenuar la solucin a
este problema en el pas debe ser la institucin jurdica de la Adopcin, la
misma que sigue el deseo generoso de adecuar una familia al nio que no
tiene familia consangunea o que tenindola sta no puede o no quiere
darle las condiciones indispensables para que obtenga un apropiado
desarrollo y la conformacin de una buena personalidad.
Por ello, lo que se busca es incentivar la decisin de ponerla en prctica y
de esta forma contrarrestar la insensibilidad de la sociedad, que ha perdido
los valores humanos, y ha olvidado que es justamente en los menores
vctimas de abandono, en donde est el futuro de nuestro pas.
3. Finalmente, son muchos los menores que da a da sufren maltrato,
abandono, de sus padres, y muy pocos quienes encuentran una solucin a
su situacin. Evidentemente, son menos sus posibilidades a comparacin
de otros nios, de desarrollarse plenamente. Por dios, y para ellos, es por
quienes se debe trabajar.

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FUENTES TERICAS
1. HINOSTROZA MINGDEZ, Alberto (doctor en Derecho de Familia):
"... Siendo la adopcin un hecho constate en la historia y en diferentes
culturas, es expresin autntica de la naturaleza humana, y, como todo
fenmeno antropolgico, no necesita justificarse filosficamente buscando
similitud con otro hecho antropolgico. Por ello no me parece que deba
pensarse que la adopcin es una imitacin de la familia natural. Creo q que
la adopcin es una manera como la humanidad resuelve necesidades, que
son, verbigracia, el desamparo del menor o la necesidad de ejercitar la
paternidad cotidiana en el adulto".1
2. CHUNGA LAMONJA, Fermn (jurista y referente en el Derecho de
Menores): "La adopcin es una institucin honrosa que no debe perseguir
un fin lucrativo, es inconcebible que los nios que padecen las
consecuencias del abandono sean empleadas como un mero objeto de
mercanca por personas inescrupulosas que buscan acumular dinero para
enriquecerse sin que les importe el destino y bienestar que los nios se
merecenki`-".2
3. PERALTA ANDA, Javier Rolando (Doctor en Derecho de familia):
"En la actualidad se tiene a la adopcin como una de las instituciones
jurdicas ms completas por la cual las relaciones familiares le son
restituidas al nio que necesita esa familia; razn por lo que hoy ya no es
ms importante beneficiar a la familia adoptante, sino por el contrario, ella
mira al inters del adoptado que es su principal objetivo... " 3

1 H1NOSTROZA MINGUEZ, Alberto. "Derecho de Familia: Doctrina- Jurisprudencia". Edicin 1999.


Editorial San Marcos. Tercera edicin. Lima-Per. 184pp.
2 CHUNGA LAMONJA, Fermn G. "Derecho de Menores". Editora GRIJLEY. 1995. Pag 421.
3 PERALTA ANDA, Javier Rolando. -Derecho de Familia en el Cdigo Civil". Lima - Per. Pag 302

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FACTORES

1. FACTORES POSITIVOS:
1.1.

Debido a la amplia difusin que ha tenido en las ltimas dcadas, el


tema escogido en la presente investigacin, se dispuso de una
variada bibliografa, que facilit la biblioteca actualizada de nuestra
facultad.

2. FACTORES NEGATIVOS:
2.1.

Uno de los inconvenientes que se presentaron al desarrollo de esta


investigacin, fue el tiempo; motivo por el cual se vio limitado el
proceso contino en su realizacin.

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MTODOS Y TNICAS DE INVESTIGACIN

1. MTODOS DE INVESTIGACI:
Los mtodos empleados en la presente investigacin, fueron:

Analtico - Sinttico.

Cuntico (Matemtico).

2. TCNICAS DE INVESTIGACIN:
Se utilizaron las tcnicas de:

Observacin cientfica indirecta, pues conoceremos el hecho a


travs de las observaciones realizadas por otros autores.

Anlisis documental.

El fichaje.

La lectura.

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OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIN

1. OBJETIVOS GENERALES:
1.1. Determinar en qu consiste la adopcin y cul es el procedimiento que
se exige en la legislacin peruana para poder acceder a ella.
1.2. Analizar su evolucin a lo largo de la historia y el desarrollo que alcanz
en las diferentes culturas del mundo.

2. OBJETIVOS ESPECFICOS:
2.1. Indicar cules son las causas o motivos ms frecuentes por las que un
menor de edad es abandonado y olvidado.
2.2. Determinar el beneficio de la adopcin de menores de edad para la
sociedad del pas.
2.3. Determinar cul es la finalidad de la adopcin en los menores de edad.

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NDICE

INTRODUCCIN
JUSTIFICACIN
FUENTES TERICAS..
FACTORES: Positivos y Negativos
MTODOS Y TCNICAS DE INVESTIGACIN..
OBJETIVOS: Generales y Especficos..
CAPTULO I
FUNDAMENTACIN TERICA
SUB CAPTULO I
INSTITUCIN JURDICA DE LA ADOPCIN
1. ETIMOLOGA.
2. DEFINICIN DE LA ADOPCIN
3. NATURALEZA JURDICA..
3.1. TEORA CONTRACTUAL
3.2. TEORA DEL ACTO CONDICIN
3.3. TEORA DE LA INSTITUCIN
3.4. TEORA DE LA RELACIN JURDICA....
3.3. TEORA DE LA INSTITUCIN.
3.4. TEORA DE LA RELACIN JURDICA..
4. FUNDAMENTO
5. CARACTERSTICAS
6. CLASIFICACIN
6.1. ADOPCIN PLENA Y SEMIPLENA
6.2. ADOPCIN REMUNERATORIA Y TESTAMENTARIA..
6.3. ADOPCIN PBLICA..
6.4. ADOPCIN NACIONAL E INTERNACIONAL.

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CAPTULO III
EVOLUCIN HISTRICA DE LA ADOPCIN
En la INDIA.
En BABILONIA..
Entre los HEBREO..
En GRECIA
En ROMA
En el DERECHO MUSULMN
En los PUEBLOS GERMANOS.
En el DERECHO MEDIEVAL..
En FRANCIA RECOLUC1ONARIA..
En el ANTIGUO DERECHO ESPAOL
En la POCA CONTEMPORNEA
DERECHO COMPARADO

CAPITULO III
LA ADOPCIN EN LA LEGISLACIN PERUANA
SUB CAPTULO I
LA ADOPCIN EN EL CDIGO CIVIL DE 1984
1. REQUISITOS DE LA ADOPCIN:
1.1. Que el adoptante goce de solvencia moral.
1.2. Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la
mayoridad y la del hijo por adoptar (18 aos ms la edad del
adoptado);
1.3. Que cuando el adoptante sea casado(a) concurra el asentamiento de
su cnyuge, la(o) que en adoptante.
1.4. Que el adoptado preste su consentimiento, si es mayor de diez
aos..
1.5. Que asientan los padres del adoptado, si ste se halla bajo su Patria
Potestad o Cratela:

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1.6. Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia,


si el adoptado es incapaz:
1.7. Que sea aprobada por el juez, salvo lo dispuesto en leyes especiales
(Cuando el adoptado sea mayor de edad, o en los casos de
excepcin contemplados en el artculo 128 de la ley 27337):
1.8. Que si el adoptante es extranjero y ei adoptado menor de edad, aquel
ratifique personalmente ante el jaez su voluntad de adoptar. Se
excepta de este requisito si el menor se encuentra en el extranjero
por motivo de salud.
1.9. Que el nio haya sido declarado previamente en estado de
abandono.
2. CASOS ESPECIALES:
3. EFECTOS JURDICOS:
4. EXTINCIN DE LOS EFECTOS DE LA ADOPCIN:
4.1. NULIDAD DE LA ADOPCIN:
4.2. REVOCACIN DE LA ADOPCIN:
4.3. INEFICACIA DE LA ADOPCIN:
SUB CAPITULO II
LTIMAS DISPOSICIONES LEGALES
1. CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO:
2. CONSTITUCIN POLTICA DEL PER DE 1993;
3. LEY N 26981:
4. LEY N 27337:
CAPITULO III
PROCESO DE ADOPCIN DE MENORES DE EDAD DECLARADOS
JUDICIALMENTE EN ESTADO DE ABANDONO
1. SUJETOS DEL PROCESO DE ADOPCIN:
1.1. LA SECRETARA NACIONAL DE ADOPCIONES:
1.2. EL ADOPTANTE:
1.3. EL ADOPTADO:

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2. DECLARACIN JUDICIAL DEL ESTADO DE ABANDONO:


3. ETAPAS DEL PROCESO DE ADOPOON A UN MENOR DECLARADO
JUDICIALMENTE EN ESTADO DE ABANDONO:
3.1. ETAPA PRE-ADOPTIVA:
3.1.1. Inscripcin y evaluacin:
3.1.2. Lista de espera y designacin:
3.2. ETAPA ADOPTIVA:
3.3. ETAPA POST-ADOPTIVA:
3.3.1. Entrevistas:
3.3.2. Visitas Domiciliarias:
3.3.3. Orientaciones y Asesoramiento:
CONCLUSIONES DE LA INVESTIGACIN
1. CONCLUSIONES GENERALES:
2. CONCLUSIONES ESPECFICAS:
RECOMENDACIONES
REFERENCIAS
1. R. BiBLIOGRAF1CAS:
2. R. LINKOGRFICAS:

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CAPTULO I
FUNDAMENTACIN TERICA
SUB CAPTULO I
INSTITUCIN JURDICA DE LA ADOPCIN
1. ETIMOLOGA:
Etimolgicamente la palabra adopcin proviene de "adoptio",
trmino latino compuesto del prefijo "ad" que significa para, en favor de; y
de "optio" cuyo significado es de opcin, eleccin4.
Para otros, deriva del latn "adoptio onem" que a su vez
proviene del verbo "adoptare " que significa desear, querer o
simplemente aficin familiar por tener hijos cuando no se ha tenido o no
se puede tener.
Por eso los romanos decan "adoptio imago naturae" para significar que
la adopcin es la imagen o imitacin de la naturaleza en lo que a la
filiacin concierne5.
2. DEFINICIN DE LA ADOPCIN:
La adopcin es una institucin propia del Derecho de Familia,
por medio de la cual, se crea un vnculo familiar semejante a la relacin
paterno-filial, y cuyo objeto es imitar en lo posible a la naturaleza.
Para los adoptantes, este instituto es el cauce de aspiraciones y
deseos paternales o maternales y; para los adoptados, un instrumento
que trata de sustituir la carencia de una familia 6.
Segn el Dr. Rodrguez Carretero, Jos Alberto; profesor
titular de Derecho Civil en la Universidad de Valladolid:
"La adopcin se origina en el nacimiento de un conjunto de
relaciones jurdicas entre las partes, que son el padre y madre

4 PERALTA ANDA, Javier Rolando. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Lima-Per. Pg. 301.
5 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Lima-Per. Pg. 395.
6 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Derecho de Familia: Doctrina - Jurisprudencia. Pg. 181.

Adopcin de Menores de Edad en el Per

adoptantes y el hijo adoptado"7 .


Planiol, Marcel (destacado jurista francs, que desempe la
ctedra de Derecho Civil en la Universidad de Pars, fallecido en el ao
1931), defiende la tesis de que la adopcin no es una ficcin sino que en
realidad viene a ser una "realidad psicolgica-social".
Es decir que la adopcin es un medio de proteccin para el
menor de edad que se encuentra abandonado y adems, que la
paternidad

la

maternidad

no

se

encuentra

fundamentada

exclusivamente en vnculos de sangre sino que tambin reposa en


aspectos morales, sociales y familiares.
Segn el Doctor en Jurisprudencia, Guillermo Antonio Borda,
profesor titular de Derecho Civil en la Universidad de Buenos Aires:
"La adopcin es una institucin de derecho privado fundado en
un acto de voluntad del adoptante y nacida de la sentencia del juez, en
virtud del cual se establece entre dos personas una relacin anloga a
que surge de la filiacin matrimonial. Decimos anloga, y no idntica,
porque, en efecto, hay algunas diferencias que se pondrn de relieve en
su momento8".
Jos Puig Brutau (destacado jurista del siglo XX, fallecido en
el ao 2003, profesor en la Escuela de Derecho de la Universidad de
Puerto Rico).
"El acto jurdico que se crea entre dos personas, un vnculo de
parentesco civil del que se derivan relaciones anlogas, pero to
idnticas, a las que resultan de la paternidad y filiacin legtimas; o como
el negocio jurdico que establece entre adoptante y adoptado una
relacin jurdica en cierta medida semejante a la Paterno filial".
Segn Alex F, Plcido V, abogado por la Universidad de Lima,
y profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de
Ciencias Aplicadas, sostiene que la adopcin:
"Es el acto jurdico por el cual se establece de manera
irrevocable la relacin paterno filial entre personas que no la tienen por
7 MEJIA SALAS, Pedro. La adopcin en el Per: Doctrina, Legislacin y Anexos. Pg. 87.
8 BAUTISTA TOMA, Pedro y HERRERO PONS, Jorge. Manual de Derecho de Familia. Pg. 136.

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naturaleza; adquiriendo, entonces, el adoptado la calidad de hijo del


adoptante y deja de pertenecer a su familia consangunea".
EL Cdigo De Los Nios Y Adolescentes, define a la
adopcin como: "Una medida de proteccin al nio y al adolescente por
la cual, bajo la vigilancia del Estado se establece de manera irrevocable
la relacin paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza.
En consecuencia el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y
deja de pertenecer a su familia consangunea9.
En tanto que el objetivo primordial de la adopcin actual es
asegurar el bienestar a un nio cuando sus pares naturales son
incapaces de educarle. De esta forma, permite a las parejas sin nios
formar una familia.
Adoptar a un nio, nia o adolescente es asumir con amor y
compromiso la maternidad y la paternidad. Es una decisin muy
importante que establece un fuerte vnculo afectivo y legal con el hijo o
hija. El objetivo principal de la adopcin es darle al nio una familia, un
hogar que respete sus derechos y su integridad. Se trata entonces de
darle a un nio una familia en la cual pueda desarrollarse plenamente. La
adopcin es un encuentro que parte de la necesidad del nio, nia o
adolescente de vivir en familia y a partir de ello del deseo de una familia
de asumir la paternidad y maternidad. La adopcin se constituye as en
un plan de vida personalizado para un nio susceptible de ser adoptado
y debe determinarse de acuerdo a un estudio psicosocial, mdico,
cultural y legal, quines son las personas que pueden ser sus padres
adoptivos10.
3. NATURALEZA JURDICA:
Con la adopcin se crea un estado civil el cual podemos
considerarlo como el lazo ms estrecho que puede existir entre los
hombres que es la relacin paterno filial. As mismo es plurilateral porque
intervienen ms de dos voluntades y mixto porque intervienen tanto
9 Artculo 115 del Cdigo de los Nios y Adolescentes (Ley N 27337). Pg. 7360
10 http://www.mimdes.gob.pe/index=es

Adopcin de Menores de Edad en el Per

sujetos particulares como representantes de Estado. A su vez es


constitutivo porque hace surgir la filiacin entre adoptante y adoptado y
solemne porque requiere de formas procesales para llevarse a cabo.
No obstante las caractersticas esenciales de la figura. Que
pueden reputarse comunes en todas las legislaciones y cuerpos de
doctrina, se comprueba una notable diversidad de frmulas que
pretenden definir la adopcin.11
Segn el reconocido jurista y un verdadero referente en el
Derecho de Menores en el Per, el Doctor Fermn G. Chunga Lamonja,
afirma que la naturaleza jurdica de la adopcin ha variado con el tiempo,
pudiendo sealar en la actualidad las siguientes teoras:
3.1. TEORA CONTRACTUAL:
Para esta concepcin, la adopcin es un Contrato
solemne celebrado entre adoptante y adoptado. Prima en esta
concepcin el espritu romanista, civilista, del acuerdo de voluntades,
del consentimiento, y el concepto que domin la estructura familiar,
de los Derechos Poderes, el inters del padre de familia
prescindiendo del inters del menos.
Algunos autores han visto en la adopcin tan slo un
contrato del que se derivan derechos y obligaciones para las partes
intervinientes, que surge del consentimiento prestado por el
adoptante y el adoptado (tratndose ste ltimo lo prestan sus
padres u otros representantes).
El jurista francs, Gabriel Baudry Lacantinerie, fallecido
en 1913, sostiene que la adopcin:
Es un contrato solemne, en el cul el ministro es el juez
de paz.
El jurista alemn Zacharie, afirma:
Es el contrato jurdico que establece entre dos personas,
que pueden ser extraas la una de la otra, vnculos semejantes o
aquellos que existen entre el padre o la madre unidos en legtimo

11 CORNEJO CHVEZ, Hctor Derecho Familiar Peruano Tomo II Pag. 51.

Adopcin de Menores de Edad en el Per

matrimonio y sus hijos legtimos.12


El jurista argentino Juan Rbora, doctor en Derecho Civil,
y catedrtico de la Universidad de Buenos Aires, sostiene:
Es un acto voluntario, revestido de las formalidades que
la ley le imponga, y por el cual se establece entre dos personas que
no estn unidas entre si por vnculos naturales, un parentesco civil
Esta teora acuerda al contrato un dominio excesivo,
habindole apreciar como explicacin y fundamento de las
instituciones ms diversas: la sociedad, en el derecho pblico, la ley,
la familia, se asientan en contratos. Donde no se perciben
ntidamente la voluntad contractual, la ley la presume. En la poca
del individualismo desbordante y de la plena autonoma de la
voluntad. El hombre dicta su propia ley, y la libertad y justicia son
trminos sinnimos.
Otros la conceptan como un Contrato de Derecho Familia
similar a otros contratos familiares como el matrimonio. Ya que no
admite modalidades, ni modificacin convencional de sus efectos, ni
revocacin o trminos por mutuo acuerdo, exigiendo la intervencin
del Estado. 13
Esta doctrina ha sido objetada con los siguientes
fundamentos:

La adopcin no puede ser un contrato, ya que no existe


consentimiento por parte del menor adoptado, siendo la
manifestacin de su voluntad insuficiente por ser incapaz civil. En
este sentido, no existe consentimiento o al menos la voluntad de

una de las partes, entonces es insuficiente.


No puede ser un contrato ya que stos solo tratan sobre
relaciones jurdicas patrimoniales, en cambio la adopcin es una

relacin jurdica extrapatrimonial.


Los trminos del contrato son determinados por las partes que la

12 PERALTA ANDA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Lima Per. Pg. 302.
13 MEJA SALAS, Pedro. La adopcin en el Per: Doctrina, Legislacin y Anexos. Mayo 2002. Pg.
92.

Adopcin de Menores de Edad en el Per

suscriben, en cambio en la adopcin no se puede discutir dichos


trminos, ni es susceptible de autorregulacin. Ya que todo est

determinado por la ley.


Adems en la adopcin es necesario la intervencin estatal a
travs de la autoridad judicial y administrativa, lo que no sucede
en los contratos porque tal intervencin resulta inadvertida.

3.2. TEORA DEL ACTO CONDICIN:


Considera a la adopcin como un acto jurdico sometido a
formas particulares, por medio de las cuales los interesados ponen
en movimiento, en su provecho, la institucin de la adopcin 14. Es
sostenida por autores como Tristn Narvaja, Hctor Lafaille, Julio
Armando Oddo, Julien Bonnecase.
Es un acto jurdico con caractersticas particulares, ya que
requiere adems de la manifestacin de voluntad del adoptante, del
consentimiento del adoptado cuando es mayor de diez aos o el de
sus padres cuando aqul e encuentre bajo su patria potestad.
La adopcin es un acto jurdico extracontractual y no un
contrato. As se desprende de los conceptos de acto jurdico 14 y de
contrato15, establecidos en la norma sustantiva.
As acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada
a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas, y para su
validez se requiere agente capaz, objeto fsica y jurdicamente
posible, fin lcito y observancia de la forma prescrita bajo sancin de
nulidad.
En cambio el contrato es el acuerdo de dos o ms partes
para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica
patrimonial.
3.3. TEORA DE LA INSTITUCIN:
14 CHUNGA LAMONJA: Ob. Cit. Pg. 114.
15 Artculo 140 del Cdigo Civil Peruano de 1984.

Adopcin de Menores de Edad en el Per

Segn esta posicin, la adopcin es una institucin


jurdica, para unos de Derecho Privado, para otros de Derecho de
Familia, y para terceros de Derecho de Menores.

Derecho Privado: Porque se funda en un acto de voluntad del


adoptante nacida de la sentencia del juez, en virtud de la cual se
establece entre dos personas una relacin anloga a la que surge

de la filiacin matrimonial.
Derecho de Familia: Porque

caracterstica del Derecho de Familia


Derecho de Menores (Derecho Tutelar): Porque su fin es la

es

de

Derecho

Pblico,

proteccin y amparo de los nios y adolescentes.

3.4. TEORA DE LA RELACIN JURDICA:


Que puede sintetizarse en lo sostenido por el clebre
jurista romano, que consagr toda su vida al estudio de los
problemas del Derecho y del Proceso, fallecido en 1965, el profesor
Francesco Carnelutti, quien seala:
"La naturaleza de la adopcin es una relacin Jurdica.
Sin embargo esta teora no toma en cuenta que la
adopcin es una manifestacin de voluntad de un agente capaz,
que crea relaciones jurdicas de filiacin16.
3.3. TEORA DE LA INSTITUCIN;
Segn esta posicin, la adopcin es una institucin
jurdica, para unos de Derecho Privado, para otros de Derecho de
Familia, y para terceros de Derecho de Menores.

Derecho Privado: Porque se funda en un acto de voluntad del


adoptante nacida de la sentencia del juez, en virtud de la cual
se establece entre dos personas una relacin anloga a la que

surge de la filiacin matrimonial.


Derecho de Familia: Porque es de Derecho Pblico,

16 Artculo 1351 del Cdigo Civil Peruano de 1984.

Adopcin de Menores de Edad en el Per

caracterstica del Derecho de Familia


Derecho de Menores (Derecho Tutelar): Porque su fin es la
proteccin y amparo de los nios y adolescentes.

3.4. TEORA DE LA RELACIN JURDICA:


Que puede sintetizarse en lo sostenido por el clebre
jurista romano, que consagr toda su vida al estudio de los
problemas del Derecho y del Proceso, fallecido en 1965, el profesor
Francesco Carnelutti, quien seala:
"La naturaleza de la adopcin es una relacin Jurdica ".
Sin embargo esta teora no toma en cuenta que la
adopcin es una manifestacin de voluntad de un agente capaz,
que crea relaciones jurdicas de filiacin17.
4. FUNDAMENTO:
La familia humana tiene indudablemente una raz biolgica que
descansa sobre la bases de la comunidad de sangre, pero tambin es una
realidad efectiva de valor incontrastable el parentesco producido por la
adopcin.
No existen pues, distancias irreductibles entre la paternidad biolgica
y la paternidad legal. Aquella de la vida, pero sta la conserva y hace posible
su desenvolvimiento en el orden material y moral; pero cuya responsabilidad
de futuro puede eludirse. sta podr ser concepcin puramente intelectual,
pero animada por el ms respetable de los sentimientos, el que fecunda la
desesperanza, transformndola en abnegacin y sacrificio por el hijo ajeno.
Reposa por tanto el instituto de la adopcin en el concepto lgico y
racional de lo que debe ser la paternidad que no es meramente un accidente
fisiolgico sin consecuencias, sino un complejo de obligaciones y deberes,
que impone a los padres en todas las circunstancia de la vida, el amor y el
cuidado de los hijos. Esa realidad moral y afectiva, tiene que ser para el
legislador tan respetable como la realidad fisiolgica, a la cual obedece la
familia natural.
El amor de los padres adoptantes debe darse sin reservas, sin temor
que en un porvenir puedan ser perturbados en el ejercicio de su funcin
17 MEJA SALAS, Pedro. "La adopcin en el Per: Doctrina, Legislacin y Anexos". Pag 63.

Adopcin de Menores de Edad en el Per

paterna, ni bajo la apetente inquietud de que tarde o temprano debern


revelar pblicamente el verdadero origen del nio amparado. Esta sola
finalidad, de tan alto sentido humano bastara para justificar ampliamente el
contenido de nuestra ley.
Con la adopcin se codifica, es verdad, la estructura biolgica y
originaria de la familia; pero se hace en defensa de los intereses del nio,
que deben estar por encima de todo inters, y en defensa de los valores
morales y afectivos que jerarquizan la familia humana 18.
5. CARACTERSTICAS:
5.1. Acto bilateral. Porque en la relacin jurdica intervienen dos partes: El
adoptante y el adoptado. El primero de ellos constituye el sujeto activo;
y el segundo, por oposicin, constituye el sujeto pasivo.
5.2. Personalismo,

ya

que

para

ser

vlido,

deber

ser

prestado

personalmente ante el tribunal de la causa o mediante documento


autntico.
5.3. Voluntario, Porque representa la libra expresin desinteresada de
adoptar y de ser adoptado. Decisin que se toma de manera libre y est
fundada en los legtimos derechos de constituir una familia.
5.4. Puro y simple, puesto que no puede concebirse que nadie pueda
adoptar ni ser adoptado, sometido a una condicin, plazo o modo. Siendo
inconcebible

dentro de la ley peruana un adopcin que establezca

clusulas especiales que desvirten su esencia, y diluir la semejanza


que la ley quiere establecer con la filiacin consangunea.
5.5. Un acto jurdico que slo puede tener lugar entre personas vivas, pues
nuestra ley no permite que pueda efectuarse por actos mortis causa.
5.6. Acto solemne, ya que debe cumplir determinadas formalidades de
naturaleza procesal, indispensable para su validez, como la intervencin
del Estado.
5.7. Acto Singular y nico: Porque se funda en la naturaleza y finalidad de
la institucin. Nadie puede ser adoptado por ms de una persona, a no

18 MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy. Derecho de Familia. Tomo II.
Editorial. San Marcos. Enero 2002. Lima Per. Pg. 890.

Adopcin de Menores de Edad en el Per

ser por los cnyuges19.


5.8. Irrevocable e irretractable, puesto que no puede quedar sin efecto por
decisin unilateral del adoptante, ni del adoptado mientras no alcance la
mayora de edad o recobre su capacidad si fuere incapaz. Tampoco por
mutuo disenso20.

6. CLASIFICACIN:
6.1. ADOPCIN PLENA Y SEMIPLENA:
La primera, es una forma de constituir una familia, en virtud del
cual, el adoptado queda colocado en condicin de hijo matrimonial del
adoptante con todos los derechos que establecen las leyes, provocando
a la vez el rompimiento de todo vnculo con la familia de origen.
La adopcin menos plena en cambio tiene un carcter limitado,
porque el adoptado solo tiene derecho a ser alimentado y educado por el
adoptante, por ende, no rompe el vnculo con su familia consangunea.

6.2. ADOPCIN REMUNERATORIA Y TESTAMENTARIA:


La adopcin remuneratoria se da, por ejemplo, cuando el
adoptado salva la vida del adoptante sea en una catstrofe o situacin de
extremo peligro, por consiguiente se trata de una especie de retribucin
personal por el favor dispensado.
En contraste la adopcin testamentaria permite al tutor adoptar
mediante testamento, superando la prohibicin de hacerlo con menores,
sobre todo, en el supuesto de haber recogido un nio y de haberlo
educado con el propsito de adoptarlo al llegar a la mayora de edad.
Siempre que la tutela haya durado por lo menos cinco aos.
Se trata de modalidades adoptivas que ya pertenecen al museo
jurdico

institucional,

que

no

19 Artculo 381 del Cdigo Civil Peruano de 1984.


20 Artculo 382 del Cdigo Civil Peruano de 1984.

hallan

cabida

en

la

legislacin

Adopcin de Menores de Edad en el Per

contempornea.
6.3. ADOPCIN PUBLICA:
Se aplica especialmente a los casos de "hurfanos de
guerra" nombre dado a la adopcin simblica de varios nios que se
hizo en Francia durante la Revolucin, cuyo origen, estuvo en el caso
de una hija Lepelletier de Saint Fargueaut.; y que suscit un problema
en torno al consentimiento que deba prestarse al matrimonio de esa
hija.
6.4. ADOPCIN NACIONAL E INTERNACIONAL:
La primera, es un acto jurdico familiar que se efecta solo
entre personas que son originarias de un mismo pas y de acuerdo con
las leyes que las rigen.
La segunda, en cambio, segn lo seala el artculo 129 de
Decreto Ley N 26102 se entiende a la efectuada por extranjeros
residentes en el exterior a favor de nios y adolescentes peruanos.
Para que proceda dicha adopcin es indispensable que
existan convenios entre el estado peruano y los estados de los
extranjeros adoptantes o entre las instituciones autorizadas por stos.
Los extranjeros residentes en el Per con una permanencia
menor de dos aos, se regirn por las disposiciones referentes a la
adopcin internacional y los extranjeros residentes en el Per con una
permanencia mayor se sujetarn a las disposiciones que rigen la
adopcin por peruanos.

No obstante, por disposicin legal, la adopcin por


extranjeros es subsidiaria de la adopcin por nacionales. En caso de
concurrir solicitudes de nacionales y extranjeros, se preferir la

Adopcin de Menores de Edad en el Per

solicitud de los nacionales21.

SUB CAPITULO II
SITUACIN DEL MENOR EN ESTADO DE ABANDONO EN EL PER
1. CAUSAS DEL ABANDONO DEL MENOR DE EDAD:
Entre las causas ms frecuentes, podemos mencionar22.
1.1. Menores victimas de Guerra;
La violencia poltica y los conflictos armados en algunos
pases de Centro Amrica y Sur Amrica, llevadas a cabo entre grupos
21 PERALA ANDA, Javier Rolando. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Lima Per. Pg. 305.
22 http://www.monografas.com/trabajos11/adopca/adopca.shtml

Adopcin de Menores de Edad en el Per

insurgentes, paramilitares y fuer/as armadas, adems de dejar una gran


cantidad de heridos y muertos, han arrastrado a miles de nios al
combate, destruyendo sus familias y agudizando la pobreza, forzando el
desplazamiento interno o al refugio internacional.
1.2. Menores vctimas de maltrato:
El menor que sufre en forma ocasional o habitual actos de
violencia fsica y sexual o emocional, tanto por parte del grupo familiar,
como por parte de terceros, va a desarrollar una causa para abandonar
su familia.
1.3. La pobreza critica:
La pobreza crtica de los padres hace que abandonen a sus
hijos, por falta de alimentos, vestido, vivienda y no poder garantizarles
una buena salud. Esa pobreza crtica es en muchos casos la falta de
trabajo para muchos.
1.4. Menores vctimas de desastres naturales o ecolgicos;
En esta categora se incluye los menores heridos, hurfanos,
desplazados y en general afectados por catstrofes naturales, tales
como: inundaciones, sequas, accin volcnica o terremotos y adems
desastres ecolgicos.
2.

DOCTRINAS

ACTUALES

REFERENTES

AL

NI O

AL ADOLESCENTE:
Actualmente existen dos teoras o doctrinas referentes al
menor. Ambas doctrinas tienen un objetivo comn y es el de la proteccin
integral del nio para lograr su pleno desarrollo y sus ms claras
potencialidades para convertirse en un sujeto que permita una
contribucin eficiente de una sociedad en democracia, libertad, justicia e
igualdad.
2.1. DOCTRINA DE LA SITUACIN IRREGULAR:
Esta doctrina sustentada desde tiempos atrs con el

Adopcin de Menores de Edad en el Per

surgimiento del llamado "Derecho de Menores" y avalada entre otros


instrumentos internacionales por la Declaracin de Ginebra de 1924, la
Declaracin de los Derechos del Nio de 1959; preconiza en primer
lugar la proteccin no solamente del nio en situacin irregular, sino
tambin

del

menor

que

por

razones

de

conformacin

fundamentalmente, de la familia en que convive, se desve de la regla


normal impuesta por la sociedad.
La

doctrina

de

la

situacin

irregular

protege

fundamentalmente al nio, para unos desde el mismo momento de la


adopcin (Per). Para otros desde el mismo momento del nacimiento y
cuando tiene figura humana (Espaa).
El nio es protegido pero como quiera que el nio no es un
ser totalmente independiente desde el momento en que es concebido,
tambin se dispensa proteccin a la madre en la etapa del embarazo,
del parto y postparto; protegindose adems el derecho de ser
amamantado por su progenitura.
La proteccin tambin comprende a la familia nuclear, formada por
padres y por hijos. Protege al nio en edad pre- escolar y en edad
escolar.
El objetivo fundamental del trabajo del denominado Juez de
Menores, es emitir las resoluciones teniendo en consideracin el
inters superior del nio.
Esta doctrina ha sido denominada tambin con el trmino
"Derecho de Menores". Es explicable la posicin que se adopte
desde el punto de vista terico, porque si tomamos como premisa
que esta doctrina solamente qued escrita en el papel y que en la
realidad no se cumple, tiene validez dicha recusacin.
2.2. DOCTRINA DE LA PROTECCIN INTEGRAL DE LAS NACIONES

Adopcin de Menores de Edad en el Per

UNIDAS:
La

doctrina

de

la

proteccin

integral

se

basa

fundamentalmente en el inters superior del nio, considerndolo


como sujeto de derecho, y consecuentemente ha de respetar los
derechos humanos que tiene toda persona, es decir, los derechos
especficos que corresponden a esas personas en desarrollo.
En

materia

penal

se

considera

infractor

penal

al

adolescente y transgresor penal al nio. Para el primero habr


medidas socioeducativas, y para el segundo habr medidas de
proteccin, pero qu se protege? Se protege en que el infractor
penal ha de ser juzgado con las garantas que la ley seala.
No podr ser procesado por un delito que no est
previamente tipificado en la ley penal, es decir, se sigue el principio
"no hay pena, sin delito". Asimismo, se le ha de reconocer el
derecho de un debido proceso; el poder ser informado de su
detencin, el informrsele a los padres y de no estar a los adultos
encargados de l, etc.
Los representantes ms conocidos de esta doctrina son los
doctores Emilio Garca Mndez, Alejandro Barata, Elias Craranza,
Antonio Amaral Da Silva.
CAPITULO II
EVOLUCIN HISTRICA DE LA ADOPCIN EN EL MUNDO
Los orgenes de la adopcin se pierden en la ms remota
antigedad, sin embargo, hasta donde se sabe, fue establecida slo para
aquellos casos en los cuales las personas no tuvieron prole, incorporando en el
seno de sus familias a personas extraas que puedan asegurar la perpetuidad
de su familia y el culto de sus antepasados.
En el Derecho Antiguo, algunos pasajes bblicos (Gnesis y
Deuteronomio) demuestran su prctica entre los judos y egipcios, pero tambin

Adopcin de Menores de Edad en el Per

las forma ficticias de hacer miembro de una familia a una persona totalmente
extraa, fue conocida por chinos, hindes, sirios y griegos, obviamente, con
diversos matices y alcances.23
1. En la INDIA:
La India es considerada la cuna de la adopcin. Su aparicin
estara ligada a creencias y costumbres de tipo religioso. La regulacin
sobre la adopcin se ha encontrado en el Cdigo del Manu (Manavadharma-sastra), cuya redaccin se remonta al siglo II a.de J.C y el siglo
II d. de J.C.

La necesidad de perpetuar el culto domstico, fue el factor


primordial para su aparicin en aquella sociedad. Era necesario que una
vez muerta la persona se le rindiese sacrificios y oraciones, ya que con
ellas se le aseguraba reposos en la tumba y la liberacin en la otra vida.
La descendencia deba producirse necesariamente para que el hogar
continuase y la tradicin se cumpliese.
La adopcin era permitida slo a aquellas personas que
carecieran de hijos de sangre; pudiendo ser adoptables el hijo nacido
clandestinamente, el hijo nacido de soltera, el hijo nacido de mujer
casada en segundas nupcias y el hijo nacido de viuda.
Adems de la adopcin, existieron en la India, otros institutos
que tenan fin similar, el procrear descendientes varones que continuaran
con el culto familiar. Tal es el caso del Levirodo y el matrimonio Nigoya.
1.1. La adopcin de un hijo de un Levirado, consista en que el padre
que no tena descendiente varn, poda designar a una hija para
que le diese u heredero, dirigindose a su yerno despus de la
23 MALLQUI REYNOSO, Max y MONETHIANO ZUMAETA, Eloy. Derecho de Familia. Tomo II.
Primera Edicin. Enero 2002. Lima- Per. Pg. 304.

Adopcin de Menores de Edad en el Per

ofrenda ritual, con las siguientes palabras "sea para m tu hijo


varn".
1.2. El matrimonio Nigoya, consista en que el hermano del marido
impotente o ausente deba mantener relaciones sexuales con su
cuada, hasta asegurar la existencia de un descendiente varn.
La adopcin tuvo por objeto hacer cesar esa costumbre ultrajante a
la dignidad conyugal que reemplaza al marido por el hermano, al mismo
tiempo que ella asegur las ceremonias funerarias 24.
2. En BABILONIA:
De esta cultura, nos da testimonio el Cdigo de Hammurabi
(siglo XVIII a. de JC.), descubierto en 1901 por J. de Morgan, y luego
descifrado, por el padre V. Scheil. De acuerdo con este documento, la
adopcin poda obedecer dos fines: como un modo de ingresar a una
familia, y como una forma de crear un heredero.
El procedimiento que se segua era diferente, segn la categora
del adoptante, y poda ser realizada de dos maneras: por acto unilateral o
por contrato, el que deba celebrarse entre el adoptante y los pares del
adoptante; y los efectos eran que el adoptado se consideraba hijo legtimo
del adoptante, como dispone el artculo 185, que seala: "Si un hombre ha
tomado un nio en adopcin, con su propio nombre, y lo ha educado, ste
no puede ser reclamado"
Otro aspecto interesante es el que contempla el cdigo en su
artculo 191, que es cuando el padre adoptivo tiene ms tarde hijos legtimos
y se resuelve a repudiar al adoptado; en este caso deba dar a ste una
tercera parte de los bienes muebles que correspondan a un hijo, no
teniendo obligacin de darle parte de sus bienes inmuebles.
3. Entre los HEBREOS:
Entre los hebreos tambin se presenta ese afn, comn a todos
24 MEJA SALAS, Pedro. La adopcin en el Per: Doctrina, Legislacin y Anexos. Mayo 2002. Pg. 27-30

Adopcin de Menores de Edad en el Per

aquellos pueblos, de perpetuar la extirpe familiar.


En la biblia hay pasajes que nos ratifican la idea que la extincin de
las familias era un suceso de extraordinaria gravedad que era preciso evitar
a toda costa, recurriendo a medios legales para conseguir el necesario
heredero.
En el Deuteronomio, se contempla el caso de varios hermanos que
vivan juntos y uno de ellos muera sin descendencia; en tal supuesto, la
viuda no se casar con un extrao, sino que su cuado entrar en ella, la
tomar por mujer y har con ella parentesco.
Otro ejemplo a citarse es el caso de Sara, que dicen adopt un hijo
de su sierva Agar; ms este pretendido caso, no sera adopcin, sino
aplicacin de las prcticas imperantes que reputaban hijo del padre y de la
esposa de ste, al habido con la segunda mujer o con la mujer de calidad
inferior, si el matrimonio era estril. Sara dijo a Abraham: soy estril, toma a
Agar, mi sierva, y sus hijos sern los mos.
Tambin se menciona la adopcin de Esther por Mardoqueo y la de
Moiss por la hija del faran egipcio.
Con estos hechos se trataba de evitar a toda costa la extincin
del nombre y del linaje. Lo que revesta dos aspectos: uno de carcter
familiar y otro religioso, ambos de gran importancia por las numerosas
consecuencias que traan consigo25.
4. En GRECIA:
No existen indicios de que la adopcin existiera en Esparta.
Esto se fortalece por el hecho de que todos los hijos se deban al Estado.
En Atenas, estuvo reglamentada de la siguiente forma.
El adoptado deba ser hijo de padre y madre ateniense.
Solamente quienes no tenan hijos podan adoptar
El adoptado no poda volver a su familia natural sin antes dejar un hijo
en la familia adoptiva.
25 MEJIA SALAS, Pedro. La adopcin en el Per: Doctrina, Legislacin y Anexos. Pg. 33.

Adopcin de Menores de Edad en el Per

La ingratitud del adoptado haca posible la revocacin del vnculo.


El adoptante soltero no poda contraer matrimonio sin permiso especial
del magistrado.
Las adopciones se hacan en todos los casos con intervencin de un

magistrado, formalidad que se trasmiti luego a Roma y perdur a travs


de las modernas legislaciones.
La finalidad de la adopcin era darle continuidad al adoptante en la

persona del adoptado, que lo representara en las actividades religiosas y


polticas de la ciudad.
Los efectos de la adopcin eran:
La adopcin haca salir al adoptado de la familia natural, pero
slo respecto al padre y dems parientes paternos; no rompa lazos del hijo
respecto de su madre.

El adoptado ingresaba a la familia del adoptante y quedaba bajo la


potestad de ste, si era menor. Pasaba a ser e heredero del adoptante
y lo suceda en forma completa en sus derechos, obligaciones,

dignidades, honores, nombre, etc.


Incumba al adoptado el cuidado y tutela de los hijos menores que el
adoptado hubiese tenido con posterioridad a la adopcin.
Segn que la adopcin operara en vida del adoptante o

despus de su muerte, surgieron en la evolucin del derecho griego tres


formas:
4.1. La adopcin entre vivos, que fue la ms antigua y la ms solemne.
4.2. La adopcin testamentara, cuta caracterstica ms sobresaliente fue
la que sus efectos comenzaban a producirse despus de muerto el
adoptante.
4.3. La adopcin pstuma, que se diferenciaba de la anterior en cuanto se
constitua y comenzaba a producir sus efectos despus de la muerte
del adoptante.
La adopcin griega poda terminar por mutuo acuerdo, lo que
haca desaparecer todos los derechos y obligaciones que sta haba
originado. El adoptante no poda unilateralmente revocar a adopcin, slo

Adopcin de Menores de Edad en el Per

por causales graves que eran las mismas que se requeran para renunciar
a un hijo legtimo. En cambio el adoptado slo poda terminar la adopcin si
abandonaba a la familia adoptiva para retornar a su familia natural, siempre
que dejase en aquella un hijo legtimo que lo reemplazara.
5. En ROMA:
La adopcin en el Derecho Romano ha tenido una muy amplia
difusin con el ejemplo de los emperadores que recurrieron a ella para
asegurarse de sucesores de su afecto y confianza, pues se consideraba
necesaria para continuar el culto domstico, perpetuar el nombre cuando no
haba descendencia, evitar la infamia y la desgracia; as como para obtener
beneficios en razn del nmero de hijos, legitimar a los ilegtimos, etc.
La familia romana estaba constituida sobre la base de la
desigualdad y en ella influa, la voluntad del pater familia. Toda la autoridad
del ncleo familiar se hallaba concentrada en sus manos; era el jefe militar y
religioso, y a l, deban todos sumisa obediencia.
La familia romana se basaba en la arbitrariedad, no en la sangre,
circunstancia que favoreci la institucin de la adopcin. As la adopcin ha
tenido en el Derecho Romano varios fines importantes:

Un fin familiar, corregir las consecuencias rgidas de la agnacin.


Un fin religioso, continuar el culto de los antepasados.
Y un fin poltico, Hacer adquirir el derecho de ciudadana o permitir la
transformacin de un plebeyo en patricio.
Se distinguieron dos especies de adopcin: la "adrogacin", que se

aplicaba a los jefes de familia o sui juris, y la "adopcin propiamente dicha",


aplicable a los alieni juris o hijos de familia.

5.1. La Adrogacin haca pasar al sujeto, con todos sus bienes y con las
personas que de l dependan, a la familia del adoptante. Esta forma de
adopcin necesit siempre de una ley curiada y la no oposicin del
Colegio de Pontfices. Los efectos de la adrogacin romana eran los

Adopcin de Menores de Edad en el Per

siguientes.

El padre adoptivo adquira sobre el adrogado la autoridad y poder


paternos. Esto se modific con Justiniano, estableciendo que el poder
paterno continuaba con el padre natural, no teniendo el padre

adoptivo ningn derecho sobre los bienes del adoptado.


El adrogado dejaba de ser agnado de la familia natural, pasando a la

familia adoptiva. El vnculo con la familia original ser el cognado.


El patrimonio del adrogado se una con el del adrogante. Fue
modificado

5.2.

por Justiniano

separando

los patrimonios y solo

permitiendo su usufructo.
El adrogado tomaba el nombre de su nueva familia, abandonando el

de su familia originaria.
Las deudas del adrogado se extinguen por el mecanismo de la captis
di minuto.
En la Adopcin propiamente dicha, se operaba por imperium

magistratus, que pona fin a la autoridad del padre biolgico y declaraba que
el hijo perteneca al padre adoptante. Esta segunda forma asumi dos
variedades: la plena y semiplena, segn que el adoptante fuera ascendiente
o extrao (cambio de familia, de potestad, de culto), habiendo una
excepcin respecto al patrimonio que no era transferido, por no tenerlo.
Junto a la adrogacin y a la adopcin, el alumnao coexisti con
aquellas, como verdadera institucin de proteccin a favor de los
impberes de corta edad abandonados, mediante la alimentacin y
educacin.
El Alumnato se diferenciaba de la adopcin en que el alumno
tena o poda tener su propio patrimonio y era plenamente capaz de
adquirir, ya que el protector no ejerca ninguna potestad sobre aqul,
e incluso tampoco era sucesor o heredero. En el Afamnato, el
beneficio estaba orientado al alumno, en cambio en la adrogacin y
la adopcin, el beneficio recaa en el adrogante o adoptante.
6. En el DERECHO MUSULMN:

Adopcin de Menores de Edad en el Per

Existieron dos intuiciones que pueden ser consideradas como


semejantes a la adopcin, la confesin y el patronato.
6.1. La Confesin era una manifestacin de voluntad que realizaba
delante de un magistrado, y se utilizaba principalmente dentro
del derecho de familia para reconocimiento de paternidad y el
reconocido deba estar revestido de las condiciones necesarias
para ser equiparado hijo legtimo, a cuya categora quedaba
equiparado. Poda emplearse tanto para reconocer hijos propios
como para hacer parte de la familia de un nio que no lo era.
6.2. El Patronato era una manera de extender las relaciones de
familia que emanaba de la emancipacin de los esclavos, pues
las vinculaciones con estos no se extinguan de forma
completa, sino que constitua un lazo de unin que se transmita
a los descendientes de ambos en forma solidaria 26.
7. En los PUEBLOS GERMANOS:
Desde tiempos muy primitivos, los germanos practicaron la
adopcin. Pueblo guerrero por naturaleza, la institucin en su seno,
deba tener lgicamente una finalidad guerrera, cual era la de hacer que
el hijo adoptivo llevara adelante campaas comprendidas por el jefe de
familia adoptante. Por tal motivo el adoptado deba previamente haber
demostrado en la guerra cualidades sobresalientes de valor y destreza.
El adoptado adquira el nombre, las armas y el poder pblico del
adoptante.
La adopcin tuvo en este pueblo, un significado ms moral que
jurdico. As podemos encontrar varios tipos de adopcin entre los
germanos.
7.1. AFFATOMA o adoptiop in hereditatem: Conocida por los romanos
como adopcin anmala. Es aquella que se realiza mediante
testamento, por la que 1 pater institua heredero imponindoles la
obligacin de llevar su apellido. Era realizada en vida y con la
26 MEJA SALAS, Pedro. La adopcin en el Per: Doctrina, Legislacin y Anexos. Pg. 43.

Adopcin de Menores de Edad en el Per

intervencin del rey o de la sippe (crculo total de parientes de una


persona), utilizada generalmente para legitimar a los propios hijos
legtimos.
7.2. AFFRATATIO o adoptio in fratrem. Creaba un vnculo entre dos
personas con fines de ayuda y asistencia mutua; realizada mediante
juramento y la mezcla simblica de sangre. Fue practicada en
comunidades nrdicas y conocida

como

introduccin en la

genealoga.
7.3. AFRRISSEMENT: Era una especie de doble adopcin; consista en
la adopcin realizada en caso de segundas nupcias, por la que los
cnyuges tomaban como hijos propios a los de sus primeros
matrimonios, constituyendo una unin de hijos, y siendo a partir de
entonces todos hijos y herederos comunes.
8. En el DERECHO MEDIEVAL:
La adopcin en el Derecho Medieval, tuvo aplicacin muy escasa
ya que haba perdido prestigio en Europa; en primer lugar, porque no se
poda mezclar en una misma familia a villanos y plebeyos, con los seores
feudales y, luego, porque era contraria al derecho de los asignados en la
sucesin feudal, sin embargo por influjo de la iglesia, las formas de adopcin
per

scripturam

adoptionem

in

hereditatem

se

aplicaba

muy

restringidamente hasta caer en desuso.


9. En FRANCIA RECOLUC1ONARIA:
Al tiempo de redactarse el Cdigo de Napolen, ste trat de
influir en su regulacin, para que se estructure una institucin que no guarde
diferencias con la filiacin por naturaleza, ya que aspiraba asegurarse de una
descendencia por ese medio. Napolen pensaba, a nivel personal, en funcin
del hijo que Josefina de Beauharnais nunca le dio y que finalmente, condujo
al divorcio del emperador para buscar ese heredero en el matrimonio con la
archiduquesa de Austria, Mara Luisa.

Adopcin de Menores de Edad en el Per

El Codex legisl la TUTELA OFICIOSA que era una institucin de


proteccin de menores, que constitua una etapa preparatoria u obligatoria de
la adopcin, y que consista en que el futuro adoptante (en realidad tutor)
hubiese prohijado a la persona que pretenda adoptar en su minoridad y
durante seis aos al menos, socorros y prodigado cuidados no interrumpidos.
Exiga del tutor la obligacin de alimentar al pupilo, de criarlo y de colocarlo
en condiciones de ganarse la vida, teniendo la facultad de administrar los
bienes del menor.
El Codex admiti tambin la "adopcin remuneratoria" y la
"adopcin testamentaria", las que en la prctica no fueron utilizadas por la
ciudadana.
9.1. Adopcin Remuneratoria: Se acordaba a quien hubiese salvado la vida
del adoptante, como una forma de remunerar o gratificar al salvador,
quien no deba tener hijos ni descendientes legtimos.

9.2.

Adopcin Testamentaria: Poda realizarse luego de cumplidos cinco


aos de tutela y en revisin de su muerte, siendo an menor de edad el
pupilo. Era requisito que no tuviese hijos legtimos al morir el adoptante.
La adopcin en este cuerpo legal, ha sido un medio para
transmitir el apellido y la fortuna, antes que un modo de crear una
filiacin real, la que a su vez influy en las dems legislaciones del siglo
XX.

10. En el ANTIGUO DERECHO ESPAOL:


La encontramos regulada en Espaa, en el Fuero Real y en las
Siete Partidas; organizndose bajo la inspiracin romana, distinguindose
la adopcin en especie, la adrogacin, el prohijamiento de expsitos, la
adopcin

plena

semiplena,

sin

que

posteriormente

reglamentado en cuerpo jurdico positivo alguno.

se

haya

Adopcin de Menores de Edad en el Per

Las siete partidas denominaron "prohijamiento" o "porfijamiento"


a las dos formas romanas de adrogacin y adopcin. Las Partidas
regularon una institucin de carcter asistencial: la crianza, que por su
naturaleza era la que realizaban los padres sobre los hijos; por bondad y
por mesura, criar un hijo de hombre extrao, con quien no une
parentesco; y por piedad, la crianza de un desamparado.
La crianza comprende el ttodrimiento (alimentacin) y
enseanza.
Eran requisitos para adoptar, el ser hombre libre, capaz de
procrear, ser mayor con dieciocho aos de diferencia con el adoptado. La
mujer no poda adoptar, a no ser que hubiese perdido un hijo en la guerra,
requiriendo autorizacin del Rey.
Podan ser adoptados los mayores de siete aos, si era menor de catorce
necesitaba autorizacin del rey, exigindose adems un inventario de sus
bienes para evitar fraudes.
11. En la POCA CONTEMPORNEA;
Ya en el Derecho Contemporneo, la adopcin empieza con la
Primera y Segunda Guerra Mundial y la conmocin que produjo en los
pases europeos el espectculo de una infancia desvalida, pues,
destruidos los hogares de millones de nios, se busc el paliativo a travs
de la adopcin que se convierte, entonces, en un medio de proteccin
para la infancia desprovista de hogar. Se determina as una ampliacin
para los hurfanos de guerra (pupilos de la nacin), siendo sta una
institucin de asistencia moral y material.
A fines del siglo XIX y principios del XX la adopcin se encuentra
comprendida en un gran movimiento a favor de la infancia desvalida. A las
consideraciones que hasta el momento haba dado fundamento a la
institucin, les sucede un punto de vista mucho ms preciso y, an,
netamente utilitario, de defensa de la comunidad social.

Adopcin de Menores de Edad en el Per

Hoy en da la admiten casi todas las legislaciones del mundo,


pero con diferencias en cuanto a sus efectos y formas. Las ms tpicas
son: La afiliacin, la legitimacin adoptiva, la adopcin plena y la adopcin
simple.
As, la adopcin que era una institucin que inicialmente fue
creada con fines religioso-patrimoniales y que estaba destinada a
perpetuar la continuidad del hombre, de su familia y de sus bienes, pas
en la poca contempornea a tener una finalidad de proteccin y defensa
de la niez abandonada. Este cambio se concretiza con la Declaracin
Universal de los Derechos del hombre y del Ciudadano, mas adelante con
la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y culminan con la
Convencin sobre los Derechos del Nios.

12. DERECHO COMPARADO:


Paralelamente a la adopcin, se encuentra en el Derecho
Comparado otras figuras similares a la adopcin, pero tcnicamente
distintas, tales como el acogimiento familiar, la colocacin familiar, la
afiliacin, la adopcin de expsitos y la adopcin de hecho:
12.1. El acogimiento familiar a veces llamado "casamiento sobre bienes" o
"casamiento a patull

conocido y practicado e ciertas regiones de

Espaa y que asume formas complejas sobre todo en el Alto Aragn,


es un acto contractual por la cual una familia llamada "acogerte" recibe
a otra llamada "acogida" con la que se constituye una sociedad de
produccin, consumo, gananciales y sucesin hereditaria.
12.2. La colocacin familiar, que tiene por finalidad la atencin de nios
abandonados. En Espaa, fue creada en 1936 para suplir la
insuficiencia de las instituciones de beneficio pblicas frente al gran
nmero de vctimas de la guerra civil.
Se diferencian de la adopcin en su carcter eminentemente pblico,
en la manera de constituirse y en los efectos. Mediante la colocacin

Adopcin de Menores de Edad en el Per

familiar, prescribe el Decreto Ley N 26102, un nio o adolescente es


acogido por una persona, familia o

institucin que se har

responsable de l en forma provisional. Esta medida puede ser


dispuesta por la instancia administrativa o como una medida de
proteccin por resolucin judicial, pudiendo ser remunerada o gratuita.
Esta, tendr lugar nicamente en familias residentes en el Per.
Las obligaciones del acogente se circunscriben a dar instruccin
escolar al acogido hasta los doce aos de edad, no hacerlo objetivo de
explotacin alguna, alimentarlo, vestirlo, educarlo, y en general, las
propia de un buen padre de familia.
12.3. La afiliacin del Derecho Italiano, que ha sido calificada como un nexo
entre la adopcin y la tutela, vendra a ser una figura intermedia entre
la adopcin plena y menos plena. Consiste en que quien ha asumido
la crianza durante tres aos o ms, de un menor de dieciocho aos,
sea propia iniciativa o por la de un establecimiento de beneficencia,
puede ocurrir al juez para que declare la afiliacin, siempre que el
menor no tenga padres conocidos, o haya sido slo recogido por la
madre que carece de lo necesario para alimentarlo, o se halle
recogido en un establecimiento de beneficencia, o se encuentre en
estado de abandono material o moral, etc.
12.4. La adopcin de expsitos, relacionada con nios desventurados y
desamparados que por haber sido abandonados son recogidos por
instituciones

especiales

para

alimentarlos

educarlos

y,

eventualmente, colocados en hogares de personas benevolentes. Es


en leyes como la espaola, semejante a la adopcin ordinaria, de la
que propiamente, slo se distingue por el trmite: la solicitud se hace a
la administracin del establecimiento en que se encuentra el expsito,
la cual investiga la moralidad y honradez del solicitante y pasa el
asunto a la autoridad judicial, que, con audiencia del Ministerio
Publico, resuelve ordenado, en su caso, el otorgamiento de la
correspondiente

escritura

pblica.

La

administracin

del

Adopcin de Menores de Edad en el Per

establecimiento vigila a la adoptante hasta que el adoptado salga a su


mayor de edad, y puede dejar sin efecto la adopcin. Los padres
consanguneos pueden, tambin, recuperar a su hijo, dando
justificacin y garanta27.
12.5. La adopcin de hecho, se refiere a una situaron anmala debido a los
obstculos legales o el desconocimiento de los trmites establecidos
por la ley, pero en la prctica se ha dado una forma de "adopcin
fctica", sujeta a revocacin permanente.

CAPITULO III
LA ADOPCIN EN LA LEGISLACIN PERUANA
SUB CAPTULO I
LA ADOPCIN EN EL CDIGO CIVIL DE 1984
Segn el Dr. Hctor Cornejo Chvez, poltico y jurista peruano,
abogado experto en Derecho de Familia, seala que en tesis general, la
normacin legal de la figura de la adopcin debe tener como finalidad suprema,
dar una familia al menor que no la tiene, una familia digna de ese nombre,
donde el adoptado haya calor y amor de hogar, y agrega todo lo que a ello se
proponga, incluso ciertamente el riesgo de que tras el disfraz de la adopcin,
alguien pretenda asegurarse servicios domsticos gratuitos, debe ser cuidadosa
y firmemente eliminada28.
Podemos agregar las diferencias modalidades que se utiliza para
convertir una institucin protectora por excelencia en una forma de lucro,
mediante el trfico de menores en sus diversas modalidades.
27 PERALTA ANDA, Javier Rolando. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Pag. 296.
28 CORNEJO CHVEZ, Hctor

"Derecho Familiar Peruano" Tomo II

Pag 132

Adopcin de Menores de Edad en el Per

1. REQUISITOS DE LA ADOPCIN:29
1.1. Que el adoptante goce de solvencia moral:
Si se concibe la adopcin principalmente en beneficio del
menor, resulta obvio que el adoptante debe ser una persona idnea
para hacerse cargo de su formacin.
La solvencia moral se explica por obvias razones, ya que la
adopcin busca proveer al adoptado de un clima familiar adecuado a
su formacin por la existencia de los indispensables valores ticos,
es por esta razn que se evita que los adoptantes sean personas
dedicadas a la delincuencia, al vicio o a la vagancia.
Si bien es cierto que en muchos casos la solvencia moral es
un requisito difcil de probar, esto no impide al juez realizar
indagaciones

que

considere

necesarias,

para

probar

dichas

solvencia.
1.2. Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de
la mayoridad y la del hiio por adoptar (18 aos ms la edad del
adoptado);
La razn de este requisito se funda en que, al querer la
adopcin imitar en todo lo posible a la filiacin consangunea, tambin
trata que exista una diferencia de edad similar (entre adoptado y
adoptante) a la que "razonablemente podra haber si estuviramos
ante un caso de filiacin consangunea".
La diferencia de edad que exige la ley es necesaria para
proteger la creacin de lazos de filiacin entre adoptante y adoptado,
los que difcilmente surgiran sin la diferencia de edad. Adems "a
para potestad encuentra en la diferencia de edad entre padre e hijo,
impuesta en lo biolgico por la naturaleza misma, las posibilidades de
ser ejercida con madurez efectiva y humana.
29 Artculo 378 del Cdigo Civil Peruano de 1984.

Adopcin de Menores de Edad en el Per

La idea del legislador no es otra que la de tratar de que


entre adoptado y adoptante exista una diferencia de edad que permita
asimilar la adopcin a la de la paternidad natural; no solo por imitar a
la naturaleza, sino para evitar que, bajo el disfraz de un adopcin,
pueda ocultarse sentimientos o designios harto diferentes a los
propios de una relacin paterno-filial, como ocurrira o podra
sospecharse que ocurre si el adoptante es pocos aos mayor que la
adoptada.
1.3. Que cuando el adoptante sea casadoa) concurra el
asentamiento de su cnyuge, la(o) que en adoptante:
Esta exigencia se encuentra referida a la hiptesis de que
la adopcin sea solicitada slo por uno de los cnyuges sin la
intervencin, en el respectivo trmite, del otro cnyuge; es decir,
cuando el menor va a ser hijo adoptivo de uno de los esposos.
Esto se debe a que la adopcin no solo implica el ingreso
en el hogar de una persona extraa al cnyuge del adoptante, sino
tambin implica un menoscabo en los derechos y la expectativa de
dicho cnyuge.
Este requisito, adems, acepta que slo uno de los
cnyuges sea el padre o madre del adoptado, puesto que el otro
cnyuge no tendra ningn tipo de relacin paterno-filial con el
adoptado, ya que este cnyuge no solicita, ni se adhiere a la
adopcin, simplemente presta su consentimiento.
Ahora, "si uno de los cnyuges no quiere asumir la
paternidad, tampoco puede negarse a que el otro lo haga sin estar
decidido, desde all que se establezca la salvedad del asentamiento".
1.4. Que el adoptado preste su consentimiento, si es mayor de diez
aos:
Este requisito esta dado para que se tenga en cuenta la
opinin del menor con respecto a quienes van a ser sus padres; esto

Adopcin de Menores de Edad en el Per

es, que al ser adoptado la persona ms interesada en que se realice


la adopcin, no se lo puede entregar a padres a los que l rechazar.
1.5. Que asientan los padres dei adoptado, si ste se halla baio su
Patria Potestad o Cratela:
Este requisito se coloca en dos supuestos:

Si el adoptado es menor de edad sujeto a patria potestad.


Si el adoptado es mayor de edad pero incapaz, debern asentir,

sus padres si son ellos los que tienen a su cargo la cratela.


En el primer supuesto se da la necesidad de este requisito,
porque al ser el adoptado menor de diez aos, no es escuchado
dentro del proceso y quien mejor que los padres para ser
escuchados en lugar de dicho menor.
Con respecto al adoptado mayor de diez aos, a pesar que este
presta su consentimiento, se debe tener en cuenta que muchas
veces su punto de vista emotivo o sentimental, razn por la que
deben ser los padres los que asientan con respecto a la familia
adoptiva de su hijo.
Con relacin al segundo supuesto, este se da en razn al
discernimiento insuficiente del mayor a adoptar, el mismo que es
originado por deficiencias mentales o de la imposibilidad de
expresarse.
Se sobreentiende, que si el adoptado es mayor de edad con
capacidad plena de discernimiento, no har falta el asentimiento de
sus padres, puesto que al tener como efecto la adopcin el romper
los lazos consanguneos con la familia biolgica, esta no tendra
cabida dentro del proceso, ya que "el resultado de la adopcin le
afectar profundamente, no solo desde el punto de vista humano,
sino tambin desde el punto de vista legal (derechos sucesorios,
alimentos, etc.).
Por semejante razn del discernimiento insuficiente (aunque no

Adopcin de Menores de Edad en el Per

derivado de la edad sino de deficiencias mentales o de la


imposibilidad de expresarse), el asentimiento de los padres tambin
se exige cuando stos son curadores del adoptado.
1.6. Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de
familia, si el adoptado es incapaz:
Obsrvese que a diferencia que ocurre con los padres, los
guardadores (que no sean los mismo padres) y los miembros del
consejo de Familia no tienen que dar su consentimiento, sino slo su
opinin, la misma que puede o no ser seguida por el rgano
jurisdiccional, esto porque el tutor y el curador slo se encargarn del
cuidado de la persona y bienes del adoptado, pero carece de vnculos
afectivos, espirituales y legales de paternidad que justifican el
asentimiento.
De acuerdo con nuestra legislacin el tutor, el curador y el
Consejo de Familia son llamados a la audiencia del Juez, no para que
consienta en representacin de un incapaz, sino para que ilustren al
Juez acerca de la conveniencia de a adopcin.
La Tutela, la Cratela y el Consejo de Familia son, pues
instituciones supletorias de apoyo que tienen como fin proteger y
vigilar la persona, bienes o intereses de los menores y de los mayores
de edad incapaces
1.7. Que sea aprobada por el juez, salvo lo dispuesto en leyes
especiales (Cuando el adoptado sea mayor de edad, o en los
casos de excepcin contemplados en el artculo 128 de la ley
27337):
La adopcin por ser un acto solemne y de particular
trascendencia, no puede quedar el arbitrio privado de los particulares,
sino que se exige la intervencin de la autoridad competente. Es por
ello, que la intervencin del juez se da solo para casos excepcionales,
ya que existen formalidades para lograr una adopcin:

1.7.1. Proceso Judicial de Adopciones:

Adopcin de Menores de Edad en el Per

Este proceso se da para el caso de la adopcin de


menores de edad que se encuentren en las circunstancias
previstas en el artculo 128 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes(Ley N 27337), las cuales son:

Si el adoptante posee vnculo matrimonial con el


adoptante o madre del nio o el adolescente por adoptar.
En este caso el nio o adolescente mantiene los vnculos

de filiacin el padre o madre biolgica.


Que el adoptante posea vnculo de parentesco hasta el
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad

con el nio o adolescente pasible de adopcin.


Que el adoptante haya convivido con el nio o
adolescente, por adoptar, por un periodo no menor de dos
aos.

1.7.2. Proceso Administrativo de Adopciones:


Se realiza exclusivamente para los casos de los nios o
adolescentes declarados en estado de abandono. Este tipo de
adopcin se encuentra regulada por el cdigo de los Nios y
Adolescentes (Ley N 27337), por la Ley de Procedimiento
Administrativo de Adopcin de Menores de edad declarados
judicialmente en abandono (Ley N 26981) y por su reglamento.

1.7.3. Procedimiento Notarial:


Este procedimiento esta dado para d caso de las
adopciones de personas mayores de edad con capacidad de
goce y ejercicio, segn la Ley N 26662, referida a la
competencia notarial en asuntos no contenciosos.
1.8. Que si el adoptante es extranjero y ei adoptado menor de edad,
aquel ratifique personalmente ante el jaez su voluntad de
adoptar. Se excepta de este requisito si el menor se encuentra
en el extranjero por motivo de salud.

Adopcin de Menores de Edad en el Per

Este requisito se implementa en el Cdigo Civil vigente,


debido a que existieron muchos casos en los que extranjeros llevaban
a menores de edad a exterior, en calidad de hijos adoptivos, y estos
eran vctimas de un sin nmero de maltratos, es por esta razn que
muchos pases no permiten adopcin internacional. Es por ello, que
nuestro ordenamiento establece disposiciones especiales para las
adopciones internacionales; como la de exigir la presencia del
adoptante durante todo el trmite de la adopcin, a fin de permitir al
juez una apreciacin personal y directa de ciertas circunstancias del
prohijamiento.
Nadie puede ser adoptado por ms de una persona o no ser
por los cnyuges, el tutor puede adoptar a su pupilo, solamente
despus de aprobadas las cuentas de su administracin y satisfecho
el alcance que resulte de ellas. Si la persona a quien se pretenda
adoptar tiene bienes, dichos bienes deben se inventariadosy tazados
judicialmente y el adoptante debe constituir garantas suficiente a
juicios del juez.
1.9. Que el nio haya sido declarado previamente en estado de
abandono;
El artculo 131 del Decreto Ley N 26102 establece que para
la adopcin de nios y adolescentes, se requiere adems de los
requisitos sealados en el artculo 378 del Cdigo Civil, que haya sido
declarado previamente su estado de abandono, de acuerdo con los
establecidos en el libro IV del presente cdigo.
En efecto, el artculo 256 del Cdigo mencionado prescribe
que el juez podr declarar el estado de abandono cuando un nio o
adolescente.
2. CASOS ESPECIALES:
Adems

de

los

requisitos

generales

mencionados

se

Adopcin de Menores de Edad en el Per

exigen otros adicionales en casos especiales30, que son:


2.1. El artculo 381 prescribe que la adopcin no puede hacerse
bajo modalidad alguna, como las de condicin, plazo y
modo.
2.2. El artculo 382 establece que nadie puede ser adoptado por
ms de una persona, a no ser por los cnyuges.
2.3. Los artculos 383 y 384 del C.C de 1984, reiteran los
requisitos orientados a cautelar los intereses patrimoniales
del adoptado, con motivo de la posibilidad de que alguien
con

la

adopcin

pretenda

encubrir

malos

manejos

consumados o por realizarse. Nuestro Cdigo contempla


dos casos que se indican a continuacin:
2.3.1. Adopcin por tutores v curadores:
Por mandato imperativo de la ley, el tutor no
puede adoptar a su pupilo y el curador a su curado,
sino despus de estar aprobadas las cuentas de su
administracin y satisfecho el alcance que resulte de
ellas.
2.3.2. Adopcin cuando el adoptado posee bienes:
Igualmente, la ley dispone que si la persona a
quien se pretende adoptar tiene bienes, 1a adopcin
no puede realizarse sin que previamente los mismos
sean inventariados y tasado en forma judicial, as
como sin que el adoptante constituya garanta
suficiente a juicio del juez.
Tambin, constituye otro requisito adicional dirigido a
cautelar los bines e intereses del adoptado frente a la
posible ambicin del adoptante de aprovecharse de
los mencionados bienes econmicos (artculo 384).
3. EFECTOS JURDICOS:
La adopcin tal cual es hoy entendida en la legislacin peruana
30 CORNEJO CHVEZ, Hctor Derecho Familiar Peruano. Tomo II Pg. 430.

Adopcin de Menores de Edad en el Per

confiere al adoptado el status del hijo matrimonial del adoptante,


simplificndose considerablemente la regulacin legal de los efectos que
este acarrea. As, rigen las mismas normas que una relacin paterna filial
consanguneas, producindose los siguientes efectos:
3.1 El adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de
pertenecer a su familia consangunea (art. 337).
3.2 El adoptado llevar los apellidos del adoptante o adoptantes (art.
22)
3.3 El adoptado menor de edad estar sujeto a la patria potestad del
adoptante (art. 423).
3.4 El adoptado menor de edad tiene derecho de alimentos conforme
al artculo 474.
3.5 Los hijos adoptivos tienen iguales derechos sucesorios respeto de
sus padres (art. 818).
3.6 Extincin para todos los efectos de la prdida original del
adoptado, con excepcin de la conservacin de los impedimentos
matrimoniales; es decir, el adoptado no puede casarse con la que
fue madre biolgica, con sus ex parientes consanguneos en lnea
colateral dentro del segundo y tercer grado (tas o primas,
hermanas), con los ex parientes a fines en lnea recta (abuela,
bisabuela), con los ex parientes en el segundo grado de la lnea
colateral cuando el matrimonio que produjo la afinidad se disolvi
por divorcio y el ex cnyuge vive (tas polticas).
3.7 Usufructo por parte del adoptante de los bienes del adoptado
menor de edad31.
4. EXTINCIN DE LOS EFECTOS DE LA ADOPCIN:
Existen cuatro modos de extincin de la vinculacin adoptiva: el
fallecimiento del adoptante o del adoptado, la nulidad, la revocacin y la
ineficacia de la adopcin.
Por el fallecimiento se pone fin a la persona. Desde el momento
31 CORNEJO CHVEZ, Hctor Derecho Familiar Peruano. Tomo II Pg. 432.

Adopcin de Menores de Edad en el Per

de la muerte de una persona los bienes, derechos y obligaciones que


constituyen la herencia se trasmitan a sus sucesores. Todos los hijos
tienen iguales derechos sucesorios respecto a sus adres. Esta
disposicin

comprende

los

hijos

matrimoniales,

los

extramatrimoniales y a los hijos adoptivos.


4.1. NULIDAD DE LA ADOPCIN:
Por ser la adopcin una institucin de orden pblico, est sujeta a
solemnidades para asegurar su seriedad, la ley establece una serie
de requisitos sustanciales y formales, a la vez que exige determinada
capacidad en las partes. La inobservancia de tales condiciones es el
motivo determinante de la nulidad del acto jurdico. Segn el artculo
219 del Cdigo Civil, el acto jurdico es nulo:

Cuando falta la manifestacin de voluntad del agente. Podra


darse el caso de que por ejemplo se suplante la persona del
adoptante y as se logre una adopcin. Dicho supuesto
constituyen nulidades absolutas que daran origen a un

procedimiento de nulidad del acto jurdico de la adopcin.


Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz,
caso de menores de edad, interdictos civiles, o que la persona se

encuentre en estado de privacin de discernimiento.


Cuando adolezca se simulacin absoluta. Es poco probable que

se produzca una simulacin de una adopcin.


Cuando no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad. Si
bien la ley peruana establece requisitos para la adopcin no
establece la sancin y nulidad en caso de inobservancia de

dichas normas.
Los dems incisos no son de aplicacin a la adopcin.

En cuanto a su anulabilidad32 (artculo 221 del Cdigo Civil) podra


incoarse la accin por:

Incapacidad relativa del agente.


Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidacin.

32 BAUTISTA TOMA, Pedro y HERRERO PONS, Jorge. Manuel de Derecho de Familia. Pg. 121.

Adopcin de Menores de Edad en el Per

Por simulacin, cuando el acto real que lo contiene perjudica el


derecho de tercero.

En el caso de las adopciones de menores contemplados en el


artculo 128del Cdigo de los Nios y Adolescentes, tramitadas
judicialmente y que cuenten con sentencia definitiva, y hayan sido
realizadas utilizando el fraude procesal, pueden ser objeto de una
accin de Nulidad de cosa juzgada fraudulenta.
En el caso de las adopciones aprobadas administrativamente
por la oficina de adopciones e la Gerencia de Promocin de la Niez
y Adolescencia del PROMUDEH y de las adopciones tramitada va
notarial se plantar una Accin de Nulidad del Acto Jurdico.
4.2. REVOCACIN DE LA ADOPCIN:
Nuestro Cdigo Civil vigente no permite la revocacin al
adoptante33 con ellos se impide que se efecte con firmeza y estado
jurdico del adoptado. En cambio el adoptado puede pedir que deje
sin efecto la adopcin dentro del ao siguiente a su mayora o a la
fecha que desapareci la incapacidad.
El Cdigo derogado de 1936 regulaba bajo la inadecuada
denominacin de "revocacin", una especie de impugnacin judicial a
instancia del adoptado si existan motivos justos ya instancia del
adoptante en caso de ingratitud del adoptado 34.
4.3. INEFICACIA DE LA ADOPCIN:
El artculo 385 del Cdigo Civil vigente establece una accin
de ineficacia de la adopcin, cuyo titular solo podr ser el adoptado y
dentro de un perodo perentorio, cuyo transcurso caduca la accin.
Ese plazo es de un ao, contando a partir de la mayora de edad del
33 Artculo 380 del Cdigo Civil Peruano de 1984.
34 PERALTA ANDA, Javier Rolando, Derecho de Familia en el Cdigo Civil Lima Per. Pag. 305.

Adopcin de Menores de Edad en el Per

menor adoptado (en el Per es a los 18 aos) o a la fecha en que


desapareci su incapacidad (caso de adopciones de incapaces
mayores).
En dicho caso recupera vigencia sin efecto retroactivo la
filiacin consangunea y la partida correspondiente. El registro de
estado civil respectivo har la inscripcin correspondiente por
mandato judicial.

Adopcin de Menores de Edad en el Per

SUB CAPITULO II
LTIMAS DISPOSICIONES LEGALES
1. CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO:
El 20 de noviembre de 1989, la Asamblea General de las
Naciones Unidas aprob uno de los instrumentos internacionales ms
importantes en materia de derechos humanos, la Convencin sobre los
Derechos del Nio. En ella se conceptualiza la llamada doctrina integral
de proteccin a la infancia, reconocindose por primera vez los derechos
especficos

los

nios

adolescentes,

que

posteriormente

transformaran las legislaciones referidas a la infancia en todos los


pases del mundo.
En el Per esta convencin entr en vigencia el 02 de setiembre
de 1990. La convencin reconoce el sistema de adopcin y seala que el
inters superior del nio es la consideracin primordial, reconoce que la
adopcin por personas que residen en otro pas, puede ser considerada
como otro medio de cuidar del nio en caso de que ste no pueda ser
atendido de manera adecuad en el pas de origen, promueve la
concertacin de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales para
garantizar la colocacin del nio en otro pas se efectu por medio de las
autoridades u organismos competentes 35.
2. CONSTITUCIN POLTICA DEL PER DE 1993;
El artculo octavo de la Constitucin Poltica de 1993, obliga al
Estado y a la Comunidad a proteger al nio, al adolescente, a la madre y
al anciano en situacin del abandono.
Adems el artculo 7 establece que todos tienen derecho a la
proteccin de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad, as
como el deber de contribuir a su promocin y defensa. La persona
incapacitada para velar por si mismas a causa de una deficiencia fsica o
mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un rgimen legal de
35 CHUNGA LAMONJA, Fermn G. Derecho de Menores. Editora GRIJLEY. 1995. Pg. 421.

Adopcin de Menores de Edad en el Per

proteccin, atencin, readaptacin y seguridad 36.


3. LEY N 26981:
La ley N 26981 regular el Procedimiento Administrativo de
adopcin de menores de edad declarados judicialmente en estado
de abandono (03 de octubre de 1998). La principal innovacin de dicha
ley fue la de otorgar a la autoridad administrativa, designada en la
Oficina de Adopciones de la Gerencia de Promocin, sustituyendo a la
autoridad judicial en dicha funcin37.
4. LEY N 27337:
La ley N 27337, promulgada el 21 de julio del 2000, deroga la
Ley N 26102 y sus modificatorias, el Decreto Supremo 044-99-JUS. No
se produce cambios sustantivos en la regulacin.
Solamente se limita el desarrollo de programas de adopcin a la
Oficina de Adopciones de la Gerencia de Promocin de la Niez y la
Adolescencia del PROMUDEH o las instituciones pblicas debidamente
autorizadas por sta. Excluyendo a las instituciones privadas, como
sujetos de autorizacin para desarrollar programas de adopcin 38.

36 MEJA SALAS, Pedro. La adopcin en el Per: Doctrina, Legislacin y Anexos. Pg. 67.
37 MEJA SALAS, Pedro. La adopcin en el Per: Doctrina, Legislacin y Anexos. Pg. 68.
38 MEJA SALAS, Pedro. La adopcin en el Per: Doctrina, Legislacin y Anexos. Pg. 68.

Adopcin de Menores de Edad en el Per

CAPITULO III
PROCESO DE ADOPCIN DE MENORES DE EDAD DECLARADOS
JUDICIALMENTE EN ESTADO DE ABANDONO
1. SUJETOS DEL PROCESO DE ADOPCIN:
1.1. LA SECRETARA NACIONAL DE ADOPCIONES:
Es la autoridad central que dirige el Sistema Nacional de
Adopciones y propone la poltica y normatividad que permita integrar a
nios, nias y adolescentes declarados en abandono a familias
debidamente evaluadas alcanzando su desarrollo emocional y social
para el ejercicio y goce de sus derechos humanos.
Este organismo se constituye en diciembre del ao 2002,
debido a la necesidad que tenia el Programa Nacional de Adopciones
de encontrarse debidamente organizado como un ente especializado e
independiente. La Secretara Nacional de Adopciones es un rgano
desconcentrado del MINDES que depende del Viceministerio de la
Mujer.
1.2. EL ADOPTANTE:
Son preferentemente los cnyuges o la persona natural,
mayores de edad, que expresan de manera formal, indubitable y por
escrito su deseo de adoptar a un menor de edad declarado
judicialmente en estado de abandono39.
1.3. EL ADOPTADO:
"Se considera susceptible de ser adoptado el menor de
edad declarado judicialmente en abandono mediante resolucin judicial.
Es requisito del consentimientos del adoptado en funcin de su edad y
madurez40.
39 Artculo 2 de la Ley de Procedimiento Administrativo de Adopcin de Menores de Edad declarados
judicialmente en Estado de Abondo (Ley N 26981).
40 Artculo 3 de la Ley de Procedimiento Administrativo de Adopcin de Menores de Edad declarados
judicialmente en Estado de Abandono (Ley N 26981).

Adopcin de Menores de Edad en el Per

2. DECLARACIN JUDICIAL DEL ESTADO DE ABANDONO:


Este estado legal deber de declararse previo a la adopcin de
menores va administrativa. La declaracin judicial de estado de
abandono es un procedimiento judicial especial cuya duracin mxima
es de quince das, luego del dictamen fiscal.
En la aplicacin de las medidas de proteccin se priorizar el
fortalecimiento de los vnculos familiares y comunitarios.
El Cdigo de los Nios y Adolescentes 41 seala los casos por
las que un nio o adolescente podr ser declarado en estado de
abandono, stos son:

Sea expsito
Carezca en forma definitiva, de las personas que
conforme a la ley, tienen el cuidado personal de su
crianza, educacin, o si los hubiera, incumplan las
obligaciones o deberes correspondientes; o carecieran
de las calidades morales o mentales necesarias para

asegurar la correcta formacin.


Sea objeto de maltratos por quienes estn obligados a

protegerlo o permitir que otro los hicieran.


Sea entregado por sus padres a un establecimiento de
asistencia social pblico o privado y lo hubieran
desatendido injustificadamente por seis meses continuos

o cuando la duracin sumada exceda este plazo.


Sea dejado en instituciones hospitalarias y otras

similares con el evidente propsito de abandonarlo.


Hay sido entregado por sus padres o responsables a
instituciones pblicas o privadas, para ser promovida en

adopcin.
Sea explotado en cualquier forma o utilizado en
actividades contrarias a la Ley o a las buenas
costumbres por sus padres o responsables, cuando tales

actividades sean ejecutadas en su presencia.


Sea entregado por sus padres o responsables a otra persona

41 Artculo 248 del Cdigo de los Nios y Adolescentes (Ley 27337).

Adopcin de Menores de Edad en el Per

mediante remuneracin o sin ella, con el propsito de ser obligado

a realizar trabajos no acordes a sus edad.


Se encuentra en total desamparo
El artculo citado menciona que "la falta o carencia de recursos

materiales en ningn caso da lugar a la declaracin del estado de


abandono".

3. ETAPAS DEL PROCESO DE ADOPOON A UN MENOR DECLARADO


JUDICIALMENTE EN ESTADO DE ABANDONO:
Por medio de la Ley de Procedimiento Administrativo de
Adopcin de Menores de Edad Declarados Judicialmente en Abandono
(Ley N 26981); la Secretara Nacional de Adopciones (SNA), rgano
descentralizado del PROMUDEH (Ministerio de Promocin de la Mujer y
del Desarrollo Humano) est abocada directamente a la adopcin de
menores de edad.
La legislacin determina que el proceso de adopcin se realice
en tres etapas. Pre-adoptiva, Adoptiva y Post- Adoptiva 42.
3.1. ETAPA PRE-ADOPTIVA:
Esta etapa se encuentra a cargo de la Oficina de Evaluaciones
Integrales, que se encarga de desarrollar los procesos de evaluacin
psicosocial legal.
Esta oficina realiza las evaluaciones de los solicitantes nacionales y
extranjeros y las evaluaciones de los nios, trabajando las propuestas de
los nios con sus futuros padres adoptivos, tomando en cuenta las
caractersticas psicolgicas del nio y los perfiles de los padres.
Estas propuestas son remitidas en dupla o ternas, de acuerdo a
los casos, al Consejo Nacional de Adopciones, que es quien realiza as
designaciones. Se divide en dos etapas:
42 CORNEJO CHVEZ, Hctor Derecho Familiar Peruano. Tomo II Pg. 431.

Adopcin de Menores de Edad en el Per

3.1.1. Inscripcin y evaluacin:


La inscripcin dura un da, y la evaluacin toma quince
das. En la prctica, este plazo puede prolongarse por falta de
disponibilidad de tiempo de los adoptantes o por no presentar los
documentos requeridos oportunamente.
3.1.2. Lista de espera y designacin:
Tarda sesenta das. Depender de la amplitud de las
expectativas sobre la edad y sexo de los nios y nias; as como de
la aceptacin de los antecedentes familiares o de la salud del
adoptado(a).
3.2. ETAPA ADOPTIVA:
Llamada tambin "Verificacin e integracin Familiar". En esta
etapa se ejecutan todos los procesos de integracin familiar adoptiva, en
la que el nio se relaciona con su familia, para esto previamente se
prepara al nio para recibir a su nueva familia, esto se conoce como la
etapa de la empata, que tiene una duracin mnima de tres das y mxima
de siete. En este tiempo la familia comparte con el nio momentos
especiales, hbitos y rutinas de su vida en el albergue, buscando
desarrollar un vnculo afectivo real y duradero.
Si el informe de Empata es favorable el nio es externado,
previo avis al Juzgado y Fiscala que tuvieron a su cargo la investigacin
tutelar; el externamiento del nio del albergue es al da siguiente de la
comunicacin a estas instancias.
Una vez externado el nio, los padres firman el acta de
compromiso de Colocacin Familiar, que tiene un plazo de siete das
naturales, prorrogables a siete das ms (si el profesional lo cree
conveniente), durante este tiempo el profesional realiza dos viditas a la
familia donde se encuentra el menor.
Al octavo da se emite un Informe de Colocacin Familiar, que de
ser favorable, se emite, previa comunicacin al Juzgado y Fiscala,
correspondiente, la Resolucin Administrativa de Adopcin, la misma que

Adopcin de Menores de Edad en el Per

debe ser comunicada a la Oficina de RENIEC para que deje sin efecto la
partida original y emita la nueva partida de nacimiento del menor. En caso
de que el menor carezca de partida de nacimiento del menor. En caso de
que el menor carezca de partida de nacimiento, esta ser emitida por la
oficina de RENIEC de la localidad donde se tramit la adopcin.
3.3. ETAPA POST-ADOPTIVA:
Llamada tambin Etapa de Supervisin de Control PostAdoptivo. En esta etapa se realizar un proceso de acompaamiento a
las

familias adoptivas, durante tres aos si la adopcin es realizada por

parejas nacionales y cuatro aos si ha sido realizada por extranjeros.


El objetivo principal de esta etapa es velar por el bienestar del
menor y su evolucin futura, as como ayudar a que progresivamente
tenga lugar un vnculo emocional natural, preparar un entorno seguro de
integracin entre padres e hijos, y orientar paulatinamente hacia la
realidad de una unidad familiar adoptiva.
El trabajo de seguimiento de la Etapa Post- Adoptiva a
nacionales se llevar a cabo semestralmente por espacio de tres aos, a
travs de las siguientes acciones43:
3.3.1. Entrevistas:
Que sirven para observar lo siguiente.

El nivel de desarrollo del nio o adolescente, su


aprendizaje, comportamiento, hbitos, estimulacin

y desarrollo fsico.
La identificacin del nio con sus padres, grado de
unin e interacciones con otros miembros de la

familia.
Apreciacin de la aceptacin de los padres a su real situacin de familia
adoptiva y si estn dispuestos a hablar abiertamente de la adopcin al
nio.

43 BAUTISTA TOMA, Pedro y HERRERO PONS, Jorge. Manuel de Derecho de Familia. Pg. 121.

Adopcin de Menores de Edad en el Per

Apreciacin de la calidad de la relacin conyugal de los padres.


3.3.2. Visitas Domiciliarias:
Estas tienen la finalidad de apreciar el entorno familiar, conocer
el ambiente donde se desenvuelve el menor para conocer
directamente todos los aspectos de bienestar y material que lo rodea.
Tambin se aprecia las interacciones con todos los miembros de
la familia, incluyendo primos, tos, etc.
3.3.3. Orientaciones y Asesoramiento:
Con la finalidad de reforzar conductas convenientes para el mejor
desarrollo de nio y de corregir o mejorar aspectos familiares o
individuales que pudieran estar afectando al nio.
Para el seguimiento Post Adoptivo de extranjeros, se debe remitir
a la Secretaria General de Adopciones fotocopia del pasaporte con
los respectivos sellos de migraciones que acrediten que el menor
ingres

al pas de los adoptantes as como la fotocopia de la

solicitud presenta por los padres adoptivos. Estos documentos sern


presentados en un plazo de sesenta das posteriores al ingreso del
menor al pas de sus padres adoptivos.
El seguimiento a extranjeros se realiza semestralmente durante
cuatro aos, y estar a cargo de especialista en el campo de la
Psicologa, Trabajo Social y Educacin, reconocidos como tales por
el gobierno del pas donde se encuentra el adoptado, debiendo
presentar sus informes tcnicas en el plazo establecido.

Adopcin de Menores de Edad en el Per

CONCLUSIONES DE LA INVESTIGACIN
2. CONCLUSIONES GENERALES:
2.1. La adopcin es una institucin jurdica que busca generar efectos
anlogos a los que produce la relacin consangunea paterno-filial,
entre el adoptante y el adoptado; y tiene como consecuencia el reputar
padre e hijo a quienes no lo son por naturaleza.
Para acceder a la adopcin, es primordial que el menor sea declarado
judicialmente en estado de abandono, posteriormente el adoptante ser
evaluado, en tres etapas: Pe adoptiva, Adoptiva y Post Adoptiva.
2.2.

Desde tiempos muy antiguos, el hombre ha venido haciendo trabajos a


favor de los menores y especialmente del menor en estado de
abandono.
En la India, se ve reflejada en el Cdigo de Manu. En Babilonia con el
Cdigo de Hammurabi. Entre los hebreros con los pasajes de la Biblia.
En Grecia tambin existi la adopcin, pero ninguna se compara con la
amplia existi la adopcin, pero ninguna se compara con la amplia
difusin que tuvo la adopcin en el Derecho Romano.
En el Derecho Musulmn existieron dos instituciones semejantes a la
adopcin. Los pueblos germanos conocieron varios tipos de adopcin.
El establecimiento de la adopcin en Francia.

Fue durante la

revolucin, gracias al Cdigo de Napolen.


Ya en el Derecho Comparado, la adopcin empieza con la Primera y
Segunda Guerra Mundial y por la conmocin que produjo una infancia
desvalida.
3. CONCLUSIONES ESPECFICAS:
3.1. Actualmente, son innumerables las causas por las cuales un menor
puede quedar en estado de abandono; entre ellas estn: los menores
vctimas de guerra, de maltrato, de violencia armada, de desastres
naturales; y como una de las causas ms frecuentes est la pobreza
3.2.

crtica.
El artculo 256 del Cdigo Civil de 1984, prescribe que el juez podr
declarar el estado de abandono cuando un nio o adolescente: Sea
expsito. Carezca en forma definitiva de las personas que conforme a
ley tienen el cuidado personal de su crianza y educacin. Cuando sea

Adopcin de Menores de Edad en el Per

objeto de maltratos por quienes estn obligados a protegerlo o


permitieron que otros lo hagan. Cuando se entregado a un
establecimiento en asistencia social pblico o privado y lo hubieran
desatendido injustsimamente por ms de seis meses continuos o
cuando la duracin sumada exceda este plazo. Cuando sea dejado en
instituciones hospitalarias u otras similares con el vidente propsito de
abandonarlo. Cuando ha sido entregado por sus padres o responsables
al juez o a una institucin debidamente en cualquier forma o utilizado en
actividades contrarias a la ley o en las buenas costumbres por sus
padres o responsables cuando tales actividades sean ejecutadas en su
presencia. O cuando se encuentre en total desamparo.
Asimismo, el artculo citado menciona que la carencia de recursos
materiales en ningn caso dar lugar a la declaracin del estado de
abandono.
3.3.

Los menores de edad en estado de abandono, a diferencia de un nio


que vive en una familia unida, son afectados en sus posibilidades a
realizarse como seres humanos, por la misma razn de acrecer de esta
familia que pueda orientarlo a lo largo de su crecimiento y que
represente su apoyo.
Por ello, la adopcin tiene la finalidad integrar una familia, dndole al
adoptante el privilegio de tener un hijo y, al hija, la prerrogativa de tener
una familia, por tanto, ste debe ofrecer todas las garantas para que
los nios que van a ser dados en adopcin disfruten de la plenitud de
sus derechos.

Adopcin de Menores de Edad en el Per

RECOMENDACIONES
1. Concientizar a los padres de familia sobre la importancia que tienen los
hijos en un hogar, para de esta manera evitar de tan corta edad queden
abandonados a su suerte y negndoles la posibilidad de desarrollarse en
un hogar bien constituido.
2. Asimismo, se recomienda apoyar al MIMDES (Ministerio de la Mujer y
desarrollo social) en la definicin y prctica de las polticas, para la
erradicacin de menores en estado de abandono; ya que no slo es tarea
del Estado, sino de toda una sociedad que debe tener como objetivo
principal trabajar por la infancia de nuestro pas.
3. Impulsar la creacin de albergues para el alojamiento temporal de los
menores abandonados, donde se les brinde las atenciones necesarias,
hasta que puedan ser adoptados.
4. Finalmente se recomienda trabajar en los programas estatales de combate
contra la pobreza ms extrema de todas las ciudades de nuestro pas, as
como contra la violencia familiar; que como ya lo estudiamos, constituyen
dos de las causas ms frecuentes para que se produzca el abandono del
menor.

Adopcin de Menores de Edad en el Per

REFERENCIAS
1. R. BiBLIOGRAF1CAS:

BAUTISTA TOMA,

Pedro y

HERRERO

PONS,

de Derecho de Familia". Ediciones Jurdicas

2007. Lima-Per
"Cdigo Civil - Cdigo Procesal

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"Manual

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Civil- Cdigo de los Nios y

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Lima-Per. 930 pp.


CORNEJO
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Dcima Edicin. Gaceta Jurdica Editores. Abril 1999. Lima-Per 846pp.


CHUNGA LAMONJA, Fermn. "Derecho de Menores". Quinta Edicin

2003 Editora Jurdica GRULEY Lima - Per.


HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto "Derecho de Familia:

Hctor

"Derecho

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Peruano"

Doctrina-

Jurisprudencia". Edicin 1999. Editorial San Marcos. Tercera edicin.

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MALLQUI REYNOSO,

Max

MOMETHIANO

ZUMAETA,

Eloy

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Enero 2002. Lima- Per.


MEJA SALAS, Pedro. "La adopcin en el Per: Doctrina, Legislacin y

Anexos". Mayo 2002. Lima - Per. 268 pp.


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2. R. LINKOGRFICAS:
'

http: /www. Monografas.com trabajos 11/ adopcaadopca.shtml

http: www,mimdes.gob.pe