MONTESQUIEU E A RELEITURA DA SEPARAO DE PODERES NO ESTADO

CONTEMPORNEO: ELEMENTOS PARA UMA ABORDAGEM CRTICA

Alexandre Douglas Zaidan de Carvalho
Procurador Federal da AGU-PRF 5 Regio-Recife/PE
Especialista em Direito Pblico pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico/IDP
Mestrando em Direito Pblico pela UFPE

RESUMO: O trabalho tem como escopo investigar como se formou a clssica teoria
da separao dos poderes, desde suas razes no pensamento poltico desenvolvido
na Antiguidade por Aristteles, passando pela formulao da idia de tripartio das
funes de poder do Estado em Montesquieu, de acordo com contextualizao
histrica no Iluminismo francs, at sua consolidao como princpio jurdico
adotado nas constituies modernas como a francesa e a americana, e como as
constituies contemporneas tm trabalhado a idia de diviso do poder, para ao
final formar um prognstico crtico acerca da debatida crise poltico-institucional no
Brasil e os seus reflexos no fenmeno denominado judicializao da poltica.
PALAVRAS-CHAVE: Separao de poderes. Estado contemporneo. Judicializao
da poltica.
Sumrio: Introduo; 1 As origens e o contexto
da doutrina da separao de poderes; 2 O
Pensamento Iluminista E A Doutrina Da
Separao de Poderes na Concepo De
Montesquieu; 3 A Doutrina da Separao de
Poderes na Formao do Constitucionalismo
Moderno e Contemporneo; 4 A Crise PolticoInstitucional Brasileira e a Sobrecarga Do Poder
Judicirio Como Instncia Decisria; Referncias.

INTRODUO
Prope-se com o presente artigo levantar informaes e consideraes sobre
como a clssica doutrina poltica da diviso de poderes, geralmente atribuda ao
filsofo poltico francs Charles de Montesquieu, tem sido tratada nos textos
constitucionais, em especial o da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
1988, objetivando analisar aspectos relacionados to propagada crise institucional
das funes de poder do Estado e algumas das alternativas propostas para sua
superao.
Na busca de uma anlise do pensamento construdo sobre as bases da
doutrina da separao de poderes e buscando tratar dos reflexos proporcionados
por tal perspectiva na prtica constitucional observada na construo dos Estados
Democrticos de Direito, dirigir-se- o artigo, em um primeiro momento, a
contextualizar o tempo histrico em que a doutrina da separao de poderes tomou
importncia na teoria poltica.
Tratado o tema sob esse prisma, aps o delineamento devidamente
esclarecido do que consiste a proposta de uma tripartio dos poderes no
paradigma clssico, erigido sob a influncia do pensamento iluminista, a que o
historiador Reinhart Koselleck consigna suas crticas, teis a presente anlise,
dirigir-se- a inteno deste trabalho em avaliar como essas idias foram
absorvidas e transformadas no relacionamento entre os poderes e como essas
transformaes acabaram por gerar a crise poltico-institucional, cuja prpria
existncia questionada entre os que se dedicam ao tema.

Formado um breve prognstico sobre a forma e conseqncias da absoro

da doutrina da separao de poderes na realidade constitucional brasileira, o artigo
examinar como o desenvolvimento de atividades tpicas de uma das funes de
Poder do Estado tm sido sistematicamente transferidas para outra(s) esfera(s) de
deciso, muitas vezes sem que a prpria sociedade perceba e reflita sobre tal fator
de possvel desequilbrio institucional.
1 AS ORIGENS E O CONTEXTO DA DOUTRINA DA SEPARAO DE PODERES
comum atribuir-se a autoria e primeira referncia teoria da separao de
poderes Montesquieu, olvidando-se, em geral, do alerta para a necessidade de
diviso de funes do governo da Plis grega, feita na filosofia clssica de
Aristteles em Politikn, escrito no sculo III a. C, obra em que o filsofo grego fez
uma ampla anlise da sociedade helnica e suas instituies, leis, constituies,
formas de governo, oportunidade em que inclusive chegou a denominar o homem
animal poltico.
Pois bem, para Aristteles, independentemente da forma de governo que a
Cidade adotasse, a sua constituio como instrumento de liberdade e poder,
deveria ostentar condies e qualidades convenientes ao povo a que se destinasse.
Uma das qualidades das constituies referenciadas por Aristteles a
distribuio dos elementos que compem o poder soberano da Cidade, como se
pode observar na seguinte passagem:
Toda Cidade tem trs elementos, cabendo ao bom legislador
examinar o que mais conveniente para cada constituio. Quando
essas partes forem bem ordenadas, a constituio ser bem
ordenada, e conforme diferem umas das outras, as constituies
tambm diferem. A primeira dessas partes concerne deliberao
sobre os assuntos pblicos; a segunda, s magistraturas: qual deve
ser instituda, qual deve ter sua autoridade especfica e como os
magistrados devem ser escolhidos; por ltimo, relaciona-se a como
1

deve ser o poder judicirio.

Desse modo, mesmo admitidas as reservas e questionamentos acerca do

contexto em que aquela clssica obra foi idealizada, tendo como pano de fundo o
cenrio grego e suas particularidades, na hierarquizada forma de organizao
social, entre homens livres, mulheres, estrangeiros e escravos, alm do
relacionamento existente entre as Cidades e at mesmo a forma de deliberao dos
temas atinentes ao interesses dos cidados gregos, cujo ambiente muito pouco se
assemelha ao vivido por Montesquieu quando da elaborao de O esprito das leis,
no sculo XVIII, e ainda menos ao dos dias atuais, sobre os quais se inclinar a
anlise feita nesse trabalho, entende-se como indispensvel a indicao da
antiguidade clssica como embrio da doutrina da diviso de poderes no seio da
organizao poltica.
Sob esse prisma, consideradas as distines dos contextos histricos em que
as obras mencionadas foram escritas, caracterstica levada em considerao para
que no se caia no risco das comparaes anacrnicas, uma semelhana de carter
geral digna de nota, qual seja a aparente preocupao em dividir atribuies
tpicas do exerccio do poder poltico.
A lio dos antigos gregos sobre a forma de organizao poltica como uma
das grandes contribuies que a filosofia helnica legou aos estudos de Cincia
Poltica no ocidente, justifica, por si s, a proposta de Aristteles para a separao
de poderes, como ressaltado por Ives Gandra da Silva Martins referindo-se ao
Direito e Filosofia na antiguidade:
1

ARISTTELES. Poltica. 5. edio, trad. Pedro Constantin Tolens. So Paulo: Martin Claret, 2001. p. 170.

O que Locke e a Inglaterra ofertaram para o aprofundamento

temtico de Montesquieu foi a tripartio equilibrada do poder.
Hoje, estamos convencidos quanto mais lemos os autores
modernos de que, em matria de Direito, pouco se acrescentou ao
que os romanos criaram; e, em matria de Filosofia, pouco se
acrescentou ao que os gregos desvendaram. Qualquer filsofo
posterior, como Polbio, que era tambm historiador, passando por
Hume, Hobbes, Locke, Bacon, Maquiavel historiador, filsofo,
poltico e socilogo Russeau e outros, traz pequena contribuio
ao pensamento universal descortinado pelos gregos. Tenho a
impresso de que depois dos gregos pouca coisa se pde criar.
Criaram-se variaes inteligentes, mas o tema central de Filosofia
se encontra na Grcia e do Direito em Roma. Ora, com a tripartio
equilibrada de poderes e Montesquieu, chega-se discusso do
sistema de governo, j a esta altura, aps a Revoluo Francesa,
eliminando-se de vez a possibilidade de se discutir a permanncia
de monarquias absolutas.2

No que concerne ao ambiente em que o Baro de Montesquieu escreveu sua

obra, em meados do sculo XVIII, perodo pr-revolucionrio na Frana medieval
de at ento, especialmente no que tange ao feudal modo de produo e o
conservador modelo hierarquizado de relaes sociais, onde o clero, a nobreza e o
povo, eram governados por uma monarquia absolutista em que a vontade do Rei
era soberana e confundia-se com a vontade do prprio Estado, pode-se considerar
que a proposta de separao de poderes, ainda que no original, foi, ao seu modo,
inovadora.
Mas se possvel estabelecer uma semelhana entre a proposta de
Aristteles, formulada com base na anlise de 158 constituies do mundo
helnico, de que os governos das Cidades melhor estariam se organizassem o
exerccio do poder atravs de funes separadas, e a de Montesquieu em O
esprito das leis, na sua interpretao mais difundida, uma distino parece
merecer registro: a forma de relacionar tica e poltica.
Aristteles pode ser considerado o primeiro filsofo a distinguir tica e
poltica, concentrando na primeira o papel desempenhado de forma voluntria,
como expresso moral do indivduo, concebeu a poltica como o ambiente em que
este mesmo indivduo se relaciona na sociedade, sendo desta indissocivel, assim,
o homem no pode ser entendido seno como animal poltico.
Tomando por base esse entendimento, pode-se vislumbrar que tica e poltica
no pensamento aristotlico andavam muito prximas, condio que favorece,
portanto, o desenvolvimento de um espao pblico propcio construo de
relaes poltico-sociais orientadas ao bem-comum e ao interesse de todos, ainda
que o espao de deliberao ficasse restrito aos poucos cidados gregos.
de notar-se ento no entendimento preconizado pelo filsofo grego, uma
clara distino entre os espaos pblico e privado, como ambientes bem delineados
e relaes propriamente definidas, de maneira a evitar que as preocupaes e
aborrecimentos havidos entre o homem cidado e sua esposa, filhos ou escravos
pudesse, de qualquer modo, tomar-lhe o tempo e a ateno necessrias ao bom
desempenho da atividade de deliberao dos temas pblicos relevantes para a vida
da plis.
Aparte a descrio e minuciosa anlise da sociedade helnica feita por
Aristteles, necessria ao aprofundamento do estudo daquela sociedade, possvel
afirmar que ele formulou uma teoria de base normativa para a organizao poltica
na Grcia antiga, e, reconhecendo as diferenas existentes entre os povos das
inmeras Cidades-Estado, que se refletiam nos distintos costumes, tratou das
diversas formas ideais de governo.
2

apud MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 385-387.

Dentre essas formas, todas baseadas nas premissas de que todos aspiram
felicidade, e de que os homens se associam no apenas para viver, mas para viver
bem, caso contrrio haveria cidades de animais e escravos, conjectura impossvel
j que estes no participam da felicidade, Aristteles entendia que a busca dessa
felicidade no espao pblico formava o sujeito poltico, tornando-o virtuoso.
Em conseqncia, considerando que a forma de governo escolhida e o seu
exerccio sero to bons quanto mais virtuoso for(em) o(s) titular(es) do poder de
deliberao, elege Aristteles a monarquia como a melhor forma de governo,
seguida da aristocracia, governo dos melhores, e da democracia, entre as formas
puras de governo das Cidades.

Diferentemente ocorre no pensamento iluminista no qual se insere a obra de

Montesquieu, filsofo precursor de uma antropologia poltica que leva em conta a
diversidade dos homens e de sua natureza, para, a partir dessa compreenso,
descrever como se d o exerccio do poder.
Montesquieu no toma por premissa, assim como os demais autores da
tradio liberal, a idia de que a virtuosidade humana e o comportamento
moralmente adequado so indissociveis condicionantes do desempenho da
atividade pblica, como parecia crer Aristteles, mas observa o filsofo francs,
com desconfiana o exerccio do poder poltico, distinguindo tambm, e ao seu
modo, tica da poltica.
Logo, se ambos os filsofos tinham a preocupao em organizar o poder
poltico de maneira a estrutur-lo organicamente, de acordo com as funes tpicas
do Estado, o primeiro, Aristteles, f-lo para que o viver bem dos cidados gregos
encontrassem no espao pblico deliberativo o seu ambiente, j para o filsofo
iluminista, a elaborao de uma teoria organicista do poder poltico, que resultou na
contribuio da diviso de poderes, teve como objetivo limitar a ao desptica da
monarquia absolutista, fazendo com que o poder restasse contido pelo prprio
poder.
Em suma, dos fundamentos que levaram Aristteles e Montesquieu a
apresentar uma proposta semelhante, a diviso de poderes, registra-se uma
diferena caracterstica marcante no pensamento dos dois autores. Enquanto o
primeiro parte de uma viso otimista sobre a natureza e comportamento do
homem/cidado no exerccio do munus pblico, o segundo enxerga com
desconfiana e pessimismo o desempenho da atividade poltica, que seria, por
natureza, centralizadora e sujeita a arbitrariedades.
E sobre essa significativa distino entre as formas de visualizar o legtimo
exerccio do poder poltico, passando pela anlise da difcil relao entre tica e
poltica, que se aventa a hiptese da propalada crise da separao de poderes do
Estado e de suas conseqncias na atividade poltico-jurisdicional dos agentes
pblicos na realidade brasileira.

2 O PENSAMENTO ILUMINISTA E A DOUTRINA DA SEPARAO DE

PODERES NA CONCEPO DE MONTESQUIEU
Estabelecido o contraponto que consiste em um dos problemas fundamentais
a que se inclina essa investigao, interessa observar agora o contexto em que a
obra referncia em anlise O esprito das leis e o ideal de diviso de poderes
proposto por Montesquieu foram formulados.
Sem esquecer as crticas dirigidas aos historiadores que contextualizam as
obras pesquisadas de acordo com a situao econmica e poltica da poca
vivenciada por seus autores, sob a afirmao de que suas concluses apresentam-

se mais como resultado daquelas condicionantes do que como grande contribuio

original daquele que a escreveu, a anlise do ambiente histrico em que o
iluminismo teve ascenso, relevante ao estudo do tema, parece indispensvel ao
exame dos reflexos da obra de Montesquieu at os dias atuais.
Sob esse vis, digna de ateno a clssica obra Crtica e crise, do
historiador alemo Reinhart Koselleck, oferecendo uma leitura criteriosa e
aprofundada das transformaes ideolgicas ocorridas no sculo XVIII, e revelando
os elementos que constituram a gnese no s de um novo Estado, mas da prpria
razo de ser da poltica, da arte, da histria e do direito, e que, segundo entende
aquele autor, estende seus problemas at hoje, como se verifica na seguinte
passagem:
A sociedade burguesa que se desenvolveu no sculo XVIII entendiase como um mundo novo: reclamava intelectualmente o mundo
inteiro e negava o mundo antigo. Cresceu a partir do espao poltico
europeu e, na medida em que se desligava dele, desenvolveu uma
filosofia do progresso que correspondia a esse processo. O sujeito
desta filosofia era a humanidade inteira que, unificada e pacificada
pelo centro europeu, deveria ser conduzida em direo a um futuro
melhor. Hoje, seu campo de ao, o globo terrestre, reivindicado
ao mesmo tempo por grandes potncias, em nome de filosofias da
3

histria anlogas.

A partir dessa considerao, utilizando-se da razo dialtica que a Histria

proporciona, possvel situar o pensamento iluminista como a tese polticohumanista carregada de uma tica sustentada pela classe de intelectuais e
membros de um segmento social em crescimento, a burguesia, cuja idia opunhase anttese do poder absoluto exercido por uma monarquia desgastada, cuja
sntese resultou na prpria Revoluo Francesa.
Motiva aquele historiador a sua crtica ao pensamento iluminista, na forma
pela qual o declarado discurso pretensamente apoltico e desinteressado revestiu-se
como projeto de poder, construdo sob o embuste de convices morais e filosficas
de um grupo de intelectuais, que por assim o serem, julgavam-se mais capacitados
para o exerccio daquele poder que tanto criticavam.
Relata Koselleck que, aps estar assegurada a unidade do Estado com o
afastamento das guerras civis e religiosas, justificadoras da prevalncia do
pensamento de autores como Hobbes e Maquiavel, de que seria necessrio um
Estado Leviat, para proteger os prprios cidados de seus desejos egostas,
alm de um indispensvel Prncipe, condutor dos destinos da nao de acordo
com as nobres intenes que s o autntico soberano pode ter, a crtica liberal de
cunho provado gerada na organizao da sociedade burguesa passa a ganhar
espao.
como se aps garantir a unidade territorial e a to desejada paz religiosa
fosse necessrio buscar vez e voz para reivindicaes progressistas luz do
prximo interesse: o lucro. E se para isso se torna necessrio criticar a instituio
estatal que garantiu aquela unidade e paz, no custa trazer ao esclarecimento a
concepo privada de uma melhor forma para o exerccio do poder pblico, como
afirma Koselleck no seguinte trecho:
O advento da inteligncia burguesa tem como ponto de partida p
foro interior privado ao qual o Estado havia confinado seus sditos.
Cada passo para fora um passo em direo luz, um ato de
esclarecimento. O Iluminismo triunfa na medida em que expande o
foro interior privado ao domnio pblico. Sem renunciar sua
natureza privada, o domnio pblico torna-se frum da sociedade

KOSELLECK, Reinhart. Crtica e crise: uma contribuio patognese do mundo burgus. Trad. de Luciana Villas-Boas
Castelo-Branco. Rio de Janeiro: EDUERJ: Contraponto, 1999. p. 09.

que permeia todo o Estado. Por ltimo, a sociedade bater porta

dos detentores do poder poltico para, a tambm, exigir publicidade
4

e permisso para entrar.

Sobre a justificao filosfica dessa novel configurao do poder poltico, traa

o historiador germnico um paralelo entre as idias de Hobbes e Locke, explicando
como a contribuio deste ltimo serviu ao propsito iluminista de inserir no
discurso poltico a opinio formada no seio do interesse privado, observe-se os
seguintes trechos que revelam essa justificao:
Locke submete a relao entre as leis morais e as leis polticas, tal
como Hobbes a havia formulado, a uma profunda reviso. Mediante
a separao entre lei divina e lei civil, concede novamente um
carter obrigatrio s religies e, ao mesmo tempo, provoca uma
ruptura entre o direito natural e o direito poltico, reunidos por
Hobbes a fim de justificar o Estado. [...]
Para Locke, as opinies dos cidados sobre a virtude e o vcio no
esto confinadas ao domnio das convices e opinies privadas: os
juzos morais dos cidados tm carter de lei. Desta forma, a moral
de convico, excluda do Estado por Hobbes, duplamente
alargada.[...]
Os cidados no se submetem apenas ao poder estatal: juntos
formam uma sociedade que desenvolve suas prprias leis morais,
que se situam ao lado das leis do Estado. Assim, a moral civil
ainda que, conforme sua natureza, tacitamente e em segredo
entra no espao pblico. [...]
A legalidade da lei filosfica no repousa na qualificao do seu
contedo; funda-se no ato de vontade de que se origina. No
mais o soberano quem decide, mas os cidados. Estes, ao emitirem
seu juzo, constituem as leis morais, como os negociantes
5

determinam um valor de mercado.

Apresentada foi ento a justificativa para permitir o ingresso da moral privada

burguesa na conduo da atividade poltica atravs da crtica, e sob o manto
dessa convico moral, fundada na tica protestante em busca do lucro e
acumulao de recursos necessrios ascenso social, que os espaos pblico e
privado acabam por confundir-se.
V-se aqui, diferentemente do que ocorria na polis grega, que a formao da
virtuosidade tica do cidado se d no foro privado, de acordo com os valores de
sua famlia, costumes, religio, profisso/negcio, corporao/associao; tomando
por sua vez dimenso universalizante suficiente para projetar-se como valor que
no deveria ficar restrito ao mbito privado, mas sim adquirir ares de publicidade
no discurso do progresso moral da sociedade.
Enquanto na Grcia antiga, como se mencionou, a formao tica do cidado
se dava no espao pblico, poltico por natureza, afastadas as variveis morais
individuais, sujeitas s influncias do relacionamento do cidado com sua famlia,
filhos, escravos, propriedades ou comrcio; pelo que s assim o zoon politikon
poderia constituir-se e agir com a esperada iseno, a formao do sujeito poltico
do Estado moderno partiu da individualidade para construir o chamado eu
coletivo, diferena que pode revelar onde est a origem de muitos dos problemas
hoje discutidos na gesto da coisa pblica.
A inexorvel aproximao entre espao pblico e privado, promovida com a
crtica iluminista ao Estado absolutista, sob os mais nobres argumentos de respeito
s liberdades individuais e expresso livre do pensamento, direitos fundamentais
4

KOSELLECK, 1999, p. 49.

KOSELLECK, 1999, p. 50-51.

de primeira gerao, ter promovido a hoje criticada utilizao do espao pblico

como privado. o que se pode compreender da extenso do domnio privado aos
mais amplos acessos permitidos pelos espaos pblicos, como escreve Koselleck:
Cada ato de julgar dos cidados, a distino que fazem entre o que
deve ser considerado como bem ou mal, torna-se legal pela prpria
distino. As opinies provadas dos cidados so elevadas a leis em
virtude de sua censura imanente. Por esta razo, Locke tambm
chama a lei da opinio pblica de Law of Private Censure [Lei da
censura privada]. Espao privado e espao pblico no so de modo
algum excludentes. Ao contrrio, o espao pblico emana do espao
privado. A certeza que o foro interior moral tem de si mesmo reside
em sua capacidade de se tornar pblico. O espao privado alarga-se
por fora prpria em espao pblico, e somente no espao pblico
6

que as opinies privadas se manifestam como lei.

Tem-se com isso que o terreno onde fora preparada a forma de organizao
poltica vigente aps a Revoluo Francesa, para Koselleck, est repleto de
acontecimentos marcados pela participao de intelectuais, muitas vezes annimos,
e da franco-maonaria, com seu relevante papel no encorajamento das foras
propulsoras da Revoluo. Sobre essa brusca transformao do Estado levada a
efeito com aquele movimento revolucionrio, afirma o historiador:
O Estado moderno estabeleceu-se em duas fases distintas e em
virtude de solues espacialmente distintas para as lutas religiosas.
Sua poltica foi o tema do sculo XVII, e seus caminhos traam a
histria do Absolutismo. O perodo seguinte, embora se caracterize
pelo mesmo poder estatal, recebeu outro nome: Iluminismo. O
movimento iluminista desenvolveu-se a partir do Absolutismo, no
incio como sua conseqncia interna, em seguida como sua
contraparte dialtica e como o inimigo que preparou sua
7

decadncia.

Foi justamente nesse contexto histrico-filosfico que foi desenvolvida a tese

de separao de poderes de Montesquieu, cuja interpretao racionalista mais
difundida pregou a rgida separao de poderes, como garantia ao respeito dos
direitos fundamentais e restrio utilizao arbitrria das funes de poder pelos
seus titulares.
3 A DOUTRINA DA SEPARAO DE PODERES NA FORMAO DO
CONSTITUCIONALISMO MODERNO E CONTEMPORNEO
Herdeiro doutrina da tradicional teoria racionalista da diviso de poderes, o
constitucionalismo
ps-revolucionrio
elevou
aquela doutrina a
cnone
indispensvel das constituies modernas, em que pese a existncia de crticas ao
racionalismo da rgida separao de poderes e a possibilidade de outras
interpretaes.
Essa vertente do pensamento racionalista-liberal acabou ento por projetar-se
para o futuro, ganhando fora no desenvolvimento das organizaes polticoconstitucionais do Ocidente, e consolidando-se como condio para o exerccio
legtimo do poder nas democracias modernas, esquecendo as lies da antiguidade
8

clssica sobre a organizao do Estado, pois, conforme afirma Koselleck : ...o

iluminista conseqente no tolerava qualquer inclinao para o passado. O objetivo

KOSELLECK, 1999, p. 52.

KOSELLECK, 1999, p. 19.

KOSELLECK, Reinhart. Futuro passado: contribuio semntica dos tempos histricos. Trad: Wilma Patrcia Maas, Carlos
Alberto Pereira Rio de Janeiro: Contraponto: Ed. PUC-Rio, 2006. p. 56.

declarado da Enciclopdia era reelaborar o passado o mais rapidamente possvel,

de forma que um novo futuro fosse inaugurado.
Pode-se afirmar ento que foi nesse contexto que a Declarao de Direitos do
Bom Povo da Virgnia, de 1776, considerada a primeira constituio escrita, a
Constituio norte-americana de 1787 e a Constituio francesa de 1793, cones do
constitucionalismo moderno clssico, nasceram sob a inspirao de tal iderio,
adotando entre seus preceitos a separao de poderes, que nesse momento no
constitua apenas doutrina poltica, mas ganhava o status de princpio jurdico.
Registre-se, no entanto, que a incorporao norte-americana da doutrina da
separao de poderes conferiu a esta alguns temperamentos, como a noo de
checks and balances, decorrente da diferenciada compreenso dos federalistas
sobre a diviso de poderes no governo ingls, chegando concluso de que a
melhor aplicao da doutrina da diviso teria como qualidade a limitao do poder
do parlamento.
Admitida a pertinente observao do professor lusitano Jos Joaquim Gomes
Canotilho, de que mesmo na modernidade, no se mostra adequado falar de
apenas um constitucionalismo, consideradas as experincias inglesa, americana e
francesa, pelo que aquele doutrinador prefere a expresso movimentos
9

constitucionais , o tema tratado aqui sob a considerao de que o

constitucionalismo moderno todo aquele ligado ao liberalismo poltico e
econmico, prprios do contexto histrico vivenciado aps a Revoluo Francesa.
E foi sob os renovados ares daquela revoluo iluminista burguesa, que soube
muito bem fazer-se a forma de pensar mais adequada a todos os povos, atravs do
conhecimento gramtico de seus filsofos e historiadores, juristas, etc., todos
prontos para relevar a luz, a verdade e a vida, que a Constituio francesa de
1793, em seu prembulo, reafirmou os princpios gerais ditados na Declarao
Universal dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, dispondo o seguinte:
O povo francs, convencido de que o esquecimento e o desprezo
dos direitos naturais do homem so as causas das desgraas do
mundo, resolveu expor, numa declarao solene, esses direitos
sagrados e inalienveis, a fim de que todos os cidados, podendo
comparar sem cessar os atos do governo com a finalidade de toda a
instituio social, nunca se deixem oprimir ou aviltar pela tirania; a
fim de que o povo tenha sempre perante os olhos as bases da sua
liberdade e da sua felicidade, o magistrado a regra dos seus
deveres, o legislador o objeto da sua misso. Por conseqncia,
proclama, na presena do Ser Supremo, a seguinte declarao dos
direitos do homem e do cidado.10

A adoo dessa vertente universal e racionalista da doutrina iluminista, que

ainda no abandonara por completo a crena e a f em um Ser Supremo, foi a
principal fora motriz da elaborao das constituies modernas sob o modelo de
democracia liberal que se pretendia instalar, cuja idia de separao de poderes
acabou por privilegiar uma supremacia do legislador, a pretexto de sua maior
legitimao popular, como afirma Nelson Juliano Cardoso Matos ao tratar das
diversas concepes da separao de poderes no Estado moderno:
Como instrumento democrtico, a supremacia do legislativo na
doutrina racionalista significa a supremacia do rgo popular. Mas
como instrumento contra o arbtrio, pretende limitar o poder
(desconcentrando-o e controlando-o). E como princpio jurdico,
fundamenta, sobretudo, a retrica das decises judiciais,
principalmente com a postura auto-restritiva, para os juzes no se
imiscurem nas questes dos outros poderes, mas tambm com a
9

CANOTILHO, J.J Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio, Coimbra: Almedina. 7. ed. 2004. p. 51.

10

MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 2. ed. So Paulo: Atlas, v. 3, 1998, p. 24.

interferncia em um poder, com a justificativa de proteger o

terceiro poder de uma interferncia indevida.11

V-se, portanto, que mesmo tendo se sado vencedora, e talvez por isso
mesmo, o segmento racionalista-liberal de compreenso da teoria da tripartio dos
poderes no escapou s crticas, algumas delas consistentes, como a feita por
scar Godoy Arcaya:
La teora de la separacin de poderes ha sido interpretada de
distintos modos. Una de las versiones ms radicales sostiene que
Montesquieu atribuye las tres funciones esenciales del Estado a
rganos conformados por autoridades individuales o colegiadas
completamente distintos e independientes entre s. Esas funciones,
en consecuencia, estaran completamente separadas. Y esta radical
separacin sera funcional, personal y material: cada rgano
ejercera la totalidad de una funcin legislativa, ejecutiva o
judicial en forma plenamente independiente y monoplica;
ninguna autoridad podra revocar las decisiones de las otras; y a
todas les estaria prohibida cualquier relacin o comunicacin entre
ellas.
Sin embargo, esa interpretacin extrema, adems de inaplicable a
la realidad, no parece desprenderse de los textos de Montesquieu.
Pues, si analizamos el famoso captulo sexto del libro XI, que trata
acerca de la monarqua inglesa, nos encontramos con un cuadro
diferente.
Un punto crucial de la argumentacin de Montesquieu es que la
12

separacin de poderes no es total o absoluta, sino relativa.

Importa, entretanto, constatar a hiptese de que, diante da viso do autor de

O esprito das leis sobre a natureza humana e o exerccio do poder, revelada nas
13

Cartas Persas, influenciada por Hobbes , a separao de poderes proposta visava

no a efetiva guarda dos direitos dos cidados, mas a preocupao de que o titular
do poder, egosta e arbitrrio por natureza, tivesse o exerccio de suas funes
contido pelo prprio poder.
Inspirado no modelo ingls de separao de poderes, Montesquieu concentrou
sua ateno no clssico debate existente na Cincia Poltica sobre a relao entre a
liberdade e o poder, analisando como essa relao se d nas formas de governo
monrquica, desptica e republicana.
Porm, considerando que o contexto scio-cultural vigente quando da
formulao das idias expostas em O esprito das leis tinha como conceito de
liberdade poltica um contedo bem distinto dos dias atuais, de modo que o
objetivo traado para garantir aquela liberdade era a limitar o poder do Estado,
sempre fundado numa desconfiana em relao quele que exerce o poder, seja
qual for o regime.
Nota-se, por esse ngulo, que a preocupao fundamental de Montesquieu
era a liberdade derivada da conteno do abuso de poder e no a liberdade
destinada a garantir ao homem o seu desenvolvimento tico pleno, tendo, por
hiptese, que fosse possvel dividir as duas faces de uma mesma moeda. o que
parece ficar evidenciado na seguinte passagem:

11

MATOS, Nelson Juliano Cardoso. O Dilema da Liberdade: alternativas republicanas crise paradigmtica no direito (o caso da
judicializao da poltica no Brasil). Tese de Doutourado Centro de Cincias Jurdicas / Faculdade de Direito do Recife,
Universidade Federal de Pernambuco, Recife. 2007. p. 159.

12

ARCAYA, Oscar Godoy. Antologa Poltica de Montesquieu. Revista Estudios Pblicos, otoo, 1996. p. 345.

13

La argumentacin de Montesquieu, a partir de la premisa ultraindividualista, nos demuestra cmo los individuos movidos por
un egosmo radical destruyen las bases de su propia sobrevivencia. Claramente, este escenario tiene un destinatario: Hobbes.
Pues se trata bien de mostrarnos que las grandes pasiones del egosmo y la codicia solamente pueden destruir y no construir. In:
ARCAYA, Oscar Godoy. Antologa Poltica de Montesquieu. Revista Estudios Pblicos, otoo, 1996. p. 344.

Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o

poder legislativo est reunido ao poder executivo, no existe
liberdade, pois pode temer-se que o mesmo monarca ou o mesmo
senado apenas estabeleam leis tirnicas para execut-las
tiranicamente.[...] No haver tambm liberdade se o poder de
julgar no estiver separado do poder legislativo e executivo. Se
estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a
liberdade dos cidados seria arbitrrio, pois o juiz seria o legislador.
Se estivesse ligado ao executivo, o juiz poderia ter a fora de um
14

opressor.

O problema da liberdade no pensamento poltico de Montesquieu ganha

contornos mais relevantes do que a forma pela qual o cidado livre teria acesso aos
meios necessrios ao usufruto dessa mesma liberdade, o que se pode inferir da
seguinte passagem retirada dos captulos III e IV, do livro dcimo segundo, de O
esprito das leis:
verdade que nas democracias o povo parece fazer o que quer;
mas a liberdade poltica no consiste em se fazer o que se quer. Em
um Estado, isto , numa sociedade onde existem leis, a liberdade s
pode consistir em poder fazer o que se deve querer e em no ser
forado a fazer o que no se tem o direito de querer.
Deve-se ter em mente o que a independncia e o que a
liberdade. A liberdade o direito de fazer tudo o que as leis
permitem; e se um cidado pudesse fazer o que elas probem ele j
no teria liberdade, porque os outros tambm teriam este poder.
A democracia e a aristocracia no so Estados livres por natureza. A
liberdade poltica s se encontra nos governos moderados. Mas ela
nem sempre existe nos Estados moderados; s existe quando no
se abusa do poder; mas trata-se de uma experincia eterna que
todo homem que possui poder levado a dele abusar; ele vai at
onde encontra limites. Quem, diria! At a virtude precisa de limites.
Para que no se possa abusar do poder, preciso que, pela
disposio das coisas, o poder limite o poder. Uma constituio
pode ser tal que ningum seja obrigado a fazer as coisas a que a lei
no obriga e a no fazer aquelas que a lei permite.15

Se a partir de tais premissas possvel constatar que Montesquieu pretendia

dar liberdade o seu carter essencial nas relaes pblicas e de exerccio do
poder poltico, no parece restar to evidente, como intenciona a doutrina
racionalista derivada do iluminismo, e incorporada nos textos constitucionais
modernos, que aquele autor pregasse uma rgida separao entre os poderes.
Isso porque tambm se depreende dos escritos de Montesquieu a proposta de
um governo moderado, expresso constante em sua obra, que seria capaz de
manter-se por suas prprias leis, ao contrrio do governo desptico mantido
exclusivamente pela fora, como descreve o filsofo ao tratar dos princpios deste
ltimo governo:
Um governo moderado pode, tanto quanto quiser, e sem perigo,
saltar as rdeas. Mantm-se pelas leis e pela fora. Mas, quando,
num governo desptico, o prncipe cessa por um momento de
erguer o brao; quando no pode destruir imediatamente aqueles
que possuem os primeiros lugares, tudo est perdido: pois como o
motor do governo, que o temor, no existe mais, o povo no tem
16

mais protetor.

14

MONTESQUIEU, Charles Louis de. O Esprito das Leis. Trad. Cristina Muraschco. So Paulo: Martins Fontes, 1993. p. 149.

15

Ibid., p. 74.

16

Ibid., p. 16.

10

Ao demonstrar sua opo por uma configurao poltica que tivesse a

previso de um poder moderador, verdadeiro supervisor da atividade dos demais e
salvaguarda da correta diviso de funes entre aqueles, Montesquieu revela sua
viso pessoal pessimista sobre os juzes da seguinte maneira:
Dos trs poderes de que falamos, o de julgar , de algum modo,
nulo. Restam apenas dois, e como esses poderes, e como esses dois
tm necessidade de um poder regulador para moder-los, a parte
do corpo legislativo que composta de nobres bastante capaz
para esse efeito. [...]
Poderia acontecer que a lei, que ao mesmo tempo clarividente e
cega, fosse em certos casos muito rigorosa. Porm, os juzes de
uma nao no so, como dissemos, mais que a boca que pronuncia
as sentenas da lei, seres inanimados que no podem moderar nem
sua fora nem seu vigor.17

A inestimvel contribuio da filosofia poltica de Montesquieu influenciou

inmeros outros pensadores e estadistas a conduzir seus estudos e formas de
governar, abrindo um amplo espectro para a diversidade de entendimentos sobre a
sua proposta, caracterstica que parecia prevista pelo prprio filsofo francs, ao
arrematar o livro dcimo primeiro de sua obra (Das leis que formam a liberdade
poltica em sua relao com a constituio):
CAPTULO XX
Fim deste livro
Gostaria de pesquisar, em todos os governos moderados que
conhecemos, qual a distribuio dos trs poderes e atravs disso
calcular os graus de liberdade de que cada um pode gozar. Mas nem
sempre se deve esgotar tanto um assunto, que nada se deixe para
o leitor fazer. No se trata de fazer ler, e sim de fazer pensar.18

E justamente por isso tem pertinncia a afirmao de que os escritos do

Baro Charles de Montesquieu, em relao separao de poderes, assumem
contedo mais amplo do que a idia racionalista de diviso rgida entre as diversas
funes do Estado, como prope Nelson Matos:
A obra de Montesquieu, na verdade, bem mais rica do que a
formatao dada pela doutrina racionalista. E deve enorme tributo
doutrina republicana inglesa, bem como tradio terica do
governo moderado. Mas claro, no se pode deixar de perceber
que Montesquieu tambm um liberal e, portanto, o sentido de
liberdade que adota o da independncia individual, e como liberal,
via no estado o principal inimigo da liberdade. Assim,
diferentemente da tradio republicana clssica, a liberdade
realizada na esfera privada livre e no na esfera pblica.19

As crticas dirigidas concepo racionalista e liberal da tripartio dos

poderes, cuja aplicao restou ainda mais difcil com as mudanas na configurao
poltica e econmica da organizao estatal com o advento do Estado Social como
fruto

da

superao

ideolgica

do

antigo

liberalismo

20

levaram

17

MONTESQUIEU, op.cit., p. 151-152.

18

MONTESQUIEU, op.cit., p. 88.

19

MATOS, Nelson Juliano Cardoso. O Dilema da Liberdade: alternativas republicanas crise paradigmtica no direito (o caso da
judicializao da poltica no Brasil). Tese de Doutourado Centro de Cincias Jurdicas / Faculdade de Direito do Recife,
Universidade Federal de Pernambuco, Recife. 2007. p. 162.

20

BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 8 ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 187.

11

constitucionalismo contemporneo
separao de poderes.

realizar

uma

releitura

da

doutrina

da

No se trata, entretanto, de resgatar a idia formulada na antiguidade

clssica por Aristteles, mas de compreender que a proposta de Montesquieu
abarca tambm um sentido positivo na atuao poltica em defesa da liberdade e
exerccio de direitos pelos cidados. E sobre a efetivao desses direitos que o
novo constitucionalismo dirige as suas atenes.
Nesse sentido, amparado nos ensinamentos de Konrad Hesse, consigna o
professor Canotilho:
A constitucionalstica mais recente salienta que o princpio da
separao de poderes transporta duas dimenses complementares:
(1) a separao como diviso, controlo e limite do poder
dimenso negativa; (2) a separao como constitucionalizao,
ordenao e organizao do poder do Estado tendente a decises
funcionalmente eficazes e materialmente justas (dimenso
positiva).[...]
O princpio da separao na qualidade de princpio positivo assegura
uma justa e adequada ordenao das funes do estado e,
conseqentemente, intervm como esquema relacional de
competncias, tarefas, funes e responsabilidades dos rgos
constitucionais de soberania. Nesta perspectiva, separao ou
diviso de poderes significa responsabilidade pelo exerccio de um
poder.21

Canotilho22 analisa a importncia constitucional da separao de poderes

atravs de trs princpios: o jurdico-organizatrio (criao de estrutura
constitucional com funes, competncias e legitimao de rgos para um
comando recproco do poder check and balances); o normativo autnomo
(possibilidade de compartimentao de funes para justificar a justeza de uma
deciso), e o princpio fundamentador de incompatibilidades (necessrio chamada
separao pessoal de poderes ou funes para que se evite o entrelaamento
pessoal de funes executivas e legislativas).
O aparente desafio poltico-institucional do Estado constitucional da psmodernidade, considerada a polmica que envolve a prpria existncia desta
ltima, fazer com que os trs princpios acima elencados sejam observados de
maneira sincrnica, evitando-se a hipertrofia de uma das funes em detrimento
das demais.
A prtica constitucional contempornea mostra que a realidade poltica de um
pas com as dimenses e a diversidade cultural como o Brasil, cujo retrospecto de
conturbadas rupturas institucionais tm revelado o valor da Constituio Federal de
1988, apresenta contextos que dificultam o relacionamento entre os poderes
institudos, sobrecarregando um e esvaziando outro(s), como se pretender
demonstrar adiante.

21

CANOTILHO, J.J Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio, Coimbra: Almedina. 7. ed., 2004. p. 250.

22

Ibid., p. 251-253.

12

4 A CRISE POLTICO-INSTITUCIONAL BRASILEIRA E A SOBRECARGA DO

PODER JUDICIRIO COMO INSTNCIA DECISRIA
23

Com o advento da redemocratizao do Brasil, simbolizada

com a
promulgao da Constituio Federal de 1988, os paradigmas de compreenso e
aplicao da doutrina da tripartio dos poderes, fornecidos tanto pelo Estado
Liberal quanto pelos temperamentos sofridos com as transformaes sociais
decorrentes da ideologia do Estado do bem-estar social, demandaram e continuam
a esperar por uma reviso.
Isso porque, como leciona Jos Afonso da Silva24: o Estado de Direito, quer
como Estado Liberal de Direito quer como Estado Social de Direito, nem sempre
caracteriza Estado Democrtico., apontando que este ltimo s se configura com a
efetiva soberania popular, participao do povo na gesto dos negcios pblicos e
eficaz proteo dos ideais democrticos de defesa dos direitos fundamentais.
Como conseqncia, no se fazia mais pertinente a idia de absoluta distino
entre as ordens jurdica e poltica, inclusive porque a primeira passava a disciplinar,
de certa forma, a atividade da segunda, de modo que ambas serviriam para a
formao do chamado 'espao pblico'. A propsito da existncia de uma conexo
entre as ordens poltica e jurdica, esclarecedora a lio de Nelson Saldanha,
presente no seguinte trecho:
Nenhuma tentativa conceitual referente distino entre Poltica e
Direito ser satisfatria, se no considerar a ambas as coisas como
formas de ordem. No caso da poltica, ordenao do poder e das
relaes bsicas entre o poder e a comunidade; no caso do Direito,
ordenao das possibilidades de conduta e das alternativas
referentes aprovao e desaprovao de determinados atos por
parte de determinadas instncias. Em ambas as coisas h uma
plano 'institucional', que lhes essencial e que corresponde ao
vnculo das estruturas com uma dimenso oficial (socialmente
oficial), bem como ao prprio fato de serem ordenaes globais.25

Houve, por assim dizer, uma 'politizao' do Direito e porque no, uma
'juridicizao' da Poltica, medida que as normas constitucionais se convertem em
instrumentos para a soluo de impasses polticos, legitimando mandatos eletivos
pblicos e servindo de fundamento concretizao das aspiraes dos cidados
frente ao Estado.
A configurao desse Estado Democrtico idealizado na Constituio de 1988,
cuja confluncia entre os sistemas poltico e jurdico resguardou uma srie de
direitos fundamentais, passou a exigir dos poderes institudos postura diferente da
adotada at ento.
No se trata aqui de afirmar, diante da previso desse rol de direitos, que o
poder constituinte tenha conferido maior responsabilidade a uma das funes do
26

Estado, como fez o Min. Gilmar Ferreira Mendes , do Supremo Tribunal Federal,
assegurando que o pas tinha formatado uma Constituio, cuja marca a opo

23

O termo aqui empregado remete s reflexes sobre a Constituio como smbolo da simbiose entre os sistemas poltico e
jurdico, como proposto por Marcelo Neves: A Constituio apresenta-se ento como mecanismo de interpenetrao e
interferncia entre dois sistemas sociais autopoiticos, possibilitando-lhes, ao mesmo tempo, autonomia recproca.
Correspondentemente, concebida como instncia interna do sistema jurdico (Direito constitucional), ela caracteriza-se como
mecanismo de autonomia operacional do Direito. Nesse caso, tem-se em vista especificamente o processo de
constitucionalizao como distintivo do Estado de Direito moderno. In: NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao Simblica.
So Paulo: Acadmica, 1994, pp. 129-130.

24

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 117.

25

SALDANHA, Nelson. Ordem e Hermenutica. 2. ed. rev. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 168-169.

26

Palestra proferida no VI Congresso Brasiliense de Direito Constitucional (Constituio e Governabilidade), realizado em 16 e 17

de outubro de 2003, sob o ttulo O STF, o controle de constitucionalidade e o equilbrio de poderes.

13

eminentemente judicialista, justificando o predomnio do Poder Judicirio, detentor

da ltima, e porque no, da melhor palavra.
Sabe-se, por outro lado, que a forma de organizao institucional, e mesmo
procedimental, modelada antes da vigncia da Constituio de 1988 no se
apresentou suficientemente eficiente e clere para dar as respostas exigidas do
Estado num contexto de transformaes nos sistemas econmico, cientfico,
cultural e das comunicaes, resultantes da interao das diversas ordens
nacionais, como expresso do fenmeno da globalizao.
Isso explica, em parte, como o Poder Judicirio passou a ocupar espaos
destinados ao Legislativo e ao Executivo, o que tem levado a doutrina a inclinar-se
ao estudo das causas e condies da chamada judicializao da poltica.
Ultimamente, tem pertencido ao Poder Judicirio, por exemplo, a ltima
palavra sobre a possibilidade ou no de verticalizao de coligaes para a disputa
27

das eleies presidenciais

qual se elegeu
vacncia

; a fidelizao do parlamentar ao partido poltico pelo

28

; a definio da chefia do Poder Executivo estadual em caso de

29

30

; direito da minoria parlamentar em instaurar CPI

; deliberao sobre a

31

possibilidade pesquisas cientficas

32

; demarcao da rea de reserva indgena

alm do debate sobre a organizao da poltica pblica de sade

33

e distribuio de

34

medicamentos , dentre outros temas que constituem, tipicamente, a agenda dos

Poderes Legislativo e Executivo.
Os casos acima referenciados revelam a verdadeira sobrecarga do Poder
Judicirio como instncia decisria e so o exemplo de que a reivindicada releitura
do princpio da separao de poderes tem suas razes, e no por outro motivo
que tanto estudiosos da Cincia Poltica quanto do Direito tm buscado oferecer
alternativas para a soluo dos impasses institucionais, com freqncia divulgados
na mdia nacional.
O alerta necessrio fazer nesse estado de coisas que, longe de resolver os
problemas ligados soluo de demandas sociais por direitos assegurados na
Constituio, essa atrofia da funo de julgar do Estado causa outros problemas, j
que a instncia do poder responsvel pela anlise daquelas demandas passa a
pautar-se no na qualitativa efetivao de direitos, mas na clere e economicista
resoluo de casos, que se tornam infinitamente numerosos e repetitivos.
Outro grave problema verificado com o deslocamento desavisado da instncia
decisria no Estado Democrtico tem carter procedimental, ou seja, se no mbito
do processo legislativo ou administrativo a Constituio e o legislador definiram um
caminho que julgavam ser legitimamente adequado para a discusso das demandas
sociais postas apreciao daqueles poderes, no parece lcito ao Poder Judicirio,
que tem rito procedimental prprio, abarcar questes nsitas avaliao do
legislador ou administrador.

27

STF - ADI 3685/DF, Rel. Min(a). Ellen Gracie, julgamento em: 21.03.2006, publicao: DJ 10-08-2006 PP-00019 EMENT
VOL-02241-02 PP-00193.

28

STF - ADI 3.999/DF e ADI 4.086/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 12.11.2008.

29

STF - Rcl. 7.759-PB- MC. Rel. Min. Celso de Mello, d.j. 26.02.09.

30

STF MS 26.441 DF. Rel. Min. Celso de Mello, d.j. 25.04.2007.

31

STF ADI 3.510-DF. Rel. Min. Carlos Ayres Britto, d.j. 05.03.2008.

32

STF PET 3388, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, julgamento em 19.03.2009.

33

STF Audincia pblica realizada em 27/04 a 29/04 e 04/05 a 07/05/2009. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=104214&caixaBusca=N>. Acesso em: 23 ago. 2009.

34

Notcia - Folha de So Paulo de 09/01/2009 - Triplicam as aes judiciais para obter medicamentos. Levantamento do Ministrio
da Sade revela que em 2008 foram gastos R$ 52 milhes.

14

No se pode esquecer ainda a existncia, como obstculo assuno das

polticas pblicas pelos tribunais, da discutida questo referente legitimidade
democrtica dos membros da instncia julgadora, como faz o professor Mauro
35

Capelletti , e at mesmo os problemas levantados por alguns doutrinadores

quanto ao mtodo de escolha dos juzes.
Examinando as condies e possibilidades de realizao dos direitos no Estado
Democrtico sob o enfoque de dois referenciais tericos, quais sejam o da teoria
dos sistemas sociais de Niklas Luhmann e a teoria do discurso de Jurgen Habermas,
o professor Marcelo Neves prope que a existncia de um consenso
procedimental que sirva de foro para o discenso conteudstico deva servir como
elemento legitimador do Estado Democrtico, afirmando o seguinte:
[...] pode-se concluir que o Estado Democrtico de Direito,
pressupondo reciprocamente uma esfera pblica pluralista, legitimase enquanto capaz de, no mbito poltico-jurdico da sociedade
supercomplexa da contemporaneidade, intermediar consenso
procedimental e discenso conteudstico e, dessa maneira, viabilizar
e promover o respeito recproco s diferenas, assim como a
autonomia das diversas esferas de comunicao.36

certo que o incremento da atividade do Estado com a reformulao da

atividade do Ministrio Pblico; das garantias de vitaliciedade e inamovibilidade
conferidas aos membros do Poder Judicirio, e o crescimento da influncia da
imprensa no meio social, agora com o espao para a veiculao da livre
manifestao de opinio, contriburam para evidenciar aquela necessidade de dar
nova compreenso ao princpio da diviso de poderes.
Aliada a esses fatores, a constatao do dficit de atuao atribudo s casas
do Congresso Nacional, corpo da deliberao legislativa do pas, cuja boa parte dos
membros est constantemente envolvida em escndalos de corrupo e desvio
tico, acabou por reforar o significativo fosso entre a vontade popular (fonte da
soberania do parlamento) e a inerte representatividade dos mandatrios eleitos,
elemento tambm contributivo para o mencionado deslocamento da deciso poltica
para o Poder Judicirio.
Se nesse ambiente, oferecer um caminho adequado para a soluo dos
diversos impasses institucionais e a concentrao demasiada de atribuies
inerentes deciso poltica no Poder Judicirio, no aparenta ser tarefa fcil, a
releitura das lies de Aristteles, sobre a virtude tica no exerccio do poder
poltico, parece ser mais do que recomendvel aos agentes polticos acostumados a
utilizar como privado o espao que pblico.
REFERNCIAS
ARCAYA, Oscar Godoy. Antologa Poltica de Montesquieu. Revista Estudios Pblicos, otoo,
1996.
ARISTTELES. Poltica. 5. ed. trad. Pedro Constantin Tolens. So Paulo: Martin Claret, 2001.
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2007.
CANOTILHO, J.J Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Coimbra: Almedina.
7. ed. 2004.
CAPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1999.

35

CAPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1999.

36

NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil: o Estado Democrtico de Direito a partir e alm de Luhmann e
Habermas. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 156.

15

KOSELLECK, Reinhart. Crtica e Crise: uma contribuio patognese do mundo burgus.

Trad. de Luciana Villas-Boas Castelo-Branco. Rio de Janeiro: EDUERJ: Contraponto, 1999.
KOSELLECK, Reinhart. Futuro Passado: contribuio semntica dos tempos histricos.
Trad: Wilma Patrcia Maas, Carlos Alberto Pereira Rio de Janeiro: Contraponto: PUC-Rio,
2006.
MATOS, Nelson Juliano Cardoso. O Dilema da Liberdade: alternativas republicanas crise
paradigmtica no direito (o caso da judicializao da poltica no Brasil). Tese de Doutourado
Centro de Cincias Jurdicas / Faculdade de Direito do Recife, Universidade Federal de
Pernambuco, Recife. 2007.
MONTESQUIEU, Charles Louis de. O Esprito das Leis. Trad. Cristina Muraschco. So Paulo:
Martins Fontes, 1993.
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. 2. ed. So Paulo: Atlas, v. 3, 1998.
______. Direito Constitucional. 21. ed. So Paulo: Atlas, 2007.
NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao Simblica. So Paulo: Acadmica, 1994.
______. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil: o Estado Democrtico de Direito a partir
e alm de Luhmann e Habermas. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008.
SALDANHA, Nelson. Ordem e Hermenutica. 2. ed. rev. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26. ed. Malheiros, 2006.

16