LA PE frente a violaciones de derechos humanos

LA PENALIZACIN FRENTE A VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS

EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS:

Es claro que uno de los temas esenciales de nuestra poca es el relativo a los
derechos humanos y su afirmacin, afianzamiento, estudio, desarrollo y aplicacin.

A pesar de que la elocuente presencia de los derechos humanos en la agenda

poltica, meditica y en la sociedad en general nos acerca una nocin aproximada de
los mismos como aqul cmulo de derechos inherentes a toda persona por su
condicin de tal y que no pueden ser desconocidos por los Estados, es preciso en este
trabajo optar por una definicin precisa de su contenido.

Existen diversas definiciones -tantas como autores han tratado el tema-, de las
cuales optamos por la de Miguel Padilla, quien expresa que son el conjunto de
facultades que corresponden a todos los seres humanos como consecuencia de su
innata dignidad, destinadas a permitirles el logro de sus fines y aspiraciones en
armona con los de otras personas y que deben ser reconocidos y amparados por los
ordenamientos jurdicos de cada Estado[1]. Por su parte Mnica Pinto nos describe la
nocin actual de Derechos Humanos como la sumatoria de los aportes del
iusnaturalismo, del constitucionalismo liberal y del derecho internacional, lo que
implica no solamente la consagracin legal de los derechos subjetivos necesarios para
el normal desarrollo de la vida del ser humano en sociedad, que el Estado debe
respetar y garantizar, sino el reconocimiento de que la responsabilidad internacional
del Estado queda comprometida en caso de violacin no reparada[2].

Sin embargo, el Derecho como pauta de convivencia humana- no ha

reconocido siempre la capacidad intrnseca e inalienable de todos los seres humanos
del goce de los derechos humanos[3]. Antes bien, la ausencia de este reconocimiento de
modo general ha sido el germen de gran parte, sino todas, de las revueltas y
revoluciones a lo largo de nuestra historia.

Para entender el desarrollo y evolucin de la proteccin de los Derechos

Humanos debemos retroceder hasta la lucha por el reconocimiento de las libertades
pblicas. ste es el resultado de la combinacin de las ideas del Iusnaturalismo (los
derechos del hombre por el slo hecho de ser tal y previos a toda disposicin

normativa) y del Liberalismo Constitucional (limitador del poder estatal frente al

individuo).

El Estado asume a partir de esta corriente histrica un rol de garante de los

derechos individuales de toda la poblacin. Sin embargo, esta decisin quedaba
reservada de modo exclusivo a cada Estado, con lo que cosa que no revesta ninguna
relevancia poltica internacional- no era ms que una caracterstica fruto de la
discrecionalidad de los movimientos fundacionales o gobernantes de cada Estado. As,
el trato que cada uno le daba a sus habitantes era una cuestin netamente
domstica[4].

En este contexto, y como un nuevo escaln en la evolucin que estamos

trazando, surgen, como antecedente de la proteccin de los Derechos Humanos, desde
mediados del siglo XIX hasta las guerras mundiales diversas normas como el Convenio
de Ginebra de 22 de agosto de 1864 [5] para el mejoramiento de la suerte de los
militares en campaa, texto normativo considerado piedra basal del Derecho
Internacional Humanitario.

En 1885 y 1889 se firman convenios destinados a prohibir la esclavitud y el

trfico de esclavos (aunque no estrictamente relacionados con una finalidad de
reconocimiento de la dignidad humana segn seala Mnica Pinto [6]). En 1906 dos
tratados ponen de manifiesto el nuevo rumbo que adquieren las relaciones entre los
Estados y el inters de los mismos por ciertas cuestiones sociales ms all de sus
lmites geogrficos. As se firman la Convencin Internacional sobre la Prohibicin del
Trabajo Nocturno de las Mujeres en Empleos Industriales y la Convencin Internacional
sobre la Prohibicin del Uso de Fsforo Blanco en la Fabricacin de Cerillas. Estos
cuerpos normativos como se dijo- implican una renuncia voluntaria de cada gobierno
a su propia soberana sobre la reglamentacin de las materias sometidas a convenio y
que benefician a los seres humanos independientemente de la nacin a la que
pertenezcan.

En esa misma poca y luego de la fatdica primera guerra mundial, se firma en

Versalles, el 28 de junio de 1919, el Pacto de la Sociedad de Naciones[7]. En 1929 se
firma la tercera Convencin de Ginebra que comprende, el Convenio de Ginebra: para
mejorar la suerte de los heridos y enfermos de los ejrcitos en campaa y lo relativo al
trato de los prisioneros de guerra, firmados el 27 de julio de 1929.

La segunda guerra mundial estalla ante los ojos de un mundo que pretenda
haber encontrado, luego de la primera guerra en la Sociedad de las Naciones, una
frmula duradera para preservar la paz. Los acontecimientos demuestran no slo la
ineficacia de los pactos hasta ese momento vigentes, sino tambin la necesidad de
avanzar hacia frmulas que no slo garanticen la paz mundial sino tambin el respeto
ineludible de la dignidad del ser humano.

Es recin el 24 de octubre de 1945, con la creacin de la Organizacin de las

Naciones Unidas, que se aprueba con fecha 10 de diciembre de 1948 a travs de la
Asamblea General, la Resolucin N 217, en la que est contenida la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, por la cual se arraiga en la comunidad internacional
la vigencia de esta rama del derecho[8].

La nocin de Derechos Humanos que se comienza a trazar a partir de estos

lamentables acontecimientos es la que conlleva incita la relacin Estado-individuo,
donde ste es titular de derechos protegidos y aqul es su garante, por lo que
cualquier accin u omisin estatal que importe un menoscabo a los derechos humanos
compromete directamente la responsabilidad internacional del Estado.

Esta responsabilidad que implica que el Estado debe rendir cuentas ante un
ente superior, exige la configuracin de un orden normativo supranacional, una
instancia a la que se pueda recurrir cuando los Derechos Humanos han sido violados, o
desconocidos por los rganos estatales.

Zaffaroni seala que la internacionalizacin de los derechos humanos no fue un

fenmeno secundario sino un cambio de paradigma que import la ms importante de
las transformaciones jurdicas del siglo XX, un cambio de paradigma que por otra parte
vino a ser una suerte de garante limitativo de las ideologas[9].

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos es hoy luego de ms de

medio siglo de profunda evolucin- un ordenamiento jurdico de proteccin que ostenta
especificidad, autonoma y caractersticas propias. La positivizacin internacional de los
Derechos

Humanos

aspira

al

establecimiento

de controles

jurisdiccionales

internacionales que tiendan a preservar sus pautas en todo el mundo.

Se encuentra integrado por numerosos instrumentos de naturaleza y efectos

variables

basados

mayormente

en

tratados

resoluciones

finalmente

complementarios. La brecha entre la normatividad y la operatividad (eterno problema

de la aplicacin y vigencia de los derechos humanos) se ha ido reduciendo de la mano
de una creciente jurisdiccionalizacin de los mismos.

La vertiginosa evolucin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos se

advierte con una rpida enumeracin de algunos de los convenios firmados en los
ltimos cincuenta aos, como por ejemplo: Convencin para la Prevencin y la Sancin
del Delito de Genocidio (1948), Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas
las formas de discriminacin racial (1965), Convencin Internacional sobre la represin
y el castigo de Apartheid (1973), Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas
de Discriminacin contra la Mujer (1979), Convencin contra la Tortura y otros tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes (1984).

Tambin vieron la luz distintas fuentes normativas a nivel regional, ya no slo

mundial. As en Europa surgi la Convencin Europea de Derechos Humanos, en
Amrica se acord la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de
1948 (OEA), y el Pacto de San Jos de Costa Rica en 1969, en frica, la Carta
Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos en 1981, por citar algunas.

Como dijimos, el terreno normativo se vio acompaado con menor velocidadpor un desarrollo del campo operativo, primero con los rganos de control, como la
Comisin Europea de Derechos Humanos; la Comisin Africana de Derechos Humanos;
el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial; el Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales; el Comit de los Derechos Humanos (Civiles y
Polticos); el Grupo de los Tres (contra el Apartheid), el Comit contra la Tortura, y el
Comit de los Derechos del Nio, entre otros [10]. Tambin, en este contexto, surgen
rganos de Ejecucin frente a la violacin de la normativa sobre Derechos Humanos,
como son la Corte Interamericana de Derechos Humanos, o el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos.

Es en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que cobra

gran relevancia la reaccin penal frente a las graves violaciones a los mismos que han
llevado a cabo los estados, sus rganos o las eventuales bandas de trasnochados que
por medio de la fuerza tomaron y ejercieron el poder en pases como el nuestro.

2)

PLANTEO DEL PROBLEMA:

Este trabajo tiene como finalidad observar y plantear como problema, la

responsabilidad de los Estados y los individuos frente a la violacin de los Derechos
Humanos.

El planteo no es simple, atento a los inconvenientes que presentan las distintas

normativas internacionales, sus fuentes, sus rganos de aplicacin y de ejecucin. Ello
sumado a las complicaciones de la aplicacin de sanciones, (corolario del deber de
penalizacin ante la violacin de las mismas), que requiere una previa y lgica
precisin y toma de posicin respecto a los sujetos responsables, su espacio y tiempo
de aplicacin.

Todo ello lleva al problema, si lo hay, de carcter terico, sobre la aplicabilidad

de stos derechos y particularmente haciendo mayor hincapi en las cuestiones
referentes a los principios de legalidad, culpabilidad e igualdad.

Partimos de la idea que los delitos de lesa humanidad son definidos de forma
general y amplia, como as tambin los elementos del tipo de esos delitos, en sus
aspectos espaciales y temporales, las conductas estn expresadas de forma vaga y
ambigua en muchos de los casos.

En la historia rica de la Argentina, no solo existen Tratados Internacionales

firmados por nuestro pas obligndose a la persecucin, investigacin y juzgamiento de
estos delitos, sino que tambin existieron leyes, como son las amnistas y los indultos.

Todo ello lleva a una disputa entre los principios generales del derecho penal,
que lo caracterizan como un derecho penal personal, conformado por principios
constitucionales como son, los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad, igualdad,
irretroactividad, etctera.

Si tenemos en cuenta stos principios, el sistema penal argentino, y

observaremos la conformacin legal del delito de lesa humanidad, nos encontramos
con un sin nmero de planteos de carcter constitucional.

El planteo parece simple, pero no lo es. Las diferencias con las estructuras de
los tipos penales de fondo y los delitos de lesa humanidad, son muchas, como as
tambin los contrastes con los principios constitucionales, como es el de culpabilidad y
legalidad o con las reglas de la autora y la participacin.

Por lo que planteado el problema de sta forma, determinando una naturaleza

jurdica distinta la de los delitos de lesa humanidad, respecto a los delitos del derecho
interno, llevan a distintos planteos constitucionales debido a la falta de consenso
respecto a la aplicabilidad de los principios rectores del derecho penal, como son los
que surgen de la Constitucin Nacional, a los delitos de derechos humanos.

Es aqu el punto crucial, donde vamos a trabajar y tratar de analizar las

distintas posturas. Ahora bien, Cmo se podra fundamentar la punibilidad de un
delito de lesa humanidad segn nuestro ordenamiento interno, sujeto a nuestros
principios y garantas?. Una primera respuesta al problema anteriormente planteado,
hara prevalecer a las garantas constitucionales en sentido estricto: solo se podra
juzgar a alguien por un delito de este tipo luego de que se encuentre correctamente
tipificado en nuestro ordenamiento normativo y siempre respetando la legalidad e
irretroactividad.

Otra respuesta, podra ser, que estos delitos de lesa humanidad, constituyen
una excepcin a estas garantas, porque son sancionados por normas superiores como
el derecho natural o el Ius Gentium.

Una tercera, afirma que la ilicitud de los delitos de lesa humanidad es una
norma consuetudinaria internacional y por lo tanto, se respeta el principio de legalidad
en cuanto a su aplicacin temporal. Por lo que en principio, no constituye una
excepcin a estos principios, sino que es una formulacin distinta del mismo, acorde a
las caractersticas de este tipo de delitos.[11]

Est claro, que la postura opuesta a esta tendencia al castigo de delitos de lesa
humanidad encuentra su centro de gravedad en el principio de legalidad. Sostienen
que lo que se ha dado en llamarneopunitivismo (Daniel Pastor entre otros, con slidos
argumentos) es un avasallamiento evidente a este principio y entienden que el derecho
penal liberal clsico y una interpretacin adecuada de su catlogo de principios
fundamentales impiden el avance, en el modo en que sucede, de estos juicios penales.

Autores que toman esta posicin, son por ejemplo Jimnez de Aza, cuando ha
sealado respecto de los juicios de Nremberg, si esta guerra se hizo contra el
autoritarismo y para restaurar la libertad, es mal comienzo empezar hollando el ms
caracterstico de los principios liberales[12].

Sin embargo, otra parte de la doctrina, sostiene no hay una violacin del
principio de legalidad en la medida en que los crmenes de lesa humanidad siempre
estuvieron en el ordenamiento como una violacin de los derechos humanos
constitucionalizados y fueron reconocible para una persona que obrara honestamente
conforme a los principios del Estado de Derecho[13].

Estos dos ltimos planteos doctrinarios, sobre los fundamentos que hacen a la
aplicabilidad o no de los delitos de lesa humanidad, ilustran el problema planteado,
especficamente sobre la sancin penal o no de los delitos de lesa humanidad,
resguardando los principios constitucionales que rigen nuestro derecho penal.

3- EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO y EL DERECHO PENAL

INTERNACIONAL:

a) El Derecho Internacional Humanitario

Hans Peter Gasser ha definido al derecho internacional humanitario como el

que

rene

las

reglas

internacionales,

establecidas

por

tratados

en

forma

consuetudinaria, que buscan especficamente resolver los problemas humanitarios que

surgen directamente de los conflictos armados internacionales y no internacionales y
que, por razones humanitarias, limitan el derecho de las partes en un conflicto a usar
los mtodos y medios de guerra de su eleccin o protegen a las personas y a los
bienes que son, o podran ser, afectados por el conflicto[14].

Segn normas internacionales y segn la propia Carta de las Naciones Unidas,

resulta ilcito recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra otros Estados. Sin
embargo, se dan excepciones; fundamentalmente el Captulo VII de la Carta de las
Naciones Unidas autoriza a los Estados Miembros a hacer uso de la fuerza en el marco
de una accin colectiva para mantener o restablecer la paz y la seguridad

internacional, como as tambin autoriza el uso de la misma, en caso de derecho de

defensa.

Aparece as un grupo particular de normas que intentan limitar las acciones

humanas en las guerras, ello conforme el Derecho Internacional Humanitario, el cual
asiste y presta ayuda a las vctimas de conflictos armados.

El derecho internacional humanitario se aplica a travs demedios de

prevencin, como son las obligaciones asumidas por las naciones; como medios de
control, a travs del comit internacional de la cruz roja y la comisin internacional de
encuestas y comomedios de represin, los tribunales ad hoc.

Esta rama del derecho se funda en dos principios bsicos: el Principio de

injerencia y el Principio de no prescindencia o no indiferencia. Por ello, los Estados
tienen el derecho y hasta la obligacin internacional de intervenir en ciertas situaciones
hostiles en otros Estados donde ocurran grandes violaciones a Derechos Humanos. El
lmite esta dado por los requisitos previos de aceptacin por parte del Estado
intervenido o no aprobacin por parte de las Naciones Unidas. Adems, el objetivo
primordial de la intervencin debe ser el mantenimiento de la paz y la seguridad
mundial.

Este Derecho tiene dos fuentes principales: El Derecho de Ginebra y el Derecho

de La Haya[15].

b) El Derecho Penal Internacional.

Existe en el Derecho Penal un aspecto internacional primario que se refiere al

mbito de aplicacin espacial de la ley penal de un pas y su posibilidad de su
aplicacin extraterritorial. Este aspecto del Derecho Penal local fue conocido en su
comienzo como Derecho Penal Internacional, ya que las normas del derecho penal
interno son aplicadas internacionalmente. Sin embargo, este trmino ha sido
remplazado ya por el de aplicacin extraterritorial de la ley penal, evitando la
confusin con el nuevo Derecho Penal Internacional propiamente dicho, que se refiere
a un mbito autnomo.

A travs del ejercicio de la jurisdiccin universal varios estados han intentado

juzgar y castigar crmenes internacionales cometidos por individuos, aplicando el
derecho penal interno aun cuando no exista punto de conexin a partir de los
principios de territorialidad, de personalidad o de defensa.

Ahora bien, la comunidad internacional actual busca unnimemente evitar y

castigar ciertas conductas delictivas, en especial aquellas que atenten contra derechos
humanos fundamentales y que constituyen, segn algunos, verdaderos delitos contra
derechos humanos o delitos internacionales. Esto condujo al nacimiento del derecho
penal internacional propiamente dicho, el cual incrimina slo ciertas conductas
indeseadas por la comunidad internacional en su conjunto.

A partir del Estatuto de Roma se han identificado los delitos que son
considerados unnimemente como internacionales, ya que de manera expresa se prev
que caen bajo la competencia de la Corte Penal Internacional: el genocidio, los
crmenes de lesa humanidad, los crmenes de guerra y el crimen de agresin, por lo
que podran considerarse stos como verdaderos delitos internacionales[16].

c) El problema de las fuentes del Derecho Penal Internacional.

El derecho penal internacional es el producto de tratados, convenciones y en

general, normas internacionales o regionales destinadas a proteger la paz y seguridad
de la comunidad internacional, del propio derecho penal en su proyeccin universal y
del derecho aplicable en situaciones de guerra. Pero el derecho penal internacional se
sirve tambin de prcticas elaboradas por el derecho consuetudinario internacional. Y
ste resulta ser un serio problema para esta novel rama del derecho, ya que tiene un
serio dficit con el principio de legalidad.

Ambos

afirma

en

este

sentido,

refirindose

la

costumbre:

La

fundamentacin en el derecho consuetudinario de normas de derecho penal plantea

especiales dificultades en un doble sentido. Desde la ptica del derecho penal el
principio del nullum crimenparece excluir la existencia de tipos penales no escritos
fundados en la costumbre internacional. Sin embargo, conforme a los artculos 15 (2),
PIDCP; 11 (2) DUDDH, y 7 (2) CEDH, una conducta puede ser sancionada, si ella era
punible segn principios generales de derecho reconocidos por la comunidad

internacional[17]. Aqu, seala Ambos, que el concepto de principios de derecho se

tiene que entender en el sentido de las reglas

del derecho consuetudinario

internacional desarrolladas sobre la base de Nuremberg.

Seala Donna, que esta rama del derecho est logrando sortear el obstculo de
la eventual violacin al principio de legalidad en atencin a la creacin de la Corte
Penal Internacional, aunque, como se dijo, sigue presentando ciertas cuestiones
problemticas, en especial en cuanto al respeto de la soberana de cada estado sobre
su propio territorio, y a la territorialidad y extraterritorialidad de la ley, en referencia a
la

aplicacin

del

derecho

penal

Internacional

por

parte

de

los

Tribunales

Internacionales.

Sin perjuicio de ello, el mrito es que se ha logrado llevar al individuo a la

posicin de sujeto de derecho internacional. El individuo ha pasado a ser responsable
de manera personal e individual frente a la comunidad internacional. Y como se trata
de personas que han abusado del poder, desde el propio Estado, no hay dudas que es
un importante avance a favor de la causa por el respeto de la persona humana frente
al avasallamiento estatal o del bandido de turno que represente al estado.

4- LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y LA RESPONSABILIDAD DEL

INDIVIDUO, FRENTE A LA VIOLACIN A LOS DERECHOS HUMANOS:

Desde el tratado de Westfalia firmado en 1648 luego de la Guerra de los treinta

aos, los estados soberanos e independientes son reconocidos como sujetos de
Derecho Internacional. As en caso de incumplimiento por parte de los estados de la
normativa internacional, la responsabilidad emergente ser regida por el derecho
internacional pblico en caso de estar en presencia de un ilcito internacional.

Diferente es si se trata de un delito internacional, conformado por un tipo penal

que en cierto modo recepta una grave violacin de Derechos Humanos protegida
especialmente. Aqu surge la aplicacin del derecho penal internacional y la

responsabilidad penal individual de aquellos que participaron en la violacin o que son

responsables de la decisin o de la omisin de cuidado correspondiente.

El problema se plantea cuando se conjetura sobre si esa obligacin que tiene el

Estado -y en el caso del Estado Argentino-, que firm los Convenios Internacionales,
obligndose a respetar y garantizar los Derechos Humanos, no contraviene los
principios o intereses constitucionales.

Pastor sostiene que: desde el punto de vista jurdico la idea de un derecho

punitivo

constitucional

es

insostenible,

pues

respecto

del

penal

el

derecho

constitucional no puede servir a dos amos al mismo tiempo, de modo que resulta
imposible atender a la vez a los intereses (derechos constitucionales) de la vctima y
del imputado. En este dilema la decisin del Estado constitucional de derecho y de los
dems catlogos de derechos fundamentales es clara: prevalece el imputado, dado
que, una vez que se ha convertido en sospechoso de un delito, l es quien se enfrenta
al poder penal del Estado, mientras que la vctima slo se enfrenta con individuos, aun
cuando al cometer el delito esos individuos hayan cometido abusos de poder estatal o
utilizado otros aparatos de poder. Lo decisivo es que ahora son imputados y que los
derechos fundamentales, en materia penal y procesal penal, slo pueden ser eficaces
en una direccin, de modo que para el derecho constitucional no es posible tener por
misin impedir el abuso del poder penal y reclamar a la vez la necesidad de perseguir
y castigar obligatoriamente los delitos...[18].

Sin embargo creemos que el Estado, tiene que perseguir, investigar y juzgar
esos delitos, atento que no nos enfrentamos a un tipo de delito similar a los del
derecho interno, nos encontramos con un delito que por la
actores,

activos

pasivos,

como

los

medios

utilizados

envergadura de sus
para

sus

fines,

son

pertenecientes al Derecho Humanitario, al Ius Cogens, y no son un problema tan slo

interno o domstico de Argentina, sino de la humanidad, por ello su trato diferenciado,
con las excepciones que tienen esos delitos atento sus caractersticas.

Segn ya se ha dicho, los delitos de lesa humanidad se encuentran tipificados

en el ordenamiento penal internacional; en consecuencia, es en ese horizonte jurdico
que corresponde rastrear sus fuentes.

En la sentencia dictada el 4 de septiembre de 2008 en la causa Vargas

Aignasse, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Tucumn, al referirse a las

distintas fuentes de los delitos de lesa humanidad, manifiesta En tal sentido la CSJN
en Fallos 327:3294, considerando 38 del voto del doctor Maqueda; y en Fallos
328:2056, considerando 51 del voto del doctor Maqueda, ha sealado que las fuentes
generales del derecho internacional son las fijadas por el Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia que establece en su art. 38 "esta Corte, cuya funcin es
decidir de acuerdo con el derecho internacional aquellas disputas que le sean
sometidas, aplicar: a) Las convenciones internacionales, generales o particulares, que
establezcan reglas expresamente reconocidas por los estados en disputa; b) La
costumbre internacional, como evidencia de la prctica general aceptada como
derecho; c) Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones
civilizadas; d) Con sujecin a las disposiciones del art. 49, las decisiones judiciales de
los publicistas ms altamente cualificados de varias naciones, como instrumentos
subsidiarios para la determinacin de las reglas del derecho.

Como se constata entonces, el ordenamiento penal internacional que tipifica los

delitos de lesa humanidad reconoce como fuentes a sus normas consuetudinarias (ius
cogens) y convencionales (tratados, declaraciones, pactos).

En dicho fallo tambin se recuerda con acierto que la evolucin del concepto de
estos delitos, estuvo jalonada por importantes hitos tales como el Estatuto de
Nremberg de 1945, la Convencin para la prevencin y sancin del delito de genocidio
de 1948
lesa

-que introduce la posibilidad de que las acciones tipificadas como delitos de

humanidad

sean

calificadas

como

tales

independientemente

de

que

su

perpetracin se concrete en tiempo de paz o de guerra-, la Convencin sobre la

Imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de lesa humanidad de 1968 - que si
bien toma el concepto de crimen de lesa humanidad del Estatuto de Nremberg, lo
desanuda definitivamente de la guerra- y ms recientemente, el Estatuto del Tribunal
Penal Internacional para la ex Yugoslavia de 1993 y el Estatuto del Tribunal Penal
Internacional para Ruanda de 1994.-

En este contexto evolutivo, se alcanza una definicin concreta recin con el

Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (1998). Al respecto la Corte Suprema
de nuestra Nacin en el caso Derecho, Ren J., ha examinado los elementos y
requisitos que autorizan a encuadrar a una conducta como delito de lesa humanidad en
el marco del artculo 7 del Estatuto de Roma.

5- LOS PROBLEMAS PLANTEADOS:

a-

EL TIPO PENAL:

Es evidente que existen muchas diferencias entre los delitos internos o de

fondo, para denominarlos de alguna forma y aquellos que se encuentran amparados
por la legislacin internacional, como son los delitos de lesa humanidad.

Una primera distincin entre stos delitos son los ordenamientos jurdicos que
los tipifican: los delitos de fondo o comunes se encuentran tipificados en el
ordenamiento penal interno de cada Estado; en cambio en los delitos de lesa
humanidad, se encuentran tipificados en normas que integran el ordenamiento penal
internacional, asignndoles ciertas caractersticas particulares que ms adelante
detallaremos, como ser imprescriptibles.

Otro punto de distincin, es la de los sujetos que resultan lesionados en ambos

delitos. Si bien tanto los delitos comunes como los delitos de lesa humanidad implican
la lesin de derechos fundamentales de las personas, los primeros lesionan slo los
derechos bsicos de la vctima, los segundos, en cambio, implican una lesin a toda la
humanidad en su conjunto.

As lo ha establecido la CSJN en el caso "Arancibia Clavel, Enrique L." (Fallos

327:3294, considerando 38 del voto del doctor Maqueda) al sealar que el presupuesto
bsico de los delitos de lesa humanidad es que en ellos "el individuo como tal no
cuenta, contrariamente lo que sucede en la legislacin de derecho comn nacional,
sino en la medida en que sea miembro de una vctima colectiva a la que va dirigida la
accin.

Tales delitos se los reputa como cometidos contra el Derecho de Gentes que la
comunidad mundial se ha comprometido a erradicar, sancionar y lograr una conciencia
sobre los valores humanos por el solo hecho de serlo.

Respecto al tipo penal, se puede decir que el crimen de lesa humanidad

contiene elementos generales que permiten definirlo como un ataque generalizado
contra la poblacin civil, efectuado con el conocimiento de dicho ataque, pero siempre
dentro del marco general de un ataque generalizado o sistemtico contra la poblacin
civil y como parte de un plan de un Estado o de una organizacin. Los elementos
especficos son los distintos actos que permiten identificarlos como parte de la
ejecucin delictiva. Para que se configure el tipo, se debe realizar al menos una de las
acciones especficas.

Por lo que los elementos que conforman el tipo, son generales y especficos.

Dentro de los elementos generales, se encuentra el ataque generalizado contra

la poblacin civil, como una lnea de conducta que implique la comisin mltiples de
actos, contra una poblacin civil, de conformidad con la poltica de un Estado o de una
organizacin que comete ese ataque o para promover esa poltica.

Los crmenes de lesa humanidad pueden ser perpetrados en tiempo de guerra

como de paz. Entonces para condenar a un acusado por crmenes de lesa
humanidad, se debe probar que los delitos estaban relacionados con el ataque sobre la
poblacin civil y que el acusado conoca esa finalidad

El segundo requisito siguiendo al autor, es el conocimiento de que se trata de un

ataque generalizado, la cual la persona debe tener conocimiento actual o potencial de
qu forma o formar parte de un ataque generalizado o sistemtico en contra de la
poblacin civil, en el marco de un plan o poltica[19].

Respecto a las conductas especficas, tienen su fuente en distintos estatutos,

como son el de Nremberg, Tokio, Aliados en la Alemania ocupada de posguerra, la ex
Yugoslavia, Ruanda y la Corte Penal Internacional, donde distintos tipos de conductas
describan como constitutivas de un delito de lesa humanidad.

En la actualidad est determinado expresamente en el Estatuto de Roma en su

artculo sptimo, el primero de ellos: el Asesinato.

Siguiendo al Estatuto, el mismo establece los requisitos para la configuracin

del delito; que el autor haya dado muerte a una o ms personas; que esa conducta sea
parte de un ataque de un plan sistemtico contra una poblacin civil; que esa conducta
sea dolosa, que tenga conocimiento de la conducta, del plan y hacia donde era dirigida,
conformando parte del ataque o del plan sistemtico.

Otro tipo de conducta es el Exterminio, El literal b) del pargrafo segundo del

artculo 7 del Estatuto de Roma define al exterminio como la imposicin intencional
de condiciones de vida, la privacin del acceso a alimentos o medicinas, entre otras,
encaminadas a causar la destruccin de parte de una poblacin.la principal diferencia
entre asesinato y exterminio radica en la escala de las acciones u omisiones, toda vez
que este ltimo es un asesinato a larga escala, es decir, son asesinatos masivos.

Otra conducta la Esclavitud, El literal apartado c del pargrafo segundo del

artculo sptimo del Estatuto de la Corte Penal Internacional define esclavitud como el
ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de algunos de
ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en el trfico de personas, en particular
mujeres y niosEn la formulacin de la acusacin en el caso Foca, el Tribunal de
Yugoslavia determin que la esclavitud se configuraba cuando un grupo de personas
era retenido en una casa contra su voluntad realizaba trabajo manual para los soldados
serbios y era golpeado fsicamente, si no obedeca a las rdenes impartidas.

Otra conducta es la Deportacin o traslado de poblacin, El literal apartado d

del pargrafo segundo del artculo sptimo seala este delito como el desplazamiento
de las personas afectadas, por expulsin u otros actos coactivos, de la zona en que
estn legtimamente presentes, sin motivos autorizados por el derecho internacional
La deportacin es generalmente entendida como el desplazamiento forzado de
personas del territorito de un Estado a otro, mientras que traslado forzoso hace
referencia a un desplazamiento coactivo, pero de un territorio a otro dentro del mismo
Estado[20].

La Encarcelacin u otra privacin grave de la libertad fsica, como otra forma de

conducta ilcita El literal apartado e del pargrafo 1.0 del artculo 7 de la Corte
penal Internacional dispone como delito la encarcelacin u otra privacin grave de la
liberad fsica en violacin de normas fundamentales de derecho internacional[21].

La Tortura, es otra conducta tpica, siguiendo con el autor y de acuerdo con el

caso Akayesu, el derecho internacional humanitario define tortura como el hecho de
infligir intencionalmente dolor fsico o mental severo; o sufrimiento a la vctima por
parte de un funcionario o alguien que acte por instigacin, o la aquiescencia o el
consentimiento de un funcionario o persona que acte como servidor pblico, con uno
de los siguiente propsitos: obtener informacin o confesin de la vctima o de una
tercera persona, castigar a la vctima o a una tercera persona, intimidar o coaccionar a
la vctima o a una tercera persona, o por cualquier razn originada en cualquier tipo de
discriminacinEl literal apartado e del pargrafo segundo del artculo 7 del Tratado
de Roma seala como tortura el hecho de causar intencionalmente dolor o
sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, a una persona que el acusado tenga
bajo su custodia o control; sin embargo, no se entender por tortura el dolor o los
sufrimientos que se deriven nicamente de sanciones lcitas o que sean consecuencia
normal o fortuitas de ellas[22].

Los Delitos sexuales tipificados como de lesa humanidad son: la violacin, la

esclavitud sexual, la prostitucin forzada, el embarazo forzado, la esterilizacin forzada
o cualquier otra forma de violacin sexual de gravedad comparable[23].

Otra conducta delictiva, que conforma el delito de lesa humanidad es

la Persecucin, El literal apartado g del pargrafo segundo del artculo 7 del
Estatuto de Roma define la persecucin como la privacin intencional y grave de
derechos fundamentales en contravencin del derecho internacional en razn de la
identidad del grupo o de la colectividadpuede presentar formas diversas, desde
asesinatos hasta limitaciones a las profesionales, as como actos de violacin a los
derechos bsicos en trminos fsicos, econmicos o judicial[24].

Otra accin es la Desaparicin forzada de personas, El literal apartado i de

prrafo 2 artculo 7 del Estatuto de Roma define la desaparicin forzada de personas
como la aprehensin, la detencin o el secuestro de personas por un Estado o una
organizacin poltica, o con su autorizacin, apoyo o aquiescencia, seguido de la
negativa a informar sobre la privacin de libertad o dar informacin sobre la suerte o el
paradero de esas personas, con la intencin de dejarlas fuera del amparo de la ley por
un perodo prolongado Esta definicin sigue los parmetros de la Convencin
Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas de 1994[25].

Otro elemento o punto, que tambin se destaca como conducta encuadrable

como delito de lesa humanidad, es Apartheid.

El artculo primero de la Convencin Internacional para la Eliminacin y Castigo

del Crimen de Apartheid de 1973 seala que este es un delito de lesa humanidad y un
crimen contra el derecho internacional, mientras que el artculo tercero de la
convencin imputa responsabilidad penal individual en el mbito internacional frente a
este delito.

El literal apartado h del prrafo 2 del artculo 7 define el apartheid como los
actos inhumanos de carcter similar a los mencionados en el prrafo 1 (conductas de
lesa humanidad) cometidos en el

contexto de un rgimen institucionalizado de

opresin y dominacin sistemticas de un grupo racial sobre uno o ms grupos raciales

y con la intencin de mantener ese rgimenEsta definicin sigue los lineamientos
establecidos en el artculo segundo de la Convencin de 1973, la cual conlleva una
serie de conductas que pueden considerarse como apartheid, reconocibles como tales
por la Corte Penal Internacional[26].

Otros actos inhumanos, como ltimo elemento tipificante del delito de lesa
humanidad, Esta disposicin se encuentra presente en los diferentes estatutos
penales internacionales, desde Nremberg hasta roma, a fin de evitar los vacos en las
conductas penales. El artculo sptimo incluye la punicin de otros actos inhumanos de
carcter

similar

que

causen

intencionalmente

grandes

sufrimientos

atenten

gravemente contra la integridad fsica o la salud mental o fsica.

En el caso de Kayishema y Ruzindana, el tribunal de Ruanda manifest que esos

otros actos inhumanos son aquellos que causan un dao o sufrimiento mental o fsico
serio o constituyen un ataque a la dignidad humana de comparable seriedad o
gravedad a otros crmenes de lesa humanidad enunciados en los diferentes
instrumentos internacionales. Las conductas que atenten contra la propiedad privada,
que impliquen experimentacin cientfica humillaciones fsicas o sicolgicas podran
enmarcarse dentro de esta clase de acciones.

Los elementos de los crmenes recogen bsicamente lo establecido en el prrafo

1 del artculo 7 del Estatuto de Roma[27].

As fue establecido en nuestro pas, por la CSJN, en el fallo Arancibia Clavel,

cuando la Corte dijo: Que, estrictamente, y a partir de las propias definiciones
utilizadas por el a quo corresponda calificar a la conducta de Arancibia Clavel como un
delito de lesa humanidad, pues la agrupacin de la que formaba parte estaba
destinada a perseguir a los opositores polticos de Pinochet, por medio de homicidios,
desaparicin forzada de personas y tormentos sobre cuyo carcter no caben dudas con
la aquiescencia de funcionarios estatales. En efecto, de acuerdo con el texto del
Estatuto de Roma que en la resolucin apelada cita slo en su art. 7, queda alcanzada
toda forma posible de intervencin en esta clase de hechos. As, no slo quedan
incluidas las formas "tradicionales" de participacin (art. 25, inc. 3, aps. a, b y c), sino
que expresamente menciona el contribuir "de algn otro modo en la comisin o
tentativa de comisin del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad
comn" (art. 25, inc. 3, ap. d), cuando dicha contribucin es efectuada "con el
propsito de llevar a cabo la actividad o propsito delictivo del grupo, cuando una u
otro entrae la comisin de un crimen de la competencia de la Corte" (ap. d, supuesto
i).[28]

b.

LA PRESCRIPTIBILIDAD:

Debemos definir inicialmente que se entiende por prescripcin de la accin

penal, como concepto general de esta rama del derecho. La prescripcin de la accin
penal es una causa de extincin de la pretensin punitiva estatal que opera por el mero
transcurso del tiempo tras la comisin del delito[29].

Es un instituto limitador del poder punitivo estatal y como tal, realizador de la

garanta constitucional de plazo razonable de duracin del proceso penal.

Sin embargo, existen una serie de delitos que se consideran al socaire

del olvido penal. Estos son los delitos que hoy nos ocupan, aquellos que implican
graves violaciones a los derechos humanos. Los llamados delitos de lesa humanidad.

La expresin delitos de lesa humanidad nace luego de la segunda guerra

mundial, en un acuerdo firmado el 8 de agosto de 1945 entre las cuatro potencias
vencedoras disponiendo la creacin del Tribunal Militar de Nuremberg para juzgar a los
principales dirigentes del nacionalsocialismo, el que llevaba como Anexo el Estatuto de

Nuremberg, donde se realizaba una clasificacin tripartita de crmenes internacionales,

a saber: crmenes contra la paz, crmenes de guerra y crmenes de lesa humanidad.

Argentina aprob mediante ley 24.584 de noviembre de 1995 la "Convencin

sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa
Humanidad",

adoptada

por

la

Asamblea

General

de

las

Naciones

Unidas

posteriormente por ley 25.778 de agosto de 2003 se le otorg jerarqua constitucional

a la misma convencin. Resulta lgico limitar el conflicto de la imprescriptibilidad de los
delitos de lesa humanidad nicamente a aquellos cometidos con anterioridad a la fecha
al menos- de aprobacin de la convencin[30].

El principal antecedente nacional en una materia por dems controvertida es el

fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de agosto de 2004, Arancibia Clavel,
Enrique Lautaro s/homicidio calificado y asociacin ilcita y otros, donde por primera
vez se declar (nos referimos a la CSJN ya que existen pronunciamientos previos de
tribunales

nacionales

provinciales

en

este

mismo

sentido

con

similares

motivaciones) en el orden interno la imprescriptibilidad de los delitos de lesa

humanidad. Antes de este pronunciamiento se haban tratado cuestiones ntimamente
vinculadas nos referimos al fallo Priebke de la CSJN- pero orientadas a la extradicin
de una persona por delitos de lesa humanidad cometidos en el extranjero.

El fallo gener como era previsible- enjundiosas crticas y adhesiones. El punto

de quiebre entre las dos posturas generales que se pueden asumir al respecto es si
pueden considerarse alcanzados por la imprescriptibilidad aquellos delitos cometidos en
el orden interno antes de la vigencia de cualquier texto normativo (leyes24.584 y
25.788) que as lo disponga expresamente sin que esta solucin viole en Principio de
Legalidad e Irretroactividad de la ley penal de raigambre constitucional- por el cual
ningn habitante puede ser sometido a proceso o condenado en virtud de leyes no
vigentes al momento de los hechos.

Para los ministros que conformaron la mayora en el fallo Arancibia, no se

encuentran afectados los Principios de Legalidad e Irretroactividad ya que la
imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad formaban parte del Ius Cogens al
momento de la comisin de los hechos. No corresponde entonces hablar de aplicacin
retroactiva de la ley sino de aplicacin de una regla de la Costumbre Internacional
vigente.

Quienes votaron en disidencia entre ellos Fayt- no admiten esta posibilidad y

manifiestan, entre otras cosas, que aun cuando la misma Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y Lesa Humanidad establezca su
aplicacin retroactiva, esto no es viable en nuestro ordenamiento toda vez que el
artculo 27 de la CN lo prohbe. Fayt entiende que sera imposible aplicar
retroactivamente esta convencin por violar ostensiblemente el artculo 18 de la CN,
que resulta ser norma superior a los Tratados. Mientras que la mencin al Derecho de
Gentes es slo para crmenes cometidos en el exterior pero de ningn modo aplicables
al orden interno (situacin que marca distancia con lo decidido en Priebke).

Edgardo Donna en su obra, siguiendo un trabajo de Daniel Pastor, seala una de

las

principales

crticas

neopunitivismo: ...Esta

de

carcter

visin

del

general
poder

hacia

punitivo,

lo

que

se

catalogada

ha
aqu

llamado
como

neopunitivismo, es la que inspira tambin al llamado Derecho penal de los Derechos

humanos. En ste mbito organismos internacionales de proteccin y organizaciones
de activistas consideran, de modo sorprendente por lo menos, que la reparacin de la
violacin de los derechos humanos se logra primordialmente por medio del castigo
penal y que es algo tan loable y ventajoso que debe ser conseguido sin controles e
ilimitadamente, especialmente con desprecio por los derechos fundamentales que
como acusado debera tener quien es enfrentado al poder penal pblico por cometer
dichas violaciones. Se cree, de este modo, en un poder penal absoluto. Se ha invertido
as, en los ltimos tiempo, la funcin penal de los derechos humanos, que de
proteccin del imputado ha pasado, claramente, a la promocin de la vctima mediante
la condena a ultranza, sin lmite ni tasa, de los sospechosos[31].

Como hemos sealado anteriormente, la cuestin sobre la imprescriptibilidad de

los delitos de lesa humanidad adquiere un perfil problemtico slo all donde su mbito
de aplicacin se ve interferido por la prohibicin de aplicar retroactivamente la ley
penal ms gravosa. Creemos que la cuestin por dems compleja- no encontrar,
como casi todas las cuestiones controvertidas en derecho, jams a todas las posiciones
reunidas pacficamente.

Los delitos de lesa humanidad son un fenmeno que excede fenomenalmente al

derecho penal tradicional. No es posible pretender una contencin del fenmeno dentro
de sus principios y normas, pero tampoco ello debe admitir sin ms que se construyan
juicios sin parmetros ni lmites para su juzgamiento.

Nuestra toma de posicin se encuentra precedida por una sentida adhesin a las
palabras de Nils Christie quien al referirse a la criminalidad atroz manifiesta que: Mi
mayor conclusin, en el intento de encontrar respuestas a las atrocidades, es que no
hay respuestas fciles para los casos individuales, y tal vez ninguna buena respuesta
en general. Esto suena negativo, y sta es la intencin. Las pretensiones de tener
respuestas pueden ser contraproducentes. Hay muchos intereses creados detrs de los
alegatos de tener las respuestas correctas. As, muchas soluciones son formuladas
como respuestas a las atrocidades, lo que en realidad aumenta las chances de que
haya ms atrocidades. Las acciones penales pueden fortalecer a ciertas naciones, o a
algunos sectores dentro de esas naciones, pero tambin debilitar a otras[32]

En lo que particularmente aqu nos ocupa, entendemos que considerar que los
brutales delitos cometidos durante la ltima dictadura son imprescriptibles an a pesar
de la inexistencia en ese momento de normativa interna especfica que as lo declare
exige un esfuerzo argumentativo por parte de los defensores de esta idea que, cuando
menos, despierta un sano temor. Es correcto lo que hemos hecho? Estamos, en
realidad, buscando elementos normativos que nos permitan juzgar de una vez por
todas no slo a las personas responsables del macabro ejercicio de la brutalidad estatal
sobre los seres humanos, sino antes bien, a la ideologa detrs de esos personajes, a
la idea de que pueda ser posible que el Estado aniquile a sus detractores.

El instituto de la prescripcin ha sido pensado y ha funcionado adecuadamente

(con los altibajos propios de la pulsin del garantismo y el punitivismo) en su campo
tradicional de actuacin: los delitoscomunes. En idntico sentido podemos hablar de la
aplicacin retroactiva de la ley penal ms gravosa y del principio de estricta legalidad.

Sin embargo, cuando irrumpen en nuestra sociedad -como una pandemia que
avanza incontenible- los delitos de lesa humanidad, no queda ms alternativa que
optar entre un respetable apego a las garantas tradicionales o una valiosa bsqueda
de razonables argumentos que admitan cierta flexibilidad en aquellos para su
juzgamiento.

Lo resuelto por la Corte en el caso Arancibia se inscribe dentro de esta ltima

opcin. Los ministros de la mayora se encargan de demostrar que, finalmente, no se
han violado ni flexibilizado principios constitucionales (Legalidad e Irretroactividad)
aunque creemos advertir si, cierta flexibilizacin en los mismos- ya que no se hace

ms que consagrar la plena vigencia de principios internacionales de la mano del Ius

Cogens que definen a los crmenes contra la humanidad como delitos de imposible
olvido penal.

c.

LA AUTORIA:

Antes de comenzar a explicar la autora, en los delitos de lesa humanidad y las

diferencias entre la autora en los delitos del derecho interno,

tendremos que

detenernos a resaltar en unas lneas el concepto o la idea de autor, con sus distintos
clases o clasificaciones y as lograr una idea ms acabada que nos lleve o nos posibilite
comprender la aplicabilidad de los principios de la autora, en los delitos de lesa
humanidad.

Cuando se habla de autora, siguiendo palabras del Dr. Zaffaroni, en su manual

de Derecho penal, parte general, expresa Todo esto demuestra que los conceptos de
autor, cmplice e instigador no son conceptos creados por el derecho penal, sino
tomados de la vida cotidiana, de la realidad de lo ntico. Esto se debe a que El CP
no define al autor, al cmplice y al instigador, al menos en forma clara y precisa, sino
que se limita a adoptar los conceptos tal como vienen dados de lo ntico.[33]

Por ello gran parte de la doctrina, sigue la teora del dominio del hecho, para
determinar al autor o a los autores de un determinado delito.

Respecto de sta teora, el Dr. Zaffaroni expresa El dominio del hecho lo tiene
quien retiene en sus manos el curso, el s y el como del hecho, pudiendo decidir
preponderantemente a su respecto por lo que Es autor directo el que realiza
personalmente la conducta tpica aunque utilice como instrumento fsico a otro que no
realiza conducta.[34]

Por su parte, el Dr. Donna expresa al respecto autor es quien comete el delito
por s mismo, poniendo el concreto proceso de realizacin de la lesin tpica o en caso
de ser varias las personas, aquel que en un proceso de atribucin, a un sujeto libre,
sobre un curso de conductas objetivas, tiene el dominio de los hechos, siempre dentro
de la idea de conductas externas y libres.[35]

Siguiendo ste lineamiento ideolgico, se puede observar que de la misma

realidad surgen distintas circunstancias, que derivan en la determinacin de distintas
clases de autoras. Ello depende de la funcionalidad que tenga el sujeto en el hecho.

Carlos Julio Lascano, realiza esta clasificacin:En los delitos de dominio es

autor quien tiene el dominio del hecho que en la autora mediata se configura
mediante el dominio de la voluntad del ejecutor inmediato, a diferencia del dominio
de la accin, propio de la autora directa, y del dominio funcional, que caracteriza a
lacoautora. El hombre de atrs, pese a no ejecutar

el comportamiento tpico,

mantiene el dominio del hecho a travs de otra persona cuya voluntad, por distintas
causas, se encuentra sometida a sus propsitos[36].

Dentro de la teora de la autora mediata, Roxin establece una novedosa teora,

que luego ser aplicada por varios tribunales para juzgar delitos de lesa humanidad.

Un ejemplo de ello es el caso Aguirre en Tucumn o Arancibia de la CSJN, o

cuando se juzgaron a los jerarcas nazis en Nremberg, donde en todos ellos se utiliz
la denominada teora de los aparatos organizados de poder de Roxin, sobre una
tercera forma de autora mediata.

En el fallo Vargas Aignasse seguido en Tucumn contra Bussi y Menndez se

sostuvo que eran autores responsables ya que son los autores mediatos en virtud de
su voluntad de dominio del hecho que les corresponde en el seno del aparato
organizado de poder en que se convirti a la Fuerzas Armadas durante el denominado
Proceso de Reorganizacin Nacional....

Por lo que determinar una autora mediata, en palabras del profesor Zaffaroni
...es quien se vale de otro que no comete injusto, sea porque acta sin dolo,
atpicamente o justificadamente..., para cerrar con su idea La expresin autora
mediata, indica autora mediante determinacin de otro, pero no (autor mediante otro
autor), porque frecuentemente el interpuesto no es autor.[37]

Es por ello, que Roxin realiza una teora novedosa, con la necesidad de lograr la
autora de aquellos casos que se realizan con error o coaccin. Lo que fundamenta la
culpabilidad de aquellos que ejercer cierto poder tomando decisiones, determinando a
una persona, sin que sta caiga en el error o en la coaccin, sino su fundamento se da,
en la fungibilidad del autor.

Esto se puede dar segn la teora de Roxin en aparatos organizados de poder,

que son aquellas organizaciones que por su estructura vertical y jerrquica, dentro de
la ilegalidad, fueran estatales o no, se le puede imputar el delito por el hecho cometido
a todos aquellos que dictan las rdenes segn la jerarqua de la organizacin.

Siguiendo los conceptos vertidos por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de

Tucumn en la causa Vargas Aignasse, Tales criterios, considera Roxin, se
justificaran en dos razones a) en la necesidad de fundamentar la autora del hombre
de atrs, cuando no ha existido error o coaccin en el ejecutor directo, existiendo
plena responsabilidad de este sujeto, y b) en la necesidad de diferenciar la autora
mediata de la induccin.

Si el ejecutor directo ha actuado sin error o coaccin, ha existido libertad en la

accin realizada y por lo tanto es preciso encontrar nuevos criterios que fundamenten
la autora. Ese mecanismo es para Roxin, de naturaleza objetiva y consiste en el
funcionamiento peculiar del aparato organizado de poder que se encuentra a
disposicin del hombre de atrs.

Se devela entonces la trama de la imputacin por autora mediata para el

hombre de atrs, siendo su factor decisivo la fungibilidad del ejecutor, quien tambin
ser autor responsable.-

As, cuando en base a rdenes del Estado, agentes estatales cometan delitos
(homicidios, secuestros, torturas) sern tambin autores, y ms precisamente autores
mediatos, los que dieron la orden de matar, secuestrar o torturar, porque controlaban
la organizacin o algn tramo de esa estructura y tuvieron en el hecho incluso ms
responsabilidad que los ejecutores directos.-

De esta manera, el autor, pese a no realizar la conducta tpica, mantiene el

dominio del hecho a travs de un tercero cuya voluntad por alguna razn se encuentra
sometida a sus designios. Si el autor es mediato en el sentido que domina el aparato
de poder sin intervenir en la ejecucin y concurrentemente deja en manos de otros la
realizacin del hecho, como autores directos, entre stos y aquel hay propiamente una
coautora, porque con su aporte, cada uno domina la correalizacin del hecho.

El factor decisivo para fundar el dominio de la voluntad en este tipo de casos

constituye una tercera forma de autora mediata, que va ms all de los casos de

coaccin y de error, y se basa en el empleo de un aparato organizado de poder y en la

fungibilidad de los ejecutores que integran tal aparato organizado, quienes son, desde
la perspectiva del inspirador, figuras annimas y sustituibles, o engranajes cambiables
en la mquina del poder, como lo expresa el maestro alemn.

De esta forma, el "hombre de atrs" puede contar con que la orden por l
dictada va a ser cumplida sin necesidad de emplear coaccin, o como se da en algunos
casos, de tener que conocer al que ejecuta la accin. Ellos solamente ocupan una
posicin subordinada en el aparato de poder, son fungibles, y no pueden impedir que el
hombre de atrs, el "autor de escritorio", alcance el resultado, ya que es ste quien
conserva en todo momento la decisin acerca de la consumacin de los delitos
planificados, "l es la figura central dominante del delito ordenado por l, mientras que
los esbirros ejecutantes, si bien tambin son responsables como autores debido a su
dominio de la accin, no pueden disputar al dador de la orden su superior dominio de
la voluntad que resulta de la direccin del aparato" (Roxin Claus, "La autora mediata
por dominio de la organizacin", en Revista de Derecho Penal 2005, Autora y
Participacin II, pg. 21.)[38].

Siguiendo con los comentarios del mismo fallo, expresa .Cabe tener presente
que

la

Corte

Interamericana

de

Derechos

Humanos

calific

las

ejecuciones

extrajudiciales, como crmenes de lesa humanidad (cfr. Corte IDH, Caso La Cantuta v.
Per, sentencia del 29/11/06, parr. 225); en el mismo sentido ya se haba pronunciado
en el caso Barrios Altos, oportunidad en la que estableci: () son inadmisibles las
disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de
excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los
responsables de las violaciones graves de los Derechos Humanos tales como la tortura,
las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas,
todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos. () (Caso Barrios Altos v. Per,
sentencia del 14/03/01, parr. 41-42).

Siguiendo con el anlisis efectuado por los camaristas federales de Tucumn en

la causa Aguirre, determinan Al analizar el dominio de la voluntad en virtud de
estructuras de poder organizadas, Claus Roxin seala que este tipo de conductas no
pueden aprehenderse selectivamente con los solos baremos del delito individual. El
factor decisivo para fundamentar el dominio de la voluntad en tales casos (que se

presentan como la tercera forma de autora mediata, delimitada claramente con

respecto al dominio por coaccin y por error) reside en la fungibilidad del ejecutor. En
estos casos, no falta ni la libertad ni la responsabilidad del ejecutor directo, que ha de
responder como autor directo y de propia mano.

Pero estas circunstancias son irrelevantes para el dominio por parte del sujeto
de atrs, porque desde su atalaya no se presenta como persona individual, libre y
responsable, sino como figura annima y sustituible. El ejecutor, si bien no puede ser
desvinculado de su dominio de la accin, sin embargo es al mismo tiempo un
engranaje sustituible en cualquier momento- en la maquinaria del poder, y esta doble
perspectiva impulsa al sujeto de atrs, junto con l, al centro del acontecer. El jefe del
aparato de poder organizado, puede confiar en que el crimen ser cometido a causa
del funcionamiento independiente del aparato de poder y de la disposicin criminal del
autor directo. (cfr. Ambos, Kai, Trasfondos Polticos y Jurdicos de la sentencia contra
el ex presidente peruano Alberto Fujimori[39].

No solo surge de la teora de Roxin la aplicabilidad de la autora mediata, para

los aparatos organizados de poder, sino que la legislacin internacional avala dicha
teora.

Un ejemplo de ello es la Convencin de la Haya de 1907 cuando en el anexo

cuarto de dicha convencin, se hace alusin expresa a la responsabilidad que detentan
los superiores jerrquicos dentro de una estructura militar.

El art. 1 de dicho instrumento, establece como requisito o condiciones para el

reconocimiento de estatus beligerante, es la existencia de una persona responsable,
superior, por las acciones de sus subalternos o dependientes, en referencia a las
fuerzas armadas estatales (Artculo primero, numeral primero, del Reglamento relativo
a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, La Haya, 18 de octubre de 1907).

Otro ejemplo mundial de aplicabilidad de stos principios internacionales, lo

enuncian los miembros de la Cmara Federal de Tucumn en su fallo Aguirre, al
nombrar un antecedente del Tribunal Regional de Jerusaln, al juzgar Adolf Eichman
seala con acierto que en estos crmenes de proporciones gigantescas y mltiples
ramificaciones, en los que han participado muchas personas de distintos puestos de la
escala de mando (planificadores, organizadores y rganos ejecutores de distinto rango)
no es adecuado recurrir a aplicar los conceptos del instigador y del cmplice.

La autora mediata por dominio de la organizacin requiere la existencia de una

organizacin jerrquica con la asignacin de diferentes roles a sus miembros, lo cual le
permite actuar de manera autnoma e independiente de las contribuciones de sus
integrantes. As, la asignacin de roles por el nivel estratgico superior de la
organizacin se realiza de manera vertical a travs de rdenes y, por lo tanto, se
distingue de una divisin horizontal del trabajo como es tpico en el caso de la
coautora.

En este marco, la existencia de rdenes explcitas no es necesaria, si los actos

de los autores directos son cometidos en el contexto de los objetivos establecidos y
perseguidos por la organizacin. De otra parte, la autora mediata no se limita a los
integrantes del nivel superior estratgico y existe la posibilidad de una cadena de
autores mediatos en una organizacin jerrquica (cfr. Ambos, Kai, p. 76, 77, 78)[40].

As las cosas, ahora tendremos que observar, que la forma de imputacin de

estos delitos es objetiva.

Ms all que la imputacin que se efecta bajo la teora de Roxin de el dominio

del hecho bajo los aparatos organizados de poder, es dogmtica se articulan todas esas
sentencias con la imputacin objetiva.

La imputacin objetiva se basa prcticamente en dos pilares, uno de ellos es la

creacin de un riesgo no permitido y el segundo pilar es el resultado que se produce
por ese riesgo no permitido, determinando el resultado tpico.

Esto no es un dato menor, atento que de tomar como forma de imputacin la

imputacin objetiva, estaramos jugando con la inconstitucionalidad de la misma.
Tendramos una imputacin normativa, fijada de antemano, como un parmetro,
violentando el Derecho Penal de Acto y el Principio de Lesividad.

Por ello, observamos que no se encuentra otra salida o respuesta a stos delitos
que se tipo de imputacin.

Es evidente que no son cualquier tipo de delitos, por algo la comunidad

internacional busca herramientas para perseguir, acusar y condenar estos delitos que
son en contra de la humanidad, y ms que nada, como una cuestin de prevencin
general, tratar de reafirmar las normativas vigentes, de sociedades democrticas,

respetando no solo el estado a su sociedad, sino el hombre que respete al hombre, por
el solo hecho de serlo.

6) DEBER DE PENALIZACIN:

A lo largo del trabajo hemos desarrollado la nocin de derechos humanos, su

marco normativo y operativo y el costado punitivo/penal de los mismos.

La plena vigencia de los derechos humanos y la garanta de su goce exigen de

modo ineludible la existencia de un sistema supranacional que se vea replicado en el
orden interno- de penalizacin de las transgresiones a los mismos.

Es por ello que existe una estrecha relacin entre los derechos humanos y la
responsabilidad penal internacional de los individuos y los Estados.

Una notable exposicin al respecto fue realizada por Canado Trindade, en su

voto razonado en el caso Goibur, donde afirm que el derecho internacional de los
derechos humanos y el derecho penal internacional encuentran en los denominados
crmenes contra la humanidad la evidencia de su naturaleza conjunta:

Dichos crmenes son perpetrados por individuos pero siguiendo polticas

estatales, con la impotencia, o tolerancia, o connivencia, o indiferencia del cuerpo
social que nada hace para impedirlos; explcita o implcita, la poltica de Estado est
presente en los crmenes contra la humanidad, inclusive contando con el uso de
instituciones, personal y recursos del Estado. No se limitan a una simple accin aislada
de individuos alucinados. Son framente calculados, planificados y ejecutados.

La tipificacin de los crmenes contra la humanidad es una gran conquista

contempornea, abarcando en mi entender no slo el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos sino tambin el Derecho Penal Internacional, al reflejar la
condenacin universal de violaciones graves y sistemticas de derechos fundamentales

e inderogables, o sea, de violaciones del jus cogens [...]. La configuracin de los

crmenes contra la humanidad es, a mi juicio, una manifestacin ms de la conciencia
jurdica universal, de su pronta reaccin contra crmenes que afectan la humanidad
como un todo.

[En] [l]os crmenes contra la humanidad [se sita] la confluencia entre el

Derecho Penal Internacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Revestidos de particular gravedad, en sus orgenes estuvieron los crmenes contra la
humanidad vinculados a conflictos armados, pero hoy da se admite, en una
perspectiva humanista, que tienen incidencia en el dominio tambin del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos (v.g., en casos sistemticos de tortura y
humillacin de las vctimas), denegatorios que son de la humanidad en general, al
buscar deshumanizar sus vctimas. Los crmenes contra la humanidad tiene un
carcter masivo y sistemtico, son organizados y planificados como poltica criminal
estatal, - tal como [han sido] conceptualizados en su jurisprudencia por los Tribunales
Penales Internacionales ad hoc para la Ex-Yugoslavia y Ruanda, - son verdaderos
crmenes de Estado.

Organizados y planificados por el Estado, en sus ms altos escalones, los

crmenes de Estado son ejecutados por muchos individuos en cumplimiento de una
poltica criminal del Estado en cuestin, constituyendo verdaderos crmenes de Estado,
que comprometen de inmediato la responsabilidad internacional tanto del Estado en
cuestin (en el mbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos) como [la]
de los individuos que los ejecutaron. De ah la importancia de su prevencin, dada su
especial gravedad, as como de la garanta de su no-repeticin.

La Corte Interamericana al interpretar el alcance del artculo 1.1 de la

Convencin Americana sobre Derechos Humanos en la sentencia de fondo sobre el
caso Velsquez Rodrguez, seal que: El Estado est en el deber jurdico de
prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigar
seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro
del mbito de su jurisdiccin a fin de identificar a los responsables, de imponerles las
sanciones pertinentes y de asegurar a la vctima una adecuada reparacin....

En este mismo sentido, el propio Estatuto de Roma seala en su prembulo lo

siguiente: Afirmando que los crmenes ms graves de trascendencia para la

comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin,
hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperacin
internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la accin de la
justicia. Decididos a poner fin a la impunidad de los autores de esos crmenes y a
contribuir as a la prevencin de nuevos crmenes.Recordando que es deber de
todo Estado ejercer su jurisdiccin penal contra los responsables de crmenes
internacionales[41].

En el ao 2006, en su sentencia en el caso Almonacid Arellano, la Corte

Interamericana reafirm la existencia de este deber especial sealando que:

La obligacin conforme al derecho internacional de enjuiciar y, si se les

declara

culpables,

castigar

los

perpetradores

de

determinados

crmenes

internacionales, entre los que se cuentan los crmenes de lesa humanidad, se

desprende de la obligacin de garanta consagrada en el artculo 1.1 de la Convencin
Americana. Esta obligacin implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el
aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se
manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar
jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia
de esta obligacin los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de
los derechos reconocidos por la Convencin y procurar, adems, el restablecimiento, si
es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos
producidos por la violacin de los derechos humanos. Si el aparato del Estado acta de
modo que tal violacin quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la
vctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de
garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdiccin[42].

Hablamos de un deber de penalizacin por parte de los estados frente a delitos

de lesa humanidad. Vale entonces preguntarse qu implica esta obligacin. Kai Ambos
seala que esta obligacin de penalizacin: ...presupone la investigacin de los
hechos, acusacin y condena y concluye con la aplicacin de la pena y, en su caso, con
el pago de una indemnizacin a la vctima. El deber de penalizacin implica, tambin,
para el sujeto obligado jurdicamente en el derecho internacional, generalmente el
Estado- el deber de procurar que se aclaren plenamente esta clase de hechos
delictivos. Esto tiene como consecuencia, en principio, que la impunidad normativa o
fctica de tales hechos [es] una violacin del derecho (...) internacional. Si bien el

derecho penal nacional normalmente tipifica las respectivas conductas, muchas veces
falta la efectividad del tipo penal, es decir una sancin. As, la facultad del derecho
nacional de no penalizar acta como un reflejo del deber internacional de castigar, y se
encuentra delimitada por ste. En otras palabras, la competencia para no penalizar o
castigar determinados hechos puede ir slo hasta donde no se contrare el deber
internacional de penalizacin[43].

Nuestro pas ha avanzado notablemente en este sentido, un impulso que es

compartido en trminos generales por los tres poderes estaduales. Se han sancionado
normas especficas (ratificando la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad,
por ejemplo), se han dictado valiosos fallos como los revisados en este trabajo ya
condenando y reconociendo los crmenes de lesa humanidad, ya declarando la invalidez
de las amnistas frente a esta clase de delincuencia. Finalmente, el Poder Ejecutivo ha
hecho de la promocin y proteccin de los derechos humanos una importante bandera
que ha facilitado todo el avance en la materia.

7) CONCLUSIONES:

Sin dudas, el tema planteado sobre la aplicabilidad de los delitos de lesa

humanidad presenta posiciones antagnicas que dividen las aguas, tanto la opinin
pblica, como de los especialistas en derecho penal. Y es ese el punto apasionante de
sta materia, como es la punibilidad de aquellas conductas causantes de grandes
atrocidades contra la humanidad.

Ms all de las diferentes posiciones que hemos plasmado en el trabajo,

respecto a la viabilidad que tenga la aplicacin de condenas a los delitos contra
derechos humanos, creemos que la idea del trabajo era pensar y debatir el objeto de
estudio, buscando observar la esencia o el ncleo del conflicto.

Para eso, tenemos que partir considerando que el ser humano es anterior a la
sociedad en la que vive, y que la misma se encuentra inmersa en conflictos
permanentes, como un elemento ms que la conforma.

Pero tambin, es obligacin y un deber de los miembros de cada una de ellas,

intentar vivir y convivir en sociedad sin generar conflictos.

Como todo ideal, sirve para avanzar, pero no significa no mirar la realidad, y
comprender que existen conductas que no solo perjudican a un miembro de la
sociedad, o a un grupo, como parte del conflicto normal de cada sociedad, sino
existen conductas

que

lesionan a

la humanidad en su

totalidad,

generando

consecuencias irreparables para sus miembros.

Es por ello que aferrarse a ciertos paradigmas o a ciertas reglas, que protegen
ciertas instituciones doctrinarias y normativas, descuidando valores o principios
naturales, nos dejara en una posicin desinteresada o irresponsable como miembros
de una comunidad.

No considerar a las conductas descriptas en los tipos penales de los delitos de

lesa humanidad, como violaciones a los derechos del hombre, por resguardar cierta
rigidez o dogmatismo con ciertas garantas, caeramos sin quererlo en el absurdo de
una posicin vaca de fundamento.

Y esto es as ya que, el hecho de proteger instituciones o garantas, respecto a

conductas que no condicen con el respeto hacia el ser humano, dejaran de otorgarles
valor a stas, ya que el ser humano, es base y fundamento de sas instituciones que
se defienden o se intentan proteger.

Es por ello, que la idea del trabajo, no es imponer una idea sobre otras, ni
convencer sobre alguna posicin en particular, sino de dejar al descubierto el objeto en
discusin y tratar de observarlo desde diferentes pticas y as lograr un entendimiento
del mismo. Cuando logremos ello, seguramente sabremos cual es el la fuente, el medio
y el fin, que no es otra cosa que el propio ser humano viviendo en sociedad.

El ser humano y sus derechos, constituyen finalmente el objeto inalterable por

el cual tienen el deber los estados y sus miembros, de proteger y asegurar la vida
digna y respetuosa de los derechos fundamentales, en sociedad.