REPBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Ministerio del Poder Popular para el Comercio

Superintendencia para la Promocin y
Proteccin de la Libre Competencia
Procompetencia
Despacho del Superintendente
Resolucin No. SPPLC/0039-2013
Caracas, 9 de diciembre de 2013
I. DE LOS HECHOS
En fecha 22 de noviembre de 2011 los ciudadanos JOS DUARTE FERNANDES
PEDR Y YANILETH ALCIRA LEDEZMA DE FERNANDES, portadores de la
cdula de identidad E-81.055.710 y V-8.179.158, actuando en su carcter de
Presidente y Vicepresidente de DISTRIBUIDORA EL DIAMANTE DEL CARIBE,
C.A., debidamente inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripcin Judicial
del Estado Vargas, en fecha 01 de abril de 2008, bajo el N64 del Tomo A-6 del
ao 2008 acudi ante la sede de esta Superintendencia para la Promocin y
Proteccin de la Libre Competencia (Procompetencia), a los fines de presentar
escrito de denuncia contra la empresa PEPSICO ALIMENTOS S.C.A., por la
presunta comisin de las prcticas anticompetitivas tipificadas en los artculos 6, 7,
10 ordinales 1, 3 y 4 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre
Competencia (Gaceta Oficial No. 34.880 del 13 de Enero de 1992),
respectivamente.
En fecha 23 de enero de 2012, la empresa DISTRIBUIDORA EL DIAMANTE
DEL CARIBE, C.A., qued debidamente notificada de Despacho Saneador,
mediante oficio N 000001, de 12 de enero de 2012.
A fecha 10 de febrero de 2012 la empresa DISTRIBUIDORA EL DIAMANTE DEL
CARIBE, C.A. consign ante esta Superintendencia escrito segn lo acordado en
oficio N 000001 consigno escrito de subsanacin y/o ampliacin de su denuncia
Distribuidora El Diamante del Caribe ms documentos anexos.
Ahora bien, esta Superintendencia en fecha 19 de septiembre de 2012, mediante
Resolucin N SPPLC/0004-2012 de igual fecha, vista la denuncia presentada por
los ya los ciudadanos JOS DUARTE FERNANDES PEDR Y YANILETH
ALCIRA LEDEZMA DE FERNANDES, contra PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A., por

la presunta realizacin de las prcticas anticompetitivas tipificadas en los artculos

6, 7, 10 ordinales 1, 3 y 4 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la
Libre Competencia y visto asimismo, Oficio N 000001, de fecha 12 de enero de
2012, decidi admitir la solicitud de inicio de un procedimiento administrativo
sancionatorio contra la sociedad mercantil PEPSICO ALIMENTOS S.C.A., por la
presunta realizacin de las prcticas contrarias a la libre competencia tipificadas
en los artculos 6

y 7, ejusdem; abrir tambin de oficio un procedimiento

administrativo sancionatorio contra la sociedad mercantil PEPSICO ALIMENTOS

S.C.A, por la presunta realizacin de la prctica contraria a la libre competencia
tipificada en el artculo 13, ordinales 1, 2, 3 y 4 de la Ley para Promover y
Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia e inadmitir la solicitud

por la

presunta realizacin de las prcticas contrarias a la Libre Competencia tipificada

en el artculo 10, ordinales 1, 3 y 4 de la Ley in comento.
Vista la Resolucin de Apertura N SPPLC/0004-2012 de fecha 19 de septiembre
de 2012, mediante oficio N 000033 se acord la notificacin del ciudadano JOS
DUARTE FERNNDES PEDRA, en su carcter de Presidente de la Sociedad
Mercantil DISTRIBUIDORA DIAMANTE DEL CARIBE, C.A., quien qued
debidamente notificado en fecha 28 de noviembre de 2012. Folios 287 7 288.
Igualmente, mediante oficio N 000032 de fecha 19 de septiembre de 2012 se
procedi a la notificacin de la sociedad mercantil PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A.,
(antes denominada SNACKS AMRICA LATINA VENEZUELA, S.R.L.), sociedad
mercantil domiciliada en Caracas e inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo
de la Circunscripcin Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (ahora Distrito
Capital y Estado Bolivariano de Miranda), el da 28 de agosto de 1964, bajo el Nro
80, Tomo 31-A, modificada su denominacin social a SAVOY BRANDS
VENEZUELA, S.R.L., as como su forma jurdica y estatutos mediante Asamblea
Extraordinaria de Accionistas en fecha 29 de marzo de 1999, inscrita en la
precitada oficina de Registro en fecha 30 de marzo de 1999, bajo Nro. 52, Tomo
87-A-Sgdo., posteriormente, modificada su denominacin social a SNACKS
AMRICA LATINA VENEZUELA, S.R.L., mediante Asamblea Extraordinaria de
Socios de fecha 29 de marzo de 2000, inscrita en la misma oficina de Registro en
fecha 03 de abril de 2000, bajo Nro. 18, Tomo 77-A-Sgdo., modificado luego su
Documento Constitutivo Estatutario mediante Asamblea Extraordinaria de Socios
de fecha 02 de junio de 2000, inscrita en la misma oficina de Registro en fecha 21
de junio de 2000, bajo el Nro. 17, Tomo 144 A- Sgdo.; y, finalmente, modificada su

denominacin y forma jurdica y, reformado ntegramente el Documento

Constitutivo-Estatutario, mediante Asamblea Extraordinaria de Socios celebrada el
27 de febrero de 2009, e inscrita por ante la ya identificada oficina de Registro en
fecha 27 de marzo de 2009, bajo el Nro. 52, Tomo 52-A-Sgdo., Registro nico de
Informacin Fiscal (RIF) bajo el N J-00033800-0, quien qued debidamente
notificada en fecha 29 de noviembre de 2012. Folio 289 y 290.
En fecha 5 de septiembre de 2013, mediante oficios 000069 y 000073, folios 304
al 307, ambos inclusive, esta Superintendencia notific a PEPSICO ALIMENTOS,
S.C.A.,

DISTRIBUIDORA

EL

DIAMANTE

DEL

CARIBE,

C.A.,

respectivamente, quedando formalmente notificados en fecha 09 de septiembre de

2013, y 06 de septiembre de 2013 tambin respectivamente, segn consta en los
folios 308 al 311.
Consecuencia de lo anterior, esta Superintendencia en fecha 10 de septiembre de
2013, dej constancia que cumplidas las respectivas notificaciones a las partes
involucradas en el procedimiento administrativo sancionatorio, el lapso de
sustanciacin establecido en el artculo 36 de la Ley para Promover y Proteger el
Ejercicio la Libre Competencia, comenz a computarse a partir del da martes 10
de septiembre de 2013, segn consta en los folios 312 y 313.
En fecha 7 de octubre de 2013, la Superintendencia acord realizar inspeccin en
la sede de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA EL DIAMANTE DEL CARIBE,
C.A., a los efectos de verificar in situ los productos en anaqueles que comercializa
y distribuye la sociedad mercantil antes mencionada, copia de los contratos
suscritos con los proveedores, tomar fotografas a los anaqueles y a las reas de
la empresa inspeccin y, de este modo, requerir la informacin necesaria para la
sustanciacin del expediente, contenida en oficio N DS/000128, de fecha 13 de
septiembre de 2013 folio 320 al 323. A tal efecto, la Superintendencia fij como
oportunidad para que tuviera lugar la referida Inspeccin, el da mircoles 09 de
septiembre de 2013.
En fecha 14 de octubre de 2013, esta Superintendencia acord la Inspeccin
ocular solicitada por PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A., y fij como oportunidad para
que tuviera lugar el da Mircoles 16 de octubre de 2013, a partir de las nueve de
la maana (9:00 a.m), segn se evidencia de folios 681 al 683, ambos inclusive, y
folios 684 al 722, ambos inclusive tambin.

En fecha 21 de octubre de 2013, segn consta en el folio 728, la Superintendencia

declar vencido el lapso de sustanciacin establecido en el artculo 36 de la ley
para promover y proteger el ejercicio de la libre competencia, y el inicio del lapso
de decisin establecido en el artculo 37 de la ley para promover y proteger el
ejercicio de la libre competencia, el cual comenz a computarse a partir del da 22
de octubre de 2013.
A fecha 12 de noviembre de 2013, este Despacho procedi a practicar la
Inspeccin administrativa en la sede de REPRESENTACIONES DIPROPAL, C.A.,
937 al 955, ambos inclusive.
Por otra parte, en fecha 18 de noviembre de 2013 esta Superintendencia por
razones de fuerza mayor, acuerda correr los lapsos en un total de tres (3) das
hbiles, en consecuencia la nueva fecha de culminacin del lapso de decisin en
el presente procedimiento administrativo sancionatorio, es el da 5 de diciembre de
2013.
A fecha 5 de diciembre de 2013, la Superintendencia acord una prrroga de
cinco

(05) das hbiles adicionales, a los fines de resolver el presente

procedimiento administrativo sancionatorio, la cual comenz a computarse a partir

del da seis (06) de diciembre de 2013 de conformidad a lo previsto en el artculo
60 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el
Articulo 41 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre
Competencia, segn consta en el folio 1011
En fecha 12 de diciembre de 2013, este Despacho acord una segunda prrroga
de cinco (05) das hbiles adicionales, a los mismos fines anteriores, la cual
comenz a computarse a partir del da trece (13) de diciembre de 2013 de
conformidad a lo previsto en el artculo 60 de la Ley Orgnica de Procedimientos
Administrativos, en concordancia con el Articulo 41 de la Ley para Promover y
Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
A fecha 19 de diciembre, esta sede administrativa acord una tercera prrroga de
diez (10) das hbiles adicionales, a los mismos fines anteriores, la cual comenz
a computarse a partir del da diecinueve (19) de diciembre de 2013 de
conformidad a lo previsto en el artculo 60 de la Ley Orgnica de Procedimientos
Administrativos, en concordancia con el Articulo 41 de la Ley para Promover y

Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

II.- DE LOS ALEGATOS
A.- DISTRIBUIDORA EL DIAMANTE DEL CARIBE, C.A
Que Desde el mes de Septiembre del ao 2.010 distribuyo los productos de la
empresa antes mencionada conjuntamente con otra distribuidora de nombre
DISPROPAL, distribucin que hacamos con toda normalidad hasta hace unos
tres meses aproximadamente. En este tiempo representantes de Pepsico
Alimentos SCA, acompaando a vendedores de la otra distribuidora, les han
exigido a los clientes que yo atiendo dejen de comprarme productos y que lo
hagan exclusivamente a la otra distribuidora. Tambin les explicaban a nuestros
clientes que la distribucin se la iban a entregar a Dispropal y que nuestra
empresa iba a salir del mercado y que debamos dejar de atenderlos, lo que es
totalmente falso. Por otra parte, me mandaron una lista de clientes, que son los
que compran el mayor volumen de mercancas (Mayoristas), prohibindome
atenderlos, amenazndome con eliminar mi cdigo como cliente y no venderme
ms sus productos, lo cual es ilgico porque slo estamos cumpliendo con
nuestro trabajo que es el de atender a nuestra clientela, quienes nos prefieren por
el buen servicio que les prestamos. Como constancia de esto le estamos
anexando la lista de clientes en donde manifiestan que quieren seguirme teniendo
como proveedor.
Tambin anexo la lista de clientes que me entreg Pepsico Alimentos SCA,
prohibindome que los siga atendiendo. Folio 1
Que Quisiera resaltar que para constituir esta empresas como distribuidora de
estos productos, tuvimos que hacer una gran inversin, ya que Pepsico Alimentos
SCA, nos exigi un local grande, el cual tuvimos que arrendar y an estamos
pagando un costo elevado por remodelacin y acondicionamiento del mismo, y de
todos los permisos de alcalda, pagos de impuestos, pagos de servicios, vehculos
de carga y la nmina y sin mencionar algn otro que se me escape de la memoria
de tantas responsabilidades que adquir con la fundacin de dicha compaa.
Folio 2 del expediente administrativo sancionatorio.
Que ... nos estn sacando del mercado y favorecen descaradamente a la otra
distribuidora, cuando normalmente se manejaba el mismo margen para ambas

empresas, por supuesto que esto contribuy a que la competencia sea insana e
injusta, ya que ellos ahora pueden ofrecerles mejores precios a nuestros clientes y
aunque yo preste buen servicio a nuestros clientes, no creo que pueda competir
con los precios que ellos estn ofreciendo, (sic) Tambin quisiera mencionar que
Pepsico nos puso limites de fechas muy cortos en cuanto a la devolucin de
mercanca vencida y daada y a la otra empresa se las reconoce toda (sic) sin
limite (sic) de fecha. Esto trae como consecuencia que nuestros clientes se
molesten por estas exigencias, ya que si no las devuelven a tiempo, nosotros
perdemos esta mercanca porque Pepsico no no reconoce la misma. (Folio 2)
Que En el mes de Agosto del ao 2.010 (sic), representantes de Alimentos
Pepsico SCA, se comunicaron conmigo en mi condicin de socio mayoritario de
Distribuidora Super Candy, C.A. Rif J-30971175-0, ubicada en la av. (sic) Principal
del Telefrico, Casa Pedra, Nro. 29, Macuto, Estado Vargas, la cual distribuye el
ramo de mayor de confitera, con la propuesta de distribuir sus productos en el
Estado Vargas. Le dije que estaba dispuesto a utilizar la logstica de la empresa
antes mencionada y su fuerza de venta cumplir dicha propuesta; as comenzamos
nuestra relacin comercial. Folio 28
Que Para cumplir los requisitos exigidos por Pepsico Alimentos SCA, se alquil
un local ubicado en el Sector El Cantn, La Guaira, Estado Vargas, donde
debimos registrar una nueva empresa denominada Distribuidora El Diamante del
Caribe, C.A., la cual se dedicara exclusivamente a la distribucin de los productos
de Pepsico Alimentos SCA. Para adecuar el local se hizo una gran inversin en
remodelacin, adquisicin de equipos de oficina, vehculos de carga y personal
administrativo, operativo, de ventas y de transporte. Despus de efectuar est
inversin, las ventas aumentaron, teniendo una buena distribucin en el Estado
Vargas, por lo cual fuimos felicitados por representantes de Pepsico Alimentos
SCA. Folio 29 del expediente administrativo sancionatorio.
Que Pepsico Alimentos SCA me obliga a vender los productos a un precio
prefijado por ellos y me prohbe hacerle descuento a los clientes que yo le proveo,
(sic) Le anexo comunicado donde explcitamente lo prohben y me amenazan con
no proveerme sus productos sino me apego a la cartelizacin de sus precios...
omissis...Folio 29 del expediente administrativo sancionatorio.

Que En comunicado anexo, Pepsico Alimentos SCA, me mandaron un listado de

clientes (mayoristas), que son los que compran mayor volumen de mercanca,
prohibindome atenderlos, porque Pepsico prefiere que sean atendidos por la
Distribuidora Dipropal, C.A., lo cual es ilgico, ya que los clientes quieren
continuar sus relaciones comerciales conmigo, ... omissis... (Folio 30)
Que Otra practica (sic) ilegal en la que ha incurrido tanto Pepsico Alimentos SCA
como Distribuidora Dipropal, C.A., es que los clientes que yo atiendo le han dicho
que yo voy a salir del mercado y que no tengo mercanca, para as, bajo engao
los clientes le soliciten los productos a Dipropal. Tambin Pepsico Alimentos SCA
han utilizado a su personal para exigirle a los clientes que no me compren a m y
lo hagan a la otra compaa, perjudicando as mis ventas y mi cartera de
clientes,... omissis... (Folio 30)
Que En comunicado que me hizo llegar Pepsico Alimentos SCA, me indica que
solo debo atender clientes que se encuentran en zonas de alto riesgo y me
prohbe atender zonas, ... omissis... Folio 30
Que Cuando Pepsico Alimentos SCA inici relacin comercial con mi empresa y
con Distribuidora Dipropal, las condiciones establecidas tanto de precios, servicios
y descuentos fueron igual para ambos. Actualmente Pepsico Alimentos SCA, le
vende a la Compaa Distribuidora Dipropal, C.A., por debajo del precio que nos
vende a Distribuidora El Diamante del Caribe, con una diferencia del 4%. Tambin
Pepsico Alimentos SCA, en el comunicasdo que me entregaron, me notifican que
convirtieron a Dipropal en Franquicia y a nosotros bajo la figura de
Megadistribuidor, pero al da de ayer 11/01/2012, el representante de Pepsico
Alimentos SCA, me llam para que pagara todas las facturas pendientes a la
fecha para poder despacharme y despus de depositarles toda la deuda, me
inform

que

no

nos

van

vender

ms

sus

productos,

sacndonos

obligatoriamente del mercado, ... omissis... (Folios 30 y 31)

Que 2. La empresa se dedicaba exclusivamente a la distribucin de productos de
la empresa PEPSICO ALIMENTOS SCA, los cuales estn clasificados como
productos de confitera. (Folio 575 del expediente administrativo sancionatorio)
Que 3. La relacin comercial entre la mencionada empresa PEPSICO
ALIMENTOS SCA y DISTRIBUIDORA EL DIAMANTE DEL CARIBE, C.A. Se

inicia en Agosto del 2.011 (sic). Anexo a este comunicado consigno documentos
que acrediten dicha relacin. (Folio 575 del expediente administrativo)
Que Existen barreras de entrada al mercado con la mencionada empresa
PEPSICO ALIMENTOS SCA., debido a que ellos solo le distribuyen sus productos
a la empresa que ellos decidan venderle, por lo que imposibilita a otras empresas,
aunque estn capacitadas legal o econmicamente, entrar en el mercado. (Folio
577 del expediente administrativo sancionatorio)
B. PEPSICO ALIMENTOS S.C.A.
Que La denominacin social es PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A. (sic) y su
composicin accionaria es (Folio 357):
-

PEPSICO ALIMENTOS VENEZUELA, S.R.L.- 1 accin

CARON INVESTMENTS, LLC 170.022 acciones

PRODUCTOS S.A.S, C.V. - 44.438 acciones

ACCIONISTAS MINORITARIOS 2 acciones

Se anexa al presente escrito el documento constitutivo de la empresa (marcado

con la letra A). Igualmente se anexa copia de Registro de Informacin Fiscal
(RIF), marcado con la letra B), as como de la ltima reforma estatutaria
(marcada con la letra C).
Que: Conforme a los estatutos, la actividad que desarrolla PEPSICO es la
elaboracin y manufactura de toda clase de productos alimenticios, especialmente
pasapalos, su venta, distribucin al mayor y detal, as como el desarrollo de
actividades industriales, agrcolas y comerciales, relacionadas con el ramo
alimenticio y/o cualquier otro ramo, ya sea para su produccin, transformacin,
venta y distribucin, dentro o fuera del territorio nacional. Folio 357
En cuanto a la relacin comercial que hay o hubo entre PEPSICO ALIMENTOS,
S.C.A., y la empresa DISTRIBUIDORA EL DIAMANTE DEL CARIBE, C.A., que:
Relacin de venta netamente comercial en el canal indirecto, bajo la figura de
Megadistribuidor con un descuento en factura del 12%. No hay documentos que
acrediten esta relacin comercial. Folio 357
Que PEPSICO no tiene una produccin destinada nicamente a un cliente
especfico. En la respuesta a la pregunta N 8 se anexa el listado de ventas a la
empresa Distribuidora El Diamante del Caribe, C.A. (Folio 358)

Que: DISTRIBUIDORA EL DIAMANTE DEL CARIBE C.A., al momento de

comenzar la relacin comercial con PEPSICO, ya comercializaba productos de
chuchera (Noel, Arcor, Colombina; Puig, Kraft), adems de otros productos como
cigarrillos (Tabacalera Nacional) y algunos vveres en general para el estado
Vargas. Folio 358 del expediente administrativo sancionatorio.
Que: ...omissis
Canal Directo: venta al mayor de productos a mayoristas de confites y
distribuidoras (megadistribuidores y franquicias). Es a travs de este canal donde
se realizaban las ventas a la sociedad mercantil Distribuidora El Diamante del
Caribe, C.A.
Que PEPSICO comercializa de forma directa en todo el pas, teniendo solo 15
territorios que por razones logsticas y/o estratgicas se definieron recurrir a
inversionistas (distribuidores) que tuviesen las condiciones requeridas (estructura
fsica, capacidad de despacho, fuerza de venta, capital de trabajo, etc) para poder
asumir los estndares de servicio que nosotros les brindamos a los detallistas en
estas zonas en las que se dejara de comercializar directamente, bajo la figura de
la distribucin exclusiva en las zonas geogrficas especficas.
En el canal Indirecto (comercializacin de los productos a travs de un
intermediario con el detallista) la compaa establece tres esquemas de
distribucin:
1. Mayorista: Comercializan al mayor cualquier tipo de productos, a travs de sus
puntos de ventas, a los detallistas. Se les otorga un 8% para dar margen de
mediacin.
2. Megadistribuidores: Son distribuidores que usualmente no cuentan con piso
de venta por lo tanto llegan a los detallistas a travs de una fuerza de venta,
pueden comercializar todo tipo de productos y ellos despachan a sus clientes
directamente, a este tipo de clientes les otorgamos 12% de margen ya que es una
estructura de distribucin ms costosa que la del mayorista. No tienen un contrato
de distribucin exclusiva y comparten el mercado directamente con PEPSICO y
con otros megadistribuidores.
3. Franquicias: Son distribuidores que tienen una relacin formal con PEPSICO
enmarcada en un contrato de distribucin exclusiva, con pautas estratgicas y
operativas. Las franquicias no comercializan cualquier tipo de producto sino
categoras que compartan canales de comercializacin con la nuestra.

Para seleccionar a un franquiciado PEPSICO evala los siguientes aspectos:

1. Logstica e infraestructura del almacn.
2. Infraestructura del rea administrativa y de la sucursal en general.
3. Aspectos de capital humano.
4. Documentacin legal y financiera.
Adicionalmente, PEPSICO toma en cuenta la trayectoria de la empresa, su
relacin con PEPSICO y su cartera de clientes. (Folio 359 del Expediente
Administrativo sancionatorio)
Que Siendo que la relacin comercial entre PEPSICO y DISTRIBUIDORA EL
DIAMANTE DEL CARIBE, C.A. (sic) tiene su origen a raiz(sic) de un concurso
realizado ... para otorgar una franquicia de distribucin exclusiva de los productos
producidos por PEPSICO en la zona geogrfica del Estado Vargas. Folio 677
Que Siendo originalmente DISTRIBUIDORA SUPER CANDY, C.A. La empresa
que entabl una relacin comercial con PEPSICO, y considerando que
DISTRIBUIDORA EL DIAMANTE DEL CARIBE, C.A., fue creada a los efectos de
participar en el concurso realizado por PEPSICO, antes mencionado, y que es
evidente que ambas son un grupo de empresas, solicitamos, en nombre de
nuestra representada, de conformidad con lo establecido en los artculos 31 y 34
de la Ley Para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, que esa
Superintendencia se sirva trasladar y constituir en el inmueble donde funciona la
sede de DISTRIBUIDORA SUPER CANDY, C.A., ... INSPECCIN OCULAR...
Folio 677 y 678 del expediente administrativo sancionatorio.
Que Ratifico que mi representada no ha incurrido en prcticas anticompetitivas
prohibidas en el artculo 13 ordinal 1 y 4 de la LPPLC mediante la remisin de
comunicaciones electrnicas por parte de nuestro personal dirigido a los
distribuidores indicando plazos menores a los sealados en los procesos internos
para la devolucin de los productos y fijando precios de reventa; a los efectos de
demostrarlo, ... promovemos prueba de testigo en la persona del ciudadano:
Sr. ALEJANDRO ROJAS, ... (Folios 729 y 730)
Que Negamos y contradecimos que nuestra representada haya realizado
prcticas exclusionarias en contra de la denunciante EL DIAMANTE y de la
sociedad mercantil DISTRIBUIDORA SUPER CANBDY, por la realizacin de un
Contrato de Franquicia de Distribucin Exclusiva para una ruta determinada

celebrado entre PEPSICO y REPRESENTACIONES DIPROPAL, C.A.

Con el propsito de demostrar que nuestra representada suscribi un contrato de
Franquicia de Distribucin Exclusiva para una ruta determinada con la empresa
que gozaba de mejores instalaciones persiguiendo el objetivo de obtener
eficiencias en la distribucin de sus productos, y que la suscripcin del contrato
con la DIPROPAL fue resultado de un proceso de seleccin basado en elementos
objetivos debido a las mejores condiciones de las instalaciones de la empresa
contratada... promovemos prueba de inspeccin y solicitamos a esa Sala de
Sustanciacin que se constituya en la sede de la empresa SISTEMA
REPRESENTACIONS (sic) DIPROPAL, C.A. (sic) ... (Folio 731)
Que ...Promovemos prueba de informes a las siguientes sociedades mercantiles,
en su condicin de distribuidores de productos PEPSICO, en las que se
demuestran que los precios de venta de los productos son fijados por cada uno de
ello(sic), a los fines que informe sobre la emisin de las facturas que se indican a
continuacin, cuyas copias simples se consignan anexas:.. (Folio 732)
Que Documentos consignadas (sic) por la denunciante mediante escrito de
fecha 10 de octubre de 2012:
Copias simples de varios correos electrnicos (e-mails) supuestamente
emitidos por el Sr. Alejandro Rojas, en el cargo de Coordinador de Ventas
Canal Indirecto de Pepsico Alimentos, S.C.A(sic), en el perodo
comprendido entre el 23 de septiembre de 2010 y el 31 de noviembre de
2011. (Folios 33 al 45, 47 al 49, 51 y 53 al 64 del expediente administrativo)
Resaltamos que siendo documentos emanados de terceros los mismos
deben ser ratificados por su emisor, hecho que no consta en el expediente
administrativo.
-Fotografas del local en el cual presuntamente EL DIAMANTE almacenaba
los productos de PEPSICO, sobre las que la denunciada no indica la
oportunidad en las que fueron tomadas
Numerosas opias (sic) simples de numerosas facturas emitidas por
otras empresas ajenas al presente procedimiento, consignadas sin indicar
su propsito y que no han sido ratificadas por sus emisores, como se exige
para otorgarle validez a los documentos emanados de terceros.
Copias simples de notas de crditos, emitidas por terceros, que no han
sido ratificadas por sus autores. (Folio 251al 257) [Folios 744 y 745]

Que Desde el mes de agosto de 2011, nuestra representada ha mantenido

relaciones comerciales con EL DIAMANTE para la comercializacin de los
productos alimenticios: galletas y pasapalos salados, entre ellos, los productos
marcas:..
Esta relacin se desarroll casi simultneamente a la constitucin de la sociedad
mercantil EL DIAMANTE, pero es la consecuencia de un intercambio comercial de
mayor antigedad, mantenido desde septiembre de 2010, entre PEPSICO y la
sociedad mercantil DISTRIBUIDORA SUPER CANDY, C.A., una empresa
distribuidora de productos de confitera (de PEPSICO y de otros fabricantes) y
otros vveres, como alimentos enlatados, compotas y cigarrillos, que opera desde
hace aos en el Estado Vargas, cuyos accionistas decidieron ampliar sus
actividades y crear una nueva empresa. (Folio 751 y 752).
Que Como bien indica la parte denunciante, PEPSICO, en la bsqueda de
mejores estrategias de distribucin en la zona geogrfica del Estado Vargas,
decidi contactar e informar a varios competidores de esta decisin estratgica y
evaluar a cada uno, mediante el cumplimiento de un proceso de seleccin
mediante concurso (una especie de proceso de licitacin), a los efectos de
determinar la adecuacin de cada uno de ellos a los distintos niveles de
distribucin que utiliza PEPSICO y otorgar, a cada uno de ellos, un contrato
denominado franquicia con el beneficio de distribucin exclusiva de sus
productos en la ruta del Estado Vargas. (Folio 752)
Que Debido a esta relacin comercial, durante finales del ao 2010, PEPSICO
invit a DISTRIBUIDORA SUPER CANDY, C.A., a participar en su proceso de
seleccin para la escogencia del distribuidor exclusivo de la ruta en el Estado
Vargas, y la misma acept participar a travs de una empresa relacionada de
reciente creacin: EL DIAMANTE, y con propias instalaciones manejadas por sta
ltima.(Folio 752 y 753)
Que En enero de 2011, PEPSICO procedi a realizar la evaluacin de las
empresas y de sus instalaciones, verificando, adems de la documentacin
corporativa de las participantes la infraestructura, capacidad y condiciones de
almacenamiento, procedimientos de rotacin de inventarios, volmenes de venta y
proceso de distribucin y transporte, entre otras caractersticas; concluyendo que
DIPROPAL presentaba mejores condiciones que EL DIAMANTE.

(que fue

evaluada como SUPER CANDY) y a DIPROPAL, quedaron plasmadas en los

respectivos informes, cuyas copias se anexan. (Anexos B y C) [Folio 753]

Que Lo anterior, no signific la terminacin por parte de PEPSICO de la relacin
comercial y de suministro de productos a EL DIAMANTE. Por el contrario,
PEPSICO le inform del resultado de la seleccin, y le mantuvo y mantiene a la
fecha, la condicin de Megadistribuidor para el Estado Vargas, con el propsito
de atender a todos aquellos clientes fuera de la ruta objeto del Contrato suscrito
con la empresa seleccionada. (Folio 753 del expediente administrativo)
Que Mediante la figura de MEGADISTRIBUIDOR, el tercero sin la
celebracin de un contrato y sin piso de venta (lmite mnimo), sin obligacin de
exclusividad de compra, distribuye los productos a los detallistas a travs de su
fuerza de venta, pudiendo comercializar y despachan a sus clientes directamente
todo tipo de productos de PEPSICO y otros fabricantes, competidores o no de
sta ltima. Esta relacin de PEPSICO con los megadistribuidores se maneja
por rdenes de compra, por los volmenes y frecuencia que decida el particular
y con un 12% de margen de ganancia, (debido a que es una estructura de
distribucin ms costosa) y con el compromiso de la aceptacin de devolucin de
productos dentro de los plazos establecidos en procesos de control de calidad...
Anexo D)[Folios 753 y 754 del expediente administrativo sancionatorio]
Que Tanto SUPER CANDY como EL DIAMANTE, han mantenido relaciones con
PEPSICO a travs de la figura del Megadistribuidor, relacin que se mantiene a la
presente fecha. (Folio 754 del expediente administrativo)
Que (...) Luego de analizar a ambos competidores, PEPSICO tom la decisin de
suscribir con DIPROPAL un contrato de franquicia de distribucin exclusiva de sus
productos para la ruta del Estado Vargas, ... (...Anexo E).[Folio 754]
Que Adicionalmente, El Contrato obliga a ambas partes a respetar la RUTA, al
sealar las siguientes imposiciones:
Para PEPSICO: la clusula 4.10 del Contrato la conmina a ... respetar la
ZONA

GEOGRFICA

asignada

con

carcter

de

exclusividad

al

franquiciado.
Para DIPROPAL: La clusula 4.10 del Contrato obliga a DIPROPAL a ...
atender y a ampliar el nmero de clientes de la franquicia otorgada en la
Zona Geogrfica, respetando la prohibicin de venta de los productos al
listado de clientes del franquiciante, anexo al presente Contrato Marcado

como Anexo K. (Folio 759 del expediente administrativo)

Que Precisamente, entre estos clientes prohibidos para DIPROPAL, se
encuentra DISTRIBUIDORA SUPER CANDY que actualmente opera de manera
simultanea confundida en un mismo local con su empresa vinculada EL
DIAMANTE, conjuntamente con INVERSIONES CONFITODO y CONFITERA
MAIQUETIA. (Ver Anexo K del Contrato). [Folio 759 del expediente
administrativo]
Que ...PEPSICO en ningn momento, ha realizado actividades que puedan
enmarcarse en el supuesto de la norma, como son aquellas con la finalidad de
impedir total o parcialmente la permanencia o el acceso de agentes econmicos al
mercado. (Folio 761 del expediente administrativo)
Que ...la celebracin por PEPSICO del Contrato otorgando la exclusiva de
comercializacin para una ruta determinada, en ningn momento signific o ha
significado el cese de la relacin comercial entre PEPSICO y EL DIAMANTE, ya
que la primera continuo suministrando productos sin restriccin, ni discriminacin
alguna a EL DIAMANTE, en su cualidad de megadistribuidor para la zona
geogrfica del Estado Vargas; lo que en la prctica se traduce en mayor y mejor
distribucin de los productos de nuestra representada, ya que, el distribuidor
exclusivo est obligado a atender determinados puntos de venta, mientras que los
otros distribuidores se dedican a suministrar productos a otras reas ... lo que
garantiza la disponibilidad de los productos en todo el territorio. En demostracin
de lo dicho acotamos que, luego de haber suscrito el Contrato en mayo 2011,
PEPSICO efectivamente continu supliendo de productos a EL DIAMANTE hasta
diciembre de 2011, fecha en que recibi el ltimo pedido de dicha empresa. (Folio
762 del expediente administrativo )
Que El referido Contrato, se traduce en la exclusividad de distribuir los
productos de nuestra representada en una determinada ruta dentro de la zona
geogrfica establecida. Esto significa que se le otorg a DIPROPAL la
exclusividad de distribuir los productos de PEPSICO

a los clientes que se

encontraban o encuentran en dicha ruta determinada dentro

de la zona

geogrfica del Estado Vargas, pudiendo los dems competidores, entre estos EL
DIAMANTE y SUPER CANDY distribuir los productos de PEPSICO a los clientes
ubicados fuera de la ruta otorgada en exclusiva a DIPROPAL, dentro del Estado

Vargas. (Folios 762 y 763 del expediente administrativo)

Que Es importante destacar que la denunciante no solo se dedicaba a la venta de
los productos importados y/o fabricados por PEPSICO, sino que tambin
comercializaba (y an comercializa) en el Estado Vargas. (sic) productos de
chuchera de las marcas NABISCO, NOEL, ARCOR, COLOMBINA, PUIG y
KRAFT fabricados y/o importados por terceros ajenos a PEPSICO, adems de
otros productos, como cigarrillos (de la empresa Tabacalera Nacional), compotas,
bebidas energticas y otros vveres en general. (Folio 764 del expediente)
Que ...durante la inspeccin ocular realizada en fecha 09 de octubre de 2013, por
esa Superintendencia en la sede de EL DIAMANTE, su representante manifest
que hasta ...hace apenas 3 meses y desde esa misma sede, comercializ
productos de los agentes comerciales de PEPSICO en la produccin de alimentos
de tipo snacks, ... actividad que sigue realizando actualmente en la sede de su
empresa relacionada: SUPER CANDY, declaracin que qued plasmada en el
acta de inspeccin que consta inserta en el folio 562 del presente expediente.
(Folio 764 del expediente administrativo sancionatorio)
Que ...PEPSICO asumi la decisin de celebrar el Contrato para garantizar un
mejoramiento en su proceso de distribucin y una optimatizacin en el
abastecimiento de sus mercados. Con la celebracin del mismo,...PEPSICO se
asegur garantizar un mayor acopio y en optimas (sic) condiciones de sus
productos que, como ya sealamos son alimentos de consumo humano cuyas
condiciones de conservacin y distribucin son muy exigentes. (Folios 766 y 767)
Que Destacamos que PEPSICO y la denunciante no son competidores en el
mismo eslabn comercial, por lo tanto, no existe ningn inters de PEPSICO en
excluir a agentes en la cadena de distribucin; al ser PEPSICO un productor,
necesita de los distribuidores para hacer llegar sus productos a los consumidores
dentro de una zona geogrfica especfica. (Folio 767 del expediente)
Que ...PEPSICO no ha realizado, ni girado instrucciones para la comisin de
actos de intimidacin hacia los clientes, con el propsito de disuadirlos y obligarlos
a actuar en un sentido determinado, ni tiene conocimiento de la comisin de
dichos actos, ya que PEPSICO en todo momento ha actuado conforme a los
trminos y condiciones establecidos en la Ley y en el Contrato suscrito con

DIPROPAL, cuya celebracin es legtima. (Folio 769 del expediente)

Nuestra representada nunca se ha dirigido a terceros requiriendo o prohibiendo la
compra a travs de determinado proveedor, esto adems de ir contra la normativa
vigente sera violatorio de su propio CODIGO (sic) DE CONDUCTA TODO EL
MUNDO...
Se anexa copia de un ejemplar original del referido Cdigo, se consigna marcado
Anexo G. (Folio 769 del expediente administrativo sancionatorio)
Que (...)realizar conductas en contra de un distribuidor y en beneficio de otro no
tendra sentido para PEPSICO quien es el fabricante de los productos y se vale de
los distribuidores, grandes y pequeos para venderlos al consumidor, que es
finalmente su objetivo. Adicionalmente, resaltamos que el Contrato, si contiene
una prohibicin, pero es para el contratista del mismo -DIPROPAL de vender a
la denunciante a travs de su empresa vinculada super candy. Esta prohibicin
est justificada precisamente para mantener el equilibrio entre los distribuidores,
ya que al prohibirle a DIPROPAL atender a SUPER CANDY, al igual que a otros 2
megadistribuidores, se mantiene el canal directo de compra con PEPSICO y no a
travs de un intermediario como sera, en este caso, DIPROPAL.(Folio 769)
Que

...las

condiciones

comerciales

establecidas

entre

las

partes

son

consecuencia de la cualidad comercial de cada competidor, otorgada por

PEPSICO en razn de eficiencia econmica, luego de estudiar las infraestructuras
y capacidad de ambas empresas y su adecuacin a sus polticas comerciales.
(folios 771 y 772 del expediente administrativo)
Que ...es poltica de PEPSICO, sugerir los precios de venta de los productos,
pero en ningn caso se imponen los mismos, como se evidencia en la clusula 3.3
y en las definiciones establecidas en la clusula 1.22 del Contrato, siendo los
precios sugeridos determinar el precio de venta final del producto. (Folio 772)
Que En todas sus negociaciones con proveedores, clientes y Competidores,
PepsiCo: Cumplir con todas las leyes que prohban acuerdos con los
competidores para: fijar de precios u otros trminos de ventas; dividir o asignar
territorios de ventas, clientes o lneas de productos; o coordinar propuestas y
acuerdos con los clientes para fijas (sic) sus precios de reventa. (Folio 772)

Que ... se anexan copias de facturas de otros megadistribuidores, distintos a EL

DIAMANTE, donde se puede evidenciar que el precio de venta impuesto por los
distribuidores es distinto al precio sugerido por PEPSICO. (Se consignan
marcados con Anexo H).[Folio 772 del expediente administrativo]
Que ... la relacin comercial entre PEPSICO y EL DIAMANTE derivan del
otorgamiento de la cualidad de megadistribuidor en el Estado Vargas, y la
relacin entre PEPSICO y DIPROPAL derivan del Contrato que le otorga
distribucin exclusiva sobre una determinada ruta de clientes, con lo cual
evidentemente existe un trato diferenciado, ya que, en como distribuidor exclusivo
asume una serie de obligaciones distintas a las que asume un megadistribuidor, y
a su vez, PEPSICO tiene obligaciones distintas frente a cada uno de stos. (Folio
773 del expediente administrativo)
Que En cuanto a lo alegado por la denunciante, al consignar unas copias
fotostticas de supuestos correos electrnicos enviados por un trabajador de
PEPSICO, con el cargo de Coordinador de Ventas Canal Indirecto donde
supuestamente se le imponen precios, hacemos las siguientes consideraciones:
(...)
El cargo de Coordinador de Ventas Canal Indirecto, de acuerdo a la descripcin
del cargo no tiene la autoridad, ni la responsabilidad, ni competencia, para
determinar precios de venta y, por lo tanto, no puede comprometer a PEPSICO en
este sentido(...)
(...)
En el supuesto negado que una persona en el cargo de Coordinador de Ventas
Canal Indirecto, haya girado instrucciones relacionadas con imposicin de precios,
dirigidas a la denunciante y/o a otras personas, realiz dichas acciones a ttulo
personal, excedindose en sus funciones y competencias y violando las
instrucciones y polticas comerciales de PEPSICO, comportamiento ste que es
repudiado por la empresa y que nunca convalid con hechos o actuaciones. (folio
773 del expediente administrativo)
Que Con relacin a las denuncias de EL DIAMANTE sobre una presunta
imposicin de condiciones menos favorables (supuesto menor plazo para la
devolucin de productos), las negamos por cuanto, la poltica de devolucin de
productos de PEPSICO establece las mismas condiciones para todos sus
distribuidores, independientemente del nivel de distribucin que realicen.(folio 774

del expediente administrativo sancionatorio)

Que (...) consignamos las polticas comerciales vigentes desde el ao

2006,

donde se establecen los trminos de la devolucin de productos, siendo el plazo

igual 15 das luego de la fecha de vencimiento del producto para todos los
distribuidores, sin discriminacin alguna. Igualmente, ..., consignamos diversos
correos electrnicos enviados al representante de DIPROPAL, donde se le invita a
respetar la poltica de devolucin de productos y se le indica el mismo plazo que
se le exige a todos los distribuidores por igual. (Se consigna marcado Anexo
K) [Folio 774 del expediente administrativo]
Que (...) todos los distribuidores deben respetar las condiciones de la poltica de
devolucin, las cuales, reiteramos, son las mismas para todos los agentes
comerciales que se encargan de la distribucin de los productos; destacando
asimismo la naturaleza de los productos:...est sometida a las Normas de Buenas
Prcticas de Fabricacin, Almacenamiento y Transporte de Alimentos para
Consumo Humano, cuyo acatamiento exige PEPSICO con mucho celo. (Folio 774
del expediente administrativo)
Que (...) la diferencia de condiciones comerciales entre DIPROPAL y EL
DIAMANTE se basa en el mencionado contrato, debidamente justificadas por las
eficiencias econmicas que representan, y en los distintos derechos y
obligaciones impuestos contractualmente y, en ningn momento, en prcticas
anticompetitivas. (Folio 776 del expediente administrativo)
Que (...) PEPSICO en ningn momento se neg a venderle productos a EL
DIAMANTE. Al contrario... PEPSICO continu con la relacin comercial con EL
DIAMANTE, bajo la figura de megadistribuidor, estableciendo expresamente,
entre los clientes que no puede atender DIPROPAL, a SUPER CANDY (que
conforma grupo de empresas con EL DIAMANTE), que sera atendida
directamente por PEPSICO. (Folio 776 del expediente administrativo)
Que (...), desde diciembre de 2011 a la fecha, PEPSICO no ha recibido ordenes
(sic) de compra provenientes de EL DIAMANTE ni de su empresa vinculada
SUPER CANDY, por tanto, no ha entregado producto alguno. (Folio 777).

Que (...) las distintas condiciones comerciales de la denunciada, no constituye

una prctica exclusionaria, ni abuso de posicin de dominio, ni cualquier otra
conducta anticompetitiva, por cuanto se encuentra avalada por un contrato que
otorga distribucin exclusiva suscrito con otro competidor, como lo es DIPROPAL,
perfectamente legal, ...Ello as, al tener el trato diferenciado una justificacin, tanto
legal como contractual, no se cumplira un requisito para estar en presencia de un
abuso de posicin de dominio y, en consecuencia, nuestra representada ha
actuado apegada a la Ley. (Folios 778 y 779 del expediente administrativo)
III. PUNTOS PREVIOS
A. SOBRE LA RESOLUCIN DEL DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE AL
CONOCIMIENTO DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO.
En fecha 5 de septiembre de 2013, esta Superintendencia mediante resolucin
No.

SPPLC/00021-2013,

acord

conocer

del

presente

procedimiento

administrativo sancionatorio, nmero de Expediente N SPPLC/0010-2011, Caso

DISTRIBUIDORA EL DIAMANTE DEL CARIBE C.A. vs. PEPSICO ALIMENTOS
S.C.A., de conformidad a lo previsto en el artculo 6 del Reglamento Interno de
esta Superintendencia (Gaceta Oficial N 36.329, de fecha 7 de noviembre de
1997), de conformidad a lo establecido en los artculos 112 y 113 de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela a su vez concatenados y,
de conformidad con lo previsto en los artculos 21 y 29, numerales 1, 2, 3 y 10
ejusdem.
Visto la suspensin de las actividades de sustanciacin y, en consecuencia, la
paralizacin

de

todos

los

Procedimientos

aperturados

por

esta

Superintendencia,

en

Administrativos
virtud

de

la

Sancionatorios
ausencia

del

Superintendente Adjunto.
Visto que toda actuacin de la Administracin Pblica debe estar regida por los
principios generales de eficacia, celeridad, imparcialidad y simplicidad, entre otros;
y visto que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante
Sentencia N 2012-2346, de fecha 15 de noviembre de 2012, y notificada esta
Superintendencia en fecha 13 de enero de 2013, ratific lo establecido en la
Resolucin N SPPL/0020-2008, de fecha 03 de noviembre de 2008, N 34.880,
de fecha 13 de enero de 1992 confirmando la pertinencia del avocamiento por

parte del Superintendente para conocer de la sustanciacin de los procedimientos

administrativos de conformidad a lo previsto en el artculo 6 del Reglamento
Interno de esta Superintendencia (Gaceta Oficial N 36.329, de fecha 7 de
noviembre de 1997) y en consecuencia fueron debidamente notificadas las partes.
(Folios 301, 302, 308 al 311, ambos inclusive del expediente)
B. SOBRE LA RESOLUCIN DEL SUPERINTENDENTE ADJUNTO AL
CONOCIMIENTO DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO.
En fecha 24 de octubre de 2013, mediante Resolucin N SPPLC/0027-2013,
punto de cuenta N 024-13, de fecha 19/09/2013, el Presidente de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, ciudadano NICOLAS MADURO MOROS, design al
ciudadano Abg. TITO GERMN ZAMBRANO MURILLO, titular de la cdula de
identidad N V-4.000.959, SUPERINTENDENTE ADJUNTO, por lo cual ste
asumi la direccin de la Sala de Sustanciacin, pasando al conocimiento de
todos los casos en etapa de sustanciacin, manteniendo su continuidad procesal.
MERCADO RELEVANTE
Esta Superintendencia ha sentado precedente al definir al mercado relevante
como el grupo de productos ms reducido y al rea geogrfica ms pequea en la
cual los oferentes, si actan como una sola firma (monopolista hipottico), pueden
influir de manera rentable en el precio, la calidad, la variedad, el servicio, la
publicidad, la innovacin y otras variables de competencia. Es decir, el mercado
relevante es un instrumento que se utiliza para comprender el contexto en el que
se desarrolla la competencia entre las empresas y est compuesta de dos
elementos, como lo son: el mercado producto y el mercado geogrfico, esta
Superintendencia agregara a dicho grupo de productos, aquel que resulte ser
mejor sustituto cercano del producto ofertado por el monopolista hipottico.
MERCADO PRODUCTO
La determinacin del mercado producto busca establecer cul es el conjunto
mnimo de productos, cuya oferta debera ser controlada por una firma hipottica,
para poder lograr un aumento de precios rentable y sostenible en el tiempo, es
decir, si ante un incremento de precios u otra variable de produccin, debido a la
existencia de suficientes alternativas atractivas en los trminos de venta

prevalecientes, se genera una reduccin en las ventas suficiente para que un

monopolista hipottico no encuentre favorable realizar dicho aumento, esta
Superintendencia agregar a dicho grupo de productos, aquel que resulte ser el
mejor sustituto cercano del producto ofertado por el monopolista hipottico.
En conclusin, el mercado producto comprende la totalidad de los productos que
las personas consideren intercambiables o sustituibles en razn de sus
caractersticas, su precio y el uso que se determine hacer con ellos. Para
determinar el mercado producto presente en este procedimiento administrativo
sancionatorio es necesario evaluar los siguientes aspectos:
SUSTITUIBILIDAD POR EL LADO DE LA DEMANDA
Este elemento es determinante a la hora de evaluar qu productos son
suficientemente similares en cuanto a su precio, caractersticas y uso de acuerdo
a las necesidades de los consumidores. Para llegar a ello, se analiza el
comportamiento de las personas ante una variacin pequea y no transitoria de
los precios relativos.
En este sentido, en caso de que los demandantes puedan cambiar sus compras a
otros productos en cantidad suficiente para hacer el incremento de precios no
rentable, este producto ser el mejor sustituto cercano y deber ser incluido en el
mercado relevante. Entonces se considerar mejor sustituto a aquella alternativa
que est disponible para los demandantes en cantidades suficientes a precios
constantes, y que cuente con el mayor porcentaje de la desviacin de la demanda
en respuesta a un aumento pequeo pero significativo y no transitorio en el precio
por parte de un monopolista hipottico.
Antes de analizar el producto relevante para la presente denuncia, es de mucha
utilidad conocer el objeto de las sociedades mercantiles que participan en el
mismo, con la finalidad de determinar en qu sector de la economa participan y
cules de los productos que comercializan sern objeto de estudio en el presente
caso.
Como constan de la informacin que corre inserta en el expediente administrativo
sancionatorio, a continuacin se muestra un resumen de los objetos sociales de
cada una de las empresas involucradas en el presente procedimiento
administrativo:

DISTRIBUIDORA EL DIAMANTE DEL CARIBE, C.A.

Sociedad mercantil creada en fecha 27 de marzo de 2008, cuyo objeto social es
comprar, vender, distribuir, y comercializar todo tipo de confitera, cigarrillos,
tabacos, vveres en general y quincallera, as como tambin la compaa podr
realizar cualquier otra actividad de licito comercio que tenga relacin directa o
indirecta o que tenga consecuencia o complemento con los ramos ya expresados
o cualquier otro ramo conexo o que guarde relacin con el fin principal. (Folio 8
del expediente administrativo).
PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A
Sociedad mercantil creada en fecha 28 de agosto de 1964, cuyo objeto es la
elaboracin y manufactura de toda clase de productos alimenticios, especialmente
pasapalos, su venta, distribucin al mayor y al detal, as como el desarrollo de
actividades industriales, agrcolas y comerciales, relacionadas con el ramo
alimenticio y/o cualquier otro ramo, ya sea para su produccin, transformacin,
venta y distribucin, dentro o fuera del territorio nacional. (Folio 357 del
expediente administrativo).
En el objeto de la empresa denunciante, se trato de precisar su objeto en relacin
a la comercializacin y distribucin de productos tipo snacks o de confitera en
general, debido a que este es muy amplio y se determin que el sector donde
participan las empresas parte en este procedimiento administrativo sancionatorio,
corresponde al sector de los alimentos tipo snacks o de confitera en general.
Una vez descrito el objeto de las empresas antes identificadas, y el mercado en el
cual se desempea la actividad econmica, se determinar el perfil del
denunciante.
El perfil de la empresa denunciante que se encuentra en el mercado de los
alimentos tipo snacks o de confitera en general, corresponde a todas las
empresas que han sido registradas, y cuyo objeto es comercializar y distribuir los
productos aqu referidos, ubicndose en el eslabn de la comercializacin para
distribuir el producto final en la cadena de valor.
Despus de haber explicado el perfil de las empresas en el mercado en el cual se
desempea la actividad econmica, se describen las caractersticas fsicas y
tcnicas de los productos (usos y posibles sustitutos).
Partiendo de lo anterior, se procede a mencionar los productos que son
producidos y comercializados por la sociedad mercantil PEPSICO ALIMENTOS
S.C.A.:

PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A

PRODUCTOS SNACKS
CHICHA RRON PICA NT E 60 GRS

JA CKS PA P AS S A L 18 G MY

RUFFLES CREMA Y CEB OLLA 40 GRS MY

QUAK E R GA LLET A S DE A VE NA UVA S PA SA

CHE E SE T RIS 150 GRS

DORIT OS MEGA QUES O 22 GRS MY

RUFFLES NA T URAL 40 GRS MY

QUAK E R GA LLET A S DE A VE NA MANZANA C

MANI JA P ONE S 170 GRS

CHICHA RRON NA T URA L 20 GR MY

P E PIT O 25 GRS MY

BA RRA S GRA NOL CHOCOL Y MALV AV ISCO

MANI JA P ONE S 20 GRS

QUA KE R GALLE T A S DE CHOCOLA T E 204GR CHICHARRON P ICANT E 20 GRS MY

BA RRA S CHE W Y CHIS PA S DE CHOCOLA T E

RAQUET Y QUES O 18 GRS

DE T ODIT O MIX 45 GRS MY

DORIT OS NA CHO AT REV IDO 42G

QUAK E R GA LLET A S DE A VE NA S URT IDA S

RAQUET Y P ICANT E 18 GRS

LA Y S S T A X BB Q 156 GRS

DORIT OS ME GA QUE S O 22 GRS MY

DORIT OS X X L 420 GRS

RUFFLE S QUE SO 95 GRS

LA Y S S T A X QUE S O 156 GRS

CHEE SE T RIS 54 GRS MY

CHEE S E T RIS XX L 450 GRS

RUFFLE S CRE MA Y CE B OLLA 95 GRS

LA Y S S T A X ORIGINAL 163 GRS

NA T UCHIP S PLA T ANIT OS NA T 42 GR MK

DE T ODIT O MIX X X L 400 GRS

RUFFLE S NA T URA L 95 GRS

LA Y S S T A X CRE MA Y CEB OLLA 156 GRS

J A CK S T ROCINE T A 14G

CHICHA RRON P ICA NT E X X L 270 GRS

NAT UCHIPS P LA T A NIT OS NAT 300GRS

NUT RINUT NUE CE S Y FRUT OS ROJOS 170

CHEE SE T RIS ROCK E RO 54 GR MY

CHEE T OS A RA A 95 GR

NAT UCHIPS P LA T A NIT OS NAT 150 GRS

NUT RINUT NUE CE S MIXT A S 170 GRS

NA T UCHIP S MIX 45 GR

DORIT OS NA T URA L 150 GR

CHOCO P OFF T IRA 16 GRS

PE P IT O 100G

NA T UCHIP S YUCA 45 GR

CHEE T OS HORNE A DOS 100 GR

ROS QUIS 35 GRS

JA CKS T ROCINE T A 42G

NA T UCHIP S MA DURIT OS 42G MK /MY

CHEE T OS HORNE A DOS 25 GR

DE T ODIT O MIX 45GR MY

DORIT OS NA T URA L X X L 400 GRS

RUFFLES K E T CHUP 40 GR MK/MY

DE T ODIT O P ICANT E 40 GR

MANI JA CKS S URT IDO E SP ECIA L 170 GR CHE ES E T RIS ROK ERO 150 GR

CHEE T OS A RAA 25 GR

CHEE T OS J UMBO XX L 270 GRS

MANI JA CKS S URT IDO E SP ECIA L 45 GRS NA T UCHIP S MIX 125 GR

DORIT OS NA T URAL 45 GR

DE T ODIT O P ICANT E 110 GRS

MANI JA CKS 175 GRS MEX

NA T UCHIP S MA DURIT OS 150G

CHEE T OS HORNEA DOS 25 GR MY

PE PIT O MUNDO MA RINO 25 GRS

CHE E SE T RIS 20 GRS MY

DE T ODIT O MIX 130 GR

QUAK GA LLE T P AK E T ON GRANOLA 187 GR PE PIT O MUNDO MA RINO 90 GRS

DORIT OS ME GA QUE SO 45 GRS MY

CHICHA RRON P ICA NT E 95 GR

QUAK GA LLE T P AK E T ON PA SA S 187 G

RUFFLE S QUE SO 40 GRS MY

RUFFLE S K ET CHUP 95 GR

QUAK GA LLE T P AK E T MA NZA CA NE L 187G DORIT OS B E S O A RDIE NT E 150 GRS

P EP IT O MUNDO MA RINO 25 GRS MY

QUA KE R GALLE T A S DE A V ENA GRA NOLA

DE T ODIT O P ICA NT E 40 GR MY

DORIT OS NA CHO A T RE VIDO 42 GRS

MANI JA CKS T IRA 25 GRS

DORIT O NA CHO A T RE VIDO 150 GR

DORIT OS MEGA QUES O 150 GR

DORIT OS BE S O A RDIE NT E 45 GRS MY

DORIT OS B E S O A RDIE NT E 45 GRS

JA CK S PA P A S SA L 50 GR
JA CK S PA P A S QUES O 50 GR

Fuente: Folio 6 del expediente administrativo (Anexo confidencial)

Estos productos son elaborados para ofrecer a los agentes econmicos, un tipo de
alimento que en la cultura occidental no es considerado como uno de los
alimentos principales del da, e incluso a nivel nutricional, son considerados fuente
de caloras huecas o vacas. (http://www.temasdebelleza.com/cuales-son-lascalorias-huecas-y-en-que-alimentos-las-podemos-encontrar/ )
A pesar de que la sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA EL DIAMANTE DEL
CARIBE, C.A., haya mencionado que fue creada con el objeto de comercializar y
distribuir los productos de la sociedad mercantil PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A.,
se verific en el registro mercantil de la empresa denunciante y, asimismo de
Inspeccin Ocular, que comercializaba productos con similitud de otras empresas.
Una vez realizada la evaluacin de la sustituibilidad por el lado de la demanda de
los productos que comercializaba y distribua la empresa denunciante,
DISTRIBUIDORA EL DIAMANTE DEL CARIBE, C.A., se puede mencionar que
existe la posibilidad de sustituir la marca de los productos tipo snacks, con otras
empresas que presentan similitud.
Continuando con lo antes expuesto, en el anlisis realizado de los cuestionarios
solicitados a las empresas, indican que existe una gran variedad de marcas en el
mercado, el cual pueden realizar la sustitucin de la marca de los productos de la
sociedad mercantil PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A., dadas las caractersticas
especificadas anteriormente:
Alimentos Iselitas Snacks
Alimentos Yupi

Alimentos Munchy
Alimentos Kraft
Alimentos Noel
Alimentos Arcor
Alimentos Colombina
Galletas Puig

Por otro lado, se menciona la sustitucin de los productos tipo snacks o confitera
en general, por otros rubros diferentes a los que produce y comercializa la
sociedad mercantil PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A., los cuales cabe destacar, que
en el registro mercantil de la empresa denunciante, folio 8 del expediente
administrativo sancionatorio, se menciona el objeto de la empresa denunciante,
donde indica que puede comprar, vender, distribuir, y comercializar todo tipo de
confitera, cigarrillos, tabacos, vveres en general y quincallera, as como tambin
la compaa podr realizar cualquier otra actividad de licito comercio que tenga
relacin directa o indirecta o que tenga consecuencia o complemento con los
ramos ya expresados.
Si la sustituibilidad de la demanda en este caso, genera efectos negativos, que
implique la exclusin del mercado en el corto plazo, impidiendo la obtencin de
beneficios propios de la actividad econmica, su incidencia en el mercado ser
negativa y la factibilidad de sustitucin sera nula. En caso contrario, si la empresa
denunciante DISTRIBUIDORA EL DIAMANTE DEL CARIBE, C.A., sustituye las
marcas y los productos de la sociedad mercantil PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A.,
sin afectar sus ventas, su actividad generadora de beneficio econmico, sera
rentable en el corto plazo, siendo la sustituibilidad por parte de la empresa
denunciante factible.
Las caractersticas de los productos comercializados permiten que el consumidor
final opte por los mismos independientemente de la marca; es decir, en caso de
que hubiese un aumento considerable de la variable precio u otra causa, en una
marca especfica, que determine el cambio en las preferencias del consumidor,
ste tendr la opcin de satisfacer sus necesidades a travs de otras marcas
disponibles en el mercado, con lo cual la empresa denunciante no vera una
afectacin considerable en sus ventas. Dadas las caractersticas anteriormente
descritas, se desprende que la empresa denunciante DISTRIBUIDORA EL
DIAMANTE DEL CARIBE, C.A., puede sustituir las marcas y los productos tipo
snacks o de confitera en general, de la sociedad mercantil PEPSICO
ALIMENTOS, S.C.A.
Se concluye que existe toda posibilidad de sustituibilidad por el lado de la
demanda, respecto a las marcas y productos alimenticios tipo snacks o de

confitera en general, para todas aquellas empresas que mantengan un contrato

de comercializacin y distribucin de los productos anteriormente referidos, que
sean necesarios para continuar con la operatividad de la actividad econmica, con
otros proveedores que tengan similitud con los productos. Y AS DE DECLARA.
SUSTITUIBILIDAD POR EL LADO DE LA OFERTA
Para determinar la sustituibilidad por el lado de la oferta, se debe establecer la
posibilidad de reaccin de empresas competidoras y potencialmente
competidoras, productoras de bienes distintos o similares que, frente a un
incremento significativo y no transitorio de precio o ante la escasez del producto,
le permitan convertirse en una alternativa cierta para los distribuidores y/o
consumidores.
La existencia de este tipo de sustituibilidad, indica que en el mercado producto
participan no slo las empresas que venden el producto, sino tambin aquellas,
que aunque no lo hagan, pueden entrar a participar en el mercado de forma
efectiva y a corto plazo.
Para determinar la existencia de posibles oferentes, se realizo una investigacin
dada por los cuestionarios enviados de cada una de las empresas y se compar
con el mercado relevante, tambin se analiz la existencia de proveedores que
presentan la misma similitud a los productos alimenticios tipo snacks o de
confitera en general.
Principales oferentes en el mercado relevante:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.

Alimentos Iselitas Snacks

Alimentos Yupi
Alimentos Munchy
Alimentos Kraft
Alimentos Noel
Alimentos Arcor
Alimentos Colombina
Galletas Puig

En cuanto al anlisis de la sustituibilidad por el lado de la oferta para la empresa

denunciante DISTRIBUIDORA EL DIAMANTE DEL CARIBE, C.A., se observ la
diversidad de oferentes en el mercado, que disponen de los productos tipo snacks
o de confitera en general, las cuales sustituyen los productos de la sociedad
mercantil PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A.

Dada la posibilidad de la sustituibilidad por el lado de la oferta, se considera

importante mencionar que, a pesar de la disponibilidad de productos que
sustituyen las marcas y los productos alimenticios tipo snacks o de confitera en
general, las empresas que intenten ingresar al mercado se vern afectados por las
barreras de entradas en el corto plazo.
Segn (Stigler, 2002) las barreras de entrada se define como una condicin que
impone a los entrantes costos de produccin de largo plazo ms altos que los
soportados por las empresas que ya estn en el mercado. Por lo tanto, son
factores que impiden o disuaden a las empresas nuevas de entrar en el mercado.
Consta del expediente administrativo sancionatorio, folio 573, en la pregunta
nmero 12 del cuestionario respondido por la sociedad mercantil PEPSICO
ALIMENTOS S.C.A., que las principales barreras de entradas, legales y
econmicas, que pueden presentar los nuevos competidores al mercado estn
representadas por los diversos requerimientos para la constitucin de empresas
en Venezuela, requerimientos de permisos y licencias de actividades econmicas,
registros sanitarios de los alimentos, entre otros, que no corresponde
exclusivamente al mercado especfico de alimentos, sino que impactan a todos los
sectores econmicos.
Como se plante se hace frente a varias barreras de entrada para competir en el
mercado relevante definido, en tal sentido la entrada para los posibles oferentes o
competidores potenciales, que se vern afectados por barreras de carcter
estructural, de orden legal:
1. Las barreras legales y/o administrativas segn Stigler, 2002: se refieren a
las polticas pblicas y las regulaciones estatales que interfieren de manera
directa en la entrada o permanencia de los agentes participantes en el
mercado, tales como permisos, certificados, solvencias, etc.
Constituir una empresa en Venezuela es esencial para el desarrollo, porque
concentran el grueso del empleo y buena parte del producto interno bruto del pas
(PIB). En tal sentido, el xito de hoy incidir en la formacin de las grandes
empresas del maana.(www.bcv.org.ve). Para cumplir con el objetivo de la
constitucin de empresas en Venezuela en el sector de los alimentos, los agentes
econmicos deben recaudar una serie de requisitos los cuales, entre otros, son:
1.
2.
3.
4.
5.

Escoger el nombre o razn social de la compaa

Debe tener el capital para la inversin y el aporte de los socios.
El objeto y servicio de la compaa.
Introducir el documento constitutivo en el registro.
Clculo del monto a pagar por la inscripcin y pago al fisco nacional.

6. Publicacin en el registro mercantil.

7. Registro nico de informacin fiscal (R.I.F.)
8. Libros de contabilidad para sellar y foliar el registro diario.
9. Inscripcin en el INCES
10. Inscripcin en el Instituto Venezolano de Seguro Social (IVSS).
11. Inscripcin en el CONAVI.
12. Solicitar conformidad de uso en ingeniera municipal y cuerpo de bomberos.
13. Patente de industria y comercio en la Alcalda del Municipio
correspondiente donde se instale la sede principal y/o sucursales de la
sociedad mercantil. Adems de Permiso de Bomberos, Conformidad de
Uso y Uso Conforme.
14. Permiso Sanitario para Alimentos y/o Bebidas Alcohlicas.
15. Informe sobre la evaluacin del cumplimiento de las normas de buenas
prcticas de fabricacin, almacenamiento y transporte de alimentos para el
consumo humano.
16. Inscripcin en el RUSAC. (CADIVI)
17. Solicitud de permisos para la importacin.
18. Registros de Marcas y Patentes ante el SAPI
Por lo antes expuesto, esta Superintendencia considera que en el corto plazo,
existe toda factibilidad para el ingreso de una nueva empresa que pueda
convertirse en un oferente o competidor oportuno en el suministro de productos
para la actividad que desarrolla la empresa DISTRIBUIDORA EL DIAMANTE DEL
CARIBE, C.A., si logran cumplir con los requisitos exigidos para la constitucin de
una empresa en el territorio nacional.
Sin embargo, es importante mencionar que en el mercado relevante, ya existen
empresas que realizan la comercializacin y distribucin de los productos tipo
snacks o de confitera en general, que del mismo modo compiten entre ellas. Y
AS SE DECLARA.
CONCLUSIN CON RELACIN AL MERCADO PRODUCTO
Visto el anlisis precedente del mercado producto, sobre los elementos que
posibilitan la sustitucin de las marcas y los productos tipo snacks o de confitera
en general, se define el mercado producto como: La comercializacin y
distribucin de los productos tipo snacks o de confitera en general. Y AS SE
DECLARA.
MERCADO GEOGRFICO
El mercado geogrfico es la segunda dimensin necesaria para delimitar el

mercado relevante. En particular, se busca determinar el mbito espacial dentro

del cual compiten los productos en trminos de precios, disponibilidad, calidad y
en otras dimensiones de competencia. Una vez determinado el mercado producto,
debe establecerse cul es su extensin geogrfica, ya que las empresas
normalmente compiten en territorios delimitados. Para su definicin, es necesario
analizar una serie de factores, entre los cuales, uno de los ms relevantes para el
caso en estudio, son los costos de transporte y distribucin.
En general, puede afirmarse que cuantos mayores sean los costos de transporte
de un producto, ms reducido ser el mercado geogrfico, es decir, el producto se
hace poco competitivo fuera de ciertas reas geogrficas.
En primer lugar, se debe determinar el rea geogrfica dentro de la cual operan
las empresas objeto del presente procedimiento administrativo, y se ampla
efectivamente, si al producirse un aumento en los precios de los productos u otra
circunstancia, el demandante puede trasladar su demanda a otras reas
geogrficas. En el caso de que el desplazamiento ocurriera, los productos
localizados en las reas de origen y los productos considerados como alternativas
ciertas por parte de los demandantes, entraran dentro del mercado relevante a
ser considerado para la evaluacin de la Superintendencia.
En lo que concierne al expediente administrativo sobre el rea geogrfica donde
opera la empresa DISTRIBUIDORA EL DIAMANTE DEL CARIBE, C.A., es el
Estado Vargas, Municipio Vargas, Parroquia Maiqueta, edificio N15. (Folio 8 del
expediente administrativo).
Una vez analizado el mercado geogrfico de la empresa denunciante, y los
anlisis de los oferentes y competidores que podran ser los posibles sustitutos de
los productos tipo snacks o de confitera en general de la sociedad mercantil
PEPSICO ALIMENTOS S.C.A., se encuentra ubicado en la zona de distribucin
del Estado Vargas. Y AS SE DECLARA.
CONCLUSIN SOBRE EL MERCADO GEOGRFICO
En virtud de lo antes expuesto, esta Superintendencia concluye en razn de todo
lo que consta en autos del expediente administrativo sancionatorio,
particularmente folio 8, que el mbito geogrfico donde se desarrolla la actividad
econmica de la distribucin de la empresa DISTRIBUIDORA EL DIAMANTE DEL
CARIBE, C.A., es el Estado Vargas. Y AS SE DECLARA.
CONCLUSIONES SOBRE EL MERCADO RELEVANTE

Dadas las conclusiones obtenidas en el anlisis del mercado producto y el

mercado geogrfico, se define el mercado relevante como: la comercializacin y
distribucin de los productos tipo snacks y de confitera en general, en el Estado
Vargas. Y AS SE DECLARA.
V. DE LOS HECHOS PROBADOS
1.- La Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA EL DIAMANTE DEL CARIBE, C.A.,
aleg que fue: ...creada con el objeto de distribuir productos de la empresa
PEPSICO ALIMENTOS S.C.A., Rif J-00033800-0, no obstante ello no qued
establecido en los estatutos sociales y acta constitutiva de dicha sociedad
Mercantil en su clusula Segunda, aqu por reproducida, segn folio 8 de este
expediente administrativo.
Igualmente, la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA EL DIAMANTE DEL
CARIBE, C.A.,

aleg que: Desde el mes de Septiembre del ao 2.010 (sic)

distribuyo los productos de la empresa antes mencionada conjuntamente con otra

distribuidora de nombre DISPROPAL, distribucin que hacamos con toda
normalidad hasta hace unos tres meses aproximadamente. En este tiempo
representantes de Pepsico Alimentos SCA, acompaando a vendedores de la otra
distribuidora, les han exigido a los clientes que yo atiendo dejen de comprarme
productos y que lo hagan exclusivamente a la otra distribuidora. Tambin les
explicaban a nuestros clientes que la distribucin se la iban a entregar a Dispropal
y que nuestra empresa iba a salir del mercado y que debamos dejar de
atenderlos, lo que es totalmente falso. Por otra parte, me mandaron una lista de
clientes, que son los que compran el mayor volumen de mercancas (Mayoristas),
prohibindome atenderlos, amenazndome con eliminar mi cdigo como cliente y
no venderme ms sus productos, lo cual es ilgico porque slo estamos
cumpliendo con nuestro trabajo que es el de atender a nuestra clientela, quienes
nos prefieren por el buen servicio que les prestamos. Como constancia de esto le
estamos anexando la lista de clientes en donde manifiestan que quieren seguirme
teniendo como proveedor.
As lo arriba expuestos, la sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA EL DIAMANTE
DEL CARIBE, C.A., aport al presente procedimiento junto con su denuncia
copias simples de las cdulas de los socios, copia del Registro Mercantil de
DISTRIBUIDORA DIAMANTE DEL CARIBE, C.A. (misma que el ciudadano

JOS DUARTE FERNNDES PEDRA, indic entre parntesis era Distribuidora

Sper Candy, folio 3),

Rif DISTRIBUIDORA DIAMANTE DEL CARIBE, C.A.

(misma que el ciudadano JOS DUARTE FERNNDES PEDRA,

indic

nuevamente entre parntesis era DISTRIBUIDORA SPER CANDY, segn

consta del folio antes aqui sealado), carta enviada de PEPSICO DE (sic)
ALIMENTOS CSA, Facturas del mes de noviembre de PEPSICO, Carta de
diferentes locales comerciales asignados a otras distribuidoras por decisin
arbitraria de PEPSICO DE (sic) ALIMENTOS.
De los anteriores medios de prueba, mismos que en su debida oportunidad
procesal -dentro de este procedimiento administrativo sancionatorio-, fueron
impugnados por la otra parte en arreglo al artculo 429, concatenado al artculo
431, ambos del Cdigo de Procedimiento

Civil (CPC), Gaceta Oficial

Extraordinaria N4.209 de 1982, ambos por reproducidos, esta Superintendencia

no encontr que stos probaran nada de lo aqu sealado por la DISTRIBUIDORA
EL DIAMANTE DEL CARIBE, C.A., respecto que su ...empresa iba a salir del
mercado y que debamos dejar de atenderlos, lo que es totalmente falso. Por el
contrario, este Despacho encontr que desde el punto de vista documental
PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A., no ejerci ninguna conducta que constriera el
libre consentimiento de los socios de la sociedad Mercantil Super (sic) Candy,
C.A., para que estos se vieran en la necesidad de crear la sociedad Mercantil
DISTRIBUIDORA EL DIAMANTE DEL CARIBE, C.A., y ello consta entre otros,
del folio cuarenta y nueve (49) y asimismo consta de la deposicin del testigo an
cuando la misma no hace plena prueba conforme a lo establecido en el artculo
508 del Cdigo de Procedimiento Civil, aqu nuevamente por reproducido.
Adicionalmente, la sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA EL DIAMANTE DEL
CARIBE, C.A., aleg:
Cuando ped explicaciones y les solicit que quera reunirme con el Gerente de
Pepsico Alimentos SCA, respondieron que la persona que tom la decisin ya no
trabajaba en la empresa y que la decisin fue darle la franquicia a la otra
distribuidora. No tomaron en cuenta que yo tenia(sic) ms tiempo en el mercado
distribuyndole (sic) sus productos, a solicitud de ellos mismos, con alta
efectividad, y an sabiendo la gran inversin que tuve que hacer, no les import
entregarle la franquicia a la otra compaa, sin ni siquiera evaluar que nuestra
distribucin es

la mejor, confirmada, como ya les mencion, por nuestros

clientes. A efecto de este punto, esta Superintendencia determin, y queda a su

vez a si comprobado de los escritos de defensa y descargo de la parte denunciada

y el tercero forzoso en este procedimiento administrativo sancionatorio, que se
trata el conflicto generador de los hechos denunciados de un Contrato de
Franquicia y as consta entre otros, de los folios: 16, 17, 42, 49, 51, 54, 55, 56, 58,
59, 60, 62, 590 y 591, los cuales forman parte de una serie de cartas misivas entre
las partes y pueden hacerse valer como prueba o como principio de prueba por
escrito, conforme al artculo 1.371 del Cdigo Civil, Gaceta Oficial N 2.990 del 26
de julio de 1982, debidamente concatenado al artculo 510 del Cdigo de
Procedimiento Civil, respectivamente cada unos aqu por reproducido.
Por otra parte, la sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA EL DIAMANTE DEL
CARIBE, C.A., aport al siguiente procedimiento administrativo sancionatorio,
carta de diferentes locales comerciales asignados a otras distribuidoras por
decisin arbitraria de Pepsico de Alimentos, folio 3, mismas que en originales y
copias corren insertas bajo los folios 65 AL 80, ambos inclusive, las cuales como
medios de prueba a este procedimiento administrativo sancionatorio son
impertinentes.
En relacin a las copias de las facturas y/o notas de crditos que constan desde el
folio 19 AL 22, ambos inclusive, y 82 AL 200, ambos inclusive, folios 203 al 257,
segunda pieza, y folios 597 al 673, ambos inclusive, entre otros, esta
Superintendencia determin que si bien las mismas son impertinentes en el
presente procedimiento, no obstante, conforme al artculo 510 del Cdigo De
procedimiento Civil -por reproducido-, sirven de principio o medio de prueba a
partir del indicio, en relacin a la Doctrina jurisprudencial sobre levantamiento del
velo corporativo o desestimacin de la personera jurdica, conforme a Sentencia
N 903/2004, del 14-05-2004. Ponente: Magistrado Jess Eduardo Cabrera
Romero. Voto Salvado: Magistrado Pedro Rafael Rondn Haaz.
En cuanto a las fotos como pruebas o principios de pruebas promovidas por la
parte denunciante, folios 33 al 38, ambas inclusive, est Superintendencia hall
conforme al contenido del artculo 510 del Cdigo de Procedimiento Civil -por
reproducido- que por las mismas se evidencia que la sociedad Mercantil
DISTRIBUIDORA EL

DIAMANTE

DEL

CARIBE,

C.A.,

comercializa

y/o

comercializaba con mercaderas diferentes a las de la Sociedad Mercantil

PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A., lo cual a su vez tambin pudo constatarse de la
inspeccin judicial que prctico este Despacho y que consta en los folios 562 al
566, ambos inclusive, todo lo cual a su vez contradice lo que sta misma aleg al

responder las preguntas dos y tres del cuestionario, segn consta en el folio 575,
cuando afirma:
2. La empresa se dedicaba exclusivamente a la distribucin de productos de la
empresa PEPSICO ALIMENTOS SCA, los cuales estn clasificados como
productos de confitera. (Folio 575 del expediente administrativo sancionatorio)
Relativo a la pregunta nmero 3, a su vez, respondi:
3. La relacin comercial entre la mencionada empresa PEPSICO ALIMENTOS
SCA y DISTRIBUIDORA EL DIAMANTE DEL CARIBE, C.A. Se inicia en Agosto
del 2.011 (sic). Anexo a este comunicado consigno documentos que acrediten
dicha relacin. Y, asimismo sostiene, al responder a la pregunta 13, que: Existen
barreras de entrada al mercado con la mencionada empresa PEPSICO
ALIMENTOS SCA., debido a que ellos solo le distribuyen sus productos a la
empresa que ellos decidan venderle, por lo que imposibilita a otras empresas,
aunque estn capacitadas legal o econmicamente, entrar en el mercado. Folios
575 y 577.
La prueba por fotografa constituye un medio de prueba no regulado, pero
tampoco prohibida, que propuesta como medio de prueba libre, conforme a lo
previsto en el artculo 395 del Cdigo de Procedimiento Civil -reproducido-, debe
proponerse en el lapso probatorio y la forma de su promocin depender si su
autenticidad deba demostrarse por su proponente sin necesidad de impugnacin o
si la misma, debe demostrarse solo en la medida que se produzca su
impugnacin, todo lo cual conlleva a que quien promueva la fotografa deba
cumplir los parmetros del artculo 431 del Cdigo de Procedimiento Civil, por
reproducido.
Habida consideracin de lo antes sealado, la Superintendencia deja constancia
de que PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A., en su escrito de descargos y defensa de
fecha 21 de octubre de 2013, folio 795 , indic (...) que la denunciada no indica la
oportunidad en las que fueron tomadas(...) (folio 33 al 38 del expediente
administrativo)
Razn de todo lo antes expuesto en relacin a las fotografas, esta
Superintendencia pudo observar la presencia de publicidad alusiva a otras
marcas, Tanto respecto de las fotos aportadas por la denunciante, como de la
Inspecciones Judicial administrativas que fueran realizadas en las sedes de las

sociedades mercantiles DISTRIBUIDORA EL DIAMANTE DEL CARIBE, C.A.,

(folios quinientos 562 al 566), y de la DISTRIBUIDORA SPER CANDY, C.A.,
folios 684 al 722, y ello siguiendo la doctrina del levantamiento del velo
corporativo, respecto de que DISTRIBUIDORA EL DIAMANTE DEL CARIBE,
C.A., y DISTRIBUIDORA SPER CANDY, C.A., esta Superintendencia pudo
evidenciar estaban operativos y comercializando otras marcas diferentes de las
del catalogo de venta de PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A., segn lista de productos
que la misma denunciante aport y que consta en el folio 684, y as queda
establecido del anlisis de las pruebas, as como tambin del anlisis que se
procedi a determinar para el Mercado Relevante. De donde entre otros se
determin (...) Existe otro grupo de productos de confitera que comercializa
actualmente la

empresa denunciante DISTRIBUIDORA EL DIAMANTE DEL

CARIBE, C.A., que podran ser sustitutos de la marca y el producto tipo snacks.
En virtud de lo anterior, tambin desde el anlisis de las pruebas, como del estudio
de Levantamiento del Velo Corporativo, se evidencia la coherencia y pertinencia
del Mercado Relevante, en cuanto a mercado producto, cuando seala: Visto el
anlisis precedente... sobre los elementos que posibilitan la sustitucin de los
productos tipo snacks y de confitera en general, tanto de la demanda como de la
oferta, para las empresas que trabajan en relacin a compra, venta,
comercializacin y distribucin, de productos tipo snacks, se concluye que a corto
plazo la empresa DISTRIBUIDORA EL DIAMANTE DEL CARIBE, C.A., no ser
excluida ni ser afectada econmicamente en sus ventas.
2.- La Sociedad Mercantil PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A., por su parte aleg
que:
La denominacin social es PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A. (sic) y su
composicin accionaria es:
-

PEPSICO ALIMENTOS VENEZUELA, S.R.L.- 1 accin

CARON INVESTMENTS, LLC 170.022 acciones

PRODUCTOS S.A.S, C.V. - 44.438 acciones

ACCIONISTAS MINORITARIOS 2 acciones

Se anexa al presente escrito el documento constitutivo de la empresa (marcado

con la letra A). Igualmente se anexa copia de Registro de Informacin Fiscal
(RIF), marcado con la letra B), as como de la ltima reforma estatutaria

(marcada con la letra C). Folio 357

De igual manera, consta en el aludido folio que: Conforme a los estatutos, la
actividad que desarrolla PEPSICO es la elaboracin y manufactura de toda clase
de productos alimenticios, especialmente pasapalos, su venta, distribucin al
mayor y detal, as como el desarrollo de actividades industriales, agrcolas y
comerciales, relacionadas con el ramo alimenticio y/o cualquier otro ramo, ya sea
para su produccin, transformacin, venta y distribucin, dentro o fuera del
territorio nacional.
Dichos hechos quedaron probados y constan en los folios 363 al 415, ambos
inclusive, mismos que en su debida oportunidad procesal -dentro de este
procedimiento administrativo sancionatorio-, no fueron impugnados por la parte
denunciante en arreglo al artculo 429 del Cdigo de Procedimiento Civil (CPC).
Ahora bien, en cuanto a la relacin comercial que hay o hubo entre la sociedad
mercantil PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A., y la empresa DISTRIBUIDORA EL
DIAMANTE DEL CARIBE, C.A., la primera aleg: Relacin de venta netamente
comercial en el canal indirecto, bajo la figura de Megadistribuidor con un
descuento en factura del 12%. No hay documentos que acrediten esta relacin
comercial (Folio 358). Y en cuanto a pruebas, este ente administrativo no
encontr elementos de juicio y de conviccin que nieguen tal relacin, en
particular porque las cartas misivas aportadas por la parte denunciante arrojan
serios indicios de tal situacin.
De igual manera PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A. alego y consta en el folio 358,
que:
PEPSICO no tiene una produccin destinada nicamente a un cliente especfico.
En la respuesta a la pregunta N 8 se anexa el listado de ventas a la empresa
Distribuidora El Diamante del Caribe, C.A. Y ello quedo probado de prueba de
informes (Folios 934 al 936, 56 al 958, 960 al 961)
Adicionalmente, en escrito recibido en fecha 10 de octubre de 2013, folio
seiscientos setenta y siete (677), aleg:
Siendo que la relacin comercial entre PEPSICO y DISTRIBUIDORA EL
DIAMANTE DEL CARIBE, C.A. (sic) tiene su origen a raiz (sic) de un concurso

realizado ... para otorgar una franquicia de distribucin exclusiva de los productos
producidos por PEPSICO en la zona geogrfica del Estado Vargas.
Siendo originalmente DISTRIBUIDORA SUPER CANDY, C.A. La empresa que
entabl

una

relacin

comercial

con

PEPSICO,

considerando

que

DISTRIBUIDORA EL DIAMANTE DEL CARIBE, C.A., fue creada a los efectos de

participar en el concurso realizado por PEPSICO, antes mencionado, y que es
evidente que ambas son un grupo de empresas, solicitamos... una INSPECCIN
OCULAR ... La Superintendencia pudo comprobar que efectivamente cual ya se
expuso antes DISTRIBUIDORA EL DIAMANTE DEL CARIBE, C.A.

DISTRIBUIDORA SPER CANDY, C.A., son un grupo de empresas, lo cual a su

vez se haya relacionado al artculo 15 de la Ley para Proteger y Promover el
Ejercicio de la Libre Competencia. Y, asimismo, quedo plenamente comprobado la
existencia de un contrato de Franquicia segn antes tambin se razon.
VI. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
ANLISIS DE LA PRESUNTA REALIZACIN DE LA PRCTICA CONTRARIA A
LA LIBRE COMPETENCIA TIPIFICADA EN EL ARTCULO 13, ORDINALES 1,
2, 3 Y 4 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA
LIBRE COMPETENCIA.
La Superintendencia de oficio investig la presunta violacin de lo ordenado por el
artculo 13, ordinales 1, 2, 3 Y 4 de la Ley Para Promover y Proteger el
Ejercicio de la Libre Competencia. Es decir, la prohibicin del abuso de posicin
de dominio, el cual se transcribe parcialmente:
Se prohben los acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas o
prcticas concertadas para:
1 Fijar, de forma directa o indirecta, precios y otras condiciones de
comercializacin o de servicio;
2 Limitar la produccin, la distribucin y el desarrollo tcnico o
tecnolgico de las inversiones;
3 Repartir los mercados, reas territoriales, sectores de suministro o
fuentes de aprovisionamiento entre competidores;
4 Aplicar en las relaciones comerciales o de servicios, condiciones
desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos
competidores en situacin de desventaja frente a otros; y
...omissis
A tal efecto, la Superintendencia establece que ley no prohbe la existencia de
posiciones de dominio, pues muy a menudo stas se derivan de una mayor

eficiencia. No obstante, es indispensable reconocer que, ya que las empresas que

estn en posicin de dominio representan la nica alternativa efectiva para los
consumidores, pueden realizar conductas para aprovecharse de tal posicin o
para mantenerse en la misma. Es decir, las firmas en posicin de dominio pueden
explotar dicha posicin mediante acciones que les permitan obtener mayores
rentas econmicas, o pueden realizar conductas dirigidas a excluir a otras
empresas del mercado para conservar su posicin.
Ahora bien, es necesario darse cuenta de que una empresa puede mantener su
posicin de dominio de dos maneras diferentes. En primer lugar, ofreciendo
productos de buena calidad o de precios bajos, es decir, a travs de una mayor
eficiencia. En segundo lugar, realizando conductas que reduzcan la competencia o
los incentivos a ella creando impedimentos para la entrada de otras empresas al
mercado.
La posicin de dominio se refiere o bien a una situacin donde una empresa no
tiene ningn competidor o bien a una situacin donde una empresa acta con
independencia de sus competidores, es decir, sin tomarlos en cuenta por el hecho
de que estos no representan una competencia real o efectiva.
Entonces, no por el hecho de que una posicin de dominio haya sido obtenida a
travs de medios legtimos justifica toda conducta realizada por la empresa. Una
empresa que goza de una posicin privilegiada la puede utilizar, no slo para
obtener mayores beneficios que son legtimos, sino tambin para perjudicar a sus
clientes o para perjudicar a otros competidores. Cuando una empresa en posicin
de dominio realiza alguna de estas prcticas, se dice, que abusa de su posicin, y
es por ello que la ley ha dispuesto una prohibicin en su contra. Esta prohibicin
incluye tanto las conductas de explotacin, que perjudican injustificadamente a los
clientes; como las de exclusin, que impiden la entrada o crecimiento de otras
empresas en el mercado.
Por lo tanto, la posicin de dominio se refiere a una situacin donde una empresa
no tiene competencia, ya sea porque no tiene competidores o porque estos no
rivalizan efectivamente con ella. En tal sentido, analizando el presente caso, es
menester traer a colacin la delimitacin del mercado relevante en el presente
procedimiento administrativo sancionatorio, por tanto que qued demostrado que
existen en el mercado bajo estudio la existencia de diversos oferentes de

productos snacks y de confitera en general.

Visto lo anteriormente expuesto, resulta inoficioso para este Despacho, realizar el
anlisis del artculo ut supra sealado, una vez sustanciado como ha sido el
presente procedimiento administrativo sancionatorio por tanto que no se subsume
dentro del encabezado de la referida norma una vez se ha determinado la
existencia de un contrato de Franquicia y que el mismo se encuentra en arreglo a
la ley venezolana vigente.
En conclusin, y en vista de los argumentos arriba esgrimidos, la sociedad
mercantil PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A., no detenta una posicin de dominio en
el mercado de produccin, importacin, distribucin y comercializacin de
productos snacks y de confitera en general en todo el territorio del Estado Vargas.
Es decir, no ostenta una posicin de dominio en el Mercado Relevante. Y AS SE
DECLARA.
ANLISIS

DE

LA

PRESUNTA

REALIZACIN

DE

LAS

PRCTICAS

CONTRARIAS A LA LIBRE COMPETENCIA CONTENIDA EN EL ARTCULO 6

DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE
COMPETENCIA.
Entre los argumentos, de la denunciante, se encuentra la presunta infraccin
particular anticompetitiva del artculo 6 de la Ley para Promover y Proteger el
Ejercicio de la Libre Competencia:
Se prohben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo
titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u
obstaculizar la entrada o permanencia de empresas, productos o
servicios en todo o parte del mercado.
El supuesto de hecho contemplado por la norma citada lo constituye la realizacin
de aquellas conductas o actuaciones que efectan uno o varios agentes
econmicos con la finalidad de impedir total o parcialmente la permanencia o el
acceso de otros agentes econmicos al mercado, es decir, la materializacin de
comportamientos que lesionan la Ley de la Oferta y la Demanda, acarreando el
debilitamiento u erosionamiento del grado de competencia prevaleciente en el
mercado en cuestin (nacional), produciendo un resultado contranatura de la

dinmica del mismo.

As la importancia de la Libre Competencia como bien tutelado, sin distincin de
modelos econmicos, las principales prcticas anticompetitivas sancionadas por la
ley venezolana de defensa de la competencia, se definen en el Titulo I, Capitulo II,
(artculos 6 al 17, ambos inclusive, de la Ley para Promover y Proteger el
Ejercicio de la Libre Competencia) como exclusin, boicoteo, acuerdos
prohibidos o contratos anticompetitivos, crteles, de abuso de posicin dominante
y de competencia o practicas desleales (dumping) y pueden tener carcter
horizontal o vertical, en forma unilateral o conjunta y con un fin explotativo o
exclusorio.
Las prcticas horizontales son aquellas que se realizan entre competidores en un
mercado. Por su parte, las prcticas verticales son aquellas que se realizan entre
proveedores y clientes, por ejemplo a travs de la discriminacin (negativa o
positiva [por ejemplo, Franquicias].
En cuanto a las conductas explotadoras son las prcticas, acciones o conductas
que buscan extraer rentas por medio de conductas restrictivas explotadoras o
abusivas de la posicin de dominio ostentada. Por su parte, las conductas
exclusionarias son conductas discriminatorias, constituidas generalmente como
barreras de entradas ilegitimas, as como barreras a la permanencia.
La prohibicin de realizacin de prcticas exclusionarias a la luz de lo establecido
en la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia y de
conformidad con la doctrina reiterada por esta Superintendencia, requiere la
verificacin de una serie de condiciones que deben producirse en forma
concurrente para poder invocar la aplicacin de la Ley, ya que la restriccin que
ocasiona este tipo de prctica origina, principalmente, tres consecuencias: (1) el
dao al agente excluido, (2) la reduccin de la competencia efectiva en el mercado
que se deriva de dicha exclusin, y (3) el dao ocasionado al consumidor, quien
ve reducida la gama de opciones con las que contaba anteriormente.
Partiendo de lo anterior, esta Superintendencia evala, si en el presente caso, se
presentan

las

condiciones

para

determinar

la

existencia

de

prcticas

exclusionarias, dichas condiciones concurrentes se refieren al contenido del

Artculo 6 de la ut supra identificada Ley.

1. La capacidad de la empresa de afectar actual o potencialmente el

mercado.
2. Que adicionalmente se realicen conductas que dificulten la permanencia
y el desarrollo de las actividades econmicas de un agente econmico o impida la
entrada de nuevos competidores, en todo o parte del mercado; y por ltimo,
3. Que la exclusin de agentes econmicos en cuanto al desarrollo de las
actividades econmicas obedezcan a la aplicacin de polticas comerciales que
no sean justificables por razones de eficiencia econmica.
Por lo tanto, en el anlisis que se llevar a cabo respecto de cada una de las
condiciones concurrentes ut supra indicadas, debe verificar necesariamente la
existencia

de

las

tres

condiciones

mencionadas,

por

cuanto,

si

esta

Superintendencia no logra determinar alguna de ellas no se podra confirmar el

carcter ilegtimo de la restriccin, lo cual representa la conducta que sanciona la
Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia.
Ahora bien, a continuacin, se procede a analizar cada uno de las condiciones
antes sealadas a fin de determinar si la accin desplegada por las partes
involucradas en el presente procedimiento administrativo pueden considerarse
como exclusionarias y restrictivas a la libertad econmica.
1. La capacidad de la empresa para afectar actual o potencialmente el
mercado.
Como ya se seal supra, el dispositivo contenido en el artculo 6 de la Ley
ejusdem se aplica a la pretensin de impedir u obstaculizar la entrada o
permanencia de empresas, productos en el mercado. Por tanto, se hace necesario
prima facie analizar si los agentes econmicos que realizan la presunta prctica
ostenten capacidad de afectar el mercado.
En este sentido, durante el anlisis de la presente resolucin definitiva se ha
evidenciado que el mercado relevante definido para el presente caso esta
moderadamente concentrado, es decir, existen varios agentes econmicos que
prestan producen y/o comercializan, importan productos snacks y de confitera en
general, lo cual demuestra que es un mercado competitivo, en el cual las barreras
para entrar y permanecer son en su mayora propias del mercado. As consta del

Mercado Relevante lo siguiente:

Para determinar la existencia de posibles oferentes, se realiz una investigacin

dada por los cuestionarios enviados de cada una de las empresas y se compar
con el mercado relevante, tambin se analiz la existencia de proveedores que
presentan la misma similitud a los productos alimenticios tipo snacks o de
confitera en general.
2. Que adicionalmente se realicen conductas que dificulten la permanencia y
el desarrollo de las actividades econmicas de un agente econmico o
impida la entrada de nuevos competidores, en todo o parte del mercado.
Realizado el anlisis econmico, en el que fue determinado el mercado relevante,
se procede a determinar si efectivamente los hechos denunciados por la
representacin de la empresa EL DIAMANTE DEL CARIBE, C.A., en el presente
expediente administrativo sancionatorio, pueden ser considerados como prctica
restrictiva de la libre competencia, especficamente en cuanto a lo previsto en el
artculo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia,
antes aqu reproducido.
Conforme al artculo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la
Libre Competencia se prohben todas aquellas prcticas que tengan por objeto
dificultar la permanencia de competidores en el mercado o impedir la entrada de
nuevos competidores. Es decir, las barreras indebidas al mercado, las cuales,
vienen configuradas a partir del mercado, el cual es un ... conjunto de empresas
que producen bienes que estn relacionados entre s sin excluir, obviamente, el
caso lmite en que stos sean idnticos, segn Fernndez de Castro Rivera, Juan
y Duch Brown, Nestor 2003 (P.15)
Por tanto, las barreras del mercado estaran dadas por una serie de factores que
desregularizan el alcance y naturaleza de un bien tutelado y que por excepcin a
la regla contenida en el artculo 6 de la Ley para Promover y Proteger el
Ejercicio de la Libre Competencia son por ejemplo, Derechos de Propiedad
Intelectual o Franquicias.
Dicha desregularizacin, estar dada por actividades o conductas naturales y/o
humanas que interrumpen, lesionan,

menoscaban, obstaculizan,

relajan,

vulneran, la entrada de nuevos competidores, o producen un aumento en los

costos de produccin y distribucin.

En razn de todo lo hasta aqu expuesto, ello guarda estrecha vinculacin con los
sujetos sometidos a la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre
Competencia, en su artculo 4:
Artculo 4: Quedan sometidas a esta Ley todas las personas
naturales o jurdicas, pblicas o privadas que, con o sin fines de lucro,
realicen actividades econmicas en el territorio nacional o agrupen a
quienes realicen dichas actividades.
El anlisis de las referida disposiciones nos indica primeramente que dichas
actuaciones o conductas estn referidos a hechos naturales y/o humanos,
susceptibles de consecuencias jurdicas y, a su vez, protegidos y/o garantizados
por el Derecho Positivo a travs de principios y/o valores, conceptos e
instituciones tambin jurdicas, que imponen a los titulares de tales cuanto los
mismos se consideran derechos, la obligacin, segn sea el caso, de dar, hacer y
no hacer, a partir de la Ley como fuente principal de las Obligaciones, y luego por
as estar establecido dentro del marco jurdico, por las dems fuentes de stas, las
cuales conforme al Cdigo Civil son:

El contrato

La Gestin de negocios,

El Pago de lo indebido,

El Enriquecimiento sin causa,

el hecho Ilcito o la Responsabilidad Civil Extracontractual

As lo anterior, en relacin al contrato vamos a tener a efectos del artculo 6 de

la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, que las
excepciones a las barreras indebidas al mercado van a estar dadas por derechos
protegidos tales como los Derechos de Propiedad Intelectual o por relaciones
comerciales reguladas por un contrato, verbo y gracia, el contrato de franquicia.
Respecto del primer supuesto, de conformidad con la norma de ley 545 del Cdigo
Civil venezolano, por propiedad intelectual vamos a entender el derecho que
corresponde a todo creador, de usar, gozar y disponer de manera exclusiva de las
producciones de su mente y/o de su ingenio, con las restricciones y obligaciones

establecidas por la Ley: Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela ,

Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos al Derecho de Autor, Ley de
Propiedad Industrial, entre otras.
Con relacin a la Franquicia de conformidad al literal a), artculo 2 de Resolucin
N SPPLC-038-99 Lineamientos de Evaluacin de los Contratos de Franquicia.
Gaceta Oficial N 35.865 de fecha 7 de octubre de 2000, tenemos que es un
conjunto de derechos de propiedad industrial o intelectual relativos a marcas,
nombres comerciales, rtulos de establecimiento, modelos de utilidad, diseos,
derechos de autor, "know-how" o patentes, que debern explotarse para la reventa
de productos o la prestacin de servicios a los usuarios finales. As, el Acuerdo de
franquicia, de conformidad al literal b), artculo 2 de Resolucin N SPPLC-038-99,
es el contrato a travs del cual una empresa, el franquiciador, cede a la otra, el
franquiciado, a cambio de una contraprestacin financiera directa o indirecta, el
derecho a la explotacin de una franquicia para comercializar determinados tipos
de productos que comprende por lo menos:
El uso de una denominacin o rtulo comn y una presentacin uniforme de
los locales y/o de los medios de transporte objeto del contrato.
La comunicacin por el franquiciador al franquiciado de un "know-how", y
La prestacin continua por el franquiciador al franquiciado de asistencia
comercial y/o tcnica durante la vigencia del acuerdo.
Adicionalmente, respecto de la Franquicia, merece especial atencin considerar
que por la misma se tiene conforme a la Gua UNIDROIT de franquicia (2005) del
Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado vamos a tener los
siguientes aspectos a considerar que:
No existe una nica definicin que sea aplicable a todas las situaciones que
pueden ser consideradas "franquicia", aunque estn presentes los elementos
bsicos en diferentes contratos que pudieran ser considerados como franquicia.
La franquicia se divide frecuentemente en franquicias industriales, franquicias de
distribucin y franquicias de servicios. Otras descripciones de franquicia dividen a
las franquicias en franquicias de distribucin de

productos y franquicias de

formato comercial. (business format franchises: Anexo 1 Gua UNIDROIT de

Franquicias [2005].)

Por tanto, se trata ...de un paquete que incluye (pero no se limita a) derechos de
propiedad intelectual que estn protegidos por ley (por ejemplo marcas, nombres
comerciales o, menos frecuentemente, patentes), know-how, formacin y
asistencia continuada por parte del franquiciador, derechos de control del
franquiciador frente al franquiciado y obligaciones del franquiciado de seguir las
instrucciones del franquiciador y de cumplir con las condiciones financieras del
contrato.

No obstante todo lo anterior, la franquicia -observa con preocupacin esta

Superintendencia- no est regulada propiamente, pese a su relevancia jurdica y
econmica, salvo la Resolucin N SPPLC-038-99 en el ordenamiento jurdico
venezolano, respecto a las obligaciones del franquiciador y del franquiciado en
relacin

los

derechos

laborales

de

las

trabajadoras

trabajadores;

obligatoriedad de registro cual entre otros sugiere el Capitulo 20 -Exigencias

Normativas- de la Gua UNIDROIT de franquicias (2005), por ejemplo, ni tampoco
en lo atinente, verbo y gracia, a los trminos del contrato de franquicia que podra
abarcar el Derecho de la competencia, Anexo 3 Gua UNIDROIT de Franquicia
(2005), y que son aquellos que se refieren al precio que un franquiciado debera
cobrar por los productos o servicios que ofrece y aquellos relativos a los derechos
exclusivos otorgados a los franquiciados en una relacin de franquicia, pues
podran dar lugar a sospechas de reparto del mercado y accin concertada entre
los miembros de una red.
En relacin a la Franquicia la Superintendencia observa su existencia y legalidad
est garantizado por el orden jurdico, entendindose por tal y a efectos de los
hechos denunciado, todo lo antes aqu expuesto, muy especficamente en relacin
al artculo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre
Competencia.
Quedo demostrado el conflicto generador del conflicto de los hechos denunciados
y por lo cual se investig la presunta realizacin de las prcticas contrarias a la
libre competencia contenida en el artculo 6 de la Ley para Promover y Proteger el
Ejercicio de la Libre Competencia, es un contrato de Franquicia.
En consecuencia de lo aqu analizado, esta Superintendencia en uso de sus
facultades deber organizar propuestas a los dems entes del Estado para

revisar, regularizar e integrar las normas jurdicas que rijan y/o rigen en la
actualidad la Franquicia en la Repblica Bolivariana de Venezuela, muy
especialmente Resolucin N SPPLC-038-2000. Y AS SE DECLARA
3. Que la exclusin de agentes econmicos en cuanto al desarrollo de las
actividades econmicas obedezcan a la aplicacin de polticas comerciales
que no sean justificables por razones de eficiencia econmica.
Con respecto a la relacin DISTRIBUIDORA DIAMANTE DEL CARIBE, C.A., y
PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A.
Evaluando la informacin contenida en el expediente administrativo, se desprende
que la empresa PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A., no afect directamente la
actividad econmica de la empresa DISTRIBUIDORA DIAMANTE DEL CARIBE,
C.A., puesto que segn el anlisis econmico efectuado para este procedimiento,
donde el mercado producto esta conformado por productos snacks y de confitera
en general, se concluye que la empresa DISTRIBUIDORA EL DIAMANTE DEL
CARIBE, C.A., y/o DISTRIBUIDORA SPER CANDY, C.A., no ser excluida ni
sera afectada econmicamente en sus ventas, por la diversidad de oferentes en el
mercado que inciden positivamente en la actividad econmica de la empresa
demandante, que disponen de los productos tipo snacks, y de

confitera en

general, con el objeto de sustituir a la sociedad mercantil PEPSICO ALIMENTOS

S.C.A., evitando as la total exclusin en el mercado a corto plazo.
Se evidencia que en el corto plazo DISTRIBUIDORA EL DIAMANTE DEL
CARIBE, C.A., y/o DISTRIBUIDORA SPER CANDY, C.A., sustituy los
productos PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A., por la demanda, el producto y las
marcas, sin afectar sus ventas y por ende, su actividad generadora de beneficio,
cual se desprende del presente expediente administrativo sancionatorio (Folio 684
al 722, ambos inclusive, del expediente administrativo). Y AS SE DECLARA.
Ahora bien, como se mencion la prohibicin de realizacin de prctica
exclusionaria a la luz de lo establecido en la Ley para Promover y Proteger el
Ejercicio de la Libre Competencia, supone tres consecuencias a saber:
1. El dao al agente excluido
2. La reduccin de la competencia efectiva en el mercado que se deriva de
dicha exclusin

3. El dao ocasionado al consumidor, quien ve reducida la gama de

opciones con las que contaba anteriormente
De lo anteriormente expuesto, se concluye que la empresa DISTRIBUIDORA EL
DIAMANTE DEL CARIBE, C.A., y/o DISTRIBUIDORA SPER CANDY, C.A., no
fue excluida del mercado de la comercializacin de productos tipo snacks y de
confitera en general, por lo tanto, no hay reduccin de la competencia efectiva y
por ende, no se gener dao al consumidor, puesto que existe una gama de
opciones para cubrir sus necesidades tal como se desprendi en la determinacin
del mercado relevante. Y AS SE DECLARA.
Con relacin a la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DIPROPAL, C.A., en su
condicin de empresa co-denunciada en el presente procedimiento administrativo
sancionatorio, esta Superintendencia

observa que su principal

actividad

econmica es a tenor de su objeto, ...Todo lo relacionado con la compra, venta,

distribucin, y exportacin de productos de belleza, cosmticos, perfumera y
quincalla, tanto al mayor como al detal, transporte de equipaje, carga, bultos y
mercancas, compra venta y distribucin de artculos electro-domsticos, artculo
de caballeros, damas y nios, artculos de limpieza, venta al mayor de productos
alimenticios de todo tipo, y en general podr dedicarse a cualquier actividad de
licito comercio, estn o no incluidos en la anterior enumeracin..., segn consta
de folio 457 de este expediente.
Asimismo, se desprende del presente expediente administrativo, que el contrato
de Franquicia, folios 484 al 542, ambos inclusive, fue suscrito entre la sociedad
mercantil PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A.,

y la empresa DISTRIBUIDORA

DIOPROPAL, C.A., el cual estaba vigente para la fecha en que la denunciante

formulo su denuncia ante esta Superintendencia y, se presume en vigor, a la
presente fecha. (495 del Expediente Administrativo). Por lo que as los hechos y
en razn del derecho no se gener dao ni a la empresa DISTRIBUIDORA EL
DIAMANTE DEL CARIBE, C.A., y/o a la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA
SPER CANDY, C.A., o a los consumidores y consumidoras. Y AS SE
DECLARA.
As mismo, esta Superintendencia decide que no existe la prctica denunciada por
la denunciante, sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DEL CARIBE, C.A., en
virtud de lo alegado y probado por las partes y/o terceros intervinientes y realizada

como

ha

sido

la

sustanciacin

del

presente

expediente

administrativo

sancionatorio, desde el punto de vista jurdico y desde el punto de vista

econmico. Y AS SE DECLARA
ANLISIS

DE

LA

PRESUNTA

REALIZACIN

DE

LAS

PRCTICAS

CONTRARIAS A LA LIBRE COMPETENCIA CONTENIDA EN EL ARTCULO 7

DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE
COMPETENCIA.
As mismo, aleg la parte denunciante, sociedad mercantil DISTRIBUIDORA EL
DIAMANTE DEL CARIBE, C.A., la presunta violacin de la Libre Competencia,
conforme al artculo 7 de ley para promover y proteger el ejercicio de la libre
competencia, que dispone el boicot en los siguientes trminos :
Artculo 7. Se prohben las acciones que se realicen con intencin de
restringir la libre competencia, a incitar a terceros sujetos de esta Ley a
no aceptar la entrega de bienes o la prestacin de servicios; a impedir
su adquisicin o prestacin; a no vender materias primas o insumos o
prestar servicios a otros.
El boicot o boicoteo, como acto de competencia desleal puede conllevar
otras prcticas desleales como carteles, abusos de la posicin, fusiones y/o
limitaciones verticales anticompetitivas en el mercado.

Segn Mara Virginia Rivas Snchez (2010): los actos de boicot son un
tpico acto de competencia desleal consistente en un rechazo organizado
para dificultar la actividad econmica de un sujeto, mediante el requerimiento
a un tercero para que no mantenga relaciones comerciales con l. (
http://www.tesis.uchile.cl/tesis/uchile/2010/de-rivas_m/pdfAmont/derivas_m.pdf )

As, la competencia desleal esta dada por toda conducta que resulte
contraria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de las
actividades econmicas y en general a las normas de correccin que deben
regir las actividades econmicas y, entre estas, el boicot se define a su vez
como toda conducta de dos o ms agentes econmicos que declaran que no
tratarn con determinados agentes tambin econmicos o que si lo hacen lo
harn bajo ciertas condiciones.

En virtud de lo antes sealado, es responsabilidad de esta Superintendencia

establecer si efectivamente existe un acuerdo entre la sociedad mercantil
PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A., y REPRESENTACIONES DIPROPAL, C.A.,
para boicotear a la empresa mercantil DISTRIBUIDORA EL DIAMANTE
DEL CARIBE, C.A., y/o DISTRIBUIDORA SPER CANDY, C.A., de modo
que en razn de los hechos denunciados, lo alegado y lo probado en este
expediente administrativo sancionatorio, este Despacho administrativo pudo
-en existencia de un contrato de Franquicia-, comprobar qu por tal convenio
no se involucra un grupo significativo de empresa y, que en todo caso, las
partes del mismo conscientes de su obligacin de cumplir con las leyes
venezolanas no actuaron fuera de la Ley patria en la celebracin del mismo,
ni han boicoteado a DISTRIBUIDORA EL DIAMANTE DEL CARIBE y/o
DISTRIBUIDORA SPER CANDY, C.A., lo cual consta y se desprende del
folio 541 y, a su vez, del folio 486 y su vuelto, 487 y su vuelto, y 488 y su
vuelto.

Adicionalmente, como arroj el Mercado Relevante desarrollado en esta

decisin

PEPSICO

ALIMENTOS,

S.C.A.,

REPRESENTACIONES

DIPROPAL, C.A., no poseen ninguna de las celebrantes del Contrato de

Franquicia poder de mercado, aun cuando las dos empresas no compiten
dentro del mismo segmento del mercado y, por el contrario se complementan
entre s; ahora bien, lo que si reconoce esta Superintendencia, es que entre
el Franquiciante y el Franquiciador existen diferencias asimtricas desde el
punto de vista econmico y financiero, y asimismo, desde el punto de vista
contractual. Y AS SE DECLARA
Entre los productos que son elaborados y distribuidos por la sociedad mercantil
PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A., si bien no hay sustitubilidad en cuanto a los
productos de su catalogo de ventas y/o portafolio en un sentido estricto, si lo hay
en cuanto a marca, en razn de que existen otras empresas que presentan
similitud entre los productos, pudiendo ser estas nacionales e internacionales,
como lo son Alimentos Iselitas, Alimentos Munchy, Alimentos Yupi, entre otros, por
lo que desde esta lgica no se evidencia el Boicoteo denunciado. Y AS SE
DECLARA
Adicionalmente esta Superintendencia observa que PEPSICO ALIMENTOS,
S.C.A., para su Distribucin se vale de tres canales, segn consta del folio 358 de

la segunda pieza. As, en el canal Indirecto, tiene asimismo, tres esquemas de

distribucin, a saber, Mayorista, Megadistribuidor y Franquicia. As, siendo
DISTRIBUIDORA EL DIAMANTE DEL CARIBE, C.A., y/o DISTRIBUIDORA
SPER

CANDY,

C.A.,

un

Megadistribuidor

la

Sociedad

Mercantil

REPRESENTACIONES DIPROPAL, C.A., un Franquiciado en ocasin de

Contrato de Franquicia, no constituyen tales canales de Distribucin y/o Esquemas
dentro de sus Canales de Distribucin acciones que se realicen con intencin de
restringir la libre competencia, a incitar a terceros sujetos de esta Ley a no aceptar
la entrega de bienes o la prestacin de servicios; a impedir su adquisicin o
prestacin; a no vender materias primas o insumos o prestar servicios a otros,
cual ordena la disposicin del artculo 7 de la ley in comento.
Por el contrario, considera esta Superintendencia que en irrestricto apego a las
libertades econmicas que estn garantizadas en la Repblica Bolivariana de
Venezuela, por la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y dems
normas jurdicas, para todas las personas, naturales y/o jurdicas, nacionales o
residentes dentro del territorio poltico soberano de la Nacin, que es
DISTRIBUIDORA EL DIAMANTE DEL CARIBE, C.A., y/o DISTRIBUIDORA
SPER CANDY, C.A., a travs de sus representantes legales y/o directivos,
quienes libre y voluntariamente han decidido no comercializar ms con los
productos de PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A., y pueden asimismo, cuando as sus
representantes o personal lo decidan, volver a comercializar los productos de sta
sociedad mercantil. Y AS SE DECLARA.
VII. DECISIN
Vistas las consideraciones tcnicas, jurdicas y econmicas, as como el examen
de los hechos controvertidos en el presente procedimiento administrativo
sancionatorio, de conformidad con lo establecido en el artculo 38 de la Ley para
Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y una vez analizados
los supuestos de hecho y de derecho, as como las pruebas presentadas, esta
Superintendencia concluye que no hay indicios para determinar exista por parte de
PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A., las siguientes prcticas contrarias a la libre
competencia y previstas en la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la
Libre Competencia: Posicin de Dominio (Artculo 13, Ordinales 1, 2, 3 y 4),
Exclusin (artculo 6), y Boicot o Boicoteo (Artculo 7). Y ASI SE DECIDE.

Se notifica a las partes que la presente Resolucin, segn lo dispone el artculo 53

de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, agota la
va administrativa, por lo que en su contra slo podr interponerse el Recurso
Contencioso Administrativo de Anulacin ante la Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo, dentro de un lapso de cuarenta y cinco (45) das continuos
contados a partir de la notificacin de la presente decisin.
Segn lo previsto en el artculo 73 de la Ley Orgnica de Procedimientos
Administrativos en concordancia con el artculo 39 de la Ley para Promover y
Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, procdase a la debida notificacin
de las partes en el presente procedimiento, y por consiguiente lbrense los
respectivos oficios y copias certificadas
VIII. RDENES
Dictada como ha sido la decisin que antecede, esta Superintendencia para la
Promocin y Proteccin de la Libre Competencia, actuando con base a sus
potestades de autoridad administrativa y cumpliendo su misin de velar por el
orden pblico econmico contenido en la Constitucin Bolivariana de Venezuela y
en la Ley que regula la materia, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 38
de la Ley para la Promocin y Proteccin de la Libre Competencia, pasa de
seguidas a dictar la siguiente orden a la empresa PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A.:
NICO: Establecer normas y procedimientos escritos y anteriores a la
operativizacin de venideros Procesos de Sistema de Evaluacin y/o Asignacin
de Franquicias, para disminuir las asimetras contractuales entre PEPSICO
ALIMENTOS, S.C.A., como Franquiciador y los interesados en Franquiciarse, a
efecto de que los ltimos sean informados sobre el objeto, naturaleza,
consecuencias, efectos, alcances del Contrato de Franquicia, ms una
declaracin de riesgos, caso de no obtener el contrato frente a otros terceros
interesados.
Econ. Rosauro A. Len Salazar
Superintendente
Designado mediante Resolucin OAAJ N 034 de fecha 11/03/2009
publicado en Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela
bajo el N 39.136 de fecha 11/03/2009
Exp. SPPLC/0010-2011
DS/RLS/YHV/ddr, rg