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CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN

Por Osvaldo Alfredo Gozani n

Colaboraron en la investigacin jurisprudencial del tomo II


Valeria Alicia Bertolini
Natalia G. Duarte
Martn Lythgoe
Silvina Paola Maesa
Mara Fabiola Rodrguez
Rome Valli

CAPITULO IV -- Recursos
1. Conceptos generales
La creencia de tener razn supone, en el proceso judicial, mantener con
insistencia el derecho que se argumenta y, por eso, cualquier decisin judicial
en contrario enerva esa enhiesta actitud y mueve a la queja.
La disconformidad se muestra en la impugnacin, persiguiendo por esta
va que aqul resolutivo se corrija, revoque o reconsidere.
Este bosquejo de lo que significa la impugnacin cobra destacada
importancia cuando se dirige contra la sentencia, pues si ella consagra la
justicia del caso en concreto, cualquier reclamo en su contra determina la
necesidad de verificacin.
Ahora bien, el reexamen no puede hacerse sino mediante una
renovacin del procedimiento; no admitindose por tales razones que sea el
mismo juez quien reconsidere.
Algunos estiman que se trata de un proceso independiente y singular;
otros consideran que es solo una etapa del mismo procedimiento.
Lo cierto es que, autnoma o no, la impugnacin es una categora propia
de los actos procesales. Poco interesa diferenciar la entidad del vicio (error) o
la calidad de la providencia cuestionada. Tampoco trasciende para la definicin
el rgano que revisa el acto atacado. De este modo, los defectos de forma o de
fondo podrn reciclar cuando, a travs de la impugnacin, se procure la
reforma, la modificacin, la integracin, la aclaracin o la sustitucin de
cualquier resolucin judicial.
La finalidad que persigue la revisin de decisiones que no conforman es
posible en tanto se coincide en sealar la falibilidad humana ("los jueces
tambin son hombres" deca Calamandrei) y la aspiracin de justicia en cada
situacin particular.
Como actividad, la impugnacin es un acto nico y autnomo. Su
principal caracterstica radica en el inconformismo con la decisin judicial y en
la bsqueda de equidad.
El medio generalmente apto para transferir al proceso esa queja, es el
recurso.
Segn Alsina, llmanse recursos, los medios que la ley concede a las
partes para que una providencia judicial sea modificada o dejada sin efecto. Su
fundamento reside en una aspiracin de justicia, porque el principio de
inmutabilidad de la sentencia, que constituye a su vez el fundamento de la cosa
juzgada, derivado de la necesidad de certeza para la estabilidad de las
relaciones jurdicas, y los recursos no son otra cosa, como dice Carnelutti, que
el modo de fiscalizar la justicia de lo resuelto (Tratado terico prctico de
Derecho Procesal Civil y Comercial, tomo IV, editorial Ediar, 1956, Buenos
Aires, pg. 185 )
Tambin Podetti, coincide en la definicin: "recurso, en el lenguaje
comn, implica un medio o va para obtener algo. En el lxico jurdico, no es

muy distinto el concepto, puesto que los recursos son vas establecidas por la
ley, para obtener, mediante la aclaracin, integracin, revocacin, modificacin
o anulacin y sustitucin de resoluciones judiciales, la justicia del caso"
(Tratado de los Recursos, editorial Ediar, Buenos Aires, 1958, pg. 11).
De lo expuesto, se colige una relacin ntima entre la impugnacin y el
recurso, aun cuando lo correcto sea vincularlos en simbisis de gnero a
especie. La impugnacin ser el gnero, el recurso la especie, tanto como
otras figuras que portan igual o similar fundamento, como la nulidad o la queja.
2. Medios de gravamen y vas de impugnacin
El error judicial se traduce en el disconforme como un gravamen, es
decir, un perjuicio o una lesin a los intereses que tiene como parte en un
litigio.
El reconocimiento del derecho a impugnar la decisin, se viabiliza en la
senda de los recursos, que son los medios de transferir la queja, que se
constituye en agravios contra la resolucin cuestionada.
Como el error judicial no siempre expresa una trascendencia unitaria,
pueden sealarse dos aspectos importantes en l. Por un lado, cuando el Juez
se aparta sin motivo fundado, o desva el ritual del proceso hacia frmulas
antinaturales a las preconcebidas, la seguridad jurdica se atena y el derecho
del contradictorio se puede ver lesionado en alguna medida. Este error
comprende la forma de los actos, su estructura externa, y se los denomina
tradicionalmente como errores in procedendo.
A su vez, cuando el error se traslada hacia el contenido del proceso, no
a la forma, sino al derecho material en juego, el vicio se trasunta en la mala
conformacin de los fundamentos de la sentencia. La consecuencia que arroja
esta imperfeccin se la conoce como errores in iudicando.
La diferente entidad que arrastran ambas categoras permite diferenciar
mviles distintos para su reparacin. De esta manera, si el error in iudicando
genera injusticia en la sentencia, la parte tendr agravios contra ella y los
fundamentar en los medios de gravamen pertinentes que tenga como
procesalmente aptos y disponibles.
En cambio, la actuacin procesal cursada sobre el error in procedendo,
provoca la nulidad de lo obrado, y el vicio quedar demostrado en el recurso
correspondiente.
En ambos casos, el medio de gravamen tiene su origen y se
desenvuelve en los lmites del proceso.
Por su parte, caracterizar las vas de impugnacin, resulta indispensable
para trazar las diferencias entre ambos mecanismos y tambin para reforzar el
sistema existente en la teora general.
Las acciones de impugnacin responden, en esencia, a una idea de
corte predominantemente privado, que se vincula con el derecho de anulacin
que pretende dejar sin efecto un negocio jurdico viciado.

Ello no significa que por esta va se pierda la naturaleza procesal, sino


tan solo, que el derecho subjetivo de anulacin reconoce y admite posibilidades
alternas a las del proceso.
Calamandrei hace ver que la doctrina privatstica distingue el negocio
jurdico inexistente del anulable, recalcando que en la primera hiptesis basta
con el ejercicio de una accin declarativa que denote la inexistencia del
negocio, mientras que en la segunda, en cambio, la parte interesada debe
ejecutar un derecho de anulacin por medio de una accin constitutiva
enderezada a dejar sin efecto una relacin jurdica vlida hasta entonces.
Represe que en aquella situacin el peticionario ha hecho valer un mero
derecho de accin, mientras que en sta ha ejercido un derecho subjetivo de
anulacin, distinto de la accin pero que no puede ejercitarse sino a travs de
ella. Es decir, se trata de una accin de impugnacin; o sea de la facultad de
provocar la actuacin jurisdiccional del derecho de anulacin (Casacin Civil,
tomo II, editorial Ejea, Buenos Aires, 1959, pg. 100).
En sntesis, aprovechando la resea que Hitters hace a la obra de
Calamandrei (Tcnica de los recursos extraordinarios y la casacin, editorial
Platense, La Plata, 1984, pg. 148), debemos distinguir entre los medios de
gravamen y las vas de impugnacin, lo siguiente:
1) El medio de gravamen (recurso) ha nacido dentro de los lmites del
derecho procesal, donde se mantiene. Slo por esta va pueden atacarse
resoluciones judiciales. La accin de impugnacin, por el contrario, sirve tanto
para invalidar sentencias, como negocios jurdicos de carcter privado.
2) El medio de gravamen cobra vida por la sola circunstancia de mediar
un fallo susceptible de recurrirse. El vicio por su parte, motiva la impugnacin,
por eso se dice que, no hay derecho de impugnacin sino motivo de tal.
Precisamente, la entidad del vicio transmite al derecho privado, con
singularidades propias pero que no difieren en lo esencial, un bosquejo de
motivos (v.gr.: dolo, error, fraude y/o simulacin).
3) El medio de gravamen tiene por fin modificar un estado jurdico
existente; las vas de impugnacin evitan que se perfeccione una situacin de
derecho todava sin consentimiento.
4) La interposicin de la accin de impugnacin carece de efecto
suspensivo; en cambio, los medios de gravamen paralizan la ejecutoriedad.
5) Ambos institutos dan lugar a un nuevo pronunciamiento judicial,
aunque el objeto de la decisin es diverso. En los recursos, por regla, se
concentra en una etapa o fase nica: as la sentencia de apelacin; en la
accin de impugnacin, su ejercicio se desdobla en dos partes: invalidar por la
primera la sentencia atacada; en otro momento ulterior el dictado de una
nueva, en el mrito.
6) El medio de gravamen reitera procedimientos lgicos, sea en la
misma o en posterior instancia. A su vez, la accin de impugnacin, origina un
nuevo o diferente proceso.
3. Principios y presupuestos

La impugnacin, como acto, demuestra la relacin constante y sucesiva


de tres componentes; en primer orden, aparece el vicio (error o defecto) en la
providencia jurisdiccional; sta motiva el agravio, o perjuicio que la decisin
causa al interesado. Luego, ambos conceptos se ligan con el recurso, que es el
acto procesal destinado a reformar en provecho propio la resolucin
impugnada.
Ahora bien, estos elementos de un proceso caracterstico son vlidos
para destacar los requisitos comunes que elabora la teora general de los
recursos, pero no pueden trasvasarse sin mas a la teora general de la
impugnacin, en tanto esta puede instalarse en el campo del derecho privado
negocial donde la actividad jurisdiccional es meramente hipottica o residual.
Por ello, resulta imprescindible acotar que hay componentes comunes y,
otros especficos. Los primeros podemos situarlos en la teora general de la
impugnacin; los restantes pertenecen a la teora general de los recursos.
3.1 Requisitos comunes
A) Presupuestos relacionados con los sujetos
a.1) Agravio: el agravio es el perjuicio concreto que sufre el sujeto.
Difiere del concepto de gravamen, pues ste pertenece al terreno de lo
estrictamente procesal (presupuesto para recurrir); en cambio, se asocia con el
inters, que resulta ser una proyeccin del dao, o inters insatisfecho o
menoscabado, dirigido principalmente al ejercicio del derecho de impugnacin.
Lo trascendente en el agravio es el resultado del acto y los efectos que
produce respecto del derecho invocado y la situacin personal que padece el
interesado.
Supone estrictamente una consideracin subjetiva, en tanto la
impugnacin demuestra que la expectativa esperada no se obtiene, y la
disconformidad subsiguiente expone una apreciacin personal de los hechos
que critica el resultado desfavorable.
Precisamente por esta singularidad, no genera agravio el xito total de
una pretensin.
a.2) Parte: para poder impugnar un acto determinado resulta necesario
haber tenido intervencin directa o mediata en l, o en su caso, ser alcanzado
por sus disposiciones de manera tal que justifique el inters jurdico.
Cualquiera sea el negocio jurdico de que se trate, el concepto de parte y
tercero ha de buscarse en los principios generales.
B) Presupuesto relacionados con el objeto

b.1) Acto impugnable: se trata de la providencia que provoca el


incoformismo y se ataca por la senda de los recursos. Resta por aclarar que la
invalidacin perseguida puede ser parcial, dejando subsistente la parte del
negocio no cuestionada, y en tanto ello fuera posible.
b.2) Lugar, tiempo y forma: como todo acto jurdico que necesita
formalizarse para lograr los efectos estipulados, la impugnacin debe adecuar
su trnsito hacia el modelo que cuestiona.
En general, el lugar para hacerlo resulta aqul donde fue celebrado, o
donde debi ejecutarse, sin perjuicio de otras modalidades.
El tiempo lo dispone, por va de principio, el modo de contar los
intervalos del derecho y la prescripcin de las acciones.
En cuanto a la forma, se reitera el principio de la informalidad, aun
cuando debe ser claro y preciso el objeto de la impugnacin. Por regla debe ser
escrito y se permiten las soluciones alternativas (v.gr.: cumplimiento o
resolucin del contrato; escrituracin o daos y perjuicios, etc.).
3.2 Requisitos procesales
La clasificacin propuesta coincide en este pasaje, pero definiendo
situaciones particulares que acontecen como presupuestos naturales del
proceso.
A partir de esta idea resulta que para establecer los requisitos
especficos de un recurso pueden observarse exigencias de admisibilidad
(formales) y de pertinencia (estimacin), siendo estos ltimos propios del
fundamento contenido en el escrito de oposicin.
Las condiciones de admisibilidad formal del recurso son previas al
anlisis sobre el fondo, pues no puede haber declaracin sobre el mrito si no
existe una declaracin judicial que admita y conceda el recurso.
El juzgamiento sobre la concurrencia de los presupuestos de
admisibilidad corresponde por regla general al Juez ante quien es interpuesto
el recurso, sin que la concesin impida al tribunal superior revisar la
procedencia formal y, en su caso, declarar sobre el incumplimiento de las
cargas.
Los requisitos de pertinencia se dirigen hacia la fundamentacin del
recurso y, como tales, son recaudos de contenido procesal pero que se
transforman en materiales ante la estimacin de las causas de agravio.
Veamos ahora las caractersticas de unos y otros:
A) Exigencias subjetivas de admisin
a.1) Gravamen: Goldschmidt dice que "todo recurso supone, como
fundamento jurdico, la existencia de un gravamen (perjuicio) de la parte, es

decir, una diferencia injustificada, desfavorable para ella entre su pretensin y


lo que le haya concedido la resolucin que impugna, La parte recurrente ha de
alegar el perjuicio para que el recurso sea admisible y debe motivarlo en forma
legal para que sea fundado. Para determinar cuando existe gravamen, ha de
atenderse a la totalidad de los efectos de la resolucin objeto del recurso; por lo
tanto, tambin a los accesorios" (Derecho Procesal Civil, editorial Labor,
Barcelona, 1936, pg. 399)
Como dijimos antes, el gravamen se encuentra respecto del agravio en
una relacin de gnero a especie; conceptos que encuentran su sntesis en lo
siguiente: "como para accionar hay que tener inters para recurrir, debe existir
agravio; esto se basa fundamentalmente en la idea de derrota, y como dice
Rocco, no es sta una nocin cientfica. Por ello, a travs del gravamen se
puede obtener un concepto objetivo" (Cfr. Hitters, Juan Carlos, ob. cit., pg.
45).
Los autores que unifican la interpretacin entre gravamen e inters (Cfr.
Gozani, Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Civil, tomo I volumen 2, editorial
Ediar, Buenos Aires, 1992, pg. 748) transfieren el poder de la accin procesal
al terreno de los recursos, cuando en realidad ese transporte obedece no ya al
inters como s al agravio, por lo que se demuestra ese vnculo de relacin. Por
eso se habla de un inters en accionar y de gravamen para recurrir.
a.2) Legitimacin para recurrir: El captulo de la legitimacin es un
problema entroncado directamente con la teora general del derecho procesal,
excediendo los lmites de la figura los presupuestos bsicos de la tsis
recursiva.
Sucede no obstante que en el campo de la impugnacin acontecen
principios circunstancialmente propios, que perfilan una situacin singular. Por
ejemplo, si bien podra sostenerse -por va de comunicacin con los principios
generales- que el derecho de recurrir solo incumbe a las partes del proceso,
ello es cierto en la medida que estos tengan agravios contra la resolucin que
atacan.
A su vez, como el gravamen es el constitutivo esencial para impugnar, la
impugnacin se habilita expansivamente hacia otros interesados, y el problema
ahora ser conocer a quienes ocupa.
A contrario sensu, quien triunfa en sus pretensiones no tiene derecho al
recurso. Y en ello se transmite una peculiaridad de estos presupuestos: el
vencimiento, otorga una pauta que modela la impugnacin referida.
Del concepto de derrota, vlido tambin para decidir el curso de otras
instituciones procesales (v.gr.: costas), se desprende que solo quien resulta
parte puede ser o no victorioso. En tal sentido, el recurso tiene estrechos
legitimados.
Partes son en el proceso, no solo los contradictores, sino tambin los
litisconsortes, las partes accesorias (v.gr.: tercero adhesivo simple -art. 90
inciso 1), los abogados, procuradores y a quienes le asista un derecho a
percibir honorarios ocasionados por su intervencin en la causa, los

representantes de incapaces, y aun ciertos terceros y otros como el


denunciante y el denunciado en el proceso de declaracin de incapacidad (arts.
624 y ss. del Cdigo Procesal).
Alsina ha dicho que "los terceros no pueden interponer recursos en los
procesos en que no intervengan, pero pueden hacerlo desde que se incorporan
a la relacin procesal, porque en ese momento asumen la calidad de partes"
(ob. cit., pg. 191).
Palacio piensa que es distinto el supuesto del interviniente (simple o
litisconsorcial) que comparece en calidad de parte; "en razn de que aqul
puede presentarse cualquiera que sea la etapa o la instancia en que el proceso
se encuentre, la interposicin del recurso, aun cuando se dirija a atacar una
sentencia definitiva de primera o ulterior instancia; configura sin duda un acto
de intervencin provisto de aptitud para convertirlo en parte. Tal conversin no
es sin embargo automtica, pues se halla supeditada a la prueba que produzca
el interviniente acerca de la calidad invocada y a la resolucin que debe
dictarse en el supuesto de mediar oposicin de cualquiera de las partes
originarias. Por lo tanto, simultneamente con la interposicin del recurso el
interviniente voluntario tiene la carga de acreditar su inters o legitimacin y el
Juez el deber de conferir traslado a las partes, de modo que no cabe
pronunciamiento acerca del recurso hasta tanto no venza el plazo del traslado,
o, en su caso, exista decisin favorable a la admisibilidad de la intervencin"
(ob. cit., pg. 45).
De modo entonces que, como regla, el tercero puede impugnar siempre
y cuando haya sido parte y tenga agravios que formular al decisorio por el
gravamen que le produce.
Couture, analizando los efectos de la cosa juzgada formula una
interesante apotegma: el agravio es la medida de la apelacin (recurso); "si el
tercero es ajeno a los lmites subjetivos de las cosa juzgada y no resulta
afectado por ella, carece de recursos... pero, si el tercero pertenece a aquellos
a quienes la sentencia afecta, aun cuando no hayan litigado, entonces la va de
apelacin queda abierta a su respecto" (Fundamentos de derecho procesal
civil, editorial Depalma 3 ed., Buenos Aires, 1987, pg. 363).
Hay veces en que no es el resultado del proceso el que profiere el dao,
radicando este en los efectos conseguidos por la res judicata. Basados en esta
posibilidad, ciertos ordenamientos conciben institutos como la tierce opposition
-Francia-, o la opposizione di tierzo -Italia-, dando la posibilidad de abrir una va
autnoma e independiente de revisin.
Ahora bien, la condicin de tercero no siempre proviene de los llamados
que el Cdigo Procesal autoriza, ya que en estos casos la disponibilidad
recursiva es idntica a la de la parte, toda vez que la sentencia "la afectar
como a los litigantes principales" (art. 96, 2 apartado); la discusin se suscita
cuando se desconoce la condicin de tercero, siendo en estos casos muy difcil
establecer principios generales.
La solucin, a nuestro criterio, parte de observar las posibilidades que
tendra el tercero de impugnar o invalidar los efectos de una resolucin que lo
perjudica. En ciertos casos, la nica alternativa es "entrar" en el proceso aun

sin contar con un inters directo con el objeto procesal en controversia; otras
veces, cuenta con acciones independientes como la revisin de la cosa
juzgada, o la que tienen los acreedores del concurso, entre otros.
La jurisprudencia indica que "la legitimacin para interponer recursos
incumbe a la parte y no a los terceros cuya situacin no encuadra en ninguna
de las modalidades de la intervencin previstas por el Cdigo Procesal, salvo
que se trate precisamente de la providencia que le niega el carcter de tal, en
cuyo caso por su gravitacin esencial es susceptible del recurso de apelacin".
(CNCom., Sala D, 1990/09/10, La Ley, 1991-A, 539).
Sin embargo, admite la postulacin del tercero cuando la improcedencia
le generara un perjuicio superior que no podra reparar de manera urgente por
otra va.
Por ltimo, conviene apuntar que la mayor eficacia del recurso se
obtiene a partir de la rapidez y economa de actos que puedan arbitrarse
flexibilizando su rigorismo formal.
Con relacin a los acreedores, la posibilidad de impugnar supliendo la
omisin del deudor, es prcticamente imposible pues no han obrado como
sustitutos procesales, y adems, cuentan con un procedimiento autnomo
como es la accin oblicua (arts. 961, 1196, Cdigo Civil)
No obstante, algunos autores sealan que estara en condiciones de
apelar directamente la sentencia, aunque no exista un crdito cierto, con tal
que la controversia no verse sobre derechos personalsimos, salvo que el
deudor hubiere consentido expresamente la decisin, o que el plazo para
recurrir haya fenecido (Snchez de Bustamante, Miguel, La accin oblicua,
indirecta o subjetiva, Buenos Aires, 1945, pgs. 507 y ss.).
Esta corriente, no obstante, sera desalentada por la va ordinaria del art.
961 del Cdigo Civil que permite a todo acreedor quirografario demandar la
revocacin de los actos celebrados en perjuicio o fraude de sus derechos.
B. Exigencias de admisin vinculadas con el objeto
b.1) Providencias recurribles: el proceso jurisdiccional opera en base a
ciertos principios rgidos que esfuerzan la seguridad jurdica. Uno de ellos, el de
preclusin de los actos procesales, significa celeridad en los juicios y economa
de trmites para su desarrollo. Por ende, cualquier providencia o disposicin
del juzgado que infiera un perjuicio al inters de la parte, puede quedar
consentido si no es impugnado en tiempo hbil.
Empero, la regla de la recurribilidad de los actos del proceso, en materia
de impugnacin, requiere que adems del agravio, la medida pueda ser
cuestionada.
Otras veces, la trascendencia del motivo morigera la apertura de la
crtica opuesta extemporneamente; as tambin, la relevancia del tema pone
su cuota de apreciacin particular.

En el sistema procesal latinoamericano, es comn clasificar a los actos


del proceso proporcionando as un catlogo de providencias recurribles. El
Cdigo Procesal, por ejemplo, distingue: a) providencias simples (de trmite)
causen o no gravamen irreparable; b) providencias o sentencias interlocutorias,
y c) sentencias definitivas.
Cada una de ellas tiene, a su tiempo, un trmite y un rito en particular,
que depende de la mayor o menor importancia de la cuestin.
Desde este enclave, todo recurso articulado debe ser idneo, esto es:
adecuado al tipo de resolucin que impugna; y jurdicamente posible, es decir,
apto para conseguir la finalidad buscada.
b.2) Lugar, tiempo y forma: segn Hitters y buena parte de la doctrina,
los conceptos generales sobre la admisibilidad y la procedencia son vlidos
para todo el campo del proceso ya que, por ejemplo, se aplican a la pretensin,
que puede repelerse por falta de uno o de otro requisito y tambin a la materia
probatoria (Ob. cit., pg. 75).
Sin embargo, el mismo autor aclara que estos principios no son vlidos
en materia recursiva, compartiendo con Palacio, quien sostiene que, "pese a la
substancial coincidencia que el concepto de admisibilidad guarda con
referencia a la pretensin y a los recursos, debe repararse en la circunstancia
de que mientras la ausencia de algunos requisitos de admisibilidad
correspondientes a la primera solo puede declararse a peticin de la parte
demandada, en materia de recursos el control referente a la concurrencia, de
dichos requisitos incumbe a los rganos judiciales, quienes en todo caso, y sin
perjuicio de las observaciones que puedan formular las partes, se hallan
habilitados para declarar de oficio la inadmisibilidad de la impugnacin"
(Derecho Procesal Civil, tomo IV, cit., pg. 43).
En este andarivel transitan las diferencias con la teora general de la
impugnacin, en tanto cuando de recursos se trata, el rgano que debe
atenderlo para decidir su admisibilidad formal, es el mismo que dicta la
providencia en queja, y aun puede ser ste quien lo decida si fuera la medida
de orden tal que le permitiera al Juez seguir interviniendo sin perder su
jurisdiccin. Es verdad que si el acto recurrido determinara la atencin de un
cuerpo (generalmente colegiado) jerrquicamente superior (Cmaras o Cortes),
existir de su parte una nueva revisin en orden al control sobre la aceptacin
formal del recurso, para recin declarado su beneplcito, entrar a considerar el
fondo del planteo.
Con relacin al lugar, se deduce ante el mismo tribunal que dicta la
providencia, con algunas excepciones cuando se admite un planteo ante el
Superior.
Con el tiempo ha variado la suerte que antes permita la historia del
recurso. Existe un plazo para interponerlo que no admite ampliaciones mayores
a las que el mismo ordenamiento tolere. Por ejemplo, en el Cdigo Federal, el
plazo comn para impugnar es de cinco das, salvo que exista un tiempo
especialmente regulado para hacerlo.

A su vez, los plazos son perentorios y fatales; no admiten movilidad en el


tiempo, aun promediando causas justificativas. Empero, el plazo para apelar
puede prorrogarse por acuerdo de partes (art. 155).
Por su lado, las formas para deducir los recursos varan de acuerdo con
la providencia que se cuestiona.
La naturaleza escrita de nuestro pronunciamiento lleva a que sea sta la
va general. De todos modos se reconoce la posibilidad de articular recursos
ordinarios en el curso de una audiencia, y aun de fundarlos en esa etapa.
Pero la regla comn es la deduccin por escrito, siendo el fundamento,
preocupacin central de los puntos siguientes.
Obsrvese que en la reforma de la ley 25.488, si la Cmara requiere la
desgrabacin de las pruebas testimoniales, es porque se insiste en la
constatacin escrita de lo que sucede en el proceso.
Asimismo, pueden programarse otros requisitos formales de
procedencia, tales como el afianzamiento o el depsito previo del importe del
capital e inters de la condena contenida en la sentencia definitiva, condiciones
que se han declarado como no violatorias de los principios constitucionales de
igualdad y debido proceso. Sin perjuicio, claro est, que la validez de esta
exigencia pueda remediarse en situaciones de excepcin (Fallos, 256:38).
Del mismo carcter son las limitaciones para recurrir basadas en la
mnima cuanta del proceso.
3.3 Requisitos de pertinencia
La pertinencia de los recursos depende de los argumentos que lo
fundamentan, y de su precisin para revocar un pronunciamiento que se
considera equivocado.
En la mayora de los sistemas, la oportunidad para fundamentar la
discrepancia es posterior al acto de impugnar.
La entidad del vicio determina el trmite correspondiente, as cuando se
denuncia un error in iudicando, la actividad del tribunal coincide con lo
generado por el Juez a quo; en cambio, si se combaten errores in procedendo,
la invalidacin se dirige hacia los trmites que le precedieron.
En el primer caso, el Superior que reconoce y hace lugar a la
impugnacin, dicta una sentencia que ejerce el iudicium rescindens, es decir,
revoca el pronunciamiento apelado y puede dictar un nuevo resolutivo sobre el
fondo del litigio (art. 253), de modo tal que se avoca en la cuestin de esencia.
En cambio, si el lmite de la impugnacin est en los vicios de procedimiento, la
alzada puede remediar ordenando un reajuste en los carriles procesales
pertinentes (reenvo).
Como se aprecia, el contenido de la impugnacin precisa el marco de
referencia del rgano jurisdiccional que atiende la queja.
En este sentido, la parte del pronunciamiento criticado que no fue objeto
de rplica, deviene firme y opera a su respecto cosa juzgada.

En cambio, la sentencia recurrida puede modificarse en los lmites que


ofrece el recurso. El principio de congruencia opera aqu en toda su magnitud,
en tanto significa que la judicatura no puede introducir alegaciones o
cuestiones de hecho que las partes no hubieran propuesto, pues de hacerlo,
violaran el derecho al debido proceso porque la parte no habra podido ejercer
su plena y oportuna defensa.
Este marco impide tambin la reformatio in pejus que consiste en
prohibir al tribunal ad quem empeorar la situacin del recurrente, en los casos
en que no ha mediado impugnacin de su contraparte.
Interesa agregar que la denominada personalidad del recurso, incorpora
otro valladar a los poderes del tribunal de alzada.
El carcter asignado al recurso, supone que la impugnacin solo
beneficia -o perjudica- a quienes lo auspician, sin que el resultado obtenido
pueda extenderse hacia otros que evadieron voluntariamente su curso.
La idea parte de nomenclar a la impugnacin como un acto procesal
voluntario y exclusivo de quien lo decide, por lo que no podr darse objetividad
(impersonalidad) a la queja si no existe intencin en llevar a cabo el propsito
final de la impugnacin (revocar, modificar, aclarar, etc.)
Por eso, la personalidad del recurso constituye sin mas una proyeccin
del principio dispositivo y del derecho de accin, y al decir de Couture, no
existe en la materia, como en el derecho romano, beneficio comn, sino ventaja
unilateral (Fundamentos..., cit., pg. 369).
La solucin es la correcta y aduna entre sus fundamentos a la
caracterstica como se regula en el proceso al litisconsorcio y, principalmente, a
los efectos subjetivos de la cosa juzgada.
Por supuesto que ello no impide resolver situaciones de solidaridad para
afrontar el cumplimiento de la condena, pues esta circunstancia obedece a la
naturaleza misma de las cosas y no altera el principio de personalidad del
recurso.
4. Vigencia del principio dispositivo
Los recursos se articulan y desenvuelven a pedido de parte,
caracterstica que demuestra, en primer lugar, la vigencia absoluta del principio
dispositivo.
Sea cual fuere el vicio de la sentencia -o del acto procesal- la iniciativa
de revisin viene generada por el inters de quien resulta agraviado, siendo por
lo tanto, una va opcional o facultativa.
No debe perderse de vista que, a partir de la decisin voluntaria de
impugnar, se abre una nueva etapa en el proceso, esta vez a cargo exclusivo
del rgano que debe resolver la queja (mismo Juez, o tribunal superior).
Esta sera una actividad complementaria que funciona luego del
cuestionamiento al acto que se impugna. La modificacin o confirmacin de
esa providencia es materia que subsana o ratifica el poder jurisdiccional.

La vinculacin entre el principio dispositivo y los medios de gravamen,


que muestra una relacin voluntaria de naturaleza personal (inters de la
parte), se encuentra no obstante garantizada como una va de orden pblico.
Podetti, sostiene tal enlace sobre la base de entender que los recursos
se vinculan al principio citado, "no como disposicin del instrumento de
gobierno que es el proceso, sino de sus propios derechos subjetivos o
pretensiones personales" (Tratado de los recursos, cit., pg. 15).
5. Pluralidad de instancias
De poltica institucional resulta tambin el diagrama pensado para la
organizacin judicial. En materia de recursos, la multiplicidad de instancias se
bosqueja casi como un imperativo del derecho a la impugnacin. Parecera que
de obstarse la revisin, no habra propiamente actividad en tal sentido, sino, tan
solo esperanza de una reconsideracin del Juez que opere sobre su
retractacin.
Si a esto se agrega el criterio que ve en la sentencia, el momento
culminante que agota el cometido de la jurisdiccin, se comprenden las
razones por las cuales se pondera la duplicidad de rganos judiciales.
Empero, el concepto parte de un error bsico, consistente en creer que
la seguridad jurdica y la justicia se alcanzan bajo el sistema de la revisin.
De hecho, la doble instancia aprueba una escala jerrquica en la que el
Juez de grado superior se presenta como mas capacitado que el anterior,
disminuyendo tambin la probabilidad de error, sea por esa supuesta mejor
preparacin como por la habitual conformacin colegiada de los rganos de
alzada que supone un acuerdo de todos.
Tambin este concepto presupuesta motivos vinculantes que no se
fundamentan ms que en apreciaciones subjetivas o meramente sociolgicas.
Lo cierto es que la impugnacin no responde en su tlesis a un inters
personal de quien la interpone: esta actividad es solo el primer movimiento. Lo
importante, lo que advierte sobre el destino final del recurso, es la correcin del
error: la consecucin de una justicia mas perfecta y razonada.
Por eso, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, con gran acierto
reitera que la doble instancia no es un requisito constitucional (Fallos, 159:59;
231:72; 250:36), si bien es cierto que la Ley Fundamental impone, como
recaudo que garantice el derecho al debido proceso, una instancia al menos
cuando se trata de derechos, relaciones e intereses, los que no pueden ser
excluidos del conocimiento y decisin de los jueces (Fallos, 249:228).
El centro de la cuestin no debe buscarse en la seguridad que ofrece la
duplicidad de instancias, sino en la garanta que significa el proceso en tanto
transmite el principio de unidad en la funcin jurisdiccional.
A pesar de las diferencias que pueden hallarse entre las decisiones de
primero, segundo y otros grados superiores, e inclusive, de la autonoma
conceptual que pondere cada una de esas instancias, en realidad la actividad

por fases no escinde la prestacin del servicio ni vara el contenido del objeto
procesal (basado en el liminar planteo de la pretensin y resistencia).
6. Renuncia anticipada del derecho de recurrir
La vigencia del principio dispositivo pone en claro el carcter facultativo
de los medios de gravamen y las vas de impugnacin. Basados en ello, se
podra afirmar que el derecho de recurrir es renunciable.
Sin embargo, las normas procesales no admiten claudicacin anticipada,
por lo que debe resolverse el problema que generan los convenios por los
cuales se renuncia el derecho de impugnacin.
La renuncia contractual encuentra sostenedores como Palacio y Di Iorio,
entre otros, quienes lo admiten en base a lo dispuesto por los arts. 872 y 1881
inciso 3 del Cdigo Civil, y porque entienden -con cierta razn- que la doble
instancia no configura requisito de la garanta constitucional de defensa en
juicio (Palacio Lino, Derecho Procesal Civil, tomo IV, cit., pg. 31; Di Iorio
Alfredo J., Temas de derecho procesal, editorial Depalma, Buenos Aires, 1985,
pg. 83)
Para sostener la igualdad procesal la renuncia debe ser de ambos,
porque si uno de ellos conserva la facultad de impugnar, queda quebrada dicha
garanta.
En cambio, agrega Palacio, la conclusin precedente debe considerarse
circunscripta al caso de que el recurso de apelacin se dirija a cuestionar la
justicia o el acierto de las resoluciones dictadas en primera instancia. Si, por el
contrario, la apelacin involucra agravios relativos a la nulidad de la resolucin,
o se trata del recurso de nulidad que algunos cdigos autorizan a interponer
autnomamente, la renuncia convencional carece a nuestro juicio de validez
(Ob. cit., pg. 31 )
En otra corriente se ubican autores como Chiovenda, Costa, Mattirolo, y
Podetti, para quienes, en lo fundamental, los recursos son de orden pblico
porque se vinculan con la organizacin judicial y su reglamentacin depende de
fines que ataen al inters colectivo: la justicia y seguridad jurdica. "Por eso no
es admisible la renuncia previa a los recursos, como en el arbitraje; permitirlo
importa autorizar la regulacin convencional del procedimiento. Pero, una vez
ante la situacin procesal que autoriza a interponer un recurso, el litigante
capaz de disponer de sus derechos, puede no hacer uso de esa facultad o
desistir expresa o tcitamente del recurso interpuesto" (Podetti, Tratado de los
recursos, cit., pg. 15).
De modo tal que el abandono del derecho a recurrir solo sera posible,
para este sector, a partir de que la sentencia fuere dictada.
En nuestra opinin las ideas no son tan contrapuestas como se
exponen. Si bien es cierto que el derecho al recurso obedece a una razn de
poltica procesal, su va puede ser renunciada en tanto el derecho sea
transigible.
Es decir, la estipulacin concertada para prestar conformidad con el fallo
futuro puede aceptarse como derecho disponible, pero si esta afectada la

libertad para negociar, o existe adhesin a clusulas predispuestas, o bien en


lneas generales, se vulnera el orden y moral pblico, el acto presuntamente
voluntario de sometimiento podra caer por inoperancia de su bsico
compromiso con la buena fe contractual.
Adems, no todos los actos del proceso pueden renunciarse, pues existe
un esquema natural que hace a la garanta del debido proceso o del litigio
justo, razn por la cual, el verdadero problema radicara en establecer que
actos constituyen manifestaciones incompatibles con la voluntad previamente
declarada.
Distinta es la cuestin cuando la renuncia es posterior a la sentencia,
pues aqu si se evidencian dos claras posibilidades; o la actitud voluntaria de
abstenerse y operar la caducidad del recurso por preclusin de los actos
pertinentes; o la decisin negociada entre las partes sobre un referente
concreto como es el derecho consagrado en el fallo.
7. Clasificacin de las vas de impugnacin
La pertenencia de la teora general de la impugnacin a un campo
sumamente vasto que involucra a instituciones del derecho de fondo y
procesal, dificulta la tarea de elaborar una clasificacin de las vas propicias
para llevarla a cabo.
Los recursos, en cambio, admiten precisiones de mejor fundamento,
partiendo de considerarlos dentro de las vas de impugnacin.
En principio, entonces, podemos ubicar a los recursos como el camino
ms apto para cuestionar resoluciones judiciales. En cambio, los senderos de
la impugnacin permiten alternancias donde lo litigioso es solamente residual.
En terreno de lo puramente procesal (judicial), al recurso se suman los
incidentes y las excepciones, e inclusive, situaciones particulares de revisin
como el juicio de conocimiento posterior al ejecutivo.
La principal clasificacin que se puede trazar en la rbita de los recursos
es la siguiente.
7.1 Recursos ordinarios y extraordinarios
El medio de gravamen ms comn y generalizado es el recurso
ordinario, que permite con cierta singularidad y eficacia, transmitir la
disconformidad del impugnante con la resolucin judicial que afronta.
La sencillez del recurso permite atacar cuestiones vinculadas con
errores de juzgamiento, o por vicios del procedimiento, de manera que se
extiende a providencias simples, interlocutorias y a sentencias definitivas.
La medida del conocimiento acordado al rgano que resuelve la
presentacin, coincide con la actividad que cumpli el Juez cuestionado. A
veces, como la pretensin impugnativa consiste en aclarar o reponer una
medida por otra, puede el mismo juzgador atender en el tema. En otras,

cuando el vicio es in iudicando, la va es revisada por un rgano


jerrquicamente superior.
Son recursos ordinarios en nuestro ordenamiento nacional, los de
aclaratoria, reposicin, apelacin, nulidad y queja por denegatoria del de
apelacin.
Los recursos extraordinarios son carriles de excepcin pensadas para
resolver motivos de impugnacin generalmente predeterminados.
7.2 Remedios y recursos
La distinci depende del rgano que resuelve la queja. Por va de
principio son remedios las impugnaciones que decide el mismo tribunal
cuestionado; en cambio sern recursos aquellos que deban sentenciarse por
un cuerpo jerrquicamente superior.
Podetti vara el enfoque, para considerar que los remedios impugnan
decisiones emitidas por rganos sin jurisdiccin (v.gr.: actos administrativos),
siendo recursos los que van contra resoluciones judiciales.
7.3 Recursos negativos y positivos
Se dividen segn que el tribunal del recurso est llamado a dictar una
sentencia nueva o su misin se reduzca a anular la resolucin impugnada; es
decir, si con el nuevo decisorio se obtiene otra sentencia, o un reenvo al
problema de fondo, anulando lo que estuviese viciado.
7.4 Recursos principales y subsidiarios
Segn se trate de recursos autnomos e independientes que no admitan
la eventualidad en su planteo; o bien, de vas alternativas que se proponen
para el caso de que no prosperara el primer intento (v.gr.: reposicin con
apelacin en subsidio).
Otros prefieren referir a la relacin que entablen con la cuestin principal
del juicio; de este modo, seran principales los que atacan las decisiones que
ponen fin al pleito, e incidentales los que se dirigen contra las providencias
interlocutorias.
7.5 Recursos de instancia nica o plural
Esta clasificacin atiende al modo de fundamentar la pieza recursiva.
Cuando la impugnacin debe plantearse y fundar en un mismo acto, hablamos
de recursos de instancia nica; en cambio, si los pasos para interponer y
fundamentar obran separados, los recursos son de instancia plural por la
fragmentariedad apuntada.
7.6 Recursos devolutivos y no devolutivos

Estos a su vez coinciden en parte con la distincin que se traba entre remedios
y recursos. En efecto, seran no devolutivos la aclaratoria y la reposicin y del
otro carcter los recursos como la apelacin, la casacin y la queja.

SECCION 1 -- Reposicin
Procedencia
Art. 238. -- El recurso de reposicin proceder nicamente contra las providencias
simples, causen o no gravamen irreparable, a fin de que el juez o tribunal que las haya
dictado las revoque por contrario imperio.

1. Objeto del remedio


Providencias simples son decisiones del Juez o del secretario que
resuelven cuestiones de mero trmite; a veces provocan discrepancias entre
las partes, lo que genera agravios contra la resolucin, pero como no son prima
facie trascendentes, se admite que sea el mismo funcionario que las dicta
quien pueda reconsiderar y, en su caso, revocarlas.
Por tanto, no procede esta va cuando no se da el supuesto contemplado
por la norma, ni las circunstancias permitan asimilar la decisin a una
providencia simple en los trminos del art. 160 del Cdigo Procesal, que como
se ha dicho, slo tienden al desarrollo del proceso y ordenan actos de mero
trmite sin sustanciacin alguna.
2. Improcedencia
Las resoluciones dictadas en segunda instancia no son, en principio
susceptibles de ser recurridas por reposicin, salvo si se trata de enmendar un
error o se recurre una providencia de mero trmite (CNCiv., Sala G,
1998/05/20, "H., C. I. s/ suc.", La Ley, 1999-B, 136).
En lneas generales, las providencias que se dictan en la Alzada y tienen
sustanciacin, no resultan susceptibles de ser recurridas por va de reposicin,
pues slo se puede otorgar esta va contra providencias de mero trmite y los
autos interlocutorios simples que no deciden un punto apelado.
Por eso, corresponde desestimar el recurso de revocatoria planteado
contra una sentencia interlocutoria dictada por el tribunal de alzada -en el caso,
en cuanto impuso las costas al vencido-, toda vez que las mismas no son, en
principio, susceptibles de revocacin por contrario imperio, desde que el
agotamiento de la jurisdiccin tiene carcter definitivo y no se dan en el caso
circunstancias especiales tales como errores manifiestos, que aconsejen

soslayar dicho criterio (CNCom., Sala B, 2001/04/30, "Finber Ca. Financiera S.


A. s/concurso", La Ley, 2001-D, 837 (43.362-S).
Con mayor severidad se afirma que las sentencias de la Corte no son
susceptibles de reposicin excepto cuando se trata de situaciones serias e
inequvocas que demuestren con nitidez manifiesta el error que se pretende
subsanar.
Se configura esa hiptesis si se resolvi la cuestin atendiendo a uno de
los fundamentos de la decisin apelada, sin tener en cuenta que se apoyaba
tambin en otras razones suficientes para zanjar la controversia, que no fueron
objeto de agravio en el remedio federal (CS, 1995/11/23, "Difoto S. A. y otro c.
Capitn buque Mendoza", JA, 1996-II-641).
Pero, si en el pronunciamiento de la Corte se ha incurrido en un error
material al efectuar el cmputo del plazo que contempla el art. 285 del Cdigo
Procesal, por ejemplo, se ha dicho que corresponde hacer excepcin a la regla
segn la cual el recurso de reposicin no procede de ordinario contra las
sentencias definitivas del mencionado Tribunal, y dejar sin efecto aquella
decisin (CS, 1981/03/03, "Lomagro de Solanilla, Catalina c. Solanilla, Paulino
D.", Fallos, 303:335).
Asimismo, tampoco procede cuando se interpone contra una medida
para mejor proveer dispuesta por el tribunal, ya que la implementacin de la
misma es una facultad privativa de los jueces (CNSeg.Social, Sala I,
1996/03/12, "Ramrez, Juan E. c. Caja Nac. de Prev. para la Ind. Com. y Act.
Civiles", DT, 1996-B-1881, con nota de Mara Alejandra Guillot).
3. Requisitos
La frase "causen o no gravamen irreparable" no significa que se pueda
plantear el remedio sin agravios, pues este es un presupuesto general de la
impugnacin; la referencia se vincula con la gravedad del vicio o del error,
antes que a la ausencia de l.
Una situacin peculiar suscita el art. 38 ter que admite una suerte de
revocatoria contra las providencias que haya dictado el Secretario, el
Prosecretario administrativo o el Jefe de Despacho, pues se trata de una
herramienta interna del proceso que tolera la revisin jerrquica de los actos de
trmite, sin abandonar la instancia ni el lugar de radicacin del expediente.
4. La reposicin sin pedido de parte
El objeto mediato del recurso de reposicin es la economa procesal,
que en el caso se representa en la conveniencia de evitar una doble instancia
que obligue a llevar a la Alzada un expediente que rpidamente podra resolver
el problema sin necesidad ser desplazado.
Sostiene Peyrano que en la consideracin de este recurso existen tres
posiciones: a) Clsica o restringida, que estima slo procedente para impugnar
errores de procedimiento; b) Amplia, que admite la reposicin para errores
formales y de juzgamiento, toda vez que no existe ninguna prohibicin legal

que lo impida; y c) Intermedia, por la cual, adems de los errores in iudicando


se puede utilizar para hacer valer los defectos formales que padeciera el
contenido de la resolucin respectiva: no pudindose, en cambio, pretender
hacer caer sta por vicios acaecidos durante el procedimiento previo a su
dictado (Peyrano Jorge Walter, Recurso de Reposicin, en "Recursos
Judiciales", editorial Ediar, Buenos Aires, 1993, pg. 72).
De este modo, aun cuando la revisin se enderece por una forma de
impugnacin distinta, la interpretacin del recurso puede servir para reparar
errores formales evidentes.
La reposicin "in extremis", como se conoce este remedio, permite suplir
ciertos yerros judiciales materiales groseros y evidentes deslizados en un
pronunciamiento de mrito, dictado en primera o ulteriores instancias, que no
pueden corregirse a travs de aclaratorias y generan agravios trascendentes
para una o ambas partes (C. Civ. y Com. Rosario, Sala IV, 1999/02/26,
"Matadero San Miguel S. R. L., conc. prev., hoy quiebra", LL Litoral, 1999-385).

Plazo y forma

Art. 239. -- El recurso se interpondr y fundar por escrito dentro de los tres das
siguientes al de la notificacin de la resolucin; pero cuando sta se dictare en una
audiencia, deber interponerse verbalmente en el mismo acto.
Si el recurso fuese manifiestamente inadmisible, el juez o tribunal podr rechazarlo sin
ningn otro trmite.

1. Trmite
A diferencia de otros recursos ordinarios (como el de apelacin por
ejemplo), en el que la interposicin y la fundamentacin est diferida en el
tiempo, el recurso de revocatoria por su propia simplicidad requiere que junto
con su interposicin se argumente sobre su procedencia, esto es que se
fundamente.
Pero si la discrepancia surgiere en el curso de una audiencia, la
reposicin se debe deducir y explicar en forma verbal, en ese mismo acto.
El problema surge cuando el Juez o en quien haya delegado la
celebracin de la audiencia no se encuentran presentes, y el conflicto se
plantea tal como reza el artculo en comentario.
De suyo no hay inconvenientes cuando el funcionario est presente
porque se debe resolver de inmediato; pero de no estar, es probable que la
fundamentacin oral se tenga que volcar en un acta que testimonie la
audiencia, y agregue por el mismo sistema la contestacin que haga el
adversario; ocurriendo en consecuencia la postergacin de la decisin final (art.
34 inciso 3 ap. a) por considerar que no se trata de una providencia que deba

de ser resuelta en la audiencia, salvo claro est, que con la reposicin que se
promueva quede afectado el desarrollo o la continuacin de ese trmite.
Por eso se ha dicho que, corresponde declarar mal concedido el recurso
de apelacin, contra una resolucin interlocutoria dictada en el transcurso de
una audiencia (conf. art. 239, Cdigo Procesal) relativa a la exclusin de un
acreedor, toda vez que debi deducirse en dicho acto, resultando improcedente
su posterior deduccin y concesin (CNCom., Sala C, 1996/05/20, "Hang Sung
Ku", La Ley, 1998-B, 880 (40.218-S).
2. Rechazo "in limine"
Cuando la pretensin deducida aparece manifiestamente infundada el
Juez o tribunal, en su caso, podr rechazarla de inmediato.
En este caso, de haberse planteado con apelacin en subsidio, cabe
remitir a la Alzada el recurso a los fines de su estimacin, toda vez que de este
modo se garantiza el derecho a la audiencia y la doble instancia.
Es una situacin similar a la que ocurre cuando la revocatoria se
presente fuera de trmino, que no motiva la desercin de la segunda instancia.
Sostiene Peyrano que es este un criterio correcto porque se ajusta al sistema
de nuestro cdigo procesal que no hace depender, en modo alguno, la suerte
de la apelacin subsidiaria de un previo intento de obtener la cancelacin de la
resolucin respectiva a travs de una revocatoria (Ob. cit., pg. 79).
3. Apelacin en subsidio
Cuando el Cdigo Procesal trata los recursos de reposicin y apelacin
en subsidio, el vocablo "subsidiario" no viene dado en el sentido de
accesoriedad, por lo que no debe interpretarse que la reposicin -un recurso
horizontal- juega el rol de remedio principal al que accede y se subordina la
apelacin -un recurso vertical-, de modo tal que la inadmisibilidad del primero
arrastre la suerte del segundo, sino que dicho vocablo es empleado para
adjetivar la modalidad con que la apelacin se acumula a la reposicin, en una
clara e inequvoca actuacin del principio procesal de la eventualidad que, a su
vez, enraiza en el principio de preclusin.
Por ello, cuando as se interpone lo apelable en subsidio no es la
eventual decisin desestimatoria de la reposicin, sino la primitiva resolucin
(SCMendoza, 1998/03/20, "Electra S. A., quiebra", VJ, 1998-4-104).

Trmite

Art. 240. -- El juez dictar resolucin, previo traslado al solicitante de la providencia


recurrida, quien deber contestarlo dentro del plazo de tres das si el recurso se hubiese
interpuesto por escrito, y en el mismo acto si lo hubiese sido en una audiencia.

La reposicin de providencias dictadas de oficio o a pedido de la misma parte que


recurri, ser resuelta sin sustanciacin.
Cuando la resolucin dependiere de hechos controvertidos, el juez podr imprimir al
recurso de reposicin el trmite de los incidentes.

1. Diferencias con la sustanciacin o traslado


El trmite de la reposicin es diferente segn quien haya pedido la
reconsideracin.
En efecto, ms all de la confusa redaccin del artculo hay que
distinguir:
a) Si la providencia que se recurre fue dictada de oficio, la reposicin se
debe resolver sin dar traslado a la otra parte (sin sustanciacin).
Se observa que, tratndose de la reposicin de una providencia
intentada por la parte contraria a la solicitante de aqulla, deba sustanciarse y
nunca resolverse de oficio. Este efecto en el trmite, atentatorio de la garanta
de la defensa en juicio del quejoso conduce a la declaracin de la nulidad de la
resolucin recurrida, mas como el vicio es susceptible de repararse mediante la
apelacin, el Tribunal solo revoca y deja abierta esa posibilidad (CNCiv., Sala
F, 1982/02/11, "Trevisan, Jos c. Zimmer, Jos", La Ley, 1983-C, 591 (36.371S).
Concretamente, si bien en los recursos de reposicin interpuestos contra
providencias dictadas de oficio no corresponde ordenar sustanciacin alguna,
el rechazo de aqulla y la concesin del recurso de apelacin subsidiariamente
interpuesto tornan aplicables las disposiciones del art. 246 del mismo
ordenamiento, debiendo en consecuencia el juzgador correr traslado del escrito
a la contraparte a fin de que sta pueda contestar los agravios del apelante.
b) Si la providencia recurrida se dict a pedido de la misma parte, ste
podr deducir revocatoria dentro del plazo de tres das que se
notifican "ministerio legis" (art. 133, CPC), y el juez decidir en
definitiva, sin dar intervencin a la parte contraria.
La falta de interposicin del recurso de apelacin en forma subsidiaria al
de reposicin implica la prdida del derecho a hacerlo en lo sucesivo, pues en
tal supuesto la resolucin recurrida causa ejecutoria (CNCiv., Sala A,
1996/04/16, "Carro de Marn, Mara E. c. Medicus Sistema Privado de Medicina
Asistencial S. A.", La Ley, 1996-D, 33 - DJ, 1996-2-826).
c) Si la reposicin la plantea la parte contraria a quien pidi la
providencia que se ha dictado, ambas deben hacer valer sus
derechos, sea fundando en el acto de interposicin los motivos de la
revocatoria, o en el plazo de cinco das que tiene para contestar
estos fundamentos la parte que obtuvo la providencia atacada.

En estos supuestos, la bilateralidad del contradictorio se respeta en la


medida del agravio suscitado, de manera que tratndose de cuestiones de
mero trmite, solamente se sustancia el recurso de reposicin cuando una
parte obtiene ventajas sobre la otra.
De ms est decir que, si corrido traslado de los fundamentos de una
reconsideracin, ellos no se contestan, no hay consecuencia alguna ms que la
prdida de la facultad por preclusin del tiempo y oportunidad para hacerlo (art.
150 prrafo final).
2. Trmite incidental
Si el recurso de reposicin se articula sobre hechos que motivan una
controversia entre partes, se ha de formar incidente (art. 177) por separado, y
sin que suspenda las actuaciones principales.
Esto no es una prctica corriente, pues la costumbre lleva a tramitar
simultneamente el objeto central del litigio con las incidencias resultantes de
cuestiones como las que ahora se analizan.
De hecho el incidente supone asignar un trmite de conocimiento pleno
a una situacin que, en principio, no tena previsto ese contenido tan amplio.
De todos modos se tolera para no afectar el derecho de defensa en juicio.
3. Reposicin en la Alzada
Dice el art. 273 que, encontrndose las actuaciones en la Cmara de
apelaciones, las providencias simples sern dictadas por el presidente, las que
se podrn reconsiderar sin lugar a recurso alguno.
Las sentencias interlocutorias que el tribunal emita no son, en principio,
pasibles de revocacin por contrario imperio (CNCom., Sala B, 1997/06/23, La
Ley, 1997-E, 1044).
Por su parte, el art. 317 admite tambin el remedio cuando se resuelva
de oficio la caducidad de la instancia.

Resolucin

Art. 241. -- La resolucin que recaiga har ejecutoria, a menos que:


1. El recurso de reposicin hubiere sido acompaado del de apelacin subsidiaria y la
providencia impugnada reuniere las condiciones establecidas en el artculo siguiente
para que sea apelable.
2. Hiciere lugar a la revocatoria, en cuyo caso podr apelar la parte contraria, si
correspondiere.

1. Situaciones posibles
La resolucin de recurso de revocatoria hace ejecutoria porque impide
nuevas impugnaciones.
La posibilidad de interponerlo en subsidio con la apelacin se admite
como excepcional y nicamente cuando la autorizacin sea expresa.
As, por ejemplo, resulta improcedente el recurso de apelacin
interpuesto en subsidio al promoverse un incidente, y tambin lo es el recurso
de apelacin deducido al contestar la reposicin que la contraparte plantea.
Se ha dicho que, el impugnante, en previsin de que el rechazo del
recurso de reposicin traiga aparejada la preclusin de su facultad de apelar,
agrega al primer recurso el segundo, que habr de ser considerado en el
supuesto de rechazo de aqul; de as no hacerlo la decisin que recaiga en la
revocatoria causar ejecutoria y el tiempo de apelar se habr consumido.
Aprehender esto desde la lgica de lo principal y lo accesorio, supeditando la
apelacin a la admisibilidad de la revocatoria, desbarata la funcin
preservadora del derecho de defensa que en el proceso preclusivo juega el
principio de la eventualidad. (Del voto de la mayora, fundamentos del doctor
Roncoroni) (C1 . Civ. y Com. La Plata, Sala I, 1998/04/14, "Banco Crdito
Provincial", LLBA, 1999-1157).
En los hechos, existe cierta armona que juega en torno del principio
dispositivo; de este modo el recurrente puede articular:
a) Recurso de reconsideracin, cuya decisin ser definitiva cuando no
genere cuestiones controversiales que merezcan una ampliacin del
conocimiento y deriven al trmite incidental; o se presenten con
apelacin en subsidio.
b) Recurso de reconsideracin con apelacin en subsidio, lo que
significa plantear con iguales argumentos para el a quo y el ad quem,
la discrepancia contra una providencia simple que provoca los
agravios.
Se dice que, si bien la interlocutoria que desestima el recurso de
reposicin es inapelable para quien lo interpuso -salvo que vaya acompaado
por el de apelacin en subsidio- de ello no se sigue que sea aplicable con
respecto a la otra parte en el supuesto de que aqul prospere. Dicha solucin
implicara cercenar el derecho de la parte a quien favorecera la providencia
revocada y que por esa circunstancia no pudo interponer contra ella la
apelacin subsidiaria como lo reconocen pacfica doctrina y jurisprudencia
(CNCiv., Sala F, 1981/08/27, "Giani, Hctor D. c. Noriega de Giani, Florentina",
La Ley, 1983-B, 751 (36.314-S).
2. Recursos contra la revocatoria
El nico supuesto posible de impugnar la decisin adoptada en un
recurso de reposicin, se da cuando se otorga la revocacin de una
providencia simple a pedido de la parte contraria a la que oportunamente la

obtuvo; pero est sujeto a la existencia de un gravamen cierto y posible de ser


articulado a travs del recurso de apelacin.
El consentimiento de las actuaciones se opera una vez transcurridos los
cinco das necesarios para que quede firme la actuacin extempornea si es
una resolucin apelable; y de tres das, si el auto que impulsa el procedimiento
ha sido provisto por el secretario, o cuando se trata de un auto slo recurrible
por va de reposicin (CNCiv., Sala C, 1990/02/06, "Bustuoabad, Oscar c.
Benavente, Nlida M.", La Ley, 1991-E, 770, J. Agrup., caso 7420).

SECCION 2 -- Recurso de apelacin. Recurso de nulidad. Consulta


Procedencia

Art. 242. -- Procedencia. El recurso de apelacin, salvo disposicin en contrario,


proceder solamente respecto de:
1. Las sentencias definitivas.
2. Las sentencias interlocutorias.
3. Las providencias simples que causen gravamen que no pueda ser reparado por la
sentencia definitiva.
Sern inapelables las sentencias definitivas y las dems resoluciones cualesquiera fuere
su naturaleza, que se dicten en procesos en los que el valor cuestionado no exceda de la
suma de veinte millones de australes (A 20.000.000). Dicho valor se determinar
atendiendo exclusivamente al capital reclamado en la demanda, actualizado si
correspondiere a la fecha de la resolucin, de acuerdo con los ndices oficiales de la
variacin de precios mayoristas no agropecuarios. Tambin se actualizar aquella suma,
utilizando como base los ndices del mes de junio de 1990 y el ltimo conocido al
momento de la interposicin del recurso. Esta disposicin no ser aplicable a los
procesos de alimentos y en los que se pretenda el desalojo de inmuebles o en aquellos
donde se discuta la aplicacin de sanciones procesales.

1. Concepto
Se llama recurso de apelacin al acto procesal de impugnacin por el
cual la parte que se considera afectada por una decisin judicial, plantea ante
un rgano jerrquicamente superior y competente la revisin de ese fallo,
solicitando que lo revoque o modifique, total o parcialmente.
Es la herramienta procesal por antonomasia para lograr un nuevo
recorrido sobre el conocimiento de la causa ya sentenciada, y significa una
suerte de demanda que abre la segunda instancia; aunque no se trata
propiamente de un nuevo juicio, sino de un nuevo examen de la causa.
Sus lmites son de orden formal y sustancial. En el primer aspecto se
consideran las cuestiones tcnicas del recurso, que se estudian como

requisitos de admisibilidad; en el segundo, el anlisis es sobre los fundamentos


y se vinculan con los requisitos de pertinencia.
Tcnicamente, el recurso de apelacin procede contra decisiones que
contengan errores de juzgamiento; mientras que los problemas de orden formal
se encarrilan por el recurso de nulidad que trata los errores de procedimiento.
No obstante, el art. 253 indica que el recurso de apelacin comprende el de
nulidad por defectos de la sentencia, de modo tal que no juega a este respecto
el principio de incanjeabilidad, segn el cual, quien plantea por error un recurso
por otro, pierde ambos.
2. Requisitos objetivos
El art. 242 establece que esta forma de impugnacin procede contra a)
sentencias definitivas; b) sentencias interlocutorias, y c) providencias simples
que causen un gravamen irreparable por la primera.
Sentencia definitiva es la que pone fin al proceso e impide su
continuacin. Algunas decisiones judiciales tienen la caracterstica de ser
definitivas cuando no encuentran ninguna va sustitutiva para lograr reparacin,
o a pesar de permitir la continuidad del proceso en una instancia diferente, ello
puede causar un perjuicio innecesario.
El agravio contra las sentencias de este alcance, puede ser total (porque
las pretensiones fueron absolutamente rechazadas) o parcial (v.gr.:
vencimientos parciales y mutuos que original la distribucin de costas conforme
el art. 71).
Sentencias interlocutorias son las que resuelven cuestiones que se
originan en el trmite y provocan incidentes o incidencias que deben ser
resueltos con la sentencia final o despus de que ella se pronuncie. Tienen
autonoma y se fundamentan en la aplicacin de disposiciones legales que
permiten articular contra ellas recursos propios.
Providencias simples son las de mero trmite, y toleran de acuerdo con
su contenido o modalidades, el recurso de apelacin.
Por ejemplo, una providencia es susceptible de provocar un gravamen
irreparable en los trminos del art. 242 inc. 3, cuando una vez consentida, sus
efectos son insusceptibles de ser subsanados o enmendados en el curso
ulterior del procedimiento, como sucedera en el supuesto de impedir o tener
por extinguido el ejercicio de una facultad o derecho procesal, e imponer el
cumplimiento de un deber o aplicar una sancin (CNFed. Civ. y Com., Sala I,
1999/04/29, "Abrego y Goncalves S. A.", La Ley, 2000-B, 564 - DJ, 2000-2471).
De igual modo, se afirma que el auto que confiere un traslado es una
providencia simple que resulta inapelable, por no causar gravamen irreparable
(CNCiv., Sala E, 1994/08/12, "Barlett, Daniel E. c. Forte, Miguel A.", La Ley,
1995-B, 425).
Explica Kielmanovich que la cuestin de la apelabilidad de las
interlocutorias y providencias simples, debe por fuerza relacionarse con el tipo

de proceso en el que fueron dictadas (extremo que se relaciona con la juricidad


de la apelacin como requisito objetivo de la misma) (Recurso de apelacin,
editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989, pg. 30).
3. Limitaciones por el monto
La amplitud sealada en el primer prrafo del art. 242 se restringe
notoriamente en el final de la norma cuando establece la necesidad de
acreditar un gravamen econmico que se pondera de acuerdo con el valor
cuestionado en el litigio.
Esta valla que obstaculiza el "derecho al recurso" (ver nuestra posicin
en Derecho Procesal Constitucional, tomo 1, editorial de Belgrano, Buenos
Aires, 2000), no significa abortar todo camino de revisin, pues "inapelabilidad"
no significa "irrecuribilidad", e manera que dejara subsistente otras acciones
para impulsar la revisin como son la aclaratoria, reposicin o revocatoria y el
recurso extraordinario federal.
En consecuencia, el tipo de pronunciamiento determinar la seleccin
del recurso y el estudio sobre el valor de lo cuestionado; porque tratndose de
providencias simples, la nica limitacin aparente es para la apelacin en
subsidio de la reposicin (que es el nico supuesto de "apelabilidad"; si fuesen
providencias interlocutorias, quedan en pie la aclaratoria, la reposicin y el
recurso extraordinario federal; mientras que las sentencias definitivas afectadas
por la disposicin sern aquellas que no alcancen el mnimo de la cuanta que
mide el inters atendible por la jurisdiccin.
A los efectos de la procedencia del recurso de apelacin, la limitacin
prevista en el art. 242 importa acordar al juez de primera instancia el carcter
de superior tribunal de la causa.
Esa limitacin, se ha dicho, est instituida no slo en inters de las
partes, sino primordialmente del Estado, pues la extensin ilimitada de un litigio
de escasa justificacin econmica tiene como consecuencia un exceso de
trabajo para los tribunales y una dilapidacin de tiempo y dinero para los
litigantes (CNCiv., Sala B, 1997/11/06, "Consorcio de Propietarios Montevideo
569/71/73 c. Pontieri, Lydia D.", La Ley, 1998-B, 674).
Por eso, si el importe reclamado es inferior al mnimo previsto para la
procedencia del recurso de apelacin, la causa es de instancia nica y, por lo
tanto, todos los recursos interpuestos en ella han sido mal concedidos. No
puede impedir tal decisin ni el error del a quo, ni el consentimiento de las
partes ni la improcedente tramitacin dada a los recursos en la alzada, desde
que ninguno de esos extremos es razn suficiente para derogar la ley procesal
que ordena las competencias por razn del monto disputado (CNFed. Civ. y
Com., Sala II, 1995/04/12, "Levi, Diego y otros c. Aerolneas Argentinas S. E.",
La Ley,1995-E, 371. - DJ, 1995-2-1198).
Se interpreta que, a los efectos de determinar la aplicacin del lmite de
apelabilidad establecido, corresponde tener en cuenta la cuanta econmica
controvertida en el recurso que motiva la intervencin del tribunal y no el monto
de la demanda, pues lo contrario implicara admitir un recurso sobre una base

pecuniaria no controvertida, afectando implcitamente la premisa del art. 271


del Cdigo Procesal (CNCom., Sala A, 2000/08/30, "Crculo de Inversores S. A.
c. Visochinsky, Miguel A.", La Ley, 2001-A, 640 (43.271-S) - DJ, 2001-2-1010).
Esta limitacin no alcanza a los procesos de alimentos y en los que se
pretenda el desalojo de inmuebles, o en todos aquellos donde se discuta la
aplicacin de sanciones procesales.
4. Limitaciones por el tipo de procesos o resoluciones
La limitacin al derecho de recurrir es un presupuesto habitual que no
conspira con la garanta del debido proceso, siempre que la instancia que se
facilite sea til, efectiva y obtenga una sentencia razonada y debidamente
fundada.
Hay disposiciones de orden meramente tcnico, como cuando el art. 38
ter. del Cdigo Procesal dispone la inapelabilidad de las resoluciones del juez
que mantienen o dejan sin efecto las providencias dictadas por el secretario o
el prosecretario administrativo, o el Jefe de Despacho, a excepcin ocasione un
gravamen irreparable, pues encuadran sino en la hiptesis prevista por el art.
242, inc. 3 del cdigo citado (CNCiv., Sala F, 1994/03/11, "Maltese,
Humberto", La Ley, 1995-D, 593).
Tambin se ha dicho que, si bien el art. 379 del Cdigo Procesal
establece como principio general la inapelabilidad de las resoluciones sobre
produccin, denegacin y sustanciacin de pruebas, corresponde hacer una
excepcin a tal principio cuando se funda en el gravamen irreparable -en el
caso, respecto a considerarse extemporneo el ofrecimiento de pruebaderivado del alcance del pronunciamiento apelado (CNCom., Sala E,
2000/12/18, "Artes y Pinturas San Luis S. A. c. Wal-Mart Argentina S. A.", La
Ley, suplemento del 2001/10/17, p. 15, J. Agrup., caso 16.140).
Inclusive, cuando la ndole, naturaleza y gravedad del pronunciamiento
genera un gravamen irreparable, corresponde declarar admisible el recurso de
apelacin interpuesto, no obstante que el monto comprometido sea inferior al
previsto por el art. 242, puesto que, de otra forma, se configurara un supuesto
de exceso ritual en detrimento de la calidad del servicio de justicia garantizado
por la Constitucin Nacional (CNCiv., Sala D, 1996/02/27, "Radio Suipacha S.
A. c. Mosquera, Domingo E.", La Ley, 1998-A, 497, J. Agrup., caso 12.419).

Formas y efectos

Art. 243. -- El recurso de apelacin ser concedido libremente o en relacin; y en uno u


otro caso, en efecto suspensivo o devolutivo.
El recurso contra la sentencia definitiva en el juicio ordinario y en el sumario ser
concedido libremente. En los dems casos, slo en relacin.

Proceder siempre en efecto suspensivo, a menos que la ley disponga que lo sea en el
devolutivo.
Los recursos concedidos en relacin lo sern, asimismo, en efecto diferido, cuando la
ley as lo disponga.

1. Forma y efectos de los recursos


Seala Hitters que "la interposicin de un medio de impugnacin
produce diversas y variadas consecuencias, a saber: 1) interrumpe la
concrecin de la res judicata; 2) prorroga los efectos de la litispendencia; 3) en
ciertos casos determina la apertura de la competencia del superior (efecto
devolutivo); 4) imposibilita el cumplimiento del fallo (efecto suspensivo), y 5)
limita el examen del ad quem en la medida de la fundamentacin y del agravio"
(Tcnica de los recursos ordinarios, cit., pg. 124).
De estas consecuencias interesa observar como se desenvuelven los
efectos devolutivo y suspensivo del recurso.
2. Efecto devolutivo.
El efecto devolutivo responde a una designacin de origen histrico, que
consiste en el desprendimiento de la jurisdiccin por el rgano que dict el acto
que, frente a la impugnacin, entrega la jurisdiccin (facultad de juzgar) al
superior. Proviene de la poca cuando se deriva la facultad de juzgar al
emperador y ste la delegaba en los jueces, por lo que al recurrir ante aqul se
produca realmente una devolucin de dicho poder.
Va de suyo que no tienen efecto devolutivo los recursos que son
resueltos por el mismo juez ante quien se presenta la impugnacin.
La transferencia de la facultad de juzgar caracteriza esta va, de modo
tal que, si no obstante la jurisdiccin contina interviniendo, algunos
ordenamientos admiten contra esa "extensin del poder", un recurso que suele
denominarse de atentado o innovacin.
El efecto devolutivo muestra singularidades que lo particularizan, tales
como:
a) la remisin de la jurisdiccin al rgano superior, privando al a quo de
la potestad de juzgar o seguir interviniendo en la causa;
b) el superior asume la facultad plena de revocacin de la sentencia
recurrida, dentro de los lmites que el recurso le seala. Los poderes
consisten en la posibilidad de confirmar ntegramente el fallo, de
confirmarlo en una parte y revocarlo en otra, y de revocarlo
totalmente;
c) la alzada controla el juicio de admisibilidad, sin importar la actitud de
la parte que result beneficiada con la sentencia que nada dice sobre
el posible error incurrido al otorgar el medio de gravamen.

La calidad de la providencia cuestionada incide en el trmite del recurso


que se concede con el efecto en comentario. Cuando la apelacin se plantea
contra una sentencia definitiva, el art. 250 inciso 1, dispone que se debe
remitir el expediente a la Cmara dejndose en el juzgado de origen copia de lo
pertinente segn las piezas que indique la providencia que concede el recurso,
las que deben presentarse por el impugnante.
En cambio, si la crtica se dirige contra una providencia interlocutoria, el
apelante debe adjuntar copia de lo que seale el expediente y de lo que el Juez
estimare necesario, asistindole igual derecho al apelado. Estas piezas, como
las memorias presentadas, tienen que elevarse a la Cmara, salvo que el juez
estime mas expeditivo, retenerlos para la prosecucin de la causa, derivando
el expediente original.
El juez de la apelacin, no tiene ms poderes que los que caben dentro
de los lmites de los recursos deducidos. No hay ms efecto devolutivo que el
que cabe dentro del agravio y del recurso: "tantum devolutum quantum
apellatum".
En tal sentido se dice que el recurso de apelacin no solamente confiere
al tribunal la facultad, sino que lo obliga, a considerar en toda su extensin las
defensas alegadas por quien, al resultar vencedor, no pudo protestar el fallo,
porque el rgano decisor le acord cuanto peda. De no ser as, se violara el
principio de igualdad y, en definitiva, la garanta de defensa en juicio. El efecto
devolutivo del recurso de apelacin, importa la sumisin integral del proceso al
tribunal de alzada y permite a ste conocer "ex novo" en todas las cuestiones
controvertidas, con poderes idnticos, en su extensin y contenido, a la del juez
apelado (CNCiv., Sala K, 1998/05/27, "Bruno, Arnaldo L. c. La Nacin S. A.", La
Ley, 1999-B, 834, J. Agrup., caso 13.566).
En casos de clausuras dispuestas por la autoridad administrativa, es
inconstitucional la concesin del recurso de apelacin ante la justicia con efecto
slo devolutivo pues, no slo comporta la imposicin de penas sin el
cumplimiento de los recaudos del art. 18 de la Constitucin Nacional, sino que
adems, se priva al actor del derecho a la revisin judicial suficiente de la pena
que se le impuso en sede administrativa, con sustancial y grave menoscabo a
la garanta del debido proceso (C.Fed La Plata, Sala II, 1997/06/18, "Moreno,
Ricardo M.", La Ley, 1997-D, 660 - IMP., 1997-B, 2081- DJ, 1997-2-1082).
En suma, el efecto devolutivo, determina que toda la actuacin que
resulta del grado inferior, tenga carcter provisional, esto es, subordinada al
xito del juicio de apelacin pendiente.
3. Efecto suspensivo
El efecto suspensivo genera la inejecucin de la sentencia o del acto
impugnado hasta que sea resuelto el recurso que contra ella se interpone.
Deriva de la aplicacin del principio romano segn el cual "appelatione
pendente nihil innovarum", y al decir de Couture, "esta consecuencia fluye
directamente de la esencia misma de la segunda instancia. Si este es un
procedimiento de revisin sobre los vicios posibles de la sentencia, lo natural

es que tal procedimiento sea previo a la ejecucin y no posterior, cuando la


sentencia se ha cumplido y sus efectos sean acaso, irreparables"
(Fundamentos..., cit. pg. 370).
La suspensin alcanza solamente al acto impugnado, circunstancia que
muestra el rol diverso que asume el trmite segn sea cuestionada una
sentencia definitiva o una providencia interlocutoria.
No obstante, existe la posibilidad de ejecutar provisionalmente la
sentencia apelada, en tanto y cuanto se otorgue fianza que garantice el
restablecimiento de las cosas a su estado original, en el supuesto de que fuera
vencido en el recurso.
La regla es que todo recurso procede "siempre en efecto suspensivo" y
slo excepcionalmente, cuando el ordenamiento as lo dispone "en el
devolutivo".
Por eso, se ha dicho que, el pedido de que se le otorgue efecto
suspensivo a la interposicin del recurso extraordinario incoado por la
Secretara de Comunicaciones debe ser rechazado por cuanto el ordenamiento
jurdico no le otorga a esa interposicin tales efectos (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala III, 1997/03/04, "Defensor del Pueblo de la Nacin", La
Ley, 1997-E, 510).
En cambio, la norma del art. 15 de la ley 16.986 constituye la negacin
de la garanta constitucional que implica la proteccin sumaria de los derechos
mediante la accin de amparo, pues como corolario de esa norma -que dispone
que los recursos interpuestos contra resoluciones cautelares deben concederse
con efecto suspensivo- puede sobrevenir el dao que se intenta evitar o
tornarse en ilusorio el reconocimiento que persigue quien interpone dicha
accin. Asimismo, aquella norma contraviene el orden imperante en materia de
medidas cautelares, cuyas apelaciones se otorgan con efecto devolutivo para
evitar gravmenes irreparables (Juzgado Federal Contenciosoadministrativo, n
1, 1999/02/16, "Adecua c. Poder Ejecutivo nacional", La Ley, 1999-C, 205, con
nota de Patricio Alejandro Maraniello - DJ, 1999-2-778).
4. Efecto extensivo
Tambin existe un llamado efecto extensivo (o comunicante) de la
impugnacin, que consiste en extender a la parte que no recurre los beneficios
tomados de quien impugna, por cuanto aqul se encuentra en idntica
situacin a la del recurrente.
Este principio, llamado tambin de la realidad, se opone al de la
personalidad del acto impugnativo. Aplicacin de esta regla resultan los casos
de litisconsorcios, terceros, etc.
El efecto extensivo participa de las siguientes caractersticas:
a) El favorecido con el efecto no puede renunciar a l; de lo contrario se
destruira el fundamento de la comunicacin del recurso. Este efecto
no solo comprende el resultado favorable que se obtenga de la
impugnacin interpuesta, sino tambin el beneficio de las

consecuencias de ella: la devolucin, la suspensin, o ambas a la


vez.
b) La extensin presupone la no impugnacin de lo resuelto por el
favorecido con aquella, pero este debe tener, en abstracto, la
posibilidad legal de impugnar y al mismo tiempo debe haberse
producido la caducidad por transcurso del trmino.
c) Mientras el litisconsorte conserve la facultad de recurrir no cabe la
extensin de la impugnacin de otro, ni se le puede privar de su
derecho y la defensa en forma que lo considere conveniente.
El efecto que nos ocupa -segn Claria Olmedo- queda totalmente
subordinado al recurso que se interpuso; el desistimiento, el abandono, la
desercin, etc., con respecto al impugnante extiende sus efectos a los
favorecidos (Claria Olmedo, Jos H., Tratado de derecho procesal penal, tomo
V, editorial Ediar, Buenos Aires, 1960, pg. 315).
En principio, se entiende que aun cuando la comunicacin se proyecta a
todo el acto impugnado (instancia y motivacin), el beneficiado, si interviene en
el trmite, no puede ampliar la fundamentacin.
Finalmente, este efecto no otorga al renuente, participacin en el
procedimiento ulterior (no podr expresar agravios ni solicitar prueba en la
apelacin, etc.).
5. Concesin del recurso
Interpuesto el recurso de apelacin el juez debe concederlo, en la
medida de su procedencia formal, distinguiendo la providencia cuestionada. Si
fuesen los agravios dirigidos contra una sentencia definitiva, el recurso se
adscribe a los que se conceden en forma libre; en cambio, si la queja se deduce contra una providencia interlocutoria, el recurso se concede en relacin.
En el recurso otorgado libremente la actividad de la alzada se inicia con
la providencia que ordena que los autos sean puestos "en la oficina" de la
Cmara a fines de que las partes, notificadas que sean, cumplimenten con la
carga de expresar agravios.
En esta categora, la impugnacin se fracciona en dos etapas: en la
primera, se interpone la queja; en la segunda (en la alzada) se fundamentan las
crticas contra la providencia recurrida.
Por va de principio, todo el trmite se cumple en segunda instancia y la
decisin se emite por el voto individual de cada uno de los jueces que integran
la Alzada.
El recurso que se concede en relacin procede contra toda providencia
que no sea la sentencia definitiva, y como la concesin libre, puede llevar
efectos suspensivos o devolutivos.
En realidad, seguir manteniendo el trmino "en relacin" es confuso,
porque responde a una antigua funcin que ocupaban ciertos auxiliares de
justicia que, segn el derecho indiano, ejercan los llamados relatores

adscriptos a las audiencias, cuya tarea era hacer un resumen (relacin) oral del
expediente al tribunal que deba fallar.
La queja se plantea ante el mismo juez que la dicta, y otorgada la
apelacin, el recurrente cuenta con un plazo determinado (v.gr.: cinco das, art.
246) para presentar los agravios que tiene contra esa disposicin. Esta pieza
se denomina memorial.
Esta solemnidad no rige cuando se trata de recursos en relacin
concedidos con efecto diferido (el anterior se denomina de efecto inmediato),
que suponen, dadas razones de importancia nimia del planteo o del inters
para proseguir la causa, que el recurso ser fundado recin cuando llegue a la
Alzada por estar apelada la sentencia definitiva.
En realidad, esta posibilidad es excepcional y en la prctica arroja
resultados positivos.
6. Cesacin de los efectos
Conocida la vigencia del principio dispositivo en esta etapa del proceso,
es posible tomar de l cuestiones naturales a la disponibilidad y decisin de las
partes.
Basados en ello, los recursos se pueden desistir o renunciar, tanto como
en el derecho civil o comn, los individuos pueden desistir o renunciar derechos
que les competen.
La consecuencia que se obtiene es, que si el litigante tiene, antes de
iniciar un litigio, amplias facultades para resolver sobre sus derechos, no puede
luego perder esa libertad por dificultades que le imponga el trmite
jurisdiccional.
El obvio entonces que los justiciables tienen la posibilidad de hacer
pasar en autoridad de cosa juzgada un proveimiento que les agravia, ya sea
prestndole aquiescencia anticipadamente, o abandonando los recursos luego
de interpuestos (renuncia); sea por no cumplir debidamente con la carga de
fundamentacin que exigen las reglas procesales (desercin), o manifestando
su expresa voluntad de no mantener el carril impugnativo oportunamente
incoada (desistimiento). Tambin es posible que el quejoso abandone la
instancia luego de incoada la impugnacin, al no impulsar el trmite por un
tiempo determinado (Cfr. Hitters, ob. cit., pg. 147).

Plazo

Art. 244. -- No habiendo disposiciones en contrario, el plazo para apelar ser de cinco
das.

Toda regulacin de honorarios ser apelable. El recurso de apelacin deber


interponerse y podr fundarse dentro de los cinco das de la notificacin.

1. Plazo para apelar


De acuerdo con la tnica general que establece el art. 150, tambin para
el recurso de apelacin el plazo es de cinco das.
El plazo se cuenta a partir del da siguiente de ser notificado de la
providencia, o desde que toma conocimiento de la misma y se notifica
personalmente.
Por ello, corresponde computar la fecha de retiro de la copia de la
resolucin por parte del letrado patrocinante, a los efectos del plazo para
interponer el recurso de apelacin; porque tal acto importa la notificacin tcita
de su patrocinado, en razn de que el profesional asume la responsabilidad en
la direccin del pleito, y por la cual su notificacin vincula a la parte como una
consecuencia natural que emana de la ley ritual; sin que ello se altere por la
posterior presentacin de la cdula en secretara a efectos de notificar la
resolucin a la parte contraria (CNCiv., Sala B, 1997/11/25, "Carrino, Antonio L.
c. Alvarez, Gustavo S.", La Ley, 1998-E, 826, J. Agrup., caso 13.212).
En cambio hay plazos especiales para interponer el recurso de apelacin
en la ejecucin prendaria, que es dos das segn lo establece la parte final del
decreto-ley 15.348 ratificado por ley 12.962 (Adla, LV-E, 5996; IX-A, 905),
subsistiendo tal principio an despus de la sancin del Cdigo Procesal
conforme al cual, el plazo general de apelacin es de cinco das (CNCom., Sala
A, 1999/03/10, "Plan Ovalo S. A. c. Alonso, Juan C.", La Ley, 1999-C, 776, J.
Agrup., caso 13.797).
Por su parte, el art. 15 de la ley 16.986 establece que el recurso de
apelacin contra la sentencia definitiva debe ser deducido dentro de las 48
horas de notificada la resolucin impugnada, plazo que corre de hora en hora,
es decir, en forma continua y sin regir el plazo de gracia (CNCiv., Sala A,
1998/03/31, "Lanzillota, Jos c. Ciudad Autnoma de Buenos Aires", La Ley,
1998-C, 691).
2. Regulacin de honorarios
El art. 244 segundo prrafo esclarece un problema antao suscitado en
las leyes arancelarias.
De acuerdo con el sistema actual, el plazo para apelar es de cinco das
y, en su caso, debe fundarse en el acto de interposicin.
No rige para este supuesto la regla de inapelabilidad por el monto, que
se confirma en el plenario que sostiene que prevalece la regla del art. 244
apart. 2, en cuanto dispone que "toda regulacin de honorarios ser apelable",
sobre el lmite pecuniario que establece el art. 242, prrafo final (CNCom., en
Pleno, 1999/12/13, "Alpargatas S. A. c. Quilquillen S. A.", La Ley, 2000-A, 160 DJ, 2000-2-131 - JA, 2000-I-527 - ED, 187).

Criterio que comparte la Cmara Civil. En efecto, ella sostiene que la


inapelabilidad por el monto establecido por el art. 242 del Cdigo Procesal,
modificado por la ley 23.850 (Adla, L-D, 3703), no comprende los recursos
deducidos contra las regulaciones de honorarios (CNCiv., en Pleno,
2000/06/29, "Aguas Argentinas S. A. c. Blanck, Jaime", La Ley, 2000-D, 116 DJ, 2000-2-978 - ED, 188-608).

Forma de interposicin del recurso

Art. 245. -- El recurso de apelacin se interpondr por escrito o verbalmente. En este


ltimo caso se har constar por diligencia que el secretario o el oficial primero asentar
en el expediente.
El apelante deber limitarse a la mera interposicin del recurso y si esta regla fuere
infringida se mandar devolver el escrito, previa anotacin que el secretario o el oficial
primero pondr en el expediente, con indicacin de la fecha de interposicin del recurso
y del domicilio que se hubiese constituido, en su caso.

1. Formas de interponer el recurso


El cdigo admite dos formas para interponer el recurso. La forma escrita
es la ms habitual y corriente; pero la verbal no se descarta por la amplitud
como se presenta, toda vez que no se restringe a los actos dictados en el curso
de una audiencia.
Por eso, si la diligencia que instrumenta la interposicin verbal de los
recursos no est suscripta por el secretario o el prosecretario administrativo
(que el cdigo por un resabio no reformulado sigue llamando oficial primero), la
misma deviene nula y la eventual apertura de la instancia es inoficiosa.
Tampoco interesa, en el caso, la falta de reparos de la parte contraria ni
que el a quo conceda el recurso sin advertir el error, habida cuenta que la
competencia de segundo grado emana exclusivamente de la ley, es de orden
pblico y por ende puede resolverse ex officio la improcedencia formal de
aqullos.
2. Tiempo de fundamentacin del recurso
La simple interposicin obedece a que el juez de primera instancia solo
debe conceder y asignar los efectos correspondientes al recurso; ms no es su
funcin el anlisis de la fundamentacin.
Por eso, si bien el art. 245 dispone que el apelante deber limitarse a la
mera interposicin del recurso y si esta regla fuera infringida se mandar
devolver el escrito, cuando se ha dado curso a la apelacin efectuada en
violacin a la norma, la misma debe considerarse fundada (CNCiv., Sala F,
1995/04/11, "Deckers, Mara E. y otros c. Medaura, Ricardo D.", La Ley, 1996B, 741 (38.646-S).

Asimismo, la expresin por adelantado de los motivos del recurso no


comportan, en definitiva, otra cosa que la renuncia a un beneficio -temporalque la ley otorga (CNCiv., Sala F, 1996/06/21, "V., S. M. c. D. de V., M.", La
Ley, 1997-A, 371, J. Agrup., caso 11.222).
De todos modos, conviene tener presente que el principio de
oportunidad procesal evita anticipar actos en etapas impertinentes,
circunstancia que si bien se posterga por la vigencia de otro principio (todas las
nulidades del proceso son relativas) no deja de tener plena aplicacin cuando
el Juez dispone el desglose del escrito aunque deje constancia de la fecha y
hora de la interposicin, a los fines de no violentar el derecho de defensa en
juicio.
Tampoco esta actitud de cumplimiento con las normas procesales puede
ser vista como un caso de "exceso ritual manifiesto".

Apelacin en relacin sin efecto diferido. Objecin sobre la forma de concesin del
recurso

Art. 246. -- Cuando procediere la apelacin en relacin sin efecto diferido, el apelante
deber fundar el recurso dentro de los cinco das de notificada la providencia que lo
acuerde. Del escrito que presente se dar traslado a la otra parte por el mismo plazo. Si
el apelante no presentare memorial, el juez de primera instancia declarar desierto el
recurso.
Si cualquiera de las partes pretendiese que el recurso ha debido otorgarse libremente,
podr solicitar, dentro de tres das, que el juez rectifique el error.
Igual pedido podrn las partes formular si pretendiesen que el recurso concedido
libremente ha debido otorgarse en relacin.
Estas normas regirn sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 276.

1. El objeto de la impugnacin
El acto focaliza el objeto de la impugnacin. Pero como los actos
jurdicos (procesales o no) se presentan con variados matices, interesa definir
el medio de gravamen y la va correctiva pertinente que corresponda al aspecto
concreto que se pretende revocar, modificar o aclarar.
Cuando el agravio se suscita en el curso del proceso, el recurso se
remite al acto preciso que lo genera asumiendo finalidades distintas. Por
ejemplo, si la queja se articula para complementar una resolucin del litigio, la
va es la aclaratoria; cuando se promueve la revocacin de un interlocutorio por
el mismo Juez que lo dicta, hablaremos de reposiciones; si apuntamos al error
en los hechos o en la aplicacin del derecho, la senda es la apelacin; si el
vicio radica en las pautas de solemnidad preestablecidas, habr que deducir
nulidad; si la interpretacin de la norma cercena principios fundamentales, el

carril es la inconstitucionalidad; ahora si hay errnea o defectuosa aplicacin de


la ley, el recurso procedente ser la casacin; y as respectivamente.
Cada uno de ellos fija la entidad del agravio en la parte correspondiente
de la resolucin que le provoca el gravamen. Si el vicio proviene de la
sentencia conviene sealar que el agravio lo causa la parte dispositiva y debe
ser sta la parte recurrida; sin perjuicio, claro est, de que los fundamentos que
la sostienen sean derivados de los considerandos, en cuyo caso habr unidad
inescindible de la sentencia.
En realidad, cuando el recurso critica una sentencia definitiva, la regla es
que se ataca la parte resolutiva, pero la disconformidad resulta centrada en la
totalidad del fallo, en cuanto genere agravio.
Por eso es posible la impugnacin parcial, pues un mismo resolutivo
puede imponer vencimientos mutuos y parciales.
Desde otro aspecto, el objeto institucional de la impugnacin es el
mantenimiento del orden jurdico, siendo de poltica procesal el justo medio
entre este destino y las posibilidades abiertas para cuestionar.
2. Memorial
Se denomina memorial al escrito que se presenta ante el mismo Juez
que dict la resolucin impugnada, y contiene los motivos y argumentos que
contra esa resolucin deduce.
Los fundamentos de los agravios deben ser concretos, precisos y claros,
pues en nuestro sistema dispositivo dicho escrito se erige en el eje que tiende a
vulnerar el acto atacado. Para ello, el quejoso debe poner de manifiesto los
errores de la resolucin impugnada, pues si este embate no se cumple o se
lleva a cabo en forma deficitaria, el decisorio deviene firme.
Ello, pues es el apelante quien a travs del memorial fija el mbito
funcional de la alzada, que no est facultada para suplir los dficits
argumentales del recurrente (CNCiv., Sala L, 1999/07/06, "Gilardoni, Eduardo
c. Garca, Jorge A.", La Ley, 2000-A, 609, J. Agrup., caso 14.734).
3. Apelacin sin efecto diferido: situaciones
El recurso de apelacin concedido sin efecto diferido, determina que el
memorial se deba presentar dentro del quinto da de haberse concedido,
contados desde que la providencia queda notificada personalmente o por
ministerio de la ley.
La falta de presentacin del escrito, permite declarar desierto el recurso
y precluida la oportunidad para hacerlo en adelante.
Ahora bien, si la memoria no se presenta porque se cuestiona el modo
de concesin (v.gr.: en lugar de otorgarlo libremente se lo da en relacin), las
partes deben encausar sus pretensiones de acuerdo con las modalidades que
rige el recurso de queja por apelacin denegada (art. 284).

No hay que olvidar que la providencia que concede un recurso no es


susceptible de recurso alguno, salvo la facultad de solicitar la rectificacin en
cuanto al modo en que fue concedido, libre o en relacin (CNCiv., Sala C,
1990/11/20, "Consorcio de Propietarios 3 de Febrero 2161/65 c. Gutirrez,
Mara", La Ley, 1992-A, 484, J. Agrup., caso 7570).
Por ello se indica que, en los supuestos en que habindose concedido la
apelacin cualquiera de las partes considere equivocados los efectos con que
se lo concedi -suspensivo, devolutivo o diferido, la rectificacin debe hacerse
por la va del art. 284 del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala C, 1992/12/17,
"Etcheverry, Susana C. c. Tavolaro Ortiz, Luis", La Ley, 1993-E, 640, J. Agrup.,
caso 9400).
El tribunal tiene tres das para resolver la admisin de la queja y, en su
caso, rectificar el modo de concesin del recurso.
Tambin, la alzada est facultada para examinar la procedencia del
recurso, as como las formas en que se lo ha concedido (arts 246 y 276), pues
sobre el punto no se encuentra ligado ni por la conformidad de las partes ni por
la resolucin del juez de primer grado, aun cuando sta se hallare consentida.
Este examen puede hacerse de oficio (CNCiv., Sala C, 1982/10/19, "Samez,
Daniel c. Calzon, Mara", La Ley, 1983-D, 644 (36.467-S).

Efecto diferido

Art. 247. -- La apelacin en efecto diferido se fundar, en los juicios ordinario y sumario,
en la oportunidad del art. 260, y en los procesos de ejecucin juntamente con la
interposicin del recurso contra la sentencia.
En los procesos de ejecucin de sentencia, si la resolucin recurrida fuere posterior a la
mencionada en el art. 508, el recurso se fundar en la forma establecida en el prr.
primero del art. 246.
En los procesos ordinario y sumario la cmara resolver con anterioridad a la sentencia
definitiva.

1. Efecto diferido: concepto


Antes que un efecto (en realidad ms propio de la concesin suspensiva
o devolutiva), lo diferido es la oportunidad de fundamentacin. Por eso no hay
efectos, propiamente dichos, sino la postergacin hasta que se deban
presentar en la Cmara los escritos de expresin de agravios (es decir, los
fundamentos de los recursos concedidos libremente) que a las partes
apelantes corresponda.
Esta es una modalidad que persigue evitar las continuas detenciones del
proceso, de modo tal que se facilite la prosecucin sin afectar el derecho de las
partes de ser odo en sus alegaciones.

As lo entiende la jurisprudencia, al sostener que el fundamento de la


apelacin en efecto diferido reside en la conveniencia de evitar las frecuentes
interrupciones que, en desmedro de la celeridad procesal, sufre el
procedimiento de primera instancia sometido exclusivamente a un rgimen de
apelaciones inmediatas (CNCiv., Sala G, 1981/11/17, "Catapano, Cayetano y
otro c. Churko, Basilio y otros", La Ley, 1982-C, 35).
En algunos casos, el efecto est dispuesto en la misma ley, como
sucede con el art. 557 del Cdigo Procesal, que tiene pocas excepciones.
As se ha dicho que, si no se configuran las hiptesis de excepcin del
art. 557, corresponde diferir el tratamiento de todo remedio procesal incoado
hasta la oportunidad procesal correspondiente (art. 247, Cdigo Procesal) sin
que resulte bice a ello la decisin del juez de primer grado, aun cuando esta
ltima estuviera consentida, atento la facultad del tribunal de apelacin para
examinar de oficio la admisibilidad del recurso (CNCiv., Sala A, 1997/07/08,
"Zeiguer, Samuel A. c. Rodrguez, Roberto D. y otros", La Ley, 1999-B, 835, J.
Agrup., caso 13.568).
2. Oportunidad para fundamentar
Tal como sucede con los recursos concedidos libremente, los que fueron
concedidos con efecto diferido, se fundamentan en oportunidad de presentar la
expresin de agravios (art. 260), ya sea de manera conjunta o separadamente
y siempre que sean juicios ordinarios o sumarios.
Mientras que si se trata de procesos donde se ejecuta una sentencia, el
recurso se deber argumentar dentro del quinto da de notificada "ministerio
legis" la providencia que conceda el recurso; cuando no fuera el caso de
apelacin contra la sentencia que manda llevar adelante la ejecucin (cfr. art.
509).
Cabe observar que la derogacin del proceso sumario por la ley 25.488,
no obstante ha dejado subsistente esta modalidad de trmite para los juicios
especiales considerados en el Libro IV de este cdigo, por lo que
corresponder aplicar a ellos lo dispuesto en este artculo.
Ahora bien, si no se procede del modo descripto, corresponde el
desglose del memorial presentado tardamente, o en forma contraria a las
formas sealadas, quedando firmes las resoluciones respectivas que se
hubieran impugnado.
La Cmara debe resolver los recursos concedidos con efecto diferido,
con anterioridad a dictar la sentencia definitiva.

Apelacin subsidiaria
Art. 248. -- Cuando el recurso de apelacin se hubiese interpuesto subsidiariamente con
el de reposicin, no se admitir ningn escrito para fundar la apelacin.

1. Fundamentacin nica
El recurso de reposicin con apelacin en subsidio solamente se
fundamenta en oportunidad de articular la reconsideracin al juez a quo.
Es en esta etapa donde se concreta la pretensin recursiva, y no es
posible presentar memorias posteriores ni refuerzos de argumentacin; ni aun
cuando se invocaran como nuevos hechos.
Por tanto, cuando se interpone una revocatoria con apelacin en
subsidio, el escrito presentado a ese fin hace las veces de sostenimiento del
segundo de esos recursos, si la reposicin fuese desestimada. Por ello, es
inadmisible presentar nuevo escrito para mejorar la apelacin (CNCiv., Sala F,
1996/06/06, "Parodi, Ilda M. A., suc.", La Ley, 1996-E, 561 - DJ, 1996-2-1182).
Sentado que el recurso de apelacin contra una providencia que es
recurrida coetneamente por va de reposicin debe ser interpuesto en el
mismo acto en que se deduce sta, el hecho de haberse introducido aquel
recurso en forma autnoma con posterioridad al pedido de revocatoria,
pareciera conspirar contra la suerte del recurso, por aplicacin del mentado
principio, debiendo interpretarse que ha quedado ejecutoriado el
pronunciamiento recurrido y por tanto que ha sido mal concedida la va
impugnativa intentada (CNCom., Sala C, 1990/03/30, "Citroen Argentina S.A. s/
ped. de quiebra por Fernndez, Emilio", La Ley, 1991-D, 310, con nota de
Jorge Alfonso Donado).
En definitiva, habindose deducido recurso de reposicin en los trminos
del art. 238 del Cdigo Procesal, no debe admitirse ningn escrito posterior
para fundar la apelacin subsidiaria, por ello, no corresponde que sean objeto
de anlisis los argumentos contenidos en la mencionada pieza (CNCiv., Sala
G, 1998/04/22, "Mind Opener S.A. c. Hirz, Carlos", La Ley, 1999-E, 19 - DJ,
1999-2-552).

Constitucin de domicilio

Art. 249. -- Cuando el tribunal que haya de conocer del recurso tuviere su asiento en
distinta localidad, y aqul procediere libremente, en el escrito o diligencia a que se
refiere el art. 245 el apelante, y el apelado dentro del quinto da de concedido el recurso,
debern constituir domicilio en dicha localidad.
Si el recurso procediere en relacin, las partes debern constituir domicilio en los
escritos mencionados en el art. 246.
En ambos casos, la parte que no hubiese cumplido el requisito impuesto por este
artculo quedar notificada por ministerio de la ley.

1. Norma solo aplicable a la justicia federal


Esta disposicin solamente se puede aplicar a la justicia federal que,
como antes observamos, se rige por este cdigo; por ello, cuando no se
cumple con la carga de constituir domicilio dentro de la jurisdiccin
correspondiente al tribunal que deba resolver el recurso, se aplicarn las
consecuencias del art. 41, es decir, que todas las disposiciones que se dicten,
a excepcin de la sentencia definitiva, quedarn notificadas por ministerio de la
ley.
Se ha dicho que, cuando se da el supuesto del art. 249, esto es, que el
tribunal "ad quem" tiene su asiento en distinta localidad a la del juzgado
apelado, el recurrente debe -en los recursos en relacin- constituir domicilio en
la sede de aquel tribunal en la oportunidad del art. 246 del citado cdigo (SC
Buenos Aires, 1991/11/05, "Banco Comercial del Tandil S. A. c. Depietri,
Guillermo A. y otros", DJBA, 143-3254).
Por ello, si medi error en la constitucin de domicilio, los plazos deben
computarse a partir del da de nota inmediato al informe del notificador y no a
partir de la notificacin personal del apelante (arts. 41, 42, 133, Cdigo citado)
(mismo fallo anterior).

Efecto devolutivo

Art. 250. -- Si procediere el recurso en efecto devolutivo, se observarn las siguientes


reglas:
1. Si la sentencia fuere definitiva, se remitir el expediente a la cmara y quedar en el
juzgado copia de lo pertinente, la que deber ser presentada por el apelante. La
providencia que conceda el recurso sealar las piezas que han de copiarse.
2. Si la sentencia fuere interlocutoria el apelante presentar copia de lo que seale del
expediente y de lo que el juez estimare necesario. Igual derecho asistir al apelado.
Dichas copias y los memoriales sern remitidos a la cmara, salvo que el juez
considerare ms expeditivo retenerlos para la prosecucin del juicio y remitir el
expediente original.
3. Se declarar desierto el recurso si dentro de quinto da de concedido, el apelante no
presentare las copias que se indican en este artculo, y que estuvieren a su cargo. Si no
lo hiciere el apelado, se prescindir de ellas.

1. El efecto devolutivo
El efecto devolutivo debiera explicarse como recurso sin efectos
suspensivos (Cfr. Benabentos Omar A., Recursos de apelacin y nulidad,
editorial Juris, Rosario, 2000, pg. 171) que es la modalidad que caracteriza el
recurso concedido con dichos efectos.

La ley lo establece en distintos casos: a) cuando se recurre la concesin


del beneficio de litigar sin gastos (art. 81) ; b) cuando se deniega la intervencin
de terceros (art. 96); c) cuando se rechaza la citacin de eviccin (art. 105); d)
cuando se recurre contra una medida cautelar acordada (art. 198); e) cuando
se desestima la excepcin de incompetencia (art. 353, prrafo final); f) al
rechazar la oposicin a la ejecucin de sentencia, si se afianza (art. 509); g)
cuando se recurre la sentencia de trance y remate (art. 555); h) al apelar la
concesin de alimentos y litisexpensas (arts. 647, 651); i) cuando se dicta
sentencia en procesos sumarsimos (art. 498 inciso 6).
Para su trmite formal se establecen diferencias segn se trate de la
sentencia definitiva o de providencias interlocutorias, aunque en ambos casos,
se unifica la sancin por la falta de cumplimiento con la carga procesal
impuesta respecto a las copias a presentar.
2. Trmite del recurso contra sentencias definitivas
Este es un supuesto muy excepcional, ya sea porque habitualmente el
recurso se concede libremente y con efecto suspensivo, o porque llevando el
efecto devolutivo, la sentencia se pueda ejecutar sin restricciones (v.gr.: fijacin
de la cuota alimentaria -art. 647-).
En tal caso, se deben acompaar las copias de las partes del expediente
que se indiquen en la providencia que concede el recurso.
Pero, si ella no indica cuales son las copias necesarias para formar el
incidente que prev el art. 250, no corresponde hacer efectivo el apercibimiento
contenido en dicha norma (CNCiv., Sala C, 1996/04/06, "Sasso, Mabel E.,
suc.", La Ley, 1997-A, 372, J. Agrup., caso 11.226).
La carga de acompaar las copias pesa sobre el recurrente, pero si el
impulso para elevar los autos a Cmara proviene de la contraparte, los gastos
en que incurra se toman a cuenta de las costas del proceso.
3. Trmite del recurso contra sentencias interlocutorias
En este caso, las copias que se han de acompaar al recurso que se
eleva a la Cmara, son discrecionalmente elegidas por ambas partes; si el
recurrente selecciona algunas, la otra parte puede optar por otras o consentir
las agregadas.
Hay que tener en cuenta que el artculo pone como en una etapa nica
lo que en realidad sucede en secuencias. Primero se deduce el recurso, luego
se concede y se indican las piezas que han de copiarse (caso del inciso 1) o
que las partes vayan a determinar tras la providencia ordenatoria (caso del
inciso 2); en consecuencia, acompaadas las copias del recurrente y del
apelado, el expediente copiado se remitir a la Cmara. Si es el apelado quien
no acompaa copias, se prescinde de ellas; si es el impugnante, el recurso se
tiene por desierto.

El juez puede resolver que el expediente original sea enviado a la


Cmara y conservar las copias, si ello fuere ms expeditivo para la prosecucin
del trmite.
4. Falta de presentacin de copias
La exigencia de acompaar copias de las piezas pertinentes del
expediente contribuye a conformar la reunin de los extremos para la
admisibilidad del recurso de apelacin, por lo que su falta o insuficiencia
determina el dficit crtico que sanciona el art. 266 del Cdigo Procesal.
Es decir que la carga formal de acompaar copias se interpreta en el
mbito de las cuestiones formales que integran la impugnacin, y su falta
determina la desercin del medio de gravamen.
Ello as, por cuanto la carga procesal de fundar debidamente el recurso
debe comprender, tambin, cuando se lo concede al solo efecto devolutivo, el
aditamento de las copias necesarias para no frustrar el propsito de no detener
la ejecucin de la resolucin recurrida. La aludida carga, en atencin a que el
extremo hace a la fundamentacin del recurso, pesa sobre el apelante (CNCiv.,
Sala A, 1995/09/19, "Yarquen S. A. c. Hang Tse, Juan", DJ, 1996-1-87).
Con relacin al conocimiento que puede asumir el juez ad quem, se ha
dicho que el recurso de apelacin no solamente confiere al tribunal la facultad,
sino que lo obliga, a considerar en toda su extensin las defensas alegadas por
quien, al resultar vencedor, no pudo protestar el fallo, porque el rgano decisor
le acord cuanto peda. De no ser as, se violara el principio de igualdad y, en
definitiva, la garanta de defensa en juicio. El efecto devolutivo del recurso de
apelacin, importa la sumisin integral del proceso al tribunal de alzada y
permite a ste conocer "ex novo" en todas las cuestiones controvertidas, con
poderes idnticos, en su extensin y contenido, a la del juez apelado (CNCiv.,
Sala K, 1998/05/27, "Bruno, Arnaldo L. c. La Nacin S. A.", La Ley, 1999-B,
834, J. Agrup., caso 13.566).
Asimismo, se afirma que corresponde declarar desierto el recurso
concedido en efecto devolutivo -y rechazar, en el caso, la caducidad de la
segunda instancia-, si el recurrente no cumpli con la carga impuesta por el inc.
2 del art. 250, Cdigo Procesal, al omitir acompaar en el trmino previsto por
el inc. 3 del artculo citado las copias requeridas al ordenarse el recurso
(CNCom., Sala A, 2000/07/07, "Administracin BM Pelly S.A., quiebra s/inc. de
piezas por separado", La Ley, 2001-B, 861, J. Agrup., caso 15.569).

Remisin del expediente o actuacin

Art. 251. -- En los casos de los arts. 245 y 250, el expediente o las actuaciones se
remitirn a la cmara dentro de quinto da de concedido el recurso o deformada la pieza
separada, en su caso, mediante constancia y bajo la responsabilidad del oficial primero.
En el caso del art. 246 dicho plazo se contar desde la contestacin del traslado, o desde
que venci el plazo para hacerlo.
Si la cmara tuviese su asiento en distinta localidad, la remisin se efectuar por correo
y dentro de mismo plazo, contado desde la presentacin del apelado constituyendo
domicilio o contestando el traslado, o desde que venci el plazo para cumplir tales
actos.
La remisin por correo se har a costa del recurrente

1. Principios generales
La remisin del expediente al tribunal ad quem se reglamenta en este
artculo para todos los supuestos del recurso de apelacin, quedando a cargo
del prosecretario administrativo (oficial primero segn la norma) la
responsabilidad de hacerlo, aunque no encuentre estos deberes entre los
indicados por el nuevo art. 38 bis.
Lo cual no significa que esto sea deber de impulsar el procedimiento,
pues, la demora en elevar el expediente a la Cmara no obsta a que se decrete
la caducidad de la segunda instancia, ya que es obligacin de las partes instar
el procedimiento, principio que no se altera por el eventual incumplimiento del
prosecretario administrativo del deber que le impone el art. 251 del Cdigo
Procesal, por cuanto no constituye un supuesto de excepcin previsto en el art.
313, inc. 3 de ese cuerpo legal. As, en el caso, el plazo de caducidad de la
segunda instancia comienza a correr desde que es concedido el recurso de
apelacin y desde entonces incumbe a las partes interesadas urgir la remisin
del expediente a la alzada, con el consiguiente riesgo, en caso contrario, de
que se opere la perencin (CNCiv., Sala L, 1998/07/15, "Quiroga, Cirilo c.
Gmez, Carlos, L.", La Ley, 1999-B, 864, J. Agrup., caso 13.779).
Tambin se afirma que, independientemente de la responsabilidad que
el art. 251 atribuye al prosecretario administrativo en relacin a la elevacin del
expediente al Superior, ante la inminencia del vencimiento del plazo legal, el
interesado debe activarla para evitar la caducidad de la segunda instancia
(CNCiv., Sala K, 1997/08/13, "Manuel Gonzlez Mogo e Hijos S. A. c. Lin Yuh
Lin", La Ley, 1999-B, 864, J. Agrup., caso 13.783).
De todos modos, como recuerda Fenochietto, la jurisprudencia ha
concluido por liberar de responsabilidad al oficial primero, cuando ste no
estuvo en condiciones de elevar inmediatamente los autos a la Cmara, en
razn de algn trmite del expediente que lo sac del curso de la apelacin de
modo momentneo, porque de lo contrario se impondra a este funcionario la
obligacin de revisar todos los expedientes, y ese deber so surge expresa ni
implcitamente del art. 251 (CNCiv., Sala D, 1990/06/12, JA, 1990-IV, 561;

Fenochietto Carlos E., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, tomo 2,


editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, pg. 44).

Pago del impuesto


Art. 252. -- La falta de pago del impuesto o sellado de justicia no impedir en ningn
caso la concesin o trmite del recurso.

1. Interpretacin de la norma
Esta disposicin que tiene una finalidad justa y precisa, en la actualidad
carece de sentido porque el recurso de apelacin no esta gravado como s lo
fue en el sistema del cdigo de procedimientos. En esa oportunidad, la falta de
pago del gravamen provocaba la demora en la remisin del expediente a la
Cmara, y se utilizaba como manifiestas expresiones de malicia procesal.
Por eso, no se puede utilizar este dispositivo legal para remediar
situaciones donde el pago de impuestos de justicia o sellados de actuacin se
exige como requisitos de admisibilidad del recurso (v.gr.: depsito en el recurso
de queja por denegacin del extraordinario), porque en tal caso, se trata de dar
cumplimiento con presupuestos establecidos a ese fin.

Nulidad

Art. 253. -- El recurso de apelacin comprende el de nulidad por defectos de la sentencia.


Si el procedimiento estuviere ajustado a derecho y el tribunal de alzada declarare la
nulidad de la sentencia por cualquier otra causa, resolver tambin sobre el fondo del
litigio.

1. Principios
La nulidad comprendida en el recurso de apelacin apunta a la violacin
o inobservancia de las formas sobre las cuales deben estar estructuradas las
resoluciones judiciales tales como cuando se advierten defectos insuperables
en ellas -fecha, firma del juez, error esencial en el nombre de las partes, la falta
de solemnidades insoslayables, falta de fundamentacin legal y omisin de
pronunciamiento no salvable por el superior y, por ltimo, la falta de dos
presupuestos: una pretensin no formalmente rechazada "in limine" y una
adecuada integracin de la litis- (CNCiv., Sala H, 1997/05/17, "La Encarnacena
c. Transporte Pannazzolo Ltda. y otro", La Ley, 1997-E, 70).

El recurso de nulidad simplifica los agravios dirigidos contra los errores


de procedimiento que se indican presentes en la sentencia atacada; por eso,
cuando la crtica se pretende contra otro tipo de desvos, el medio utilizado no
es el correcto porque las cuestiones relativa al error de juzgamiento se deben
plantear a travs del recurso de apelacin.
Por eso, se ha dicho que, cuando se trata de vicios o defectos en la
construccin motivada de la sentencia, y estos agravios se introducen en el
recurso de apelacin, no es necesario buscar la nulidad porque el inters que
se procura salvaguardar puede satisfacerse con la revocacin o modificacin
de la sentencia pretendidamente nula sin acudir al remedio extremo de la
anulacin del acto (CNCom., Sala D, 2001/05/22, "Jos Morandeira S. A. c.
Nobleza Piccardo S. A. [ Hechos ]", La Ley, 2001-F, 423 - DJ, 2002-1-102).
Esto se reitera al sostenerse que, el recurso de nulidad, comprendido en
el de apelacin, supone la existencia de graves irregularidades en la sentencia
recurrida. As no resulta la va adecuada para exteriorizar una discrepancia
sobre la fundamentacin de la resolucin que se recurre o de cmo se han
apreciado los elementos arrimados, pues se trata de cuestiones o deficiencias
susceptibles de ser reparadas por medio de la apelacin (CNCiv., Sala F,
1997/03/05, "Alvarez Cornas, Porfidio c. Leo, Jos y Leo, Jos c. Alvarez
Cornas, Porfirio", La Ley, 1997-D, 838 (39.647-S).
2. Procedencia
La nulidad del pronunciamiento procede cuando ste adolece de vicios o
defectos de forma o construccin que lo descalifican como acto jurisdiccional,
es decir, cuando se ha dictado sin sujecin a los requisitos de tiempo, lugar y
forma prescriptos por la ley adjetiva, pero no cuando aqullos, de existir,
puedan ser reparados mediante recurso de apelacin (CNCom., Sala E,
1999/03/09, "Almeida de Estela, Irma c. Empresa Gral. Roca S. A. y otro", La
Ley, 1999-F, 55 - DJ, 2000-1-586).
El recurso de nulidad, contenido en el de apelacin, se diferencia del
incidente de nulidad en que este ltimo se refiere a vicios localizados en el
procedimiento anterior al pronunciamiento de la sentencia y debe ser planteado
dentro de los cinco das de conocidos, en tanto el primero se refiere a defectos
propios del fallo y no procede cuando stos pueden remediarse al considerar
los agravios (CNCiv., Sala D, 1999/02/10, "O. P., A. c. Metrovas S.A.", La Ley,
1999-E, 540 - DJ, 1999-3-680).
Es decir que, la absorcin del recurso de nulidad en el de apelacin
supone que el medio de gravamen no tiene autonoma, aunque tenga
preeminencia en la consideracin de los agravios destinados a las formas
procesales incumplidas.
En tal caso, por la nulidad se puede subsanar el error de procedimiento,
pero si la sentencia definitiva encuentra que no son estos los vicios del
pronunciamiento, puede resolver tambin sobre los errores de juzgamiento. De
esta suerte surge una clara excepcin al principio de incanjeabilidad por el cual,
seleccionada una va recursiva no se puede aplicar la misma para un destino
no previsto.

Consulta
Art. 253 bis. -- En el proceso de declaracin de demencia, si la sentencia que la decreta
no fuera apelada se elevar en consulta. La cmara resolver previa vista al asesor de
menores e incapaces y sin otra sustanciacin.

1. Concepto
La consulta no es tcnicamente un recurso, ni la ubicacin dispuesta en
el cdigo permite extender el concepto.
En realidad se trata de un deber jurisdiccional que se origina por la
gravedad de la sentencia dictada, la que al no estar apelada, debe
mnimamente ser revisada por el ad quem.
En tal sentido se afirma que, la elevacin en consulta de las actuaciones
al tribunal de alzada dispuesta en los arts. 253 bis y 633 del Cdigo Procesal
se justifica por la restriccin de la capacidad del causante que importa tanto la
declaracin de demencia como la inhabilitacin (CNCiv., Sala E, 1995/08/29,
"M., B. A.", La Ley, 1996-B, 733).
Por eso, la sentencia que deja sin efecto la declaracin de demencia e
inhabilita al causante en los trminos del art. 152 bis, inc. 2 del Cd. Civil no
permite la aplicacin de estas disposiciones, por cuanto la decisin le devuelve,
aunque limitada, su capacidad (mismo fallo anterior).
En sntesis, la elevacin en consulta que estatuyen los arts. 253 bis y
633 "in fine", para los casos en que la sentencia que declara la incapacidad del
denunciado no fuere apelada, tiene por finalidad obtener la revisin del
procedimiento por parte del tribunal de alzada, quien debe determinar si se han
observado las formalidades previstas especialmente por la ley para este tipo de
procesos y, en su caso, si el pronunciamiento recado es justo de acuerdo a las
pruebas producidas.

SECCION 3 -- Apelacin ordinaria ante la Corte Suprema


Forma y plazo
Art. 254. -- El recurso ordinario de apelacin ante la Corte Suprema, en causa civil, se
interpondr ante la cmara de apelaciones respectiva dentro del plazo y en la forma
dispuesta por los arts. 244 y 245.

1. Nociones generales
El recurso de apelacin ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
est destinado para aquellas causas, de contenido patrimonial, donde el Alto
Tribunal interviene como ltima instancia respecto de las sentencias definitivas
dictadas por las Cmaras Nacionales de apelacin.
Su finalidad es de proteccin a los intereses del Fisco Nacional, por lo
cual es naturalmente inconstitucional por abrir una instancia ms de tipo
discriminatoria, que violenta el principio de igualdad de las partes en el
proceso, altera el rgimen de las instancias ordinarias y desnaturaliza la
revisin extraordinaria que debiera estar acotada, exclusivamente, a las
situaciones de derecho.
No obstante, como la apelacin ordinaria se halla encuadrada dentro de
los lmites de la competencia asignada por la Constitucin a los tribunales
nacionales, y debiendo ser ejercida esta competencia "segn las reglas y
excepciones que prescribe el Congreso" de acuerdo con lo dispuesto en el art.
117 de la carta fundamental, se ha concluido que resulta inobjetable la potestad
atribuida en favor del Estado Nacional, pues no existe discriminacin fundada
en distingos arbitrarios o privilegios indebidos (Fallos, 245:282; 255:401;
274:64, entre otros).
2. Particularidades
Este recurso es excepcional y contingente, encontrndose sujeto a los
siguientes requisitos:
2.1 Monto: Es doctrina del tribunal repetir que no procede si el valor
disputado en ltimo trmino, sin sus accesorios, no supera el lmite legal
exigido de acuerdo con lo previsto por el art. 24, inc. 61, apart. a), del decretoley 1285/58, modificado por la ley 19.912.
A tales efectos, originariamente se pens que no se deba computar el
reajuste por depreciacin de la moneda, ya que tal concepto deriva de
circunstancias sobrevinientes. As, por ejemplo, se dijo que ello ocurre si el
recurrente intenta controvertir slo la determinacin de tal reajuste, los
intereses a l correspondientes y las costas del juicio, sin precisar el quantum
del aumento pretendido, ni demostrar cmo corresponde que el importe de la
indemnizacin expropiatoria que intenta discutir en esta instancia supere el
mnimo legal (CS, 1977/05/20, "Gobierno nacional c. Cervecera Argentina
Quilmes, S. A.", Fallos, 297:530).
Pero, conforme al art. 4 de la ley 21.708 se ha interpretado que para la
apelacin ordinaria a la Corte Suprema, se ha de computar el reajuste por
prdida del poder adquisitivo de la moneda (CS, 1979/03/27, "Gobierno
nacional c. Saubidet, Estela A. y/u otros", La Ley, 1979-B, 461 - R. DJ, 979-935, sum. 33 - ED, 83-236).
Si no es posible determinar el monto del proceso, este se puede estimar,
o remitir a lo que la misma causa expresa. De este modo, ser procedente no

obstante encontrarse indefinido, si se difiere la determinacin del monto a la


etapa de ejecucin de sentencia, y se considera el conjunto de elementos
obrantes en la causa, como superior al previsto por el art. 24, inc. 6, apart. a),
del decreto-ley 1285/58, modificado por la ley 19.912 (CS, 1979/10/11, "Luna
Olmos de Ortega, Basilis y otros c. Direccin Gral. de Fabricaciones Militares",
La Ley, 1980-A, 291).
De todos modos, en el clculo no se pueden contabilizar ni los intereses
ni las costas, porque en ambos casos se trata de accesorias de la sentencia
(Cfr. Resolucin 1360/91 CS)
2.2 Parte directa: Evidentemente si el recurso esta pensado para
proteger los intereses del Fisco Nacional y en cierta medida procurar con ello
una mayor seguridad en el acierto de la decisin, el legitimado natural para
promover la actuacin de la Corte en una tercera instancia de conocimiento
plenario, tiene que ser el Estado (Cfr. Gozani, Osvaldo Alfredo, Procedencia
del recurso ordinario de apelacin ante la Corte Suprema deducido por
"particulares", en Respuestas Procesales, tomo I, editorial Ediar, Buenos Aires,
1991, pg. 307 y ss.).
La intervencin del Estado puede ser directa o indirecta; del primer tipo
son los procesos donde el demandado es alguno de los poderes constituidos
del Estado; mientras que adquiere la calidad de parte indirecta cuando los
intereses se vean afectados por la condena sufrida por organismos autnomos,
autrquicos, sociedades o empresas del Estado que comprometan el erario
pblico.
Sin embargo, de manera excepcional, la Corte ha reconocido a los
particulares esta va. Ha dicho as que admitida la posibilidad para acceder a la
tercera instancia ordinaria de las dos partes en el juicio, si la recurrente en su
calidad de "particular" pretende obtener la condenacin en costas del Estado,
parece obvio que resulta comprometido el inters econmico de la Nacin en la
apelacin, toda vez que de obtener pronunciamiento favorable, la sentencia del
tribunal hara cargar al Estado con la responsabilidad exclusiva por los gastos
ocasionados en la sustanciacin del proceso judicial (CS, 1987/03/05,
"Aerolneas Argentinas Soc. del Estado c. Manuel Tienda Len S.A.", en
Gozani, ob. cit., pg. 311 y ss.).
2.3 Contenido patrimonial: Para entender en el recurso de marras es
preciso que el juicio tenga contenido patrimonial, independientemente de que el
objeto de la litis sean problemas de otra naturaleza (v.gr.: contractuales,
derecho de expropiacin, etc.).
2.4 Sentencia definitiva: La queja solo se activa cuando la sentencia
apelada es definitiva, entendindose por tales, las que ponen fin al proceso e
impiden su continuacin. El pronunciamiento debe llegar de una Cmara
Nacional de apelaciones, con exclusin de las Cmaras provinciales que, en su
caso, obligan la intervencin del Superior Tribunal de provincia.

El criterio es mucho ms estricto que el aplicado en la interpretacin del


concepto a los fines del recurso extraordinario federal (Fallos, 308:1636;
303:870, etc.).
3. Requisitos
Como resulta de las normas aplicables, la queja se debe interponer
dentro del trmino de cinco das de notificada (por cdula, o personalmente) la
sentencia de la Cmara de apelaciones.
La pieza se presenta con la sola interposicin, sin los fundamentos. Si
estos fueran agregados, el escrito se debe devolver, dejando constancia de la
fecha y hora de la presentacin a fines de no frustrar el derecho de
impugnacin.
Es obligatorio constituir domicilio en la Capital Federal cuando el recurso
provenga de un tribunal que no est all localizado; de no cumplirse, se aplicar
la regla del art. 249, es decir, que todas las notificaciones se cumplirn
"ministerio legis".
La concesin del recurso le corresponde al tribunal ad quem; si lo admite
procede en relacin, pues no se admite en la alzada ni la incorporacin de
hechos nuevos y produccin de pruebas; y con efecto suspensivo, de acuerdo
con el temperamento general dispuesto en el art. 243, y pese a la aclaracin
indicada en el prrafo final del art. 285.
Segn Rivas, si el tribunal denegase el recurso, corresponder
interponer la queja en los trminos del art. 285, al igual que en materia de
efecto con el que lo hubiese concedido (Tratado de los recursos ordinarios,
tomo 2, editorial Abaco, Buenos Aires, 1991, pg. 751).
Este es uno de los pocos supuestos, donde la falta de pago del impuesto
de justicia, o de sellados de actuacin (art. 252) no impide que se tramite el
recurso.
4. Fundamentacin
El apelante deber presentar el memorial con sus agravios dentro del
trmino de diez das de notificado que el expediente se encuentra en la Mesa
de Entradas de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Si no hubiera constituido domicilio en esta sede, la comunicacin
quedar en los Estrados del Juzgado; de manera que si faltasen las memorias
el recurso quedar desierto.
De la fundamentacin se corre traslado a las partes por el mismo plazo,
y contestado, se llamarn autos para sentencia.
La Corte puede resolver el rechazo por aplicacin del certiorari, o por
insuficiencia manifiesta de fundamentos que provoquen por ello la desercin
del recurso.
Slo pueden ser sometidas a juzgamiento de la Corte Suprema por va
del recurso ordinario de apelacin las cuestiones que fueron oportunamente

debatidas en las instancias anteriores, sin que puedan serlo los planteos
resueltos por el juez de grado que no hayan sido revisados por la Cmara.
Por ello, corresponde declarar mal concedido dicho recurso si el tribunal
de alzada declar desierto el de apelacin, por considerar insuficiente la
expresin de agravios (CS, 1977/08/16, "Compaa Aconcagua Sudamericana
de Seguros c. Direccin Nacional de Aduanas", Fallos, 298:492).
Finalmente, en materia de honorarios, se advierte que, lo dispuesto en el
art. 244 del Cdigo Procesal, reformado por la ley 22.434, respecto de la
fundamentacin de la apelacin en materia de regulacin de honorarios, no
exime a quien acude ante la Corte por la va establecida en el art. 254 de dicho
cuerpo legal, de la obligacin de justificar, en oportunidad de deduccin del
recurso, que el valor disputado en ltimo trmino exceda el mnimo legal a la
fecha de su interposicin (CS, 1987/03/24, "Gobierno nacional c. N. N. y/o
Varela, Juan P.", La Ley, 1987-C, 391).

Aplicabilidad de otras normas


Art. 255. -- Regirn respecto de este recurso, las prescripciones de los arts. 249, 251, 252
y 253.

1. Extensin
La norma procura diferenciar el trmite del recurso respecto del
extraordinario que se deduce por va directa o indirecta ante la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin.
Las normas indicadas refieren a aspectos ya mencionados. El art. 249
se vincula con la obligacin de constituir domicilio legal; el art, 251, a la
obligacin del recurrente de pagar los gastos de envo del expediente; el art.
252, a la posibilidad de tramitar el recurso estando pendiente el pago de
sellados o tasas de justicia, y el art. 253 que menciona la absorcin del recurso
de nulidad por la apelacin.
Asimismo, cabe recordar que la ley 23.774 modific el rgimen legal del
recurso de queja por apelacin denegada, aplicndose las nuevas
disposiciones tanto para el ordinario como para el extraordinario ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin.

SECCION 4 -- Apelacin extraordinaria ante la Corte Suprema


Procedencia
Art. 256. -- El recurso extraordinario de apelacin ante la Corte Suprema proceder en
los supuestos previstos por el art. 14 de la ley 48.

1. El control de constitucionalidad federal


La sentencia pronunciada por la Corte Suprema de EEUU en el famoso
caso "Marbury vs. Madison" (1803) afirm que si una ley resulta contraria a la
Constitucin, o hubiere conflicto entre la norma legal y la constitucional que
obligue a desestimar una u otra, era deber de ese cuerpo superior de justicia
determinar el derecho aplicable, por ser una funcin esencial del poder de la
jurisdiccin.
De este modo, sin crear ninguna justicia especializada, permiti a todos
los jueces concretar en cada proceso la fiscalizacin de la supremaca de la
norma fundamental.
La caracterstica comn de ellos es que activan un control "a posteriori",
a diferencia del control a priori o preventivo que permiten otros modelos.
De esta forma, una vez decidida la cuestin de constitucionalidad o
inconstitucionalidad de la norma cuestionada, se pueden dar tres tipos de
actividades:
a) Control de la norma a travs de un proceso planteado directamente
por el interesado (control directo, o por va de accin)
b) Control de la norma promovido en una instancia abierta, de manera
que acta como incidente de inconstitucionalidad o excepcin,
c) Control de la norma resuelto de oficio, sin que las partes lo pidan,
permitiendo una declaracin de inaplicabilidad (efecto individual vlido slo
entre partes litigantes), o de inconstitucionalidad (efecto erga omnes), esto es,
aplicable a todos a quienes la norma va dirigida.
En nuestro pas no existe un sistema comn para el control de la
constitucionalidad de las leyes, toda vez que cada provincia (Estado) cuenta
con una estructura judicial piramidal que se encarga de resolver en su mbito
los conflictos constitucionales que suceden.
En estas provincias coexisten cdigos procesales y normas
fundamentales (constituciones locales) que desenvuelven mecanismos
diferentes entre ellas para realizar la misma tarea de fiscalizacin.
Adems, no hay sistema alguno de cooperacin para la armona o
unificacin constitucional, de modo tal que se puede afirmar que el carcter
federal lleva a que en cada jurisdiccin, el control esencial de
constitucionalidad, es para el cumplimiento de las leyes supremas locales;
luego, si la cuestin constitucional contrae alguna de las llamadas cuestiones
federales (es decir, los conflictos donde se encuentra vulnerada la Constitucin
Nacional) puede llegar a intervenir la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
En el orden federal, el artculo en comentario reglamenta desde las
cuestiones
federales,
el
trmite
del
recurso
extraordinario
de
inconstitucionalidad.
Para ello, se necesita cumplir con los siguientes requisitos:
1.1 Pedido de parte interesada

El principio establecido por la Ley 27, convalidado por la Corte Suprema


de Justicia de la Nacin, en doctrina que persiste, establece que "nunca
procede de oficio -la justicia nacional- y slo ejerce jurisdiccin en los casos
contenciosos en que es requerida y a instancia de parte".
Adems, existen algunas limitaciones precisas (auto restricciones del
rgano) que impiden actuar cuando se dan algunos de estos supuestos:
a) que no sea estrictamente necesario determinar el
constitucional de la norma para la decisin definitiva del litigio;

ajuste

b) si no existe perjuicio para quien alega la crisis normativa;


c) cuando no est en peligro el equilibrio de poderes; d) que exista
inters suficiente para obrar.
1.2 Legitimacin para plantear la cuestin constitucional
La razn de imponer un derecho propio para accionar tiene una
explicacin lgica en el pensamiento jurdico.
Dicha asociacin responde al concepto de "derecho subjetivo", que
supone la propiedad individual de un derecho a travs de la proteccin
normativa (derecho objetivo) .
La primera regla del sistema difuso es sta: para reclamar la
inconstitucionalidad de una ley se debe contar con un derecho efectivamente
existente, que sea propio, y que est actualmente violentado perjudicando
algn principio o garanta constitucional.
Algunas veces la abstraccin del derecho, o su pertenencia
indiscriminada sin reconocer individualidades en la legitimacin, abren ciertos
interrogantes por la categora de los llamados "derechos o intereses difusos",
pero la jurisprudencia habilita alternativas en beneficio de una mejor
consolidacin del derecho a la tutela judicial.
Estos principios consagrados en la jurisprudencia y en algunos
ordenamientos legales, son duramente criticados, aunque existen valiosas
disidencias que justifican la legitimacin exigida.
1.3 Actualidad del perjuicio
Este criterio tradicional en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin, produce como principal efecto, impedir las acciones declarativas de
inconstitucionalidad. Es decir, evitar que se dicte una inconstitucionalidad sin
que haya perjuicio directo e inmediato a una persona o cosa, y en una causa
determinada que mantenga el inters del conflicto.
Sin embargo, la exigencia del gravamen actual y concreto esta en
proceso de revisin, al confrontarse con hechos contrarios a derechos, cuya
incertidumbre jurdica obliga a esclarecimientos precisos e inmediatos, aun sin
tener acreditado el agravio personal y directo.

La importancia de los planteos constitucionales lleva a que no puedan


emitirse sentencias de valor acadmico que no transfieran sus decisiones a un
caso concreto en el que perviva el conflicto de derecho.
1.4 Demostracin efectiva del conflicto normativo
El planteo debe referir con exactitud a la cuestin constitucional,
indicando con claridad y fundamentos cules son los aspectos de la norma
atacada que generan la afectacin a derechos fundamentales.
El agravio puede ser potencial o de aparicin inminente, en cuyo caso se
admite bajo el concepto de "amenaza" la intervencin preventiva del rgano
jurisdiccional.
Siempre es deber de la parte interesada sostener sus agravios,
demostrando de que manera se produce la inconstitucionalidad y cules seran
las soluciones (inaplicabilidad, nulidad, anulabilidad, etc.) que debieran
aplicarse.

2. Las cuestiones federales


Las cuestiones constitucionales se presentan en dos grandes campos:
a) Las llamadas cuestiones constitucionales "simples"; y las
b) cuestiones constitucionales "complejas".
Las primeras se vinculan siempre con la interpretacin directa de
normas o actos de naturaleza federal que ponen en crisis a disposiciones de la
Constitucin Nacional.
Las segundas, en cambio, se ocupan de los denominados "conflictos de
constitucionalidad", es decir, al enfrentamiento entre normas o actos de
carcter infraconstitucional con la Carta Fundamental.
En las cuestiones simples es deber del interesado demostrar el agravio
constitucional, porqu el derecho comn o local est fuera de la posibilidad
interpretativa que puede realizar el juez de la causa. En su lugar, la tarea de
inteligencia y encuadre en el principio de la supremaca recae sobre la propia
Constitucin federal, las leyes federales, los tratados, los decretos
reglamentarios de leyes federales, los reglamentos autnomos del poder
ejecutivo, y los actos federales de rganos del gobierno nacional.
El planteo de las cuestiones complejas, a su turno, muestran dos
senderos. Uno transita la colisin entre una norma infraconstitucional (v.gr.: ley
local o federal; actos de autoridad local o federal, etc.) con la Constitucin.
Estas se llaman cuestiones constitucionales "complejas directas". El otro se
refiere al enfrentamiento entre normas o actos de autoridades federales, con
otras de similar carcter o condicin (v.gr.: entre un decreto reglamentario y
una ley; entre una ley federal y un decreto provincial; entre actos federales y
provinciales, etc.). A estas se las conoce como cuestiones constitucionales
"complejas indirectas".

2.1 Cuestin justiciable


Las cuestiones polticas constituyen una valla para el control difuso pues
excluye el control judicial. Estn inmersas en una categora ms amplia: "las
cuestiones no justiciables", y en verdad, resulta por dems complejo ofrecer
una nocin precisa sobre los actos que abarcan.
Esta asimilacin de las cuestiones polticas a los actos de gobierno, si
bien recibe el beneplcito legislativo, e inclusive, de algunas leyes
fundamentales, lo cierto es que constituyen una verdadera y arbitraria
excepcin para el control efectivo de la constitucionalidad de las leyes.
Sin embargo, en la exageracin de estas cuestiones ha contribuido el
mismo Poder Judicial, porque han sido los jueces quienes elaboraron el
estndar del motivo poltico, generando un sinnmero de ampliaciones que no
contaban con respaldo legal.

En nuestro pas, por ejemplo, las "cuestiones polticas no justiciables"


son de viejo cuo. Reconocen su antecedente en el caso "Cullen c/ LLerena" (7
de setiembre de 1893) en el que se cuestionaba la intervencin federal en una
provincia. All se indic que "la intervencin nacional en las provincias, en todos
los casos en que la Constitucin lo prescribe y lo permite, es un acto poltico
por su naturaleza, cuya verificacin corresponde, exclusivamente a los poderes
polticos de la Nacin".
Luego fueron ampliadas a las "cuestiones electorales", destacando el
Alto Tribunal que son "cuestiones polticas irrevisables", el sorteo de candidatos
electos, la formacin de padrones electorales, la oficializacin de listas, los
conflictos internos de los partidos, las decisiones tomadas en materia electoral
por los tribunales de provincia, etc. Esta tendencia fue abandonada en 1965, y
absolutamente, una vez constituidos los tribunales con competencia electoral.
Tambin se consideraron "cuestiones no justiciables" las vinculadas con
la formacin y procedimiento para la sancin de una ley. En 1963 la Corte dijo
que no eran facultades jurisdiccionales admitidas las de examinar el
procedimiento adoptado por el Poder Legislativo en la formacin y sancin de
las leyes, "salvo el supuesto de incumplimiento de los requisitos
constitucionales mnimos e indispensables que condicionan la creacin de la
norma" (Fallos, tomo 256 pg. 556).
Son sucesivas las excepciones que se consagran para evitar la
interpretacin o participacin de la justicia en temas de hondo compromiso
poltico-institucional.
Una senda adecuada para encontrar una "cuestin poltica" resultan las
llamadas "facultades privativas" del poder (legislativo o ejecutivo), porque la
sumisin al esquema republicano de los tres poderes, no tolera compartir
atribuciones que son exclusivas.
Tambin son materias de este carcter, la declaracin del estado de
sitio, la suspensin de garantas constitucionales (aun cuando se las controla
bajo la premisa de la "razonabilidad del acto"), las decisiones sobre indultos,
amnistas, emergencia econmica del Estado, etc.
La autonoma constitucional que cuentan para su tratamiento, de alguna
manera las ha dotado de suficiencia y libertad para obrar con criterios que
llegan a ser abusivos. Por eso, ms que "cuestiones polticas", la divisin
tendra que pensarse sobre la base de las zonas de reserva o privativas que
cuenta cada rgano, que al ser constitucionalmente "cuestiones jurdicas"
admiten el control subsiguiente sobre la razonabilidad de su establecimiento.
De esta manera el posible "desvo de poder" podr alertarse, cuando no,
denunciarse directamente.
Los argumentos que avalan la excepcionalidad son varios. Entre ellos: la
divisin de poderes (interferencia indebida del judicial en actividades del
ejecutivo); las facultades privativas (por ejemplo, de funciones propias); el
gobierno de los jueces (reemplazo del criterio administrador por el judicial o
"judiciocracia"); pero ninguno de ellos consigue conmover un dato que se
revela inicial: la supremaca constitucional opera en todos los mbitos, y al

negarse la posibilidad de revisin, lo nico que se obtiene es convalidar un acto


agresivo a la Carta Fundamental.
2.2 Caso concreto (no abstracto)
La controversia debe ser sobre hechos actuales, evitando la resolucin
de cuestiones abstractas; por tanto, si no hay conflicto jurdico, no hay
posibilidad para habilitar el control de constitucionalidad.
Para indagar cul es el alcance que supone este recaudo de la
"actualidad del perjuicio", es preciso distinguir lo fctico de lo puramente
normativo, en la medida que los hechos deben conservar en toda la instancia la
lesin constitucional sufrida; mientras que el derecho puede modificarse
tornando abstracta la cuestin a resolver.
Hay veces que la Corte no considera el caso constitucional por entender
que las pretensiones son "insustanciales" o balades. Por ejemplo, cuando
advierte la existencia de jurisprudencia constante y pacfica que tiene asumida
una orientacin determinada la cual no podra modificarse con la realidad del
caso que analiza.
Igual ideologa tiene el vocablo "insuficiente" que suele introducirse en
los rechazos a planteos de inconstitucionalidad, cuando se dice que "no es
bastante" o "no basta" con sugerir la intensidad del agravio constitucional sino
se consigue conmover un sentido jurisprudencial adoptado.
3. Requisitos de admisibilidad tcnico
La tcnica es otra constante a resolver para alcanzar la posible
interpretacin de ajuste constitucional que se pretende. Esta es una de las
herramientas ms difciles de lograr en los recursos extraordinarios.
Su exigencia, muchas veces cargada de rigideces extremas, obliga a un
laboreo intenso donde el abogado no puede eludir, prcticamente, ninguno de
los pasos previstos -aunque no especificados- que permitan la atencin de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
A la solemnidad inicial, caracterstica de los presupuestos o requisitos de
admisibilidad formal, deben sumarse los fundamentos intrnsecos de cada uno
de los motivos que contienen la expresin de agravios. Para ello existen pautas
jurisprudenciales que orientan sobre un mtodo posible. As, es posible verificar
que la mera enunciacin de principios no es bastante, pues debe requerirse
cuanto menos, la demostracin cabal de acierto o del error del juzgador a quien
se impugna su sentencia.
Es muy copiosa la casustica que observa el desarrollo de esta va
excepcional, aunque puede resultar posible esquematizar dos andariveles
principales: el recurso extraordinario clsico y el que motiva la arbitrariedad de
la sentencia.
En ambos casos, las reflexiones siguientes son comunes, aun cuando es
preciso reconocer matices muchos ms intensos en el segundo de los carriles.

Las variadas gamas de agravios admiten el reproche de una sentencia.


Por ejemplo: a) la omisin de tratamiento de cuestiones planteadas, o de
prueba decisiva para la resolucin efectiva de la causa, o la ausencia absoluta
de consideracin de una defensa estimada como principal, etc.; b) la
calificacin errnea del derecho aplicable, o la interpretacin equivocada o
ilgica que pugna con los antecedentes de la causa, etc.; c) la consagracin de
un grave desequilibrio entre las prestaciones recprocas que llegan a desfigurar
el caso propuesto determinando su prdida de sentido, entre otras causales de
posible explanacin.
La Corte, al analizar cada hiptesis planteada, cuadrar sus principios
de atencin. En primer lugar, verificar si los requisitos formales de admisin se
encuentran cumplidos (de manera que revisa la admisin del rgano apelado);
despus, centrar el foco en la pertinencia argumental. En ambas situaciones,
no es posible descartar la aparicin del supuesto nuevo ingresado por el art.
280 del Cdigo Procesal, por el cual se permite cierta discrecionalidad y
aligeramiento en el estudio preliminar y sobre el fondo de los motivos que porta
el recurso.
Nos referimos al writ of certiorari que se introdujo en la reforma procesal
que amplo el nmero de jueces de la Corte a nueve, y le permiti con esta
herramienta procesal, rechazar por inadmisibles o impertinentes, recursos
sobre los cuales el superior tribunal no tiene inters en resolver.
La fundamentacin del recurso extraordinario requiere de un riguroso
sentido tcnico, donde la presentacin y el orden van inmersos en la misma
condicin de admisibilidad.
En efecto, todos lo puntos controvertidos que justifican planteos
concretos y especficos no se satisface con expresiones superficiales o
genricas. Es imprescindible una acabada impugnacin, tal como igualmente lo
requiere el ejercicio de la defensa de la contraria y el deber de expedirse del
tribunal en una sentencia motivada e intrnsecamente justa.
La configuracin de un defecto formal -como, en el caso, la falta de
fundamentacin autnoma del recurso que requieren los arts. 15, ley 48, obsta
a la procedencia del recurso extraordinario, en cuanto se requiere, para la
correcta fundamentacin de dicho remedio, que su lectura haga innecesaria la
del expediente a los efectos de pronunciarse sobre la admisibilidad de esta va
excepcional (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1999/03/25, "Su Autoservice S.A. c.
Capitn y/o Arm. y/o Prop. y/o Flet. Buque Monte Cervantes", La Ley, 1999-E,
569).
A la Corte debe sealarse cul es el dao directo -no potencial- sufrido,
y cmo resultara satisfecho con una resolucin favorable. Por eso es
conveniente no slo indicar el agravio, sin alumbrar soluciones posibles, o
alternativas indicadas para la decisin pretendida.
La falta de precisin en estos pasajes, por lo comn. agudiza el cerrojo
de la admisin.

Insistimos, no es posible mostrar una simple discrepancia, o una


disconformidad subjetiva con los motivos y conclusiones del fallo recurrido; es
menester poner de resalto la incongruencia o la irrazonabilidad.
Finalmente, cuando la pieza de ataque es un recurso directo o de queja
por denegacin del extraordinario, no debe obviar el recurrente atacar la
argumentacin desenvuelta en la providencia que determina el rechazo y obliga
al planteo de hecho.
4. La doctrina de la arbitrariedad de las sentencias
Las llamadas cuestiones federales no son las nicas que admiten la
intervencin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Si bien es cierto
esta es la regla que surge del artculo 14 de la ley 48 (una de las primeras en la
organizacin nacional), tambin lo es que las cuestiones de hecho y de
derecho comn han sido resueltas mediante el argumento de la arbitrariedad
de las sentencias apeladas.
En efecto, la doctrina de la arbitrariedad permite eludir la actuacin sobre
cuestiones de derecho federal estricto, y facilita lar actuacin sobre los hechos
de un proceso comn, en donde se ha interpretado el derecho de una manera
errtica que viola claramente el derecho de defensa en juicio, o el argumento
ms amplio del debido proceso.
La doctrina elabor un catlogo de cuestiones de arbitrariedad, muchas
de ellas vinculadas con:
a) Cuestiones procesales emergentes de la carga de la prueba (dar por
probados hechos que se contraponen; tener por acreditados hechos
inciertos; exigir que se prueben por el actor hechos que dependen de
la actividad del demandado, etc.)
b) Cuestiones de fundamentacin de la sentencia (no dar razones
suficientes; utilizar motivaciones ambiguas o ambivalentes; ser
contradictoria con los hechos de la causa; defectos de congruencia,
etc.).
En suma, la creacin de esta causal que abre la intervencin de la Corte
a cuestiones no tradicionales, es producto de la misma elaboracin
jurisprudencial del superior tribunal.
Finalmente, junto al carril excepcional de la doctrina de la arbitrariedad,
tambin se pueden invocar hechos de "gravedad institucional" que permiten a
la Corte aceptar una intervencin que no debiera ser procedente.

Esquema de un recurso
extraordinario federal

Requisitos comunes

Que la sentencia apelada

Requisitos propios
hQue haya cuestin federal

Requisitos formales
h Que hubiera reserva

Provenga de un tribunal de justicia

Que exista una causa concreta


Es decir, un juicio en trmite

oportuna de la cuestin
federal
hQue esa cuestin tenga una
relacin directa e inmediata
hQue tenga legitimacin
con la causa del juicio.
procesal

Que la cuestin sea justiciable


es decir, que no sea causa poltica

Que el recurrente tenga agravios


actuales, importantes, y de trascendencia.

hQue la sentencia apelada


hubiera resuelto la cuestin
federal, en forma contraria
hQue se trate de sentencia
definitiva

hQue se interponga en
forma y plazo
hQue en caso de ser
recurso directo, se haga
el depsito en dinero

hQue la sentencia provenga de


un Superior Tribunal *

La Corte puede actuar por avocacin a travs del llamado "Per saltum", que es un mecanismo por el
cual se eliminan etapas de revisin jerrquica cuando existe inters institucional.

Forma, plazo y trmite

Art. 257. -- El recurso extraordinario deber ser interpuesto por escrito, fundado con
arreglo a lo establecido en el art. 15 de la ley 48, ante el juez, tribunal u organismo
administrativo que dict la resolucin que lo motiva, dentro del plazo de diez das
contados a partir de la notificacin.
De la presentacin en que se deduzca el recurso se dar traslado por diez das a las
partes interesadas, notificndolas personalmente o por cdula. Contestado el traslado, o
vencido el plazo para hacerlo, el tribunal de la causa decidir sobre la admisibilidad del
recurso. Si lo concediere, previa notificacin personal o por cdula, de su decisin,
deber remitir las actuaciones a la Corte Suprema dentro de cinco das contados desde
la ltima notificacin. Si el tribunal superior de la causa tuviera su asiento fuera de la
Capital Federal, la remisin se efectuar por correo, a costa del recurrente.
La parte que no hubiera constituido domicilio en la Capital Federal quedar notificada de
las providencias de la Corte Suprema por ministerio de la ley.
Regir respecto de este recurso, lo dispuesto en el art. 252.

1. Admisin del recurso extraordinario


El procedimiento para la concesin del recurso difiere segn se atienda
la admisibilidad (formal) o la procedencia (mrito sobre el fondo).
El recurso extraordinario federal se rige en cuanto a tiempos y formas
por las disposiciones ordenatorias del cdigo, que obliga a los jueces locales en tanto rganos resolutivos de la admisin inicial- a ejecutar los plazos all
dispuestos.

De todos modos se ha dicho que, si bien el plazo para la interposicin de


un recurso extraordinario es de diez das contados a partir de la notificacin de
la resolucin que lo motiva, la decisin del tribunal de aclarar la resolucin de
fondo, debe entenderse como parte integrante de la misma, por lo que, el
trmino legal debe computarse a partir de la notificacin de esta ltima
(CNPenal Econmico, Sala A, 1999/08/05, "Iglesias, Marcelo y otra", La Ley,
2000-A, 217).
Apuntaramos como situacin excepcional el posible acuerdo entre las
partes para suspender los plazos procesales; el que, de no mediar, deriva en la
utilizacin lisa y llana de los tiempos perentorios y fatales consagrados.
Qu hace, entonces, el tribunal recurrido por recurso extraordinario
federal?.
El camino lo marca el artculo 257 del cdigo referido, de modo tal que,
ante la interposicin, se debe conferir traslado por diez das a las partes
interesadas, quienes son notificadas personalmente o por cdula.
Todo este trmite se sustancia ante el rgano local que fue (es) Superior
Tribunal de la Causa.
En contadas ocasiones, cuando "las cuestiones federales exhiban
inequvocas y extraordinarias circunstancias de gravedad, y demuestren con
total evidencia que la necesidad de su definitividad y solucin expedita es
requisito para la efectiva y adecuada tutela del inters general, las importantes
razones que fundan la exigencia de tribunal superior deben armonizarse con
los requerimientos formales, para que el marco normativo que procura la
eficiencia del Tribunal no conspire contra la eficacia de su servicio de justicia al
que, en rigor, debe tributar todo ordenamiento procesal" (Referimos al conocido
caso "Dromi", caratulado "Fontela, Moiss Eduardo c/ Estado Nacional",
sentenciado el 6 de setiembre de 1990).
El supuesto de la apelacin "per saltum" elude en el caso que precede la
definitividad de la sentencia, como el principio de radicacin o lugar donde
debe deducirse el remedio extraordinario, bajo el argumento de evitar
consecuencias irreparables.
2. Trmite en la admisin del recurso
El "certiorari" americano, diverso en su aplicacin a la modalidad como
se ha impuesto en nuestro pas, recuerda su empleo para los conflictos de una
perentoria necesidad resolutiva por el inters pblico que manifiesta.
As como fue el "caso Aerolneas" o "Dromi" el primer precedente que
aplic el salto de instancia, en 1991 volvieron a utilizarse sus bases fundantes
(Caso BIBA), pero tambin la Corte sostuvo que "el fundamento concreto y
preciso que s ha sustentado el precedente, es el de proveer a una custodia
expeditiva de los derechos federales, nicamente cuando se hallaren
comprometidos en trminos de una rigurosa gravedad institucional y si, y slo
si, el recurso extraordinario se exhibe como nico medio eficaz para su
proteccin. Fuera de esos casos, ausentes dichas sustancias, cualquier intento

de modificar el curso regular de los procesos no merece sino el ms terminante


rechazo".
En pocas palabras, apenas interpuesto el recurso extraordinario al
tribunal le corresponde conferir traslado a las partes interesadas y slo podra
eludir al trmite dispuesto si fuera la misma Corte quien requiriera avocarse a la
cuestin.
3. La urgencia en resolver frente a los efectos del recurso
Ahora bien, esta dinmica de los tiempos en el proceso (salvaguarda del
principio de seguridad jurdica) se enfrenta muchas veces con la urgencia en
resolver.
Son mltiples las variables que podemos imaginar, desde el matrimonio
en crisis que discute sobre la tenencia de los hijos ante la proximidad del
perodo vacacional; pasando por la continuidad de la empresa a quien se le
decreta una quiebra sospechable; hasta llegar al caso en comentario con un
candidato que no sera tal si fuesen respetados los plazos procesales.
Podemos deducir en cada uno de ellos y particularmente del que nos
ocupa, que el gravamen emergente urge de respuesta inmediata ante la
constatacin de tornarse abstracto si fuera recorrido el trayecto habitual.
Por lo tanto, la Corte ha sostenido que "de mantenerse los efectos de las
sentencias de la Cmara, el agravio que se inferira a los recurrentes resultara,
sin lugar a dudas, de imposible reparacin ulterior..." (Fallos, 303:245).
Se tratan de circunstancias absolutamente especiales, donde el Alto
Tribunal hecha mano de sus herramientas extraordinarias para obrar actuando
por "certiorari" o "per saltum", o provocando un realismo pragmtico
favorecedor de la justicia para el caso, sobre la seguridad de las formas.
En su modelo, constituye una aplicacin especfica del certiorari
americano, al permitir a la Corte seleccionar las causas por razn de su
peculiar inters.
4. La fundamentacin
El recurso de apelacin extraordinario se plantea ante el superior tribunal
de la causa, que es aqul que en la organizacin constitucional local se
encuentra erigido como el mximo tribunal de justicia y con obligaciones de
pronunciarse sobre las cuestiones federales.
La intervencin de la alzada, se limita a verificar la concurrencia de los
extremos formales del recurso, vale decir, el carcter definitivo del fallo recado
en la causa o la naturaleza irreparable del agravio provocado, el planteo de
cuestin constitucional -mantenido en todas las instancias-, su articulacin
oportuna por parte legtima para recurrir y por ante el tribunal que dict la
sentencia definitiva.
El anlisis de tales recaudos, llamados de admisibilidad, se encuentra
reservado al tribunal a quo -tarea que puede, a su vez, ser revisada por el

Superior mediante la va de hecho pertinente-; en cambio, el juicio de mrito


atinente al propio contenido del recurso, vale decir, a su procedencia
sustancial, es facultad privativa del tribunal "ad quem" (CNCiv., Sala A,
1994/09/20, "Palancar Garrido, Argimiro c. Verde Lpez, Jos D.", La Ley,
1995-B, 184. - DJ, 1995-2-596).
La exigencia es trascendente, y por eso se dice que, carece de
fundamentacin autnoma el recurso extraordinario que no contiene un relato
claro y concreto de los hechos y pretensiones articulados por las partes
enfrentadas, de modo que permita relacionarlos con las cuestiones decididas
por la sala (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1999/03/25, "Su Autoservice S.A. c.
Capitn y/o Arm. y/o Prop. y/o Flet. Buque Monte Cervantes", La Ley, 1999-E,
569).
Es decir, que es deber del rgano de admisin resolver sobre el conflicto
federal suscitado en los trminos de alguna de las causales del art. 14 de la ley
48.
Por ejemplo, se ha dicho que la sentencia que rechaza el amparo es
asimilable a definitiva cuando se demuestra que lo decidido causa un agravio
de imposible o muy dificultosa reparacin ulterior (CS, 1987/02/19, "Christou,
Hugo y otros c. Municipalidad de Tres de Febrero", La Ley, 1987-D, 156, con
nota de Nstor Pedro Sags).
Tambin, se afirma que el titular del Ministerio Pblico Fiscal carece de
aptitud para deducir la recusacin de los ministros de la Corte Suprema, pues
su actuacin en el caso est inequvocamente limitada -segn el art. 33, inc. a,
apart. 5 , ley 24.946 (Adla, LVII-A, 101)- a dictaminar si corresponde a la
competencia del tribunal la cuestin federal articulada en el recurso
extraordinario, sin asumir la condicin de parte como, en cambio, prev dicho
texto legal para otro tipo de situaciones (CS,1999/07/14, "Fayt, Carlos S. c.
Estado nacional", La Ley, 1999-E, 305 - DJ, 1999-3-604- JA, 1999-IV-611 - ED,
184-998).
De igual modo, corresponden a la competencia originaria de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, en razn de la materia, las causas que se
fundan directa y exclusivamente en prescripciones de la Constitucin Nacional,
en tratados con naciones extranjeras y en leyes nacionales, de tal forma que la
cuestin federal sea la predominante (CS, 1999/12/07, "Hoof, Pedro C. F.", La
Ley, 2000-B, 694 - ED, 187-1081).
Ahora, si el juez provincial previno en el juicio que suscit la cuestin
negativa de competencia, y se encuentra al momento de su planteo tramitando
la causa, corresponde que deba continuar entendiendo en ella si no se hallan
acreditados los requisitos que habilitaran la intervencin del fuero federal (CS,
2000/03/14, "C., W. y otros", La Ley, 2000-C, 847).
Asimismo, se sostiene que los agravios del apelante suscitan cuestin
federal suficiente para su consideracin en la va del recurso extraordinario, si
se halla en tela de juicio la inteligencia de un pronunciamiento de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin dictado en la misma causa (CS, 2000/03/14,
"Ramos, Juan J. c. LR3 Radio Belgrano y otros", La Ley, 2000-B, 558, con nota
de Gerardo Ancarola).

El escrito debe presentarse con todos los fundamentos, conforme con el


cuadro sinptico de requisitos propios, comunes y formales que vimos en el
artculo anterior.
De la pieza se corre traslado por diez das a cada una de las partes
interesadas, a quienes se debe notificar por cdula o personalmente.
El plazo del art. 257 no se interrumpe ni se suspende por el trmite de
otros recursos que en definitiva no prosperan (CS, 1995/05/30,"Paredes, Carlos
c. Blanco de Mateu, Francisca y otros", La Ley, 1996-B, 706).
La omisin del tribunal de la causa en cumplir con este procedimiento,
no se compadece con la evidente urgencia de los reclamos. Por tanto, si ello
ocurre, corresponde que la Corte disponga correr el traslado del recurso
deducido por el plazo de diez das, habilitndose a ese efecto das y horas
inhbiles (CS,1994/09/01, "Convencin Reformadora de la Constitucin de la
Provincia de Buenos Aires", JA, 1995-I-624.).
Vencido el plazo, y encontrndose agregadas las contestaciones que se
hubieran presentado, el tribunal resolver la admisin del recurso.
El criterio es que la interpretacin de dispositivos procesales no puede
prevalecer sobre la necesidad de dar primaca a la verdad jurdica objetiva, de
modo que su esclarecimiento se vea turbado por un excesivo rigor formal,
incompatible con el servicio de justicia y las reglas del debido proceso (CS,
1999/08/10, "Faras, Helvecia c. ANSES", La Ley, 2000-A, 24, con nota de
Juan C. Poclava Lafuente - DJ, 2000-1-768).
Concedido el recurso las actuaciones se elevan a la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, con una diferencia, si se trata de apelaciones entabladas
en procesos tramitados ante la justicia nacional o federal de la Capital Federal,
la remisin es interna; mientras que si se trata de justicia federal de extraa
jurisdiccin o de tribunales de provincia, la remisin se efectuar por correo,
debiendo proveer sus expensas el recurrente.
Cabe aclarar que, la falta del pago de impuestos o sellados de justicia no
impedir la concesin o trmite del recurso (art. 252).
Finalmente, cabe recordar que la disposicin establecida en el art. 257,
prrafo final, en cuanto rige la notificacin por ministerio de la ley ante la
omisin de constituir domicilio en la Capital Federal, resulta una excepcin a la
regla del art. 135, inc. 13, por cuanto no tendra razn de ser para las
providencias simples, regidas por el art. 133 (CS, 1995/10/05, "Banco Nacional
de Desarrollo c. Catella, Guillermo A.", La Ley, 1996-C, 126).

Ejecucin de sentencia

Art. 258. -- Si la sentencia de la cmara o tribunal fuese confirmatoria de la dictada en


primera instancia, concedido el recurso, el apelado podr solicitar la ejecucin de
aqulla, dando fianza de responder de lo que percibiese si el fallo fuera revocado por la
Corte Suprema.

Dicha fianza ser calificada por la cmara o tribunal que hubiese concedido el recurso y
quedar cancelada si la Corte Suprema lo declarase improcedente o confirmase la
sentencia recurrida. El fisco nacional est exento de la fianza a que se refiere esta
disposicin.

1. Suspensin del proceso


Evidentemente, el remedio excepcional contrae una serie de
expectativas mientras corre el tiempo de admisin formal; ellas no producen
efectos jurdicos al estar suspendidas y sujetas a una eventual concesin del
recurso que otorga la llave de entrada a la Corte.
El interrogante sera qu efectos tiene la sentencia apelada hasta tanto
se resuelva la admisin formal? y desde aqu cmo acta el inters o
gravamen frente a los hechos cuestionados una vez concedido el recurso?.
Ms que un problema de naturaleza jurdica, el nudo de la cuestin est
en obtener la firmeza definitiva, pues la sentencia es un acto complejo que
adquiere tal estado cuando las partes deciden no controvertir ni cuestionar sus
decisiones.
La instancia excepcional que permite el conocimiento por la Corte
comienza recin con el otorgamiento del recurso; relacin que decide la
necesaria e ineludible fundamentacin del provedo que admite o deniega la
pieza.
Desde que se otorga el pase a la Corte, debe suspenderse la
ejecutoriedad del fallo impugnado.
Sin embargo, el artculo permite asignarle trmite ejecutivo cuando la
decisin apelada fuere confirmatoria de una sentencia de primera instancia.
No obstante, la reglamentacin debe interpretarse aplicable slo en
cuestiones patrimoniales; e inclusive, no podr soslayarse la posibilidad de que
la misma Corte disponga suspender la ejecutoriedad iniciada si entiende que
promedian razones de orden institucional (Fallos, 245:425; 248:24).
Si bien es claro que, salvo en los supuestos previstos por los arts. 258 y
285 del Cdigo Procesal, las sentencias no son ejecutables en tanto no se
encuentren consentidas o ejecutoriadas, se ha dicho que la va utilizada por el
peticionario que solicit que el recurso extraordinario se sustancie ante los
estrados de la Corte y que se ordene suspender la ejecucin del
pronunciamiento apelado en la instancia del art. 14 de la ley 48, no constituye
ninguna de las previstas en la Constitucin Nacional y en las leyes que los
reglamentan que habiliten la jurisdiccin de la Corte (CS,1995/04/17, "O., M. G.
s/solicitud en W., E. M. c. O., M. G.", La Ley, 1995-B, 569, con nota de
Fernando N. Barrancos y Vedia - DJ, 1995-1-905).
Como se aprecia, mientras pasa este tiempo de decisiones y traslados,
la "cosa juzgada" permanece inerte, aun cuando la realidad y los hechos
cotidianos recorran aceleradamente idntica temporalidad.

De suyo, los avatares se adelantan al proceso y hasta pueden tornarlo


intil (devenir abstracta la cuestin justiciable) si resulta consagrada con
exceso ritual la prohibicin del prrafo final del artculo 280 CPN cuando
menciona que "en ningn caso se admitir la apertura a prueba ni la alegacin
de hechos nuevos".
2. Efectos de la sentencia
Antes de proseguir con el efecto secuencial a la admisin del recurso,
observemos el reverso de la situacin.
Si la apelacin extraordinaria se deniega (se declara inadmisible) la
sentencia recurrida, no obstante, conserva incertidumbre respecto a su
definitividad.
Es cierto que tomando la pauta del artculo 285 CPN "mientras la Corte
no haga lugar a la queja no se suspender el curso del proceso", lo que supone
estar atentos a la posible deduccin del recurso directo o de hecho.
La dificultad est en que la Corte ha dicho que puede hacer excepcin a
esta regla "cuando median en la causa razones de orden institucional o de
inters pblico" (Fallos, 253:445), contingencias que por lo comn rodean las
premisas que consagra la teora de la "gravedad institucional".
Sags relata que esta actitud slo puede concretarse una vez
declarada admisible la queja, pues en caso contrario, estara operando una
"interpretacin mutativa por adicin", lo que equivale a sumar, al supuesto legal
de suspensin, otro ms, que surgen del derecho judicial (Recurso
extraordinario, tomo 2, editorial Astrea, Buenos Aires, pg., 54).
Compartimos esa lectura porqu permite a los jueces no refugiarse en
los lmites circunspectos de la norma jurdica tornando con mayor y mejor
realidad las situaciones cotidianas que el litigio pretende solucionar.
A los efectos de la ejecucin de sentencias, es ajustada a derecho la
resolucin que, en los trminos del art. 258 del Cdigo Procesal, establece que
el accionante debe prestar caucin juratoria (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala I, 2000/04/11, "Velazco, Jorge O. y otros c. Ministerio de Defensa",
La Ley, 2000-D, 172 - DJ, 2000-3-307).

SECCION 5 -- Procedimiento ordinario en segunda instancia

Trmite previo. Expresin de agravios


Art. 259. -- Cuando el recurso se hubiese concedido respecto de sentencia definitiva
dictada en proceso ordinario o sumario, en el da en que el expediente llegue a la
cmara, el secretario dar cuenta y se ordenar que sea puesto en la oficina. Esta
providencia se notificar a las partes personalmente o por cdula. El apelante deber

expresar agravios dentro del plazo de diez das o de cinco das, segn se tratare de
juicio ordinario o sumario.

1. Remisin del expediente a la Cmara


Apenas el juez de primera instancia concede el recurso de apelacin,
debe remitir las actuaciones a la Cmara. Sin embargo, antes de ello, debe
comprobar que el expediente se encuentra en estado procesal suficiente, que
significa, tratndose de recursos interpuestos contra sentencias definitivas,
verificar que se hayan notificado todas las partes; que los profesionales
intervinientes tengan regulados sus honorarios cuando ello corresponde; que
se agreguen los expedientes acumulados o acompaados por razones
probatorias, etc.
Cumplido, la remisin es producto de una actividad interna de contenido
informal.
Cuando llega a la Cmara, la recepcin la efecta la Mesa de Segunda
Instancia del Centro de Informtica Judicial, que por sorteo automtico y
categora de recurso (art. 33, RJNC) asignar la Sala que intervendr (siempre
que no existiere conexidad automtica resultante de la asignacin de la causa
en 1 instancia, o en los supuestos de actuaciones antes prevenidas) (Cfr. art.
31 RJNC).
2. Notificacin
El art. 259 no pone a cargo del tribunal la notificacin personal o por
cdula a los litigantes, sino que slo se limita a sealar que recibidas las
actuaciones del juzgado interviniente el secretario debe colocar el expediente
en la oficina para que las partes, una vez anoticiadas de ello, puedan expresar
sus agravios.
Por tanto, la carga de hacer saber dicho auto pesa sobre la parte
interesada en mantener vivo el recurso de apelacin, aunque sea costumbre de
las salas proceder en tal sentido.
Por eso se dice que es obligacin de las partes interesadas notificar la
providencia que dispone el pase de los autos a los fines dispuestos por el art.
259 del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala C, 1997/04/08, "Daz, Carlos A. c. Del
Boca, Roberto", La Ley, 1997-F, 99).
Se agrega que, al disponer que la providencia a la que se alude deba
notificarse personalmente o por cdula, no establece que tal acto tenga que
cumplirse de oficio, sino que, por el contrario, un temperamento opuesto resulta
compatible con la vigencia del principio dispositivo, en cuya virtud los litigantes
han de cumplir los actos procesales conducentes para impulsar el curso de la
instancia y lograr as el conocimiento de su recurso. La omisin de tal proceder
durante el lapso previsto por el art. 310 del Cdigo Procesal, computado de
acuerdo a las previsiones del art. 311 del referido cuerpo legal, permite declarar
operada la caducidad de la 2 instancia, abierta al concederse el recurso de
apelacin (CNCiv., Sala H, 1996/07/02, "Speziale, Stella M. c. Ferrocarriles
Argentinos", La Ley, 1998-D, 919).

Por eso, se argumenta que cabe decretar la caducidad de instancia si


encontrndose el expediente en grado de apelacin y ordenado el traslado del
art. 259 y su notificacin por el interesado no se cumplimenta tal resolucin,
dejando transcurrir con exceso el plazo legal; ello, teniendo en cuenta que no
se trata de una notificacin legalmente impuesta al tribunal (CNCiv., Sala A,
1993/04/05, "Taboada, Leonardo G. c. Molemberg, Enrique A.", ED, 155-222).
3. Plazo
El recurso fundamentado asume el nombre de "expresin de agravios",
porque tcnicamente es la crtica concreta que se dirige contra las partes de la
sentencia definitiva que se consideran equivocadas.
Se presenta en la Sala que ha de intervenir, de modo tal que cualquier
error en el lugar donde se entregue constituye causa de desercin del recurso.
El plazo establecido para la presentacin de los agravios, reviste
carcter individual, por lo que corre de manera independiente para cada uno de
los apelantes, sean partes contrarias o litisconsortes, a partir del conocimiento
de la providencia all prevista. Ello, en virtud de que los plazos individuales
constituyen la regla general, y los trminos comunes la excepcin, que debe
surgir expresa o implcitamente de la ley (CNCiv., Sala B, 1996/04/17, "Varela,
Ral E. y otro c. Hidalgo, Carlos F.", La Ley, 1998-D, 919, J. Agrup., caso
12.959).

Fundamento de las apelaciones diferidas, actualizacin de cuestiones y pedido de


apertura a prueba

Art. 260. -- Dentro del quinto da de notificada la providencia a que se refiere el artculo
anterior y en un solo escrito, las partes debern:
1. Fundar los recursos que se hubiesen concedido en efecto diferido. Si no lo hicieren,
quedarn firmes las respectivas resoluciones.
2. Indicar las medidas probatorias denegadas en primera instancia o respecto de las
cuales hubiese mediado declaracin de negligencia, que tengan inters en replantear en
los trminos de los arts. 379 y 385 in fine. La peticin ser fundada, y resuelta sin
sustanciacin alguna.
3. Presentar los documentos de que intenten valerse, de fecha posterior a la providencia
de autos para sentencia de primera instancia, o anteriores, si afirmaren no haber tenido
antes conocimiento de ellos.
4. Exigir confesin judicial a la parte contraria sobre hechos que no hubiesen sido objeto
de esa prueba en la instancia anterior.
5. Pedir que se abra la causa a prueba cuando:
a) Se alegare un hecho nuevo posterior a la oportunidad prevista en el art. 365, o se
tratare del caso a que se refiere el 2 prr. del art. 366;

b) Se hubiese formulado el pedido a que se refiere el inc. 2 de este artculo.

1. Plazos
El plazo de cinco das que establece este artculo no es para
fundamentar el recurso concedido libremente, sino para articular cualquiera de
las cuestiones que se detallan puntualmente.
La eliminacin del juicio sumario por la reforma procesal de la ley 25.488
provoca, de hecho, una ampliacin en los plazos de procesos que actualmente
tramiten por la va abreviada, pues cabe recordar que las leyes procesales
tienen efectos retroactivos aunque no afecten los actos cumplidos para una
determinada legislacin.
Con este encuadre, aquellos procesos que antes fueron sumarios,
podrn convertirse en ordinarios o sumarsimos, siendo ms probable el
primero que el segundo frente a la restriccin que ste tiene respecto al planteo
de recursos.
En consecuencia, el plazo para expresar agravios ser de diez das, y
dentro de los cinco primeros el apelante deber: a) fundar las apelaciones
concedidas con efecto diferido; b) replantear prueba denegada o declarada
negligente; c) agregar documentos de fecha posterior a la providencia de autos
para dictar sentencia, o anteriores si afirma que de ellos no tuvo conocimiento
anterior; d) solicitar prueba de confesin sobre hechos que no hubieren sido
objeto de consideracin en la instancia previa, y en su caso, e) solicitar la
apertura a prueba sobre hechos nuevos o de aquellas que se ofrecen como
replanteo.
2. El efecto diferido
Remitimos a lo dicho al comentar el art. 247 para sealar las
caractersticas que tiene el efecto diferido en los recursos. La norma actual
solamente indica las consecuencias de la falta oportuna de fundamentacin
que los recursos que concedidos, tuvieran dicho efecto y quedaran sin
argumentacin crtica.
Si fuesen varios los recursos as concedidos, el recaudo a cumplir es la
unificacin en un solo escrito de los agravios que se presenten contra cada
providencia.
3. El replanteo de prueba
El art. 260 inciso 2 no se aplica a pruebas olvidadas de producir, ms
all de que con el consentimiento del llamamiento de autos precluy toda
posibilidad sobre el particular. En realidad, el replanteo probatorio que se
puede pretender en la segunda instancia es excepcional y contingente. Lo
primero, porque no puede servir de herramienta para convalidar insistencias
que desnaturalicen el control que tiene el a quo sobre la regularidad de la

instancia y las facultades de direccin que se ponen en prctica en todo el


dispositivo procesal (arts. 34, 36, 360 y conctes.); lo restante, porque depende
de que la prueba se haya declarado negligente (es decir que no proceder
respecto de prueba perdida por caducidades automticas) o suponga una
manifiesta restriccin al derecho de defensa en juicio.
Por ello se ha dicho que el replanteo de prueba en segunda instancia
procura lograr el acabado cumplimiento del principio constitucional de la
defensa en juicio y acta como contrapeso de la inapelabilidad, que, por
razones de celeridad y economa procesal, establecen los arts. 379 y 286 del
Cdigo Procesal (CNCiv., Sala C, 1995/05/02, "Durigon, Delia c. Grasso,
Mara", La Ley, 1996-B, 711).
Adems, en virtud de la inapelabilidad de las medidas dictadas en
materia probatoria, el Cdigo Procesal permite el replanteo de la alzada,
cuando el expediente llega para el dictado de la sentencia definitiva (arts. 379,
385 in fine y 260 inciso 2); pero resulta obvio que aqul ampara slo a los
supuestos de denegatoria infundada de prueba, o negligencia o caducidad mal
decretadas, y no a los casos de desidia o desinters en la produccin de las
pruebas, que mal pueden encontrar remedio en la segunda instancia.
Por ello es que el pedido que al efecto se formula debe contener una
crtica razonada de los fundamentos con los que el juez desestim una prueba,
al igual que ocurre con las expresiones de agravios (CNCiv., Sala H,
1990/09/19, "Servicios Foster S. R. L. c. Weel y Ca. S. A.", La Ley, 1991-E,
660, con nota de Hctor Eduardo Leguisamn y Jorge Francisco Palma).
En este sentido se reafirma que, la peticin prevista en el art. 260 inc. 2
del Cdigo Procesal debe ser debidamente fundada, en forma similar al escrito
de expresin de agravios, pues debe contener una crtica concreta y razonada
de la resolucin atacada y demostrar los motivos en virtud de los cuales se la
considera errnea (CNCiv., Sala F, 1996/02/11, "Koegler, Rosala C. c. Mirabal,
Ramn T. y otro", La Ley 1997-C, 950 (39.474-S).
4. Documentos posteriores
La documentacin esencial para la solucin del litigio solamente se
puede agregar con los escritos constitutivos del proceso, pero si ellos aparecen
despus de estas etapas del juicio, el cdigo autoriza su presentacin hasta el
momento en que quedan los autos para dictar sentencia (aclaracin que debi
efectuarse en el contexto de los arts. 387 y ss.) o despus de ello, en el plazo
de cinco das de notificada la parte que debe expresar agravios.
No obstante si la documentacin que se pretende agregar es irrelevante,
se puede rechazar su incorporacin alegando el segundo prrafo del art. 364
(prueba intil, superflua o innecesaria).
5. El hecho nuevo
La articulacin de un hecho nuevo en la alzada requiere la relacin
directa con la cuestin que se ventila; lo que implica que debe ser debidamente

concretado, explicando la vinculacin que guarda con las pretensiones


alegadas en los escritos constitutivos del proceso, y ha de ser til como factor
de solucin y susceptibles de influir sobre el derecho invocado por las partes.
Todo ello supeditado a la satisfaccin de los restantes recaudos de ndole
formal establecidos en el art. 260 del Cdigo Procesal (CNCom., Sala A,
1999/09/10, "Brosman, Daryl y otro c. Bel Ray Arg. S. A.", La Ley, 2000-B, 239
- DJ, 2000-1-1011).
Es corriente y unvoca la jurisprudencia al sealar que la admisibilidad
de un hecho nuevo en la Alzada se encuentra condicionado a que su
acaecimiento sea posterior a la oportunidad prevista en el art. 365, o que haya
sido rechazado indebidamente en la instancia anterior, al tiempo que debe
relacionarse ntimamente con las cuestiones debatidas (CNCiv., Sala F,
1996/4/30, La Ley, 1996-D, 695).
Ahora bien, no obstante que a travs de la alegacin de un hecho nuevo
se incorporan al proceso nuevos datos fcticos, a travs de los mismos no
puede alterarse ninguno de los elementos constitutivos de la pretensin, pues
simplemente tienden a confirmar, complementar o desvirtuar su causa.
De all que, en ningn caso pueden constituir la transformacin de la
pretensin, ni mucho menos la interposicin de una pretensin o defensa
nueva, desde que slo debe referirse a un nuevo elemento de juicio relativo a
la cuestin o cuestiones sobre las que se trabara la litis, ya que no es posible
variar los trminos de la relacin procesal. Lo contrario significara conferir a la
segunda instancia el carcter de un nuevo juicio, modalidad que es ajena a
nuestra legislacin.
Por lo tanto, hechos nuevos no son ni suponen causas nuevas que
modifiquen o transformen la relacin jurdica procesal.
6. Absolucin de posiciones en 2 instancia
Para que resulte procedente esta prueba en segunda instancia es
necesario observar si en la etapa anterior se desarroll adecuadamente, de
modo que la reiteracin sirva de complemento y no para reponer errores o
negligencias previas.
La conducencia del medio probatorio queda entonces vinculado con lo
que haya sucedido en primera instancia; de modo tal que si la prueba no se
produjo, no se puede replantear; si ella no sirve para completar posiciones,
tambin es inaceptable.
No obstante este criterio rgido tiene interpretaciones ms flexibles que
coinciden en sealar que las partes tienen derecho a ponerse posiciones en la
Alzada, con independencia del ejercicio que hayan hecho de la correlativa
facultad de exigirse confesin en primera instancia, o de la suerte que haya
corrido dicha probanza en dicha instancia.
7. Apertura a prueba
La apertura a prueba en segunda instancia est limitada a tres casos:

a) la alegacin de un hecho nuevo posterior a la oportunidad prevista


por el art. 365;
b) cuando fue alegado y desestimado en la instancia de grado,
replantendose en la alzada en el momento de fundar el recurso de
apelacin; y,
c) cuando la prueba fue rechazada en primera instancia o el interesado
se vio privado de ella por haberse decretado la caducidad de la
prueba o haberse hecho lugar a la negligencia acusada.
La apertura a prueba en la alzada es de carcter excepcional y de
interpretacin restrictiva. As, para la procedencia del replanteo de medios
convictivos antes la Cmara se requiere: que se trate de medidas de prueba
debidamente ofrecidas en primera instancia, que se indiquen con precisin y
claridad y que se fundamenten las razones de su requerimiento (CNCiv., Sala
F, 1996/04/30, "Fernndez, Jorge A. c. Veglianzone, Elena M.", La Ley, 1996D, 695 - DJ, 1996-2-894).

Traslado
Art. 261. -- De las presentaciones y peticiones a que se refieren los incs. 1, 3 y 5 a) del
artculo anterior, se correr traslado a la parte contraria, quien deber contestarlo dentro
del quinto da.

1. Notificacin
La contestacin de las presentaciones efectuadas en los trminos de los
arts. 259 y 260, se deben presentar en un solo escrito, en consecuencia, es
inadmisible una ampliacin, reiteracin o complemento del mismo, con
prescindencia de la existencia de plazo pendiente.
Ello es producto del principio de oportunidad y celeridad, que
presuponen la acumulacin de actos procesales en el menor nmero de
actuaciones posibles.
La parte vencedora que recibe el traslado de dichas presentaciones, no
puede aplicar en su contestacin una crtica concreta contra el fallo que lo ha
beneficiado, pues carece de inters jurdico por no tener agravios; su tarea
debe limitarse a refutar la crtica del perdidoso y la consecuente defensa del
fallo originario.
Cabe recordar que la notificacin aqu contemplada se notifica
"ministerio legis", de modo tal que cumplido el plazo de cinco das contados
desde que el memorial es provedo, el tribunal resolver sobre la admisibilidad
y procedencia de cada una de las pretensiones deducidas.

Prueba y alegatos
Art. 262. -- Las pruebas que deban producirse ante la cmara se regirn, en cuanto fuere
compatible, por las disposiciones establecidas para la primera instancia.
Para alegar sobre su mrito, las partes no podrn retirar el expediente. El plazo para
presentar el alegato ser de seis das.

1. Prueba y alegatos en 2 instancia


La estructura del procedimiento probatorio a desarrollarse en segunda
instancia coincide esencialmente con la de la primera. Por ello, si la alzada
provey directamente la prueba ofrecida por la parte que invoc el hecho nuevo
admitido en esta instancia, atento la naturaleza del juicio debi haberse fijado el
plazo respectivo para la produccin de las medidas probatorias (art. 367).
Adems para hacer efectiva la disposicin del art. 384 del Cdigo
Procesal es necesario en la especie el vencimiento del plazo (CNCiv., Sala F,
1981/11/05, "Argote Medrano, Leonardo c. Dycasa Dragados y Construcciones
Argentinas, S. A. y otros", La Ley, 1982-C, 130).
Ante el hecho nuevo invocado en la Alzada y la ausencia de
contradiccin en el plazo fijado por la ley adjetiva por parte de la contraria,
procede decretar la apertura en segunda instancia por el plazo de 40 das al
serle aplicables las disposiciones pertinentes del proceso ordinario (CNCiv.,
Sala F, 1983/06/01, "S. de E., H. c. E., E.", La Ley, 1983-D, 614).

Produccin de la prueba
Art. 263. -- Los miembros del tribunal asistirn a todos los actos de prueba en los
supuestos que la ley establece o cuando as lo hubiese solicitado oportunamente alguna
de las partes en los trminos del art. 34, inc. 1. En ellos llevar la palabra el presidente.
Los dems jueces, con su autorizacin, podrn preguntar lo que estimaren oportuno.

1. Deber o facultad del tribunal para dirigir la prueba?


El artculo 263 no ha sido reformado por la ley 25.488, cuestin de
importancia para interpretar su operatividad, salvo que se haya incurrido en una
seria inadvertencia.
En efecto, el actual art. 34 establece, como antes, los deberes de los
jueces, pero se ha modificado la redaccin del inciso 1 que es al que refiere
esta norma en su remisin. El modelo anterior sostena que era deber de los
jueces: "asistir a las audiencias de prueba, bajo pena de nulidad en los
supuestos que la ley lo establece o cuando cualquiera de las partes lo pidieren

con anticipacin no menor de dos das a su celebracin...". Actualmente, el art.


34 inciso 1 solo dispone la obligacin de "...asistir a la audiencia preliminar y
realizar personalmente las dems diligencias que este Cdigo u otras leyes
ponen a su cargo, con excepcin de aquellas en las que la delegacin
estuviere autorizada".
Las audiencias de prueba referidas a la prueba confesional (art. 125 bis)
se han derogado, porque se especifica su desarrollo en la audiencia preliminar
del art. 360, la cual solo se puede cumplir ante el Juez, por ser de carcter
indelegable.
En cambio si se trata de prueba testimonial, ser el secretario quien
sustancie el acto procesal (art. 38 inciso 5), y hasta podra serlo el
Prosecretario (art. 360 inciso 5)
En consecuencia, si las partes no pueden ya solicitar la presencia del
tribunal (por no estar previsto legalmente, aunque de hecho se pueda requerir),
las audiencias debern seguir el curso del rgimen reformado:
a) Las audiencias de absolucin de posiciones se cumplen ante el
tribunal en pleno, mediante levantamiento de acta o por medio de
fonograbacin (cfr. art. 125 inciso 6); acto que ser dirigido por el
presidente de la Sala;
b) Las audiencias testimoniales y dems pruebas admitidas en los
trminos del art. 260 incisos 2 y 5 ap. b), se sustancian ante el
secretario de la Sala interviniente.
Cabe observar que estas son reglas procesales que pueden quedar
postergadas por los principios generales de las nulidades procesales, en la
medida que si las partes consienten la celebracin de los actos de una manera
diferente a la ordenada, y sin que sufra por ello observaciones del juez o
tribunal de la causa, al ser nulidades relativas, la finalidad de lograr la
inmediacin ser puro ilusionismo y la prdida asegurada de una esperanza
para el control directo de los jueces sobre los actos del proceso.

Informe "in voce"


Art. 264. -- Si se pretendiere producir prueba en segunda instancia, dentro de quinto da
de notificada la providencia a que se refiere el art. 259, las partes manifestarn si van a
informar in voce. Si no hicieren esa manifestacin o no informaren, se resolver sin
dichos informes.

1. Informe verbal. Modalidad inoficiosa


El informe "in voce" jams fue utilizado en la prctica procesal, salvando
autnticas excepciones que se desconoce si existieron.

Por otra parte, el informe referido sera sustitutivo de los escritos de


expresin de agravios, y de los que refiere el art. 260 en sus distintos
supuestos; pero el cdigo sigue refiriendo a la necesidad de presentar
"escritos", sin aclarar si el traslado que corresponde en cada caso se dar en el
acto del informe, o se volcar en actas que se comunicarn a las dems partes,
o si ser obligatoria la presencia de ellas a los fines de tener cinco das
posteriores para responder, etc.
En realidad la norma es fruto del viejo art. 252 del cdigo de
procedimientos derogado en 1968, y repite una frmula absolutamente
inoficiosa en la prdica de cmo se han de sustanciar y resolver los recursos.

Contenido de la expresin de agravios. Traslado


Art. 265. -- El escrito de expresin de agravios deber contener la crtica concreta y
razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. No bastar
remitirse a presentaciones anteriores. De dicho escrito se dar traslado por diez o cinco
das al apelado, segn se trate de juicio ordinario o sumario.

1. Tcnica de fundamentacin de los recursos


Cuando el art. 265 habla de "crtica concreta y razonada", se refiere, en
primer trmino, a un juicio impugnativo. Lo concreto se dirige a lo preciso,
indicado, especfico (debe decirse cul es el agravio). Lo razonado incumbe a
los fundamentos, las bases, las sustentaciones (debe exponerse por qu se
configura el agravio) (CNCiv., Sala H, 1991/08/28, "Latorre de Maggio de
Maggi, Marta c. Perrino, Antonio B.", La Ley, 1992-C, 443 - DJ, 1992-2-325.
La tcnica de fundamentacin de los recursos es un tema diferente al
anlisis de admisibilidad que realiza el juez a quo, pues ahora nos encontramos
ante la pertinencia de la impugnacin. Es decir, a la adecuada y suficiente
fundamentacin de cada uno de los agravios que se tengan contra las partes
del fallo que se consideren equivocadas.
Por eso, entre otros supuestos, debe desestimarse el planteo por el cual
el recurrente se limita a exteriorizar una opinin discrepante con la del juez de
la instancia anterior, sin allegar medio de persuasin alguno que desvirte el
fundamento de lo decidido. Ello es as, pues la expresin de agravios debe
contener una crtica concreta y razonada de las distintas partes del fallo que el
apelante estima equivocadas, indicando los supuestos errores u omisiones que
la misma contiene as como los fundamentos que le permiten sostener una
opinin distinta (CNCom., Sala A, 1999/09/22, "Algodonera Flandria S. A.,
conc. prev.", La Ley, 2000-B, 892, J. Agrup., caso 14.966).
Esta contingencia que se vincula con la simple disconformidad con el
fallo apelado, es un problema recurrente en las memorias que exponen los
agravios contra las decisiones atacadas. La argumentacin no puede transitar
los carriles del mero inconformismo; hay que demostrar donde estn las

equivocaciones, cmo se producen, cunto afectan al recurrente, y en su caso,


cmo podra ser resuelta esa crisis a partir de la actividad del tribunal que ha
de resolver la queja.
No existe una gua o instructivo para realizar recursos ni presentar sus
fundamentos; pero se pueden ofrecer orientaciones sobre lo que no se debe
hacer, por ejemplo:
a) El escrito que contiene la expresin de agravios no puede ser
genrico e indeterminado respecto de las causas que se critican o los motivos
que se pretenden son errados o equvocos; hay que fundar con precisin cada
uno de los agravios, y presentarlos en el orden referido (dnde estn, cmo
afectan, porqu son errores, y como se puede solucionar);
b) La cita de diversos fallos jurisprudenciales cuyo acierto no puede
ponerse en duda, no puede ser considerado como una crtica concreta y
razonada del fallo apelado, cuando no se procede a correlacionarlos
debidamente con la cuestin materia de debate, ni con ellos se desvirtan los
argumentos con base en prueba concreta, con los cuales el sentenciante de
primera instancia ha formado conviccin (CNCom., Sala B, 1986/09/16, "Oliva
de Rimoldi, Norma D. c. Napolitano, Antonio y otro", La Ley, 1987-D, 631
(37.701-S).
c) La expresin de agravios debe ser autosuficiente, que significa
encontrar el error de la simple lectura del escrito. Por eso no es bastante el
recurso que insiste con remisiones a presentaciones anteriores, o menciona
fojas del expediente que no se explican, ni fundamenta autnomamente lo que
pretende decir en sus derivaciones a otras partes del expediente;
d) Finalmente, es un error creer que la extensin del recurso difumina el
error tcnico de fundamentacin; a contrario sensu, perturba la suficiencia y
socava sus fundamentos por realizar intiles esfuerzos de argumentacin que
pueden representar, nicamente, la repeticin de opiniones de la doctrina o la
jurisprudencia.
2. Sustanciacin
Del escrito de expresin de agravios corresponde otorgar traslado a las
partes por el trmino de diez o cinco das, segn se trate de proceso ordinario o
sumario, respectivamente. La notificacin se practica "ministerio legis", y la
contestacin es una facultad que no causa perjuicios de ser omitida (art. 267),
aunque puede ser motivo para no aplicar costas en la alzada por estar ausente
la sustanciacin efectiva.

Desercin del recurso

Art. 266. -- Si el apelante no expresare agravios dentro del plazo o no lo hiciere en la


forma prescripta en el artculo anterior, el tribunal declarar desierto el recurso,
sealando, en su caso, cules son las motivaciones esenciales del pronunciamiento
recurrido que no han sido eficazmente rebatidas.
Declarada la desercin del recurso la sentencia quedar firme para el recurrente.

1. Desercin del recurso


Se denomina desercin del recurso a las consecuencias que sufre el
apelante que no da estricto cumplimiento a la carga tcnica de presentacin de
las impugnaciones.
En lneas generales, existe un anlisis de tiempo y forma; el primero
estudia si fue presentado dentro del plazo concedido; el restante, se vincula
con la insuficiencia tcnica.
Por eso, se sostiene que corresponde declarar la desercin del recurso
de apelacin si no se formula una crtica concreta y razonada de los
fundamentos que conducen a la conclusin de la controversia, toda vez que la
argumentacin ingresa en un campo meramente hipottico y conjetural que no
demuestra la existencia de error de apreciacin de las pruebas aportadas al
proceso o en la aplicacin del derecho (CNCom., Sala A, 1999/08/31, "Gili de
Coun, Mnica M. c. Alico Ca. de seguros", La Ley, 2000-A, 609, J. Agrup.,
caso 14.736).
Temperamento que se repite al sealar que, debe declararse desierto el
recurso de apelacin interpuesto cuando el recurrente no ha efectuado una
crtica concreta y fundada tendiente a demostrar puntualmente los pretendidos
errores, omisiones y dems deficiencias que le atribuye al pronunciamiento
recurrido respecto de la seleccin, apreciacin y valoracin de las pruebas
aportadas al proceso y la aplicacin del derecho efectuadas por el juez de
grado (CNCom., Sala A, 1999/10/08, "Grajales Dabala, Ral A. c. Soffer, Fabio
M. y otros", La Ley, 2000-E, 921, J. Agrup., caso 15.253).

Falta de contestacin de la expresin de agravios


Art. 267. -- Si el apelado no contestase el escrito de expresin de agravios dentro del
plazo fijado en el art. 265, no podr hacerlo en adelante y la instancia seguir su curso.

1. Efecto preclusivo
A diferencia del recurrente, la contestacin del recurso es una facultad
que puede o no cumplirse, sin provocar otra consecuencia que la prdida de la
oportunidad para hacerlo, aunque la Cmara debe atender en el estudio los
argumentos que este mantuvo en la instancia liminar (cfr. art. 277).

Llamamiento de autos. Sorteo de la causa


Art. 268. -- Con la expresin de agravios y su contestacin, o vencido el plazo para la
presentacin de sta y, en su caso, sustanciadas y resueltas las cuestiones a que se
refieren los arts. 260 y siguientes, se llamar autos y, consentida esta providencia, el
expediente pasar al acuerdo sin ms trmite. El orden para el estudio y votacin de las
causas ser determinado por sorteo, el que se realizar al menos dos veces en cada
mes.

1. Procedimiento
El trmite de o
l s recursos tiene distintas alternativas segn se trate de
cuestiones que deban o no ser objeto de prueba.
Si la impugnacin se sostiene en la alegacin de vicios de juzgamiento o
de procedimiento, la Sala debe esperar el transcurso de los plazos y el
cumplimiento del principio de bilateralidad y contradiccin que supone
sustanciar los escritos que se presenten; para que una vez cumplido, cierre o
clausure las oportunidades llamando autos para dictar sentencia.
Esta providencia queda consentida "ministerio legis" en el plazo de cinco
das, debiendo de inmnediato procederse al sorteo del orden de votacin.
En el caso de abrir a prueba, el procedimiento se clausura una vez
cumplido el plazo establecido en el art. 262 parte final, es decir que las partes
tienen seis das comunes para alegar sobre el mrito de la prueba, cumplido lo
cual se llamar autos para sentencia, con idntico proseguir que el anterior.
2. Pautas para el sorteo
Los expedientes apelados se sortearn segn el nmero de Salas. En
los recursos libres se adjudicar un tercio a la Sala a la cual perteneciere el
Juez de Cmara que ejerza la presidencia, por el plazo de un ao y a partir del
15 de noviembre del ao anterior.
Se har constar la fecha de recepcin de los expedientes, la que ser
autorizada por el personal de Mesa de Entradas. La asignacin de Sala se
registrar en la cartula (art. 37, RJNC).
Cuando una Sala hubiera intervenido en una causa, sta quedar
definitivamente radicada en ella para todas las cuestiones que se susciten en lo
sucesivo, y deber conocer igualmente en el expediente principal, sus
incidentes, en los trmites de ejecucin de sentencia y en las terceras
relacionadas con aqul. A la misma Sala tambin le corresponder conocer en
las causas conexas e ntimamente vinculadas (art. 35, mismo ordenamiento
anterior).

Libro de sorteos
Art. 269. -- La secretara llevar un libro que podr ser examinado por las partes, sus
mandatarios o abogados, en el cual se har constar la fecha del sorteo de las causas, la
de remisin de los expedientes a los jueces y la de su devolucin.

1. Concepto
La Secretara de cada Sala de las Cmaras de apelaciones debern
registrar las causas que se encuentren para ser resueltas, indicando la fecha
de radicacin, el nmero asignado, y cada uno de los movimientos que
internamente se ordenen.
Los expedientes de los juzgados de primera instancia se clasificarn en
las siguientes categoras:
a) Libres
b) Relacin, incidente, excusacin y recusacin con causa, recurso de
hecho, contencioso administrativo, Registro de la propiedad
inmueble, Inspeccin General de Personas Jurdicas
c) Consultas del art. 633 del Cdigo Procesal Civil y Comercial
d) Honorarios
e) Amparo, Registro del estado civil y capacidad de las personas
Para caratular los recursos se utilizarn a
l s voces "libre y honorarios";
"libre, relacin y honorarios", "relacin y honorarios", y se compensarn de
acuerdo con las categoras indicadas.
Adjudicado un recurso como "libre y honorarios", "libre, relacin y
honorarios", "relacin y honorarios", si la sentencia no se expidiere acerca de
los "honorarios", cuando se remitiere nuevamente a la Cmara no se efectuar
otra adjudicacin, y susbistir la anterior (cfr. art. 33, RJNC).

Estudio del expediente


Art. 270. -- Los miembros de la cmara se instruirn cada uno personalmente de los
expedientes antes de celebrar los acuerdos para pronunciar sentencia.

1. Procedimiento interno

Esta es una disposicin innecesaria en un cdigo procesal. Constituye


una instruccin que en apariencia pretende evitar el voto adhesivo dispuesto
sin conocimiento de la causa.
En los hechos, el expediente circula con el voto del primer opinante
permitiendo que los dems vocales del tribunal conozcan la causa y resuelvan
o no adherir al voto remitido.
Con ello se cumple el acuerdo, por el cual se delibera y determinan las
cuestiones a resolver. Este acto se suscribe ante el Secretario, emitindose
sentencia de inmediato.
En sntesis, las causas que quedan en estado de dictar sentencia son
sorteadas para el estudio por magistrado que resulte seleccionado en primer
turno. En este aspecto, se respeta el principio segn el cual el presidente,
primus inter partes, ser el ltimo en juzgar.
Concluido el voto del primer opinante, pasan las actuaciones al siguiente
para que formule su propia argumentacin.
Esta fase, permite adherir a los fundamentos obrantes, adherir
parcialmente, discrepar en todo o en parte, o emitir el fallo con propias
motivaciones pero que coinciden en la parte dispositiva del fallo.
El voto adhesivo es una particularidad de las sentencias de grado, y se
concreta en el denominado acuerdo.
El pilar donde se asienta esta metodologa es la convergencia hacia la
mayora de opiniones en sentido coincidente

Acuerdo
Art. 271. -- El acuerdo se realizar con la presencia de todos los miembros del tribunal y
del secretario. La votacin se har en el orden en que los jueces hubiesen sido
sorteados. Cada miembro fundar su voto o adherir al de otro. La sentencia se dictar
por mayora, y en ella se examinarn las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a
la decisin del juez de primera instancia que hubiesen sido materia de agravios.

1. Nociones elementales
Toda sentencia constituye una unidad lgica-jurdica, cuya parte
dispositiva debe ser la conclusin final y necesaria por derivacin razonada del
examen de los presupuestos fcticos y normativos efectuado en su
fundamentacin. No es, pues, slo el imperio del tribunal ejercido
concretamente en la decisin definitiva lo que da validez y fija los alcances de
la sentencia; estos dos aspectos dependen tambin de las motivaciones que
sirven de base al pronunciamiento.
En los organismos colegiados, la deliberacin previa que determina el
acuerdo no constituye una simple formalidad. Todo lo contrario, la sentencia de

tribunales colegiados no puede concebirse como una coleccin de opiniones


individuales y aisladas de sus integrantes, sino como un producto de un
intercambio racional de ideas entre ellos. Esta es la manera pertinente de
actuar en un sistema deliberativo.
Va de suyo que la adhesin (voto adhesivo) no ocasiona problemas en
la unidad ontolgica del decisorio en la medida que expresa la mayora
coincidente.
En cambio, si la formacin de opiniones coincide en la parte dispositiva
(por ejemplo, haciendo lugar o denegando una pretensin) pero con
fundamentos divergentes para alcanzar ese resultado, se quiebra la
concordancia intrnseca del acuerdo y, por ello, la mayora real no existe e
impide dotar al fallo de la mayora racional que valide la sentencia.
No obstante, se ha dicho que, la habitual divergencia de opiniones o
fundamentos de los votantes (aun cuando por ella no se obtenga mayora
doctrinaria sobre el tema en consideracin) no es obstculo para que se estime
lograda una mayora real, cuando sobre el fondo del asunto haya vencedor y
vencido en el pleito a travs del cmputo de las conclusiones a que los jueces
del tribunal colegiado arriben (Fallos, 311:2023).
2. Mayora coincidente
De todos modos la obtencin de mayoras aritmticas no es una buena
tcnica para auspiciar en la justicia clara e intelegible "para todos". El
pronunciamiento debe ser congruente con el pensamiento de quienes lo forman
y recorrer los pasos necesarios para la formacin de la voluntad colectiva del
cuerpo.
Segn Carnelutti, "el fundamento del principio de mayora, est, como
cualquiera ve, en aquellas relaciones entre el buen sentido y el sentido comn;
...verdad es que la coincidencia entre el buen sentido y el sentido comn est
condicionada a un cierto grado de desarrollo espiritual de aquellos que juzgan y
ste es, como a cualquiera le debe parecer claro, el problema de la
democracia; pero, cuando se trata de jueces, esta condicin se puede presumir
cumplida" (Carnelutti, Francesco, Derecho y Proceso, editorial Ejea, Buenos
Aires, 1986, pg. 253).
El voto individual con sus argumentos desenvueltos responden, por lo
comn, a dos interrogantes es justa la sentencia apelada? y en su caso, qu
pronunciamiento correspondera dictar?.
El problema que presenta la mayora coincidente se da cuando las
motivaciones del tribunal son discrepantes entre s, o interpretan de manera
dismil las situaciones analizadas, aun cuando coincidieran en la confirmacin o
revocacin del fallo.
3. El caso de las mayoras discordantes. Integracin
Cuando no existe la mayora requerida, el rgano colegiado debe
integrarse con otros pares hasta reunir la supremaca de argumentos que

determinen el carcter absoluto de la versin encontrada (al respecto el art. 31


del decreto/ley 1285/58 establece las formas como se integran los tribunales
federales o sus sedes de provincia ).
En cambio, las decisiones de los tribunales superiores se adoptan por la
mayora simple de los ministros que integran el cuerpo, siempre que sus votos
sean concordantes en la solucin del caso. Si existiera desacuerdo se procede
con el criterio de la mayora absoluta.
Al respecto dice el art. 281 del cdigo precitado: " Las sentencias de la
Corte Suprema se redactarn en forma impersonal, sin perjuicio de que los
jueces disidentes con la opinin de la mayora emitan su voto por separado".
No existe inconveniente en dictar la sentencia de grado cuando se
alcanzan las votaciones consecuentes, aun cuando reste el pronunciamiento
de un tercer miembro. Igual conclusin tiene el supuesto de pronunciamientos
dictados con la ausencia de uno de sus miembros, sea por vacancia, licencia o
algn otro impedimento para integrar el rgano.
4. La ausencia de mayoras coherentes
Otro supuesto, diverso del anterior, pero interrelacionado, surge cuando
la discrepancia en la votacin emerge de pensamientos coincidentes en la lnea
a seguir para solucionar el caso, pero fuertemente alejadas de coherencia en
su faz de racionalidad y fundamentacin.
La Corte, en numerosos casos sostiene que debe preservarse la unidad
lgico-jurdica de la sentencia, de manera que su parte dispositiva sea la
conclusin final y necesaria de los prudentes anlisis realizados sobre los
supuestos fcticos y normativos.
Por ejemplo, en el pronunciamiento que se refleja en la edicin de
Fallos, 304:590, determina que adolece de arbitrariedad en razn de
fundamentacin contradictoria la sentencia en la que el primer voto se inclin
por declarar la nulidad parcial del fallo de la instancia inferior, el segundo
resuelve por la nulidad total, y el tercero por la desestimacin de la apertura
revisora del Tribunal superior; no obstante lo cual, a fin de computar la mayora
emergente el tercer opinante adhiere al primero, con lo que demostraba que tal
manifestacin careci de virtualidad y dependi de la mera voluntad del
magistrado, contraria a su propio convencimiento y a la conclusin razonada a
que antes haba llegado.
La ausencia de relacin impide corresponder la suma de opiniones
coincidentes que hacen a la mayora computable a los efectos de fijar el curso
de accin. Por tanto, una sentencia de tal naturaleza incurre en dos vicios: es
arbitraria por carecer de fundamentacin lgica, y es nula, por estar ausente de
requisitos esenciales que hacen al debido proceso.
5. La discrepancia entre considerandos y fallo
Puede ocurrir que una sentencia cualquiera exprese los motivos de su
inclinacin y convencimiento, pero que al traducirlos en la parte dispositiva del

fallo, resultan alejados absolutamente de la congruencia necesaria que debiera


ponderarse.
Los casos de autocontradiccin destacan una casustica muy numerosa
que la Corte prolijamente ha vertebrado postulando como regla que, dicha falta
de coherencia entre los considerandos y el decisorio constituyen una causal de
invalidez que impide tener a la sentencia como acto procesal vlido y propicio
para surtir efectos legales.
En supuestos de los aqu citados, corresponde tener por vlidos los
argumentos expuestos en la parte resolutiva, nicamente, toda vez que de ella
proviene la autoridad de cosa juzgada.
6.Las dificultades para reunir coherencia interna
La sentencia de segunda instancia requiere la coincidencia de
voluntades; la armonizacin de argumentos y conclusiones que finalmente
quedan expresadas en la parte dispositiva de la resolucin jurisdiccional.
Un caso paradigmtico los extraemos de la causa fallada por la Corte
Nacional el 23/2/95 in re: "Bichute de Larsen, Silvia M. y otros c/ Tintas Letta
S.A.", donde se indica que cuando en la votacin los jueces mencionan
precedentes que resultan contrarios a su forma de votar en ellos,
oportunamente, existe falta de coherencia.
All se dijo que tal proceder importa una violacin a elementales
principios constitucionales que exigen que el fallo sea un acto motivado y
razonado (art. 18 de la Constitucin Nacional), en garanta del derecho de los
justiciables (Considerando 5).
En efecto, esa ausencia de voluntades coincidentes se refleja si el
primer voto confirma la sentencia del juez de primera instancia con sustento en
fundamentos contrarios a su propia conviccin y no se da ningn supuesto de
obligacin legal para proceder de tal modo (en el caso que mencionamos, el
juez resolvi remitindose a lo resuelto por la mayora en un precedente y
aclar que ello era sin perjuicio de dejar a salvo su opinin expuesta en minora
en el mismo).
De esta forma, el proceder comentado importa una violacin manifiesta
del modo como se han de expresar la sentencia de los tribunales colegiados, y
en particular, a la necesidad de que este acto sea motivado y razonado (art. 18,
Constitucin Nacional).
7. Jurisprudencia
Se ha dicho que, a los fines del art. 271 del Cdigo Procesal, la "cuestin
sometida a decisin" exige la expresin del hecho, la circunstancia, la situacin
con su explicacin precisa y, adems, la indicacin de que ello requiere un
pronunciamiento judicial, lo cual se ve reforzado por el art. 330 inc. 6, el cual
concordantemente establece "la peticin en trminos claros y positivos"
(CNCiv., Sala H, 1994/08/12, "Maltisotto, Josefina c. Fortunato, Mario V.", La
Ley, 1995-B, 653).

Como tribunal de alzada y con relacin al pronunciamiento de primera


instancia, la Cmara debe respetar el principio positivo de la ciencia procesal
cuyo enunciado es "el agravio es la medida de la apelacin". Y tambin debe
hacerlo respecto del principio negativo denominado "reformatio in peius", es
decir, la prohibicin de reformar en perjuicio del nico apelante (C.Civ. Com.
Familia y Trab., RoTercero, 1995/10/20, "Centro Comercial e Industrial de Ro
Tercero y otro c. Municipalidad de Ro Tercero", LLC, 1996-1204).
Las facultades de los tribunales de apelacin sufren, en principio, una
doble limitacin: a), la que resulta de la relacin procesal y b), la que el
apelante haya querido imponerle en el recurso, por lo que ms all del acierto o
error de lo decidido, la alzada no puede pronunciarse sobre cuestiones firmes
porque ello afecta la garanta constitucional de defensa en juicio y el derecho
de propiedad (C.Civ. y Com., Azul, 1996/03/19, "Lucas, Francisco c. Rocchia,
Domingo", LLBA, 1996-358 - DJBA, 150-3245).

Sentencia

Art. 272. -- Concluido el acuerdo, ser redactado en el libro correspondiente suscripto


por los jueces del tribunal y autorizado por el secretario.
Inmediatamente se pronunciar la sentencia en el expediente, precedida de copia ntegra
del acuerdo, autorizada tambin por el secretario.
Podr pedirse aclaratoria en el plazo de cinco das.

1. Trmite y formalidades
Una vez ms el cdigo presenta formalidades innecesarias en su
estructura, toda vez que representan instrucciones dirigidas a los jueces y
funcionarios sobre los trmites y formalidades que deben realizar una vez que
han concluido el acuerdo y dictan la sentencia.
De igual modo, pese a la utilidad que representa, el pedido de aclaratoria
inserto en esta disposicin puede llevar a equivocaciones o errores
innecesarios sobre el tiempo distinto para la presentacin respecto a la
sentencia de primera instancia (3 das), pues la aclaratoria deducida respecto
al fallo de la Cmara es de cinco das.
Pero, si por esta va se persigue una verdadera modificacin conceptual
del fallo de segunda instancia en la forma en que ste dispuso la integracin
del monto indemnizatorio, ello excede el marco legal (arts. 166, inc. 2 y 272 "in
fine"), por lo que resulta improcedente (CNCiv., Sala F, 1983/08/03, "Celle,
Orlando c. Municipalidad de la Capital", La Ley, 1984-A, 489 (36.541-S).

Providencias de trmite
Art. 273. -- Las providencias simples sern dictadas por el presidente. Si se pidiere
revocatoria, decidir el tribunal sin lugar a recurso alguno.

1. Reposicin en segunda instancia


Toda cuestin que importe el dictado de providencias simples, causen o
no gravamen irreparable, ordenadas por el presidente de la Sala interviniente,
admiten el recurso de reposicin en los mismos tiempos y condiciones que
establecen los arts. 238 y ss., a excepcin de la apelacin subsidiaria que se
elimina por razones obvias.
La decisin de la revocatoria la realiza el tribunal en acuerdo.

Procesos sumarios
Art. 274. -- Cuando el recurso se hubiese concedido respecto de sentencia definitiva
dictada en proceso sumario, se aplicarn las reglas establecidas precedentemente, con
excepcin de lo dispuesto en el art. 260, inc. 4.

1. Situacin tras la reforma de la ley 25.488


Al derogar la ley 25.488 todo el captulo de juicios sumarios, cabe
interrogar a que procesos se refiere esta norma, o en su caso, si es un
remanente del sistema anterior que ha pasado inadvertido en su funcin actual,
o tambin, si queda como reglamento para las cuestiones que se hubieran
resuelto como procesos sumarios y se encuentren en estado de dictar
sentencia en la segunda instancia.
Ya hemos aclarado que la derogacin de los arts. 486 a 497 no supone
la absoluta eliminacin del trmite sumario, teniendo en cuenta que el segundo
prrafo del art. 319 es confuso y contradictorio, porque todo proceso que
actualmente se sustancia como plenario abreviado tendr en lo sucesivo
trmite ordinario, pero el Juez puede determinar el tipo adecuado en casos de
duda; y frente a la poca versatilidad del modelo, es lgico pensar que los
procesos denominados especiales seguirn siendo sumarios, y aquellos que
pretendan un trmite diferente, debern continuar la orientacin general que
determina el proceso por audiencias.
En definitiva, la norma reitera que el recurso se tramita por las normas
generales a excepcin de la prueba de absolucin de posiciones que no se
admite en los procesos sumarios.

Apelacin en relacin

Art. 275. -- Si el recurso se hubiese concedido en relacin, recibido el expediente con


sus memoriales, la cmara, si el expediente tuviere radicacin de sala, resolver
inmediatamente. En caso contrario dictar la providencia de autos.
No se admitir la apertura a prueba ni la alegacin de hechos nuevos.
Cuando la apelacin se concediere en efecto diferido, se proceder en la forma
establecida en el art. 260, inc. 1.

1. El procedimiento en los recursos concedidos "en relacin"


Concedido en relacin el recurso de apelacin, el tribunal debe fallar, en
principio, teniendo en cuenta las actuaciones producidas en primera instancia,
sin que puedan alegarse hechos nuevos, agregarse documentos o,
consecuentemente, abrirse la causa a prueba, salvo las potestades
instructorias que la e
l y reserva al rgano jurisdiccional. Sin embargo, la sala
puede, excepcionalmente respetando el derecho de defensa de las partes,
disponer medidas para establecer la verdad de los hechos controvertidos
(CNCiv., Sala C, 1996/05/21, "Crespo, Mara C. c. Serra, Sergio A. y otro", La
Ley, 1997-A, 371, J. Agrup., caso 11.225).
Asimismo se ha observado que, no corresponde la apertura a prueba en
segunda instancia cuando el recurso de apelacin ha sido concedido en
relacin, sin que tal solucin importe un menoscabo de la garanta de la
defensa en juicio, ya que no habiendo cuestionado el demandado el trmite
incidental que se imprimi a ese proceso, debi actuar con la diligencia y
celeridad propias del caso (CNCiv., Sala A, 1979/05/24, "Caldern Hugos, E. c.
Rodrguez Camilo M.", ED, 83-620).

Examen de la forma de concesin del recurso

Art. 276. -- Si la apelacin se hubiese concedido libremente, debiendo serlo en relacin,


el tribunal de oficio o a peticin de parte hecha dentro del tercero da, as lo declarar,
mandando poner el expediente en secretara para la presentacin de memoriales en los
trminos del art. 246.
Si el recurso se hubiese concedido en relacin, debiendo serlo libremente, la Cmara
dispondr el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 260.

1. Facultades para examinar la admisin del recurso

Si el recurso se concedi en relacin debiendo serlo libremente, la


circunstancia que la norma consagrada en el art. 276 del Cdigo Procesal,
faculte a solicitar la modificacin de la forma en que ha sido concedido el
recurso, e incluso autorice al tribunal de alzada para hacerlo de oficio,
presupone que el recurrente hubiera expresado agravios en la oportunidad
prevista por el art. 246. De all que en su segundo prrafo prescriba que la
Cmara debe disponer el cumplimiento del art. 260 y no del 259, es decir se
subsana el error confiriendo al apelante la oportunidad de ejercer las facultades
que hasta entonces le estaban vedadas en orden a lo dispuesto en el apartado
2 del art. 275.
Esto se aclara cuando se afirma que, el tribunal de alzada puede
pronunciarse sobre la admisibilidad de los recursos hasta el momento del
acuerdo respectivo, sin que la obliguen en sentido contrario las providencias de
mero trmite que permitieron su sustanciacin (art. 276). Ello as, en razn de
la facultad y el deber de direccin y saneamiento del proceso que corresponde
a los jueces en virtud de lo previsto por el art. 34 del Cdigo Procesal (CNCiv.,
Sala B, 1996/06/07, "Peloso, Juan C. c. Roln, Nelson A. y otros", La Ley,
1996-E, 649 (39.013-S).

Poderes del tribunal


Art. 277. -- El tribunal no podr fallar sobre captulos no propuestos a la decisin del juez
de primera instancia. No obstante, deber resolver sobre los intereses y daos y
perjuicios, u otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera
instancia.

1. Lmites de la Alzada
El art. 277 deja establecidas las proyecciones que tiene el principio de
congruencia y el principio dispositivo que rige el proceso civil. Es decir, por un
lado la relacin procesal enmarcada en los dichos afirmados en la demanda y
modificados, transformados y resistidos en la contestacin; y por otro, en la
disposicin que el apelante formule en sus escritos de impugnacin,
consintiendo resolutivos o agravindose por ello o por parte de ellos.
La congruencia en relacin con lo que puede realizar el juez de la causa
est enmarcada por los hechos que delinean la litis contestatio, es decir
aquellos sobre los cuales las partes quieren y deciden controvertir (por ejemplo
si un matrimonio resuelve divorciarse y denunciar como causa la culpabilidad
de uno de ellos en razn de una injuria determinada, no importar que el juez
conozca los verdaderos motivos como podra ser el adulterio de uno de los
cnyuges).

A su vez, el rgano de alzada solo debe fallar conforme a las


pretensiones deducidas en juicio, que hubieren sido planteadas
oportunamente, de manera que estn marginadas de la funcin revisora, las
presentaciones extemporneas aunque algunos de los argumentos all
vertidos, reproducidos al contestar la expresin de agravios, hayan sido
analizados en la sentencia recurrida.
Recordemos que el recurso no supone un nuevo enjuiciamiento, con su
consiguiente acuerdo para introducir pretensiones y oposiciones novedosas. Se
trata, solamente, de verificar el mrito de la primera decisin definitiva, o sea,
el acierto o error con que ella se motiva. De all que la Cmara de apelacin
nicamente puede pronunciarse respecto de las cuestiones involucradas en los
artculos constitutivos de la litis, todo ello sin perjuicio de la excepcin que
pueden ofrecer los hechos nuevos o bien respecto de aquellas materias que,
por razones de ndole temporal, no fueron susceptibles de decisin por parte
del juez a quo.
La misma condicin o encuadre recibe la materia susceptible de
atencin por la Alzada. Es decir, si la critica contra la sentencia est focalizada
sobre algunos aspectos de ella, el tribunal revisor no puede exceder los lmites
impuestos por el recurso. Es consecuencia de la plena operatividad del
principio dispositivo, y de las garantas constitucionales de propiedad y defensa
en juicio.
Pero como el cdigo seala que las cuestiones propuestas en primera
instancia pueden revisarse en segunda, debe aclararse que ello solamente es
as, en la medida del mencionado principio dispositivo, lo que vale decir, en la
rbita de la expresin de agravios respectiva.
En consecuencia, el juicio de apelacin comienza con la pieza en la que
se exponen los agravios, que hace las veces de demanda que se abre despus
de la sentencia, y, de tal forma, el rea objetiva de la apelacin no es la misma
que la primera instancia, sino el campo estricto que le proporciona la pretensin
del recurrente instalada en los trminos litigiosos.
Se afirma que el tratamiento por parte del tribunal de argumentos que no
han sido expuestos en los escritos iniciales afecta seriamente los principios de
defensa en juicio y de congruencia (art. 18, Constitucin Nacional y arts. 34 inc.
4 y 163, inc. 6, Cdigo Procesal) y adems, con relacin a la alzada, el art.
277 del Cd. Procesal establece que no se puede traer en apelacin puntos
que no han sido planteados en primera instancia (CNTrab., Sala VII,
2000/12/28, "Eneine, Norma Z. c. Obra Social de Conductores Camioneros y
Personal del Transporte Automotor de Cargas", DT, 2001-B, 1433).
De igual manera, no resulta viable que en la instancia revisora se
plantee el anlisis de una cuestin que no fue propuesta en la demanda y que,
por ende, no integr la litis, dado que ello importara vulnerar el principio de
congruencia que debe regir el procedimiento (arts. 163, inc. 6 y 277, Cdigo
Procesal) (CNTrab., Sala I, 1997/04/21, "Montenegro, Hctor O. c. Comercio
Internacional S. A.", DT, 1998-A, 53).

Omisiones de la se ntencia de primera instancia


Art. 278. -- El tribunal podr decidir sobre los puntos omitidos en la sentencia de primera
instancia, aunque no se hubiese pedido aclaratoria, siempre que se solicitare el
respectivo pronunciamiento al expresar agravios.

1. Concepto
La facultad atribuida al Tribunal de Alzada para decidir sobre puntos
omitidos en la sentencia de primera instancia, requiere que el pronunciamiento
se solicite al expresar agravios, lo cual a su vez presupone se haya interpuesto
y concedido el recurso de apelacin.
La omisin de cuestiones oportunamente propuestas es un agravio
concreto, y admite por tanto, que la parte afectada lo proponga como causa
que la Cmara debe remediar.
En el mbito del recurso extraordinario, se presenta como una causal de
arbitrariedad, porque los jueces omiten decidir una cuestin propuesta que es
conducente para la solucin del litigio.
Explicaba Carri que, para su admisin, es menester que concurran dos
requisitos: que la cuestin no tratada haya sido oportunamente introducida por
el litigante y que ella sea decisiva para la resolucin de la causa (Carri,
Genaro R., El recurso extraordinario por sentencia arbitraria, editorial Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1978, pg. 65).
As, para que la sentencia de un tribunal pueda calificarse de arbitraria
en los trminos de la jurisprudencia de la Corte al respecto, es necesario que la
omisin de cuestiones que se le atribuye se refiera a aquellas que fueron
materia de la expresin de agravios del recurrente, pues el tribunal de segunda
instancia slo est obligado al examen y decisin de ellas; y adems, que la
omisin verse sobre una cuestin sustancial para la decisin del pleito (Fallos,
239:126).
Iguales principios se extienden a la jurisdiccin de la Cmara al tiempo
de resolver, sin que ello signifique que deba seguir el criterio de las partes en
su total dimensin, sino de analizar cada uno de los agravios dndoles
adecuada respuesta.

Costas y honorarios
Art. 279. -- Cuando la sentencia o resolucin fuere revocatoria o modificatoria de la de
primera instancia, el tribunal adecuar las costas y el monto de los honorarios al
contenido de su pronunciamiento, aunque no hubiesen sido materia de apelacin.

1. Costas en segunda instancia


El tema ha preocupado a la doctrina desde los tiempos ms remotos. No
haba explicacin lgica que permitiera con sus fundamentos variar la
condenacin en costas de primera instancia cuando el fallo era revocado en la
Alzada, teniendo en cuenta que el criterio de aquellos tiempos fue considerar el
trnsito por la segunda instancia como una forma de prolongar el proceso.
Quizs por ello, la prohibicin de apelar las costas -solamente- se haba
establecido en las leyes romanas, disponiendo el cdigo de Justiniano la
restriccin al vencedor de apelar incidentalmente sobre las costas, en el caso
de que el vencedor hubiera apelado contra el fondo de la sentencia (y hubiese
sta omitido decidir sobre las costas o las hubiera compensado o impuesto solo
en parte).
Con la redaccin que el cdigo acuerda, es palmario el abandono del
principio que orientaba compensar las costas cuando la sentencia de primera
instancia era revocada.
En suma, se trata de afianzar el principio objetivo de la derrota, y as ha
llevado a declarar que, siendo la instancia de Alzada de orden pblico -por
cuanto nace de la ley y no de la voluntad de las partes ni de la providencia del
Juez que concedi el recurso- el tribunal ad quem debe verificar, aun de oficio,
la admisibilidad formal del medio impugnatorio con el que se intenta un
pronunciamiento -es decir, si ha sido interpuesto dentro del plazo legal, por
parte legitimada para hacerlo y por el medio tcnico idneo- y, si
correspondiera, declararlo mal concedido, aun cuando ninguna de las partes lo
haya solicitado imponiendo en tal supuesto las costas por su orden, en razn
de que aqullas han contribuido igualmente al desgaste intil de actividad
jurisdiccional (Cfr. Gozani, Osvaldo Alfredo, Costas Procesales, 2 ed. Ediar,
Buenos Aires, 1998, pg. 282).
Por eso, se indica que las costas surgidas en un caso en el que la
contraparte del apelante consiente todo el trmite propio de la impugnacin,
deben imponerse en el orden causado; pero sin discriminacin de que a
instancia de una de ellas se hayan ocasionado las inherentes a la de otra, es
decir, que quien indebidamente obtuvo la apertura de la alzada debe cargar
con sus costas y, adems, con una porcin de las que correspondan a su
contraparte porque cabe atribuirle a aqul un mayor grado de culpa en la intil
sustanciacin del recurso (Gozani, Osvaldo Alfredo, Costas Procesales, ob.
cit., pg. 282).
Ahora bien, cuando la parte no recurrente omite la reclamacin oportuna
limitndose a advertir extemporneamente la indebida concesin de los
recursos al contestar los agravios, las costas deben imponerse en el orden
causado con el significado y alcance de que el apelante soportara las de su
parte ms la mitad de las correspondientes a la contraria que slo cargar con
la mitad de las suyas propias.
En suma, se ha generalizado la tendencia que afirma que no
corresponde imponer las costas si no medi actuacin del apelado inherente al
recurso, tal como no contestar el traslado de la expresin de agravios.

De todos modos, la competencia asignada al tribunal de segunda


instancia por el art. 279 para adecuar los honorarios fijados en primera
instancia al nuevo pronunciamiento, no puede llevar a reducir la retribucin
recurrida solamente por su beneficiaria (CS, 1995/10/19, "Aquinos, Serafina c.
Terranova, Daniel", La Ley, 1996-A, 342, con nota de Marcelo Urbano Salerno).
En consecuencia, la rebaja de honorarios en segunda instancia, no
implica una "reformatio in peius", por cuanto dicha norma autoriza
expresamente al a quo a adecuar el monto de los honorarios al contenido de su
pronunciamiento cuando la resolucin fuere revocatoria o modificatoria de la
primera instancia (CS, 1982/02/11, "Suarez, Guillermo A.", Fallos, 304:139).

SECCION 6 -- Procedimiento ante la Corte Suprema

Llamamiento de autos y memoriales

Art. 280. -- Llamamiento de autos. Rechazo del recurso extraordinario. Memoriales en el


recurso ordinario. Cuando la Corte Suprema conociere por recurso extraordinario, la
recepcin de la causa implicar el llamamiento de autos. La Corte, segn su sana
discrecin, y con la sola invocacin de esta norma, podr rechazar el recurso
extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas
resultaren insustanciales o carentes de trascendencia.
Si se tratare del recurso ordinario del art. 254, recibido el expediente ser puesto en
secretara, notificndose la providencia que as lo ordene personalmente o por cdula.
El apelante deber presentar memorial dentro del trmino de diez (10) das, del que se
dar traslado a la otra parte por el mismo plazo. La falta de presentacin del memorial o
su insuficiencia traer aparejada la desercin del recurso.
Contestado el traslado o transcurrido el plazo para hacerlo se llamar autos.
En ningn caso se admitir la apertura a prueba ni la alegacin de hechos nuevos.

1. Revisin del recurso extraordinario


Al analizar el art. 257 observamos el procedimiento que tiene el recurso
extraordinario en la etapa de admisin ante el tribunal cuestionado. Con la
resolucin del tribunal se abren dos posibilidades: a) si el recurso extraordinario
se concede, el expediente se remite a la Corte, que al recepcionarla y
despachar la radicacin, deja la causa en estado de dictar sentencia; b) si el
recurso se deniega, el apelante podr plantear el recurso directo o de queja,
ante la Corte Suprema.
Como la causa ya ha sido sustanciada en la etapa de admisin, y la
queja, por va de principio, no agrega otros agravios salvo lo que se dirigen
contra el auto que rechaza la impugnacin (que se debe atacar por

inconstitucional o arbitraria), el recurso -tambin llamado de hecho- no tiene


traslado, ni puede aumentar fundamentos con memorias presentadas ante el
superior tribunal.
En ambos casos, la Corte revisa la admisin y las cuestiones formales,
as como cada uno de los requisitos propios y comunes del recurso.
En lneas generales, se afirma que la desestimacin de un recurso
extraordinario mediante la aplicacin del art. 280 no importa confirmar ni
afirmar la justicia o el acierto de la decisin recurrida. En rigor, la conclusin
que cabe extraer de un pronunciamiento fundado en el citado artculo, es que el
recurso deducido no ha superado el examen de este tribunal encaminado a
seleccionar los casos en los que entender segn las pautas establecidas en
ese precepto del Cdigo Procesal (Del voto del doctor Boggiano. La Corte
declar inadmisible el recurso) (CS,1997/08/21, "P., P. c. Clnica Mdica
Integral Las Palmas y otros", La Ley, 1998-B, 568).
2. El certiorari
El writ of certiorari es un precepto que introdujo la ley 23.774, que se
tom del sistema judicial de Estados Unidos de Amrica, por el cual el Tribunal
Superior puede entrar a considerar el fondo de una causa superando
obstculos formales de admisin; la diferencia est en que en nuestro pas, se
le ha dado una prctica diferente, permitiendo a la Corte Suprema inhabilitar la
instancia federal sin dar mayores fundamentos.
La facultad que invoca el prrafo segundo del art. 280, aplica el criterio
de la discrecionalidad para seleccionar las causas, y la sola invocacin del
precepto para rechazar el recurso extraordinario, sea ya por falta suficiente de
agravios, por ser cuestiones insustanciales o carecer de trascendencia alguna.
La jurisprudencia del Tribunal defiende su postura insistiendo con decir
que, corresponde declarar inadmisible el recurso extraordinario interpuesto
atento no acreditar el cumplimiento de las exigencias previstas por el art. 280
del Cdigo Procesal (Del voto de la mayora) (CS, 1994/02/15, "Pace, Julia c.
Caja Nac. de Prev. de la Ind. Com. y Act. Civiles", DT, 1994-B, 2026 - DJ,
1994-2-1110).
Argumentando que la desestimacin de un recurso extraordinario
mediante la aplicacin del certiorari, no confirma el acierto o el error de la
decisin recurrida, porque lo autntico que se explica, es una facultad
discrecional que se funda en la seleccin de casos en los que entender,
segn las pautas establecidas en dicho precepto del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin (CS,1994/10/04, "Arnaudo, Alejandro C. c. Shurrer
Presser, Aldo J. y otros", La Ley, 1995-A, 447 - DJ, 1995-1-483).
Es decir, ms all de los cuestionamientos constitucionales que tenga
esta disposicin, la Corte puede rechazar el recurso sin dar otro fundamento
que alguno de los siguientes:
a) Simple invocacin que la causa no se trata de alguna de las
cuestiones que el art. 280 habilita (discrecionalidad tcnica).

Temperamento resistido por su contrariedad con el principio de que


todas las sentencias han de ser fundadas.
b) Cuestin federal insustancial; que supone la ausencia de alguno de
los casos establecidos en el artculo 14 de la ley 48 y que por ello
acarrea la denegatoria. Asimismo, se interpreta que cuestin
insustancial puede ser, tambin, cuestin insuficiente o carente de
una mnima fundamentacin. Esto es comn en los supuestos de
jurisprudencia consolidada de la Corte, que se vincula con la doctrina
judicial que prescribe la obligatoriedad de los jueces o tribunales
inferiores de acatar los fallos del Alto Tribunal (Fallos, 245:429;
252:186; 255:119; 270:35; 307:468, entre muchos ms)
c) Cuestin sin trascendencia, significa en algunos casos, inters o
gravedad institucional inexistente; pero algunos consideran que esto
es tambin comprensivo de asuntos, que sin incidir en el inters de la
comunidad, presentan una proyeccin jurdica econmica (Palacio,
Lino E., El recurso extraordinario federal, editorial Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1992, pg. 204).
3. Requisitos en el recurso ordinario de apelacin ante la CS
Si en lugar de analizar un recurso extraordinario, la Corte se avoca al
entendimiento del recurso ordinario de apelacin, el trmite se vuelve
contradictorio siguiendo un curso similar a la sustanciacin en la Cmara de
apelaciones de los escritos de expresin de agravios.
Por ello, el art. 280 tiende a reforzar el criterio de especialidad que
orienta a las funciones de la Corte, al hacerle posible ahondar en los graves
problemas constitucionales y federales que se encuentran ligados a su
naturaleza institucional (CS, 1994/10/26, "Serra, Fernando H. y otro c.
Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1995-A, 401).
En tal sentido, si el memorial no contiene una crtica razonada y concreta
de los fundamentos de la sentencia apelada, ello trae aparejado la desercin
del recurso ordinario de apelacin ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 280 apart. 2 (CS, 1998/02/24,
"Azucarera Argentina S. A. C. e I. c. Estado nacional", La Ley, 1998-C, 526).
Asimismo, la Corte Suprema tiene facultades, en ejercicio de los poderes
implcitos que hacen a la salvaguarda de la eficacia de la funcin judicial, para
rechazar un recurso ordinario de apelacin ante dicho Tribunal -en el caso, en
una demanda de daos y perjuicios contra al Estado nacional- por medio del
uso de frmulas breves y sin expresar fundamentos (Del voto en disidencia del
doctor Boggiano) (CS, 2000/08/24, "Scheffer, Ana T. c. Estado nacional y otro",
La Ley, 2001-A, 449).
Finalmente, en este modelo impugnativo no se admite la denuncia de
hechos nuevos ni la apertura a prueba.

Sentencia

Art. 281. -- Las sentencias de la Corte Suprema se redactarn en forma impersonal, sin
perjuicio de que los jueces disidentes con la opinin de la mayora emitan su voto por
separado.
El original de la sentencia se agregar al expediente y una copia de ella, autorizada por el
secretario, ser incorporada al libro respectivo.

1. Concepto
El modelo del sistema americano se recepta en esta disposicin por la
cual la sentencia constituye una unidad impersonal que contiene en un solo
cuerpo los fundamentos y las decisiones. El voto individual solo se faculta
cuando se pronuncia en disidencia, o resuelve aceptar el criterio de la mayora,
pero con motivaciones propias.
Esta particularidad genera que la sentencia se disponga por mayora,
antes que por acuerdos que en la prctica no existen.
En los hechos, una vez que el recurso extraordinario se concede y
remite a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, comienza un largo
peregrinar entre cada uno de los ministros del tribunal y sus secretarios
letrados, que van proyectando el voto y la exposicin formal de los hechos que
dieron motivo a la impugnacin.
El pasaje del expediente es obligatorio, de manera que no interesa haber
reunido la mayora necesaria para emitir el pronunciamiento, sin tener antes la
opinin adhesiva, disidente o propia de cada integrante.

SECCION 7 -- Queja por recurso denegado

Denegacin de la apelacin

Art. 282. -- Si el juez denegare la apelacin, la parte que se considere agraviada podr
recurrir directamente en queja ante la cmara, pidiendo que se le otorgue el recurso
denegado y se ordene la remisin del expediente.

El plazo para interponer la queja ser de cinco das, con la ampliacin que corresponda
por razn de la distancia, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 158.

1. Denegacin del recurso de apelacin


Cuando el recurso de apelacin ordinario (art. 242) se rechaza, el
afectado tiene derecho a plantear la queja ante la Cmara, o tribunal ad quem
que fuera el competente para intervenir en el supuesto de que la impugnacin
se hubiera concedido.
El modelo no significa abrir una doble instancia en la admisin del
recurso, sino de habilitar una suerte de revisin por el rgano jerrquico
superior al que debe realizar el estudio de procedencia formal, ante la eventual
oposicin que tenga el a quo sobre admitir la revisin de sus actos.
El recurso contemplado supone una apelacin que ha sido denegada;
por ello slo corresponde su admisin en aquellos supuestos en los cuales el
pronunciamiento que se resiste es apelable (CNCiv., Sala G, 1995/09/28,
"Micromnibus Autopista S. A. c. Tribunal Municipal de Faltas Municipalidad de
Buenos Aires", La Ley, 1996-B, 717).
Por eso la doctrina no considera a la queja como una va recursiva
propiamente dicha, ni tan siquiera como un medio de impugnacin, pues el
nico objeto que reporta es analizar si un recurso ha sido o no indebidamente
declarado inadmisible.
Lo mismo sucede cuando el rechazo recae en el recurso de apelacin
extraordinario previsto en el art. 254 y remisin a la ley 48.
La diferencia est en que el recurso de queja no se puede utilizar como
remedio para inadmisiones declaradas sobre la base de presupuestos formales
de procedencia, como puede ser el gravamen econmico previsto en el art. 242
inciso 3 prrafo final; mientras que el recurso de hecho que se presenta
directamente a la Corte, requiere de mayor fundamentacin tcnica pues el
auto denegatorio habilita un nuevo agravio que se debe atacar por
inconstitucional, toda vez que de otro modo, no constituira una cuestin federal
de las previstas en el art. 14 de la ley 48.
2. Plazo
El plazo para interponer el recurso de queja establecido en el art. 282 del
Cdigo Procesal es de cinco das contados a partir de la notificacin por nota
del auto que deniega el recurso de apelacin ordinario (CNCiv., Sala C,
1996/06/25, "Banco Espaol del Ro de la Plata c. De Matos, Antonio V.", La
Ley, 1996-E, 677 (39.145-S), - DJ, 1996-2-1386).
En cambio, el plazo de cinco das para presentar el recurso de hecho
ante la Corte, por denegacin de la apelacin extraordinaria, se cuenta desde
que se recibe la cdula de notificacin que lo comunica (art. 135 inciso 14).

Cabe aclarar que, el auto que desestima la queja no es apelable por la


va del recurso extraordinario (Fassi, Santiago, "Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin", Tomo 1, 2 edicin Astrea, 1978, pg. 742), porque
como antes se dijo, la queja es slo un medio para obtener la concesin de otro
recurso declarado inadmisible. De ah que en supuesto de declararse bien
denegada la apelacin, corresponde la devolucin de las actuaciones o del
expediente principal al juez de grado, sin que quepa recurso extraordinario
contra el auto denegatorio de la queja, que para nada constituye sentencia
definitiva.
Adems, como la declaracin de extemporaneidad de la presentacin
del memorial ocasiona al apelante un gravamen suficiente para acoger la queja
impetrada contra la decisin del tribunal inferior que, sin haber rechazado
expresamente el recurso de apelacin deducido subsidiariamente, se ha
considerado que la va adecuada era la prevista en los arts. 282 a 285 del
Cdigo Procesal, siendo aconsejable su tratamiento inmediato sin acudir al
trmite de devolucin a la instancia de grado para su concesin y posterior
elevacin, pues razones de celeridad y economa procesal as lo indican
(CNCiv., Sala G, 1998/02/10, "Bondi, Domingo c. Lpez, M.", La Ley, 1999-C,
58).
Finalmente, as como es improcedente el recurso de apelacin contra la
denegacin del mismo, es improcedente contra la declaracin de desercin del
recurso, hiptesis en las que slo procede la va del art. 282 del Cdigo
Procesal (CNCom., Sala B, 1996/10/28, "J. C. B. Produar, quiebra s/inc. de
conc. especial prom. por: Jurema Cabrera", La Ley, 1997-B, 783 (39.282-S).

Admisibilidad. Trmite

Art. 283. -- Son requisitos de admisibilidad de la queja:


1. Acompaar copia simple suscripta por el letrado del recurrente:
a) Del escrito que dio lugar a la resolucin recurrida y de los correspondientes a
la sustanciacin, si sta hubiere tenido lugar;
b) De la resolucin recurrida;
c) Del escrito de interposicin del recurso y, en su caso, de la del recurso de
revocatoria si la apelacin hubiese sido interpuesta en forma subsidiaria;
d) De la providencia que deneg la apelacin.
2. Indicar la fecha en que:
a) Qued notificada la resolucin recurrida;
b) Se interpuso la apelacin;
c) Qued notificada la denegatoria del recurso.
La cmara podr requerir copia de otras piezas que considere necesarias y, si fuere
indispensable, la remisin del expediente.

Presentada la queja en forma la cmara decidir, sin sustanciacin alguna, si el recurso


ha sido bien o mal denegado; en este ltimo caso, dispondr que se tramite.
Mientras la cmara no conceda la apelacin no se suspender el curso del proceso.

1. Requisitos de admisibilidad
Los requisitos de admisibilidad del recurso de queja establecidos
detalladamente en este artculo, deben ser satisfechos en oportunidad de su
interposicin en la alzada, con el fin de que el recurso se baste a s mismo.
Los requisitos formales se componen de documentos (copias) que se
deben incorporar como anexos o agregados probatorios de la queja; se deben
sealar las fechas de los actos procesales que dan lugar a las impugnaciones;
todo ello, sin perjuicio de la fundamentacin sustancial que tambin debe
contener el recurso de queja, por cuanto aunque la ley no lo establece
expresamente, la naturaleza del recurso de hecho conduce a la carga procesal
que pesa sobre el recurrente de suministrar al tribunal las razones por las
cuales considera errneo el criterio que informa la resolucin denegatoria.
Es decir, que la queja debe fundarse con argumentos enderezados a la
demostracin de que el recurso es procedente. As, no slo resulta
imprescindible el acompaamiento de las copias mencionadas por el art. 283
del Cdigo Procesal, y las referencias sobre las fechas respectivas, sino que es
necesario, a efectos de sostener aqulla y demostrar la ilegitimidad de la
denegacin del recurso en la instancia de grado, una adecuada
fundamentacin (CNCiv., Sala A, 1997/09/23, "Consorcio de Propietarios Mario
Bravo 270 c. Gutirrez, Norma B.", La Ley, 1997-F, 810).
La ausencia de las copias previstas en los incs. 1), apartados a) y d),
entre otros, de la citada norma condiciona el progreso de la queja, pues al
desconocerse los trminos que la componen no es posible valorar la
denegatoria del recurso, cuestin que no puede tenerse por satisfecha con la
somera descripcin de los antecedentes realizada por el recurrente (CNCiv.,
Sala G, 1996/06/24, "Coelho, Marco c. Barrenechea de Schneider, Alejandra",
La Ley, 1996-D, 861 (38.872-S).
En igual sentido se sostiene que, es inadmisible el recurso de queja si no
se ha acompaado copia del auto recurrido ni de la providencia que deneg la
apelacin -inc. 1, apartados b) y d)- y no fueron salvadas dichas omisiones por
algn otro medio -por ejemplo, mediante la transcripcin de esas resoluciones
en el escrito de interposicin de la queja-, pues la presentacin realizada ante
la segunda instancia debe bastarse a s misma de modo que el tribunal pueda
apreciar debidamente la improcedencia de la denegatoria cuestionada (CNFed.
Civ. y Com., Sala II, 2000/02/10, "Cordero, Juan A. y otros c. Obra Social de la
Unin Obrera Metalrgica de la Repblica Argentina", La Ley, 2000-C, 905
(42.671-S).
2. Oportunidad y plazos

Los plazos y trminos son perentorios y fatales; no admiten prrrogas


para cumplimentar requisitos formales, y por eso, cumplido el tiempo dispuesto
para la presentacin, precluye de inmediato la oportunidad procesal idnea.
De tanta gravedad es la exigencia, que la Corte ha dicho que, las
razones invocadas por el recurrente -una indisposicin de salud que le impidi
realizar una presentacin en tiempo- no justifican la interrupcin o suspensin
de los trminos. De all, frente al carcter perentorio que tienen los plazos
procesales, corresponde rechazar la queja intentada por haber sido deducida
en forma extempornea (arts. 156, 282 y 285l) -en el caso, cinco minutos- (CS,
1996/10/22, "Duarte Meira c. Direccin Gral. Impositiva", La Ley, 1997-B, 112 DJ, 1997-1-504).
3. La suficiencia del medio de gravamen y remisin del expediente
Se ha repetido con insistencia que la naturaleza jurdica de la queja no
es la de ser un recurso tpico, aunque se le exija el cumplimiento de sus
presupuestos formales y sustanciales, donde se destaca la necesidad de ser
autosuficiente y autnomo.
Con ello se quiere expresar que cuando la Cmara o la Corte deban
intervenir no pueden tener necesidad de recurrir al expediente principal, sea
para la verificacin de los requisitos propios, como para reconocer los agravios
que se denuncian.
Adems, la suspensin del procedimiento principal es contingente y
variable, de acuerdo al tribunal o la instancia donde la queja se deduce.
Por va de principio, la presentacin directa no suspende el
procedimiento por no generar su interposicin efectos particulares; la pieza
debe bastarse a s misma y solo cuando se estime indispensable se podr
requerir la remisin del expediente.
Cuando se trate de recurso ordinario denegado, el procedimiento
principal no se suspende, lo que recin ocurre cuando se concede la queja
interpuesta.
En cambio, la elevacin del expediente principal a la Corte es una
posibilidad prevista en la etapa de admisin del recurso de hecho (art. 285
prrafo segundo), lo que puede dificultar la ejecucin de la sentencia (no
impedir, salvo que expresamente el tribunal suspenda los efectos de la
condena).
Pero si la causa no se solicita, la queja no suspende el proceso principal.
4. Recusacin y sustanciacin
En el recurso directo no se admite la recusacin sin causa de los
miembros del tribunal o de la Corte que deban intervenir.
Una vez que se concreta la presentacin, los autos quedan en estado de
resolver porque la sustanciacin de los agravios ha ocurrido con anterioridad al
correrse traslado de los recursos deducidos. La crtica se dirige contra la

providencia que deniega la apelacin (ordinaria o extraordinaria), y por eso no


es inconstitucional la ausencia de contradiccin en esta modalidad.
Finalmente, cabe agregar que la queja no origina costas, porque la
actividad profesional no se relaciona con la tarea de contradiccin propia de un
debate sobre el fondo del pleito, sino con un recurso directo donde slo se
discute su procedencia formal (Fallos 222:120).

Objecin sobre el efecto del recurso


Art. 284. -- Las mismas reglas se observarn cuando se cuestionase el efecto con que se
hubiese concedido el recurso de apelacin.

1. Alcance de esta disposicin


El recurso de queja adems de ser aplicado para cuestionar la
providencia de deniega la admisin de un recurso ordinario o extraordinario de
apelacin, puede ser utilizado para impugnar la resolucin que concede la
apelacin con un efecto que se considera equivocado.
El art. 246 prrafos segundo y tercero, le indica al apelante la posibilidad
de cuestionar el efecto asignado al recurso en el plazo de tres das; ello sin
perjuicio de las potestades de revisin (art. 276) del rgano ad quem.
La regla prevista en el art. 284 solo se extiende al art. 246, pues el
rechazo a la revocatoria articulada otorga la facultad de deducir el recurso
directo; a diferencia de la potestad saneatoria de la Alzada que no recepta
quejas para modificar lo que hubiera resuelto.
En sntesis, la va procesal para obtener la modificacin de los efectos
de un recurso es la prevista por el art. 284 del Cdigo Procesal, es decir, debe
interponerse ante el tribunal el recurso de queja para que ste resuelva esa
cuestin (Cfed. La Plata, Sala I, 1996/02/28, "Femeba c. Obra Social de
Choferes de Camiones", La Ley, 1996-C, 766).

Queja por denegacin de recursos ante la Corte Suprema

Art. 285. -- Queja por denegacin de recursos ante la Corte Suprema. Cuando se
dedujere queja por denegacin de recursos ante la Corte Suprema, la presentacin,
debidamente fundada, deber efectuarse en el plazo que establece el segundo prrafo
del art. 282.
La Corte podr desestimar la queja sin ms trmite, exigir la presentacin de copias o, si
fuere necesaria, la remisin del expediente.

Si la queja fuere por denegacin del recurso extraordinario, la Corte podr rechazar este
recurso en los supuestos y forma previstos en el art. 280, prrafo segundo. Si la queja
fuere declarada procedente y se revocare la sentencia, ser de aplicacin el art. 16 de la
ley 48.
Mientras la Corte no haga lugar a la queja no se suspender el curso del proceso.

1. Presupuestos de admisin
La queja contemplada en el art. 285 del Cdigo Procesal constituye un
medio de impugnacin slo de decisiones que deniegan recursos deducidos
por ante la Corte Suprema. No es idnea, en cambio, para cuestionar otras
decisiones, aun cuando se relacionen con el trmite de aquellos recursos,
asuntos que, de suscitar agravios de ndole federal, deben ser articulados en la
forma prevista por el art. 257 del citado cdigo de rito (CS,1995/11/23, "Lobo,
Ramn E. c. Direccin de Energa de Catamarca", JA, 1996-II-627).
Por eso, este remedio es inadmisible cuando persigue revocar la
resolucin de una Cmara que declar mal concedido el recurso de apelacin
deducido ante ella (CS, 1983/12/05, Fallos, 305:222).
Otra particularidad es que la Corte, cuando admite la queja, puede
asumir competencia positiva y dictar sentencia sobre el fondo, sin necesidad de
practicar reenvo de la causa.
2. Procedimiento interno
La Corte sustancia internamente el recurso directo, notificando toda
resolucin que adopte por comunicacin automtica o ministerio legis. De todos
modos, la prctica comn es permitir que el cumplimiento de requisitos de
integracin o aclaracin de documentos acompaados pero ilegibles, o el
pedido de otras copias del expediente no exigibles entre los requisitos del art.
283, entre otras cuestiones posibles, no es perentoria ni compulsiva
permitiendo que se cumpla dentro del plazo amplio previsto para la caducidad
de la instancia.
Tambin la Corte puede rechazar de inmediato, en la forma y supuestos
explicados al analizar el art. 280 prrafo segundo. Pero, si declara procedente
los agravios presentados, se avoca en la cuestin y resolver sobre el fondo.
Respecto a la suspensin del procedimiento principal, el art. 285 in fine
sostiene que el trmite de la queja ante la Corte no obsta a la ejecucin de lo
decidido en la sentencia, ya que dicho recurso no suspende el curso del
proceso hasta que se abra el recurso y cuando esa detencin corresponda
(CNTrab., Sala X, 1999/12/14, "Fernndez, Rubn A. c. Solvencia seguros
grales. y otro", DT, 2000-A-1265).
Por ello, se repite que, si existe una norma que dispone que el curso del
procedimiento no se suspende ante la simple interposicin de la queja, la
exigencia de una caucin real para la percepcin del crdito resulta
improcedente (mismo fallo anterior)

Depsito
Art. 286. -- Cuando se interponga recurso de queja ante la Corte Suprema de Justicia, por
denegacin del recurso extraordinario, deber depositarse a la orden de dicho tribunal la
suma de pesos novecientos mil ($ 900.000). El depsito se har en el Banco de depsitos
judiciales.
No efectuarn este depsito los que estn exentos de pagar sellado o tasa judicial,
conforme a las disposiciones de las leyes nacionales respectivas.
Si se omitiere el depsito o se lo efectuare en forma insuficiente se har saber al
recurrente que deber integrarlo en el trmino de cinco das. El auto que as lo ordene se
notificar personalmente o por cdula.

1. Cuestiones
El artculo 286 indica la exigencia del depsito previo cuando se ha
interponer recurso de queja por denegacin del extraordinario. Este es
recaudo procesal que no se relaciona con leyes nacionales en materia
sellado o tasa judicial, a las que slo se remite para incorporar la nmina
beneficiados con la exencin.

de
un
de
de

La carga de efectuar el pago tiene su causa en la deduccin recursiva y


nace con motivo de dicha presentacin; por lo tanto las normas que regentean
la obligacin son las vigentes al momento de producirse el acto.
Distintas disposiciones internas (acordadas) del Superior Tribunal
reglamentan modalidades del instituto disponiendo requisitos particulares que
van modificando la fisonoma del depsito aun sin variar su naturaleza.
De ellas conviene recordar la acordada 77/90 dictada para situaciones
emergentes despus de una aguda crisis econmica; ellas son alteradas
posteriormente por la acordada 28/91, quedando para el anlisis qu normas
reglamentan el caso mientras las novedades no cubren el dispositivo legal
previsto para la vigencia de las leyes.
La Corte establece que las modificaciones introducidas en la Acordada
28/91 comienzan a regir a partir de su publicacin en el Boletn Oficial (4/9/91),
de manera que los depsitos efectuados con anterioridad a esa fecha deben
adecuarse a las disposiciones de la acordada 77/90.
La disidencia de tres ministros, en cambio, considera -aun sin decirlo
directamente- que la nueva reglamentacin nace en el preciso momento
cuando se expresa.

En verdad, esta es una antigua polmica del Alto Tribunal que, variando
sus encuadres, reitera los bemoles que otrora sucedieron (por ejemplo, cuando
la ley 21.708 que modific los importes a ingresar respecto a valores que
haban quedado absolutamente depreciados por la inflacin monetaria).
El principio que generalmente ha orientado la doctrina y que la misma
Corte expresara en distintos pronunciamientos, es el que indica que no existe
bice constitucional para que una ley procesal disponga su inmediata
aplicacin, siempre que no se vulneren derechos definitivamente incorporados
al patrimonio de la persona a la que dichas normas se pretende aplicar (Fallos,
247:417; 251:78, entre otros).
De alguna manera es un paralelo con las leyes de carcter sustantivo
que impiden afectar derechos efectivamente incorporados al patrimonio de una
persona; de forma tal que esos derechos se rigen por las leyes derogadas
abortando la vigencia retroactiva de las nuevas disposiciones.
Ese modismo -constitucional- de no retroactividad rige, tambin sin
fisuras, para el derecho procesal.
En pocas palabras, el factor que determina la incorporacin del derecho
al patrimonio no es la fecha del acto formal que lo reconoce, sino el
cumplimiento de todos los hechos y condiciones materiales que segn las
normas respectivas tienen atribuida la caracterstica de ser causa generadora
del derecho, es decir, la virtualidad jurdica que les asigna la ley.
Ahora bien, cul es el momento que determina la vigencia de la
acordada 28/91?, e s acaso, el coincidente con su publicacin en el boletn
oficial? o puede contarse a partir de su misma emisin?.
Aqu las respuestas del Tribunal difieren y la respuesta se orienta por la
afirmativa al rgimen dispuesto en el art. 2 del Cdigo Civil.
Sin embargo, las Acordadas no participan del mecanismo de sancin y
promulgacin habitual de las leyes de fondo. Se tratan solamente de
disposiciones emitidas por la Corte en miras a resolver situaciones de praxis.
2. Naturaleza del depsito como presupuesto del recurso
En orden al depsito previsto por el art. 286 del Cdigo Procesal, es
evidente que se inspira en un tpico acto de sometimiento ritual, por el cual el
litigante se encuentra exigido a cumplir una "carga econmica" de acceso, que
de ninguna manera supone otorgarle carcter de impuesto, o naturaleza
tributaria alguna. Es un requisito procesal de admisibilidad, o bien, un
presupuesto necesario para el examen de la procedencia.
De otro modo, se llegara a la idea absurda de sostener funciones
legislativas en el Poder Judicial. Pero como la cuestin se suscita en el trnsito
de la vigencia al cumplimiento efectivo de la carga, debe hacerse una nueva
distincin.
En efecto, dado que la omisin de cumplir con el depsito previo no
origina el rechazo directo de la queja, sino que resulta procedente intimar a la
parte a que satisfaga el pertinente recaudo dentro del plazo de cinco das

(notificado personalmente o por cdula); la duda centrara en resolver si la


acordada rige al tiempo de verificar el ingreso, o al momento de interponer la
queja (que era el tiempo natural para ingresarlo).
La particularidad est en que las acordadas reglamentarias difieren, por
cuanto una se encuentra al momento de la deduccin y otra cuando se cumple
con el depsito. La Corte Suprema ha dicho que la carga de efectuar el
depsito previo tiene su causa en la interposicin del recurso de queja y nace,
por tanto, con motivo de dicha presentacin. Las normas que regulan la
mentada carga son, pues, las vigentes al momento de producirse tal acto (Cfr.
Fallos, 295:454; 305:1779).
De acuerdo con las motivaciones desenvueltas, quedara en claro
nuestra discrepancia respecto a otorgar vigencia a las acordadas en el sistema
de nacimiento previsto por el cdigo civil.
La naturaleza de ellas se debe buscar conforme a las funciones que
vienen a cumplir, de modo tal que si las acordadas son normas reglamentarias
insertas en las potestades jurisdiccionales (conforme lo dispone el art. 18 de la
ley 48), no podrn vulnerar (repugnar dice el art. 18 citado) las prescripciones
dispuestas anteriormente por la ley adjetiva.
Como ensea Palacio, "los reglamentos judiciales no pueden alterar y
menos contrariar los requisitos de lugar, tiempo y forma que las leyes imponen
a los actos procesales, debiendo limitarse a regular los aspectos secundarios o
estrictamente materiales de tales requisitos..." (Derecho Procesal Civil, tomo I,
editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979, pg. 188 parg. 32).
3. Plazo para integrar el depsito
Cabe recordar que para el cumplimiento o integracin del depsito
judicial no rige el plazo de gracia (art. 124), de modo tal que de haberse
concretado en este tiempo, es improcedente por extemporneo.
Las excusas que se opongan, no autoriza a prorrogar el plazo fijado para
cumplir con el depsito previo; por ejemplo, el elevado nmero de recurrentes y
la existencia de dificultades internas para obtener la suma requerida (CS,
1995/03/14, "Abbot Laboratorios S. A. y otros c. Provincia de Buenos Aires", La
Ley, 1995-E, 315. - DJ, 1995-2-1244); o el fundamento en las especiales
circunstancias econmicas del pas y el carcter de empleados en relacin de
dependencia de los recurrentes (CS, 1995/10/31, "Turkenich, Boris I. y otros c.
Maffei, Martha S.", DJ, 1995-2-1167).
Por tanto, no corresponde atribuir a la presentacin de la boleta de
depsito un plazo propio e independiente del establecido por la norma en
estudio, tal como lo ratifica la Corte (Causa Abbot, citada)
Tampoco cabe diferir el pago alegando que el recurso extraordinario
versa sobre la imposicin de una multa como sancin disciplinaria, pues tal
interpretacin implica ampliar, sobre la base de supuestas restricciones a
diversos derechos constitucionales, el elenco de casos en los cuales
corresponde el aplazamiento en cuestin (CS, 1996/06/25, "Clnica Marini S.
A., quiebra", La Ley, 1997-B, 654).

4. Lugar de depsito.
El depsito se debe efectuar a la orden de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires; la falta de
cumplimiento no es causa para rechazar de inmediato el recurso, pues
corresponde intimar su integracin en el plazo de cinco das improrrogables,
que se darn por cumplidos contados a partir del da siguiente al que se
practica la intimacin por cdula o mediante notificacin personal.
Sin embargo, existen opiniones disidentes, porque uno de los ministros
actuales de la Corte, ha dicho que una interpretacin finalista de la garanta de
la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona que consagra el art. 18 de
la Constitucin Nacional conduce a concluir que la falta de cumplimiento por el
recurrente del depsito contemplado en el art. 286 del Cdigo Procesal no
puede significar que se lo tenga por desistido del recurso de queja. Sin
embargo, en caso de resultar vencido deber oblarlo, pues el hecho de
prevalerse de una garanta constitucional incondicionada no puede ser bice
para burlar la ley que lo ha establecido y que tiende a penalizar
pecuniariamente a quien peticion sin derecho, poniendo en marcha una
instancia judicial y dilatando en el tiempo el cumplimiento de su obligacin (Del
voto en disidencia del doctor Vzquez) (CS, 1996/08/08, "Urdiales, Susana M.
c. Cossarini, Franco y otro", La Ley, 1997-A, 43).
5. Beneficio de litigar sin gastos
No efectan este depsito quienes se encuentren exentos de pagar
sellado o tasa de justicia, como resultan los supuestos previstos en el art. 13 de
la ley 23.898.
El beneficio de litigar sin gastos es una de las facultades que tiene el
justiciable para demostrar sus limitaciones econmicas y conseguir a travs de
la sentencia que le reconozca y admita la pobreza, evitar el depsito previo.
Puede ocurrir que el reconocimiento de la carencia se concrete
simultneamente con el recurso, obviamente en piezas separadas al tener que
tramitar cada pretensin en instancias diferentes. Es decir, mientras el
beneficio de litigar sin gastos se deduce ante los jueces ordinarios, la Corte
sustancia la queja.
Ahora bien, la interposicin es extempornea cuando existe resolucin
denegatoria del recurso, lo cual conduce a rechazar la solicitud de reintegro
(Fallos 297:327).
Asimismo, la circunstancia de que el recurrente hubiese logrado la
eximicin en otro proceso, no lo dispensa de la carga si en el caso especfico
no cumpli con el art. 86 del Cdigo Procesal referido a la extensin de la
medida (Fallos 274:116).
En lneas generales, la Corte permite que el quejoso denuncie al radicar
la impugnacin que no realiza el depsito por haber promovido el planteo

pertinente de litigar sin gastos en la sede correspondiente y en la oportunidad


adecuada (275:503).
As, se sostiene que para eximirse del pago del depsito requerido por el
art. 286 en razn de contar con un beneficio de litigar sin gastos en trmite, el
solicitante deber justificar la necesidad del tratamiento urgente de la cuestin
o la existencia de un agravio de imposible reparacin ulterior (CS, 2000/02/29,
"Insaurralde, Jesica C. c. Rosemberg, Gustavo J. y otros", La Ley, 2000-C, 885
(42.597-S).
El problema llega cuando se desestima el pedido, y ante la urgencia
recursiva la parte opta por acusar la inconstitucionalidad del artculo 286 por las
pocas vas que le restan.
En estos supuestos se ha resuelto que "la impugnacin con base
constitucional de la Acordada 77/90 que formula el recurrente, al contestar la
intimacin de Secretara para hacer efectivo el depsito previsto en el art. 286
del Cdigo Procesal, realizada despus de deducida la queja, es tarda, toda
vez que el cuestionamiento debi hacerse en la primera oportunidad que
otorgaba el procedimiento" (CS, 1991/12/19, "Espina de Tessa, Susana c/
Estado Nacional", La Ley 1992-B, 384).
La imposibilidad de cuestionar la constitucionalidad de las leyes, en el
caso del art. 286, aparece bien rechazado por las instancias de resolucin. Sin
embargo, la aptitud indicada en otra va paralela no surge congruente con las
pretensiones de la parte interesada.
Cuando la Corte sostiene que la posibilidad de evitar el depsito previsto
para el recurso de queja por denegacin del extraordinario se tiene por el
incidente de beneficio de litigar sin gastos, incurre en una desatinada
observacin, porque al impugnante parece no interesarle la cuanta del
depsito (aunque de hecho pudiera ser tenido ese objeto en vistas), y s
demostrar la ilegalidad constitucional del art. 286 al afectar, por sus dichos, las
garantas de igualdad y de defensa en juicio.
6. Exenciones
Alguna duda quedara cuando la queja se presenta en causas laborales,
las que portan intrnsecamente la exoneracin de gastos, pues si la
impugnacin se funda en la regulacin alta o baja de los honorarios, la
dispensa del depsito creemos no procede puesto que la ley exime nicamente
a los trabajadores en relacin de dependencia y a sus causahabientes en los
juicios originados en la relacin laboral, pero no a los profesionales que los
defienden.
De alguna manera es el temperamento que refleja la causa "Golpe" (CS,
1993/3/23, La Ley 1993-C, 188) cuando indica que las regulaciones de
honorarios practicadas no eximen del depsito requerido en las normas
procesales por no ser excepciones de las previstas en el art. 13 de la Ley
23.898.
Que se repite, al decir que la ley dispensa del depsito previsto en el art.
286 a los trabajadores en relacin de dependencia en los juicios originados en

la relacin laboral, pero no a los profesionales cuando se trata de los


honorarios que les pertenecen, a pesar de las connotaciones atribuibles a su
trabajo (CS,1998/02/17, "Kirstein, Luis c. Molinos Victoria S. A. y otro", La Ley,
1998-C, 70).
En lneas generales, la obligacin impuesta slo cede respecto de
quienes "estn exentos de pagar sellados o tasa judicial conforme a las
disposiciones de las leyes nacionales respectivas", lo que conduce a efectuar
una interpretacin con criterio restrictivo por tratarse de excepcin a reglas
generales.
No estn exentos del depsito las entidades de derecho privado con
personalidad jurdica creada por el convenio colectivo de trabajo (CS,
1994/02/22, "Markich, Jos R.", JA, 1995-I-617.).
La obligacin cede respecto de aquellos que se encuentran
comprendidos en el art. 13 de la ley 23.898 (Adla, L-D, 3751), y en las normas
especiales que contemplan excepciones a tales tributos; por ello, no puede
fundarse la exencin del pago del depsito en lo dispuesto por una ley
provincial, ya que estas normas no pueden autorizar a liberar del pago de un
gravamen que se tributa en jurisdiccin nacional (CS, 1994/03/01, "Ozafrain,
Horacio y otro c. Basile, Angel y otra", La Ley, 1995-A, 494 (38.311-S) - DJ,
1995-2-684 - JA, 1994-IV-631).

Destino del depsito

Art. 287. -- Si la queja fuese declarada admisible por la Corte, el depsito se devolver al
interesado. Si fuere desestimada, o si se declarase la caducidad de la instancia, el
depsito se perder.
La Corte dispondr de las sumas que as se recauden para la dotacin de las bibliotecas
de los tribunales nacionales de todo el pas.

1. El destino del depsito


De acuerdo con su lectura el depsito se recupera cuando la
impugnacin prospera (es admisible); y se pierde cuando se rechaza o cae por
perencin de la instancia. Sin embargo, no son estas las nicas situaciones
posibles.
En efecto, a veces la imposibilidad de cumplimiento proviene de
emergencias inesperadas como huelgas, accidentes u otros eventos fortuitos.
La Corte trata cada uno en mediciones dismiles. As cuando se alega la
ausencia del depsito debido a una huelga bancaria, se rechaza el argumento
bajo la sombra protectora del prrafo tercero del artculo 286, determinando la

improcedencia de la queja (Avila, Felipe c/ Cooperadora Constructora Coop.


Ltda y otro, 1992/11/24, La Ley, 1993-D, 380).
Igual criterio tiene si el recurso se desiste porque entonces el depsito
no se devuelve. Ello porque se aplica el caso de abandono tcito de la
pretensin que establece el art. 287 -para la caducidad de la instancia- (Fallos,
278:146).
Tambin retorna la carga econmica efectuada si la va de hecho se
desestima por haberse interpuesto fuera de trmino (C.S., febrero 2/1993 "in
re" Omnipol Sudamericana S.A.")
En sntesis, la exigencia de efectuar el depsito como requisito formal de
admisibilidad de la queja, fue establecida para restringir el uso indebido de tal
presentacin ante la Corte, y su devolucin al interesado, o su prdida,
depende de que dicho recurso se declare procedente o se desestime ; en este
ltimo caso el tribunal dispondr de las sumas recaudadas "para la dotacin de
las bibliotecas..." (CS, 1980/08/07, "Banet, Isaas c. Rossi, Juan D. y otro",
Fallos, 302:851).

SECCION 8 -- Recurso de inaplicabilidad de la ley

Admisibilidad

Art. 288. -- El recurso de inaplicabilidad de la ley slo ser admisible contra la sentencia
definitiva que contradiga la doctrina establecida por alguna de las salas de la cmara en
los diez aos anteriores a la fecha del fallo recurrido, y siempre que el precedente se
hubiere invocado con anterioridad a su pronunciamiento.
Si se tratare de una cmara federal, que estuviere constituida por ms de una sala, el
recurso ser admisible cuando la contradiccin exista entre sentencias pronunciadas
por las salas que son la alzada propia de los juzgados civiles federales o de los juzgados
en lo contencioso administrativo federal.

1. Objeto del recurso


El recurso de inaplicabilidad de la ley, constituye un remedio procesal
extraordinario, cuya finalidad es armonizar y unificar la jurisprudencia que
pronuncia un tribunal de apelaciones en el orden nacional.
De este modo, la va est pensada para las Cmaras Nacionales de
apelaciones (de competencia ordinaria y federal) con sede en la ciudad de
Buenos Aires, y las restantes cmaras federales del pas.
Como es un remedio excepcional, no resulta procedente realizar una
interpretacin amplia de las formalidades que establece el ritual (CNFed

Contenciosoadministrativo, Sala II, 2000/03/28, "Piazza, Federico P. c.


Direccin Gral. Impositiva", La Ley, 2000-D, 863 (42.848-S).
Por esta misma razn, no constituye una instancia revisora de hechos,
sino del derecho aplicable y su justa aplicacin, propiciando que por su
intermedio se concilie la interpretacin de la ley y se obligue a los jueces
inferiores a seguir la inteleccin habida.
Esto se confirma al decir que, las sentencias que se fundan en
cuestiones de hecho resultan excluidas de la posibilidad de contradiccin entre
dos doctrinas que se requiere para hacer procedente el recurso de
inaplicabilidad de la ley, en los trminos del art. 288 y siguientes del Cdigo
Procesal (CNCom., Sala A, 2000/02/11, "Camavi SA", ED, 187-530).
2. Uniformidad de la jurisprudencia
El sistema legislado en los arts. 288 a 303, se ha propuesto un objetivo
claramente delineando en sus alcances: la uniformidad jurisprudencial en
materia de interpretacin de la ley dentro de un fuero y con la condicin de que
se est en presencia de sentencias definitivas.
Comporta, de tal modo, un aspecto reducido del recurso de casacin,
puesto que se marginan de su mbito propio las contradicciones o criterios
desiguales cuando stos se dan entre cmaras nacionales distintas (CNFed.
Crim. Y Correc., en pleno, 1979/03/30, "Gobierno nacional c. Morales, Cecilio
J.", La Ley, 1979-B, 361).
El procedimiento consiste en atacar la sentencia definitiva que dicta una
de las Salas de la Cmara respectiva, procurando que se deje sin efecto por
alterar la doctrina plenaria.
Por eso, el art. 288 no impone al juez la aplicacin de precedentes
jurisprudenciales no dictados en acuerdo plenario (CNCiv., Sala D, 1987/05/18,
"Gibellini, Elas J. c. Crculo de Inversores, S. A.", La Ley, 1988-A, 548-DJ, 9881, 1010-JA, 988-I).
Conforme la norma invocada, el recurso es admisible cuando una
sentencia contradiga la doctrina establecida por algunas de las salas de la
Cmara en los diez aos anteriores a la fecha del fallo recurrido.
Por lo tanto si el precedente invocado es de fecha anterior al plazo
indicado y teniendo en consideracin que el tribunal en pleno es el juez del
recurso, el interpuesto debe ser desestimado (CNCiv., en pleno, 1980/11/07,
"V. de Ch., I. H. c. Ch., N.", La Ley, 1981-B, 560 (35.902-S).
El requisito siguiente es la indicacin precisa del precedente. As lo
confirma otro plenario al sostener que, es presupuesto del recurso de
inaplicabilidad de ley que el recurrente haya invocado el precedente con
anterioridad al pronunciamiento del fallo (CNCiv., en pleno, 1979/06/29,
"Jomich, Nadia c. La Vencedora", La Ley, 1979-D, 3).
3. Antigedad del precedente

La contradiccin entre el fallo de la Sala y la doctrina plenaria no debe


ser mayor de diez aos contados a la fecha de la sentencia que se recurre;
tiempo que no se debe confundir con la vigencia del plenario establecido en el
art. 303 prrafo final.
Esta perduracin sine die plantea otro conflicto en la interpretacin
constitucional de los hechos y el derecho aplicable, porque cuando la Corte
interviene en cuestiones federales origina sentencias que determinan la
inteligencia final que se acuerda a disposiciones de la norma fundamental, las
cuales podran estar contrariadas por un fallo plenario.
4. Doctrina plenaria y fallos de la Corte Suprema
Nuestro sistema institucional organiza el mecanismo de control
constitucional con base en el sistema americano, es decir que otorga a todos y
cada uno de los jueces, la potestad de fiscalizar la supremaca de la carta
superior del Estado.
En cambio, un juez o una sala de la Cmara que ha dictado el fallo
plenario no se puede apartar de la orientacin establecida, aun cuando se
plantee su inconstitucionalidad.
El control difuso permitido a todos los jueces queda de este modo
desvirtuado e inoperante por la aplicacin de un precedente obligatorio que
condiciona la libertad de actuar del juez a quo.
En otros trminos, se impone una renuncia al conocimiento y al deber de
conciencia que tiene todo juez que tiene como funcin esencial a su cargo,
sealar las incongruencias legislativas.
En definitiva, el apartamiento sin regla expresa que lo prohiba para evitar
que los jueces realicen efectivo control de constitucionalidad, nos parece que
constituye un supuesto de denegacin de justicia, mucho ms desde nuestra
ptica que acepta el control de oficio.

Concepto de sentencia definitiva y cuestiones excluidas

Art. 289. -- Se entender por sentencia definitiva la que terminare el pleito o hiciere
imposible su continuacin.
Este recurso no ser admisible cuando pudiere seguirse otro juicio sobre el mismo
objeto, o se tratare de regulaciones de honorarios, o de sanciones disciplinarias.

1. Sentencia definitiva

El recurso de inaplicabilidad de la ley slo es admisible con relacin a las


sentencias definitivas, entendiendo por tales aquellas que terminan el pleito o
hacen imposible su continuacin (arts. 288 y 259, parte 1 , Cdigo Procesal).
Encuadran dentro de la ltima categora las resoluciones judiciales que,
sin llegar a constituir una sentencia definitiva, impiden la continuacin del
proceso. Fuera de estos casos, el recurso es inadmisible, aunque la resolucin
que lo motiva cause un gravamen irreparable (CNCiv., Sala J, 1995/05/30,
"Fraccaro, Ral F. c. Nieto, Mercedes L.", La Ley, 1995-E, 175).
2. Exclusiones
El problema inmediato est en que pueden existir vas concurrentes o
paralelas que impedirn el progreso del recurso extraordinario por resultar ste
excepcional y contingente. No olvidar que la inaplicabilidad de ley solamente
acta como remedio legal ante la ausencia de otros juicios que sobre el mismo
objeto se pudieran deducir.
La jurisprudencia confirma la reiterada exclusin de este medio de
gravamen, cuando sostiene, por ejemplo, que no procede contra las sentencias
dictadas en juicios de alimentos, cualquiera sea el monto de la condena, pues,
por su naturaleza, son susceptibles de modificacin, desde que no son
definitivas ni pueden contradecir la doctrina de otras porque se fundan,
exclusivamente, en los elementos probatorios allegados por las partes en cada
caso en particular (CNCiv., Sala C, 1980/06/26, "V. de K., R., c. K., A.", ED, 89488).
Tambin, cuando se advierte que la condena en costas no tiene el
carcter de una sentencia definitiva que termine el pleito o hiciera imposible su
continuacin, en los trminos del art. 289 del Cdigo Procesal; por cuanto est
integrada por la apreciacin de una serie de circunstancias de hecho y de
derecho expuestas en el captulo V del ttulo II del Cdigo Procesal, cuya
determinacin por el rgano jurisprudencial, conforme a las circunstancias
particulares de cada caso, escapara a la revisin por el recurso de
inaplicabilidad de la ley (art. 288 y 289, Cd. Procesal) (CNCom., en pleno,
1981/03/27, "Araucan s/ pedido de quiebra por Credibal", BCNCom., 981-2-8).
Asimismo, se indica que las decisiones adoptadas en procesos
ejecutivos no son recurribles por el recurso de inaplicabilidad de la ley, pues
aqullas no tienen carcter definitivo, en los trminos del art. 288 del Cdigo
Procesal (CNCom., Sala A, 1999/09/27, "Banco Ita Argentina c. Vigo, Daniel
G.", La Ley, 1999-F, 518 - DJ, 2000-1-733).

Apoderados

Art. 290. -- Los apoderados no estarn obligados a interponer el recurso. Para deducirlo
no necesitarn poder especial.

1. La obligacin de recurrir
Esta es una disposicin innecesaria e inoficiosa para un cdigo procesal.
Inserta una aclaracin sobre la funcin del abogado en el proceso, y en
particular de quienes actan en calidad de mandatarios.
En realidad, ningn recurso extraordinario es de trnsito obligatorio ni se
puede encomendar entre las reglas del mandato o en las instrucciones que se
dan al letrado patrocinante.

Prohibiciones
Art. 291. -- No se admitir la agregacin de documentos, ni se podr ofrecer prueba o
denunciar hechos nuevos, ni recusar con o sin causa a los miembros del tribunal.

1. Lmites del recurso


Siendo el recurso del grupo de los que desenvuelven cuestiones de
derecho, exclusivamente, no cabe posibilidad alguna de ofrecer prueba,
incorporar nueva documentacin, ni recusar con o sin causa a los miembros del
tribunal que deba resolver la presentacin.

Plazo. Fundamentacin

Art. 292. -- El recurso se interpondr dentro de los diez das de notificada la sentencia
definitiva, ante la sala que la pronunci.
En el escrito en que se lo deduzca se sealar la existencia de la contradiccin en
trminos precisos, se mencionar el escrito en que se invoc el precedente
jurisprudencial y se expresarn los fundamentos que, a juicio de la parte, demuestren la
procedencia del recurso. El incumplimiento de estos requisitos determinar su
inadmisibilidad.
Del escrito de recurso se dar traslado a la otra parte, por el plazo de diez das.

1. Procedimiento del recurso de inaplicabilidad de ley

El procedimiento del presente recurso no vara la tcnica que divide la


admisin formal ante el juez a quo y la decisin sustancial del tribunal ad quem;
de manera que el plazo de diez das para formalizarlo se debe concretar ante la
Sala que dicta el fallo. Como se trata de una sentencia definitiva, la notificacin
ser personal o por cdula, y desde el da siguiente a que ello ocurra ser el
cmputo del trmino procesal.
Deducido el recurso se debe indicar: a) el carcter de sentencia
definitiva que tiene el fallo pronunciado que se ataca; b) indicar con precisin
cul es la contradiccin que contiene la sentencia respecto a la doctrina legal
que tiene la Cmara respectiva, y c) mencionar concretamente el lugar y
oportunidad que se introdujo el precedente que se intenta hacer valer en la
causa, as como su correspondencia con el fondo sustancial que se ha
resuelto.
En este captulo es menester indicar donde se ha publicado el
precedente y todos los dems datos que permitan su individualizacin. As lo
indica el plenario que sostiene que debe sealarse el fallo contradictorio con la
debida precisin, de manera que se facilite a la Sala el cotejo de la
interpretacin jurdica del caso con la doctrina establecida en el precedente;
siendo inhbil la invocacin cuando se cita defectuosamente la Sala en que se
origin el precedente, y la remisin al diario que lo public es insuficiente por
no indicar el nmero del sumario correspondiente (CNCiv., en pleno, 1979/6/29,
La Ley, 1979-D, 211).
Por tanto, se advierte que si el recurso se apoya en circunstancias de
hecho, cuya apreciacin es privativa de los jueces de la causa y ajena al
recurso de inaplicabilidad de ley, debe desestimarse sin ms trmite (CNCiv.,
en pleno, 1979/05/07, "Montegiffo, Nstor y otra c. Asociacin Civil Santsima
Cruz", La Ley, 1979-C, 93).
De este modo quedara cerrada la instancia extraordinaria, salvo que el
recurso extraordinario se hubiera deducido simultneamente; de otro modo,
aun cuando los agravios del apelante se refieren a cuestiones de hecho y de
derecho procesal y comn, no corresponde excluir la intervencin de la Corte
Suprema para el control de la regularidad de la resolucin que declara la
improcedencia del recurso de inaplicabilidad de ley, cuando ella no cumple con
el requisito de fundamentacin seria, exigible a los fallos judiciales.
Ello ocurre, por ejemplo en el caso que se pretenda dejar sin efecto la
sentencia, por llegar sta a la conclusin de la inexistencia de "contradiccin"
en los trminos del art. 288 del Cdigo Procesal, pues si hace mrito del
cambio de criterio de la sala que habra dictado el precedente invocado por la
apelante y prescindi, sin dar razn plausible, del diverso soporte fctico de los
dos fallos provenientes de dicho tribunal, esa circunstancia que resulta de su
simple lectura, no pone de relieve "prima facie" la modificacin de la doctrina
aplicable que justifique el rechazo del remedio incoado (CS, 1986/09/09,
"Molinari, Domingo A. c. Compaa Qumica, S. A.", La Ley, 1987-D, 626
(37.721-S), - ED, 121- 295).
2. Fundamentacin y traslado

La fundamentacin del recurso se ha de sostener en la aplicacin


obligatoria de la doctrina plenaria que previamente se ha introducido en la
causa (art. 277), pues de otro modo existe improcedencia por
extemporaneidad, o insuficiencia por no ser una crtica concreta, razonada y
autosuficiente contra la parte del fallo que se considera equivocada.
Como se advierte, no se trata de adecuar la prueba ni los hechos con las
pretensiones planteadas, sino de demostrar al tribunal que, debiendo la causa
ser resuelta sobre la orientacin legal establecida en un fallo plenario,
oportunamente denunciado en autos; en realidad se decide con manifiesta
apartamiento a las constancias de dicha denuncia y sin fundar las razones por
las que no se aplica el precedente prima facie obligatorio.
Del recurso se corre traslado a la contraparte por el trmino de diez das,
que se notifica personalmente o por cdula (Cfr. doctrina art. 257 prrafo
segundo).

Declaracin sobre la admisibilidad

Art. 293. -- Contestado el traslado a que se refiere el artculo anterior o, en su caso,


vencido el plazo para hacerlo, el presidente de la sala ante la cual se ha interpuesto el
recurso remitir el expediente al presidente de la que le siga en el orden del turno; sta
determinar si concurren los requisitos de admisibilidad, si existe contradiccin y si las
alegaciones que se refieren a la procedencia del recurso son suficientemente fundadas.
Si lo declarare inadmisible o insuficiente, devolver el expediente a la sala de origen; si
lo estimare admisible conceder el recurso en efecto suspensivo y remitir los autos al
presidente del tribunal.
En ambos casos, la resolucin es irrecurrible.

1. Juez del recurso


No obstante lo dispuesto con relacin a la sala que debe intervenir en el
tratamiento de la procedencia del recurso de inaplicabilidad de ley, aquella que
pronunci el fallo que motiva el recurso est habilitada para desestimarlo sin
ms trmite, si el recurrente ha omitido invocar los precedentes
jurisprudenciales a los que alude el art. 288, y el recurso de apelacin ha sido
declarado desierto (CNCiv., Sala C, 1996/03/19, "Fuks, Vctor S. c. Parlamento
S. A.", La Ley, 1996-D, 857 (38.856-S) - DJ, 1996-2-549).
Las reglas dispuestas en el plenario de la Cmara Federal (1967/1/12,
ED 21-165) indica que: a) si el recurso fuera interpuesto respecto de una
sentencia dictada por la sala civil y comercial resolver su admisibilidad la sala
en lo contencioso administrativo; b) si fuera interpuesto respecto de una
sentencia de la sala en lo contencioso administrativo, resolver la admisibilidad
la sala en lo penal, y c) si fuera interpuesto respecto de una sentencia dictada
por la sala en lo penal resolver la admisin formal la sala en lo civil y
comercial.

La Sala que sigue en orden de turno a la que dict la sentencia


recurrida, debe establecer el cumplimiento de los requisitos antes explicados.
Finalmente, cabe aclarar que la irrecurribilidad sentada, no es bice para
la resolucin que expresa que el tribunal en pleno se encuentra impedido de
modificar los alcances con que ha sido articulada la cuestin dada la carga
impuesta al reclamante por el art. 292, desde que el principio afecta a las
partes no vinculando al tribunal; mxime cuando ocurre que el decreto que
declara reunidos los extremos del art. 293 del Cdigo Procesal, omite declarar
la materia controvertida y el Presidente del cuerpo no fija la cuestin objeto de
la convocatoria (art. 296) (CNCom., en pleno, 1987/06/12, "Hormigonera
Necochea, S. A. c. Metalrgica Necochea, S. A.", La Ley, 1987-C, 386).

Resolucin del presidente. Redaccin del cuestionario


Art. 294. -- Recibido el expediente, el presidente del tribunal dictar la providencia de
autos y, firme sta, determinar la cuestin a resolver; si fueren varias, debern ser
formuladas separadamente y, en todos los casos de manera que permita contestar por s
o por no.

1. Determinacin de las cuestiones del plenario


Una vez que llega al presidente del tribunal de admisin se debe dictar la
providencia que pone los autos en estado de resolver, quedando a cargo del
secretario de jurisprudencia el control de las actuaciones. A estos efectos se
debe llevar un protocolo especial.
Firme la providencia anterior, se han de fijar las cuestiones objeto del
plenario, las que se presentarn como interrogantes que los restantes
miembros de la Cmara puedan responder por s o por no, como lo ordena el
artculo 295.
El Reglamento para la Justicia Nacional Civil determina que: "En los
casos previstos por los arts. 293 y 302, segundo prrafo del Cdigo Procesal,
el Presidente har llegar a cada camarista en la oportunidad a que se refiere el
art. 295, la comunicacin dispuesta por el art. 301, a los fines de la suspensin
de los pronunciamientos.
"Esta comunicacin ser entregada en forma simultnea a cada juez o
en su ausencia al secretario de la Sala, quienes firmarn la recepcin,
dejndose constancia de la remisin en el expediente por nota suscripta por el
secretario de actuacin. Se entender que media conformidad, si al
vencimiento del plazo que contempla el art. 295 del Cdigo Procesal, los
camaristas no hubieren formulado objecin alguna mediante nota dirigida al
presidente..." (art. 68).

Cuestiones a decidir
Art. 295. -- El presidente har llegar en forma simultnea a cada uno de los integrantes
del tribunal copias del memorial y de su contestacin, si la hubiere, y un pliego que
contenga la o las cuestiones a decidir, requirindole para que dentro del plazo de diez
das exprese conformidad o, en su caso, formule objeciones respecto de la forma como
han sido redactadas.

1. Objeto del plenario


En el artculo anterior hemos anticipado el sistema como quedan
determinadas las cuestiones que el plenario debe tratar.
La convocatoria tiene como objeto establecer si existe unanimidad de
opiniones o, en su caso, cmo quedarn constituida las mayora y la minora.

Determinacin obligatoria de las cuestiones


Art. 296. -- Vencido el plazo a que se refiere el artculo anterior, el presidente mantendr
las cuestiones o, si a su juicio correspondiere, las modificar atendiendo a las
sugerencias que le hubiesen sido formuladas. Su decisin es obligatoria.

1. Fijacin de las decisiones


El tema definitivo lo ordena el Presidente de la Cmara, sin perjuicio de
las opiniones que haya recibido de cada uno de los miembros de las Salas.
Contra esta decisin no hay recurso posible, de modo tal que transcurridos los
diez das sealados con anterioridad, se debe fijar la redaccin de la cuestin
plenaria.

Mayora. Minora
Art. 297. -- Fijadas definitivamente las cuestiones, el presidente convocar a un acuerdo,
dentro del plazo de cuarenta das, para determinar si existe unanimidad de opiniones o,
en su caso, cmo quedarn constituidas la mayora y la minora.

1. El acuerdo plenario
Al ser convocado el acuerdo, se deber entregar a las Salas y a la
Fiscala de la Cmara un informe preparado por el Secretario de
Jurisprudencia, que contendr los antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios
relativos a la cuestin sometida a decisin.
"En el acuerdo previsto por el art. 297 del Cdigo Procesal, constar una
sntesis del dictamen del Fiscal de Cmara y podrn designarse los redactores
de los proyectos. Las copias de estos sern entregadas a los camaristas por la
Secretara de Jurisprudencia, dentro de los primeros veinticinco (25) das del
plazo fijado por el art. 298, primera parte, del Cdigo citado, en la misma forma
establecida para la comunicacin contemplada por el art. 68 del RJNC. Los
proyectos conformados sern devueltos con las modificaciones propuestas,
cinco das antes del vencimiento de aquel plazo, en caso contrario se
entender que media aquiescencia.
"Con los proyectos definitivos obrantes en la Secretara se proceder a
la redaccin y firma de la sentencia plenaria.
"En el caso previsto en la segunda parte del art. 298, los jueces podrn
realizar las aclaraciones y las ampliaciones de fundamentos que consideren
pertinentes" (art. 69 RJNC).

Voto conjunto. Ampliacin de fundamentos

Art. 298. -- La mayora y la minora expresarn en voto conjunto e impersonal y dentro


del plazo de cincuenta das la respectiva fundamentacin.
Los jueces de cmara que estimaren pertinente ampliar los fundamentos, podrn hacerlo
dentro del plazo comn de diez das, computados desde el vencimiento del plazo
anterior.

1. Votacin conjunta e impersonal


La votacin conjunta e impersonal de los jueces es fruto de la reforma
introducida por la ley 22.434
La mayora y la minora se expresarn agrupados y con una redaccin
comn; pero aquellos jueces que pretendan ampliar fundamentos, podrn
hacerlo en el plazo indicado como votacin individual.
El art. 70 del RJNC dice que las sentencias del tribunal plenario se
notificarn a los magistrados del fuero y a los del Ministerio Pblico de Cmara
dentro de los diez das del plazo establecido en el segundo prrafo del art. 298
citado.

Resolucin
Art. 299. -- La decisin se adoptar por el voto de la mayora de los jueces que integran
la cmara. En caso de empate decidir el presidente.

1. Cmputo de las mayoras


La mayora se computa de acuerdo con el nmero de jueces que
integran nominalmente la Cmara, es decir que no se tiene en cuenta la
cantidad de jueces efectivamente en ejercicio, ni los que estuvieren presentes
en el acuerdo plenario.
Por ello, explica Fenochietto que las ausencias de algunos de los
miembros requieren la integracin de la Cmara en legal forma (art. 31,
decreto/ley 1285/58), constituyendo otra circunstancia que se agrega al cmulo
de problemas que afronta este recurso, mucho ms si se tiene en cuenta que
actualmente, la Cmara Nacional de apelaciones en lo Civil se integra con
trece Salas que no estn totalmente integradas, sin contar con las licencias de
distinto registro que continuamente se constata (Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin, tomo 2, editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, pg.
155).

Doctrina legal. Efectos


Art. 300. -- La sentencia establecer la doctrina legal aplicable. Cuando dejase sin efecto
el fallo que motiv el recurso, se pasarn las actuaciones a la sala que resulte sorteada
para que pronuncie nueva sentencia, de acuerdo con la doctrina plenaria establecida.

1. Efectos del plenario


La sentencia que se dicte a consecuencia del plenario convocado a
instancia del recurso de inaplicabilidad de ley, tiene dos vertientes: por un lado,
constituye la doctrina legal de la Cmara respecto al tema objeto de estudio; y
por otro, la obligacin de revertir el fallo atacado debiendo pasar las
actuaciones a la Sala que resulte sorteada para dictar el nuevo
pronunciamiento que deber ajustar el fallo a la doctrina plenaria establecida.
Se ha dicho que, lo resuelto en los fallos plenarios no tiene por objeto
legislar, sino fijar la doctrina legal en los trminos del art. 300 del Cdigo
Procesal, por lo que la obligatoriedad de la interpretacin establecida en dichos

pronunciamientos no puede considerarse inconstitucional (CNCiv., Sala E,


1983/11/16, "C. B., C.", La Ley, 1984-B, 186 - JA, 984-III-101).
En tal sentido, se afirma que cabe rechazar el planteo de
inconstitucionalidad que la demandada efecta, respecto a los fallos plenarios
en general y del art. 303, toda vez que, lo expresado - en el caso- por el
recurrente, no constituye una correcta tacha de invalidez de la norma, que tan
solo esboza muy genricamente la afectacin de garantas vinculadas a la
divisin de poderes, y tampoco manifiesta de qu modo se produce la
afectacin que alega, ni cules son las garantas constitucionales contra las
que colisiona la norma que refiere, ni cules seran los intereses concretos que
se veran menoscabados. A ms, lo resuelto, en los fallos plenarios no tiene
por objeto legislar; sino, en todo caso, fijar una doctrina legal en los trminos
del art. 300 del Cd. Procesal, por lo que la obligatoriedad de la interpretacin
establecida
en
dichos
pronunciamientos
no
puede
considerarse
inconstitucional; y la obligatoriedad de la doctrina sentada en un fallo plenario
no afecta en medida alguna el principio de divisin de poderes, porque lejos de
constituir una actividad legisferante, creadora de normas, tan solo implica
uniformar la interpretacin de reglas ya creadas, en pos de consolidar la
necesaria garanta de seguridad jurdica, ciertamente afectada cuando,
respecto de un determinado precepto, los tribunales de igual grado y
jurisdiccin se pronuncian de manera discordante (CNCom., Sala A,
1997/05/21, "Banco Mayo c. Moschini, Julio", La Ley, 1998-B, 886 (40.246-S)

Suspensin de pronunciamientos

Art. 301. -- Declarada la admisibilidad del recurso de conformidad con lo establecido en


el art. 293, el presidente notificar a las salas para que suspendan el pronunciamiento
definitivo en las causas en que se debaten las mismas cuestiones de derecho; el plazo
para dictar sentencia se reanudar cuando recaiga el fallo plenario. Si la mayora de las
salas de la cmara hubiere sentado doctrina coincidente sobre la cuestin de derecho
objeto del plenario, no se suspender el pronunciamiento y se dictar sentencia de
conformidad con esa doctrina.
Los miembros del tribunal podrn dejar a salvo su opinin personal.

1. Suspensin de causas conexas


La convocatoria a plenario una vez fijadas las cuestiones a decidir, son
notificadas a las Salas de la Cmara para que se informen y suspendan los
procedimientos que se vinculen directamente con el objeto que debe ser
resuelto.
En nuestro parecer no es de buena tcnica esta disposicin, ms all de
la congruencia que se persigue concretar con la obligatoriedad de los fallos
plenarios. Suspender el proceso conexo, supone incorporar una causa de

prejudicialidad extraa al litigio que se paraliza, sin considerar la posibilidad de


extender los efectos del acuerdo a una causa que puede no estar
necesariamente vinculada en un todo con el objeto del plenario.

Convocatoria a tribunal plenario

Art. 302. -- A iniciativa de cualquiera de sus salas, la cmara podr reunirse en tribunal
plenario con el objeto de unificar la jurisprudencia y evitar sentencias contradictorias.
La convocatoria se admitir si existiere mayora absoluta de los jueces de la cmara.
La determinacin de las cuestiones, plazos, forma de la votacin y efectos se regir por
lo dispuesto en los arts. 294 a 299 y 301.

1. El plenario convocado de oficio


Se sostiene que corresponde rechazar el pedido de autoconvocatoria
solicitado por una sala del tribunal -a los efectos de unificar doctrina sobre el
tema de la admisibilidad del traslado del pedido de conversin en divorcio
vincular de la sentencia que declara la separacin personal de los cnyuges
(arts. 8, ley 23.515 y 238, Cdigo Civil), -, en atencin a que a
l resolucin
relativa a una providencia simple que confiere un traslado no constituye
sentencia definitiva que finalice el juicio o impida su continuacin como lo
exigen los arts. 288 y 289 del Cdigo Procesal (CNCiv., en pleno, 1987/12/30,
"V. de M., E. M. c. M., J. P.", La Ley, 1988-B, 21-DJ, 988-1-901-JA, 988-III).
La convocatoria a tribunal plenario slo procede a iniciativa de una de
las salas del tribunal, de modo que si es la parte quien pretende la unificacin
de jurisprudencia contradictoria, deber acudir a la va recursiva, con estricto
cumplimiento de las cargas previstas por el art. 288 y sigtes. del Cdigo
Procesal (CNCiv., Sala G, 1997/04/21, "Prieto, Antonia c. Domnguez Sosa,
Oscar", La Ley, 1997-E, 1028 (39.850-S).
La reunin del tribunal plenario a iniciativa de una de sus salas, previstas
por el art. 302 del Cdigo Procesal, no est sujeta a las limitaciones que para la
admisin de recurso de inaplicabilidad de ley fijan los arts. 288 y 289 (CNFed.
Contenciosoadministrativo, en pleno, 1988/04/12, "Frigerio Mximo Paz", La
Ley, 1989-C, 77).

Obligatoriedad de los fallos plenarios


Art. 303. -- La interpretacin de la ley establecida en una sentencia plenaria ser
obligatoria para la misma cmara y para los jueces de primera instancia respecto de los
cuales sea aqulla, tribunal de alzada, sin perjuicio de que los jueces dejen a salvo su

opinin personal. Slo podr modificarse dicha doctrina por medio de una nueva
sentencia plenaria.

1. Caractersticas
La doctrina plenaria que se establezca es obligatoria para los jueces de
primera instancia del mismo fuero que pronuncia el acuerdo, aunque pueden
dejar a salvo su opinin en contrario.
Cuando el art. 303, declara que la interpretacin de la ley establecida en
una sentencia plenaria ser obligatoria para la misma Cmara y para los jueces
de primera instancia respecto de los cuales aqulla sea tribunal de alzada, y
slo es susceptible de modificarse por medio de otro plenario, repite lo
dispuesto en el art. 27 del decreto/ley 1285/58; y se integra con el art. 288 que
reglamenta el recurso se inaplicabilidad.
Sin embargo, el desenvolvimiento natural de estas disposiciones
encuentra numerosos condicionantes que limitan su funcin unificadora.
La crtica principal que se levanta contra la obligatoriedad de los fallos
plenarios proviene del sistema de control de constitucionalidad que rige entre
nosotros, habindose dicho que no puede ser llevada al extremo de negar la
libertad creativa del juez en la interpretacin de la norma; ya que si se entiende
que "el juez crea derecho", su tarea hermenutica no puede variar en su
esencia cuando debe aplicar una norma, surja esta norma de la tarea
legislativa o de un tribunal reunido en pleno. Limitar la libre tarea del juez,
llevara a una situacin que, puede significar el producto de una daina
penetracin de la burocracia en el mbito judicial (CNCiv., Sala B, 1985/12/06,
"Ancarola, Hctor F. c. Tutundjin, Simn.", La Ley, 1986-D, 245).
Pero no son nicamente cuestiones constitucionales las que afectan
este precepto del cdigo y la eficacia que se pretende; tambin la exposicin
de motivos de la ley 17.454 dijo que "no ha cumplido plenamente los fines que
se tuvieron en vista al establecerlo", y a pesar de procurarle una estructura ms
flexible, no ha conseguido esos objetivos pues resulta de una exagerada
formalidad los requisitos que se establecen para la admisin del recurso.
Inclusive, no escapa al anlisis de la doctrina que, si el objetivo es
unificar la jurisprudencia, el remedio se puede reemplazar con la casacin, sea
resuelto en un recurso propio o por medio de un tribunal especial.
2. Inconstitucionalidad de los fallos plenarios
La inconstitucionalidad del fallo plenario, por va de hiptesis, se debe
plantear en el momento de oponer excepciones, si se halla vigente la doctrina
cuya aplicacin se cuestiona. Ms an si la aplicacin de la misma constituye
un hecho razonablemente previsible, circunstancia que implica para la parte la
carga de proponer todas las defensas que tenga a su alcance (CNCiv., Sala C,
1996/06/27, "Fimasa Coop. de Crd., Viv. y Cons. Ltda. c. Velzquez, Angel",
La Ley,1998-C, 499).

Son varias las resistencias que presentan los fallos plenarios. La primera
es de orden constitucional.
En efecto, deca Sartorio que la obligatoriedad de la jurisprudencia
plenaria configura una expresa delegacin de facultades legislativas en el
Poder Judicial que, por lo tanto, constituyen una transgresin al principio
constitucional de la divisin de poderes (Sartorio, Jos, La obligatoriedad de los
fallos plenarios. Su constitucionalidad, La Ley, 96-799).
Soler, por su parte, refera como francamente contrarias al art. 31 de la
Constitucin Nacional la prelacin de normas que se derivaba del acuerdo
respecto de las leyes que en contrario regulasen la situacin (Soler, Sebastin,
Derecho Penal Argentino, 4 edicin Tea, tomo I, Buenos Aires, 1976, pg.
124).
Nosotros, oportunamente, sostuvimos que la problemtica constitucional
es un aspecto superado, aunque no resuelto, porque la jurisprudencia
repetidamente no se detiene en este aspecto porque prefiere armonizar la
lectura con las facultades de interpretar la ley.
Por eso, esa peculiaridad deductiva que permite nuestra Constitucin
segn quien sea el intrprete o idelogo que la explique, aunque no nos
convence, ha logrado solapar un problema de trascendencia (Gozani, Osvaldo
Alfredo, Alcance y vigencia de los fallos plenarios, en "Respuestas Procesales",
primera parte, editorial Ediar, 1991, Buenos Aires, pg. 283).
Los jueces no crean la ley, solo la interpretan ha dicho la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, agregando que la reunin plenaria de las cmaras
nacionales de apelaciones, slo se justifica cuando el caso a decidir requiera la
interpretacin legal cuestionada o haga posible la unificacin de jurisprudencia.
De manera que si las juntas plenarias son admisibles para restaurar la unidad
del tribunal de apelacin, superando la divisin en Salas que impone el cmulo
de la labor judicial, no lo seran fuera de los lmites del proceso, porque
entonces sus decisiones seran abstractas e invadiran facultades propias del
Poder Legislativo, como es la de aclarar sus propias leyes (art. 4, Cdigo
Civil), vulnerando en consecuencia, el principio de la divisin de poderes
(Fallos, 249:22).
Otra resistencia proviene por la afectacin al principio que establece la
cosa juzgada.
Este desfasaje pervive en dos situaciones: una respecto de los lmites
objetivos y subjetivos que cabe otorgar a la res judicata, y la otra atiende a la
temporalidad del efecto y a la eventual revocabilidad que derivara del acuerdo
jurisprudencial.
Fue Guasp quien advirti en la existencia de efectos procesales de la
decisin judicial la posibilidad de alterar la cosa juzgada en dos secuencias:
una de carcter declarativo (influencia del fallo en ulteriores actividades de
declaracin de orden jurisdiccional) y otra de carcter ejecutivo (influencia del
fallo en ulteriores actividades de ejecucin) (Guasp, Jaime, Lmites temporales
de la cosa juzgada, Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1963, pg. 437).

Esta clasificacin nos interesa en el primer aspecto. La cosa juzgada


cuenta con una eficacia especial, de tipo indefinido, que parcializa sus alcances
en tres dimensiones distintas. El primero comprende a las personas, porque
solo abarca a quienes hubieran sido parte en el juicio; la segunda se ocupa del
objeto procesal, es decir que evita la repeticin de decisiones ya adoptadas; y
el tercero se entiende como la prolongacin den el tiempo de la eficacia de la
sentencia.
Si observamos como opera la obligatoriedad del fallo plenario, con
relacin a los sujetos ocurre un hecho donde no se verifica que la interpretacin
dada para una situacin legal suscitada entre partes, ocurra con el acuerdo
plenario que, en principio no trabaja sobre el precepto res judicata pro veritate
habetur.
En realidad no hay cosa juzgada alguna.
Lo mismo sucede con el mbito objetivo, donde es muy difcil encontrar
una paridad tal de pretensiones que determinen la simetra del supuesto, para
que con toda libertad se pueda aplicar analgicamente la doctrina del
precedente jurisprudencial obligatorio.
En todo caso el acuerdo plenario puede indicar una orientacin a seguir,
pero nunca podr resolver en el tema como si estuviese diciendo en concreto.
La opinin sugerida tiene valor interpretativo pero no puede ser
obligatoria, porque extender el efecto de la cosa juzgada a otro proceso, y
hacia terceros que no se vinculan.
En los hechos, el acuerdo plenario no se concilia con el instituto de la
cosa juzgada; tampoco se emparenta, pero sus enfrentamientos son
permanentes por el roce que causa el peligro de la retroactividad de la ley.
Por eso haba dicho Podetti que la modificacin de un fallo plenario no
debe afectar a las consecuencias de las relaciones y actuaciones jurdicas
existentes, porque tal modificacin no puede incidir sobre los negocios jurdicos
celebrados teniendo en cuenta la primitiva doctrina plenaria, aunque su
juzgamiento por los tribunales se realice estando vigente el nuevo plenario
(Tratado de los recursos, editorial Ediar, Buenos Aires, pg. 308).
En consecuencia, un nuevo obstculo para aceptar la obligatoriedad del
fallo plenario se encuentra en el conflicto que suscita esta al retrotraer su
accin al tiempo en que entr a regir la ley que interpreta, con lo cual se
pueden hallar posibilidades retroactivas que comprendan situaciones jurdicas
consumadas.

TITULO V -- Modos anormales de terminacin del proceso

CAPITULO I -- Desistimiento

Desistimiento del proceso


Art. 304. -- En cualquier estado de la causa anterior a la sentencia, las partes, de comn
acuerdo, podrn desistir del proceso manifestndolo por escrito al juez quien, sin ms
trmite, lo declarar extinguido y ordenar el archivo de las actuaciones.
Cuando el actor desistiera del proceso despus de notificada la demanda deber
requerirse la conformidad del demandado, a quien se dar traslado notificndosele
personalmente o por cdula, bajo apercibimiento de tenerlo por conforme en caso de
silencio. Si mediare oposicin, el desistimiento carecer de eficacia y proseguir el
trmite de la causa.

1. Concepto
El ttulo V del Cdigo Procesal denomina, con cierta impropiedad,
"modos anormales de terminacin del proceso" a cinco tipos de culminacin de
la litis que obligan a dictar una sentencia, cuya nica diferencia sobre la de
mrito o definitiva es que en ellas se declara la procedencia del acuerdo
voluntario entre partes, o se termina el proceso tras constatar el desinters
manifestado por alguna de las partes.
Es decir que, el punto de partida que explica como "anormal" la
terminacin de un proceso en base a que no se llega a una sentencia, es
equivocado porque sta se dicta, solamente que su fundamento se sostiene en
el estudio previo de la regularidad de la instancia y de los actos que la
preceden.
En efecto, estos sistemas de terminacin del proceso distintos al debate
sustanciado que trabaja sobre la verificacin del derecho que cada parte
sostiene y argumenta, se dividen en modalidades objetivas y subjetivas.
Las primeras se vinculan con las cargas, obligaciones y deberes que
tienen las partes en el proceso, actuando como sanciones a la inactividad
aunque admiten el replanteo de las pretensiones (v.gr.: caducidad o perencin
de la instancia).
Las segundas son declaraciones de voluntad de las partes que el Juez
aprueba (homologa) a travs de una decisin expresa; sta impide la
renovacin del conflicto y determinan el efecto de cosa juzgada material (v.gr.:
desistimiento -arts. 304/306-, allanamiento -art. 307-, transaccin -art. 308-, y
conciliacin -art. 309-).
Por eso se ha afirmado que, como el ordenamiento procesal slo prev
el pronunciamiento de sentencias homologatorias en los supuestos de
desistimiento, transaccin o conciliacin (art. 162, Cdigo Procesal), o hiptesis
especficas contempladas por las leyes de normalizacin de locaciones 21.342
y de divorcio vincular 23.515, no podra accederse al dictado de aqulla cuando
el convenio cuya homologacin se peticion es complementario de un mutuo
con garanta hipotecaria. Por tanto, tal peticin excede el marco legalmente
impuesto al juicio de homologacin, pudiendo en su caso los interesados,

canalizar su reclamo mediante la pertinente preparacin de la va ejecutiva


regulada por el art. 525 del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala A, 1997/08/20,
"Landivar, Roberto J. y otro c. Miranda, Luis G. y otro", La Ley, 1998-A, 429).
Asimismo, se ha dicho que los efectos del desistimiento del derecho son
terminantes, en el sentido que impide que el primitivo actor pueda interponer
otra pretensin por el mismo objeto y causa. As, el desistimiento del derecho
adquiere una eficacia equivalente a la autoridad de la cosa juzgada y no
requiera la conformidad del demandado (art. 304, Cdigo Procesal) (CNCiv.,
Sala E, 1995/06/21, "Estrada Mazzini, Exequiel J. F. c. Consorcio de
propietarios Montevideo 741/43/45", DJ, 1996-1-1016).
2. Desistimiento
Desistir es renunciar a proseguir con algo iniciado; en el caso del
proceso judicial, el abandono tiene dos caractersticas y dos posibilidades. Se
puede desistir:
a) Del proceso, antes o despus de notificada la demanda,
b) Del derecho, en iguales circunstancias.
Los efectos son distintos porque dependen del momento cuando la
decisin se adopta; mientras que en un proceso sin notificar la demanda los
actos procesales se mantienen disponibles para la parte actora en cuanto
refiere a la posibilidad de modificar o transformar el objeto liminarmente
deducido; una vez que se concreta el emplazamiento, la litis queda trabada
formalizando la bilateralidad y el derecho a la contradiccin, de modo tal que la
renuncia o abandono a continuar con el proceso, afecta el derecho de defensa
de quien acta como sujeto pasivo de la pretensin, y ante su eventual
oposicin, el desistimiento formulado en este tiempo carece de eficacia.
Este es el contenido formal del art. 304 en sus dos prrafos, que
solamente inciden sobre la disponibilidad del derecho de accin pero sin alterar
en parte alguna el derecho de replantear la pretensin material.
De ello se colige que el abandono o la renuncia es respecto al debate
que el proceso motiva, circunstancia que aunque el cdigo no lo indique, ocupa
tambin al derecho del demandado para desistir de sus oposiciones o de la
misma reconvencin.
El desistimiento es el acto en cuya virtud el actor manifiesta el propsito
de no continuar el proceso, siendo su efecto el abandono de lo hecho y de la
posicin asumida en el trmite que concluye; y esta consecuencia concordantemente con la vigencia del principio dispositivo- se produce al
margen de cualquier actuacin del tribunal y aun en ausencia de la misma,
pues el juez no ordena la extincin del proceso, sino que lo declara extinguido,
esto es, tiene por operada aqulla como corolario ineludible y sin alternativa del
desistimiento. Por consiguiente, es jurdicamente irrelevante el mvil que haya
impulsado a quien desiste de su pretensin y es tambin imposible resucitar las
causas fenecidas por tal motivo (CNCiv., Sala D, 1980/10/07, "Camperchioli,
Rodolfo y otra", La Ley, 1981-B, 558 (35.883-S)

De igual modo, teniendo en cuenta la libertad de la partes para disponer


sobre sus derechos, el desistimiento puede ocupar tanto al derecho como al
proceso, es decir que se puede renunciar en los trminos de los arts. 868 y ss.
del Cdigo Civil (derechos del acreedor), para indicar por ejemplo, un tipo de
derechos de fondo o sustanciales; y tambin declinar la instancia judicial al
mismo tiempo.
En suma, implicando una renuncia al derecho a la jurisdiccin puesta en
marcha con la demanda, el parangn entre el desistimiento de la accin
(campo procesal) con la renuncia del derecho (campo sustancial) es innegable,
y como sta no puede tener lugar tcitamente, pues en ambos supuestos la ley
requiere de una manifestacin escrita del sujeto procesal que desiste, o de
ambas partes, al juez (arts. 304 y 305, Cdigo Procesal); siendo la aceptacin,
o conformidad de la contraparte, cuando sea formalmente requerida, la nica
hiptesis legalmente prevista en que el silencio opera como manifestacin
positiva de la voluntad, contribuyendo a generar efectos jurdicos.
3. Oportunidad
La diferencia en el tiempo es importante por las consecuencias
inmediatas que suponen. Las posibilidades son las siguientes:
Si aun la litis no esta trabada, la disponibilidad del proceso es absoluta y
el actor puede renunciar a continuar con su pretensin sin ninguna
responsabilidad, salvo las que hubiere originado por costas causadas.
En cambio, si la demanda se ha notificado, nicamente se puede desistir
de comn acuerdo y hasta que la sentencia definitiva quede firme, lo que
supone la facultad de renunciar al derecho de apelar. Adems, el acto que se
tiene en cuenta es la notificacin de la demanda, y no la presentacin en juicio
de quien se emplaza.
En este sentido se dice que, el desistimiento del recurso de apelacin
producido con posterioridad a la presentacin de agravios e incluso el responde
por parte del actor, torna abstracto el fondo del asunto, sin perjuicio de
considerar que las costas de la alzada se deban imponer al demandado, pues
esta solucin guarda congruencia con los principios generales de la materia, a
partir del primer prrafo del art. 558 del Cdigo Procesal, conceptos que a su
vez son sustancialmente anlogos a las disposiciones de los arts. 73, apart. 2,
304, 305 y concs. del citado cuerpo legal (CNCiv., Sala G, 1996/07/19,
"Bargallo Beade, Juan M. c. Paz, Luis", La Ley, 1996-E, 650 (39.017-S).
Asimismo, se agrega que el estricto cumplimiento a lo normado por los
art. 304 y 305, supondra que el desistimiento articulado de la accin y del
derecho formulado por la actora aparecera inoportuno, cuando, atento la
normal culminacin del contradictorio mediante resolucin del juez interviniente
decidiendo la controversia suscitada en estos actuados -y ello en tanto que del
plexo normativo antes citado se infiere que tal forma anormal de terminacin
del proceso slo resulta procedente cuando fuera efectuada antes de dictada la
sentencia-, a influjo de la interpretacin doctrinaria que expresa que la
condicin establecida en tales dispositivos debe ser entendido como
refirindose a una sentencia firme, debe concluirse que en la medida que el

fallo no ha adquirido tal calidad, la abdicacin de la accin y del derecho resulta


legtima y eficaz (CNTrab., Sala I, 1983/02/28, "Gabucci, Alberto V. c. Empresa
Ferrocarriles Argentinos", ED,104-172).
Mientras que si el demandado se opone a la renuncia unilateral que se le
plantea, la declinacin no tiene efectos. Pero dicha voluntad no lo obliga si
concreta formal y expresamente su contrariedad, pues de otro modo, el silencio
lo tendr por conforme.
No significa esto que la oposicin deba ser fundada, sino que es
menester manifestarla sin que importe una contradiccin con actos anteriores
que pudieran haber manifestado una actitud diferente.
La jurisprudencia dice que, el desistimiento de la accin ha sido
recepcionado por nuestro ordenamiento procesal exclusivamente como una
forma de terminacin del proceso, y como tal es siempre voluntario y requiere
la conformidad de la contraparte, excepto que se concretara antes de la
notificacin de la demanda o fuera acompaado o subsumido por el
desistimiento del derecho en el que se funda la accin (art. 305, Cdigo
Procesal) siendo la voluntariedad del desistimiento una caracterstica propia de
la institucin la que se confirma en el art. 306 del ordenamiento indicado al
declarar que el mismo no se presume y es condicionadamente revocable (C.
Civ. y Com. San Martn, Sala II, 1998/04/28, "Ditsch, Edith S. y otra", LLBA,
1998-1289).
De acuerdo al art. 304 del Cdigo Procesal, de aplicacin a los procesos
ejecutivos, el ejecutante puede desistir del mismo antes de la notificacin al
ejecutado, por lo que s as lo hace le corresponde la devolucin de los
instrumentos acompaados con su presentacin, que no cabe denegarlo por el
hecho de que el juez, al examinarlos in limine, haya desestimado la va
ejecutiva reclamada. Sin perjuicio de ello, atento a la caracterstica de la
documentacin aludida, previo al desglose solicitado deber notificarse al
demandado el desistimiento y la sentencia (CNCom., Sala A, 1981/12/04,
"Wainstein, Sergio c. Tofalo, Jorge", ED 97-763).
La renuncia debe ser expresa, es decir que se formula por escrito ante el
Juez de la causa. Si el actor indica que desiste de la instancia (o del proceso),
no cabe asignarle otro sentido a esa manifestacin de voluntad, buscando en
otros trminos utilizados en el mismo escrito, si es claro que quien desiste
ubic el acto en la previsin del art. 304 del Cdigo Procesal, y no se refiere,
en ningn momento, al desistimiento del derecho (CNCiv., Sala D, 1990/10/16,
"Lipkin, David c. Batley, John", La Ley, 1991-C, 7 DJ, 1991-2-64).
4. El litisconsorcio
El desistimiento realizado por alguno de los que integran el litisconsorcio
activo o pasivo, slo producir efectos en la medida que los dems acompaen
la decisin voluntariamente adoptada.
El caso del litisconsorcio voluntario observa la facultad del actor para
desistir de la pretensin respecto de uno de los demandados, sin que se pueda
formular oposicin y aunque la deuda sea solidaria. Ello es as porque la

disponibilidad del derecho de accin se tiene contra quien el actor resuelve


demandar, ms all de la integracin debida de la litis cuando ello as
corresponda decidirlo.
Sin embargo, resulta improcedente el desistimiento de la accin y del
derecho formulado en relacin con algunos de los codemandados si este
resulta condicionado; como sera la pretensin de requerir el pronunciamiento
de una sentencia contra todos los litisconsortes aunque sin efectos respecto de
los codemandados beneficiados con el desistimiento (CNCiv., Sala B,
1997/08/14, "I. de P., M. R. A. y otro c. C. de P., M. J. y otro", La Ley, 1998-B,
580).

Desistimiento del derecho


Art. 305. -- En la misma oportunidad y forma a que se refiere el artculo anterior el actor
podr desistir del derecho en que fund la accin. No se requerir la conformidad del
demandado, debiendo el juez limitarse a examinar si el acto procede por la naturaleza del
derecho en litigio, y a dar por terminado el juicio en caso afirmativo. En lo sucesivo no
podr promoverse otro proceso por el mismo objeto y causa.

1. Concepto
A diferencia del desistimiento del proceso, cuando se abdica del derecho
se renuncia definitivamente a la posibilidad de requerir ante la justicia una
pretensin de igual contenido.
Algunos sostienen que es la contrapartida del allanamiento, toda vez que
traduce el reconocimiento virtual del actor de que ha obrado sin derecho o con
una pretensin infundada; pero en su aplicacin estricta los efectos no son
idnticos.
La renuncia no es sobre el derecho sustancial que se tiene, porque estos
no se pueden declinar de acuerdo con el art. 17 del Cdigo Civil; simplemente
se abandona hacia el futuro la facultad de ejercer o sostener ante la jurisdiccin
el derecho de defensa en juicio.
Como la manifestacin de renuncia supone que en lo sucesivo no se
podr promover otro proceso por el mismo objeto y causa, no es necesario
contar con el consentimiento del demandado; a diferencia de la renuncia
basada en el art. 868 del Cdigo Civil que la exige.
Por eso se afirma que, el desistimiento del derecho no requiere la
conformidad del demandado y trae como consecuencia la extincin de la
pretensin, sin que pueda promoverse otro proceso por el mismo objeto y
causa. Por tal razn los codemandados carecen de inters para impugnar la
resolucin que tiene por desistida a la actora en tales trminos, ya que es una
decisin que no les causa gravamen (CNFed. Contencioso administrativo, Sala

III, 1987/10/22, "Empresa Ferrocarriles Argentinos c. Pustelnik, S. A. David y


otro", La Ley, 1988-B, 611 (37.927-S).
De todos modos, es posible que las manifestaciones de renuncia hechas
fuera del proceso, pero manifestadas en forma expresa y precisa, puedan
afectar intenciones procesales posteriores porque dichas acciones son actos
jurdicos que afectan la libertad de accionar ante la justicia.
Por ejemplo, la novacin respecto de la obligacin originariamente
convenida y consiguiente allanamiento a una solucin distinta importan en la
causa un desistimiento con el alcance previsto en el art. 305 del Cdigo
Procesal, correspondiendo dar por terminado el proceso (CNCiv., Sala A,
1982/05/18, "Mancusi, Miguel c. Prez, Benjamn y otros", La Ley, 1982-D,
426).
No obstante, es principio consagrado que la renuncia no se presume y
que solo se puede validar con una sentencia judicial que la declare, o la parte
contra quien se opone preste conformidad (art. 306, Cdigo Procesal).
Salvo en estos supuestos excepcionales, el desistimiento libremente
expresado no es revocable, ni admite revocatoria o apelacin respecto de la
sentencia homologatoria que la declare.

Revocacin
Art. 306. -- El desistimiento no se presume y podr revocarse hasta tanto el juez se
pronuncie, o surja del expediente la conformidad de la contraria.

1. Alcance y efectos del desistimiento


En el Cdigo Civil se establece que la intencin de renunciar no se
presume, y la interpretacin de los actos que induzca a probarla debe ser
restrictiva.
Entonces, por aplicacin de los principios comunes (art. 874, Cdigo
Civil), recibidos por la ley procesal (art. 306), el desistimiento no se presume,
razn por la cual los actos destinados a comprobarla deben ser interpretados
estrictamente.
As lo entiende quienes afirman que, conforme los trminos de la ley
procesal, el desistimiento no se presume y puede revocarse hasta tanto el juez
no se pronuncie o surja de la causa la conformidad de la contraria (SC Buenos
Aires, 1993/08/03, "Ramrez, Enzo J. c. Cacace, Juan C. y otros", DJBA,
145:5351).
Esta consideracin excepcional lleva a decir que, si bien en el acto de la
audiencia de conciliacin no consta expresamente que se ha desistido de la
indemnizacin del art. 18 de la ley 22.250 (fondo de desempleo), la
argumentacin de ambas partes de que ello responde a un error material en
modo alguno puede prosperar, ya que conforme lo prev el art. 306 del Cdigo

Procesal, el desistimiento no se presume (CNTrab., Sala II, 1984/05/29, "Monte


de Oca Insfran, Vctor L. c. Onecor, S. A.", ED del 21/9/84, p. 7).
2. Criterios
A tenor de las formalidades antes expuestas, se puede concluir que si el
desistimiento no es escrito, expreso e inequvoco, y presentado por quien es
parte en el proceso y tiene facultades suficientes para hacerlo (recordemos que
la renuncia del derecho requiere una clusula especial cuando es gratuita -art.
1881 inciso 4 del Cdigo Civil-), la renuncia no se presume y obliga al Juez a
actuar en el marco de sus potestades saneatorias (art. 34 inciso 5 ap. b).
En tal sentido, se ha dicho que las facultades de direccin del proceso,
as como las ordenatorias e instructorias, que el rito concede a los jueces,
deben ser ejercidas dentro de los lmites expresamente establecidos en el
Cdigo Procesal (arts. 34, inc. 5 y 36), entre las que no se encuentra la que
les permita crear, como ocurre en el caso, una hiptesis de desistimiento tcito
de la accin, operable como sancin ante un eventualmente negligente impulso
procesal, mxime cuando esta circunstancia tiene especfica previsin legal (C.
Civ. y Com., San Martn, Sala II, 1998/04/28, "Ditsch, Edith S. y otra", LLBA,
1998-1289).
No existe el desistimiento tcito, y ante la duda debe estarse por el
principio pro actione.
En cambio, si existen elementos de ponderacin suficientes para relevar
de ellos una conducta contraria, la presuncin de renuncia es factible. Este
temperamento se repite en algunos pronunciamientos que han observado que,
si la apelante hizo ntegro pago del importe de la condena y sus accesorios sin
formular reserva alguna respecto al recurso interpuesto, cabe atribuir a su
proceder el carcter de desistimiento tcito de la queja por ella deducida. En
esas condiciones, y dado que el pronunciamiento de la Corte debe atender a
las circunstancias existentes al momento de la decisin -aunque ellas fueren
sobrevinientes al recurso interpuesto-, carece la recurrente de inters para
impugnar el auto denegatorio del remedio federal, resultando inoficioso
pronunciarse en el recurso de hecho deducido contra el mismo
(CS,1981/05/07, "Maidan Aguils J. c. Empresa Nac. de Telecomunicaciones",
Fallos, 303:658).
O bien cuando se advierte que, el depsito del capital adeudado sin
hacer reserva alguna relativa a la continuacin del trmite de la queja, importa
a ese respecto una renuncia o desistimiento tcito del recurso, siendo inoficioso
dictar pronunciamiento sobre el fondo del asunto por haberse vuelto abstracta
la cuestin debatida en el pleito (CS, 2000/03/07, "Dure, Juan I. P. y/u otra c.
Etchevehere, Luis y/u otros", La Ley, 2001-B, 836).

CAPITULO II -- Allanamiento

Oportunidad y efectos

Art. 307. -- El demandado podr allanarse a la demanda en cualquier estado de la causa


anterior a la sentencia.
El juez dictar sentencia conforme a derecho, pero si estuviere comprometido el orden
pblico, el allanamiento carecer de efectos y continuar el proceso segn su estado.
Cuando el allanamiento fuere simultneo con el cumplimiento de la prestacin
reclamada, la resolucin que lo admita ser dictada en la forma prescripta en el art. 161.

1. Principios generales
Allanarse supone sujetarse o rendirse a alguna ley, demanda, decisin o
convencin, importando el acto con que el requerido abdica de toda oposicin o
renuncia a contraponer defensas, avinindose a lo pretendido o a la decisin
judicial, o a lo tratado en alguna convencin.
Es un tpico acto unilateral de una persona por el que, sin reconocer
derecho ni admitir verdad alguna, se somete a la pretensin hecha valer en
juicio. En, consecuencia, es un acto propio que persigue no dar lugar a la
controversia.
Dicha actividad es un acto procesal con efectos jurdicos que solo el
Juez puede convalidar, porque la intencin de allanarse no se presume, y la
interpretacin de los actos que induzcan a probar tal declaracin de voluntad
debe ser restrictiva.
2. Requisitos
El allanamiento tiene requisitos subjetivos y objetivos. Desde el primer
punto de vista, solo se puede allanar quien es emplazado a contestar la
demanda, esto es, quien reviste la calidad de parte en sentido sustancial. En
cambio, los presupuestos objetivos giran en torno de la idoneidad y la
posibilidad jurdica, de all que el allanamiento es plenamente eficaz si el
accionado no hace renuncia a ningn derecho que comprometa el orden
pblico, sino que se limita a reconocer la verdad de los hechos expuestos en la
demanda, y no demuestra que al hacerlo acte sin libertad, incapacidad o bajo
apariencia o simulacin.
Recordemos que si el allanamiento es incondicionado, oportuno, real,
total y efectivo, puede ser eximido de afrontar las costas del proceso, en los
trminos del art. 70 al que remitimos.
Las limitaciones que se tienen, sea por la calidad de parte, la posibilidad
jurdica, o el control para que no se comprometa el orden pblico se exponen
en algunos de los casos siguientes.
Se ha dicho, por ejemplo, que en la accin de reclamacin de estado es
inadmisible el allanamiento formulado por los herederos del presunto padre del
actor, pues se encuentra involucrado el orden pblico familiar inherente a la

accin entablada y la naturaleza personalsima del acto que por esta va se


pretende obtener (CNCiv., Sala A, 1996/04/16, "G., A. R. c. A., C. O. y otros",
DJ, 1997-2-788 - ED, 170-290).
El Estado nacional para allanarse debe acompaar resolucin fundada
que autorice ese proceder. Este requisito que le acuerda validez al
allanamiento debe ser verificado por el tribunal antes del dictado de una
sentencia homologatoria (CNFed. Contencioso administrativo, Sala III,
1999/11/11, "Sol Petrleo S. A. c. Direccin Gral. Impositiva", La Ley, 2000-A,
135 - DJ, 2000-1-866).
Tambin se sostiene que, si bajo el aspecto exterior de una peticin de
homologacin de un acuerdo en realidad se persigue la declaracin de nulidad
de una donacin, nos encontramos frente a una demanda y contestacin
conjuntas, que incluye un allanamiento absoluto, total e incondicionado, o sea
el sometimiento de la demandada a la pretensin del demandante. Sin que,
este emplazamiento impida al tribunal examinar la causa de la nulidad, por los
motivos de orden pblico que informan la prohibicin de la norma fundante -art.
1807, Cdigo Civil (CNCiv., Sala A, 1998/11/23, "K., A. y otros", La Ley,
1999-D, 571, con nota de Leopoldo L. Peralta Mariscal).
Asimismo, si el allanamiento es total, corresponde hacer lugar a la
demanda en todas sus partes, en tanto no est comprometido el orden pblico.
En consecuencia, se impone pronunciar sentencia para que las pretensiones
del actor no se discutan nuevamente en el mismo u otro juicio, esto es, para
que se beneficien con los efectos de la cosa juzgada (CNFed. Civ. y Com.,
Sala II, 1995/10/03, "Agustoni, Carlos c. Yacimientos Petrolferos Fiscales", La
Ley, 1996-B, 60).
3. Oportunidad
El allanamiento formulado en el tiempo que habilita el art. 70 del Cdigo
Procesal surte efectos a los fines de la distribucin de costas procesales, pero
no difiere de las consecuencias jurdicas que surgen tras el sometimiento
voluntario que se concreta antes de dictar sentencia.
En este sentido, se dice que el allanamiento implica el reconocimiento
objetivo del derecho del actor, razn por la cual es pertinente que ese
reconocimiento quede plasmado en sentencia. Su pronunciamiento no tiene
relacin con la imposicin de costas, pues no prejuzga, en absoluto, sobre el
rgimen de los accesorios, que depende de condiciones especficas
contempladas en el art. 70 del Cdigo Procesal, totalmente independientes del
dictado o no de la sentencia de allanamiento (mismo fallo anterior).
El allanamiento no dispensa que se dicte sentencia, la diferencia est en
que ella puede tomar la forma de una interlocutoria cuando al tiempo que se
declara, se da cumplimiento con el objeto procesal, esto es, con las
pretensiones deducidas en juicio.
Por eso, tanto la declaracin de puro derecho como el eventual
allanamiento a la demanda, no relevan al juez de pronunciar sentencia. Lo
contrario implicara privar a ese modo anormal de terminacin del proceso de

sus efectos jurdicos propios, pues el hecho de haber finalizado la etapa


cognoscitiva de la litis no generara un ttulo ejecutorio, en funcin del cual
pudieran tornarse exigibles las condenas (CNCiv., Sala A, 1995/05/08,
"Masiani, Pedro c. Equipos y Controles S. A.", La Ley, 1996-D, 865 (38.898S).
4. Reversin o arrepentimiento
Pese a que el allanamiento es un acto procesal, los efectos sustanciales
se rigen por el Cdigo Civil: en consecuencia, la renuncia a controvertir es una
suerte de allanamiento, y uno de los tipos de la renuncia contractual. Por ello,
puede revocarse como toda renuncia de derechos, entre las cuales y muy
especialmente se destaca la que admite la retractacin o revocacin de toda
renuncia que no haya sido aceptada por el deudor (art. 875 Cdigo Civil) (Cfr.
Morello, Augusto M. - Sosa, Gualberto L. - Berizonce, Roberto O., Cdigos
procesales en lo civil y comercial de la provincia de Buenos Aires y la Nacin,
tomo IV-A, editorial Platense-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989, pg. 63).

CAPITULO III -- Transaccin


Forma y trmite
Art. 308. -- Las partes podrn hacer valer la transaccin del derecho en litigio, con la
presentacin del convenio o suscripcin de acta ante el juez. Este se limitar a examinar
la concurrencia de los requisitos exigidos por la ley para la validez de la transaccin, y la
homologar o no. En este ltimo caso, continuarn los procedimientos del juicio.

1. Concepto
El art. 308 del Cdigo Procesal alude a la transaccin como modo
anormal de terminacin del proceso, contemplando as uno de los supuestos
normados por el art. 832 del Cdigo Civil: el de las obligaciones litigiosas el que
slo ser vlido con la presentacin ante el juez de la "causa" (art. 836, Cdigo
Civil); de ello se deriva como requisito de aplicabilidad del instituto la existencia
de un juicio llevado entre las partes, que culmina mediante un acuerdo.
La necesidad de proceso judicial es ineludible, porque de otro modo,
aunque exista transaccin, la intervencin judicial es innecesaria.
La transaccin importa concesiones recprocas, sin que ellas deban
guardar equivalencia entre s, pues la ley no exige que haya paridad de
concesiones, ni ello puede imponerse porque la importancia del sacrificio que
cada uno realiza es de apreciacin eminentemente subjetiva, no habiendo
pauta vlida para su medicin (CNCiv., Sala B, 1997/07/03, "Sansierra, Mara
c. Empresa de San Fernando S. A. -Lnea 710", La Ley, 1997-F, 431).

En los hechos, al Juez se le pide que homologue un convenio al solo


efecto de dar certeza y ejecutoriedad a un instrumento pblico o privado, que
tiene como presupuesto un conflicto judicial suscitado, que culmina con las
concesiones recprocas cuya homologacin se requiere.
As resulta porque las sentencias homologatorias se hallan previstas
slo en supuestos especficos y taxativos o cuando por esta va se concluye
anormalmente mediante una de las posibilidades que la ley procesal determina
tambin rigurosamente un proceso judicial ya iniciado (arts. 308 y 309, Cdigo
Procesal).
De este modo se interpreta que, las llamadas sentencias homologatorias
tienen por objeto contemplar la seguridad jurdica y la estabilidad de los
derechos, si bien no deciden litigios y la propia ley no prev una forma
determinada, ni de proceso ni de acto final. As, son tales los pronunciamientos
que dan por terminado el proceso frente al desistimiento del derecho (art. 305)
o el que convalida la transaccin del objeto litigioso (art. 308), casos en los
cuales el magistrado se limita a examinar si el acto o el contrato procede por la
naturaleza del derecho en litigio, es decir, si se trata de un derecho disponible,
dictando una providencia o una sentencia interlocutoria, segn que se
homologue o no la transaccin (CNCiv., Sala H, 1996/05/31, "Sucheyre, Ral c.
Prez, Irma", La Ley, 1997-B, 740).
2. Requisitos
Para que exista transaccin de derechos litigiosos se requiere que el
acto sea celebrado por quienes tienen legitimacin en el proceso. De otro modo
no sera factible y, en su caso, el juicio continuar sus procedimientos hasta
que sea resuelto el problema de la acreditacin del inters.
Ahora bien, la cosa dudosa o res dubbia a que se refiere el art. 832 del
Cdigo Civil, debe ser apreciada de manera subjetiva, valindose el Juez de
las mximas de experiencia y de lo que es comn y corriente, para colegir si la
transigibilidad de los derechos es posible sin afectar el derecho de ninguna de
las partes.
La obligacin a extinguir mediante la transaccin puede ser litigiosa o
dudosa. Esta ltima es aquella sobre cuya legitimidad y exigibilidad exista duda
en el espritu de las partes, y la duda puede resultar no solamente de la
incertidumbre acerca de la legitimidad misma del pretendido crdito, sino
tambin de la dificultad para probar el ttulo de la deuda, el monto de los daos
sufridos, etctera (CNCiv., Sala D, 1999/02/17, "Saitta, Jos c. Rojkes, Isaac",
La Ley, 2000-B, 565 - DJ, 2000-1-1071).
Sostiene Morello que, el art. 841 del Cdigo Civil establece una
limitacin respecto de las personas jurdicas de carcter pblico, que es
menester verificar en la condicin que actan para derivar de all la posibilidad
de realizar la transaccin. Cuando la Nacin, las provincias o las
municipalidades obran como personas que ostentan el poder pblico, ellas
estn inhabilitadas -en principio- para celebrar transacciones, porque por lo
mismo que ellas gestionan en esa calidad bienes y asuntos de inters colectivo

y que estn fuera del comercio, toda transaccin es imposible, de acuerdo con
la regla general del art. 844 del Cdigo citado (ob. cit., pg. 71).
En cambio, cuando actan iure gestionis, la Nacin, las provincias, las
municipalidades tienen plena capacidad de derecho para celebrar
transacciones de acuerdo con la regla general de los arts. 35 y 41. Podr
discutirse solamente si sus representantes han obrado o no dentro de sus
facultades, pero esto no implicara ya una cuestin de capacidad, sino
simplemente una cuestin de poder.
Por su parte, los requisitos de forma dependen del tiempo en que se
formula. Si es producto de un acto celebrado en el curso de una audiencia, el
acta judicial que se levante debe testimoniar suficientemente el acuerdo
logrado para que el Juez homologue de inmediato.
Mientras que si es un acuerdo extraprocesal no se deben observar
formalidades extrnsecas, aunque es necesario que conste detalladamente las
clusulas sometidas a la aprobacin judicial.
En este caso, cualquiera de las partes puede llevar al Juez la
transaccin lograda y solicitar su homologacin. No obstante, las partes
intervinientes en una transaccin no tienen obligacin legal de someter el
respectivo convenio a homologacin judicial a efectos de considerar extinguido
el proceso iniciado previamente (CNCiv., Sala A, 1998/10/21, "Turuguet, Eloy
Salvador c. Transportes Andreani SA y otros", ED, 186-372).
Finalmente, cabe aclarar que el requisito de escritura pblica en las
transacciones que versan sobre inmuebles (art. 1184 inciso 8, Cdigo Civil),
slo se refiere al caso en que se hallen en juego derechos simplemente
dudosos, ya que cuando se trata de litigiosos la presentacin ante el Juez del
documento que contiene la transaccin o mediante acta judicial, satisface
plenamente los propsitos de publicidad y autenticidad tenidos en cuenta por la
ley.
En suma, la transaccin sobre derechos dudosos, en principio, no est
sometida a la observancia de formalidades extrnsecas. Por consiguiente,
puede ser celebrada por cualquiera de las formas que la ley autoriza, sea en
instrumento pblico o privado, sea verbalmente. Por excepcin, la escritura
pblica es indispensable, no "ad solemnitatem" sino "ad probationem", en el
caso de las transacciones sobre inmuebles (CNCiv., Sala K, 1996/08/30, "Giglio
de Zapiola c. Radioemisora Cultural S. A.", La Ley, 1997-D, 77).

3. Regularidad o nulidad de la transaccin


El perfeccionamiento del acuerdo tiene efectos desde la presentacin, y
no desde que se pronuncia la interlocutoria.
La transaccin implica concesiones recprocas, que no deben guardar
necesaria equivalencia, de manera que la vctima de un accidente de
automotor pudo sacrificar parte del crdito a cambio de certeza e inmediatez en
el cobro, especialmente en tiempos de elevada inflacin.

Pero an as -se observa-, la desproporcin del 6.6 % entre la


indemnizacin debida y el importe de la transaccin es harto elevada y carece
de razonable justificacin (CNCiv., Sala B, 1997/09/02, "V., O. c. Omega Coop.
de Seguros Ltda.", La Ley, 1998-E, 293).
En virtud del art. 954 del Cdigo Civil, la notoriedad de la desproporcin
de la indemnizacin debida por la aseguradora y el monto de la transaccin,
autoriza a presumir que medi explotacin de la situacin de inferioridad en
que se encontraba la vctima del accidente de automotor al celebrar aqulla
(CNCiv., Sala B, 1997/09/02, "mismo fallo anterior).
De igual modo, se ha dicho que el convenio por el cual los cnyuges
acuerdan que una vez cancelado el precio de compra y escriturado un
inmueble dado a uno de ellos, ste no reclamar nada por la liquidacin de la
sociedad conyugal, constituye una transaccin respecto de los derechos
litigiosos, en los trminos del art. 832 del Cd. Civil, y, en consecuencia, no
debe exigirse la equivalencia absoluta de la cuenta particionaria (CNCiv., Sala
B, 1998/10/20, "M., O. A. c. M., Z. G.", La Ley, 1999-F, 211 - DJ, 2000-1-495 ED, 184-194).
Se dice, tambin que, no constituye extralimitacin en el ejercicio del
mandato la celebracin de una transaccin extrajudicial por la que se desisti
de la accin y del derecho, mxime si la ejecucin de la futura sentencia
resultaba incierta, habida cuenta de la imposibilidad de ubicar a uno de los
codemandados, por lo que a
l gestin del mandatario redund en la efectiva
chance de cobrar el monto de una eventual condena (CNCiv., Sala C,
2000/03/10, "Rivas de Trotz, Rafaela c. G., O. E.", La Ley, 2000-D, 664).
4. Alcance y efectos
Los convenios de desocupacin representan una verdadera transaccin,
en los trminos del art. 832 del Cdigo Civil, por el cual las partes hacindose
concesiones recprocas extinguen obligaciones litigiosas o dudosas (CNCiv.,
Sala F, 1998/12/18, "Cant de Len, Ada F. c. Azzolini, Antonio", La Ley,
2000-B, 832 (42.452-S) - DJ, 2000-1-102).
La transaccin establece una relacin jurdica y produce sus efectos
directos slo entre quienes transigieron, de modo que slo entre ellos se
extingue o se modifica el vnculo preexistente. Sin embargo, sus efectos
indirectos se producen respecto de todos los terceros a quienes es oponible y
por quienes resulta invocable. As, la transaccin produce la terminacin del
proceso, no slo para las partes que litigaban, sino para todos los terceros, y
concluido el mismo, la regulacin de honorarios debe efectuarse sobre el
monto total del acuerdo (CNCiv., Sala H, 1997/05/30, "Mndez c. Club Atltico
River Plate", La Ley, 1997-E, 1053, J. Agrup., caso 11.906).

CAPITULO IV -- Conciliacin
Efectos
Art. 309. -- Los acuerdos conciliatorios celebrados por las partes ante el juez y
homologados por ste, tendrn autoridad de cosa juzgada.

1. Concepto
Conciliar supone avenimiento entre intereses contrapuestos; es armona
establecida entre dos o mas personas con posiciones disidentes. El verbo
proviene del latn conciliatio, que significa composicin de nimos en diferencia.
En cada una de estas precisiones esta presente la intencin de
solucionar pacficamente el problema que afrontan voluntades encontradas;
arreglo que puede lograrse dentro o fuera del mismo proceso, y antes o
despus de haberse promovido.
El interrogante que plantea la conciliacin cifra en la utilidad que presta a
la funcin jurisdiccional respecto a la eficacia que de ella se espera.
En efecto, si conciliar es pacificacin rpida, podra colegirse que en ese
acto estara ausente la justicia del caso. La decisin concertada obrara sobre
la base de regateos y conveniencias particulares ajenas absolutamente a la
proteccin del derecho que la jurisdiccin tiene en espritu principista.
La renuncia bilateral ha sido tradicionalmente cuestionada, y hasta se
afirm que deba ser desalentada, porque al Estado le interesa que la justicia
se cumpla en toda su extensin, y la conciliacin esconde, en realidad, un
mercado en donde gana el que ms regatea.
La posicin minimiza el valor de la figura, pero la rplica histrica es
concisa y demuestra la conveniencia de su instauracin con ciertas
adaptaciones necesarias que ser oportuno establecer.
2. Modalidades
La conciliacin puede ser procesal e instalarse en el curso de un
proceso en trmite o en vas hacia ello; o ser preprocesal, y en su caso, estar
fuera de la nocin jurisdiccional para meditarse como mecanismo alternativo de
composicin a travs de personas o instituciones debidamente respaldadas.
a) La conciliacin preprocesal: Suele denominarse tambin conciliacin
extrajudicial porque tiende a resolver el conflicto antes de llegar a la esfera
litigiosa.
Se trata aqu de observar la actuacin de frmulas compositivas a travs
de la gestin que encaminan mediadores-conciliadores designados por las
partes de comn acuerdo o seleccionados de organismos debidamente
institucionalizados.

La tercera en el conflicto no otorga carcter jurisdiccional al


procedimiento encaminado, porque el conciliador toma intervencin por la
voluntad directa de las partes y no de la voluntad del Estado que lo
predetermina como juez natural. De igual manera, el conciliador que obra fuera
del proceso no ejercita heterocomposicin alguna, por cuanto sta tiene lugar al decir de Alvarado Velloso- "en el caso de ausencia de acuerdo entre las
partes respecto de la persona del tercero que habr de resolver el conflicto: ello
ocurre en el proceso judicial, el cual puede incoar el pretendiente aun en contra
de la voluntad del resistente, quien no obstante quedar ligado a aqul por la
simple voluntad de la ley" (Alvarado Velloso, Adolfo, La conciliacin como
medio para solucionar conflictos de intereses, Revista Uruguaya de Derecho
Procesal, 1986, n 3 pg. 328).
Los buenos oficios que ponga el conciliador para solucionar
equitativamente el conflicto no torna lo actuado en proceso, sino que es un
mero procedimiento voluntario que persigue atenuar temperamentos
extremados procurando limar sus asperezas favoreciendo proposiciones de
autocomposicin.
En definitiva, la solucin depende siempre de lo que las partes
resuelvan, y no de la frmula que el mediador propicie.
Sin embargo, el fenmeno no registra esta nica caracterstica en tanto
siendo un derecho transigible las partes en diferencia pueden acordar que el
tercero tenga incidencia y facultad resolutiva, la cual podrn acatar sin derecho
a recurso alguno, o admitiendo que su proposicin sea de simple acercamiento
a los intereses enfrentados generando una alternativa mas de solucin pacfica.
De acuerdo con ello, la conciliacin extrajudicial presenta estas
modalidades:
-Como actividad de buenos oficios de un tercero que se limita a intentar
el acercamiento entre las partes, en base a la prudente actitud de los hombres
sabios, cuya actitud no se expone en recomendaciones de obligatorio
seguimiento.
-Como mediacin, la conciliacin se manifiesta en la actividad y
diligencia que realiza el tercero ofertando proposiciones de arreglo que las
partes pueden o no seguir. A diferencia del anterior, este dirige la disputa y
persigue el acuerdo, pero no decide per se, por cuanto la solucin de la
controversia permanece en lo disponible de las partes.
-No deben confundirse estas actitudes disuasorias con la actividad que
ejercitan rbitros y amigables componedores, porque ellos tienen un mbito
diferente bosquejado desde las formas del juicio. De alguna manera son jueces
de conciencia que resuelven por su saber, entender, prudencia y tcnica
dispuesta, siendo sus pronunciados, justamente, enjuiciamientos que los
contradictores deben respetar por el sometimiento voluntario oportunamente
realizado.
La conciliacin extrajudicial analizada en el concierto jurdico que ofrece
el derecho comparado muestra posibilidades de distinta gestacin. A veces se
impone como condicin prejudicial y es obligatoria en cierto tipo de cuestiones
y procesos; en otras, pervive en la disposicin de los interesados, es

facultativa, pero efectiva y til para resolver sin la crisis y fatiga jurisdiccional,
problemas de singular relieve y presencia.
La obligatoriedad de la conciliacin antes del proceso motiva fervorosas
opiniones en contrario. Unos sostienen que se constituyen en obstculos
verdaderos al acceso a la justicia sin limitaciones de tipo alguno y que su
ineficacia queda demostrada por las numerosas legislaciones que abandonaron
su curso -preventivo o preprocesal- para instalarlo dentro del trmite litigioso.
Otros, en franca contradiccin, sealan que el derecho comparado es
manifiesto portavoz de la confianza que se tiene a este instituto, ya sea en
Africa, Asia o la misma Europa y Estados Unidos donde cada cual establece la
va con la intencin de instituir en las comunidades un cuerpo idneo para
resolver conflictos menores de tipo civil o penal en los casos en que las partes
tengan la disponibilidad del derecho. Asimismo tienden a descongestionar el
laboreo jurisdiccional y a obrar como agentes interesados en la bsqueda de
carriles rpidos para solucionar controversias (Cappelletti, Mauro, Appunti sul
conciliatore e conciliazioni, en Rivista Trimetrale di diritto e procedura civile, ed.
Giufr, Milano, 1981, pg. 53).
De su lado la conciliacin voluntaria, anterior al proceso, ha germinado
en instituciones de mltiples finalidades en la mira de acercar soluciones a
conflictos planteados por interpretaciones de los derechos del consumidor,
intereses difusos, asuntos de familia, laborales, etc.
La misma inspiracin, pero en un marco de competencia indiscriminada,
asumen organismos parajudiciales como los Colegios de Abogados,
ombudsman, etc.
b) La conciliacin procesal: La conciliacin inserta en el mbito del
proceso desenvuelve una modalidad especfica de los fines que inspira el
derecho procesal: conciliar sin sacrificio de intereses.
La pacificacin provocada por el activismo judicial en base a la audiencia
fue y es un mecanismo dirigido a atenuar nimos exacerbados, evitando la
prolongacin de un pleito que tiene respuestas anticipadas sin necesidad de
obtenerlas de la sentencia definitiva.
Posicionar la conciliacin como acto del proceso, oportuno y eficaz,
persigue justamente acertar ese destino de solucionar controversias sin anudar
las diferencias que llevan a proseguir el estado litigioso.
Por otra parte, la presencia del juez en la audiencia contrae
sensibilidades distintas en la actitud de los partcipes, no es ya puro
voluntarismo el que decide la composicin, sino un elemento de prudencia y
consejo que, sin generar prejuzgamiento, permite conocer cierta postura ante
los hechos que afronta.
Asimismo, instalada en el proceso el juez puede ordenar o no la
comparecencia al avenimiento, porque si las partes no pueden obligarse con
relacin al objeto de la controversia, tanto como si fuese prohibida la
disposicin por no ser materias transigibles, sera intil e inoficioso propiciar la
va.

Creemos que este es el justo camino para la conciliacin, un acto poder


para el juzgador, y un derecho absolutamente dispositivo para las partes.
3. Resultados de la conciliacin
Establecido el carcter del acto conciliatorio, observemos que resultados
pueden obtenerse.
Propiciada como etapa del proceso la concertacin amigable se
transmite en posibilidades diferentes como son las tres formas tpicas de la
avenencia: el desistimiento, la transaccin y allanamiento; mientras que si la
audiencia se da en el plano de un proceso ejecutivo existen modalidades
parecidas como la quita, espera, remisin o novacin de la deuda.
Cualquiera de estas formas convenidas responde a decisiones propias
de quien las asume. Si se manifiesta como reconocimiento de una parte a la
otra podr hallarse un allanamiento expreso o sometimiento voluntario a las
pretensiones del actor; si fuese un acuerdo que tiende a evitar el proceso (v.gr:
quita, espera, desistimiento, etc.) la declaracin consecuente del juez
homologando el acto determinar el sentido jurdico asignado a la
autocomposicin.
Cada supuesto interroga el alcance que corresponde dar a esa
consecuencia (resultado de la conciliacin) en relacin con la actividad que
cumplen las partes y el juez.
Esta condicin demuestra que cuando se habla de conciliacin no se
piensa en el sentido estricto del trmino, sino en un sentido mas amplio que
tolera la declinacin de los intereses, el sometimiento absoluto y la misma
transaccin o renuncia recproca a posiciones precedentes irreductibles.
Tal situacin confrontada con las realidades de la praxis incide para
comprender porque la conciliacin es posible en asuntos de probable
transaccin.
Es claro que lo que se prohibe es la avenencia por transaccin de
derechos indisponibles, pero sumamente til ante procesos posibles de
desistimiento o culminacin voluntaria.
Asimismo, para deducir eficacia y ejecucin inmediata al acuerdo
alcanzado es preciso dotarlo de la autoridad que le agrega la sentencia
homologatoria; condicin que nos permite entrar a una dificultad hasta ahora
doctrinariamente insuperable.
4. Oportunidad para la audiencia de conciliacin
El tiempo dispensado para celebrar la audiencia conciliatoria tiene gran
importancia porque incorpora el requisito de la oportunidad adecuada con los
fines que se intentan conseguir.
Los distintos sistemas que fueron dispuestos para establecer la
conciliacin como etapa del proceso atendieron esa cuestin de tanta
significacin, de modo tal que aparecen como formas de ella:

a) la actividad preventiva, instalada como facultativa para las partes al


tener un rgano del Estado dispuesto a componer el conflicto sobre la base de
aproximar con sus buenos oficios los intereses que colisionan (v.gr.: Juez de
Paz, Conciliadores, etc.).
b) la actividad prejudicial, establecida como requisito de admisibilidad de
la demanda, donde se obliga a las partes a deducir sus pretensiones ante un
juez de la conciliacin o ante el mismo que deba conocer sobre la razn
material del proceso, quien tentar arreglar la controversia sin llegar a la
sentencia definitiva.
c) la actividad celebrada en cualquier etapa del proceso (v.gr: art. 36
inciso 2) generalmente normada como actitud discrecional del juez, o
disponible a la peticin de las partes. De esta manera se convierten en meras
facultades ordenatorias poco vistas en la prctica.
d) actividad obligatoria de cierto tipo de procesos. En nuestro pas los
juicios de divorcio y nulidad de matrimonio, por el art. 34 inciso 1 apartado final
resuelve que en la providencia que ordena el traslado de la demanda se fijar
una audiencia a la que debern comparecer personalmente las partes y el
representante del ministerio pblico, en su caso. En ella el juez tratar de
reconciliar a las partes y de avenirlas sobre las cuestiones relacionadas con la
tenencia de hijos, rgimen de visitas y atribucin del hogar conyugal.
Igual temperamento tiene la audiencia preliminar que se fija en el
proceso de alimentos, donde se hace comparecer personalmente a las partes y
al representante del ministerio pupilar, si correspondiere, a fines de propiciar el
juez un acuerdo directo que, eventualmente, homologara en ese acto (v.gr: art.
639).
e) actividad desplegada antes de abrir a prueba el litigio. As lo
establecen ordenamientos procesales que utilizan el acto como tentativa de
conciliacin y despacho saneador (v.gr: Brasil, Uruguay), y no fue desconocido
en nuestra legislacin por cuanto lo tuvo dispuesto la Ley 14.237.
Nosotros pensamos que esta es la oportunidad precisa e indicada, y por
eso alentamos el uso adecuado de esta facultad judicial en la audiencia
prevista por el art. 360 y 360 bis, no solo porque favorece la presencia del
mismo rgano jurisdiccional que lleva la direccin del proceso, sino porque en
esa audiencia ser posible adoptar otro tipo de medidas saneadoras que
agilicen la prosecucin del juicio, si no fuese alcanzado el objetivo de
pacificacin concertada.
5. El procedimiento en la audiencia
Sin importar el tiempo o el lugar donde la conciliacin fuese intentada,
distintos matices problematizan concretar el acto sin arriesgar su eficacia
ulterior.
Uno de ellos, quizs el principal, se asienta en la necesidad o
conveniencia de encontrarse las partes asistidas mediante abogados.

Cuando el avenimiento se propicia antes del proceso, parece lgico


indicar que el requisito es innecesario a no ser que una de las partes tuviere
patrocinio en cuyo caso, a fines de resguardar la igualdad de armas, tendra
que aportarse el equilibrio restaurador.
Esta actitud de prudencia no debe interpretarse como una modalidad de
asistencia legal basada en la condicin econmica de quien la necesita o
requiere, sino como una medida tcnica que deviene necesaria para evitar
ventajas indeseables.
En sistemas donde la audiencia se implementa como un acto anterior de
la demanda (preprocesal, obligatoria o facultativa) la ausencia de formas y el
carcter especfico que rene la modalidad a la cual se convoca, permite
sostener que los abogados no resultan tericamente imprescindibles en tanto la
direccin y orientacin parte del conciliador. Pero si afinamos el concepto y nos
despojamos de cierta ilusin terica comprenderemos, inmediatamente, que no
hay mejor mediador que el abogado, el cual operando en su rol preventivo,
consejero, impide la discusin entre nimos caldeados por la circunstancia que
los encuentra, logrando persuadir al cliente hacia el buen entendimiento de sus
ventajas y oposiciones.
Esta participacin letrada, enderezada hacia los buenos oficios diligentes
con la tlesis que inspira la audiencia, seala otra caracterstica en aquellos
procesos donde la conciliacin no est reglamentada especficamente.
Cuando a
l audiencia se formula ritualmente, no existen problemas para
conocer sus reglas; habitualmente establecidas sobre cimientos de simplicidad
e informalidad pero obligando el comparendo personal de los interesados.
En cambio, impuesta como etapa del proceso, cabe reflexionar sobre la
posibilidad de agregar expresiones escritas que formulen proposiciones de
acuerdo, o dejen la iniciativa de ellas a la deliberacin que surja de la audiencia
y el juez acte en su calidad de conciliador
La informalidad del encuentro debe privar en las relaciones que se
traben en ella, si acuden las partes con proposiciones escritas,
corresponder al juez analizarlas en su contenido para resolver su
admisibilidad formal y someterla a consideracin de la contraparte. De lo
contrario, restar el compromiso que el director tenga con la finalidad de la
audiencia para ejercer, con moderacin y prudencia, la promocin de la va
pacfica que resuelva con paz y seguridad, la diferencia que motivara el
proceso.
La misma nocin que importa el acto, obliga a sustanciarlo en solo un
acto. No es conveniente el fraccionamiento, sea ya por el principio de
concentracin como por la celeridad que debe impulsar todo proceso. Por ello,
si las conversaciones auspician posibilidades de arreglo, solo la disponibilidad
de las partes permitir suspender el curso normal de los actuados. De otro
modo, debe el juez proveer lo que en derecho corresponda.
Va de suyo que la presencia personal del juez en la audiencia y la
homologacin del acto convenido, son resortes que validan lo obrado y
justifican la conciliacin en s misma.

6. Efectos del acto conciliatorio


De acuerdo a los resultados que se obtengan, es posible dividir las
cuestiones en dos posibilidades diversas. En primer trmino corresponde
atender que efectos cursa la conciliacin cuando se frustra el objetivo tentado;
y en segundo lugar, cuales son las consecuencias que surgen si hubo
avenimiento.
Respecto a la primera posibilidad, nadie puede dudar de la conveniencia
de intentar la conciliacin, porque si es preprocesal, servir para que las partes
concreten sus pretensiones futuras y conozcan, de alguna manera, que
probables alternativas de composicin tengan en perspectiva. Si fuese
jurisdiccional, la ventaja inmediata est en el conocimiento que toma el juez del
problema que deber afrontar y de quienes son las partes encontradas. El
expediente perder la frialdad de su contenido para convertirse en un juego de
emociones y sensaciones conocidas, tendr una cara a recordar y una
inteligencia a deducir. El comportamiento de las partes no siempre se advierte
con precisin de las lecturas de alegaciones, siendo menester convenir que la
inmediacin consigue mejores resultados por la conexin directa con los
hechos, y con las personas que le dieron vida.
Por otra parte, si la conciliacin no fuese alcanzada, la misma audiencia
debe servir para depurar la materia en controversia, fijar los hechos en
discusin, incorporar otros que no fueron motivos atendibles al tiempo de
promover la demanda, propiciar los medios de demostracin mas precisos y
convincentes, etc.
Por su parte, si fuese lograda la avenencia entre las partes deber el
juez encuadrar la figura concertada con las previstas al efecto por el Cdigo
Civil (renuncia, transaccin, quita, espera, remisin, novacin, etc.) y las que
obren correspondientes en el derecho procesal (allanamiento, desistimiento,
transaccin).
En ese sentido, se ha dicho que, de la interpretacin armnica de los
arts. 644 del Cdigo Procesal y 2 inc. 2, de la ley de mediacin y conciliacin
24.573, cabe concluir que la cuota alimentaria fijada en el proceso judicial tiene
vigencia desde la presentacin del formulario de mediacin, pues como este
proceso es el primer acto que permite exteriorizar la necesidad del actor, la
dilacin en el acceso a la jurisdiccin no puede perjudicarlo en el
reconocimiento del alcance de sus derechos. De lo contrario, tal proceso se
erigira en una carga para aqul que desalentara su predisposicin a negociar
frente a la premura de dar por concluido tal trmite previo en miras a franquear
el acceso al juicio (CNCiv., Sala K, 1998/09/17, "L., A. M. L. c. S., A. A.", La
Ley, 1999-F, 790 (42.216-S) - ED, 182-108).
7. Naturaleza del acuerdo
Ahora bien, este laboreo de precisin nos lleva a delimitar el terreno
donde se abona la autocomposicin, porque si atendemos nicamente lo hecho
por las partes, estaremos presenciando un negocio jurdico de carcter privado

que el juez homologa dando satisfaccin a una pretensin compartida por


litigantes.
En cambio, si priorizamos el suceso mismo de la audiencia, la
participacin del rgano jurisdiccional y las partes, y en conjunto, la unidad que
inspira la mecnica de la conciliacin, tendremos que concluir que la avenencia
es el producto de un acto procesal.
La diferencia transporta a la teora general del derecho procesal un
problema que incide en la resolucin que merecen los actos que desenvuelven
voluntades de quienes los realizan y que tienden a producir efectos jurdicos a
partir de la convalidacin judicial.
Sin embargo, Palacio ha dicho que la eventual diferencia solo se
traducira, en definitiva, en la mayor o menor relevancia que la ley otorga a las
declaraciones de voluntad de las partes para producir determinados efectos
jurdicos en el proceso, es decir, en una mera cuestin de medida que, como
tal, no logra alterar la identidad esencial existente entre todos los actos
procesales provenientes de las partes (Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil,
tomo IV, editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1977, pg. 21).
Nosotros hemos compartido esta posicin, estimando que desde la
absoluta distancia que tom el derecho procesal del derecho civil para lograr su
identidad cientfica, hasta la simple confrontacin respecto a que los actos
requieren de la actividad jurisdiccional para tomar eficacia, queda en claro que
los actos de composicin voluntaria (allanamiento, desistimiento, transaccin,
conciliacin) solamente tienen validez una vez que el juez los acepta,
otorgndoles definitivamente implicancia jurdica.
La cosa juzgada es el atributo que consigue un avenimiento
homologado, y tiene ejecutoriedad si fuese desconocido en sus trminos o
incumplido por alguna de las partes.
8. Jurisprudencia
En nuestro pas la conciliacin se ha dispuesto como una etapa previa al
debate procesal especfico. Sea la mediacin o la conciliacin en los procesos
laborales, en ambos supuestos las partes deben concurrir a una audiencia
previa al proceso con el fin de propiciar un acuerdo o acercamiento entre los
intereses que se presentan de prxima disputa.
La comparecencia del emplazado a la audiencia fijada para la
conciliacin constituye un acto eminentemente voluntario y, por tanto
objetivamente previsible, que por s mismo no pone en evidencia la necesidad
insuperable de recurrir a la figura anmala prevista en el art. 48 del Cdigo
Procesal. Ms an si, como en el caso, el letrado ni siquiera ha invocado un
hecho atendible, que facultara al juzgador apreciar en el caso concreto la
procedencia de la figura examinada (CNCiv., Sala B, 1997/04/10, "Bellaria de
D'Estepa c. Di Palma, Carlos A.", La Ley, 1997-D, 459).
La modificacin introducida por la ley 24.557 al art. 15 de la ley de
accidentes de trabajo al establecer el requisito del proceso administrativo
obligatorio de conciliacin como previo al inicio de cualquier accin judicial,

indica literalmente que es de aplicacin para cualquiera de las sedes que


motivaran la opcin prevista por el art. 16 de la ley 24.028 (CNCiv.,Sala E,
1996/07/16, "Newbery, Carlos E. c. Mades S. A.", La Ley, 1997-F, 956 (40.078S).
Toda vez que en la etapa de mediacin previa las partes ventilan la
relacin jurdica que las une, presumindose que ellas expresan sus disensos y
pretensiones, la atestacin en el acto final de la intencin de la demandada de
reconvenir resulta un formalismo que no cabe exigir, pues resulta contrario a la
recta interpretacin del decreto 91/98 -reglamentario de la ley de mediacin y
conciliacin 24.573- (CNCom., Sala A, 1999/06/16, "Inmar S. A. c. TBA S. A.",
La Ley, 2000-A, 168 - DJ, 2000-1-922).
La norma del art. 14 del decreto 91/98 -reglamentario de la ley de
mediacin y conciliacin 24.573- tiene por objeto evitar que, por va
reconvencional se introduzcan pretensiones no desplegadas en la etapa previa
que sorprendan a la contraria. sin embargo, tal norma no puede entenderse
abarcativa de las contrademandas sustentadas en aspectos directamente
relacionados con los reclamos contenidos en la demanda (CNCom., Sala A,
1999/06/16, "Inmar S. A. c. TBA S. A.", La Ley, 2000-A, 168 - DJ, 2000-1-922
Una aplicacin racional de la ley 24.573 conduce a concluir que cuando
se infiere con alto grado de conviccin que no se verifica posibilidad actual
mnima de conciliacin -en el caso se verific mediacin previa con resultado
negativo en un expediente de medidas precautorias conexo no percibindose la
existencia de voluntad de acercamiento-, es posible soslayar un trmite que
importara prolongar indefinidamente el desarrollo del juicio (CNCom., Sala B,
2000/02/25, "Ojeda, Adrin H. c. Conrepar S. A.", La Ley, 2000-D, 15 - DJ,
2000-2-1056).
En la ley 24.573 de mediacin y conciliacin no se contempla la
posibilidad de la existencia de un juez que ya est conociendo en un anterior
planteo accesorio, por tal razn, en oportunidad de determinar el tribunal para
intervenir en el nuevo expediente, la Mesa General de Entradas debe disponer
la radicacin ante el mismo juez del precedente por "conexidad detectada", en
lugar de asignar la causa a uno distinto (CNCom., Sala E, 1998/07/12, "Frizzi,
Liliana G. y otro c. La Casa de los Pyjamas S.C.A.", La Ley, 1998-F, 613).

CAPITULO V -- Caducidad de la instancia

Plazos

Art. 310. -- Se producir la caducidad de instancia cuando no se instare su curso dentro


de los siguientes plazos:
1) De seis meses, en primera o nica instancia.
2) De tres meses, en segunda o tercera instancia y en cualquiera de las instancias en el
juicio sumarsimo, en el juicio ejecutivo, en las ejecuciones especiales y en los
incidentes.
3) En el que se opere la prescripcin de la accin, si fuere menor a los indicados
precedentemente.
4) De un mes, en el incidente de caducidad de instancia.
La instancia se abre con la promocin de la demanda aunque no hubiere sido notificada
la resolucin que dispone su traslado y termina con el dictado de la sentencia.

1. Principios generales
El impulso del proceso, por va de principio, le corresponde a quien lo
promueve, porque al activar el mecanismo jurisdiccional concreta una
pretensin que habilita el curso de la instancia, que se desarrollar hasta la
sentencia.
Por eso se denomina instancia al conjunto de actos procesales que
realizan las partes para obtener la decisin judicial de un litigio, desde la
promocin de la demanda hasta el llamamiento de autos para sentencia (para
algunos), o hasta que se notifica la sentencia (para otros).
Dicho de otro modo, toda peticin inicial de un proceso, trmite o
procedimiento dirigido a un juez para que satisfaga un inters legtimo de quien
acciona, es en general instancia y a partir de ello comienza para el accionante
la carga de impulsar el procedimiento (Cfr. Colombo, Carlos J., Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin, tomo II, editorial Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1969, pg. 663).
Sin embargo, este principio no puede estar en manos de quien acciona,
porque de otro modo, el proceso servira nicamente a intereses privados que
podran manipular el curso de la instancia y aplicarla a sus exclusivos
designios, aprovechndose as de la disposicin procesal que cuenta.
Bastara con instar en los tiempos previos a la perencin, para mantener
viva la instancia. Lo que tampoco es oficioso, porque no se trata solamente de
mantener el litigio en estado permanente de conflicto, sino de llevarlo a
satisfacer con justicia el destino para el cual fue el proceso previsto.
En verdad, el presupuesto de la caducidad de la instancia no es solo la
inactividad de la parte, sino tambin ocupa la actividad intil, dispendiosa o,
lato sensu, inidnea, esto es, lo que no hace avanzar el proceso por las etapas
ordenadas que lo conducen hacia la sentencia.
En el mismo sentido, la direccin que tiene el Juez sobre el proceso le
facilita el control sobre la regularidad de la instancia y el cumplimiento de

plazos y trminos previstos; ms all de ponderar el inters que se debe


resguardar a travs del proceso jurisdiccional, que pone la clave acerca de
porque en algunos tipos de proceso, la instancia queda en manos del tribunal
porque es a l a quien le corresponde impulsar los actos para llegar a la
sentencia en el menor tiempo posible.
No se trata, entonces, de fomentar una divisin entre procesos que
debaten intereses privados cuya disposicin sea exclusiva y absoluta de las
partes; frente a procesos de trascendencia pblica o contenidos de inters
general que auspicien postergar el inters de las partes dando preferencia al
hecho a resolver y a la obligacin judicial de satisfacer el sentido garantista del
proceso.
Advirtase que, la caducidad de instancia constituye un modo anormal
de finalizacin del proceso que conspira contra el principio de conservacin de
aqul, por lo que la doctrina y jurisprudencia han asumido una postura
restrictiva en su aplicacin. Por tanto es que se ha dicho que, en materia
previsional, teniendo presente el fin tuitivo de las normas legales aplicables y el
carcter alimentario de los crditos reclamados, el abandono voluntario o
renuncia de la instancia debe subordinarse a una presuncin de veracidad y
certeza que lleve al convencimiento del magistrado que la conducta omisiva del
litigante implica un desistimiento tcito del mismo, obstaculizando la marcha
regular de la causa impidiendo al tribunal avocarse a su definicin normal. Este
desinters slo resulta palpable, con escaso o nulo margen de duda, ante el
incumplimiento de la intimacin que a dichos fines debe realizarse. En tales
condiciones, es decir, tras el requerimiento previo, slo puede decretarse la
caducidad de la instancia (CNSeg. Social, Sala I, 1998/07/01, "Barloa, Luis A.
c. Administracin Nac. de la Seguridad Social", DT, 1999-B-1437, con nota de
Amanda Luca Pawlowski de Pose).
En realidad, el debate se focaliza en la utilidad del instituto de la
caducidad de la instancia, en la medida que su aplicacin observa que tiene
como fundamento la sancin o el castigo a quien deja inactivo el proceso; sin
advertir que las sucesivas reformas procesales han instalado en el Juez el
deber de tomar medidas tendientes a evitar la paralizacin del proceso (art. 36
inciso 1), impulsar de oficio el trmite cuando existen fondos inactivos de
menores o incapaces (art. 36 inciso 5), entre otros deberes de atencin directa
sobre el problema que debe resolver en justicia.
En definitiva, la caducidad de la instancia no puede servir de excusa
para dejar en las partes la obligacin de mantener continua la instancia, porque
el trnsito oportuno por las etapas le corresponde al tribunal, de acuerdo con el
art. 36 inciso 1 parte final que establece: vencido un plazo, se haya ejercido o
no la facultad que corresponda, se pasar a la etapa siguiente en el desarrollo
procesal, disponiendo de oficio las medidas necesarias.
Este deber sobre la continuidad y regularidad, no obstante, le permite
verificar el cumplimiento de las cargas y obligaciones de la instancia, de modo
tal que la aplicacin de oficio o a pedido de parte de la perencin constituye
una potestad implcita en las facultades de direccin.
En suma, la Corte afirma que la caducidad de instancia slo encuentra
justificacin en la necesidad de conferir un instrumento al Estado para evitar la

indefinida prolongacin de los juicios, pero no un artificio tendiente a impedir un


pronunciamiento sobre el fondo del pleito o que tienda a prolongar las
situaciones de conflicto (CS, 1996/08/20, "Gonzlez, Rosa Hoyos c. Consorcio
de Propietarios Coronel Daz 1865 y otros", La Ley, 1997-A, 174 - DJ, 1997-1361).
2. Constitucionalidad de la caducidad de la instancia
La doctrina se ha planteado sobre la constitucionalidad de la caducidad
de la instancia, analizando para ello el efecto inmediato que produce en el
derecho de defensa en juicio, y en el de accin representado por el derecho de
peticionar a las autoridades.
Sin embargo, la perencin no violenta dichos principios porque su
eficacia solamente se extiende al proceso donde se declara. No ataca al
derecho de accin que, en todo caso, se puede replantear salvo que el derecho
para hacerlo hubiera prescripto.
Precisamente porque son consideraciones de orden prctico las que
determinan la conservacin de la actividad til cumplida en el proceso que
fenece, la caducidad tampoco afecta el derecho de defensa.
Adems, no se puede asimilar el deber de actividad probatoria con el
impulso procesal, porque mientras el primero es una carga, el segundo
constituye un deber u obligacin de las partes. Obviamente, a efectos de
examinar la procedencia de la perencin, la posicin de aquel sobre quien pesa
la carga probatoria, con la de quien debe impulsar el procedimiento, no es igual
ni se aproxima, puesto que se trata de cargas de diferente naturaleza que si
bien pueden recaer sobre distintas partes del proceso, no cabe duda que
mientras una estar a cargo del excepcionante, la otra le corresponder a
quien promueva la accin.
En consecuencia, la razn de ser del instituto no apunta a coartar
derechos constitucionales de propiedad y defensa en juicio, sino a reglamentar
su ejercicio por medio de la fijacin de plazos razonables dentro de los cuales
ste debe realizarse, para desembarazar al rgano jurisdiccional de las causas
paralizadas en las cuales el desinters de los contendientes de llevarlas
adelante es evidente, y propender de tal modo, a la agilizacin del reparto de
justicia como forma de satisfacer los intereses colocados por encima de los
meramente particulares, pues la finalidad de la institucin excede del mero
beneficio de los litigantes, ocasionalmente favorecidos por sus consecuencias
(Cfr. Gozani, Osvaldo Alfredo, "Sntesis jurisprudencial" en Caducidad de la
Instancia (obra dirigida por Isidoro Eisner), editorial Depalma, Buenos Aires,
1991, pg. 221).
3. Condiciones y presupuestos
La caducidad del proceso se fundamenta en la presuncin de renuncia
de la instancia judicial, que comporta el hecho de la inactividad dada por la ley
formal, y a garantizar la terminacin de los pleitos para impedir que stos se
eternicen, socavando los principios de economa y celeridad procesal.

Para que opere se requiere de distintos presupuestos: a) existencia de


una instancia (principal o incidental); b) inactividad procesal absoluta o
jurdicamente idnea; c) transcurso de determinado plazo, y d) pronunciamiento
o dictado de la pertinente resolucin que declare operada la extincin del
proceso o incidente.
3.1 Existencia de una instancia
Explica el prrafo final del art. 310 que la instancia se abre con la
promocin de la demanda aunque no hubiere sido notificada la resolucin que
dispone su traslado y termina con el dictado de la sentencia (prrafo agregado
por la ley 25.488).
La ley 22.434 en una primera etapa de reformas modific el
temperamento anterior y concret as una vieja aspiracin de la doctrina que ha
sealado con insistencia que la instancia existe desde el momento en que se
promueve la demanda o la pretensin, y en consecuencia, se la tiene por
abandonada cuando no se urge su trmite en el tiempo que fija la ley.
El trmino para la caducidad de la instancia comienza con la
presentacin de la demanda, aunque sta no se notifique pues la ley no
distingue acerca del estado de las instancias (CNCom., Sala B, 1999/12/17,
"Kanmar S. A.", La Ley, 2000-D, 860 (42.838-S).
Previamente se sostena que el requisito para dar comienzo a la
instancia era el dictado de la providencia que dispona el traslado de la
demanda, idea que permiti diferir sin necesidad el inicio de las cargas y
obligaciones de las partes en el proceso.
Esto era exagerado e imprudente, porque poda ocasionar una confusin
natural entre la caducidad de la instancia y el cmputo de la prescripcin de los
derechos. Por eso, la jurisprudencia dijo que la notificacin del traslado de una
demanda originada en un hecho ilcito slo tiene importancia en el mbito del
proceso. Y si la inactividad del reclamante provoca la caducidad del proceso,
en manera alguna puede interpretarse que el acto meramente procesal de la
notificacin -que no constituye en mora y es irrelevante en cuanto al derecho
de fondo- tiene vigor para suspender el curso de la prescripcin por el solo
hecho de haber revelado la exteriorizacin del inters del acreedor en reclamar
su crdito, pues de otra forma perdera sentido el art. 3987 del Cdigo Civil que
declara como no sucedida la interrupcin si ha tenido lugar la desercin de la
instancia (CNCiv., Sala C, 1999/08/10, "D'Angelo, Edgardo E. c. Municipalidad
de Buenos Aires", La Ley, 2000-E, 101 - JA del 19/07/2000, p. 57).
Inclusive, otros argumentaron que el punto de partida para poder
declarar la perencin era la existencia de litispendencia, de manera que deba
estar notificado el emplazamiento a estar a derecho.
Lo cierto es que el comienzo de la instancia se inicia con la simple
presentacin de la demanda, obligando de inmediato al actor a impulsar el
proceso hasta su culminacin. Por eso, si transcurre el plazo de caducidad
desde que se incoa la pretensin, dentro del quinto da de notificado el traslado
de la demanda, la parte podr deducir la perencin respectiva, porque de esa

manera evita el consentimiento de la providencia ordenatoria del


emplazamiento (Cfr. Eisner, Isidoro, Acerca del plazo en que cabe acusar la
perencin de instancia luego de notificado el traslado de la demanda, La Ley,
1975-C, 703).
Advirtase que, la caducidad de la instancia es aplicable aun en el
supuesto en que se hubiere iniciado la demanda al slo efecto de interrumpir el
curso de la prescripcin de la accin, solicitndose que no se confiera traslado
de aqulla hasta tanto se la complete e integre y se hubiere provedo de
conformidad por el juez, toda vez que desde entonces surge la carga de
impulso procesal para el actor (CNCiv., Sala F, 1996/09/09, "Masor, Horacio M.
y otro c. Harteneck, Guillermo", La Ley, 1998-C, 935 (40.417-S).
Hay pocas excepciones, una de ellas se fundamenta en que no cabe
declarar la caducidad de la instancia si el juez, como paso previo a proveer la
demanda, seal al accionante que deba cumplir con la ley 24.573 de
mediacin, pues la instancia judicial no naci y no haba trmite impulsorio del
proceso que debiese desplegar el actor (CNCom., Sala B, 2000/05/18,
"Vsquez Pini, Carlos R. c. Vsquez Pini, Horacio A. y otro", La Ley, 2000-F,
984 (43.225-S) - DJ, 2001-1-516)
Tambin la presentacin de la demanda en la Oficina de Informtica no
tiene efectos sobre la caducidad de la instancia, pues dado que el cargo judicial
es el que confiere fecha cierta y hora de presentacin a los escritos judiciales
en secretara, slo la presentacin de la demanda en el juzgado asignado tiene
por consecuencia computar el comienzo de la instancia.
En cambio, no resultan tiles para suspender el plazo los escritos de
ampliacin de demanda, los que en s mismos, no impulsan trmite alguno ni
suspenden el curso del tiempo que se viene cumpliendo.
En este aspecto, no producen efecto alguno sobre la continuidad del
plazo de caducidad de instancia, las ampliaciones de demanda en un juicio por
consignacin, pues no afectan la situacin o estado procesal del expediente,
dado que slo apuntan al inters exclusivo de una de las partes sin influir sobre
la prosecucin efectiva del juicio (CNCiv., Sala B, 1995/08/11, "Bajouth de
Moliner, Diana O. y otro c. Vasta, Jos M. L.", La Ley, 1995-E, 430. - DJ, 19952-1270).
Asimismo, en los procesos acumulativos, es decir en aquellos que
teniendo autonoma en el trmite, la sentencia a dictarse ser nica, la
situacin es similar.
En efecto, se ha dicho que, si bien es cierto que en principio la
acumulacin de causas no empece a la declaracin de la perencin de
instancia en cualquiera de ellas, independientemente de la otra, tambin lo es
que si la tramitacin de ambas resulta imprescindible para llegar a la bsqueda
de la verdad jurdica objetiva, la declaracin de la caducidad de la instancia en
una de ellas tendr como resultado negativo que no podr resolverse el tema
en su globalidad, al igual que no sera factible el dictado de dos sentencias y
menos si fueran stas contradictorias (Disidencia del doctor Molin O'Connor)
(CS, 1997/04/01, "Tilde, Jorge N. c. Rivero, Antonio R. y otros", La Ley, 1999-B,
864, J. Agrup., caso 13.787).

Con idntico sentido, se ha observado que en un proceso no pueden


existir dos instancias principales, pues si la instancia es el conjunto de actos
procesales que suceden a continuacin del acto de apertura de la misma hasta
la resolucin que la concluye, ese conjunto de actos es comn para todas las
partes y sus pretensiones. Tal conclusin no queda desvirtuada por el hecho
que los procesos acumulados no tramiten en forma conjunta sino por cuerda
separada, pues sa es una cuestin meramente formal carente de relevancia
procesal, razn por la cual no puede haber caducidad de uno de los procesos
acumulados (CNCiv., Sala D, 1997/09/29, "Lloret, Alejandro c. Transportes
Fournier S.A.", La Ley, 1998-B, 457).
3.2 Inactividad de la parte
Este requisito parte de comprender que el abandono del trmite no se
puede justificar en la falta de actividad del rgano jurisdiccional, ya que no sera
posible pretender, razonablemente, que ste sustituya a los interesados y supla
la inercia de los litigantes, cuando la participacin de ellos es ineludiblemente
debida, atento a la vigencia del principio dispositivo y a la ndole procesal de
impulso requerida.
Recordemos que la inactividad no es solo aquella que supone omisin
negligente de cumplir actos procesales de impulso y desarrollo de la causa
judicial donde ha planteado un inters a tutelar; sino tambin, las acciones
inoficiosas o carentes de idoneidad para avanzar el procedimiento.
Por ejemplo, si el recurrente omite informar peridicamente a la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin respecto de la tramitacin del beneficio de
litigar sin gastos deducido en la instancia ordinaria para obviar el pago del
depsito previo requerido por el art. 286 del Cdigo Procesal, cabe declarar la
caducidad de instancia en los trminos del art. 310, inc. 2 del mismo cdigo
(CS, 1995/10/05, "Airaldi, Oscar y otra c. Consorcio de Propietarios y Gas del
Estado", JA, 1996-II-623).
No obstante, por ser la caducidad de instancia un modo anormal de
terminacin del proceso y cuyo fundamento reside en la presuncin de
abandono del proceso, debe interpretarse con carcter restrictivo, de ah que la
aplicacin que de ella se realice debe adecuarse a esas caractersticas sin
llevar con excesivo ritualismo al criterio que la preside ms all de su mbito
propio (CS,1997/02/06, "Pergamino Coop. de seguros Ltda. c. Macchie, Carlos
G. y otra", La Ley, 1997-F, 568).
Respecto a la idoneidad de los actos de impulso, solo se analizan
aquellos que se vinculan con el desarrollo del expediente principal y de los
actos que corresponden a la etapa en que se encuentren. Por eso, no tienen
efectos interruptivos del curso de la caducidad de instancia los trmites
enderezados a la integracin de la tasa de justicia o al impulso del beneficio de
pobreza, en la medida que no configuran diligencias tpicamente impulsorias,
porque no se encaminan a hacer avanzar el proceso hacia su culminacin
(CNCiv., Sala A, 1995/06/20, "Hoffman, Marcelo c. Cooperativa de Prov. y
Serv. de Consumo y Crditos Ciudad de Buenos Aires Ltda. y otros", La Ley,
1996-B, 719).

Una vez ms se advierte que no puede la parte que tiene el deber de


impulsar la causa hacia adelante, sostener que era deber del juzgado dictar la
providencia siguiente (criterio estricto), porque la carga de peticionar lo
conducente le corresponde, siempre, a quien ha propuesto una pretensin cuyo
reconocimiento sostiene.
En tal sentido se afirma que, cuando los autos estn en condiciones de
ser enviados a la alzada, el nico acto idneo para interrumpir el plazo de
caducidad de la segunda instancia es la peticin de que los mismos sean
elevados (CNCiv., Sala B, 1996/02/16, "H. c. Sanatorio San Lucas", La Ley,
1996-C, 782).
De todos modos tambin se constata una tendencia menos estricta que
facilita interpretar armnicamente el equilibrio entre los deberes de impulso y
los de proveimiento que tiene el tribunal.
As se ha dicho que, si bien es procedente la caducidad de la instancia
en los supuestos en que el trmite del proceso se encuentra muy avanzado, tal
principio debe ceder en los casos en que no ha sido dictado el llamamiento de
autos para sentencia. A ello se suma, la interpretacin restrictiva de aqulla,
que slo tiene vigencia en supuestos de duda (CNCiv., Sala A, 1997/08/11,
"Combustibles del Gener y Strazzulla c. Gmez, Walter", La Ley, 1998-E, 825,
J. Agrup., caso 13.200).
En casos donde la suspensin del proceso obedece a una decisin
judicial (por ejemplo en la citacin de terceros), esa paralizacin momentnea
no exime al actor de la carga procesal de impulsar el trmite del cual depende
la reanudacin, y si no se efectan las diligencias correspondientes para
integrar la litis ni se registra en el proceso otra actuacin que lo active,
necesariamente se opera la perencin cuando la inactividad se prolonga hasta
el transcurso del plazo respectivo.
3.3 Transcurso del plazo y pronunciamiento judicial
En nuestro ordenamiento procesal, la caducidad de la instancia debe
tenerse por operada a partir del momento que el rgano judicial la declara,
razn por la cual la resolucin respectiva reviste carcter constitutivo.
En consecuencia se necesita de un acto jurisdiccional declarativo, toda
vez que la perencin no opera de pleno derecho, lo que significa que de
cumplirse el plazo legal, el proceso no finiquita si no es por una expresa
decisin que lo termina.
La providencia que resuelva la terminacin anormal del proceso se
puede dictar de oficio o a pedido de parte; siendo en este ltimo caso necesario
que no se haya consentido cualquier actuacin del tribunal o de la parte,
posterior al vencimiento del plazo legal, porque de lo contrario la alegacin
estara precluida por convalidacin o subsanacin de la caducidad.
La solicitud de caducidad de instancia debe ser formulada dentro del
quinto da de efectuado el acto que tiene por finalidad impulsar la instancia,
plazo que resulta de lo dispuesto por los arts. 150 y 170 parte 2 y concs. del

Cdigo Procesal (CNCiv., Sala D, 1995/09/11, "Taborda, Elida c. Ablo S. A.",


DJ, 1995-2-1118).
Para que se produzca la perencin, la inactividad procesal debe ser
continuada durante los plazos dispuestos en el art. 310 del Cdigo Procesal.
Por ello, cualquier peticin de las partes que impulse el procedimiento, que sea
idnea para dicha finalidad, y que se cumpla con anterioridad al vencimiento de
los plazos legales, produce la interrupcin de su curso (CNCiv., Sala E,
1995/04/19, "Zisa, Salvador J. y otro c. Arveroger S. A. y otros", ED, 164-661).
Aunque el juez como director del proceso y en ejercicio de las
atribuciones que la ley le confiere (conf. art. 36), es quien debe evaluar la
conveniencia de disponer una nueva notificacin de la providencia que orden
el traslado de la acusacin de caducidad de instancia, cuando por las
particularidades que rodean el caso puede encontrarse afectado el derecho de
defensa en juicio de una de las partes (CNCiv., Sala D, 1996/07/05,
"Choroszcz, Javier c. Leonetti, Toms", La Ley 1996-E, 683, J. Agrup., caso
11.111).
4. Interpretacin general
La caducidad de la instancia, a pesar de la amenaza implcita que lleva
de no cumplirse con el deber de impulsar el proceso en los tiempos mnimos
que se indican, no puede fundar nicamente su carcter en obtener una
sancin al negligente.
En la inteligencia de las normas instrumentales, como son en definitiva
las que se actan, debe prevalecer el criterio de razonabilidad, de manera que
a la hora de aplicar una perencin de instancia ha de obrarse con suma
prudencia y restriccin.
De este modo, cuando existen dudas sobre la procedencia ser
menester aplicar el criterio de permanencia o continuidad; tal como ocurre en el
caso de no saber con certeza si hubo o no actos de impulso, o estos resultan
controvertidos para adquirir esa calidad, o son complejos en su propia
naturaleza.
En este aspecto, se advierte que si el mismo da en que fue declarada la
caducidad de instancia el actor present un escrito que tena por finalidad
impulsar el trmite del proceso y subsanar el plazo de caducidad transcurrido,
corresponde revocar esa declaracin pues si bien los jueces pueden decretar
de oficio la caducidad, deben evitar la paralizacin del proceso (art. 36, inc. 1)
y facilitar el acceso a la jurisdiccin; lo contrario aparecera como
excesivamente formalista y se opondra al criterio jurisprudencial y doctrinario
que indica que la caducidad de instancia debe ser analizada con una ptica
restrictiva (CNCiv., Sala D, 1997/10/29, "Richaud, Alejandro P. c. Godoy, Jorge
A.", La Ley, 1998-E, 825, J. Agrup., caso 13.209).
Pero, la interpretacin restrictiva de la caducidad de instancia slo
resulta aplicable cuando existe duda razonable en torno a su procedencia
(CNCiv., Sala A, 1995/07/07, "Heredia, Miguel A. O. c. Espinoza, Silvia G.", La
Ley, 1996-B, 705 - DJ, 1995-2-716).

En suma, en caso de duda debe estarse al principio de la perdurabilidad


de la instancia, por constituir la perencin un modo anormal de conclusin del
proceso, as como tambin a la necesidad de adoptar la solucin que tienda a
la confirmacin de las actuaciones para evitar innecesarias duplicaciones, en
resguardo del principio de economa procesal.
5. Plazos
Los plazos que indican los incisos 1 a 4 del art. 310 se computan con
una regla diferente de la que rige los plazos en general (art. 156), es decir que
no cuentan a partir de la notificacin sino desde la fecha de la ltima peticin
de las partes, o resolucin o actuacin del Juez, secretario u oficial primero,
que tenga por efecto impulsar el procedimiento (art. 311).
Ahora bien, el plazo establecido por cada inciso se toma contando los
das inhbiles, a diferencia del temperamento general que en plazos y trminos
procesales se contabilizan, nicamente, los das hbiles, a excepcin de
aquellos que se inhabiliten expresamente, o se trate de las ferias judiciales de
verano e invierno.
De todos modos, si bien el trmino de seis meses reglado en el inciso 1
del art. 310 es aplicable a los procesos que tramitan en primera y segunda
instancia, tal situacin est condicionada a que en sus incisos restantes no se
contemple respecto de ellos un plazo de caducidad menor. De otra forma, ha
dicho la Corte, dichos plazos menores perderan sentido en los supuestos en
que fuesen aplicables a causas que tambin se ventilasen en primera o nica
instancia, lo que es inaceptable, ya que la inconsecuencia o la falta de
previsin del legislador no se supone y es por ello que las leyes deben ser
interpretadas de modo de evitar que se ponga en pugna sus disposiciones, y
adoptando como verdadero el criterio que las concilie y deje a todas con valor y
efecto (CS, 1985/12/19, cfr. Caducidad de la instancia, ob. cit., pg. 258).

Cmputo

Art. 311. -- Los plazos sealados en el artculo anterior se computarn desde la fecha de
la ltima peticin de las partes, o resolucin o actuacin del juez, secretario u oficial
primero, que tenga por efecto impulsar el procedimiento; corrern durante los das
inhbiles salvo los que correspondan a las ferias judiciales.
Para el cmputo de los plazos se descontar el tiempo en que el proceso hubiere estado
paralizado o suspendido por acuerdo de las partes o por disposicin del juez, siempre
que la reanudacin del trmite no quedare supeditada a actos procesales que deba
cumplir la parte a quien incumbe impulsar el proceso.

1. Cmputo del plazo


Los plazos de caducidad corren desde la fecha del acto interruptivo, no
desde su notificacin, sin necesidad que se trate de actuaciones firmes; por
eso lo que determina el comienzo del plazo es el acto de impulso del
procedimiento, y no la fecha de la notificacin automtica.
El tiempo se computa a partir del da siguiente a la ltima actuacin
impulsora, porque se aplica la regla del art. 27 del Cdigo Civil que sienta el
principio de que los plazos sern completos.
De este modo, el plazo de perencin comienza a partir del da inmediato
-esto es, desde la hora 0 del da siguiente- del ltimo acto que permite que el
proceso avance. Pero el plazo contado con arreglo a lo establecido en el art. 25
del Cdigo Civil fenece tambin a la hora 0 del mismo da del mes siguiente, o
del que corresponda al trmino de la caducidad.
Se ha dicho que el plazo de caducidad de instancia establecido
comienza a correr desde la medianoche del da de la ltima actuacin
impulsoria del procedimiento (arts. 25 y 27, Cdigo Civil), y termina tambin a
la cero hora del da en que el plazo expira (CNCiv., Sala A, 1995/07/03,
"Montanari, Jorge J. c. Orlando, Mara del Carmen y otros", La Ley, 1995-E,
466. - DJ, 1995-2-593).
Por tanto, el plazo procesal que habilita el art. 124 in fine del Cdigo
Procesal es de aplicacin al cmputo del plazo de caducidad de instancia en la
medida que el acto de impulso consista en un escrito judicial, por cuanto se
entiende efectuado en tiempo til (CNCiv., Sala A, 1995/07/03, "Montanari,
Jorge J. c. Orlando, Mara del Carmen y otros", La Ley, 1995-E, 466. - DJ,
1995-2-593).
Del mismo modo, es oportuna la presentacin que acusa la perencin de
la instancia dentro de las dos primeras horas del da siguiente a aquel en que
termin el plazo. Ni tiene efectos interruptivos el acto de impulso llevado a cabo
despus de esa presentacin (Cfr. Caducidad de la Instancia, ob. cit., pgs.
236 a 238).
Siguiendo esta orientacin se afirma que slo tienen carcter interruptivo
del curso de la caducidad de instancia los actos cumplidos antes del
vencimiento del plazo legal. Los posteriores carecen de esa cualidad, salvo que
hayan sido consentidos (CNCiv., Sala A, 1995/09/05, "Rizzuto, Pascual J. c.
Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1996-B, 740).
De la misma manera, el acto de impulso del procedimiento, realizado
con ulterioridad al vencimiento del plazo de caducidad de la instancia,
interrumpe la perencin si est consentido (CNCiv., Sala A, 1997/07/07, "Del
Pardo, Mirta M. y otro c. Mattos, Juan y otro", La Ley, 1997-E, 51).
La segunda instancia se abre con la concesin del recurso de apelacin
y desde all inicia el cmputo del plazo de caducidad, pues hasta ese momento
no se sabe si se conceder o no (CNCiv., Sala D, 1991/3/27, "Municipalidad de
la ciudad de Buenos Aires c. Di Chiaro, Domingo", La Ley, 1992-C, 856).

2. Actividad del Juez o dems funcionarios


Los actos que disponga el Juez, secretario, prosecretario administrativo
o letrado, y aun el Jefe de Despacho, que sean idneos para impulsar el
proceso, interrumpen el plazo que corre para la caducidad de la instancia.
Sin embargo hay situaciones intermedias donde la duda es inmediata.
Por ejemplo, se ha dicho que es improcedente la perencin en los supuestos
en que los autos se encuentran prximos a dictarse sentencia definitiva. Sin
embargo, tal principio debe ceder en los casos en que no ha sido dictado el
llamamiento de autos para sentencia y existe un notorio abandono del proceso
que da cuenta del desinters del litigante por hacerlo avanzar hacia dicha
etapa. As resulta porque ningn acto de impulso depende del Tribunal, siendo
exclusivo inters de la actora poner los autos en condiciones de alegar
(CNCiv., Sala A, 1991/10/31, "Empresa Ferrocarriles Argentinos c. Sarno,
Humberto D. Y otra", La Ley, 1992-B, 677).
La inactividad del Tribunal se rige por el art. 313 inciso 3 , y es causa de
exculpacin de la demora o probable negligencia del actor.
3. Suspensin e interrupcin del plazo
Mientras la demora en el proceso no se vincule con el dictado de
resoluciones relativas al fondo del asunto, es obligacin de las partes instar el
procedimiento, so pena de caer en la perencin de la instancia.
Si el expediente se paraliza porque el secretario el prosecretario no
cumplen con la actividad que la ley les impone, no es posible decretar la
caducidad, ya que se estara ante una declinacin y transferencia ineludible de
responsabilidades.
Por ejemplo, si el proceso se halla pendiente de una certificacin
dispuesta por el Juzgado, como dicha actividad est exclusivamente a cargo
del secretario, no se puede considerar que exista desinters de la parte en la
prosecucin del expediente.
Ahora bien, la suspensin opera cuando existen actos de impulso que
impiden contabilizar en adelante el tiempo operado, el cual se reanuda cuando
la actividad suspensiva desaparece (v.gr.: paralizacin de las actuaciones por
convenio entre partes); en cambio la interrupcin aniquila el tiempo de
caducidad corrido, de manera que comienza un perodo nuevo que debe
completar la totalidad de los tiempos establecidos en el art. 310 para que se
pueda dictar la caducidad de la instancia).
3.1 Causas de suspensin
La correcta lectura del art. 311 del Cdigo Procesal conduce a afirmar
que el plazo de caducidad de instancia se suspende cuando por disposicin de
la ley se paralizan las actuaciones durante un determinado plazo (CNCiv., Sala
A, 1996/03/15, "Consorcio de Propietarios Lavalle 1588 c. Yankelevich,
Gregorio B. y Ca. S. R. L.", La Ley, 1996-D, 362).

Es improcedente la declaracin de caducidad de instancia si, durante el


transcurso del plazo previsto por el art. 310 inc. 1, el expediente fue remitido a
otra dependencia -en el caso, a la Procuracin General del Tesoro-. Ello as,
pues durante dicho lapso, la parte actora se vio imposibilitada de formular
peticiones (CS, 1996/06/20, "Miedzylewski, Zelek c. Provincia de Buenos Aires
y otro", La Ley, 1996-D, 800 - DJ, 1996-2-1010).
El fallecimiento de una de las partes produce la suspensin del plazo de
caducidad de la instancia desde ese momento hasta la integracin de la
relacin procesal con la intervencin de los herederos; entre tanto media un
lapso durante el cual no pueden ejecutarse actos procesales vlidos (CNCiv.,
Sala B, 1997/03/18, "Azzi, Carlos M. c. Gelsi, Vctor J.", La Ley, 1997-E, 853).
Durante la vigencia del trmino para la presentacin de una pericia
ordenada por el juez queda suspendido el plazo de la instancia y, por tanto, el
de caducidad. Ello es as, pues durante ese lapso el recurrente se ve
jurdicamente impedido de instar el proceso, dado que una pretensin
intimatoria al experto no es procedente (CNCiv., Sala A, 1996/12/27, "Hambo
Ezra, Gerardo c. Suchowlansky, Hctor J.", La Ley, 1997-B, 791 (39.326-S).
El plazo de caducidad de instancia se suspende cuando el expediente
fue elevado a la cmara con motivo del requerimiento efectuado por el tribunal
en el incidente sobre la recusacin sin causa (CNCiv., Sala B, 1995/08/24,
"Marsero, Carlos y otro c. Consorcio Montes de Oca 551/55", La Ley, 1996-C,
778).
No procede decretar la caducidad de instancia si la inactividad del
recurrente se hallaba justificada por la fundada creencia de haber cumplido en
forma satisfactoria la carga procesal que se le haba impuesto -en el caso, no
advirti el cumplimiento parcial de los recaudos exigidos- y por la actuacin del
tribunal, que al disponer la causa a estudio y solicitar la remisin de los autos
principales, no dict ninguna providencia que sealase el incumplimiento (CS,
2000/09/14, "Autolatina Argentina S. A. c. D.G.I.", La Ley, 2001-B, 877, J.
Agrup., caso 15.679 - Fallos, 323:2508 - Fallos, 323:2508).
3.2 Causas de interrupcin
Constituyen actos interruptivos del plazo de caducidad de instancia las
peticiones que obtengan un verdadero progreso del trmite, de forma tal que se
innove en la situacin precedente de las partes en funcin de su posicin en el
desarrollo de la litis (CNCiv., Sala A, 1997/07/07, "Del Pardo, Mirta M. y otro c.
Mattos, Juan y otro", La Ley, 1997-E, 51).
Son interruptivos del curso de la caducidad de la instancia aquellos actos
o peticiones que activan el procedimiento, que lo hacen avanzar hacia su
destino final, la sentencia. Debe tratarse de peticiones tiles y adecuadas al
estado de la causa, que guarden directa relacin con la marcha normal del
proceso (CNCiv., Sala B, 1993/10/27, "Videla, Norma B. c. Galvane, Alejandro
E.", La Ley, 1995-A, 502, J. Agrup., caso 10.175).
La solicitud de bsqueda del expediente que se presume extraviado
constituye un claro indicio del inters de la parte en la prosecucin del juicio, de

modo que interrumpe el plazo de caducidad de instancia, por resultar til y


oportuno, en razn de que cualquier peticin que se efectuara estara
supeditada a la aparicin de las actuaciones (CNCiv., Sala C, 2000/02/24,
"Revilla, Marcelo R. y otro c. Soto, Miguel A. y otros", La Ley, 2001-B, 879, J.
Agrup., caso 15.694).
La produccin y agregacin de pruebas recibidas en otra jurisdiccin,
como as tambin las diligencias cumplidas fuera del expediente pero que
activan el procedimiento, tienen efecto interruptivo de la caducidad de la
instancia, sin que la omisin de la parte de informar el resultado de la actividad
desplegada obste a tal solucin (CNCiv., Sala E, 1995/03/17, "Carballo, Hctor
c. Nuevas Rutas S. A.", La Ley, 1996-B, 719).
4. Modos de operarse
La caducidad no opera cuando el expediente esta paralizado o
suspendido por acuerdo entre partes (no ms all de veinte das los
mandatarios, y superior, si se trata de una ampliacin expresa de las partes).
La suspensin convencional se rige por el art. 157, y se interpreta en los
trminos del acuerdo, de modo tal que el plazo se mide por las normas
procesales, y el contenido se deduce de la intencin de las partes.
Por eso, cuando las partes omiten toda referencia a la duracin del
trmino de suspensin de los plazos, cualquiera de ellas puede manifestar su
inters en la reanudacin, antes de acusar la caducidad, pues, a ms de no
existir prescripcin normativa que limite temporalmente el acuerdo de aqullas,
la cuestin est vinculada a un principio de lealtad procesal que los tribunales
no pueden desatender (Cfr. Caducidad de la Instancia, ob. cit., pg. 254).
Tambin la suspensin puede estar ordenada por el Juez de la causa,
en cuyo caso los plazos y trminos no corren, y los actos procesales que se
cumplan no tienen efectos respecto a suspender o interrumpir la caducidad
eventual de la instancia.
Por ejemplo, la suspensin que establece el art. 89 del Cdigo Procesal,
solo aparentemente puede ser considerada a los fines de la perencin, pues
subsiste la carga de activar la citacin para la cual se ha dejado en suspenso el
procedimiento y respecto de la cual no se puede hablar de imposibilidad o
impedimento absoluto de la actora (arg. art. 157, in fine).
Tambin el prrafo final del artculo 311 ha sido objeto de lecturas
diversas, que la Corte ha procurado conciliar.
En este sentido se ha pronunciado varias veces sobre el criterio a seguir
con un expediente que remitido a otra dependencia, all permanece por un
tiempo mayor al correspondiente al plazo para la caducidad de la instancia.
Se ha resuelto, por ejemplo, con la mnima mayora, que corresponde
decretar la perencin sin analizar las posibles causales de suspensin del
trmino ante la remisin del expediente al agente fiscal con motivo del beneficio
de litigar sin gastos que se encontraba a su dictamen.

Recordemos que existe doctrina plenaria de las ex Cmaras Nacionales


de Paz del 31 de agosto de 1956, que sostuvo la suspensin del plazo de
caducidad cuando el expediente sale del juzgado ad effectum videndi. Es
bueno saber, asimismo, que la Corte ha soslayado dichos argumentos
alegando que ella "no podra entrar a juzgar la procedencia o improcedencia de
la aplicacin analgica de una disposicin procesal sin alterar su cometido
fundamental de Tribunal de Garantas Constitucionales para convertirse en una
tercera o ulterior instancia ordinaria".
4.1 Antecedentes jurisprudenciales
La Corte ha puesto en dudas cierta jurisprudencia que, en algn
momento, pareci dar flexibilidad al trmino para computar la caducidad de la
instancia; la cual, como es sabido, es una institucin destinada a dinamizar el
proceso, tutelando el inters de la funcin jurisdiccional para evitar la carga
intil de lo que slo es apariencia de proceso, con el desgaste que ello
ocasiona; pero sin llegar a constituir una finalidad en s misma, ni de
convertirse en aparato sancionador o represor del incumplimiento en los
tiempos del proceso.
Por ello, su interpretacin es restrictiva, dando preeminencia a la
subsistencia del litigio.
Este criterio fue abastecido reiteradamente por el Alto Tribunal, inclusive
ha dicho que cuando el expediente principal abandona su sede para instalarse
en otra dependencia judicial, sea ad affectum videndi, o para resolver una
cuestin particular, se entiende que el trmino de caducidad no opera, al
encontrarse las partes imposibilitadas de formular peticiones (CS, 1986/11/20,
La Ley, 1987-C, 445).
No obstante, justo es reconocer, que dicho impedimento no justifica la
abulia de las partes para urgir la devolucin de los obrados, ante la probable
radicacin sin causa, o en la demasa del tiempo para confrontar, o por ms del
plazo necesario para dar cumplimiento al objeto para el cual se lo remiti.
Por tanto, para decidir si se ha producido la suspensin del plazo de
caducidad hay que investigar, en la singularidad de cada supuesto, si la
remisin del expediente a otro lugar ha derivado en la imposibilidad de activar
la instancia, ya fuera porque la causa es retenida en razn de ser indispensable
para resolver la cuestin para la cual fue recabada, ya porque sirve como
documento imprescindible al otro juicio. En estos casos no cabra imponer a la
parte interesada en la devolucin la efectivizacin de actos tendientes a
conseguir la restitucin, por cuanto ellos seran ineficaces o inconducentes
para lograr su objeto.
4.2 Causales de suspensin
En materia de beneficio de litigar sin gastos, por ejemplo, la
circunstancia cobra una coloracin particular ante la previsin del art. 83, ltimo
prrafo del Cdigo procesal federal, segn el cual, el trmite del beneficio de

pobreza suspende las actuaciones principales, an cuando esta conclusin sea


controvertida con slidos fundamentos.
La polmica gira en torno de la interpretacin de esta norma,
entendindose que la disposicin no es imperativa, sino facultativa, de modo tal
que si la parte interesada no solicita la suspensin del proceso principal (o para
el que interesa utilizar el beneficio), este sigue su curso continuando los plazos
como en un proceso cualquiera. En este sentido, slo interrumpiran la
caducidad los actos dirigidos a desarrollar la relacin del juicio sobre el fondo y
no aquellos que desenvuelvan actividades que tienden a satisfacer un inters
particular del litigante.
La Corte, en este aspecto, ha sostenido que "debe considerarse que el
beneficio de litigar sin gastos interrumpe la caducidad de instancia, si se da el
supuesto excepcional de que aqul ha seguido tramitando con la debida
actividad procesal. Desatender esta circunstancia implica que la persona que
manifiesta ser carente de recursos, y que ofrece y produce activamente prueba
al respecto, se encontrara en determinado momento en la alternativa, de hacer
una erogacin econmica que no puede soportar" (CS, 1974/4/24, La Ley, 155
-2).
4.3 Problemas procesales
La jurisprudencia es prolfica al reiterar que la remisin del expediente a
los Ministerios Pblicos suspende los tiempos de caducidad, porque la
inactividad procesal que se atiende debe ser de todos los sujetos, y si uno solo
de ellos acta prosiguiendo el proceso, su actividad beneficia a los dems.
La diferencia debe encontrarse en el origen que motiva la salida del
expediente del juzgado. Cuando el requerimiento proviene de otro tribunal del
mismo grado y competencia o distinto grado y jurisdiccin, existe causa
suficiente para interrumpir el curso; en cambio, no es as cuando la remisin
obedece el pedido de una de las partes, pues la obligacin de ellas es instar el
procedimiento antes de que se cumplan los plazos legales de la perencin.
Sin embargo, como recin anticipamos, las partes no pueden abandonar
o suspender la marcha del proceso quedndose a la espera de la devolucin.
El principio de celeridad, y fundamentalmente el principio dispositivo les obligan
a obrar con inters urgiendo la restitucin.
Puesta en claro esa intencin, la carga no significa la necesidad de
mantener la instancia reiterando sucesivamente el planteo, si ello demostrara
cierta inutilidad ante la renuencia del rgano que conserva el expediente por
considerarlo necesario para su estudio.
Es verdad que la interpretacin de los fallos plenarios fundados en
normas no federales es materia ajena al recurso extraordinario; tanto como la
problemtica de la perencin de la instancia por ser materia procesal y advertir
la posibilidad de saneamiento con la interposicin de una nueva pretensin.
Empero, ambos contingentes encuentran su lmite en el derecho al
debido proceso (art. 18, Constitucin Nacional) que supone el ejercicio
adecuado del derecho de defensa, la tutela efectiva del derecho y la no

vulneracin de derechos que quedan socavados por una cuestin puramente


ritual.
Para ocuparse de un tema procesal en la dimensin constitucional del
recurso extraordinario, es preciso superar algunas cuestiones. El requisito de
sentencia definitiva estara cubierto por cuanto la resolucin que decreta la
caducidad de la instancia hace sus veces cuando, atento las constancias de la
causa, hay impedimento para reiterar con eficacia el reclamo (Fallos, 300:1185;
302:416, 308:334, entre otros).
Seguidamente, la cuestin de derecho adjetivo debe analizarse en el
concierto de las garantas que el proceso mismo reserva. No olvidemos que
ste, mas all de su vestimenta solemne e instrumental, constituye una
garanta constitucional. Por tanto, el debido proceso no puede guardar
interpretaciones diversas segn el reproche que se dirija contra la sentencia.

Litisconsorcio
Art. 312. -- El impulso del procedimiento por uno de los litisconsortes beneficiar a los
restantes.

1. Caducidad y litisconsorcio
En funcin del principio de indivisibilidad de la instancia, no puede
considerarse terminada la primera mientras la resolucin recurrida no quede
notificada a todos los interesados.
Por tanto, el plazo de caducidad slo comienza a correr una vez que
aqulla es notificada a todas las partes intervinientes, aun cuando a alguna de
ellas ya se le hubiera concedido el respectivo recurso de apelacin (CNCiv.,
Sala B, 1995/09/11, "Gallo, Juan J. y otros c. Malbrn de Carmona, L., suc.", La
Ley, 1996-B, 714).
La existencia de partes mltiples no altera la unidad del proceso, ni de la
instancia, que es insusceptible de fraccionarse con base en el nmero de
sujetos que actan en una misma posicin de parte, ya sea como actores o
demandados. Por tanto, dado que la instancia es indivisible, la caducidad corre,
se suspende o se interrumpe para todas ellas (CS, 1996/09/30, "Lanari, Luis y
otro c. Provincia del Chubut", La Ley, 1997-B, 549).
La actividad desplegada por cualquiera de los sujetos interrumpe la
caducidad respecto de los dems. En consecuencia, la notificacin de la
demanda a un codemandado impulsa el procedimiento respecto de los
litisconsortes (CS, 1995/07/13, "Tello de Corzo, Malvina A. y otros c. Provincia
de Misiones y otros y/o quien resulte responsable", La Ley, 1996-A, 362).

Improcedencia
Art. 313. -- No se producir la caducidad:
1. En los procedimientos de ejecucin de sentencia, salvo si se tratare de incidentes que
no guardaren relacin estricta con la ejecucin procesal forzada propiamente dicha.
2. En los procesos sucesorios y, en general, en los voluntarios, salvo en los incidentes y
juicios incidentales que en ellos se suscitaren.
3. Cuando los procesos estuvieren pendientes de alguna resolucin y la demora en
dictarla fuere imputable al tribunal, o la prosecucin del trmite dependiere de una
actividad que este Cdigo o las reglamentaciones de superintendencia imponen al
secretario o al oficial primero.
4. Si se hubiere llamado autos para sentencia, salvo si se dispusiere prueba de oficio,
cuando su produccin dependiere de la actividad de las partes, la carga de impulsar el
procedimiento existir desde el momento en que stas tomaren conocimiento de las
medidas ordenadas.

1. Enunciado casustico
El artculo 313 resume en cuatro incisos modalidades donde la
caducidad de la instancia no opera, en lo que puede considerarse una mera
enunciacin de alternativas del proceso pero que de ningn modo se toman
como situaciones nicas y exclusivas.
Por eso se ha dicho que, si bien no existe norma concreta que excluya al
concurso especial de las normas sobre caducidad, es por analoga aplicable el
art. 313 inc. 1 del Cdigo Procesal -que excluye de dichas normas a los
procedimientos de ejecucin de sentencia-, toda vez que la declaracin firme
de verificacin del crdito y el decreto que dispone la subasta del inmueble
agotan la etapa informativa (CNCom., Sala A, 2000/04/28, " La Fortuna Cia. de
Seguros s/conc. esp. por: Ferdonia S. A.", La Ley, 2001-B, 878, J. Agrup., caso
15.689 - JA, 2000-III-433).
Recordemos, una vez ms, que la caducidad de instancia es un modo
anormal de terminacin del proceso y de interpretacin restrictiva, por lo que su
aplicacin debe adecuarse a ese carcter, sin llevar el criterio que la preside
ms all del mbito que le es propio (CS, 1996/06/20, "Miedzylewski, Zelek c.
Provincia de Buenos Aires y otro", La Ley, 1996-D, 800 - DJ, 1996-2-1010).
2. Ejecucin procesal forzada
El inciso 1 del art. 313 est referido a la perencin de la instancia
principal del juicio que ha concluido con sentencia firme, cualquiera sea la
demora en la ejecucin; pero no alude a la que s puede operar en los
incidentes que se susciten en el trmite, ni a la caducidad de la segunda
instancia respecto a las apelaciones que se hubieran deducido.

Por eso, la circunstancia de que se trate de un incidente que


corresponda a la etapa de ejecucin de sentencia no impide la caducidad de la
segunda instancia, pues el efecto de sta solo es el de dejar firme lo resuelto
por el juez, por cuya razn es inaplicable lo dispuesto en esta disposicin
comentada.
El nico requisito para que no se dicte caducidad de instancia alguna en
los procesos de ejecucin forzada, es que la sentencia se haya notificado a
todas las partes; se encuentre firme y consentida.
3. Procesos voluntarios
En los procesos sin controversia no trabaja la caducidad de la instancia,
pues esta pensada para disuadir a las partes a llegar con rapidez a la sentencia
que debe dirimir conflictos entre partes.
4. Procesos pendientes de resolucin judicial o de actividad del
Tribunal
Si bien es improcedente la caducidad de instancia, segn el art. 313 del
Cdigo Procesal, cuando la prosecucin de los trmites depende de una
actividad impuesta al rgano jurisdiccional o a sus auxiliares, ello no sucede
cuando el Prosecretario Administrativo deja constancia de que no puede
cumplir la remisin de los autos a Cmara por encontrarse pendientes algunas
notificaciones, pues en este caso la carga del impulso procesal depende del
apelante y no de los auxiliares del tribunal (CNCiv., Sala A, 1998/08/03, "Yaffe
Puglia, Alvaro F. c. Mendoza, Hctor A. y otros", La Ley, 1999-E, 516, con nota
de Gisela Guillermina Zenere - DJ, 2000-1-429).
Esta situacin lleva a zonas grises donde la actividad del abogado y la
que al tribunal le ocupa pueden entrar en conflicto.
Por ejemplo, como el Cdigo Procesal permite que los oficios de
informes sean librados por los letrados, lo que se hace sin intervencin de
funcionario judicial, ni constancia en los expedientes, el plazo de caducidad de
la instancia debe contarse desde la fecha de presentacin del oficio a la oficina
o autoridad a quien va dirigida (CNCiv., Sala E, 1995/06/23, "Paeta de
Barbadori, Adela C. c. Paeta, Pedro I.", La Ley, 1996-B, 730).
Inclusive, se afirma que ni la presentacin para la firma del juez de un
proyecto de oficio no ordenado, ni su observacin por haber sido ya librado,
constituyen actos interruptivos de la caducidad de la instancia (Disidencia de
los doctores Fayt, Belluscio y Petracchi) (CS, 1995/05/23, "Quiroga, Olga J. c.
Agronoma Integral S. R. L. y otros", JA, 1995-IV-60).
La idea general es que la actividad del tribunal debe ser clara y
reglamentada de manera expresa. Por tanto, cuando la situacin no sea de
este carcter, la excepcin no opera. En tal sentido, el pedido destinado a
sacar las actuaciones de paralizados no es interruptivo de la caducidad de la
instancia, pues, ms all de tratarse de un acto inoficioso a los fines
impulsorios, no hace ms que poner de manifiesto la inactividad procesal

prolongada del interesado en el avance del trmite (CNCiv., Sala A,


1996/03/15, "Consorcio de Propietarios Lavalle 1588 c. Yankelevich, Gregorio
B. y Ca. S. R. L.", La Ley, 1996-D, 362).
El art. 313, inc. 3 libera a las partes de la carga de instar el
procedimiento cuando deben aguardar que el tribunal termine la actividad que
exclusivamente l puede realizar. Por ello, no se opera la caducidad de
instancia si la demora en el impulso del recurso de apelacin interpuesto se
debe a la falta de elevacin de la causa al tribunal de alzada por parte del
prosecretario administrativo (CNCiv., Sala E, 1997/08/11, "Prodace S. A. c.
Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1998-E, 824, J. Agrup., caso 13.194).
Tambin se ha dicho que es improcedente la caducidad de instancia
acusada por la actora respecto de la apelacin del art. 14 de la ley 48, si el
envo de las actuaciones a la Corte Suprema qued subordinado en forma
expresa, a la previa regulacin de honorarios solicitados por los abogados del
accionante, no resultando en consecuencia el demandado obligado a impulsar
un trmite pendiente de resolucin por el tribunal (CS, 2000/03/21, "Mathieu,
Claudia M. c. B.C.R.A.", La Ley, 2001-B, 878, J. Agrup., caso 15.680).
No obstante, para ratificar la complejidad de los casos, tambin estn
quienes afirman que, ante la omisin del tribunal, en los trminos de los arts.
251 y 313, inc. 3, del Cdigo Procesal, subsiste la carga del litigante de instar
la elevacin de actuaciones, deber que se acenta cuando en el expediente tal
proceder no ha sido ordenado por el juzgador (CNCiv., Sala B, 1997/02/10, "D.
L., R. c. C. de D. L., L. D.", La Ley, 2000-A, 600, J. Agrup., caso 14.670).
Nosotros pensamos que la perencin no se produce cuando la
prosecucin del trmite depende de una actividad que el Cdigo Procesal o las
reglamentaciones de superintendencia imponen al secretario o prosecretario
administrativo, salvo que los autos no estn en condiciones de elevacin al
suscitarse cuestiones que releven a los nombrados funcionarios de tal
obligacin, caso en el cual el impulso vuelve a las partes.
Con respecto al acuse de caducidad de la segunda instancia, si bien el
art. 313 impone al Juzgado la carga de efectuar actos procesales de oficio, ello
no releva a las partes de la realizacin de los que sean necesarios para urgir el
cumplimiento ante la omisin del rgano judicial correspondiente, omisin que,
puede suplirse mediante una diligente actuacin procesal (Del voto en
disidencia del doctor Calatayud) (CNCiv., Sala E, 1997/08/11, "Prodace S. A. c.
Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1998-E, 824, J. Agrup., caso 13.195).
Pero, si al decretarse la caducidad de la instancia en un juicio que
tramitaba por el procedimiento sumario, se hallaba agotada en su totalidad la
etapa probatoria, debe concluirse, que en principio, el impulso procesal
corresponda al juzgado, cesando de regir provisionalmente dicha carga
respecto a la parte (arg. art. 313 inc. 3, Cdigo Procesal) no siendo aquella
decisin derivacin razonada del derecho vigente. (Del voto en disidencia de
los doctores Lpez y Vzquez. La mayora declar inadmisible el recurso
extraordinario) (CS, 1997/04/01, "Tilde, Jorge N. c. Rivero, Antonio R. y otros",
La Ley, 1999-B, 863, J. Agrup., caso 13.773).

La Corte ha dicho que cabe decretar la caducidad de la segunda


instancia si a quien le incumba compulsar el expediente para corroborar si los
autos estaban en condiciones de conocer acerca del recurso abandon dicho
trmite, bastando esa desatencin para que opere el plazo de caducidad,
independientemente de cuestionarse la validez de los actos ordenados por la
Cmara en el procedimiento (del dictamen del procurador general que la Corte
hace suyo) (CS, 2000/03/07, "Hormaechea de Caballero, Miriam G. c.
Cristensen, Sergio y otro", La Ley, 2001-B, 529 - DJ, 2001-1-1046).
Pero no corresponde considerarla operada si el juzgado omiti tener por
oportunamente contestado el traslado de la expresin de agravios una vez
devuelta la cdula que lo notificaba, siendo imputable al secretario y
prosecretario la demora en hacerlo y elevar el expediente a la cmara (CNCiv.,
Sala C, 1999/05/27, "G., J. c. D. F., U.", JA, 2000-III-68).
De todos modos, en sentido opuesto, se ha dicho que debe tenerse por
operada la caducidad de la segunda instancia si el recurrente, una vez
contestada la expresin de agravios y devuelta la cdula que notificaba dicho
traslado, no solicit que aqullos se tuvieran por oportunamente respondidos y
se elevara el expediente a la cmara, no obstante el deber que tienen el
secretario y el prosecretario en cuanto a la prosecucin del trmite (Del voto en
disidencia del doctor Posse Saguier, misma causa anterior).
5. Autos para sentencia y medidas para mejor proveer
Si el tribunal dispone determinada intimacin con carcter previo al
dictado de la resolucin de mrito, los autos no se encuentran en la situacin
prevista en el art. 313 inc. 4 del Cd. Procesal sino pendientes de impulso de
parte (CNCom., Sala A, 1998/12/11, "Kenwood S. A.", La Ley, 1999-E, 958, J.
Agrup., caso 14.310).
Una de estas providencias exculpatoria es el llamado de autos para
dictar sentencia, pues a partir de ese momento las partes no pueden realizar
peticiones ni solicitar diligencia procesal alguna.
Si por una circunstancia posterior, el llamado de autos se suspende, es
deber del juzgado notificar por cdula o personalmente esa providencia, siendo
en consecuencia abierta nuevamente la instancia y, en consecuencia,
retornando el expediente a la situacin de impulso a cargo de los respectivos
intereses.
Queda en claro que los trmites administrativos cumplidos fuera del
expediente, aunque se acrediten con documentacin, si no queda constancia
alguna en la causa, no revisten naturaleza interruptiva a los efectos de la
caducidad de la instancia (CNCiv., Sala A, 1998/02/16, "C., M. I. c. G. y A., M.
E. y otros", La Ley, 1998-F, 145).

Contra quines se opera


Art. 314. -- La caducidad se operar tambin contra el Estado, los establecimientos
pblicos, los menores y cualquier otra persona que no tuviere la libre administracin de
sus bienes, sin perjuicio de la responsabilidad de sus administradores y representantes.
Esta disposicin no se aplicar a los incapaces o ausentes que carecieren de
representacin legal en el juicio.

1. Alcance
La caducidad de la instancia supone cancelar la posibilidad de continuar
el proceso para todos quienes en el mismo hayan participado. Los efectos de la
perencin no reconoce excepciones, salvo la que refiere a incapaces o
ausentes que no tengan representacin legal.
De este modo, el finiquito de las actuaciones no slo alcanza a quienes
son parte en el litigio sino tambin a los terceros interesados en el resultado del
juicio, pues la norma comentada no tiene carcter limitativo.

Quines pueden pedir la declaracin. Oportunidad

Art. 315. -- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo siguiente, la declaracin de


caducidad podr ser pedida en primera instancia, por el demandado; en el incidente, por
el contrario de quien lo hubiere promovido; en el recurso, por la parte recurrida. La
peticin deber formularse antes de consentir el solicitante cualquier actuacin del
tribunal o de la parte posterior al vencimiento del plazo legal, y se sustanciar
nicamente con un traslado a la parte contraria.
El pedido de caducidad de la segunda instancia importa el desistimiento de recurso
interpuesto por el peticionario, en el caso de que aqul prosperare.

1. Legitimacin para requerir la perencin


El cdigo quiere dejar claramente establecido que la caducidad de la
instancia es un beneficio que obtiene quien denuncia la negligencia de quien en
las reglas de la bilateralidad es adversario, siempre que entre ellas exista la
calidad de parte en sentido procesal.
Cada situacin prevista resuelve el conflicto que el acto procesal suscita,
por tanto, el demandado denuncia la incuria del actor; el contrario tiene
legitimacin en el incidente promovido, y el recurrido respecto al recurso que se
plantea contra una decisin que lo satisface.
Esta disposicin analiza los casos en que la caducidad de la instancia se
plantea con sustanciacin, exigiendo en quien lo pida que no haya dejado

consentir actos de impulso del tribunal o de la parte que fueran posteriores al


vencimiento del plazo legal.
Por eso el defensor oficial que representa al demandado ausente (art.
343 "in fine", Cdigo Procesal) est legitimado para deducir todas aquellas
defensas que a su representado competan, entre las cuales se encuentra
indudablemente la de acusar la caducidad de instancia (CNCiv., Sala C,
1996/06/25, "P., H. y C., M. S.", La Ley, 1997-A, 148 - DJ, 1997-1-620).
La oportunidad procesal para que el defensor acuse la caducidad de la
instancia es el momento en el cual toma conocimiento de su designacin y
queda notificado del traslado de la demanda, sin consentir ninguna actuacin
posterior al vencimiento legal del plazo (mismo fallo anterior).
Recurdese que, mediando litisconsorcio pasivo, si los actos de impulso
fueron realizados con posterioridad al vencimiento del plazo de perencin, y
uno de los litisconsortes no los consiente, la caducidad por ste acusada
beneficia a los restantes, por efecto del principio de indivisibilidad de la
instancia (CNCiv., Sala A, 1997/07/07, " Del Pardo, Mirta M. y otro c. Mattos,
Juan y otro", La Ley, 1997-E, 51).
2. Oportunidad
La oportunidad para deducir el pedido de caducidad de la instancia se
implementa en lo dispuesto por los arts. 310 que determina los plazos legales,
el art. 316 que establece la decisin de pleno derecho, y el art. 315 que
reglamenta los requisitos procesales para su prctica.
En consecuencia, quien interprete que se han cumplido los tiempos de
vigencia de a
l instancia sin impulsos subsiguientes, podr demandar al Juez
que declare operada la perencin.
Del pedido se corre traslado a la parte contraria, sin que el Juez realice
un anlisis previo de la admisin formal, pues aunque existan o no actos de
convalidacin o consentimiento que purguen la instancia, ello solamente se
resuelve tras la sustanciacin y una vez que el expediente queda en
condiciones de dictar sentencia.
De la interpretacin armnica de los arts. 315 y 316 del Cdigo Procesal
se advierte que la caducidad de instancia puede ser declarada de oficio o a
peticin de parte, pero su procedencia se encuentra sujeta a dos recaudos: que
haya vencido el plazo correspondiente al respectivo tipo de proceso y que
posteriormente no se haya efectuado, en el primer caso, o consentido, en el
segundo un acto idneo para avanzar el trmite (CNCiv., Sala E, 1995/04/07,
"Cornejo, Edgardo c. Taylor, Acacio R. y otros", ED, 164-662).
Cabe agregar que, para no caer en la doctrina de los actos propios,
quien interpone un recurso de apelacin y luego solicita la caducidad de la
segunda instancia, dicho acto importa tenerlo por desistido de la impugnacin
en caso que la perencin se decrete.

Modo de operarse
Art. 316. -- La caducidad ser declarada de oficio, sin otro trmite que la comprobacin
del vencimiento de los plazos sealados en el art. 310, pero antes de que cualquiera de
las partes impulsare el procedimiento.

1. La caducidad de la instancia declarada de oficio


La caducidad de instancia de pleno derecho se produce cuando, sin
peticin de parte, ni actividad necesaria que declare cumplido el plazo legal, se
tiene operado el tiempo preclusivo y fatal que determina la terminacin anormal
del proceso.
Este sistema, denominado automtico u ope legis, significa que la
perencin se produce por el simple transcurso de los plazos legales.
No es el mecanismo que el Cdigo Procesal articula, pues combina la
produccin automtica de las consecuencias previstas con la declaracin
judicial que verifique el cumplimiento de los tiempos, como la inexistencia de
actos que rediman o purguen la instancia.
La declaracin "de oficio" de la perencin se concreta sin peticin de
parte, y por ello no existe sustanciacin.
El problema que plantean los arts. 315 y 316 se vincula con la actividad
til desarrollada despus de cumplidos los plazos que la caducidad de
instancia seala, en la medida que nuestro sistema procesal admite el
saneamiento o redencin de las consecuencias que importa declarar extinguido
el proceso por la inactividad de las partes; lo que se contrapone con otros
dispositivos previstos que actan asignando a los plazos y trminos efectos
preclusivos y fatales (v.gr.: la justificacin de la personera con posterioridad al
vencimiento del art. 48, no purga ni convalida la nulidad que en l se
establece).
Se ha dicho que corresponde declarar de oficio la caducidad de la
instancia en la queja si transcurri en exceso el plazo previsto por el art. 310,
inc. 2 del Cdigo Procesal sin que el recurrente impulsara el procedimiento -en
el caso, aqul no cumpli con los recaudos procesales exigidos por la Corte
segn el art. 285 del Cdigo citado- o interrumpiera el curso de la perencin
(CS, 2000/03/14, "Valdez, Walter D. c. Borrelli, Alfredo A y otro", La Ley, 2001A, 467).
2. Efectos
La necesidad de declaracin judicial que consagre la terminacin de
proceso por caducidad de la instancia, deja claramente establecido dos efectos
consecuentes: a) que la perencin de la instancia no opera automticamente, y

b) que el Juez, a pesar de estar cumplidos los tiempos legales, puede autorizar
la continuidad del proceso si se han realizado actos de impulso.
As se entiende que, no procede la declaracin de oficio de la caducidad
de instancia luego de que cualquiera de las partes impulsa el procedimiento,
aun cuando con anterioridad haya transcurrido el plazo legal respectivo sin la
realizacin de acto alguno tendiente al desarrollo de la litis (CNCiv., Sala B,
1996/03/13, "Zucherman, Eduardo J. y otros c. Coria, Francisca y otros", La
Ley, 1996-D, 849 (38.815-S).
Advierte Kielmanovich que cuando la declaracin es requerida a peticin
de parte, ella debe ser articulada "antes de consentir el solicitante cualquier
actuacin del tribunal o de la parte posterior al vencimiento del plazo legal; pero
cuando la declaracin es dispuesta de oficio por el rgano, ella slo puede ser
decretada en tanto ninguna de las partes hubiese impulsado el procedimiento
(Caducidad de la Instancia, cit., pg. 39).
Es decir -agrega- que la declaracin de caducidad de oficio por el
tribunal no resulta posible o admisible cuando alguna de las partes ha realizado
un acto de impulso, con indiferencia de que l est o no consentido por la
contraria. Es claro, en este supuesto, que el Juez no podr decretarla de oficio,
pero tambin lo es que aqulla podr ser acusada por la parte interesada, en la
medida, en que ese acto que s enerva la declaracin judicial de oficio, no
hubiese sido consentido por aqul.

Resolucin
Art. 317. -- La resolucin sobre la caducidad slo ser apelable cuando sta fuere
declarada procedente. En segunda o ulterior instancia, la resolucin slo ser
susceptible de reposicin si hubiese sido dictada de oficio.

1. Conceptos generales
Los comentarios realizados en los artculos anteriores indican los
fundamentos sancionatorios que tiene la caducidad de la instancia, de modo tal
que la institucin se emplaza dentro de las facultades que tiene el Juez para
aplicar el principio de moralidad respecto a las partes, y de economa y
celeridad procesal en orden a los presupuestos de regularidad de la instancia.
En tal sentido es lgico establecer que el planteo denegado no cause
agravio pues la perencin, como antes de dijo, no opera automticamente al
requerir una providencia declarativa.
Es claro que la disposicin no establece una discriminacin subjetiva,
porque la limitacin se determina por el tema del pronunciamiento -rechazo del
acuse de caducidad de instancia-; y es aplicable por igual a todos los litigantes

(CNCom., Sala C, 1999/05/07, "Rodrguez, Ricardo c. Tabares, Elisa", La Ley,


2000-A, 458).
En cambio, si la sentencia cancela la prosecucin del proceso, la
decisin tolera el recurso de apelacin de ambas partes si fue declarada de
oficio, o del vencido en el supuesto que se declare procedente tras sustanciar
la peticin respectiva.
El sistema consagrado debe entenderse dirigido a proteger la
subsistencia del proceso. Por ello, resulta inaplicable al supuesto contemplado
por el art. 310, inc. 4 de la ley formal (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1983/03/11,
"Direccin Nac. de Recaudacin Previsional c. La Cantbrica, S. A.", ED, 105579).
As es, porque el recurso contemplado en el art. 282 y sigtes. del Cdigo
Procesal reconoce como lmite el examen de la denegatoria de la apelacin y
slo cabe admitirlo si el pronunciamiento que se resiste es apelable. En
consecuencia, resulta improcedente el recurso de queja contra la resolucin
que desestima el incidente de caducidad de instancia si sta tiene soporte
normativo en el art. 317 del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala G, 1998/03/06,
"Obras Sanitarias de la Nacin c. Ungal S.C.A.", La Ley, 1999-C, 580 - DJ,
1999-2-1147).
2. Segunda instancia
La regla de la inapelabilidad se extiende a la segunda instancia,
admitiendo nicamente el remedio de reposicin o revocatoria contra la
providencia simple que decreta la caducidad.
Por eso, resulta improcedente el recurso de apelacin para examinar la
forma en que se impusieron las costas al rechazar el planteo de caducidad de
instancia, toda vez que la emisin de un juicio de valor acerca de la decisin
accesoria implicara necesariamente considerar la cuestin principal resuelta, la
cual debido a la inapelabilidad normada por el art. 317 del Cdigo Procesal, es
irrevisable (CNCom., Sala C, 1999/07/14, "Carvallo Quintana, Toms E. c.
Banco Central", La Ley, 2000-A, 608, J. Agrup., caso 14.725).

Efectos de la caducidad

Art. 318. -- La caducidad operada en primera o nica instancia no extingue la accin, la


que podr ejercitarse en un nuevo juicio, ni perjudica las pruebas producidas, las que
podrn hacerse valer en aqul. La caducidad operada en instancias ulteriores acuerda
fuerza de cosa juzgada a la resolucin recurrida.
La caducidad de la instancia principal comprende la reconvencin y los incidentes; pero
la de stos no afecta la instancia principal.

1. Subsistencia del derecho subjetivo


Del art. 318 se infiere que la afectacin es a los derechos constituidos en
la relacin jurdica procesal, sin que ello importe invalidar las actuaciones
cumplidas mientras se encontraba abierta la instancia. De este modo, la
caducidad operada en primera o nica instancia no extingue la accin, la que
podr ejercitarse en un nuevo juicio; mas ello no autoriza de ningn modo a
que el nuevo proceso se inicie ante el mismo juzgado y secretara donde
tramit el anterior declarado caduco, al no concurrir ningn supuesto de
conexidad o "perpetuatio jurisdictionis" que justifique tal desplazamiento ni
norma procesal que as lo autorice pues se ha producido la extincin de aqul
(CNCiv., Sala F, 1983/04/26, "Cooperativa Elctrica y Tecnificacin
Agropecuaria Parada Arroyo de la Cruz Ltda. c. Gaudenzi, Rmulo F. y otra",
La Ley, 1983-C, 152).
Siguiendo este criterio, decretada la caducidad de la instancia, la nueva
accin que se deduzca deber presentarse en la oficina de adjudicaciones con
todos los recaudos necesarios y abonar la tasa judicial que corresponda. Ello
sin perjuicio de hacer valer las constancias probatorias del anterior en el futuro
proceso.
2. Utilidad de las pruebas del proceso que caduca
La caducidad anula las actuaciones cumplidas, pero sin destruir el valor
intrnseco de la prueba producida, ya que ella alcanza a los procedimientos en
s, pero no a los elementos de juicio documentales y constancias probatorias.
El antecedente tiene significacin para decidir acerca del valor de la prueba
producida en el proceso anulado.
De acuerdo con esta orientacin, se afirma que la perencin tiene
efectos relativos y no perjudica las pruebas producidas, las que podrn hacerse
valer en un nuevo juicio (CNCiv.,Sala C, 1983/08/30, "Santos Pardini, Juan c.
Roldn, Luis R.", ED, 107-385).
No obstante, aunque la caducidad no impide hacer valer la prueba
producida en el pleito que perimi, si la misma no fue completa ni lleg a tener
fuerza de autenticidad frente a la otra parte, va de suyo que nada agrega a la
situacin procesal de los litigantes (CNCiv., Sala C, 1990/02/01, "Pontieri, Lydia
D. c. Caramel, Luis F.", La Ley, 1991-E, 495).
3. Extensin de la cosa juzgada
Cuando la perencin se dispone en segunda instancia, una vez que la
resolucin queda firme, la cosa juzgada se extiende a las providencias que
hubieran sido motivo del recurso.
Si bien es cierto que el plazo de caducidad de la segunda instancia
comienza a correr desde que el recurso es concedido por el a quo, no lo es
menos que su transcurso se ver interrumpidos si existen dentro de l actos

que tengan por finalidad activar el curso del proceso, ya sean ellos originados
en las partes o en el mismo rgano jurisdiccional.
En tal sentido se deben considerar las notificaciones practicadas a los
interesados de la sentencia que est recurrida, pues el conocimiento de la
Alzada depende de las actitudes que asuman todos los afectados, sea por el
consentimiento o por el recurso; y una resolucin allegada a la Cmara sin que
estn todos notificados, sera devuelta para que se completen los actos de
comunicacin pendientes.
Todo ello conduce a la conclusin que la notificacin de la sentencia
efectuada a un interesado en forma posterior al recurso planteado por una de
ellas, interrumpe el plazo de perencin, ya que tal acto es indispensable para la
elevacin del expediente.
3.1 Reconvencin
Es criterio seguido por diversas salas del fuero civil que la caducidad de
la instancia comprende a la reconvencin, imponindose las costas al actor y
reconviniente, respectivamente (CNCiv., Sala C, 1990/10/02, "Cooperativa de
Trabajo Vigilancia y Seguridad Privada c. Mac Ewan, Susana", La Ley, 1991-E,
773, J. Agrup., caso 7447).
En efecto, la existencia de una reconvencin no es un obstculo para
que el accionado pueda acusar la caducidad de la instancia contra l iniciada,
pues al hacerlo no acta como reconviniente, sino como demandado en razn
de ostentar ese doble carcter en la relacin procesal; aunque ambas
situaciones revisten cierta independencia, lo cierto es que en orden al principio
de indivisibilidad de la instancia, la caducidad de la demanda comprende la
reconvencin, porque lo que cae es la instancia y no alguno de los actos que la
componen.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia plenaria segn
la cual al ser declarada la caducidad de la primera instancia, las costas del
proceso deben ser impuestas al demandante, no es de aplicacin en los
supuestos en que media reconvencin, en cuyo caso se las debe decretar en el
orden causado (Cfr. Caducidad de la Instancia, cit., pg. 265).
3.2 Incidentes
El carcter incidental y accesorio de las medidas cautelares, dispuestas
en el proceso principal, obsta a la procedencia de la fuerza interruptiva de la
prescripcin de la accin resarcitoria deducida con posterioridad. De all que al
perimir el proceso principal, tambin caduca la medida precautoria en virtud de
lo dispuesto en el art. 318 del Cdigo Procesal (CNCom., Sala E, 1997/08/14,
"Lami, Mirta G. c. Bigne, Francisco A. y otro", La Ley, , 1998-E, 162).
Todo incidente puede ser objeto de caducidad, por lo que tambin lo es
la incidencia de perencin de la instancia; adems, la promocin de esta va
produce la suspensin de los plazos, pues origina una cuestin previa que
imposibilita proseguir el proceso.

PARTE ESPECIAL
LIBRO SEGUNDO -- Procesos de conocimiento
TITULO I -- Disposiciones generales
CAPITULO I -- Clases
Principio general

Art. 319. Todas las contiendas judiciales que no tuvieren sealada una tramitacin
especial, sern ventiladas en juicio ordinario, salvo cuando este Cdigo autorice al juez
a determinar la clase de proceso aplicable.
Cuando leyes especiales remitan al juicio o proceso sumario se entender que el litigio
tramitar conforme el procedimiento del juicio ordinario. Cuando la controversia versare
sobre los derechos que no sean apreciables en dinero, o existan dudas sobre el valor
reclamado y no correspondiere juicio sumarsimo, o un proceso especial, el juez
determinar el tipo de proceso aplicable.
En estos casos as como en todos aquellos en que este Cdigo autoriza al juez a fijar la
clase de juicio, la resolucin ser irrecurrible.

1. Regla general
A falta de indicacin especial, todos o
l s procesos sern ordinarios. El
juez puede resolver que tramiten por va sumarsima aqullos que interprete
ms adecuados para este trmite, siendo esta decisin irrecurrible.
La ley 25.488 ha derogado los arts. 486 a 497 del Cdigo Procesal que
reglamentaban el proceso sumario, lo que no significa que se anule
absolutamente este tipo abreviado de procedimiento, ni que todo sea llevado al
juicio ordinario o al tipo sumarsimo, de acuerdo con lo que el Juez determine.
2. El juicio sumario se convierte en ordinario
Existe una creencia generalizada que se comprueba en las lecturas de
los comentarios hechos sobre esta reforma procesal, que con la ordinarizacin
de los procesos se amplan los plazos de los trmites antes sumarios; y se
dificulta y entorpecen los derechos de quienes estando en una va abreviada
son, ahora, remitidos al trmite sumarsimo.
En realidad, la clasificacin de procesos que contena nuestro
ordenamiento adjetivo era antojadiza e imprecisa, porque no responda a la

realidad de un trmite distinto entre ellos, sino a la reduccin del conocimiento


del Juez sobre el objeto litigioso.
Para volcarlo en un ejemplo, si un proceso ordinario era una sala
absolutamente iluminada; un sumario tena zonas en oscuras; y un sumarsimo
nicamente reflejaba el haz de luz que enfoca una linterna. En consecuencia,
no son plazos los que se abrevian, nicamente, sino la plenitud del
conocimiento.
La modificacin creada al dejar sin efecto los tipos sumarios del art. 320
y el modelo de abreviaciones temporales contenidas en las normas del Ttulo III
derogado, en los hechos no significar gran cosa, pues nos habamos
acostumbrado al total incumplimiento de jueces y abogados sobre las reglas
antes establecidas (el sumario pensado por la ley 17.454, deba ser un proceso
por audiencias, que nunca lo fue).
Por otra parte, la doctrina ms calificada ha mostrado los beneficios que
tiene reducir los tipos procesales a dos formas simples que no son
antagnicas, y que en nuestro caso se pueden manifestar en la dimensin del
proceso ordinario y el sumarsimo (ordinario y extraordinario, en otros
sistemas).
Ahora bien, la simplificacin de procesos se puede tornar inoperante,
sino se atiende en debida forma el mensaje del legislador.
Se ha creado (en realidad, es una recreacin pues el origen est en la
ley 24.573) el proceso por audiencias, que supone desarrollar el procedimiento
en el menor nmero de actos procesales, donde los principios de economa e
inmediacin condicionan el xito del emprendimiento.
3. Formas del procedimiento
El diseo tiene previsto no variar el esquema de los actos de
postulacin, donde la demanda y la contestacin debern ir acompaadas de
toda la documentacin de respaldo a la pretensin material (el objeto procesal);
unificando los plazos para responder y deducir excepciones (en adelante,
quince das -art. 338- o sesenta das cuando la parte demandada sea la
Nacin, una provincia o una municipalidad).
La etapa probatoria inicia el proceso por audiencias tras la celebracin
del acto previsto por el art. 360 que debe ser presidido por el Juez de la causa,
con carcter indelegable.
Esta audiencia, como las sucesivas, quedarn en el expediente
testimoniadas en un acta que redactar el secretario (art. 125 inciso 5), y se
documentarn como el Tribunal lo resuelva (art. 125 inciso 6).
Es de esperar que estos actos se dispongan con los medios tcnicos
que faciliten la comprensin total de las declaraciones, as como la rapidez que
supone evitar el acta judicial que expone el sentido y significado de lo que se
dice y que, por eso mismo, no representa cabalmente la reproduccin literal.

El inciso 6 del art. 125 abre un gran interrogante respecto a las


posibilidades reales de llevarlo a cabo, ms en estos tiempos donde la carencia
judicial se encuentra hasta en los mnimos insumos.
No obstante, el tribunal podra sealar en el despacho ordenatorio de la
audiencia del art. 360, la forma como se documentarn las audiencias,
requiriendo a las partes que aporten los medios que estn a su alcance para
dar cumplimiento con la providencia jurisdiccional (el artculo 125 en sus incisos
6 y 7 permiten que as se resuelva).
El principio de celeridad quedara respaldado con esta instrumentacin
de los actos que impide las largas y tediosas declaraciones que se testimonian
por escrito; pero el principio de inmediacin deber asumirse como una
obligacin antes que una facultad.
En efecto, si bien hemos advertido que la modificacin del art. 34 que
antes indicaba como deber de los jueces estar en las audiencias de prueba, y
ahora lo convierte en un acto que puede delegar en el secretario (art. 34 inciso
1 y 38 inciso 5), es preciso advertir que el ncleo procesal que se vertebra,
piensa que hay actos indelegables de presencia obligatoria del Juez (audiencia
preliminar) y actos de prueba que debe desarrollar el secretario, siempre con la
mira puesta en la abreviacin y concentracin.
De igual manera, la responsabilidad de los abogados estar en exigir el
cumplimiento de estas disposiciones, y no provocar su elusin mediante la
convalidacin de actos procesales no previstos en el cdigo, pero consentidos
por el principio de que todas las nulidades procesales son relativas.
4. Los procesos especiales
En orden a la situacin que atraviesan los procesos establecidos en el
Libro Cuarto de la Parte especial, denominados Procesos especiales, cabe
atender la parte final del prrafo segundo del art. 319, es decir, que el Juez
determinar el tipo de proceso aplicable.
El cdigo dispone que los tipos de proceso sern a partir de ahora:
ordinarios o sumarsimos. Ambos son procesos de conocimiento que difieren
por sus contenidos y por los plazos aplicables.
La regla general es que, a falta de regulacin especial, el trmite es
ordinario.
Tambin lo son cuando una ley especial remite al tipo sumario; pero,
cuando se trate de juicios de monto indeterminado o indeterminable, o de
monto reclamado superior a pesos cinco mil; o sean procesos especiales ellos
no tienen la misma regla, pues el Juez determina el tipo correspondiente.
Obviamente, resolviendo por exclusin, la respuesta sera, si no se
aplica la regla general, y no se trata de leyes especiales, habr que aplicar uno
de los tipos procedimentales; si no es el ordinario, solamente puedo asignar
trmite sumarsimo.
Sin embargo, se puede encontrar una lectura diferente y comprender
que el prrafo segundo del artculo 319 dice que corresponde resolver el tipo

de trmite, cuando no se pueda establecer si es juicio sumarsimo o especial.


Todo depender de cmo se entienda la ubicacin de la coma tras la indicacin
de proceso sumarsimo.
En los hechos, las diferencias de estructura no existirn porque todos
debern seguir el diseo de: etapa de proposicin escrita; etapa probatoria oral
y por audiencias, hasta alcanzar el final con la resolucin fundada.
El sumarsimo deber ofrecer la prueba agregando la documental; los
plazos sern de tres das, salvo la contestacin de demanda y del recurso de
apelacin que ser de cinco das; no habr alegatos, y se limitarn los
recursos, al igual que existieron hasta la ley 25.488.
Observemos finalmente como trabajan estos principios en orden a los
siguientes procesos:
a) Interdictos: sumarios o sumarsimos de acuerdo con la complejidad
del problema a resolver;
b) Accin posesoria: ordinario;
c) Dao temido: sumarsimo;
d) Declaracin de demencia y sordomudez: sumarsimo;
e) Declaracin de inhabilitacin: ordinario (art. 152 bis inciso 3) y
sumarsimo en los dems casos;
f) Alimentos y litisexpensas: sumarsimo;
g) Rendicin de cuentas: ordinario si la pretensin es compleja, sino
ser sumarsimo;
h) Mensura y deslinde: ordinario;
i) Divisin de cosas comunes: ordinario;
j) Desalojo: ordinario (con autosatisfactiva en los casos de los arts. 680
bis y 684 bis).

Juicio sumario

Art. 320. -- Derogado.

Proceso sumarsimo

Art. 321. Ser aplicable el procedimiento establecido en el artculo 498:


1) A los procesos de conocimiento en los que el valor cuestionado no exceda de la suma
de Pesos cinco mil ($ 5000).

2) Cuando se reclamase contra un acto u omisin de un particular que, en forma actual o


inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta
algn derecho o garanta explcita o implcitamente reconocidos por la Constitucin
Nacional, un tratado o una ley, siempre que fuere necesaria la reparacin urgente del
perjuicio o la cesacin inmediata de los efectos del acto, y la cuestin, por su naturaleza,
no deba sustanciarse por alguno de los procesos establecidos por este Cdigo u otras
leyes, que le brinden la tutela inmediata y efectiva a que est destinada esta va
acelerada de proteccin.
3) En los dems casos previstos por este Cdigo u otras leyes.
Si de conformidad con las pretensiones deducidas por el actor no procediere el trmite
de juicio sumarsimo, el juez resolver cul es la clase de proceso que corresponde.

1. Los juicios de menor cuanta


El emplazamiento del proceso de menor cuanta se origina en la ley
22.434 con la esperanza de tener, en corto tiempo, una justicia especializada
que diera estricto cumplimiento a los principios de inmediacin y celeridad.
Por eso, el inciso primero considera la abreviacin teniendo en cuenta el
importe econmico que el proceso significa; mientras el inciso tercero al indicar
"los dems casos previstos" se refiere a los interdictos (arts. 608, 611, 615 y
619), a las controversias planteadas en los juicios de nombramiento de tutor o
curador (art. 776, 2 parte), y la eventual oposicin deducida en los
procedimientos a seguir para obtener la segunda copia y renovacin de ttulos
(art. 778).
De todos modos, hasta la fecha, sigue siendo esperanza porque la
tramitacin abreviadsima que se espera en estos procesos, colisiona con las
posibilidades reales que tiene el Juzgado para cumplimentarlo.
2. El amparo contra actos de particulares
Desde la reforma constitucional de 1994 que origin el artculo 43, se ha
unificado la proteccin a la persona contra todo acto o amenaza que, en forma
actual o inminente, lesione, altere, restrinja o amenace, con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, algn derecho o garanta explcita o implcitamente
reconocidos en la Ley Fundamental.
Es decir, la garanta se confiere a toda persona contra actos de
autoridades pblicas, o de particulares.
El problema subsistente ha sido resolver sobre la vigencia de la ley
16.986 como trmite comn para el juicio de amparo, cuando en el sistema
anterior, los actos de particulares tramitaron por va sumarsima.
Es ms, la reforma procesal que introduce la Ley 25.488 contina
insistiendo que ser aplicable este procedimiento contra actos u omisiones
lesivos de derechos constitucionales, provenientes de particulares.
3. Diferencias entre amparo y sumarsimo

Es comn referir al amparo como un juicio tpicamente sumarsimo, pero


en realidad, existiendo una ley procesal que reglamenta con singularidades
propias el trmite del proceso constitucional, comienzan rpidamente a
advertirse diferencias que complican y desorientan.
En efecto, el tipo procedimental (sumarsimo) supone un proceso de
conocimiento, como lo es asimismo el amparo.
Lo abreviadsimo del sistema se dirige, adems del conocimiento (es
como un haz de luz que solo enfoca en una direccin, sin abrir el foco de
iluminacin como lo permite el juicio de conocimiento pleno -ordinario- o
abreviado -sumario-), a otras cuestiones:
En la pretensin, el juicio de amparo que contempla el art. 43 permite
denunciar el acto o la omisin de autoridad pblica o de particulares que en
forma actual o inminente, produzca un acto lesivo a un derecho o garanta
constitucional, o reconocido en leyes y tratados. La persecucin inmediata es
que cesen los efectos, y por tanto, hasta se podra afirmar que el proceso de
amparo tiene naturaleza cautelar. En cambio, en el sumarsimo hay un
demandado claro y concreto; la demanda se dirige contra l y tiene una
pretensin objetiva. El objeto procesal, en esencia, es un derecho disputado
que debe ser esclarecido despus de un debate de conocimiento pleno aunque
sea abreviado.
En el procedimiento, el amparo procura restablecer una situacin de
hecho flagrante contra los derechos y garantas de las personas. Su finalidad
esta en resolver la cuestin constitucional, antes que el conflicto subjetivo.
Obviamente, se reducen las posibilidades de alegacin y rplica; as como para
ampliar la produccin de la prueba disponible (principio de celeridad procesal).
El sumarsimo tambin analiza hechos y certidumbres, pero esta
constricto por el principio dispositivo y la congruencia emergente de la
pretensin y la resistencia. No decimos que no sea as en el amparo,
solamente que el proceso constitucional no prioriza las pretensiones, porque su
misin esencial es el control de constitucionalidad.
En el tiempo que insume ambos trmites hay distancias elocuentes;
obsrvese que el amparo tiene plazos y trminos discrecionales y que se
cuentan (alguno de ellos) en horas; mientras el sumarsimo se rige por las
disposiciones del art. 498.
Finalmente, en las limitaciones a recursos y dems impugnaciones,
soportan nicamente el derecho a recurrir de la sentencia, el rechazo n lmine
del amparo, o las que dispongan medidas de no innovar o la suspensin de los
efectos del acto impugnado (art. 15, Ley 16.986).
4. El problema de asignar trmite sumarsimo al amparo
La brevedad de las descripciones muestra que entre juicio de amparo
reglado por la ley 16.986 y trmite sumarsimo no existe afectacin directa
sobre el conocimiento del juez en las pretensiones de partes, en tanto ninguno
de los interesados sufre cortapisas en su derecho de alegacin, siempre que
conduzca la denuncia al problema constitucional.

Por su parte, el sujeto pasivo tampoco sacrifica el derecho al


contradictorio; hasta diramos que tiene ventajas cuando se trata de amparo
por actos de autoridades pblicas al no resultar sancionada la conducta
omisiva, mantenindose para el actor la carga de demostrar la verdad de las
afirmaciones.
Es decir, si el amparo persigue la restitucin de derechos amenazados o
violados, el Juez debe atender si ese acto lesivo es de tal gravedad como para
declarar en su contra expidiendo una sentencia en tal sentido. Mientras que el
proceso sumarsimo es un proceso esencialmente contradictorio y bilateral, en
armona con todos los procesos de conocimiento y que obligan a resolver
secundum allegata et probata.
Centrando la cuestin, aparece la dualidad como se ha tratado un mismo
problema pero asignando trmites diversos.
Por ejemplo, tomando el caso del afamado "corralito financiero", que
ser ms importante para el Juez :
a) analizar el acto lesivo que importa la ausencia de restitucin de
depsitos por quienes estn contractualmente obligados a hacerlo?
En cuyo caso el debate resulta fundamentalmente sumarsimo por
ser sujeto pasivo un particular;
b) declarar la inconstitucionalidad de las normas dictadas por el
Estado nacional?; situacin tpica del amparo contra actos de la
autoridad pblica;
c)

resolver el conflicto de intereses en base a cargas y eficacia en la


tarea de probar?; que se desenvuelve como proceso sumarsimo por
ser producto de cargas, deberes y obligaciones procesales;

d) interpretar cada caso particular sin abrir la interpretacin para casos


anlogos o de naturaleza colectiva?, etc. En cuyo caso, queda
abierta la polmica por las adecuaciones necesarias que solicita la
nueva dimensin del amparo o proceso colectivo.
4.1 Primer conflicto: qu resuelve el amparo?
Si la respuesta esperada es resolver los conflictos de constitucionalidad,
pues se llevarn una sorpresa inmediata cuando adviertan que trabajando
sobre el ejemplo anterior, las vas pueden ser muy distintas y, obviamente,
tambin las soluciones.
Quienes interpretan que el amparo es la mejor va para concretar el
control de constitucionalidad y resolver las afrentas directas, o las amenazas
sobre los derechos de las personas; no atienden la cuestin que versa sobre el
derecho de las "justas partes", o dicho en otros trminos, sobre quienes son
partes en el proceso; y no les interesa porque el problema a resolver es claro y
definido: es constitucional o no en acto lesivo.
Desde esta perspectiva, el amparo contra el "corralito financiero" debiera
ser la respuesta general para un problema que afecta a buena parte del tejido
social, aunque algunos lo presenten como una cuestin de minoras.

Pero, instalados en el terreno de lo contencioso, se puede interpretar en


dos sentidos:
Por un lado, que el amparo debe tramitar como proceso sumarsimo de
conocimiento (art. 498, CPC) porque se trata de demandas contra actos de
particulares (los bancos, por ejemplo).
Por otro, que siendo de naturaleza normativo el origen del conflicto, el
proceso debe ser de amparo contra actos de autoridades pblicas, porque en
el caso el Juez podr declarar la inconstitucionalidad de las leyes.
Como se aprecia, la lectura que se haga tiene implicancias notables,
porque en el primer supuesto, la mejora en el debate no se logra postergando
al amparo o remitiendo la causa a un procedimiento diferente que, mutatis
mutandi, no tiene la especialidad que goza el proceso constitucional. Se tratara
de resolver la controversia teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestin y la
prueba ofrecida (art. 498, CPC).
En el supuesto restante, el foco de atencin no est en las personas,
sino en las normas, por eso no hay en esencia una controversia que signifique
contradiccin de intereses contrapuestos, sino una lesin motivada en acciones
u omisiones que, informadas en sus fundamentos por quien las ha generado,
se debe estudiar sobre su constitucionalidad. Es en el caso, la autntica
funcin jurisdiccin de interpretacin normativa que caracteriza a los jueces
americanos a diferencia de los continentales europeos apegados al sistema
concentrado de los Tribunales Constitucionales.
4.2 Vigencia del art. 321 inciso 2, CPC
La reforma procesal puesta recientemente en marcha por la ley 25.488,
a pesar de derogar totalmente al proceso sumario, y dejar a criterio del juez la
asignacin de trmites ordinarios o sumarsimos (art. 319, CPC), no advirti
que el inciso 2 del art. 321 resultaba contradictorio con el art. 43, constitucional
porque, aun reconociendo que ambos son una va acelerada de tutela, tambin
cabe observar que la idea constituyente fue unificar la proteccin amparista
(como nuevo derecho a la tutela judicial efectiva) contra actos de autoridades
pblicas y de particulares.
Veamos porqu la distancia entre ambos sistemas:
El proceso de amparo es en esencia un proceso constitucional destinado
a resolver la amenaza o lesin de derechos y garantas contenidos en la
Constitucin Nacional, leyes y tratados sobre derechos humanos.
Actualmente, el nuevo artculo 43 de la Carta Fundamental significa un
cambio en el tratamiento del tradicional proceso de amparo. Ha dejado de ser
una figura procesal para constituirse en un "derecho" o "garanta" especfico,
cuya principal concrecin es instalar el derecho al amparo.
Se ha dicho que, el proceso sumarsimo previsto para la accin de
amparo contra actos de particulares debe ser interpretado a la luz del art. 43 de
la Constitucin Nacional, para evitar que un excesivo apego a normas de
inferior jerarqua torne intransitable tal garanta, que procura facilitar una

respuesta jurisdiccional rpida y eficaz que auxilie un derecho constitucional


lesionado en forma arbitraria o ilegtima (CNCiv., Sala B, 1998/03/17,
"Monteforte, Pablo V. c. Club Argentino de Criadores del Perro Ovejero
Alemn", La Ley, 1998-D, 542).
Por ello, el no es una va subsidiaria o indirecta, sino la garanta por
antonomasia; la nica herramienta disponible para actuar los derechos
fundamentales de inmediato.
Esta definicin es muy importante, porque cuando se armoniza en el art.
43 la tutela de las personas contra todo tipo de actos lesivos, cualquiera sea el
agente que los provoca, est modificando una diferencia establecida entre la
ley 16.986 y el art. 321 inciso 2 (conc. art. 498) que diferenciaba el tipo de
procesos segn los sujetos pasivos de la pretensin.
Por eso, actualmente, esta distincin antes basada en la defensa de los
derechos del hombre desde la visin del individualismo predominante a fines
del siglo XIX y hegemnico hasta la mitad del siglo XX, pierde consistencia
cuando se analizan los resultados logrados en la proteccin efectiva y el
objetivo actualmente fijado por la reforma constitucional.
En efecto, en su tiempo el artculo 5 de la ley 16.986 exigi que la
demanda amparista fuera llevada por persona individual o jurdica que se
considere afectada, condicin que demuestra una vez ms el remanido
problema de la acreditacin del dao directo o del perjuicio inmediato e
inequvoco en la persona que presenta la peticin de tutela.
La misma calidad ("afectado") solicita el artculo 43, constitucional,
aunque ampla el cuadro de representantes al Defensor del Pueblo, las
asociaciones de defensa de los intereses colectivos y difusos, y a toda persona
que acredite un inters legtimo.
El recaudo del derecho subjetivo como llave que abre el derecho de
accin (no de la accin, como garanta constitucional) se funda en la utilidad
que puede reportar al interesado el resultado del proceso, evitando de este
modo, declaraciones dogmticas o genricas que no tienen un beneficiario
directo. Pero tal deduccin ofrece serias dificultades, pues los derechos no se
miden por el inters que prestan, sino por la proteccin que merecen; lo cual,
llevado al campo de la praxis demostrar que cuando la proteccin pretende
generalizarse el nico terreno de admisin ser a travs del litisconsorcio, el
que muchas veces, se transforma en una hiptesis irrealizable, una simple y
mera utopa.
4.3 Es bilateral el amparo?
No caben dudas que el amparo es un proceso contradictorio. La
controversia se entabla entre un sujeto que plantea la amenaza o lesin de sus
derechos constitucionales, frente a una autoridad pblica o un particular, que
debe responder por el acto o la amenaza que produce.
Sin embargo, esta afirmacin es demasiado simplista y deja sin
responder, quizs, el problema mayor que refleja considerar que el amparo es
un proceso bilateral y contradictorio.

En efecto, la premisa que tiene este proceso constitucional,


precisamente, es proteger los derechos del hombre de las amenazas o
agresiones directas o indirectas que el Estado o sus organismos centrales o
descentralizados, autnomos o autrquicos, generen a travs de sus actos.
Advirtase que, a
l concurrencia de los requisitos de procedencia de la
accin de amparo contra actos u omisiones de particulares debe ser apreciada
con criterio restrictivo, para no violentar la norma del art. 321 del Cdigo
Procesal mediante la decisin de cuestiones que requieren mayor amplitud de
debate o prueba (CNCom., Sala E, 1996/10/25, "Portillo, Beatriz c. Banco
Caseros", La Ley, 1997-B, 797 (39.357-S).
Si el foco a resolver queda centrado en las alegaciones de las partes,
como pretendera un proceso de corte sumarsimo, la funcin constitucional del
Juez del sistema difuso, quedara eludida por la probabilidad - que la
jurisprudencia comprueba - de asignar al proceso las mismas reglas tcnicas
del proceso ordinario. Con lo cual, ser ms fcil rechazar sin ms trmite, que
introducirse en la cuestin fctica y jurdica y analizar si existe o no violacin
constitucional.
Lgicamente, como todo proceso, el derecho de defensa es un principio
incanjeable, de manera que, corresponde or a las partes en sus respectivas
alegaciones.
Pero la controversia supone tener partes enfrentadas en posiciones
diversas, donde el Juez debe actuar como equilibrio entre las fuerzas en
conflicto.
Si este presupuesto se sostiene a pie juntillas, probablemente otro
principio procesal desajuste la finalidad del proceso de amparo: el principio
dispositivo.
Segn l, el proceso es cosa de partes y el Juez debe juzgar sin
apartarse de lo propuesto en el marco de la demanda y la contestacin, esto
es, de la congruencia que reclaman los escritos constitutivos del proceso.
En el amparo es fundamental y hace a la esencia de su funcin,
controlar la constitucionalidad y legalidad de los actos de las autoridades pblicas y privadas-, de forma que la interpretacin de los hechos y del derecho
no puede tener el condicionante de lo alegado por las partes. Es imperioso ver
hacia adelante, los efectos, las consecuencias y las circunstancias que tiene el
caso concreto frente a toda la sociedad.
Adems, y aunque no sea desarrollado en este trabajo, existe una clara
orientacin en el pensamiento moderno para despojarse del dogmatismo
tradicional que afinca en reglas inalterables los cimientos del derecho procesal.
Con ello queremos anticipar que el concepto, fin y alcance de la funcin
jurisdiccional no se trata aun de reposar sobre presupuestos tales como la
bilateralidad permanente, la contradiccin oportuna, la aplicacin de las leyes,
etc., pues tratados y convenciones internacionales han demostrado que la
tarea del Juez esta asociada a un compromiso social que lo pone en contacto
con los problemas para resolverlos con la urgencia y necesidad que cada
situacin reclama.

5. Cmo debe tramitar el amparo contra actos de particulares?


Ahora bien, el marco previsto en torno a las caractersticas del
procedimiento, reparan que debe tratarse de un trmite rpido y expedito,
sencillo y eficaz. La celeridad es primordial, es cierto, pero deben respetarse
los dems principios y garantas del "debido proceso".
Por tanto, cuando se debate acerca de si la contestacin a la demanda
de amparo es o no un escrito por el cual se traba la "litis contestatio", teniendo
en cuenta que no lleva una negativa puntual de los hechos que se alegan,
puede observarse la dificultad para hallar los puntos precisos a resolver, esto
es: los hechos controvertidos y el derecho aplicable.
La atenta lectura del artculo 8 de la Ley 16.986, no refiere a un "derecho
a la controversia", pues la autoridad denunciada debe producir un informe
circunstanciado acerca de los antecedentes y fundamentos de la medida
impugnada. Sin embargo decir que en el amparo no hay contradiccin sera
aventurado, pues constitucionalmente el artculo 18 consagra el derecho a la
defensa en juicio de todas las personas.
De igual manera, si el acto de particulares que motiva el proceso
sumarsimo, pretende esclarecer la naturaleza constitucional o inconstitucional
del acto sobre la base del trmite controversial dispuesto en el art. 498, hay un
clarsimo equvoco que se podr remediar aplicando las reglas aperturistas del
art. 43 y la ley 16.986 en todo cuanto resulte aplicable por no contraponerse
con el pensamiento fundamental de la reforma consagrada.
En sntesis, la inconsistencia de la reforma procesal recientemente
puesta en prctica, omiti entre otras tantas equivocaciones, resolver el trmite
del amparo contra actos de particulares poniendo a tono la misin
constitucional que ordena el art. 43, es decir: el amparo es un proceso
constitucional que privilegia el control de constitucionalidad antes que cualquier
debate dialctico sobre los hechos alegados y probados. De convertirlo en un
juicio de conocimiento sujeto a las reglas del proceso comn (v.gr.: legitimacin
restringida, disposicin del objeto procesal, cargas, deberes y obligaciones
probatorias, alcance y efectos individuales de la cosa juzgada, etc.)
seguramente se vulnera la nica esperanza que tienen los argentinos que han
asentado en el amparo su punto crtico contra los actos del gobierno y de
particulares.

Accin meramente declarativa

Art. 322. Podr deducirse la accin que tienda a obtener una sentencia meramente
declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o
modalidades de una relacin jurdica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir
un perjuicio o lesin actual al actor y ste no dispusiera de otro medio legal para ponerle
trmino inmediatamente.

El Juez resolver de oficio y como primera providencia, si corresponde el trmite


pretendido por el actor, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestin y la prueba
ofrecida.

1. Accin declarativa de certeza


Sostiene Chiovenda que las sentencias de pura declaracin son las que
estiman la demanda del actor cuando tiende, no a la realizacin del derecho,
sino cuando se limita a pedir que sea declarada la existencia de su derecho o
la inexistencia del derecho ajeno (Chiovenda, Giuseppe, Curso de Derecho
Procesal Civil, Editorial Crdenas, Tomo 4, Mxico 1998, pg. 86).
Son resoluciones destinadas a dar certidumbre, que por tanto, suelen
tambin denominarse de "mero acertamento". Su finalidad consiste en
interpretar y esclarecer el contenido de una relacin jurdica existente,
determinando su objeto y las modalidades como debe ser cumplida.
En definitiva no constituyen un estado jurdico ni generan novacin
alguna en la situacin de derecho; solamente prestan seguridad al declarar
sobre los alcances y contenidos de una relacin jurdica.
Para la procedencia de esta accin, el art. 322 requiere:
a) que el estado de incertidumbre provoque un perjuicio eventual; o
b) un dao directo, siempre que
c) no dispusiera de otro medio legal para ponerle trmino de inmediato.
El primer recaudo busca dar a la accin declarativa de certeza un marco
de decisin que no sea abstracto. El inters para obrar, aun sin discutir una
pretensin que se oponga a otro, permite el anlisis por el dao o el perjuicio
que provoca.
El segundo motivo de admisin establece la subsidiariedad cuando la
declaracin que se persigue no es el objeto principal, porque el remedio
pretende paralizar los efectos dainos de la inseguridad jurdica; en tal caso, la
va se condiciona a la inexistencia o idoneidad de procesos alternativos,
paralelos o concurrentes que pudieran terminar de inmediato con la amenaza o
el perjuicio concreto.
La Corte ha dicho que para la procedencia de la accin meramente
declarativa es necesario que concurran: a) el estado de incertidumbre sobre la
existencia, alcance y modalidad de una relacin jurdica concreta, es decir que
al dictarse el fallo se hayan producido todos los presupuestos de hecho en que
se apoya la declaracin; b) que el accionante tenga inters jurdico suficiente,
en el sentido de que la falta de certeza le pueda producir un perjuicio o lesin
actual, actualidad que no depende de la actualidad o eventualidad de la
relacin jurdica; y c) que haya un inters especfico en el uso de esta va, lo
que slo ocurrir cuando aquel no disponga de otro medio legal para darle fin
inmediatamente (CS, 1987/02/3, ED, 123-421).

Asimismo, ratifica que la cuestin no debe versar sobre hechos


abstractos o tericos, ni tener carcter simplemente consultivo, o importar una
indagacin meramente especulativa (CS, 1999/4/20, Droguera Aries S.A. c.
Provincia de Santa Fe y otros", DJ, 1999-2-660.
Finalmente resume las exigencias previstas en el art. 322, en las
siguientes: a), actividad administrativa que afecte un inters legtimo ; b), que el
grado de afectacin sea suficientemente directo y c), que aquella actividad
tenga concrecin bastante (CS, 1989/03/07, "Agua y Energa Elctrica, Soc. del
Estado c. Provincia de Mendoza", La Ley,1989-D, 92).
2. Estado de incertidumbre
El primer requisito que subordina la admisibilidad de acciones
declarativas est dado por la aparicin de "un estado de incertidumbre sobre la
existencia, alcance y modalidad de una relacin jurdica". La relacin jurdica a
que la norma alude debe ser concreta en el sentido de que, en el momento de
dictarse el fallo, tienen que haberse producido la totalidad de los presupuestos
de hecho en que se apoya la declaracin acerca de la existencia o inexistencia
de derecho discutido. Solamente bajo esa condicin podr realmente afirmarse
que el fallo pone fin a una controversia actual, diferencindose de una consulta
en la cual se responde acerca de la eventual solucin que podra acordarse a
un supuesto de hecho hipottico.
La situacin de incertidumbre debe considerarse configurada si existe un
inters legtimo que autorice la va elegida como ocurre en el caso en que la
actora haya demostrado que la cuestin planteada se vincula de manera
inmediata con la actividad comercial que desarrolla y la real posibilidad de que
surja una controversia judicial pues, en ciertos aspectos, est sometida al
contralor de la demandada, que cuenta a esos fines con la posibilidad de
verificar el cumplimiento del monopolio postal a cargo del Estado (CS,
1978/05/30, "Organizacin Coordinadora Argentina S. R. L. c. Empresa Nac. de
Telecomunicaciones", La Ley, 1979-B, (35.045-S), - J, 57-228 - ED, 78-721).
La admisibilidad de la accin -insiste la jurisprudencia- requiere la
presencia de incertidumbre en causa contenciosa, inters jurdico de quien
deduce el remedio, actualidad en la lesin y la inexistencia de otra va
alternativa (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala III,
2000/02/03,
"Municipalidad de Moreno c. Estado nacional", La Ley, 2000-E, 550 - DJ, 20011-323).
De todos modos, el estado de incertidumbre que se pretende hacer
cesar se relaciona con lo que ser materia de litigio; de all que la interpretacin
de sus alcances en el momento de la traba de la litis, debe hacerse con
razonable amplitud, puesto que de lo contrario podra frustrarse "ab initio" la
utilidad que contempla su institucin.
3. Exigencia de dao o amenaza
No siempre la existencia del dao potencial o el perjuicio concreto se
exigen para admitir la va excepcional del art. 322. La Corte interpreta que la

accin se puede agotar en la declaracin judicial del derecho, en sentido


positivo o negativo; de manera que al tener una finalidad meramente
preventiva, no requiere la existencia de un dao consumado en resguardo de
los derechos (CS, 1987/10/18, ED, 131-353).
Esta naturaleza precautoria obliga a considerar el inters para obrar que
abrir la instancia, antes que la verificacin del peligro o la produccin del
perjuicio o lesin.
En tal sentido se afirma que, la accin declarativa como el amparo,
tienen una finalidad preventiva y no requieren la existencia de dao consumado
en resguardo de los derechos; ambos son mecanismos plenamente eficaces y
suficientes para satisfacer el inters propuesto. Por ello, en las actuales
circunstancias, la accin se agota en una mera declaracin de certeza, por lo
cual corresponde prescindir vlidamente del "nomen juris" utilizado por la
provincia para interponer su accin y atender a la real sustancia de la solicitud,
mediante el ejercicio de la demanda declarativa que regula el art. 322 del
Cdigo Procesal (CS, 1985/08/20, "Provincia de Santiago del Estero c.
Gobierno nacional y/u otro", La Ley, 1986-C, 117, con nota de Nstor Pedro
Sags - JA, 985-IV-255 - ED, 115-362).
Ha sido observado que el hecho de no ser la actora quien deba soportar
el pago del tributo que reputa inconstitucional es insuficiente para descartar la
existencia en su contra de un "perjuicio o lesin actual" en los trminos del art.
322, pues su legitimacin se da en funcin de una de sus finalidades, que es la
de evitar el perjuicio que la imposicin de un tributo causara a los grandes
usuarios de energa elctrica que ella representa (Del Procurador General de la
Nacin, Dr. Agero Iturbe (CS, 1997/04/22, "Asociacin de Grandes Usuarios
de Energa Elctrica de la Repblica Argentina c. Provincia de Buenos Aires y
otro", IMP, 1997-B-2777).
No obstante los lineamientos que se sealan, el criterio no es amplio,
porque a veces el recaudo de verificar el dao potencial condiciona la
procedencia. Por ejemplo, se ha dicho que corresponde rechazar la demanda
sustentada en el art. 322 si el actor pretende que se le autorice a ejercer su
profesin de abogado dentro del territorio de la provincia demandada de
manera genrica, sin invocar ningn acto o resolucin concretos que impidieran
u obstaculizaran su actividad (CS, 1996/11/05, "De Bernardi, Etzel c. Provincia
de Buenos Aires", La Ley, 1998-D, 844 [40.508-S]).
4. Vas concurrentes o paralelas
La accin meramente declarativa tiene carcter subsidiario, pues est
subordinada a la inexistencia de otro medio legal e idneo que evite un
perjuicio (CNCiv., Sala C, 1995/10/10, "Almagro Construcciones S. A. c.
Howosad, Silvia E.", La Ley, 1996-A, 800).
Por eso, resulta improcedente si el actor tiene otras formas de hacer
cesar el estado de incertidumbre -en el caso respecto al cobro de impuesto en
forma retroactiva-, pero no es dable admitir su exclusin si esas otras vas no le
ponen trmino inmediatamente (CNCiv., Sala H, 2000/07/12, "Pagano de

Snchez, Martha B. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", La Ley, 2001A, 434 - DJ, 2001-1-573).
Pero, aun en casos en que se admite la procedencia de la accin
declarativa en relacin al cobro de impuestos, la sustanciacin de juicio no
debe impedir la percepcin de stos, pues el procedimiento declarativo no
excluye necesariamente el cobro compulsivo que la demandada puede intentar
por las vas procesales pertinentes (CS, 1996/10/10, "Empresa Distribuidora
Sur S.A. - Edesur S.A. c/ Provincia de Buenos Aires", IMP, 1997 A-931).
De igual alcance resulta la eliminacin de la va, respecto de un acto
administrativo de alcance general -en el caso, la resolucin 3115/97 de la
Secretara de Comunicaciones de la Nacin relativa a la estructura tarifaria
telefnica-, si el actor cuenta con vas idneas para debatir la incertidumbre
relativa a su aplicacin y validez, sin perjuicio de la constitucionalidad del acto
cuestionado (CNFed. Contencioso administrativo, Sala III, 2000/02/03,
"Municipalidad de Moreno c. Estado nacional", La Ley, 2000-E, 550 - DJ, 20011-323).
5. Alcance de la sentencia
Una sentencia es declarativa, en cuanto por su intermedio se reconoce
un derecho que el actor ya tena cuando inici la demanda. Pero en ciertos
supuestos el inters se satisface con la declaracin contenida en la sentencia,
y entonces es sta meramente declarativa.
En estos casos los efectos de la sentencia se extienden desde la
constitucin del derecho, y se proyectan hacia el pasado, pues la necesidad de
servirse del proceso para obtener la razn, no debe volverse contra quien tiene
la razn (CNCiv., Sala C, 1983/12/21, "R. M. M. c. J. M. y otro", La Ley, 1984C, 193 - ED, 108-379.
Respecto a la primer providencia que asigna trmite sumarsimo a una
accin declarativa de certeza, la misma resulta irrecurrible y por tanto
irrevisable por la alzada en virtud de lo dispuesto por el art. 319 tercer prrafo
del Cdigo Procesal (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala V, 2000/02/10,
"Caramela, Alberto y otros c. Estado nacional", La Ley, 2001-B, 326).
Tambin debe aclararse que la accin declarativa, por regla general, no
es la va apta para habilitar la competencia originaria del Tribunal Superior de
Justicia de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (TS. Ciudad Autnoma de
Buenos Aires, 1999/08/11, "Caram, Cristiam c. Corach, Carlos V.", La Ley,
1999-F, 325).
6. Accin declarativa de inconstitucionalidad
No existe a nivel federal una accin directa contra la inconstitucionalidad
de las leyes; circunstancia que ha llevado a aplicar la va sumaria (en su
momento) o sumarsima de la accin declarativa para lograr la inaplicabilidad
de ley.

La Corte reconoci la pretensin en los precedentes "Aserradero Cliper


S.R.L." (La Ley, 103 pg. 315), y en el caso "Santiago del Estero, provincia de
c/ Estado Nacional y/o YPF" (1985/08/20, ED, 115-361) cuando posibilit que
ante la falta de una accin de inconstitucionalidad expresamente regulada, sea
la accin meramente declarativa el medio propio para hacerlo.
Ahora bien, esta apertura procesal no ha precisado las condiciones
necesarias para la admisibilidad, pero algunas de ellas se advierten en el
resonado caso Peralta (La Ley, 1991-C, 140) donde se utilizan los
presupuestos del amparo para aceptar la va declarativa.
Para que la accin declarativa de inconstitucionalidad pueda ser
instaurada ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin deben configurarse
los requisitos que determinan su intervencin en instancia originaria, esto es,
que el Estado provincial sea parte adversa de quien efecta el
cuestionamiento. As, si el Estado provincial que dict las leyes que permiten la
consolidacin de las deudas municipales -como en el caso- no es el deudor de
tales acreencias y por tanto no integra la relacin jurdica sustancial en base a
la cual se demanda, es inadmisible tal accin (CS, 1998/03/17, "Edesur S. A. c.
Provincia de Buenos Aires", La Ley, 1998-D, 691)
En orden a los requisitos, aparece la necesidad de resolver un caso
concreto, evitando que la pretensin sea dogmtica o consultiva, ni importe una
indagacin meramente especulativa. En efecto, la accin debe tener por
finalidad precaver las consecuencias de un acto en ciernes al que se atribuye
ilegitimidad y lesin al rgimen federal- y fijar las relaciones legales que
vinculan a las partes en conflicto (Fallos 307:1379; 310:606; 311:421).
Asimismo, de acuerdo con los arts. 108, 116 y 117 de la Constitucin
Nacional, la pretensin declarativa de inconstitucionalidad slo se ejercita en
las causas de carcter contencioso a las que se refiere el art. 2 de la ley 27.
Por ello, la accin declarativa de inconstitucionalidad resulta inadmisible
cuando se procura la declaracin general y directa de inconstitucionalidad de
las normas o actos de los otros poderes (CSJN, 1998/03/17, "Edesur S.A. c/
Provincia de Buenos Aires", DJ, 1998-3-1180; Cfr. Meglioli, Mara F., Ponencia
presentada en el XXI Congreso Nacional de Derecho Procesal, San Juan,
2001).
Pero, la pretensin de sentencia meramente declarativa de certeza
deber rechazarse cuando el actor -en el caso, socio de un club de ftbol y
abonado a platea que pide la declaracin de inconstitucionalidad de la decisin
del Tribunal de Penas de la Asociacin del Ftbol Argentino que orden la
suspensin por tres fechas de la cancha de dicho club como resultado de
hechos de violencia- se halla en situacin de promover la de condena o
constitutiva, ya que el Cdigo Procesal -art. 322- exige como condicin "sine
qua non" la inexistencia de otro medio legal idneo (CNCiv., Sala F,
1999/03/18, "Mahsardjian, Claudio M. c. Tribunal de Penas de la Asociacin del
Ftbol Argentino", La Ley, 1999-E, 75, con nota de Maximiliano Torricelli - DJ,
1999-3-555). Fallo este ltimo donde se advierte la aplicacin de presupuestos
generales dispuestos para la accin de "mere certeza".
Finalmente, tratndose de procesos en los que se persigue a travs de
la accin meramente declarativa la declaracin de inconstitucionalidad de una

norma jurdica, no existe impedimento alguno para el dictado de medidas


cautelares -suspensin de la aplicacin de la norma, por ejemplo-, siempre y
cuando se den los requisitos que exige el art. 230 del Cdigo Procesal (CNFed.
Contenciosoadministrativo, Sala I, 2000/03/31, "Nobleza Piccardo S. A. c.
Estado nacional", La Ley, 2000-E, 522).
7. Accin declarativa de inconstitucional de la ciudad autnoma de
Buenos Aires.
En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires la accin declarativa de
inconstitucionalidad se encuentra regfulada en el artculo 113 de la Constitucin
de la Ciudad que establece:
Art. 113: Es competencia del Superior Tribunal Justicia conocer:
1. Originaria y exclusivamente en los conflictos entre los poderes
de la Ciudad y en las demandas que promueva la Auditoria
General de la Ciudad de acuerdo con lo que autoriza esta
Constitucin.
2. Originaria y exclusivamente en las acciones declarativas
contra la validez de leyes, decretos y cualquier otra norma de
carcter general emanadas de las autoridades de la Ciudad,
contrarias a la Constitucin Nacional o a esta Constitucin. La
declaracin de inconstitucionalidad hace perder vigencia a la
norma salvo que se trate de una ley y la Legislatura la ratifique
dentro de los tres meses de la sentencia declarativa por
mayora de los dos tercios de los miembros presentes. La
ratificacin de la Legislatura no altera los efectos en el caso
concreto ni impide el posterior control difuso de
constitucionalidad ejercido por todos los jueces y el Tribunal
Superior.
3. Por va de recursos de inconstitucionalidad, en todos los casos
que versen sobre la interpretacin o aplicacin de las normas
contenidas en la Constitucin Nacional o en esta Constitucin.
4. En los casos de privacin, denegacin o retardo injustificado
de justicia y en los recursos de queja por denegacin de
recurso.
5. En instancia ordinaria de apelacin en las causas en que la
ciudad sea parte, cuando el monto reclamado sea superior al
que establezca la ley.
6. Originariamente en materia electoral y de partidos polticos.
Una ley podr crear un tribunal electoral en cuyo caso el
Tribunal Superior actuar por va de apelacin.
El inciso 2 de este artculo establece un mecanismo novedoso,
moderno, gil e ingenioso, que permite aplicar una doble va en la declaracin
de inconstitucionalidad de leyes, utilizando a igual tiempo, los sistemas
concentrado y difuso.

El Tribunal tiene competencia originaria cuando su actuacin no requiere


la intervencin y decisin anterior de ningn rgano jurisdiccional. Esta
competencia est expresamente determinada en la Constitucin local y slo
puede ser aumentada, disminuida o modificada por una reforma constitucional.
No se trata de una jurisdiccin residual acerca de asuntos sobre los que
no se pueda determinar cul es el tribunal especfico; sino de establecer un
proceso de asignacin directo (derivado) o por medio de recurso, cuando el
Tribunal conoce como revisor de las actuaciones o decisiones que otro rgano
jurisdiccional de la Ciudad haya realizado.
A su vez ste Superior Tribunal de Justicia como cabeza del Poder
Judicial de la Ciudad, segn el art. 114 de la Constitucin de la Ciudad, tiene
facultades de superintendencia, de reglamentacin interna, presupuestarias y
de nombramiento y remocin del personal.
Caracteriza al modelo la pretensin, que tiene por nico objeto impugnar
la validez de una norma de carcter general emanada de autoridades locales
por ser contraria a la Constitucin de la Ciudad o a la Nacional.
El Tribunal podr resolver admitiendo la falta de adecuacin
constitucional de la norma cuestionada, que acarrear la prdida de vigencia
de aquella, o rechazar la accin de inconstitucionalidad planteada.
En los hechos se practica un control abstracto de la supremaca de la
Ley Fundamental y de la Carta Magna local, que evita referirse a situaciones
jurdicas particularizadas.
Por eso, esta accin no es similar a a
l accin meramente declarativa
prevista en el artculo 322 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin
pues en sta importa la existencia de un caso.
Se afirma que, la accin declarativa de inconstitucionalidad prevista en el
art. 113 de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires que habilita el
conocimiento del caso en instancia originaria y exclusiva por este Superior
Tribunal de Justicia, es un instituto constitucional local novedoso e imposible de
asimilar a los establecidos en el mbito nacional y tienen derecho los
presentantes a acceder a la tutela judicial por la va constitucionalmente
asignada, y el tribunal a ejercer su jurisdiccin originaria y exclusiva (TS Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, 1999/02/18, "Farkas, Roberto y otro c. Gobierno de
la Ciudad Autnoma de Buenos Aires", La Ley, 2000-A, 9 - DJ, 2000-1-808 ED, 181-1161).
El Tribunal puede intervenir asimismo, por va de recurso de
inconstitucionalidad en todos los casos que versen sobre la interpretacin o
aplicacin de las normas contenidas en la Constitucin Nacional o de la Ciudad
de Buenos Aires. Este es un medio impugnativo de sentencias judiciales
definitivas y presupone el agotamiento de las instancias y recursos ordinarios.
El recurso tiene carcter extraordinario, en la medida que apunta
directamente al control que han hecho los tribunales ordinarios de la
interpretacin o aplicacin de las normas y principios contenidos en la
Constitucin de la Ciudad y en la Nacional.

Actualmente la Ley n 402 (B.O. n 985 del 17 de Julio de 2000) ha


reglamentado el art. 113 constitucional.

CAPITULO II -- Diligencias preliminares

Enumeracin. Caducidad

Art. 323. -- El proceso de conocimiento podr prepararse pidiendo el que pretenda


demandar, o quien, con fundamento prevea que se r demandado:
1. Que la persona contra quien se proponga dirigir la demanda preste declaracin jurada,
por escrito y dentro del plazo que fije el juez, sobre algn hecho relativo a su
personalidad, sin cuya comprobacin no pueda entrarse en juicio.
2. Que se exhiba la cosa mueble que haya de pedirse por accin real, sin perjuicio de su
depsito o de la medida precautoria que corresponda.
3. Que se exhiba un testamento cuando el solicitante se crea heredero, coheredero o
legatario, si no puede obtenerlo sin recurrir a la justicia.
4. Que en caso de eviccin, el enajenante o adquirente exhiba los ttulos u otros
instrumentos referentes a la cosa vendida.
5. Que el socio o comunero o quien tenga en su poder los documentos de la sociedad o
comunidad, los presente o exhiba.
6. Que la persona que haya de ser demandada por reivindicacin u otra accin que exija
conocer el carcter en cuya virtud ocupa la cosa objeto del juicio a promover, exprese a
qu ttulo la tiene.
7. Que se nombre tutor o curador para el juicio de que se trate.
8. Que si el eventual demandado tuviere que ausentarse del pas, constituya domicilio
dentro de los cinco das de notificado, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 41.
9. Que se practique una mensura judicial.
10. Que se cite para el reconocimiento de la obligacin de rendir cuentas.
11. Que se practique reconocimiento de mercaderas, en los trminos del artculo 782.
Salvo en los casos de los incs. 9, 10 y 11, y del art. 326, no podrn invocarse las
diligencias decretadas a pedido de quien pretende demandar, si no se dedujere la
demanda dentro de los treinta das de su realizacin. Si el reconocimiento a que se
refieren el inc. 1 y el art. 324 fuere ficto, el plazo correr desde que la resolucin que lo
declare hubiere quedado firme.

1. Caractersticas generales

Las diligencias preliminares son actuaciones que pueden realizar las


partes con el objeto de concretar sin errores una demanda judicial, o preservar
la prueba necesaria para acreditar el derecho que pretende.
La diferencia es importante, porque tambin lo es la naturaleza jurdica
de cada una; en la medida que las medidas preparatorias del juicio persiguen
evitar vicios en la legitimacin procesal, teniendo en cuenta que sern partes
en el proceso aquellas que son o debieran ser los legtimos contradictores;
mientras que la anticipacin de medidas probatorias tiende a resolver el
problema de la eventual desaparicin de ellas cuando alcanzara en el proceso
su etapa de produccin.
Unas y otras son anteriores a la concrecin de la demanda, pero no
habilitan el curso de la instancia principal; sus caractersticas principales
tambin coinciden, porque son accesorias respecto del proceso a comenzar;
tramitan ante el juez competente que debe entender en el litigio al que estn
subordinadas; deben ser fundadas, lo que significa que la medida no se pueda
lograr por otros medios; son bilaterales y contradictorias porque en su
produccin deben resguardar el derecho de defensa de los afectados, y son
actos del proceso porque pese a su accesoriedad, se anexan a la causa y le
dan fundamento propio cuando reciben la providencia jurisdiccional que las
admite.
2. Medidas preparatorias
El objeto de estas diligencias previas a la constitucin de la litis consiste,
en su mayor parte, en resolver el probable error de demandar a quien no tiene
legitimacin suficiente, a cuyo fin se procura obtener informacin necesaria y
suficiente respecto a la personalidad y carcter que ella tiene respecto a cosas
y situaciones.
La medida es preparatoria porque construye con sus actos la
identificacin que exige la legitimacin; se aplica en todo tipo de procesos, de
modo tal que se pueden aplicar tanto al ordinario como al sumarsimo.
Cabe considerar que la tarea de investigacin que se posibilita mediando
intervencin judicial, y aun ms, la actuacin que se incoa requiriendo la
colaboracin del juez en una tarea preparatoria de la demanda, no deben ser
ejercidas con abuso, porque siendo las diligencias preliminares dispuestas con
criterio amplio, no significa que ellas puedan ser rechazadas cuando un mismo
resultado se consiga a travs de diligencias extrajudiciales.
Por supuesto, este control no supone la prctica de instalar una valla
insuperable, sino de postular la oficiosidad en la indagacin preparatoria de las
causas mediando responsabilidad conjunta del Juez y las partes.
En este sentido se afirma que, con las diligencias preparatorias no se
puede obstruir la actuacin judicial, al menos cuanto respecta para guiar
activamente la tarea de las partes y, en especial, sealar los defectos que ella
exhiba con la finalidad de su subsanacin por los interesados (Morello, Augusto
M. - Sosa, Gualberto L. - Berizonce, Roberto O., Cdigos Procesales en lo civil

y comercial de la provincia de Buenos Aires y la Nacin, tomo IV-A, editorial


Platense - Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989, pg. 437).
No obstante, se ha dicho que se excede el mbito de la aplicacin de las
normas contenidas en los arts. 323 y 327 del Cdigo. Procesal cuando del
expediente no surge acreditado que se hayan agotado las vas administrativas
y legales para defender los derechos que se alegan conculcados (CNCom.,
Sala A, 1997/10/03, "Luna de Martinucci, Rosa c. Banco Ro de la Plata", La
Ley, 1998-B, 191).
3. Diligencias conservatorias
Son aqullas medidas destinadas a conservar o asegurar los elementos
de prueba que deben ser utilizados en la etapa procesal correspondiente.
La produccin anticipada de la prueba se analiza al comentar el art. 326.
4. Carcter de las medidas
Las diligencias de uno u otro carcter no son limitativas de otras
actuaciones que procuren una finalidad similar; el nico requisito es que no
desnaturalice su sentido ni suponga distraer a la autoridad judicial en las tareas
de investigacin que le corresponde a las partes.
La enumeracin efectuada en el art. 323 del Cdigo Procesal no reviste
carcter taxativo, por lo que puede disponerse la prctica de otras diligencias
no previstas expresamente cuando concurran circunstancias anlogas a
aquellas que han sido merituadas por la ley, o bien su denegatoria pueda
comportar la frustracin de los eventuales derechos de las partes (CNCiv., Sala
B, 1995/12/21, "Rooney, Juana A. c. Instituto Obra Mdico Asistencial y otro",
La Ley, 1996-E, 287 - DJ, 1996-2-1390).
Se afirma que si bien el art. 323 enumera las diligencias preparatorias
del proceso, queda a criterio del juzgador ordenar otras que importen
adaptacin de las expresamente previstas. Lo que interesa es que la que se
pida tenga por objeto permitir a las partes plantear sus alegaciones en la forma
ms precisa y eficaz, o la comprobacin de ciertas circunstancias cuyo
conocimiento sea imprescindible, manifiestamente ventajoso o til para fundar
la pretensin, o para determinar la legitimacin de quien ha de intervenir en el
proceso (CNCiv., Sala C, 1994/02/24, "Carpina S. A. c. Fiamingo, Mara A.",
DJ, 1995-1-419).
Es el mismo criterio que asume el fallo siguiente, cuando sostiene que la
enumeracin efectuada en el art. 323, no reviste carcter taxativo, pudiendo
disponerse la prctica de otras diligencias no previstas expresamente cuando
concurran circunstancias anlogas a las tenidas en cuenta por la ley o la
denegatoria pueda frustrar los eventuales derechos de las partes (CNCiv. Sala
C, 1998/05/12, "Villegas, Hecles del C. c. Hospital Britnico", La Ley, 1999-F,
791 (42.221-S) - ED, 180-419).
5. Declaracin jurada relativa a la personalidad

Cuando la norma sostiene que quien vaya a ser demandado preste


declaracin jurada sobre algn hecho relativo a su personalidad, est
previendo evitar que por desconocer el actor la calidad del sujeto pasivo, pueda
encausar sus pretensiones contra quien no fuera o debiese ser parte.
Por eso las diligencias preparatorias previstas en el inciso 1 del art. 323
del ordenamiento procesal deben vincular a los hechos y circunstancias que
hacen a la legitimacin del futuro demandado, pero no pueden referirse al
fondo del asunto ni a los hechos mismos que se habrn de ventilar luego en l.
La personalidad aludida debe entenderse referida tanto a la capacidad
como a la legitimacin procesal del sujeto pasivo de la pretensin que se desea
interponer. Por eso, resulta improcedente la diligencia preliminar solicitada en
el marco de lo dispuesto por el art. 323 inc. 1 a los efectos de individualizar
contra quin o quines se dirigir la demanda, toda vez que para satisfacer tal
finalidad el peticionante puede obtener copia del contrato social recurriendo a la
Inspeccin General de Justicia sin necesidad de provocar un dispendio
jurisdiccional (CNTrab., Sala IV, 1996/06/19, "Bellay, Fernando R. c.
Organizacin Fiel S. R. L. y otro", DT, 1997-A-525).
Esta es la gua, antes indicada, respecto a que no estn comprendidas
en las posibilidades de esta disposicin la medida cuya finalidad sea acceder a
datos que se pueden lograr mediante la utilizacin de vas extrajudiciales.
6. Exhibicin de cosa mueble
En este caso, la diligencia preliminar no conduce, necesariamente, a la
promocin de la demanda, porque en mucho depende del resultado que se
obtenga.
La medida se limita a la peticin de exhibicin de una cosa mueble, un
ttulo, documentos, elementos tiles al interesado en un proceso posterior, con
los cuales podr resolver la iniciacin de un proceso (CNCiv., Sala F,
1995/07/06, "B. de S., D. A. c. Sanatorio Greyton S. A.", La Ley, 1996-C, 473,
con nota de Claudia Elizabeth Baigorria).
Se trata de una accin destinada a comprobar una situacin de hecho
que se instala entre las medidas preparatorias, a cuyo fin quien pretende la
exhibicin de la cosa mueble, debe justificar el derecho que lo asiste. Este,
adems, se ha de vincular con la eventual deduccin de una accin real o
posesoria.
Concedida la pretensin, el Juez otorga un plazo para la exhibicin, que
de no ser cumplido, autoriza al secuestro de la cosa y su puesta en depsito, si
as se hubiera requerido.
Complementariamente dice el art. 2417 del Cdigo Civil que: "Es
obligacin inherente a la posesin de las cosas muebles, la exhibicin de ellas
ante el Juez, en la forma que lo dispongan las leyes de procedimientos
judiciales, cuando fuese pedida por otro que tenga un inters en la cosa
fundado sobre un derecho. Los gastos de exhibicin corresponden a quien la
pidiere".

Asimismo, el art. 2786 del mismo ordenamiento sostiene que: "Si la cosa
sobre que versa la reivindicacin fuere mueble, y hubiese motivos para temer
que se pierda o deteriore en manos del poseedor, el reivindicante puede pedir
el secuestro de ella, o que el poseedor le d suficiente seguridad de restituir la
cosa en caso de ser condenado".
7. Exhibicin de testamento
La medida exige en quien la reclame, que acredite el inters por la
exhibicin. La diligencia debe ser la nica forma posible de obtener el
instrumento, pues de no haberse agotado las vas extrajudiciales para lograrlo,
es improcedente porque no puede ser utilizada como un medio de coaccin.
La seguridad sobre la existencia del testamento es un requisito para la
admisin, pues no se trata de despejar el estado de incertidumbre con la
visualizacin del documento.
La medida persigue aclarar si dicho testamento, redactado en
instrumento pblico o privado, contiene al peticionante como heredero,
coheredero o legatario.
8. Exhibicin de ttulos
Cuando una persona enfrenta una accin de eviccin (arts. 105 y ss.), se
puede requerir la exhibicin en juicio de los documentos, ttulos o instrumentos
que acrediten la transmisin de los bienes adquiridos a ttulo oneroso.
Con ello se pretende esclarecer la cuestin vinculada con la
responsabilidad de las partes respecto a la prdida, turbacin o perjuicio sufrido
por causas anteriores a la adquisicin.
Las situaciones usuales se dan en los casos del socio que aporta a la
sociedad un cuerpo cierto (art. 2132, Cdigo Civil); la transaccin (art. 2115,
Cdigo Civil) y la cesin de crditos (art. 2156 del mismo ordenamiento).
9. Exhibicin de documentos por el socio
La legitimacin para ejercer los derechos de socio objetivados en el ttulo
accionario debe comenzar por la exhibicin o tenencia de ste. De este modo
se facilita a quien pretende demandar, un conocimiento cierto sobre cuestiones
de personera o personalidad.
El presupuesto necesario para plantear esta diligencia preliminar es
acreditar la calidad de socio, circunstancia proclive a ciertos esclarecimientos.
Por ejemplo, se ha hecho notar que la "calidad de socio" no se opone el
carcter de nominativas no endosables que revisten las acciones de la
sociedad, en la medida que constituye presupuesto de legitimacin de quien
alega la condicin de socio la presentacin del ttulo. Este presupuesto es
necesario e ineludible pero no suficiente en los ttulos nominativos, ya que a l
se suman la inscripcin en el ttulo de la transferencia a nombre de quien lo
exhibe, la notificacin al emisor y la inscripcin en el registro pertinente, lo cual

significa que por ms que puedan hallarse registrados los ttulos a nombre de
quien alega su condicin de socio, esa circunstancia no basta para legitimar al
presunto tenedor, por cuanto del carcter de "documento necesario" que posee
la accin, constituye condicin o presupuesto ineludible para hacer valer los
derechos que aquella contiene o incorpora, la posesin y exhibicin de esos
ttulos-acciones (CNCom., Sala C, 1989/09/28, "Luna, Jorge C. c. Cervecera
Arg. San Carlos, S.A.", La Ley, 1990-B, 604.).
Se agrega que, dicha calidad de socio de una sociedad annima se
acredita, en principio, con la exhibicin de las acciones, sus certificados o
resguardos bancarios. En el supuesto en que los documentos se extraven o
destruyan, su titular puede vlidamente recurrir al rgimen de cancelacin, ms
la inobservancia de este procedimiento no obsta la posibilidad de demostrar la
calidad de socio por otros medios (CNCom., Sala C, 1998/02/13, "Sberna,
Miguel A. c. Sberna, Dante y otro", La Ley, 1998-B, 678).
Ahora bien, esta diligencia no se puede articular como un medio de
conseguir una ventaja procesal, pues de lo nico que se trata es de resolver un
conflicto de naturaleza societaria, donde el conocimiento de los documentos
previos es imprescindible a los fines de concretar la pretensin.
Pero si la parte actora al peticionar la exhibicin de los libros de
comercio, requiri la peritacin sobre los de la parte demandada, sin ofrecer la
de sus propios libros, la consecuencia que se sigue es la de privar a tal medio
de la plenitud de sus efectos establecido por el art. 63 del Cdigo de Comercio,
pero de ello no puede seguirse otra consecuencia desfavorable toda vez que,
en definitiva, lo que sucede frente a un comportamiento como el descripto, no
importa otra cosa que el mero desconocimiento de un beneficio o ventaja que
la ley brinda a un comerciante, por lo que si la parte demandada quiso valerse
de la prueba resultante de las constancias de los libros de la actora o de las
presunciones que genera la irregularidad u omisin de su tenedura, debi
aqulla oportunamente requerir, por su parte, la exhibicin de los libros de la
contraria (CNCom., Sala C, 1984/03/08, "Chochen, S. A. c. Riosal, S. A. M.", La
Ley, 1985-C, 646 [36.882-S]).
Tambin se ha dicho que, en el marco legal previsto por el art. 155 de la
ley orgnica, no es aplicable en el procedimiento laboral, el inc. 5 del art. 323
del Cdigo Procesal, referido a la presentacin de documentos y cuentas de la
sociedad (CNTrab., Sala IV, 1996/06/19, "Bellay, Fernando R. c. Organizacin
Fiel S. R. L. y otro", DT, 1997-A-525).
Finalmente, cabe recordar que tanto el Cdigo Civil como la Ley de
Sociedades, autorizan a los socios a examinar los libros, correspondencia y
dems documentos que produzcan certidumbre sobre las acciones y derechos
emergentes del estado de socio, con las limitaciones que en cada caso se
establecen.
10. Determinacin del carcter del ocupante
La diligencia prevista en el art. 323 inc. 6 del Cdigo Procesal se
superpone de algn modo con la contemplada en el inciso primero de dicha
norma, pues la respuesta del o los requeridos determinar la existencia o la

ndole de la legitimacin que eventualmente les corresponda en el proceso


respectivo. Ello as, pues la personalidad aludida se refiere a la capacidad y a
la legitimacin procesal del sujeto pasivo de la pretensin que se desea
interponer (CNCiv., Sala A, 1997/04/21, "Gonzlez, Armando A. c. Pastene de
Godoy, Margarita y otro", La Ley, 1997-C, 748).
En su estricta aplicacin, este inciso tiene por finalidad aclarar el ttulo
que acredita la posesin o dominio del bien inmueble cuya reivindicacin se
vaya a peticionar, o sea que persigue conocer el carcter del derecho invocado
(real o personal).
11. Designacin de tutor o curador
Es una medida preparatoria que tiende a evitar la indefensin de la
persona incapaz que sin tener representante legal va a ser demandada en
juicio.
Con la diligencia se procura que el Juez designe la representacin legal
cubriendo as el dficit encontrada en forma liminar.
12. Constitucin de domicilio
No es propiamente una medida preparatoria porque, en realidad,
anticipa un problema que puede suscitarse con la persona que va a ser
demandada, estando prxima a ausentarse del pas.
Esta situacin debe ser probada por quien lo alega, porque adems de
la utilidad que persigue, no se puede desatender que el objeto de la notificacin
se puede igualmente cumplir en el proceso, aunque por vas ms conflictivas o
difciles, como son la notificacin por edictos o la comunicacin por exhorto
diplomtico.
Una vez obtenida la diligencia, se practica mediante simple notificacin,
cuyo emplazamiento a constituir domicilio legal sigue las consecuencias
prcticas del art. 41 del Cdigo Procesal.
13. Prctica de una mensura judicial
Constituye una medida preparatoria para promover juicio ordinario, el
juicio de "simple mensura", en cambio, tiene, no slo efectos procesales, sino
tambin sustanciales, el juicio de mensura, deslinde y amojonamiento.
El plano de mensura que debe acompaar quien inicia demanda por
prescripcin adquisitiva de un inmueble configura un elemento formal de la
demanda cuya necesidad radica en deslindar con precisin el inmueble, mas
no configura un acto posesorio si no se encuentra avalado con la prueba
adecuada del nimo del actor de poseer para s.
La Corte Suprema haciendo aplicacin de la doctrina del art. 2384 del
Cdigo Civil, ha calificado las diligencias de mensura, deslinde, amojonamiento
y vinculacin de las tierras en litigio como tpicos actos posesorios salvo que

hechos subsiguientes a las circunstancias en que tienen lugar autorizaran una


conclusin distinta.
Por ello ante la actitud pasiva de la actora en ocasin de tales diligencias
y la absoluta insuficiencia de prueba tendiente a acreditar hechos posesorios
posteriores a tales acontecimientos se puede rechazar una accin posesoria
(CS, 1979/10/23, "Compaa Colonizadora del Norte, S. A. c. Provincia de
Misiones", La Ley, 1980-A, 442 -ED, 87-639).
De todos modos, el plano de mensura exigido slo constituye un
elemento formal de la demanda, necesario para deslindar con precisin el
inmueble pero no puede exhibrselo como acto posesorio si no se alega el
hecho de su realizacin, con la prueba adecuada, como manifestacin del
nimo de poseer para s.
En tal sentido, el juicio de mensura es un proceso voluntario que tiene
por nico objeto la ubicacin exacta de un ttulo, fijando en el terreno su
extensin, sus rumbos y sus linderos, limitndose al examen de la operacin
geodsica y sin declarar la existencia de ningn derecho (C.Civ. y Com., San
Isidro, Sala I, 1999/06/24, "Pieiro, Fernando A.", LLBA, 2000-932).
La mensura se ha de practicar por agrimensor, y constituye una prctica
de orden administrativo que no origina un proceso contradictorio.
14. Citacin para el reconocimiento de la obligacin de rendir
cuentas.
La citacin para reconocer la obligacin de rendir cuentas tiene un doble
efecto; por un lado pretende evitar la excepcin de falta de legitimacin pasiva
de quien alegue que no existe tal deber; y por otro, evitar el conflicto de
determinar en un juicio ordinario o sumarsimo los alcances de esa obligacin
cuando se cuenta con este medio de facilitacin procesal.
Es una medida preparatoria que se relaciona con el proceso de rendicin
de cuentas que gravita sobre el molde procedimental futuro (cfr. art. 652, CPC)
Esta diligencia preliminar supone admitir una accin muy particular que
no est destinada a lograr el allanamiento a una obligacin, sino a buscar una
declaracin que admita un reconocimiento; pues el fondo del problema se
determina por proceso ordinario.
15. Reconocimiento de mercaderas
Esta va es complementaria del art. 782 del Cdigo Procesal, al que
remitimos.
16. Caducidad de las medidas preparatorias
Las medidas preparatorias de la demanda judicial, aunque no abren la
instancia, suponen dar comienzo a un trmino de caducidad ope legis por
treinta das desde su realizacin.

En cambio, Palacio argumenta que no existe caducidad automtica de


las diligencias preparatorias, las que a su entender, se hallan supeditadas al
pedido que en ese sentido formule la parte afectada por la diligencia (Estudio
de la reforma procesal -Ley 22.434-, editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires,
pg. 221).
El trmino no se aplica al supuesto de pruebas anticipadas, toda vez que
stas estn subordinadas a los plazos del expediente principal al que se
adjuntan.
De todos modos, se puede considerar ms estricto el cumplimiento de
los actos de iniciacin a este respecto, en razn de que la prueba anticipada se
debe considerar como medida precautoria de aseguramiento de pruebas, en
cuyo caso se aplica la caducidad prevista en el art. 207 del Cdigo Procesal.

Trmite de la declaracin jurada


Art. 324. En el caso del inciso 1 del artculo anterior, la providencia se notificar por
cdula o acta notarial, con entrega del interrogatorio. Si el requerido no respondiere
dentro del plazo, se tendrn por ciertos los hechos consignados en forma asertiva, sin
perjuicio de la prueba en contrario que se produjera una vez iniciado el juicio.

1. Procedimiento
La declaracin jurada sobre algn hecho relativo a la personalidad de
quien se emplaza, supone la confeccin de un interrogatorio que persigue
resolver la incertidumbre como para demandarlo en forma directa.
Las preguntas deben ser asertivas, buscando el reconocimiento expreso
o la negacin inmediata. Aunque no es un modelo de pliego de posiciones,
porqu no es un medio de prueba, las solemnidades llevan a escudriar en
aspectos de la personalidad que se deben presentar sin ambigedades.
La falta de contestacin no tiene efectos de ficta confessio, pues la nica
sancin es la multa prevista en el art. 329.
Las consecuencias de tener por ciertos los hechos consignados en el
interrogatorio, cuando no se responde al emplazamiento, no significa ms que
dar por cumplida eficazmente la etapa preliminar y auspiciar que se demande
sin el riesgo de la excepcin de falta de legitimacin pasiva.
En su caso, sta no podr ser considerada manifiesta, toda vez que su
articulacin deja expuestos actos y conductas que incurren en contradiccin
con actos precedentes que inspiraron la confianza de la contraparte.
Por eso, los hechos relativos a la personalidad que se quieran demostrar
en contra de la presuncin lograda por la diligencia preparatoria, se deben
desvirtuar a travs de los mecanismos probatorios pertinentes.

Trmite de la exhibicin de cosas e instrumentos

Art. 325. -- La exhibicin o presentacin de cosas o instrumentos se har en el tiempo,


modo y lugar que determine el juez, atendiendo a las circunstancias. Cuando el
requerido no los tuviere en su poder deber indicar, si lo conoce, el lugar en que se
encuentre o quin los tiene.

1. Procedimiento
Cuando se trate de exhibir cosas muebles (art. 323 inciso 2) o
instrumentos (art. 323 incisos 3, 4 y 5), el mandato judicial se realiza con el
apercibimiento de indicar el lugar donde se encuentren, si no estn en poder
del requerido al tiempo de practicar la diligencia.
La intimacin se puede llevar a cabo en dos modalidades:
Cuando la naturaleza de la cosa lo permite, el objeto se debe traer al
Juzgado, en cuyo caso el Juez podr ordenar el secuestro, y su depsito en la
caja de seguridad del tribunal, quedando a cargo de la custodia.
De ser imposible, o poco prctico (por el tamao o la cantidad de la
cosa), la diligencia se concreta en el domicilio donde denunciado, para que el
oficial de justicia lo constate y, en su caso, proceda al secuestro y depsito
judicial. En este supuesto, se debe levantar acta dando cuenta de las
caractersticas y estado de la cosa, y de las personas que asisten a la medida
como testigos o partes interesadas.
Si al practicar la medida se denuncia desconocer donde se encuentran
las cosas, el requerido puede estar alcanzado por las penalidades establecidas
en el art. 329, cuando se demuestre que ha obrado con malicia procesal y
falsedad en sus manifestaciones.
2. Presentacin de documentos
Con los documentos conocidos y en poder de las personas requeridas,
el procedimiento se encamina mediante la intimacin por cdula para que la
acompaen en el expediente en el trmino que se les ordene.
Dentro de ese plazo, se podr denunciar quien los tiene o donde se
encuentran, con el fin de poder intimar al tenedor, y en su caso, practicar la
orden de allanamiento y secuestro cuando la medida deja de ejecutarse
voluntariamente.
Si lo requerido son libros de comercio, al no poder sacarse de su lugar
de trabajo, corresponder designar perito contador para que efecte la
compulsa de la informacin que se requiere y necesita.

Prueba anticipada

Art. 326. -- Los que sean o vayan a ser parte en un proceso de conocimiento y tuvieren
motivos justificados para temer que la produccin de sus pruebas pudiera resultar
imposible o muy dificultosa en el perodo de prueba, podrn solicitar que se produzcan
anticipadamente las siguientes:
1) Declaracin de algn testigo de muy avanzada edad, o que est gravemente enfermo o
prximo a ausentarse del pas.
2) Reconocimiento judicial o dictamen pericial para hacer constar la existencia de
documentos, o el estado, calidad o condicin de cosas o de lugares.
3) Pedido de informes.
4) La exhibicin, resguardo o secuestro de documentos concernientes al objeto de la
pretensin, conforme lo dispuesto por el artculo 325.
La absolucin de posiciones podr pedirse nicamente en proceso ya iniciado.

1. Fundamentos
El anticipo preventivo de prueba importa la admisin excepcional de
medidas, en una etapa no propia, con fundamento en la eventualidad de su
desaparicin. Por ello el criterio de aplicacin del art. 326 del Cdigo Procesal
debe ser restrictivo, tendiente a evitar la posibilidad de anticipar la solucin de
fondo y fundamentalmente, no vulnerar la igualdad de las partes en el proceso.
Basados en esta caracterstica, se ha sostenido que no puede
peticionarse cualquier medio de prueba "ante tempus" sino slo aqullas que
se encuentran expresamente autorizadas (CNCiv., Sala B, 1995/02/28,
"Mussacchio, Jorge c. Messina Inmobiliaria S. R. L.", ED, 165-702).
De todos modos, como se trata de materia probatoria, donde la
discrecionalidad judicial es muy amplia, se puede interpretar que la prueba
anticipada slo se admitir si se comprueba que la parte que la propone est
expuesta a perderla, o pudiere resultar imposible o muy dificultosa su
produccin en el perodo correspondiente.
En otro aspecto, y aunque se admitiera que la enumeracin del art. 326
no es taxativa, pudiendo proveerse otras medidas de prueba, la "instruccin
preventiva" es un medio excepcional que si se lo admitiera sin restricciones
podra, por ese procedimiento, afectarse las debidas garantas del proceso
legal.
Se afirma en consecuencia, que las medidas previstas por los arts. 326 y
327 del Cdigo Procesal, denominadas de "instruccin previa", tienden a
recoger pruebas tiles para un proceso futuro o en trmite. Por ello su finalidad,
aunque de naturaleza cautelar, no es asegurar el cumplimiento futuro de la
sentencia, sino posibilitar la solucin conservando pruebas. Se trata de

diligencias excepcionales, slo procedentes si se comprueba "prima facie" que


la parte que las solicita est expuesta a perder la prueba, o que le resultar de
imposible o muy dificultosa ejecucin en la etapa pertinente (CNCiv., Sala A,
1993/03/16, "Conforti, Daniel O. c. Centro Mdico C.E.M.L.A.", La Ley, 1993-D,
233).
En realidad, el comn denominador que tienen las medidas cautelares y
la produccin anticipada de pruebas, es el peligro en la demora, por ello
mientras las primeras tienen como objetivo impedir que el derecho cuyo
reconocimiento o actuacin se pretende obtener a travs de un proceso, pierda
su virtualidad o eficacia durante el tiempo que va desde antes de la iniciacin
hasta el dictado del pronunciamiento y el cumplimiento de la sentencia
definitiva. Dejando en claro as que tienden a salvaguardar la efectividad del
cumplimiento de la sentencia favorable; las otras estn dirigidas a posibilitar la
produccin de aquellas probanzas que en el futuro pudieran resultar de
imposible o muy dificultosa obtencin; la actividad ser controlada por la otra
parte, y una vez que se incorporan al proceso no son factibles de modificacin
o alteracin alguna.
2. Requisitos formales
La produccin anticipada de prueba exige que la peticione quien vaya a
ser parte en un proceso, circunstancia que pone de relieve la necesidad de
verificar la legitimacin procesal de quien deduce la pretensin.
Es evidente que la admisin formal no persigue anteponer esta cuestin
sobre el fondo del problema que se presenta; sino, tan solo, de asegurar que a
travs del beneficio que se concede no se obtenga una ventaja indebida.
Por ejemplo, la peticin que se sustenta en la presuncin del
peticionante de que su contraparte adulterar los libros de comercio al
momento en que la prueba pericial contable deba realizarse; no es una
fundamentacin suficiente para acordar la prueba anticipada, porque contrara
la tlesis del instituto que es procurar medidas para el proceso que de otro
modo podran perderse, mas no otorgar a una de las partes ventajas sobre la
otra al permitirle realizar una medida probatoria "inaudita parte" (CNCom., Sala
A, 1997/08/21, "Gueimunde, Carlos A. c. Banco de Galicia", La Ley, 1999-A,
490 [41.196-S] - ED, 176-200).
Criterio que no es uniforme, porque se ha dicho que , si bien las medidas
de prueba anticipada previstas por el art. 326 del Cdigo Procesal no deben ser
permitidas ms all de lo estrictamente necesario, pues de otro modo podran
quedar comprometidos los principios de igualdad y lealtad, la presuncin de
que la contraparte destruir o alterar documentacin que no conforma los
libros de comercio obligatorios implica suficiente riesgo que justifica su
aplicacin (CNCom., Sala A, 1998/12/23, "Chiri S. A. y otros c. House of Fuller",
La Ley, 1999-D, 240).
Adems de demostrar la apariencia fundada de solicitar con derecho (de
modo de entablar la relacin entre el inters y la calidad de parte), el
peticionante ha de justificar que la produccin probatoria es ineludible para
evitar que ella se pierda o vuelva de imposible realizacin posterior.

Esto es esencial para concretar el carcter de medida de aseguramiento


de pruebas, de manera que la imposibilidad o dificultad en la posterior
produccin de la prueba que se exige, debe entenderse en un sentido lo
suficientemente amplio como para comprender supuestos en los que se intente
evitar maniobras de distinto tipo, que tiendan a ocultar, modificar, destruir o
cambiar el objeto probatorio (CNCiv., Sala F, 1992/11/25, "Matina Radames,
Roberto c. IOMA", La Ley, 1993-E, 222, con nota de Hctor Eduardo
Leguisamn).
3. Medios de prueba anticipada autorizados
Como ya tuvimos oportunidad de anticipar, hay dos corrientes en la
inteligencia que se acuerda a los medios de prueba posibles de anticipar en su
produccin. Unos argumentan que es procedente disponer la realizacin de
pruebas anticipadas distintas de las enumeradas en el art. 326, porque esa
norma no puede considerarse taxativa (CNCiv., Sala F, 1992/11/25, "Matina
Radames, Roberto c. IOMA", La Ley, 1993-E, 222, con nota de Hctor Eduardo
Leguisamn); mientras que otros sostienen que al tratarse de una verdadera
"instruccin preventiva" no se le puede dar ms alcance que la situacin de
excepcin tolera. Por ello, no se puede exceder el marco de las medidas
autorizadas, sin perjuicio de las facultades o poderes del Juez en orden a lo
dispuesto por el art. 36 inciso 4.
3.1 Prueba testimonial
Se establece que el testigo que puede declarar con anticipacin a la
etapa probatoria es aqul que sea de avanzada edad, est gravemente
enfermo o prximo a ausentarse del pas. Cada situacin es diferente.
a) Edad: El problema no es la edad, en
concurrir al tribunal y prestar declaracin. Por
suficiente justificativo denunciar que los testigos
y cinco aos de edad para que sea procedente
Sala F, 1983/02/17, La Ley, 1983-B, 481).

s misma, sino la aptitud para


eso se ha dicho que no es
tienen entre setenta y setenta
la prueba anticipada (CNCiv.,

De algn modo, y a pesar de la independencia como causal, la edad


avanzada debe probarse funcionalmente y no con la certificacin cronolgica,
de manera que sin constituir una enfermedad grave, la condicin fsica pueda
empeorar con el avance del tiempo y evitar, eventualmente, una declaracin
posterior.
No hay que olvidar que el testigo enfermo puede declarar en su casa
(art. 436), por lo cual la edad avanzada se analiza con probabilidades de vida, y
en nuestro pas el mismo es de 72 aos.
b) Enfermedad grave: A tenor de lo dispuesto en el art. 436, la
enfermedad que posibilita anticipar el testimonio es aqulla que por su
gravedad puede derivar en consecuencias nefastas para el testigo, impidiendo
que oportunamente cumpla con la carga de declarar.

Como en el supuesto precedente, se ha dicho que el inc. 1 del art. 326,


autoriza la declaracin testimonial anticipada de personas de muy avanzada
edad, gravemente enfermas o prximas a ausentarse del pas, y si bien es
cierto que no cabe requerir una acabada justificacin de tales extremos, puesto
que las diligencias podran verse frustradas por la demora que implica la
obtencin de elementos a dicho fin no lo es menos que el pedido debe revestir
un mnimo de seriedad en lo que atae a sus fundamentos (CNCiv., Sala F,
1984/07/10, "T. R., J. J. c. J. de T., A.", La Ley, 1984-D, 118 - DJ, 984-8-248).
c) Reconocimiento judicial: Con el fin de verificar la existencia de
documentos, o el estado, calidad o condicin de cosas y lugares, el cdigo
autoriza la prctica de reconocimiento judicial, como prueba anticipada.
La prctica exige la concurrencia de las partes, de modo tal que soslayar
el principio de bilateralidad debe ser de restrictiva aplicacin, adems de probar
manifiestamente de la imposibilidad de notificar con urgencia.
Por ello, en materia de costas, se advierte que, quien ha sido citado para
controlar la prueba a realizarse debe incurrir en gastos por una actividad
procesal originada en intereses del peticionario en conservarla; circunstancia
que permite asignar las costas de la medida conservatoria a cargo de quien la
solicit, sin perjuicio de repetirlas de la otra parte si correspondiere (CNFed.
Civ. y Com., Sala I, 1982/02/12, "Productores de Frutas Argentinas, Coop. de
seguros Ltda", La Ley, 1982-C, 69).
d) Dictamen pericial: La prueba pericial que se practica en forma
anticipada, lleva como finalidad el mismo objeto que el reconocimiento judicial,
esto es, la verificacin de documentos, o la constatacin sobre el estado y/o
calidad de cosas o lugares.
Salvo para estas situaciones, el dictamen pericial no se admite porque
no estaran dadas las condiciones de urgencia que motiven su produccin
antes de tiempo. En otros trminos, el fundamento que autoriza la prueba
pericial anticipada versa sobre la posibilidad de que los documentos, cosas o
lugares sufran transformaciones por el paso del tiempo que impidan observar
con claridad el estado o calidad en que se encuentran.
La legislacin comercial tiene varios supuestos que admiten la pericia in
futurum como son los arts. 197, 457 y 476 del Cdigo de Comercio (Cfr.
Fenochietto, Carlos E., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, tomo 2,
editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, pg. 291).
Aplicando estas disposiciones se ha dicho que, el reconocimiento
pericial peticionado con sustento en la ley de navegacin (Adla, XXXIII-A, 170)
es un proceso voluntario destinado a producir prueba anticipada, en el cual no
existe parte vencida a los fines de la imposicin de costas, pues si bien se
observa el principio de bilateralidad, no hay un pronunciamiento judicial que le
ponga fin, admitiendo o rechazando la pretensin sustancial (CNFed. Civ. y
Com., Sala II, 2000/07/06, "La Buenos Aires Ca. de Seguros", La Ley, 2001-A,
672, J. Agrup., caso 15.542).

Cabe acotar que si en la celebracin de la prueba se omite la


intervencin de la parte contraria, el dictamen puede ser nulo al faltar un paso
procesal necesario para su convalidacin, como es la facultad de pedir
explicaciones al experto, sin perjuicio de la imposibilidad de haber requerido o
propuesto puntos de pericia.
e) Prueba de informes: La produccin de informes se vincula con la
actividad extraprocesal preparatoria de la demanda; mientras que la prueba
informativa es procedente cuando versa sobre hechos concretos, claramente
individualizados y controvertidos en el proceso, que deba producir una oficina
pblica o privada, o una persona que tenga registros documentarios, archivos o
libros contables.
Tal encuadre, basado en lo dispuesto por el art. 396, limita la produccin
anticipada de la prueba informativa, porque al no haber proceso, no existen aun
hechos controvertidos sobre los cuales se pueda relacionar un informe
determinado.
Adems, los pedidos que se relacionan con informacin necesaria para
entablar la litis, se pueden obtener por otros medios paralelos (art. 323 inciso
1) o concurrentes (por ejemplo, el art. 8 de la ley 23.187 que reglamenta el
ejercicio profesional de la abogaca en la Capital Federal, dispone que "sin
perjuicio de los dems derechos que les acuerdan las leyes, es facultad de los
abogados en el ejercicio de su profesin, requerir a las entidades pblicas
informacin concerniente a las cuestiones que se les hayan encomendado y,
asimismo, tener libre acceso personal a archivos y dems dependencias
administrativas en las que existan registros de antecedentes. Se exceptan de
esta disposicin aqullas informaciones de carcter estrictamente privado y
aquellos registros y archivos cuyas constancias se declaren reservadas por
disposicin legal. En estos casos el abogado deber requerir el informe por
intermedio del Juez de la causa").
f) Exhibicin, resguardo o secuestro de documentos: En casos de
urgencia debidamente justificados, se admite requerir como prueba informativa
la entrega de documentos o expedientes cuando se conoce que una
dependencia administrativa se encuentra prxima a destruirlos (Cfr. Morello,
Augusto M., y otros, ob, cit, tomo IV -A, pg. 456).
A partir de la ley 25.488 se incorpora este inciso al art. 326 que
nicamente tiene sentido como medida conservatoria de prueba, pues se
encuentra prevista con anterioridad como diligencia preliminar o medida
preparatoria.
La modificacin permite el secuestro anticipado de documentos o cosas
que quedan en depsito o en custodia del juzgado, de acuerdo con la
resolucin que para el caso el Juez adopte.
Esta diligencia resuelve posibilidades anteriormente dispuestas en el
marco de flexibilidad de las medidas que se podan adoptar, habindose
ordenado el secuestro sorpresivo de la historia clnica, documentacin

complementaria y eventuales anexos de decisiva importancia para afirmar la


necesaria primaca de la verdad jurdica en el proceso seguido contra
establecimientos mdicos por negligencia e impericia profesional de sus
empleados, que por lo tanto, ser admite como diligencia preparatoria en los
trminos del art. 323 (CNCiv., Sala C, 1999/02/25, "D., M. M. c. Hospital C. A.",
ED, 187-42).
g) Absolucin de posiciones: El principio general es que debe
desestimarse el pedido de prueba confesional anticipada pues conforme el art.
411 del ritual, las posiciones deben versar sobre puntos controvertidos, y no
existe en sentido procesal contienda hasta tanto la litis haya sido trabada con la
contestacin de la demanda.
Esta interpretacin del art. 326 "in fine" de la ley adjetiva encuentra pues
fundamento, no obstante opiniones doctrinarias adversas, en que deben
quedar fijados los hechos controvertidos sobre los que versar la prueba, para
que las partes puedan concurrir al acto de la absolucin con pleno
conocimiento del litigio y aquilatar debidamente la intencin, alcance y sentido
de las posiciones formuladas.
No obstante, afirma Fenochietto que la prueba puede peticionarse
alegando y justificando circunstancias similares a las que el cdigo autoriza
para los testigos de avanzada edad, enfermedad grave o prxima ausencia (cfr.
ob. cit., tomo 2, pg. 292).

Pedido de medidas preliminares, resolucin y diligenciamiento

Art. 327. -- En el escrito en que se solicitaren medidas preliminares se indicar el nombre


de la futura parte contraria, su domicilio si fuere conocido y los fundamentos de la
peticin.
El juez acceder a las pretensiones si estimare justas las causas en que se fundan,
repelindolas de oficio en caso contrario.
La resolucin ser apelable nicamente cuando denegare la diligencia.
Si hubiese de practicarse la prueba se citar a la contraria, salvo cuando resultare
imposible por razn de urgencia, en cuyo caso intervendr el defensor oficial. El
diligenciamiento se har en la forma establecida para cada clase de prueba, salvo en el
caso de la pericial, que estar a cargo de un perito nico, nombrado de oficio.

1. Requisitos formales

La previsin que trae el Cdigo Procesal para admitir medidas


preparatorias del proceso o practicar medidas de prueba anticipada, se ve
sobrepasada cuando se requieren otras acciones que superan holgadamente el
supuesto legal de procedencia.
Cabe advertir que no basta con sealar el objeto de la pretensin a
instaurar tras las diligencias que se persiguen, porque es obligacin de quien
articula esta pretensin de alcance excepcional, indicar el nombre de la futura
parte contraria, quien no puede ser un demandado incierto o indeterminado.
Si la medida pretende obtener el reconocimiento judicial de su
existencia, desde esa ptica, es a todas luces procedente que se condicione la
viabilidad de una medida de esa trascendencia con la sumaria acreditacin de
las circunstancias que justificaran ese trmite excepcional, lo cual podra
resultar del expediente o de la informacin sumaria que a ese respecto se
brindara. Por eso, reiteramos, no se trata de indicar el objeto pretendido y la
persona demandada, sino de demostrar fehacientemente la necesidad de
recurrir a esa ventaja procesal.
La peticin de las diligencias preparatorias debe ser fundada, a fin de
que el rgano judicial pueda efectuar una adecuada valoracin acerca de la
estricta necesidad de practicar actuaciones que escapan al orden regular de las
estructuras procesales.
Por eso es que, sustanciado el proceso principal, y habiendo hechos
controvertidos y prueba ofrecida por ambas partes, no puede el juez resolver,
teniendo en cuenta solamente aquellos medios probatorios producidos
"inaudita parte" por la actora en uso de las facultades que conceden los arts.
326, 327 y 328 del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala A, 1981/03/24, "Alfon, S. A.
c. Borras Rouillon, Alberto J.", La Ley, 1981-C, 573).
2. Declaracin de admisibilidad. Recursos
Lo extraordinario de las medidas previas obliga al Juez de la causa a
obrar con prudencia y fundamentacin precisa cuando acceda a su prctica. En
realidad, no son cuestiones de justicia las que autorizan la produccin (tal como
parece indicar el prrafo segundo del art. 327), sino la comprobacin de
extremos ineludibles que obligan a anticipar los tiempos del proceso en la
celebracin de actos que persiguen evitar nulidades procesales, fijar el estado
de cosas o lugares mediante la verificacin in situ, o conservar medios de
prueba que el transcurso del tiempo puede eliminar.
Ante la duda sobre la procedencia, o la ausencia de motivos que
justifiquen debidamente la peticin, cabe rechazar in limine la pretensin,
aunque se otorga derecho a recurrir la providencia; recurso que se concede en
relacin.
3. Citacin de la parte contraria. Excepciones
Tratndose de produccin anticipada de prueba, por regla ha de darse
intervencin a la futura parte contraria, a quien se citar al efecto para que

tenga oportunidad de controlarla, salvo que se demuestre que la medida se


podra frustrar por la demora que se ocasionara por la notificacin, salvndose
la omisin en estos casos de urgencia por la participacin que se acuerda al
Defensor oficial.
Sin embargo, la prctica inaudita pars no genera una automtica nulidad
absoluta, sino como todas las nulidades procesales, es relativa y quien la
aduzca ha de probar el perjuicio sufrido.
Por ejemplo, sera improcedente el planteo de nulidad deducido contra
una resolucin judicial -la que hizo lugar a la realizacin una pericia contable
como prueba anticipada, no habindose citado a la parte contraria en los
trminos del art. 327, apart. 4 -, lo que le impidi oponerse a la misma,
fiscalizar su realizacin y solicitar aclaraciones-, si el nulidicente no aleg ni
prob la existencia de un perjuicio cierto que slo poda subsanarse acogiendo
su pretensin(C. Civ. y Com., Azul, 2000/04/13, "Transporte Atlntico del Sud
S. R. L. c. Loma Negra S. A.", LLBA, 2000-865).
La notificacin se debe practicar por cdula por aplicacin del art. 135,
inc. 12 del Cdigo Procesal.

Produccin de prueba anticipada despus de trabada la litis


Art. 328. Despus de trabada la litis, la produccin anticipada de prueba slo tendr
lugar por las razones de urgencia indicadas en el artculo 326, salvo la atribucin
conferida al juez por el artculo 36, inciso 4).

1. Razones de urgencia
Las situaciones que se pueden dar con relacin al tiempo de producir
prueba anticipada plantea tres momentos: a) cuando se requiere como medida
conservatoria antes de comenzar el proceso; b) cuando, habiendo presentado
la demanda, an no se notifica, y c) cuando se ha trabado la litis pero no se ha
abierto a prueba la causa.
En los dos primeros momentos rigen los requisitos generales de
admisin y pertinencia basados en las condiciones excepcionales de la prueba
ante tempus.
En el siguiente, nicamente procede por razones de urgencia que valora
el Juez al considerar la pretensin. De este pedido se corre traslado a la
contraria para que manifieste lo que estime menester, sin que el acuerdo de
partes obligue a una decisin afirmativa.
En el caso de tratarse de prueba testimonial, si la misma fuere
denegada, se podr recurrir por reposicin (art. 153); mientras que en los
dems supuestos, rige la regla de inapelabilidad sobre resoluciones del Juez
sobre produccin, denegacin y sustanciacin de las pruebas (art. 379).

Responsabilidad por incumplimiento

Art. 329. -- Cuando sin justa causa el interpelado no cumpliere la orden del juez en el
plazo fijado, o diere informaciones falsas o que pudieren inducir a error o destruyere u
ocultare los instrumentos o cosas cuya exhibicin o presentacin se hubiere requerido,
se le aplicar una multa que no podr ser menor de pesos cuarenta mil ($ 40.000) ni
mayor de pesos siete millones ($ 7.000.000) sin perjuicio de las dems responsabilidades
en que hubiere incurrido.
La orden de exhibicin o presentacin de instrumento o cosa mueble, que no fuere
cumplida, se har efectiva mediante secuestro y allanamiento de lugares, si resultare
necesario.
Cuando la diligencia preliminar consistiere en la citacin para el reconocimiento de la
obligacin de rendir cuentas y el citado no compareciere, se tendr por admitida dicha
obligacin y la cuestin tramitar por el procedimiento de los incidentes. Si comparece y
niega que deba rendir cuentas, pero en el juicio a que se refiere el art. 652 se declarare
que la rendicin corresponde, el juez impondr al demandado una multa que no podr
ser menor de pesos cincuenta mil ($ 50.000) ni mayor de pesos ochocientos mil ($
800.000) cuando la negativa hubiere sido maliciosa.
Si correspondiere, por la naturaleza de la medida preparatoria y la conducta observada
por el requerido, los jueces y tribunales podrn imponer sanciones conminatorias, en los
trminos del art. 37.

1. Multas procesales. Supuestos de aplicacin


Acorde con la calificacin que el Juez puede realizar sobre las conductas
de las partes en el proceso, se ha permitido aplicar multas procesales a quien
con sus actos provoque una afectacin directa sobre el objeto para el cual se
ordenan las diligencias preliminares.
El cdigo disciplina un orden enunciativo que no obsta a la
responsabilidad civil o penal consecuente. Ellas se manifiestan en:
a)

No cumplir la orden judicial;

b)

dar informacin falsa;

c)

dar informacin que induzca a error;

d)

destruir u ocultar instrumentos o cosas.

La desobediencia a cumplir con la orden judicial, por s sola, faculta a la


aplicacin de multas procesales sin necesidad que la parte lo requiera. Es una
facultad implcita entre las posibilidades del art. 34 inciso 5 ap. d), que no se
relacionan con la actitud temeraria o maliciosa, aunque alguna de las acciones
as lo indiquen.
En los hechos la multa es autnoma, pero tambin los comportamientos
indicados en los incisos b) a d) son propicios para encontrar tpicas actitudes

de actuar a sabiendas de la propia sin razn; o de obstruir con ellos la marcha


normal del procedimiento que se encamina como preparatorio de un proceso, o
para resguardar la prueba que en l haya de producirse.
2. Secuestro de cosas o documentos
La exhibicin forzada de instrumentos o cosas, as como el resguardo de
documentos o el secuestro de ellos para conservar la prueba, se puede dar en
la senda de las diligencias preliminares o como prueba anticipada. En uno u
otro caso, cuando existe reticencia al cumplimiento, el Juez podr ordenar el
allanamiento de los lugares donde ellos se encuentren y practicar el secuestro
inmediato.
3. Citacin a rendir cuentas
Observamos oportunamente que la rendicin de cuentas como medida
preparatoria, constituye un procedimiento autnomo por el cual se persigue que
el demandado reconozca la obligacin que tiene con el requirente. La
particularidad est en que la incomparecencia habilita que el proceso de
principal se practique por la va de los incidentes; mientras que la presentacin
negando el derecho que se exige, importa dar por terminada la medida
preparatoria porque de all en ms, el actor debe encausar el reclamo por la va
del art. 652.
Nuestro rgimen procesal estructura el juicio de rendicin de cuentas en
distintas etapas, y autoriza recin en la ltima fase a determinar si existe un
saldo deudor a cargo del obligado a rendir cuentas, permitiendo, en caso
afirmativo, perseguir el cobro de su importe. Ante la omisin de seguir ese
procedimiento, persiguiendo directamente el cobro de una suma de dinero en
concepto de saldo adeudado por una incompleta rendicin de cuentas,
corresponde rechazar la accin (CNCom., Sala E, 1997/03/11, "Consorcio de
Co-propietarios de Luis M. Campos 296 c. Levinson, Noel", La Ley, 1998-D,
48).
En cambio, si tramitado el proceso de rendicin de cuentas se obtiene
sentencia condenatoria respecto a la obligacin de prestarlas, el Juez podr
aplicar a quien neg ese derecho en la diligencia preliminar, una multa por la
actitud maliciosa.
4. Conducta procesal y astreintes
Las sanciones conminatorias que estn aludidas en el art. 329 no se
acumulan con las multas procesales, pues ellas no estn destinadas a castigar
la inconducta procesal, sino a ejercer un medio de presin sobre la voluntad del
destinatario que se resiste a cumplir un mandato jurisdiccional.
A veces se ha puesto de resalto que, no es procedente la imposicin de
astreintes si el sancionado, tercero ajeno al pleito, es el representante de una
reparticin pblica, pues el supuesto no encuadra en los arts. 329, prrafo
ltimo, 399, prr. 3 y 403 del Cdigo Procesal. Por otra parte, el prr. 2 del

art. 37 del mismo ordenamiento limit las facultades del juez al respecto
cuando se trata de quien no es parte en el juicio (CNCiv., Sala C, 1996/07/18,
"Cingolanetti, Arduina, suc.", La Ley, 1997-A, 211 - DJ, 1997-1-929).

TITULO II -- Proceso ordinario

CAPITULO I -- Demanda

Forma de la demanda

Art. 330. -- La demanda ser deducida por escrito y contendr:


1. El nombre y domicilio del demandante.
2. El nombre y domicilio del demandado.
3. La cosa demandada, designndola con toda exactitud.
4. Los hechos en que se funde, explicados claramente.
5. El derecho expuesto sucintamente; evitando repeticiones innecesarias.
6. La peticin en trminos claros y positivos.
La demanda deber precisar el monto reclamado, salvo cuando al actor no le fuere
posible determinarlo al promoverla, por las circunstancias del caso, o porque la
estimacin dependiera de elementos an no definitivamente fijados y la promocin de la
demanda fuese imprescindible para evitar la prescripcin de la accin. En estos
supuestos, no proceder la excepcin de defecto legal.
La sentencia fijar el monto que resulte de las pruebas producidas.

1. Concepto de demanda
Se denomina demanda al acto procesal por el que se ejercita el derecho
de peticionar a las autoridades procurando la iniciacin del proceso judicial.
Habitualmente es la primera actividad que se realiza para formar el
expediente que da nacimiento a la instancia. Sin embargo, es preciso trazar
diferencias entre ambos conceptos, porque la instancia no supone,
necesariamente, la vida del proceso; en cambio ste, lgicamente se compone
de instancias.
La iniciacin procesal se puede generar con diligencias preliminares,
pruebas anticipadas, o medidas precautorias, pero ninguna de ellas determinan
el nacimiento del proceso, aun cuando suponen una instancia.

"La relacin que existe entre el proceso y la instancia es la que existe


entre el todo y la parte. El proceso es el todo; la instancia es un fragmento o
parte del proceso. Pero esta circunstancia no obsta a que la instancia pueda
constituir por s sola todo el proceso" (Cfr. Couture, Eduardo J., Fundamentos
de derecho procesal civil, editorial Depalma, Buenos Aires, 1987, pg. 170).
A travs de la demanda se formula un pedido o una pretensin cuyo
tenor objetiva el fin del proceso y fija el contenido de la decisin jurisdiccional a
producir. Una solucin diversa o diferente a la propuesta genera el vicio de
incongruencia.
Estas caractersticas son importantes a la hora de establecer el alcance
de la pretensin, porque una demanda puede llevar objetivos diversos, aunque
simultneos. Existe un objeto inmediato que persigue la iniciacin del proceso;
y otro objeto mediato, por el cual se manifiesta la voluntad que quiere obtener
del pronunciamiento jurisdiccional definitivo.
Asimismo, es posible confirmar en el proceso civil dos principios
vertebrales de la teora general: no procede el juicio promovido de oficio; y no
hay proceso sin actor que lo produzca (ne procedat iudex ex officio; nemo iudex
sine actore, respectivamente).
En sntesis, mientras la demanda es un actividad tendiente a lograr la
iniciacin de un proceso; la pretensin procura satisfacer una voluntad
especfica mediante la obtencin de una sentencia favorable.
Adems, la promocin de la demanda no importa controvertir ante otro,
porque tambin son demandas las peticiones que se efectan en el marco de
la jurisdiccin voluntaria.
2. Tipos de demanda
Las demandas pueden ser simples o complejas.
Son simples cuando portan como nica finalidad de poner en marcha un
proceso; en cambio, son complejas cuando, adems de conseguir activar el
procedimiento, formulan una o ms peticiones o pretensiones. Este tipo de
demandas, constituye la regla de nuestros ordenamientos adjetivos.
Las demandas complejas trazan diferencias segn el objeto que
persigan. Va de suyo la necesaria relacin con el derecho material que invocan
en su provecho y que sirven de fundamento. Ellas se clasifican en:
a) Demandas de condena a pagar sumas de dinero, a cumplir con una
obligacin de hacer, o a omitir una actuacin predispuesta (no hacer);
b) demandas declarativas, dirigidas a satisfacer una pretensin
tendiente a esclarecer una situacin incierta, o dudosa; a declarar la
existencia o inexistencia de una relacin jurdica; o de autenticidad o
falsedad de un documento, entre otras posibilidades. Requieren del
inters concreto en quien reclama por cuanto la jurisdiccin slo
tutela derechos subjetivos y no situaciones abstractas;
c) demandas constitutivas, son aqullas que pueden transformar,
modificar o extinguir un acto jurdico determinado a partir de la

sentencia que la acoja. Pueden tener, a su vez, efectos inmediatos


hacia el futuro (v.gr.: culpabilidad en un accidente de trnsito;
titularidad dominial de un bien por prescripcin adquisitiva, etc.); o
retroactivos (v.gr.: nulidad matrimonial; divorcio; disolucin de
sociedad, etc. que cobran efectos desde que la demanda se
promueve).
Desde otro punto de vista, las demandas pueden dar lugar a procesos
de conocimiento, en cuyo caso la actividad del Juez responde a los tipos
destacados ut supra; o procesos ejecutivos, que atienden un objetivo nico y
preciso, cual es el cobro compulsivo de una obligacin previamente
documentada.
De acuerdo con el nmero de participantes como sujetos activos o
pasivos, las demandas pueden ser unipersonales o pluripersonales o
colectivas.
Si la atencin reposa en el objeto procesal (pretensin) las demandas
que no se dirijan a perseguir la consagracin de su fundamento, se denominan
accesorias, porque para llegar a la sentencia favorable necesitan remediar
situaciones crticas en el trnsito hacia ella (v.gr.: demanda incidental). En
cambio, son demandas principales, las otras, a contrario sensu.
3. Efectos de la demanda
La formalizacin de la demanda produce efectos distintos que se
advierten en consecuencias procesales o sustanciales.
Cuando la demanda se constituye como escrito de postulacin del
derecho y muestra la pretensin que se aspira conseguir, dichos efectos
pueden analizarse en conjunto. Pero si la introduccin a la instancia no va
acompaada de la pretensin, es preciso advertir que repercusiones produce
en cada uno de los actos que motivan la continuidad del procedimiento.
3.1 Efectos procesales
La promocin de una demanda tiene las siguientes consecuencias
procesales:
a) Queda abierta la instancia, y determina la obligacin del Juez para
proveer las peticiones que se formulan en la pieza escrita.
b) Para el actor, la apertura de la instancia origina el deber de instar la
prosecucin de las actuaciones, bajo la prevencin de caer en
perencin o caducidad de aqulla si incurriera en abandono o
negligencia.
a) La competencia del Juez queda fijada sin perjuicio de las facultades
de excusarse o inhibirse por causas legalmente previstas.
b) Por su parte el accionante admite la radicacin ante un magistrado
cualquiera, si al tiempo de interponer la demanda y conocer la
competencia asignada, no recusa al juez designado.

c) Delimita el objeto del proceso y fija el mbito de las cuestiones a


resolver sobre la base de la congruencia con lo pedido.
d) A su vez, la propuesta ingresada enmarca las defensas que puede
argir el demandado (salvo el caso de reconvencin).
e) La iniciacin produce el estado de litispendencia que autoriza igual
excepcin respecto de una demanda posterior. No obstante, esta
situacin se consolida recin con la notificacin del emplazamiento a
estar a derecho.
3.2 Efectos materiales
A su turno, la deduccin de la demanda contrae las siguientes
consecuencias materiales:
a) Interrumpe el curso de la prescripcin "contra el poseedor o deudor,
aunque sea interpuesta ante Juez incompetente o fuere defectuosa y
aunque el demandante no haya tenido capacidad legal para
presentarse en juicio" (art. 3986, Cdigo Civil).
b) Conserva el derecho de accin en los presupuestos que exigen
plazos para ejercerlos (v.gr.: dos aos en los reclamos provenientes
de hechos ilcitos), permitiendo suspender el curso de la caducidad
hasta all operada.
c) Convalida la accin intentada descartando otras que pudieren ser
alternativas. Por ejemplo, el comprador tiene la accin redhibitoria
para dejar sin efecto el contrato por el cual recibe mercaderas
viciadas; o bien, puede ejercer la quanti minoris persiguiendo el
menor valor de la cosa adquirida. Pero intentada una va no tiene
derecho a optar por otra.
3.3 Efectos de la demanda una vez notificada
Otro aspecto refiere a las consecuencias que produce la demanda una
vez notificada al accionado.
En este sentido los principales efectos procesales son:
a) Consume la actividad procesal evitando retrocesos; pero si fuere
intencin del actor modificar su decisin inicial debe cargar con
responsabilidades procesales. Por ejemplo, notificada la demanda,
no puede desistir de la accin ni del derecho, si el demandado no le
presta acuerdo. La consecuencia es el pago de las costas producidas
por la actuacin inoficiosa.
b) Pone fin a los tiempos de transformacin, ampliacin o modificacin
del objeto procesal, dando paso a las actitudes del accionado en
relacin a su defensa.
Respecto a los efectos sustanciales, ellos son:

a) Constituye en mora al demandado, originando el curso de los


intereses (art. 509, prrafo segundo, Cdigo Civil).
b) Desde la fecha en que se produce la notificacin de la demanda, el
poseedor de buena fe que resulta condenado a la restitucin de la
cosa es responsable de los frutos percibidos y de los que por su
negligencia hubiese dejado de percibir (art. 2433 del Cdigo Civil).
Asimismo, cuando no es posible determinar el tiempo en que
comenz la mala fe, debe estarse a la fecha de la notificacin de la
demanda (art. 2443, Cdigo Civil).
4. Demanda y pretensin
Tal como se encuentra diseada, la demanda, adems de ser un acto
constitutivo de la relacin procesal, expone la pretensin u objeto del proceso.
Por esta causa, el fundamento de ella motiva un estudio particular que ingresa
en los requisitos para articular una pretensin vlida; que es independiente de
los requisitos formales.
Planteado de esta manera, la relacin entre demanda y pretensin no es
otra que la vinculacin entre el derecho de pedir a las autoridades, y la
exigencia de hacerlo con bases firmes y slidas que se deben argumentar con
suficiencia.
Por eso, el Juez pueda rechazar "in lmine" una demanda que considere
infundada, o sea objetivamente improponible.
En cambio, la demanda por s misma es un derecho; o como dice
Vscovi, "existe un derecho amplio a realizar este acto, sujeto solo al
cumplimiento de ciertos requisitos formales y algunos tributarios (que no se
exigen al auxiliado de pobreza) porque de este modo se protege el ejercicio del
poder de accionar, de reclamar el ejercicio de la funcin jurisdiccional"
(Vscovi, Enrique J., Derecho Procesal Civil, tomo IV, editorial Idea,
Montevideo, pg. 66).
La demanda puede o no transportar la pretensin; en un plano general y
corriente es as, pero por va de principio cabe admitir la posibilidad de
instaurar el proceso, abrir la instancia y solicitar el emplazamiento sin dar
cuenta todava del fin perseguido.
Por ello, la libertad del demandante para proponer sus pretensiones en
justicia no est sujeta, ab initio, al control de los jueces, los que solo pueden
decidir definitivamente la estimacin total o parcial de la demanda, o su
rechazo, en la debida oportunidad.
A estos fines debemos distinguir entre admisibilidad y procedencia de la
demanda, por cuanto la primera importa el examen de los requisitos rituales y
formales, que son independientes de las razones de fondo. La procedencia
hace a la "fundabilidad", y determina la suerte final que expresa la sentencia.
El litigante es libre de invocar y deliberar en el proceso, si bien no puede
imponer sus ideas cuando carece de razn; por eso, el modo como presenta la
demanda, inicia sus acciones y vierte sus pretensiones, es algo que el

juzgamiento no puede modificar o dirigir, aun cuando sea equivocado el orden


de los planteamientos, sin que ello signifique que al momento de resolver el
Juez deba verse atado por esos planteamientos, ni por sus modalidades de
oportunidad y forma.
Actualmente se tiende a permitir el control de la regularidad de la
demanda -no de la pretensin- a partir del anlisis objetivo de sus
presupuestos, con el fin de evitar el dispendio jurisdiccional que ocasiona una
peticin virtualmente intil o de imposible realizacin.
En esta direccin se ha dicho que "resulta <<improponible>> la
demanda cuando el objeto jurdico perseguido est excluido de plano por la ley,
cuando ste impide implcitamente cualquier decisin al respecto; o la
improcedencia derive de la idoneidad, juzgada en abstracto, de los propios
hechos en que se funda la demanda (causa petendi), los que no son aptos para
obtener una sentencia favorable... En estos casos, si el objeto o la causa en
que se sustenta la accin o pretensin que porta la demanda son ilcitos o
contrarios a la ley o a las buenas costumbres, o en s se exhiben
constitutivamente inhbiles para hacerse audibles, de disponer su
sustanciacin se dara lugar a un proceso infecundo, que habra nacido
frustrado <<ab origine>>" (Morello, Augusto M. - Sosa, Gualberto L. Berizonce, Roberto O., Cdigos Procesales en lo Civil y Comercial de la
provincia de Buenos Aires y la Nacin, tomo IV-B, cit., pg. 116 y ss.).
Con la demanda interpuesta nace la obligacin de proveimiento del
rgano jurisdiccional, sin importar que el escrito fuere ambiguo, imprudente o
difuso. Cuando un libelo es oscuro, los jueces tienen la facultad de interpretar
para individualizar la naturaleza de la accin deducida a fin de actuar
correctamente el derecho aplicable; pero si el accionante se coloca en una
posicin definida, expresando con claridad y ntido discernimiento qu es lo que
pretende, y cules son los medios jurdicos y las vas procesales por las que se
propone obtener la sentencia que satisfaga sus pretensiones, le est vedado a
los jueces apartarse del planteamiento formulado en la demanda, porque de
otro modo estaran interpretando aquello que no necesita de esclarecimiento.
En tal caso, la sentencia a dictarse debe ajustarse a las "pretensiones
deducidas", sin posibilidad de que el rgano judicial la modifique, ample o
excluya.
Al delimitar su accin, el actor usa de su libertad y a su riesgo.
Se ha dicho, que la facultad de los jueces para suplir el errneo
encuadramiento legal efectuado por las partes no puede ser utilizada de modo
tal que el juzgador altere los trminos constitutivos de la relacin procesal
trabada con la demanda y su contestacin (arts. 330 y 356), que son la piedra
angular del juicio en tanto marcan las cuestiones que han de ser objeto de
debate y prueba, y precisan la esfera en que habr de moverse la sentencia
(art. 163, inc. 6, Cd. Procesal) (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1996/09/24,
"Estvez, Ricardo D. c. Argenova S. A.", La Ley, 1997-B, 453).
5. Requisitos formales

La aptitud de una demanda para ser formalmente vlida, logrando el


emplazamiento de la otra parte y evitar nulidades posteriores o insuficiencias
liminares, se consigue analizando cada presupuesto del art. 330.
El carcter complejo que tiene obliga a desmembrar cada uno de ellos,
no solo por los requerimientos formales, sino tambin para verificar la
posibilidad jurdica de la pretensin, la idoneidad de la causa y la justificacin
en derecho de las razones aportadas.
Cada elemento ocupa un tramo de los requisitos que asientan una etapa
particular en el procedimiento. Estas necesidades se distribuyen en
condiciones de los sujetos y del objeto procesal, donde el primero vincula
aspectos como la calidad de "parte", la legitimacin procesal, la capacidad para
obrar, la competencia del rgano, etc; en tanto que los recaudos objetivos
refieren a la pretensin y las causas que la motivan (causa petendi).
5.1 Requisitos subjetivos
Demandante es la persona que promueve una pretensin en un proceso
contencioso, o una peticin en un procedimiento de trmite voluntario, por la
cual solicita ante un Juez una declaracin judicial que ocupa su inters.
El ejercicio del derecho de demandar requiere la presencia en el sujeto
activo de una serie de condiciones que refieren a su individualizacin y a la
posibilidad jurdica que tiene para comenzar el trmite que incoa.
Recordemos que, por va de principio, con la demanda llega la accin, y
siendo sta un derecho instalado en la rbita de las garantas fundamentales,
se logra y cumple con el solo ejercicio. En cambio, el estudio de la demanda no
supone condicionamiento a la accin, sino la necesidad de establecer la aptitud
regular del sujeto activo para evitar el dispendio jurisdiccional.
Esas condiciones de la persona demandante significan que ha de tener
capacidad procesal para convertirse en parte, e inters suficiente para solicitar
la actuacin jurisdiccional.
Como vemos, en la demanda no interesa ni resulta indispensable exigir
iguales aptitudes al demandado, porque ellos no son recaudos tiles para dar
vida al proceso, aun cuando obviamente incidan en el resultado final (v.gr.: si
se hubiere demandado a una persona equivocada).
En cambio, si el tenor del proceso fuera la controversia de cuestiones de
hecho o de derecho, es preciso individualizar al sujeto pasivo (accionado,
demandado, ejecutado) con la finalidad de formalizar el emplazamiento y
posibilitar el ejercicio del derecho de defensa en juicio y, tambin, para habilitar
la competencia del tribunal.
En este sentido, el que pretende est facultado para demandar a quien
quiera y le parezca correcto, pero ello es a su exclusivo riesgo. Claro est que
esa individualizacin no tiene extremos sacramentales, pero ostenta s un
mnimo de seguridades a cubrir que prohibe las enunciaciones genricas,
vagas o imprecisas (v.gr.: se demanda "a quien resulte propietario", o a
"tenedores, poseedores y cualquier ocupante", etc.). Adems, como el actor

cuenta con las diligencias preliminares para obtener las informaciones


indispensables para constituir regularmente un proceso (v.gr.: art. 323 inciso 1
que permite exigir declaracin jurada sobre hechos relativos a la personalidad),
cabe interpretar lgico este recaudo.
Inciso 1) Nombre y domicilio del demandante
El demandante se debe presentar con nombre y apellido, pudiendo
informar otras condiciones personales como adiciones que estime de inters o
importancia para acreditar el derecho que peticiona.
Este es un paso previo natural porque de su anlisis surge el carcter de
la actuacin y la personalidad de derecho que representa o tiene.
Si se trata de una persona ideal o jurdica, debe instrumentar la
legitimacin con los documentos que corroboren el derecho a pedir, a cuyo
efecto resulta suficiente acompaar el estatuto social y la copia del acta que
designa representantes legales.
Son las disposiciones del Cdigo Civil las que rigen el tema de identificar
a las personas fsicas o jurdicas, pero la jurisprudencia ha elastizado algunas
cuestiones como permitir que se demande con un seudnimo que no produzca
situaciones de confusin.
En tal sentido, se afirma que la asimilacin del seudnimo al nombre de
las personas a los efectos del art. 4 de la ley 3975 (Adla, 1889-1919, 499), ha
sido admitida por la Corte Suprema cuando aqul tiene adquirida notoriedad
suficiente para merecer la proteccin legal. As ocurre con el seudnimo del
actor -Pel-, que constituye un verdadero sustituto de su nombre autntico en
torno del cual ha desarrollado la actividad por la que adquiri fama, habindose
extendido de tal modo esa identificacin que es slo a travs del seudnimo
como se lo individualiza en el conocimiento del pblico (CS, 1981/09/03, "Do
Nascimento, Edson A. c. Pistolare, Roberto A. y otros", La Ley, 1981-D, 544).
En cambio, un nombre de fantasa no es persona fsica ni jurdica, por lo
que mal puede accionar pretendiendo acreditarse de ese modo.
Cuando alguien acciona, aunque se presente como dueo de un negocio
con un nombre de fantasa, siempre el actor es la persona fsica, y en base a
su nombre se debe caratular. Unicamente adquiere relevancia el nombre de
fantasa cuando al mismo tiempo es la denominacin de una sociedad de
hecho, por cuanto sta s tiene capacidad para estar en juicio.
Tambin se exige que el demandante denuncie su domicilio real y
constituya otro dentro del radio de jurisdiccin del Juzgado a fines de notificarle
con mayor celeridad las providencias que fuesen menester.
El domicilio real sigue las disposiciones de los arts. 89 y siguientes del
Cdigo Civil; mientras que el domicilio legal referido no es el que seala el art.
90 de este ordenamiento, sino el que establecen los arts. 40 a 42 del Cdigo
Procesal.
Si no fuere indicado ningn domicilio, (de acuerdo con la naturaleza de
la pretensin) se puede cercenar el derecho de defensa en juicio (v.gr.: el

accionado no podra deducir la excepcin de arraigo que tiene justamente


como finalidad garantizar la eventual responsabilidad inherente a la demanda,
cuando el actor no tiene domicilio en el pas, o bienes dentro de l), y la
posibilidad de control hacia la asignacin de competencia.
Sin embargo, el vicio de la demanda no es de grave entidad y se puede
subsanar de inmediato (art. 34 inciso 5 ap. b]), o dejando espacio para que el
demandado interponga la defensa de defecto legal en el modo de proponer la
demanda.
Interesa agregar que si el domicilio real no se denuncia, pero surge de
documentacin fehaciente (v.gr.: escritura pblica, acta judicial, etc.)
incorporada al expediente, la omisin no es tal, porque se admite la informacin
indirecta.
Diferente es la situacin si lo que falta es la constitucin de domicilio
legal. En efecto, se ha tenido oportunidad de decidir que la falta de domicilio
procesal al tiempo de deducir la demanda no vicia el procedimiento, pues
puede ser suplido en la primera audiencia o presentacin, o quedar
automticamente constituido en los estrados del Juzgado. Aun cuando otros
interpretan que "el rechazo de la demanda por cuestiones relativas a la
constitucin de domicilio slo procede en las oportunidades previstas en los
arts. 337 y 353 del Cdigo Procesal. En estaciones posteriores del proceso la
nica sancin prevista en la ley es la que establece el art. 41 del mencionado
cuerpo legal" (CNCom., Sala C, 1985/9/26, en Gozani, Osvaldo Alfredo,
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, editorial La Ley, Buenos Aires,
1988, pg. 21).
Asimismo, cuando se interpone demanda ante la justicia federal y la
competencia de sta surgiere de extranjera o por distinta vecindad, con la
pretensin se deben adjuntar documentos o informaciones que acrediten
aquella circunstancia (art. 332).
Inciso 2: Nombre y domicilio del demandado
Se aplican las mismas reglas que el actor debe cumplir, con la diferencia
que se referencian con el Cdigo Civil, porque el domicilio que del demandado
se denuncia es el real o el legal, en los trminos de las leyes de fondo.
Es posible demandar a una persona con nombre de fantasa, aunque
suscita algunos conflictos. Por ejemplo, si la parte pretensora demand a una
comunidad patrimonial imprecisa, caracterizada por un nombre de fantasa y la
sentencia sustituy al sujeto demandado y mencion en cambio a un sujeto
individual, motivo por el cual la parte actora se vio obligada a recurrir porque
pretenda alcanzar con su accin a los dems sujetos que considera miembros
de la comunidad demandada, lo que cabe es incluir en la condena a la
comunidad citada y diferir para la etapa de ejecucin de sentencia el
conocimiento de la responsabilidad concreta que alcanzara a cuanta persona
individual hubiera girado con ese nombre y resultara "ope legis" responsable,
responsabilidad sta que no ha menester declaracin por el rgano
jurisdiccional pues emerge del art. 23 de la ley 19.550 (ADLA, XXXII-B, 1760).
Esto es, cuando para la persecucin forzada de su acreencia la parte actora

aprehenda bienes de los supuestos responsables, podrn stos exonerarse


invocando y probando (as como deber probar la parte actora tambin,
aunque en sentido inverso), su ajenidad respecto de la entidad irregular
demandada (CNCom., Sala D, 1980/07/31, "Plaza Hotel, S. A. c. Prince Tour",
La Ley, 1980-D, 74).
Asimismo, si un grupo de personas (parientes entre s), se dedica a la
explotacin de ms de un establecimiento bajo un mismo nombre de fantasa
ello autoriza la condena solidaria de todas ellas por aplicacin del principio de
primaca de la realidad ya que puede decirse que constituyen una sociedad
familiar, con independencia de que el local donde laborara el accionante
estuviese habilitado a nombre de uno slo de los dueos (CNTrab., Sala V,
1989/11/28, "Pez, Mara L. c. Amtar, Zaji y otros", DT, 1990-A, 232).
Pero tambin se afirma que las personas demandadas pueden ser de
existencia visible o ideal y en ambos casos, deben ser individualizadas como
corresponde, es decir, con su nombre y apellido, o con su denominacin o
razn social, hacindose constar en este ltimo caso de qu clase de entidad
se trata, y si es una sociedad, si lo es civil o comercial y de qu tipo. Si no se
efecta tal identificacin la cdula de notificacin de la demanda, dirigida a un
nombre de fantasa, ha de reputarse nula (CNTrab., Sala VI, 1980/05/08,
"Pereyra, Adolfo A. c. Cavassa Prez Paz Asociados", BCNTrab., 980-35-6).
En tercera se instalan quienes opinan que, aun cuando la demandante
no hubiera precisado en el escrito inicial quines son las personas fsicas
suscriptoras de los vales en nombre de la sociedad ejecutada, nada empece
que lo haga al contestar el traslado de la defensa opuesta (CNCom., Sala E,
1999/07/05, "Manes Carlos A. c. Seguridad Intercountries S. R. L.", La Ley,
2000-A, 392 - DJ, 2000-1-1406).
5.2 Requisitos objetivos
Estos se dirigen hacia dos cuestiones esenciales: en primer lugar,
regulan el objeto de la demanda propiciando que "la cosa demandada se
designe con toda exactitud" y que "la peticin se produzca en trminos claros y
positivos". En segundo trmino, persiguen concretar la "causa petendi", es
decir, el fundamento, ttulo o razn para pedir.
La importancia que tiene, se advierte en la posibilidad de proceder a una
acumulacin objetiva de acciones o bien demandar en un mismo proceso en
razn de acciones conexas por el ttulo, por el objeto o por ambos elementos a
la vez, en los que no se autoriza al actor a prescindir del cumplimiento de la
carga impuesta por los inc. 3 y 4 del art. 330 del Cdigo Procesal, pues ha de
indicar los hechos que permiten vincular a los demandados, las razones por las
que se demanda a uno y a otros y el alcance de la condena que se pretende
contra cada uno (CNCiv., Sala B, 1996/04/09, "Villegas, Jos M. c. Consorcio
de Propietarios Maure 2126 y otro", La Ley, 1997-C, 181).
Inciso 3: La cosa demandada, designndola con toda exactitud

Este recaudo incide con mltiples repercusiones en otras instituciones


procesales, porque a partir de la pretensin se resuelven cuestiones de
competencia, estados de litispendencia, congruencia con el objeto demandado,
y oportunamente los lmites y alcances de la cosa juzgada..
El objeto planteado requiere suficiente claridad y precisin para evitar
posteriores confusiones y un ejercicio adecuado del derecho de defensa. Por
eso, en el momento de indicarle al Juez cuales son las cosas que se piden,
deben enumerarse una a una sin poder involucrarlas en el etctera, por el
alcance incompatible que tiene respecto a la claridad y precisin exigida.
Es procedente la defensa de defecto legal cuando no se designa con
exactitud la cosa demandada o la exposicin de los hechos es ambiga y
carece de claridad, aun cuando por inadvertencia del tribunal se le haya dado
curso a la demanda sin ejercitar la facultad del rechazo "in limine" prevista en el
art. 337 Cdigo Procesal, o la determinada en el inc. 5, apart. b), del art. 34,
con el objeto de que se subsanen los defectos u omisiones (CNCiv., Sala C,
1995/09/12, "Giorgini, Edgardo A. c. Lpez Albarellos E.", DJ, 1996-1-969).
La ambigedad en las expresiones no se pueden aclarar con
posterioridad a la traba de la litis, porque de lo contrario se favorecera una
restitucin de plazos inadmisible en beneficio de una de las partes y con
flagrante quiebra del principio de igualdad.
El fundamento del art. 330 incs., 3, 4 y 6 radica en el principio de
lealtad y buena fe procesal que obliga a las partes a ser claros en su
exposicin, evitando ocultamientos. As, debe saberse qu es lo que se
demanda y los hechos y circunstancias, para que la contraparte conozca las
cuestiones planteadas y pueda prepara sus defensas y probanzas. Por ello, no
pueden dejarse librados tales elementos a lo que resulte de la prueba, pues se
colocara al demandado en una situacin de incertidumbre y desventaja que
afectara los derechos constitucionales de propiedad y defensa (CNCiv., Sala
F, 1997/08/28, "Mourelle, Hernn J. c. Mourelle, Alberto M.", La Ley, 1998-C,
405).
La claridad pensada para limitar el mbito de actuacin del Juez
conlleva, a su vez, el tipo de sentencia que habr de dictarse (v.gr.: de
condena, declarativa, constitutiva), sin perjuicio de las facultades
jurisdiccionales para denominar adecuadamente el objeto reclamado bajo una
figura equivocada. Por ejemplo, puede el accionante nombrar su pretensin
como de nulidad de actos jurdicos, y el juzgado resolver en el plano de la
simulacin.
En cambio, segn Devis Echanda, "s es necesario indicar cul es la
accin incoada, en cuanto se refiere al procedimiento que debe seguirse, es
decir, ordinario o abreviado o ejecutivo, etc.; pero el Juez no queda obligado a
seguir un trmite inadecuado y debe disponer de oficio el que corresponda.
Este requisito emana de la naturaleza misma de la accin, ya que se trata de
obtener la aplicacin de la ley a un caso concreto, y responde a un mismo
tiempo al principio de la contradiccin o audiencia bilateral, porque solo as es
posible la defensa del demandado en igualdad de condiciones" (Teora General
del Proceso, tomo II, editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, pg. 470).

Cuando la pretensin consiste en dar sumas de dinero, el demandante


debe precisar la cuanta, a excepcin que le fuese imposible conocerla o
liquidarla por las circunstancias del caso. Por implicancia, se admite la
demanda de monto indeterminado, permitiendo que el Juez resuelva sobre la
pretensin material para fijar posteriormente el valor del proceso.
En los supuestos en los cuales la vctima presenta una lesin o
agravamiento
desconocida
al
momento
de
demandar
y
que
incuestionablemente guarda relacin causal con el hecho ilcito, corresponde
apartarse del precepto contenido en el inc. 3 del art. 330 del Cd. Procesal
(CNCiv., Sala A, 1995/02/17, "C., M. N. c. Mayo S. A. de Transporte
Automotor", La Ley, 1995-D, 45. - DJ, 1995-2-1259).
Tambin, si la cosa demandada es una obligacin de valor que se
traduce en una suma de dinero, resulta imprescindible que el actor indique
siquiera aproximadamente el valor o entidad de las partidas que pretende,
admitindose slo la excusa en supuestos excepcionales (CNCiv., Sala A,
1995/10/31, "Nayar, Jorge R. R. c. Rosso, Isabel S.", La Ley, 1996-B, 331).
Es ms, la cosa demandada con toda exactitud, rige incluso para los
intereses, pues ellos forman parte del contenido del juicio. As, no corresponde
el pago de aqullos cuando la parte interesada no los ha reclamado
expresamente ya que resultaran vulneradas las garantas protegidas por la
Constitucin Nacional (CNCiv., Sala K, 1997/06/10, "Mittelman de Madenes,
Dorita c. Laurencina, Hugo A.", La Ley, 1998-A, 432).
La indeterminacin, no obstante, a veces se atena con el presupuesto
de la estimacin provisoria, que significa dar un valor aproximado al tiempo de
promover la demanda. Empero los lmites de la condena han de estar
impuestos por sta peticin, no debiendo exceder en gran medida el monto del
capital, aun cuando se lo supedite a "lo que en ms o en menos" resulte de la
prueba.
As lo entiende, por ejemplo, la Suprema Corte de la provincia de
Buenos Aires cuando pone de relieve que si a fin de determinar la
indemnizacin por daos y perjuicios, se opta por establecer la suma
relacionada con determinada poca para luego actualizarla, la cifra reajustada
no puede exceder el reclamo de la demanda, debiendo adems explicitarse las
pautas de actualizacin tenidas en cuenta (DJBA, 119:685).
Tal doctrina no podra invocarse si fuere aplicable el procedimiento de
fijacin de valores en juicio sumarsimo posterior a la sentencia condenatoria.
En tal sentido se afirma que, la doctrina plenaria mediante la cual el
tribunal admiti la validez de la reserva del damnificado de obtener el
resarcimiento que resulte de la prueba y no tan slo el estimado en la demanda
("Casa Sifa S.A. c. Buque Glaciar Perito Moreno" -La Ley, 1990-D, 161-), no
tuvo por objeto tutelar conductas abusivas o negligentes en la formulacin del
reclamo, y sin adecuacin al principio contenido en el art. 330 del Cdigo
Procesal (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1996/09/12, "Liquid Carbonic Argentina
S. A. c. Areo Expreso Internacional", La Ley, 1997-C, 772).

Inciso 4: Los hechos en que se funde, explicados claramente


Con relacin a los hechos cabe destacar su importancia al vertebrar la
causa o fundamento de la pretensin.
La exposicin de las circunstancias que ordenaron la cuestin fctica
puede limitarse a la somera descripcin acerca de lo que refuerza el vnculo
entre los hechos y el derecho. Segn esta posicin, denominada teora de la
individualizacin, basta con indicar los hechos que fundan el contenido de la
pretensin, sin necesidad de ofrecer una explicacin puntual y circunstanciada.
Es el caso tpico de las demandas ejecutivas donde la solidez aparente del
ttulo, sumada a las condiciones de liquidez y vencimiento que se verifiquen,
son suficientes para completar el recaudo.
En otra dimensin acta la llamada teora de la sustanciacin, que
requiere una exposicin puntual de los hechos de la "causa petendi",
explicados clara y concretamente. Constituye una carga relacionada con la
regularidad formal de la demanda y genera inmediatas consecuencias en el
mbito del material fctico que el demandado debe reconocer, admitir o negar,
"bajo apercibimiento de estarse por el reconocimiento de la verdad de los
hechos pertinentes y lcitos" (art. 356). De igual modo, seala cuales son las
cuestiones que habrn de probarse, y la situacin que, bajo el principio de la
congruencia, deber atender el Juez en su pronunciamiento definitivo.
La fundamentacin clara y precisa impone, adems, explicar los hechos
en forma circunstanciada, porque a tenor del principio de preclusin, la
demanda no se puede modificar o transformar con otros hechos que el
demandado no pueda conocer oportunamente, esto es, al tiempo de notificarla.
Este principio, no obstante, reconoce atenuaciones segn el tipo de
pretensin incoada. En efecto, si bien para que la demanda prospere es
indispensable que el actor invoque todos los hechos constitutivos del derecho
que pretende, esta obligacin se encuadra en la flexibilidad de las formas, pues
en caso contrario, se caera en un anacrnico ritualismo. As, por ejemplo, no
es necesario especificar en la demanda o reconvencin todos y cada uno de
los hechos que sustentan la accin de divorcio, siendo suficiente citar algunos
a ttulo de ejemplo y que sirvan de gua para valorar la conducta imputada.
Esta norma debe ser armonizada con la contenida en el art. 331, que
faculta al actor a modificar la demanda antes de notificarla, atribucin que no
puede ser suprimida so pretexto del ejercicio de las facultades ordenatorias del
proceso (CNCiv., Sala B, 1997/08/26, "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
c. 226 Granaderos", La Ley, 1998-B, 97).
Asimismo, no obstante que una buena tcnica en la redaccin del escrito
de demanda conduce a que se de cumplimiento a la teora de la sustanciacin
al exponer los hechos, si de la prueba documental acompaada surge una
serie de datos que se interrelacionan con los que fueran vertidos en el captulo
pertinente -en el caso, la factura incorporada contena el detalle de todos los
daos sufridos y que hacan a la pretensin deducida- se consider que hace a
la carga procesal que pesa sobre la demandada expedirse respecto de los
documentos agregados con la demanda (cfr. Morello, Sosa, Berizonce,
Cdigos Procesales..., tomo IV-B, cit., pg. 21).

La causa de la pretensin consiste en la invocacin de una concreta


situacin de hecho a la cual el actor le asigna una determinada consecuencia
jurdica, son los hechos afirmados en la medida de su idoneidad para producir
un determinado efecto jurdico.
As, en virtud de la teora de la sustanciacin, el escrito de demanda
debe contener una exposicin circunstanciada de los hechos configurativos de
la relacin jurdica en que se funda, explicados claramente, pues ello marca el
papel de la pretensin y, con esquema similar proveniente de la actitud que
asume en el proceso el legitimado pasivo, queda delimitado el sentido concreto
de la litis (CNCiv., Sala B, 1997/03/06, "Carbajal, Alfredo A. c. Curtiembre,
Francisco Urciuoli e Hijos S. A.", La Ley, 1997-F, 647).
Si bien el letrado no es responsable de las manifestaciones de su
cliente, cuando los hechos alegados son de fcil comprobacin y la naturaleza
del pleito autoriza a presumir su falsa invocacin con el nico objeto de dilatar
el juicio, aqul debe investigarlos antes de suscribir el escrito que los contiene,
o bien expresar claramente que enuncia tales supuestos fcticos bajo exclusiva
responsabilidad del cliente (CNCiv., Sala D, 1996/12/18, "Mann, Armando c.
Romero, Vctor F.", La Ley, 1997-E, 151).
Asimismo, si la ley faculta a la institucin verificante a determinar
oficiosamente la deuda atribuida a los responsables, debe ser exigido de
aqulla -cuanto menos- una adecuada justificacin y explicacin racional de
esa determinacin y de sus fundamentos. En consecuencia, la presentacin de
una masa de antecedentes conceptual y numricamente ininteligibles, sin
mediar una aclaracin precisa respecto del contenido de ellos, no satisface la
carga de explicar claramente los hechos en que se funda la demanda de
revisin (CNCom., Sala A, 1996/06/13, "Crdoba del Tucumn S. A., quiebra",
La Ley, 1996-D, 879 (38.947-S), - DJ, 1996-2-1386)
Inciso 5: El derecho expuesto sucintamente
El inciso quinto solicita que el actor invoque el derecho que interpreta lo
asiste en sus afirmaciones. El mismo ha de enunciarse sin mayores desarrollos
porque, en realidad, priva al respecto el principio iura novit curia.
En consecuencia, procede tener por vlida la doctrina sentada acerca de
que la ley formal slo requiere al propio interesado una exposicin sucinta del
derecho que estima aplicable, sin que sea necesario designar con el nombre
tcnico la pretensin intentada; y no reclamar del demandado una discusin o
contradiccin sobre el encuadre jurdico del caso ni sobre las consecuencias de
la aplicacin de las normas o institutos jurdicos mencionados en la demanda.
El derecho material mal invocado puede enmendarse y suplir el omitido;
lo que no se puede hacer es sustituir la pretensin o darle un fundamento
diverso al propuesto originariamente.
5.3 El monto indeterminado

La determinacin del monto reclamado es un requisito esencial de la


demanda, aunque sea en forma aproximada y sin perjuicio de una eventual
adecuacin a las resultas de la prueba a producirse, pues la ausencia total de
esa estimacin afecta el derecho constitucional de defensa en juicio en tanto
impide al demandado conocer adecuadamente la pretensin de su contrario
(CNCom., Sala C, 2000/02/08, "Piaggio, Jorge A. c. Banco de Galicia y Buenos
Aires", La Ley, 2000-D, 856 [42.825-S])
Esta directiva puede ser interpretada de modo tal que se releve al
pretensor de la necesidad de precisar exactamente el monto reclamado cuando
se trata de acciones de daos y perjuicios, casos en los cuales es frecuente
que la extensin definitiva de la acreencia que se reclama recin pueda
alcanzar su conformacin definitiva con el resultado de la prueba a rendirse a lo
largo del proceso (CNCom., Sala C, 1996/04/24, "Firestone Argentina S. A. c.
Transportes Jarmes", La Ley, 1997-E, 1011 [39.785-S]).
De todas formas, y pese a la apertura que realiza el prrafo segudno del
art. 330 que releva al actor de precisar el monto reclamado cuando ello no es
posible al tiempo de promover la demanda, dicha posibilidad excepcional
requiere de un modo inexcusable la explicitacin concreta y cierta de que el
cumplimiento acabado de los requisitos legales resulta de cumplimiento
imposible y no meramente dificultoso (mismo fallo anterior).
Por eso, la exigencia nono se cumple si el actor simplemente enuncia los
perjuicios cuyo resarcimiento solicita; ni si, en general, enumera las
pretensiones que se esgrimen, pues para garantizar el derecho constitucional a
la defensa en juicio es necesaria una adecuada descripcin de los conceptos,
lo cual implica no slo individualizar perfectamente el objeto reclamado sino
tambin las bases o parmetros que permiten alcanzar su cuantificacin (fallo
anterior).
En algunos casos se advierte que, la imposibilidad de determinar el
monto de lo reclamado por dao moral debe ser absoluta, pues no rige la
excepcin si la apreciacin es posible (CNCiv., Sala D, 1996/04/17, "Neustadt,
Bernardo c. Cavallo, Domingo", La Ley, 1996-E, 666 [39.092-S] - DJ, 1996-21384).
5.4 Otros requisitos
La promocin de una demanda supone el empeo del letrado en su
preparacin, especialmente referido al objeto que se pide, el fundamento que lo
inspira y las formas como se presenta.
Ya hemos visto que los principios procesales urgen en las partes el
respeto hacia la legalidad de las formas, entre las que se encuentran la
redaccin de los escritos judiciales y los materiales que, habitualmente, son de
usos admitidos.
De alguna manera esta formalidad necesita de cierta adecuacin con los
tiempos que atravesamos. En este sentido, alguna jurisprudencia reitera que
las demandas mimeografiadas (o fotocopiadas) no responden a la seriedad y
compromiso que se impone a los justiciables. Se tiene dicho que "el relato que

se hace en la demanda utilizando un formulario impreso, pone al descubierto


que no ha mediado una debida preocupacin por cumplimentar
cuidadosamente un acto procesal de tanta trascendencia, como es aqul que
tiene la calidad de introductorio en la instancia. Todo aquello que es seriado, y
donde por una comodidad, que no se concilia con un celo profesional
adecuado, se limita a llenar claros, quita entidad a la labor del abogado, a la
par que desmerece el ejercicio profesional, a lo que se aduna que no satisface
la carga procesal de la doctrina o teora de la sustanciacin, que requiere una
explicacin suficientemente explcita de los hechos que dan sustento a la litis, y
no una exposicin genrica de los hechos que no alcanzan a delinear la
pretensin" (C. 2 CC, La Plata, causa B-51.017, en Morello, Sosa, Berizonce,
Cdigos Procesales..., tomo IV-B, cit., pg. 31).
Sin embargo, esta conducta puede dividir la atencin segn el aspecto
exterior de la demanda (v.gr.: prolijidad, papelera utilizada, etc.), o por el
contenido intrnseco que ella porta. En el primer sentido la correccin proviene
de los principios ya enunciados (art. 118), y la fundamentacin a travs de los
requisitos materiales que debe cubrir la pretensin. No siempre la utilizacin de
antecedentes que dan vida a las llamadas "demandas seriadas" son fruto de
una especulacin con el tiempo y el ahorro de esfuerzos, sino el producto de un
hecho que por su reiteracin, permite la continuidad de razones.
Se agregan a estos recaudos formales los que provienen de exigencias
fiscales como el pago de la tasa de justicia al tiempo de iniciar el pleito; con la
aclaracin de que si falta el tributo no podrn continuarse con el procedimiento,
lo que equivale a un serio agravio al acceso a la justicia en virtud de la
paralizacin consecuente de una norma fiscal que, puede reclamar su
integracin por incidente sin necesidad de incurrir en semejante desatino.
6. Requisitos sustanciales
En verdad no podemos hablar, propiamente, de requisitos sustanciales
de la demanda, porque sta es un tpico acto procesal que no mezcla sus
intereses y exigencias con el derecho de fondo. Sin embargo, puede ocurrir
que el dficit en presentar el motivo que la fundamenta o el acopio de
documentacin que desde el inicio debe llevar, provoquen la interrupcin del fin
que la razona, dando por concluido el proceso, all mismo, por la extincin del
derecho de fondo que debi resguardarse.
La demanda se vuelve inadmisible, entonces, por razones sustanciales o
por la ausencia de presupuestos procesales o de algunos requisitos de forma.
El punto de arranque interroga qu deben hacer los jueces cuando se
encuentran con una demanda cuya pretensin, lejos de estar fundada, carece
de una lgica sustentacin?. Deben darle trmite y derivar al demandado la
carga de rebatir el contenido? o pueden denegarla liminarmente?; si as lo
hicieran no vulneraran el derecho de defensa en juicio?, o lo que sera peor,
no estaran privando de tutela jurisdiccional a una accin que, irrazonable,
errnea, maliciosa o no, puede encontrar una conclusin diferente a la
estimada ab initio por el habitual corsi y riccorsi que transita el proceso?.

En estos trminos se plantea el problema enfrentado. La situacin es


distinta del rechazo in limine que previenen las normas procesales, y diferente
tambin de la defensa que se esgrime cuando nos hallamos ante una demanda
ambigua que incurre en el defecto de oscuro libelo.
El conflicto radica en lo que se ha dado en llamar la improponibilidad
objetiva de la pretensin, y como ella se inserta en el acto de postulacin, va de
suyo la trascendencia que adquiere para validar la causa y continuar la
instancia incoada.
Toda demanda debe ser "objetivamente proponible" pues lo contrario
lleva a la improcedencia o inadmisibilidad segn el vicio extrnseco que la
afecte.
Cuando la carencia es de fundamentacin, ser conveniente interpretar
la improcedencia de la postulacin como un efecto de la pretensin
"objetivamente improponible". En cambio, si el dficit se apunta en las
condiciones de procedibilidad, el magistrado activa sus poderes de repulsin
con el "rechazo in limine" (art. 337).
Este primer deslinde de esferas de actuacin encuentra su razn de ser
en la afirmacin que "el Juez puede -debe- analizar por s, no slo el contenido
meramente extrnseco del acto constitutivo que pone en marcha la jurisdiccin,
sino -ms aun- asumir un concreto contralor de la concurrencia de los
presupuestos procesales, es decir de los requisitos de procedibilidad de la
pretensin (admisibilidad extrnseca). As, en cuanto a los sujetos
(competencia; legitimacin ad processum de las partes); al objeto (si es idneo
-objeto inmediato- con relacin al tipo de proceso donde la pretensin se
deduce) y a la causa (por defecto de fundamentacin)" (Morello, Augusto Mario
- Berizonce Roberto O., Improponibilidad objetiva de la pretensin, en Actas del
XI Congreso Nacional de Derecho Procesal, La Plata, 1981, tomo I, pg. 114).
La meditacin que impone el contenido de la "improponibilidad objetiva"
de una pretensin atiende a la ausencia absoluta de basamento, a aqul
inters que jurdicamente no es digno de proteccin y que le impone al Juez un
examen anticipado de la procedencia de fondo, porque que si lo deriva a la
sentencia de mrito, corre el serio riesgo de provocar un dispendio
jurisdiccional por haber tramitado un pleito carente de la mnima
fundamentacin sustantiva.
Precisamente, como esta "denegacin de justicia" a travs del efecto
de la "improponibilidad" se da en la "antesala de la litis", anticipando el
conocimiento y fallando en definitiva, resulta conveniente diferenciar el
encuadre asignado a una y otra figura.
Slo en aquellos procesos que necesitan demostrar fundadamente la
causa de pedir y sustanciar los hechos en que se asienta, reciben el control de
la "improponibilidad objetiva". En cambio, los juicios de conocimiento que no
requieren la concurrencia de determinados requisitos sustanciales y que se
sostienen en la mera individualizacin de los presupuestos bsicos de sus
accionar (expuestos en forma superficial y basados en el soporte de su
verosimilitud), la operatividad del principio se contrarresta por la limitacin que

existe respecto del mrito de la causa (v.gr.: proceso de declaracin de


incapacidad, alimentos, proceso ejecutivo, etc.).
Estos ltimos atraviesan un juicio de admisibilidad tipificado en el
encuadre previsto por el ordenamiento adjetivo, y su apartamiento de las reglas
formalizadas ocasiona el eventual rechazo in limine.
En consecuencia, el rechazo inicial de la pretensin se puede derivar de
la "falta de inters procesal", aunque en nuestra opinin es una conclusin
equivocada pues la ineptitud referida se dirige hacia la fundamentacin y no a
los meros requisitos de procedencia o admisibilidad; o bien, referir al "objeto del
proceso", en cuyo caso la atencin se presta en la aptitud o idoneidad de la
pretensin para poner en marcha la jurisdiccin.
Claramente dicen Morello y Berizonce que "si el objeto o la causa en que
se sustenta la accin o pretensin que porta la demanda son ilcitos o
contrarios a la ley o a las buenas costumbres, o en s se exhiben
constitutivamente inhbiles para hacerse audibles, de disponer su
sustanciacin se dara lugar a un proceso infecundo que habra nacido
frustrado ab origine"... "As, si se demandara -entre nosotros- el reconocimiento
judicial de reclamos que se abastecen en el corretaje matrimonial; o
esponsales de futuro; o en sociedades ilcitas o prohibidas; o bien aludiendo a
la causa de pedir, si la nulidad de matrimonio se promoviera por quienes no
son cnyuges por no estar unidos en matrimonio, o la adopcin por quienes no
estn legalmente legitimados como adoptantes. Circunstancias que obstan,
todas, a la posibilidad jurdica de obtener siquiera un pronunciamiento sobre el
mrito de la causa, o que, por su inatendibilidad abstracta impiden su
acogimiento favorable" (ob. cit., pg. 119).
La natural conclusin del encuadre ser, en suma, la que surja del
estudio objetivo de la pretensin. Si se encontrara un error apuntado en la
forma de presentacin (vicios extrnsecos), la facultad de saneamiento y
ordenacin que ponderan las aptitudes del pretorio impondr la correccin o
compostura del objeto peticionado.
En cambio, si la patologa que arrastra la pretensin guarda tal entidad
que puede predecirse la inutilidad de sustanciarla, la actitud jurisdiccional no
puede ser otra que el rechazo liminar a esa postulacin manifiestamente
inoficiosa.
Toda pretensin expuesta en una demanda necesita examinarse
previamente para habilitar la marcha jurisdiccional. As, surgen imprescindibles
algunas etapas o juicios previos de admisibilidad que se dirigen a corresponder
las formas con las decisiones a adoptar.
Son secuencias de un mismo procedimiento que an no se sustancia
pues el debido proceso debe conformarse inicialmente, a riesgo de soportar
nulidades posteriores.
En estas etapas previas, el Juez determina la habilidad (es decir un
ajuste a las reglas de la competencia), la regularidad (procedencia y
admisibilidad formal) y el fundamento (mbito de la idoneidad).

En los dos primeros pasos estudia la aptitud formal para encauzar la


demanda; en el restante, atiende la posibilidad de dar una respuesta favorable
a la pretensin ( en el sentido de darle curso).
El paralelo entre fundamento y sustanciacin se estima en la
conveniencia de sujetar el objeto del proceso a todo aquello que fuera lcito y
permitido, de acuerdo a las reglas positivas erigidas en el art. 953 del Cdigo
Civil: "El objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio
o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algn
acto jurdico, o hechos que no sean imposibles, ilcitos, contrarios a las buenas
costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las
acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los
actos jurdicos que no sean conformes a esta disposicin, son nulos como si no
tuviesen objeto".

Transformacin y ampliacin de la demanda

Art. 331. -- El actor podr modificar la demanda antes de que sta sea notificada. Podr,
asimismo, ampliar la cuanta de lo reclamado si antes de la sentencia vencieren nuevos
plazos o cuotas de la misma obligacin. Se considerarn comunes a la ampliacin los
trmites que la hayan precedido y se sustanciar nicamente con un traslado a la otra
parte.
Si la ampliacin, expresa o implcitamente, se fundare en hechos nuevos, se aplicarn
las reglas establecidas en el art. 365.

1. Transformacin o cambio de la demanda


La demanda en el sistema escriturario tiene un enorme valor expositivo
porque adems de portar la pretensin, deja en claro quienes son los sujetos
que trabarn eventualmente la relacin procesal; cul ser el objeto o finalidad
perseguida y la causa que origina el conflicto.
El artculo 331 pretende ordenar el tiempo que fije definitivamente el
objeto procesal, esto es, el contenido de las pretensiones, su ajuste al principio
de congruencia, la produccin de la prueba necesaria, y los lmites de la cosa
juzgada.
Por eso, y con el fin de evitar dificultades notorias en el ejercicio del
derecho de defensa, la transformacin de la demanda se limita hasta el
momento en que sea notificada. Hasta aqu, la mudanza en la causa de pedir,
o en las personas contra quienes la demanda se dirige, no tiene cortapisas
especiales, aun cuando la innovacin sea absoluta.

En consecuencia, una vez comunicada la pretensin, la demanda no


puede alterar ninguno de sus componentes objetivos, sea por modificacin de
la base fctica que la sustenta, o por el objeto inmediato o mediato; sin importar
que en el escrito de postulacin se haya reservado el derecho de cambio, pues
los derechos no se reservan, sino, se ejercitan.
Cabe observar que el cdigo refiere a la modificacin de la demanda,
para agregar de inmediato la posibilidad de ampliar la cuanta de lo reclamado.
Modificar supone, semnticamente, un concepto restringido del transformar, en
tanto ste permitira, adems, el cambio.
Es decir, no hay modificacin cuando la demanda se altera totalmente
en sus elementos, esto es transformacin. Su posibilidad existe y es anterior al
tiempo de notificar al accionado.
Por su parte, la transformacin puede ser cuantitativa (ampliacin o
reduccin del monto reclamado) o cualitativa (cuando incide en el objeto o
causa de pedir).
La diferencia es importante, porque respetando la preceptiva procesal,
tanto como los principios generales del proceso como el de eventualidad,
preclusin y consumacin de los actos, presentada una demanda el nico
vnculo que nace inmediatamente es con el Juez, quien asume el deber de
proveimiento. Pero como la instancia (de instar) responde al inters de la parte
-por va de principio-, hasta que se notifica la demanda, el actor puede
transformar o cambiar sus propsitos. Es una decisin voluntaria que no tiene
consecuencias procesales que graviten con relacin al demandado.
Algunos piensan que slo existe transformacin cuando por un acto
unitario se alteran algunos de los elementos objetivos de la pretensin; no lo
habra, por el contrario, cuando la variable afecta a los sujetos o personas,
porque en este caso la voluntad asumida toma forma en el desistimiento de
una pretensin para formularla en otra distinta (Fairn Guilln, Vctor, La
transformacin de la demanda en el proceso civil, editorial Porto, Santiago de
Compostela, 1949, pg. 74).
Otros, creen que siendo el concepto de parte un elemento esencial de la
demanda, su cambio por la incorporacin de una nueva (parte), sin salida de la
originaria, o para actuar junto a la primera, tambin entraa una transformacin
de aquella. No habra diferencias profundas porque en rigor, la existencia de
dos manifestaciones sucesivas de voluntad, desistimiento y presentacin de
una nueva demanda, no quiebra la pureza terica del cambio o transformacin,
que aqu tambin se da como para que la tcnica procesal extienda ese
supuesto al marco de la transformacin (Morello, Sosa, Berizonce, Cdigos
Procesales..., tomo IV-B, cit., pg. 81).
Analizada la oportunidad prevista para dar un giro en los componentes
de la demanda sin alterar el derecho de defensa de la otra parte, parece lgico
suponer que un cambio en el sujeto pasivo sera slo transformacin de la
demanda cuando ingresa otro legitimado, a la par del accionado liminar. En
tanto que si fuese otro el demandado, no habra transformacin propiamente,
sino renuncia de la pretensin para deducir una nueva con efectos

independientes. En el primer caso, es posible hablar de cambio o


transformacin; en el segundo slo existe cambio de la demanda.
Carlo Carli apuntaba que "una demanda se transforma cuando a pesar
de la alteracin de sus elementos esenciales o accesorios conserva los efectos
materiales y procesales de la interposicin de la demanda, mientras que el
cambio de la demanda es la sustitucin de una demanda por otra y en la
generalidad de los casos implicara el desistimiento de la anterior" (La demanda
civil, editorial Abeledo Perrot, 1974, pg. 108).
2. Modificacin de la demanda
En el curso del proceso pueden suscitarse modificaciones en las
circunstancias que dieron vida a la demanda que, por su gravitacin en el
inters de las partes, deciden la suerte de algunos elementos que identifican la
pretensin.
Con relacin a los sujetos puede obedecer al fenmeno de simple
sucesin de la parte (transmitiendo los derechos al sucesor) o por la
incorporacin de sujetos en calidad de demandados. El primero no es un
supuesto de transformacin porque no repercute en la pretensin, en cambio
puede serlo en el restante.
La muerte de una de las partes obliga a sus herederos a continuar el
proceso bajo apercibimiento de proseguirlo en ausencia y con los efectos de la
rebelda.
En lo inmediato produce la suspensin del proceso, pero no su extincin,
toda vez que el heredero no slo sucede en los bienes y deudas del causante,
sino que contina su persona (art. 2417, Cdigo Civil) y aunque hay un cambio
fsico, en realidad hay unidad jurdica, de manera que no se puede decir que la
relacin procesal haya sido alterada. En consecuencia, reintegrada la relacin
procesal con la intervencin de los herederos, al ocupar stos el mismo lugar
que el causante, los actos por ellos cumplidos quedan firmes y tendr en
adelante las mismas facultades y deberes que a aqul le correspondan.
La sustitucin de parte trae como consecuencia para quien se presenta,
asumir adhesivamente la misma posicin que ocupaba el litigante primitivo.
Pero es preciso recordar que, en principio, es ineficaz la cesin de derechos
litigiosos, sin la conformidad de la contraria, ya que trabada la relacin jurdica
procesal, ningn contradictor puede desprenderse de su calidad de parte
sustituyendo contractualmente en otra persona su carcter procesal.
Se afirma que existe transformacin de la demanda, conforme lo
establecido por el art. 331 del Cd. Procesal, cuando se altera alguno de los
elementos objetivos de la pretensin y no cuando esa modificacin altera a los
sujetos o personas (CNCom., Sala A, 1999/03/18, "Rijavec, Jorge O. s/conc.
esp. por: Ortlieb, Enrique E.", La Ley, 1999-C, 737 [41.487-S]).
La modificacin del objeto se vincula con la "cosa demandada",
circunstancia que obliga a ponderar el thema decidendum inicial para evitar la
manipulacin inadecuada del objeto litigioso, con el riesgo de vulnerar el
principio de congruencia y la garanta de defensa en juicio.

Es un supuesto distinto de la ampliacin de la demanda, que enseguida


veremos, porque se trata de proteger el adecuado equilibrio entre la pretensin
y la resistencia, y entre dichos controvertidos y razonabilidad de la sentencia.
Por ejemplo, si el demandante pretende, luego de trabada la litis en el
juicio de consignacin, dar en pago arrendamientos que pertenecen a perodos
anteriores a la fecha de incoar la demanda, tal actitud no traduce una
"ampliacin" de sta, sino una indudable modificacin que importa variar la
"causa petendi"; lo que se hace ms evidente si se tiene en cuenta que la
contraparte fundamenta el pedido de rechazo de la accin en la falta de pago
con el requisito de integralidad del mismo (cfr. (Morello, Sosa, Berizonce,
Cdigos Procesales..., tomo IV-B, cit., pg. 89).
Con la modificacin de la pretensin se distingue en que, mientras en el
caso anterior el objeto se mantiene pero vara el petitorio, en esta ocasin
cambia el hecho constitutivo que califica lo pedido y el encuadre con la relacin
jurdica que se invoca.
Seala Vscovi que el criterio general admitido es que no pueden
modificarse los hechos formativos de la relacin procesal, estos son, los
relevantes. Es decir que se distingue el hecho jurdico de los hechos simples
que se invocan para justificarlos (v.gr.: indicada como fundante una causal para
divorciarse -adulterio-, el Juez no puede apartarse de ese marco, aun cuando
se introduzca otra motivacin luego de contestada la demanda) (Derecho
Procesal Civil, tomo IV, cit., pg. 93).
La regla sera que no se pueden agregar nuevos hechos, relativos a la
misma actuacin jurdica, pero no diversos que suponen la modificacin de la
demanda.
Otros supuestos de modificacin se dan en la correccin de errores
materiales, sin que tenga para ello obstculos el actor que an no notific su
demanda. El podr introducir enmiendas o aclaraciones en el error incurrido en
esas condiciones.
Se agrega que esta modalidad no resulta posible una vez comunicada
la accin, pero ello debe entenderse como aplicable cuando lo alterado en la
demanda incoada pueda resentir las posibilidades de defensa y contestacin a
la demanda; mas no, en tanto se indique su disposicin para resguardar un
aspecto formal, o un probable perjuicio, cuando del anlisis del caso no resulte
derecho que se resienta ni lesin que se produzca.
Por ejemplo, es viable enmendar la peticin, aunque se haya notificado
la demanda, cuando el acto se dirige a subsanar un error material con el objeto
de que el juicio prosiga contra quien resulta verdadero legitimado.
3. Ampliacin de la demanda
La demanda puede aumentar la cuanta peticionada cuando se
incrementa por el vencimiento sucesivo de nuevos plazos o cuotas de la misma
obligacin. Tambin, cuando es consecuencia de hechos nuevos.

En el primer caso nos encontramos con una apertura cuantitativa que


modifica el monto peticionado. En el restante, la variacin est en los hechos
calificativos de la pretensin.
Podra interpretarse, que la ampliacin de la demanda se da en ambos
supuestos; sin embargo, como ella es una especie de la transformacin que, en
la diversidad de expresiones como se muestra, permite observar que existen
ampliaciones tanto cuando se aumenta o recorta la cuanta reclamada, como
cuando se ingresan otras peticiones a las solicitadas liminarmente; asimismo,
cuando se incrementan los objetos procesales con temas que podran dar
cabida a procesos distintos.
Por ejemplo, es procedente la modificacin cuantitativa del embargo
efectuada con anterioridad a la notificacin de la demanda ejecutiva y sobre la
base de nuevos pagars aportados por el actor, por aplicacin del art. 331 del
Cdigo Procesal (CNCom., Sala B, 1996/09/26, "Abrafic S. A. c. Cohen, Jacobo
y otro", La Ley, 1997-C, 589).
La ampliacin, genricamente entendida, responde a la conveniencia de
concentrar actos procesales que propicien la plena vigencia del principio de
economa; por ello, en algunos casos, se consideran comunes a la ampliacin
los trmites que la hayan precedido, sustanciando los nuevos, nicamente, con
un traslado a la otra parte.
La transformacin de la demanda por ampliacin puede darse en los
siguientes casos:
a) Con la acumulacin inicial de pretensiones.
b) Ampliando la cuanta o reduciendo el monto pedido inicialmente
(transformacin cuantitativa), sin que ello signifique ir contra el
principio de preclusin y consumacin de los actos procesales, dado
que no influye en el derecho de fondo que cada litigante sustenta en
su posicin jurdica.
c) Cuando con posterioridad a la contestacin de la demanda o
reconvencin ocurre o llega a conocimiento de las partes, algn
hecho que tiene relacin con el objeto litigioso que desenvuelve el
proceso en trmite, el que se puede alegar "hasta cinco das despus
de notificada la audiencia prevista en el art. 360" (art. 365).
Alegar un hecho nuevo significa incorporar al proceso nuevos datos
fcticos que, sin alterar ninguno de los elementos constitutivos de la pretensin,
tiende a confirmar, complementar o desvirtuar su causa. De all que el hecho
nuevo que se invoca en la alzada (al fundar el recurso de apelacin), aparte de
relacionarse con la cuestin controvertida y ser conducentes, en ningn caso
puede causar el cambio de la pretensin, o dar pie para formar otra distinta,
pues ello significara conferir a la segunda instancia el carcter de un nuevo
juicio, modalidad que es ajena a nuestra legislacin.
Con relacin a la ampliacin de los montos reclamados, se requiere que
la relacin jurdica (obligacin) sea la misma, y por ella hubieran vencido
nuevos plazos o cuotas posteriores a la promocin del juicio y anteriores a la
sentencia.

Se aprecia que, bajo este enclave, la transformacin cuantitativa de la


demanda reposa en la identidad de la causa, e impone lmites temporales para
su peticin. As, mientras resulta posible modificar la pretensin en todo tiempo
anterior a la notificacin de la demanda, la ampliacin de las sumas
reclamadas est pensada para supuestos posteriores a la comunicacin y
anteriores al llamado de autos para dictar sentencia.
Va se suyo que si la accin propuesta no tuvo recepcin del demandado,
la ampliacin queda comprendida en la generalidad del caso ya visto, porque
no existe incidencia alguna en el mbito de la defensa que pudiera ensayar el
sujeto pasivo.
Tanto el art. 331 como el art. 540 admiten la acumulacin a los montos
demandados de las sumas que se agregan por vencimientos posteriores a la
constitucin de la litis, y anteriores al llamado de autos para dictar sentencia,
como se dijo, y tambin admite la ampliacin de sumas reclamadas que sean
posteriores a la sentencia.
Supuesto distinto de transformacin de la demanda por el monto, se da
cuando el actor reduce o limita, una vez notificada la pretensin, la cuanta de
su reclamo.
En estos casos conviene relacionar el hecho que precede la conducta
para deducir la consecuencia pertinente. Por ejemplo, si el demandado admite
hasta cierto lmite el monto del reclamo por estimar que en el exceso promedia
"pluspeticin inexcusable", la reduccin que hipotticamente hiciera el actor
conlleva el desistimiento parcial de la accin que requiere del consentimiento
del oponente y la probable sancin en costas.
Otras veces, puede quedar en los supuestos de desistimiento con las
consecuencias que el acto importa.
4. Objeto de la demanda y formulario de mediacin
Dado que el formulario previsto por el art. 6 de la ley de mediacin y
conciliacin n 24.573 (Adla, LV-E, 5894) no es una demanda en el sentido
previsto por el art. 330 del Cdigo Procesal, para resolver los problemas que se
susciten en relacin a la modificacin de sus datos al momento de demandar
debe recurrirse en primer lugar a la citada ley -en su letra y espritu-, y luego a
las leyes anlogas.
As, dado que no existe una norma expresa, debe estarse al espritu de
la ley, y evitar que tal modificacin se efecte en fraude a ella. De este modo,
en cada caso deber verificarse que la diferencia entre el formulario y la
demanda no tenga como finalidad obviar la obligatoriedad de la mediacin
previa, y que, por el contrario, exista una razn lgica, un hecho nuevo que
justifique esa modificacin (CNCiv., Sala H, 1997/09/23, "Milisenda y Crespn L.
c. Lambre, O.", La Ley, 1998-B, 95).
Obsrvese que el art. 331 establece la posibilidad de modificar la
demanda antes de que la medida sea notificada, es decir, antes de que se
trabe la litis. As, si ello se permite cuando la instancia judicial est en marcha,
ningn reparo fundado puede oponrsele a la modificacin al momento de la

demanda del monto que consta en el formulario aludido en el art. 6 de la ley


de mediacin 24.573 pues, aun cuando los demandados hayan intervenido en
la etapa de mediacin, ello no importa que la litis quede trabada en tal
oportunidad ni que se dejen de lado los principios que informan el proceso de
conocimiento (mismo fallo anterior).
5. Demanda interruptiva de la prescripcin
La ley no concibe la presentacin de demandas al nico efecto de
interrumpir la prescripcin, pues tal prescripcin no es el objeto de la demanda
sino un efecto natural de ella cuyo verdadero objeto inmediato es abrir la
instancia jurisdiccional e iniciar un proceso que necesariamente requiere de
sustanciacin y obtener en lo mediato la cosa demandada a la que aspira el
actor (CNCom., Sala D, 2000/04/10, "Rodiema S. R. L. s/ inc. de verif. por
Ciudad Autnoma de Buenos Aires", La Ley, 2000-F, 92 - DJ, 2000-3-1182 RCyS, 2001-I-204).
Sin embargo, se ha dicho que la demanda se puede deducir antes del
vencimiento del plazo de la prescripcin al solo efecto de interrumpir sta aun
con defectos u omisiones, y puede ampliarse antes de la notificacin. Pero, la
presentacin espontnea del accionado contestndola no importa un
cercenamiento de la facultad de ampliarla que otorga el art. 331 del Cdigo
Procesal, pues de otra forma se afectara injustificadamente el derecho de
defensa de la accionante, quien -en el caso- explcitamente puso de manifiesto
la sola finalidad de interrumpir la prescripcin, con la reserva de ampliarla
(CNCiv., Sala C, 1996/06/27, "Miranda, Rubn F. c. Lobato, Rafael", La Ley,
1996-E, 676 [39.141-S]).
Criterio que se repite al decir que, la presentacin espontnea del
accionado contestando demanda no importa un cercenamiento a la facultad de
ampliar la demanda reconocida por el art. 331 del Cdigo Procesal, pues sta
no est limitada a los supuestos de vencimiento de nuevos plazos o cuotas de
la misma obligacin o de hechos nuevos, en tanto se trata de un acto procesal
unitario que sobre la base de conservar inmutables alguno o algunos
elementos esenciales de la anterior, transforma otro u otros (CNFed. Civ. y
Com., Sala I, 2000/04/18, "Ava Enterprises Inc. c. Empremac SA s/ cese de uso
de marca", ED, 190-145).

Demostracin de la procedencia del fuero federal


Art. 332. -- Cuando procediere el fuero federal por razn de la nacionalidad o del
domicilio de las personas, el demandante deber presentar con la demanda documentos
o informaciones que acrediten aquella circunstancia.

1. Procedencia del fuero federal en razn del domicilio o


nacionalidad de las personas demandadas
La jurisdiccin federal procede cuando se demanda a una persona fsica
o jurdica, cuyo domicilio se encuentra en el exterior del pas. La calidad de
extranjero se debe demostrar, de manera que la ausencia de prueba,
determina la una radicacin diferente que se establece con las reglas comunes
de la competencia judicial.
Se ha dicho que no puede invocarse el fuero federal por el hecho de la
extranjera, cuya admisin requiere la prueba de los extremos necesarios para
su otorgamiento (CS, 1982/07/15, "Fernndez, Manuel c. Pelliccia, Augusto",
Fallos, 304-1013).
El criterio se ratifica, al sostener que, al no estar acreditada en forma
fehaciente la distinta vecindad de la actora, no puede invocarse el fuero federal
ni la competencia originaria de la Corte, cuya procedencia requiere la prueba
de los extremos necesarios para su otorgamiento segn el art. 332 del Cdigo
Procesal (CS, 1994/10/13, "Merlo, Lilian M. c. Provincia de Buenos Aires", La
Ley, 1995-B, 574 - DJ, 1995-2-93).
La disposicin comentada es similar a la que establece la competencia
por razones de nacionalidad o distinta vecindad que se aplica en las
jurisdicciones provinciales.

Agregacin de la prueba documental y ofrecimiento de la confesional

Art. 333. -- Con la demanda, reconvencin y contestacin de ambas, deber


acompaarse la prueba documental y ofrecerse todas las dems pruebas de que las
partes intentaren valerse.
Cuando la prueba documental no estuviere a su disposicin, la parte interesada deber
individualizarla, indicando su contenido, el lugar, archivo, oficina pblica o persona en
cuyo poder se encuentra.
Si se tratare de prueba documental oportunamente ofrecida, los letrados patrocinantes,
una vez interpuesta la demanda, podrn requerir directamente a entidades privadas, sin
necesidad de previa peticin judicial, y mediante oficio en el que se transcribir este
artculo, el envo de la pertinente documentacin o de su copia autntica, la que deber
ser remitida directamente a la secretara, con transcripcin o copia del oficio.
Si se ofreciera prueba testimonial se indicar qu extremos quieren probarse con la
declaracin de cada testigo. Tratndose de prueba pericial la parte interesada propondr
los puntos de pericia.

1. El ofrecimiento de la prueba despus de la reforma procesal

Tradicionalmente con la demanda se ofrece toda la prueba documental


que el actor tiene en su poder. En los procesos ordinarios, los dems medios
de verificacin o confirmacin se dejaban para una etapa posterior.
La reforma introducida por la ley 25.488 resuelve que, adems de la
documental, en el acto de interponer la pretensin se debe ofrecer la totalidad
de la prueba que la parte intente producir.
El ttulo de la disposicin es equvoco, porque no es la documental y la
prueba de confesin la que se alega y ofrece, sino toda la prueba que las
partes intenten valerse.
Este ofrecimiento, a su vez, ser objeto de depuracin de acuerdo con la
fijacin de hechos litigiosos que debe establecer el Juez en la audiencia
prevista por el art. 360, toda vez que en este acto proveer las pruebas que se
consideren admisibles.
2. Documentacin que se debe acompaar con la demanda
Los documentos que deben ingresar simultneamente con la demanda
pertenecen a dos grupos bien diferenciados. Unos responden al derecho de
postulacin, que se relaciona con la capacidad procesal, la legitimacin y la
personera.
En este sentido, cabe recordar la aplicacin del art. 46 del Cdigo
Procesal, cuando establece la necesidad de acreditar en los primeros escritos,
la representacin legal que se ejerce.
La falta de presentacin de los instrumentos que justifiquen la personera
constituye inobservancia de una exigencia formal que no apareja la devolucin
del escrito, ni por ende la caducidad del derecho que se ha pretendido ejercitar
con esa deficiente presentacin; para que ello suceda es preciso que se intime
a la parte a dar cumplimiento con ese recaudo procesal.
De igual manera "los procuradores o apoderados acreditarn su
personalidad desde la primera gestin que hagan en nombre de sus
poderdantes, con la pertinente escritura de poder. Sin embargo, cuando se
invoque un poder general o especial para varios actos, se lo acreditar con la
agregacin de la copia ntegra formada por el letrado patrocinante o por el
apoderado. De oficio o a peticin de parte, podr intimarse la presentacin del
testimonio original" (art. 47.
La circunstancia de obrar en ejercicio de un derecho que no es propio
obliga a comparecer justificando la representacin invocada, mientras que la
omisin en hacerlo justifica el derecho del demandado para deducir la defensa
de falta de personera.
Excepcionalmente y, en general por razones de urgencia, la acreditacin
del poder se puede realizar posteriormente. As lo previene el art. 48 del
ordenamiento en cita, aunque conviene aclarar que el beneficio que esta norma
acuerda alcanza a los supuestos del mandato conferido que no se pudo
presentar en trmino, como al poder que no lleg a otorgarse, porque lo que se

trata de superar es la indefensin en que podra colocarse al litigante en los


casos urgentes o perentorios.
Una vez admitida la personera del representante, o aceptado que quien
pidi por otra est realmente habilitado para hacerlo, ninguna duda hay en
cuanto a la improcedencia de llamar a juicio al representado con el fin de
integrar una litis, ya que est trabada, precisamente por l, aunque a travs de
una persona que por la ley o un contrato est facultado para obligarlo.
Los otros documentos que se incorporan con la demanda son aqullos
que fundan o corroboran el derecho a una sentencia favorable; es decir que se
trata de la prueba instrumental preconstituida que representan los actos que
integraron la relacin jurdica que en la demanda se invoca y que motiva el
nacimiento del derecho material (v.gr.: contrato, negocio jurdico, testamento,
etc.).
La exigencia de simultaneidad con el acto introductorio de la pretensin
obedece a razones vinculadas con el principio de moralidad procesal.
En efecto, en tanto la prueba documental resulta comnmente conocida
antes del conflicto y obra en poder de las partes, justo es encontrar en el
requisito de acompaamiento con la demanda una exigencia que reposa en
elementales razones de lealtad, probidad y buena fe. De este modo, quien
recurre a la jurisdiccin debe cumplir estos recaudos documentales:
1) Acompaar toda la instrumental que obre en su poder;
2) individualizar el lugar donde se encuentra aquella otra que no tiene a
su disposicin;
3) si fueren documentos extraviados, tendr que clarificar a cules se
refiere permitiendo que la contraria pueda expedirse sobre el mismo.
Segn Alsina (aun cuando considera inapropiada esa divisin), la
documental puede dividirse en instrumentos que fundan el derecho invocado
(v.gr.: ttulo de propiedad en una demanda de reivindicacin; boleto de
compraventa inmobiliaria en un proceso de escrituracin, etc.); y documentos
que justifican la demanda, que podran presentarse en el perodo de prueba
(v.gr.: partidas de nacimiento en una accin de reconocimiento de paternidad;
contrato social cuando la demanda no se funda en el mismo, etc.) (Ob. cit.,
tomo III, pg. 46).
En verdad, el orden adjetivo no hace distinciones y cuando refiere al
deber de acompaar la prueba documental de la que intente valerse, est
sealando un criterio, una regla del trmite que, como tal, no es de orden
pblico y por ello incide en la posibilidad de admitir documentos extemporneos
a ttulo excepcional y por causas bien justificadas (cfr., por ejemplo, el art. 335).
Lo mismo cabe decir, cuando se trata de instrumentos de fecha posterior
a la demanda o reconvencin, los que se pueden incorporar explicando la
vinculacin que tienen, pues de lo contrario resulta inadmisible su agregacin
(v.gr.: una sentencia; publicacin periodstica, etc.).
En sntesis, el art. 333, establece que con la demanda, reconvencin y
contestacin de ambas en toda clase de juicio, deber acompaarse la prueba

documental, situacin que difiere del art. 334 del mismo cuerpo legal, que rige
cuando en el responde de la demanda o de la reconvencin se alegaran
hechos no considerados en la demanda o contrademanda. Por eso cuando el
actor tiene a su disposicin la prueba documental, slo podr presentarla con la
demanda, al contestar la reconvencin, o dentro de los cinco das de notificada
la providencia que tiene por contestada la demanda o la reconvencin, en este
ltimo supuesto siempre que se alegaren hechos no considerados en aqullas.
Finalmente, cabe agregar que no debe confundirse la mecnica del
ofrecimiento de la prueba documental con la obligacin que el art. 356, inc. 1
impone a la contraria, pues una cosa es la facultad que acuerda a la parte el
prr. 2 del art. 333 del Cdigo Procesal y otra la carga establecida al reglar el
contenido y requisitos de la contestacin de la demanda. Esta carga,
obviamente, nace no con el ofrecimiento sino con la efectiva incorporacin de
la prueba documental y el traslado que corresponde dar a la contraparte.
3. Facultades de los letrados patrocinantes
La imposicin contenida en el art. 333 conforme la cual la
documentacin que se encuentra en poder de las partes ha de ser
ineludiblemente agregada juntamente con los escritos introductorios, encuentra
excepciones en la propia norma legal referida y en el art. 355 del mismo cuerpo
legal. Tales excepciones estn dadas para el supuesto que el interesado no
cuente con la documentacin en su poder -en cuyo caso deber individualizarla
e indicar el lugar dnde se encuentre- y cuando se trata de instrumentos de
fecha posterior o desconocidos (CNCiv., Sala E, 1985/04/10, "Vicay, Roberto H.
c. Serra, Susana A.", La Ley, 1985-C, 272 - DJ, 985-45-464).
Cuando ello sucede, el requerimiento para ser agregada tras su remisin
al proceso queda a cargo del letrado patrocinante, quien no necesitar ms que
la providencia que la declara admisible.
El oficio lo confecciona y diligencia el abogado con su firma, indicando al
destinatario que el envo de la documental se deber concretar a la secretara
interviniente.
Esta facultad se pone a tono con las formas indicadas para la prueba
informativa (art. 400), y ponen el acento en el deber de gestin procesal
implcito en el principio dispositivo.
De todos modos, as como la falta de agregacin oportuna de la prueba
documental no da fundamento a la excepcin del defecto legal, tampoco puede
dar sustento a la misma la supuesta defectuosa individualizacin de los
instrumentos que el actor alegaba no tena a su disposicin (CNCom., Sala C,
1980/08/08, "Varig, S. A. c. Gowland, Pablo E.", La Ley, 1981-A 218 - ED, 90444 - JL, 980-1-39).
Pero cabe recordar que si bien es exacto que el art. 333 autoriza a
individualizar la prueba documental que las partes no tuvieren a disposicin,
dicha franquicia no alcanza a los instrumentos que la parte puede obtener por
gestiones privadas o diligencias judiciales previas.

4. Indicacin del objeto para el que se cita al testigo


Mal emplazado en este prrafo (debi hacerse en la Seccin 5 a partir
del art. 426), la reforma procesal exige que en el ofrecimiento de prueba
testimonial se indique qu extremos quieren probarse con la declaracin de
cada testigo.
Esta es una innovacin de la ley 25.488, que puede prestarse a
sospechas sobre la imparcialidad y objetividad del deponente cuando se
indique que el testigo "declarar sobre tal cuestin". No obstante, la mencin
que el cdigo pide, no exige ms que saber la calidad del testigo (v.gr.:
presencial, de concepto, tcnico, etc.).
De igual modo, esta simple indicacin no puede condicionar el
testimonio a prestar, porque de otro modo se elimina la posibilidad de encontrar
la verdad de los hechos cuando al testigo se lo limita a declarar sobre aquello
para lo que propuesto y no para otras cuestiones de las que puede saber y
aclarar.
5. Puntos de pericia
Como en el supuesto anterior, la indicacin de proponer puntos de
pericia al ofrecer la prueba, debi incluirse en las modalidades del medio
respectivo (Seccin 6 , arts. 459 y ss.), en lugar de donde se encuentra, que
nicamente sirve para saber que toda la prueba se debe ofrecer con la
demanda, reconvencin y contestacin de ambas.

Hechos no invocados en la demanda o contrademanda


Art. 334. Cuando en el responde de la demanda o de la reconvencin se alegaren
hechos no invocados en la demanda o contrademanda, los demandantes o
reconvinientes segn el caso podrn ofrecer prueba y agregar la documental referente a
esos hechos, dentro de los 5 das de notificada la providencia respectiva. En tales casos
se dar traslado de los documentos a la otra parte, quien deber cumplir la carga que
prev el art. 356, inc. 1).

1. Las defensas del demandado con relacin a los hechos


El derecho a la contradiccin que tiene el sistema procesal supone que
al contestar la demanda se pueden incorporar hechos que, vinculados con la
pretensin que se notifica, no se han denunciado por omisin involuntaria, o
por no convenir su relato a quien demanda.
El accionado, entonces, puede articularlos seleccionando el camino que
quiere para ellos. En consecuencia, podr deducirlos como hechos impeditivos
que asientan en obstculos para el progreso de la pretensin ante la
inexistencia de presupuestos procesales (v.gr.: falta de personera; falta de

accin; litispendencia, etc.); o bien, darles autonoma a travs de la


reconvencin, agregando en cada supuesto, la prueba documental que
acredite los fundamentos de la resistencia.
En otra categora, pero implcita en este captulo, se encuentran los
hechos extintivos que se acreditan con documentacin fehaciente, cuyo
objetivo es demostrar que la pretensin est extinguida. Es el caso del pago
documentado, o la defensa de incumplimiento contractual, entre otras
variables.
Estos hechos, no son hechos nuevos (art. 365), sino omisiones de
circunstancias relevantes para la resolucin de la causa, que permiten agregar
documentacin que los acredita, otorgando derecho de rplica a quien dichos
documentos se oponen.
2. Nuevos hechos y agregacin de prueba documental
El art. 333 es claro al disponer que la documentacin que las partes
tuvieran en su poder debe ser acompaada por stas en la oportunidad de
demandar o -en su caso- de contestar demanda. Esa carga procesal impide
que las partes adjunten documentacin en otras oportunidades, salvo la
previsin del art. 335.
Pero, aun con esta aclaracin, los documentos que se pueden incoporar
son los que la parte tiene en su poder o conoce su localizacin, porque la
agregacin extempornea es de interpretacin restrictiva, por cuanto importa
una excepcin al principio general establecido.
En consecuencia, deben darse razones suficientes y verosmiles para
poder agregar la documentacin omitida, no siendo procedente la agregacin
cuando es precisamente la misma parte la creadora del documento que
pretende incorporar, mxime si es de fecha anterior a la oportunidad legal
(CNCiv., Sala A, 1992/06/16, "Goyena Copello, Hctor c. Coronel, Carlos", La
Ley, 1992-D, 207).

Documentos posteriores o desconocidos


Art. 335. -- Despus de interpuesta la demanda, no se admitirn al actor sino
documentos de fecha posterior o anteriores, bajo juramento a afirmacin de no haber
antes tenido conocimiento de ellos. En tales casos se dar traslado a la otra parte, quien
deber cumplir la carga que prev el art. 356, inc. 1.

1. Documentos de fecha posterior a la demanda


La facultad de agregar prueba documental una vez que la demanda se
ha interpuesto tiene estas posibilidades: a) incorporar los documentos omitidos

que se vinculan con los hechos constitutivos de la pretensin, mientras la


demanda no se haya notificado; b) agregar aquellos que sean de fecha
posterior a la del cargo que recibe la demanda, y c) acompaar la que sea de
fecha anterior, sobre la cual quien la pretenda en su favor, deber afirmar que
no tena conocimiento de ella y que as lo declara bajo juramento (se entiende
que es como promesa de fiel cumplimiento al principio de lealtad, probidad y
buena fe, sin perjuicio del contenido moral que supone).
Este ltimo, en realidad, no tiene condiciones en el art. 335 para que se
incorporen dichos documentos posteriores o desconocidos; es decir que no
estn sujetos a ningn plazo desde que quien los presenta los traiga a la
causa.
En otro aspecto, son documentos en el sentido amplio del art. 335, las
fotocopias certificadas de sentencias, que son de fecha posterior a la iniciacin
de la demanda de autos (CNCom., Sala C, 1984/06/21, "Berreta, Eduardo c.
Automviles Saavedra, S. A.", La Ley, 1984-C, 510 - DJ, 984-1-15).

Demanda y contestacin conjuntas

Art. 336. El demandante y el demandado, de comn acuerdo, podrn presentar al juez


la demanda y contestacin en la forma prevista en los artculos 330 y 356, ofreciendo la
prueba en el mismo escrito.
El juez, sin otro trmite, dictar la providencia de autos si la causa fuere de puro
derecho. Si hubiese hechos controvertidos, recibir la causa a prueba y fijar la
audiencia preliminar prevista en el artculo 360.

1. Concepto
A travs de la demanda y contestacin conjuntas se persigue simplificar
el trmite de emplazamiento y comunicacin propiciando un mecanismo,
comnmente llamado demanda bilateral, por el cual actor y accionado, de
mutuo acuerdo, presentan simultneamente al Juez la pretensin y su
resistencia, ofreciendo toda la prueba en ese acto.
Este rgimen especial (en realidad de escasa utilidad en la prctica aun
cuando se reconoce sus bondades por la concentracin y rapidez de los
procedimientos) cuenta con numerosos antecedentes en proyectos procesales
reformadores como los de Jofre y Lascano; en el cdigo italiano de 1940 (art.
415 - Proposicin bilateral de la demanda) y fue incorporado en nuestra
legislacin adjetiva por la ley 17.454 que en su exposicin de motivos
explicaba: "Sin perjuicio de reproducir, en lo esencial, las disposiciones del
cdigo vigente en cuanto a la forma de la demanda y a la agregacin de la
prueba instrumental, se ha previsto la posibilidad de que el demandante y el

demandado, de comn acuerdo, presenten la demanda y su contestacin


conjuntamente, en un solo escrito, ofreciendo al mismo tiempo toda la prueba.
La ventaja de este sistema consiste en que el trmite resulta visiblemente
simplificado en la medida en que se suprimen traslados, notificaciones y otras
providencias y se otorga carcter preferencial a la fijacin de las audiencias de
prueba. Slo quedan excluidas de este rgimen las acciones fundadas en el
derecho de familia (art. 336)".
La finalidad de la exclusin dispuesta en el art. 336 respecto de las
acciones fundadas en el derecho de familia, es evitar que las partes se valgan
de una presentacin bilateral para obtener la homologacin judicial de un
acuerdo sobre derechos no disponibles y en materias donde se encuentra
interesado el orden pblico (CNCiv., Sala B, 1994/09/15, "D. P., M. c. S., D.",
ED, 160-378).
La caracterstica de este procedimiento, de marcada preocupacin hacia
el principio dispositivo, concita empero una contradiccin en sus ideales. El
carcter contractualista que asume difumina la condicin pblica del proceso;
permite de alguna manera la composicin alterada de las reglas del
contradictorio dando pie a supuestos de litigios simulados o fraudulentos;
planifica el mbito de la controversia limitando la direccin procesal del juez;
priva de libre manifestacin a la voluntad de las partes, y, en fin, procura llegar
a ventajas de tiempo que, aunque beneficiosas y elogiables, no tiene
aceptacin en la prctica cotidiana, que se advierte en los resultados donde
estas formas dispuestas son letra muerta del cdigo.
De todos modos, las reservas encontradas no agravian la finalidad
pensada, porque siempre est el ejercicio activo de las facultades
jurisdiccionales en orden al saneamiento e instruccin procesal.
2. Ambito de procedencia
Bajo este rgimen se constata su procedencia solamente en procesos
controvertidos, no amparando presentaciones que no sean de este carcter.
Precisamente por ello, no es clara la fundamentacin que pudo llevar a excluir
de la norma a las acciones fundadas en el derecho de familia. Por otra parte, el
sistema del divorcio por presentacin conjunta, de larga y til expresin judicial,
demostrara la conveniencia de aligerar o suprimir la exclusin dispuesta.
Actualmente, este impedimento para formular la demanda y contestacin
conjunta en acciones fundadas en el derecho de familia, debe considerarse
superada por el sistema diseado por la ley 23.515 (ADLA, XLVII-B, 1535),
permitindose la presentacin conjunta de divorcio (CNCiv., Sala I, 1999/07/08,
"F. M. C. v P. A. C." JA, 2000-II-456).
En sntesis, para que sea viable el supuesto contemplado, es menester
la existencia de una cuestin litigiosa. Por ello, cuando esa controversia no se
exterioriza, no corresponde homologar la presentacin, sino el "rechazo in
limine".
En este sentido se ha puntualizado que es necesaria la tipificacin de
una litis entre partes que respectivamente afirmen y contradigan sus

pretensiones y que pueda existir un derecho lesionado que el pronunciamiento


debe reparar, pues en tanto no se persiga resolver en forma concreta alguna
cuestin susceptible de atribuir inters jurdico o econmico en la sentencia del
Tribunal por la va de la condena a dictarse, es inoperante su decisin (CNCiv.,
F, 1978/7/13, en Morello, Sosa, Berizonce, Cdigos Procesales..., tomo IV-B,
cit., pg. 111).
Tambin se afirma que, en el juicio iniciado con una demanda y
contestacin conjuntas debe existir un conflicto entre actor y demandado a
dilucidar por el rgano jurisdiccional, ya que la contestacin expone una
resistencia a la pretensin, lo que genera controversia en el proceso. El art. 336
que prev la demanda y contestacin conjuntas, no contempla la diferente
figura de la demanda y el allanamiento que, al ser una rendicin ante la
pretensin del actor, excluye ab initio todo conflicto a dilucidar. En tal caso al no
existir funcin jurisdiccional por ejercer, cabe desestimar "in limine" el pedido
de homologacin judicial de lo acordado por las partes. Ello as, toda vez que
implicara agregarle al acuerdo extrajudicial una suerte de plus jurisdiccional, al
margen de todo orden legal procesal (CNCom., Sala D, 1993/12/13, "Max Juda
Creaciones S. A. c. Abitbould, David", ED, 164-317).

Rechazo "in limine"

Art. 337. -- Los jueces podrn rechazar de oficio las demandas que no se ajusten a las
reglas establecidas, expresando el defecto que contengan.
Si no resultare claramente de ellas que son de su competencia, mandarn que el actor
exprese lo necesario a ese respecto.

1. Rechazo de la demanda por cuestiones formales y sustanciales


manifiestas
La facultad de proveer el rechazo "in limine" litis de la demanda, debe
ejercerse con suma prudencia, contrayndola a los supuestos de manifiesta
improponibilidad, por violacin de las reglas del art. 330, a punto tal que su
gravedad impida constitur un requerimiento revestido del grado mnimo de
seriedad que debe tener toda actuacin ante la justicia; tal criterio restrictivo se
aplica por cuanto el rechazo de oficio cercena el derecho de accin vinculado
con el derecho constitucional de peticin.
Por eso, se ratifica que la facultad de rechazar "in limine" la demanda
debe ejercerse con suma prudencia en los supuestos en que la inadmisibilidad
aparezca en forma manifiesta, por ser violatoria de las reglas del art. 330 del
Cdigo Procesal, de manera que su gravedad le impida constituir un
requerimiento revestido de un grado mnimo de seriedad (CNCiv., Sala B,
1997/06/17, "Snchez, Manuel I. c. Hernndez, Laura E.", La Ley, 1997-F,
338).

Sin embargo, la repulsa inmnediata de la demanda incoada no es


habitual en el marco estricto que pretende aplicar la disposicin procesal,
porque de algn modo, entra en colisin con la prudencia que el mismo
ordenamiento le pide al Juez en el art. 34 inciso 5 ap. b).
Por eso, a
l facultad enunciada con carcter general en el art. 337, es
ejercitable cuando existan violaciones a las reglas que gobiernan el rgimen de
la demanda de que se trate, es decir cuando ella no se ajusta a los recaudos
formales estatuidos; lo cual deriva, a su vez, al deber indicado por el art. 34 inc.
5, en particular el de sealar antes de dar tramite a cualquier peticin, los
defectos u omisiones de que adolezca (CNCiv., Sala A, 1994/04/04,
"Caizares, Humberto R. y otro c. Banco Hipotecario Nacional", ED, 161-236).
2. Efectos procesales
El examen de la admisibilidad de la demanda importa la verificacin de
sus requisitos rituales y formales, independientemente de las razones de fondo
lo cual constituye un deber del juez al tiempo de la presentacin de la misma.
De ah que est autorizado a recurrir a la facultad prevista en el art. 337
en casos excepcionales en los que resulta evidente la inadmisibilidad de
aqulla, sea porque surge de los propios trminos o de la documentacin que
la acompaa (CNCiv., Sala A, 1997/08/20, "Landivar, Roberto J. y otro c.
Miranda, Luis G. y otro", La Ley, 1998-A, 429).
De igual modo, esta facultad para rechazar de oficio las demandas que
no se ajustan a las reglas establecidas, se refiere, en principio, al cumplimiento
de las fijadas en el art. 330, tambin, y en forma excepcional, debe admitirse tal
facultad en el caso de inadmisibilidad evidente de la demanda (CNCiv., Sala D,
1996/03/29, "Gatti c. Sacchetti", La Ley, 1996-C, 783, [38.748/S]).
Tambin es factible repudiar la demanda que no coincide con el objeto
denunciado en el formulario de mediacin que establece la ley 24.573, de
obligatorio acatamiento en la ciudad autnoma de Buenos Aires.
En este aspecto, si fracasada la mediacin, el contenido de la demanda
no se adecua a los lmites determinados en el formulario previsto por el art. 6
de dicha ley, el tribunal deber intimar al actor a que efecte el ajuste
correspondiente, o rechazarla "in limine" en los trminos del art. 337 del Cdigo
Procesal por carecer de objeto jurdicamente proponible (CNCiv., Sala H,
1997/09/23, "Milisenda y Crespn L. c. Lambre, O.", La Ley, 1998-B, 95).
Ahora bien, la norma habla de rechazar la demanda, nicamente, de
modo tal que no se puede privar al acto de los efectos procesales y materiales
que ha determinado con la sola interposicin.
Por eso se aclara que, el rechazo de oficio de la demanda previsto, se
refiere al escrito o corporacin de la misma, por lo que si con posterioridad a
ella se subsan la omisin, no hay razn para mantener la repulsa del escrito
inicial (CFed. La Plata, Sala III, 1999/08/17, "Sindicato Unico de Trabajadores
de Edificios de Renta y Horizontal c. Consorcio de Propietarios Lavalle 448 Quilmes", La Ley, 2000-D, 681).

Traslado de la demanda

Art. 338. -- Presentada la demanda en la forma prescripta, el juez dar traslado de ella al
demandado para que comparezca y la conteste dentro de quince das.
Cuando la parte demandada fuere la Nacin, una provincia o una municipalidad, el plazo
para comparecer y contestar la demanda ser de sesenta das.

1. Emplazamiento a comparecer
Una vez que la demanda supera la etapa de admisin formal, el deber
de proveimiento consiste en emplazar a quienes se demanda para que
comparezcan al proceso, con la finalidad de argumentar defensas, ofrecer
pruebas y alegar cuanto crean conveniente respecto a sus derechos.
A veces, la notificacin se practica con el apercibimiento de declarar la
rebelda en caso de incomparecencia injustificada, providencia que constituye
un error, porque la declaracin en tal sentido es una facultad de la parte, quien
puede optar por esa consecuencia -a cuyo fin as lo debe peticionar-, o
continuar el proceso en ausencia del demandado, toda vez que ambas
situaciones tienen similares efectos (cfr. comentario al art. 59).
La notificacin del traslado de la demanda tiene especial trascendencia
en el proceso, ya que es generadora de la relacin jurdica procesal (CNCiv.,
Sala A, 1997/4/21, "Cerini, Alicia Z. c. Sufra, Jos, suc.", La Ley, 1997-D, 504).
Adems, con este acto de impulso se perfila la concrecin del principio
de bilateralidad que garantiza uno de los pilares del debido proceso, sin
perjuicio de la voluntad que ponga el demandado para contradecir, someterse a
la pretensin, o dejar de comparecer con los efectos que importa cada
contingencia.
2. Traslado de la demanda
En la apreciacin de los recaudos legales requeridos para la notificacin
del traslado de la demanda, corresponde proceder con criterio estricto. En caso
de duda, habr que atenerse a la solucin que evite conculcar derechos de
raigambre constitucional.
Toda vez que la demanda de nacimiento a la relacin jurdico procesal,
imponindose su recepcin personal, en principio, la notificacin del traslado
correspondiente debe necesariamente diligenciarse en el domicilio real, por
cuanto constituye un acto dotado de singular trascendencia, en tanto, se
vincula con la garanta constitucional de defensa en juicio (CNCiv., Sala A,
1996/11/25, "Consorcio de Propietarios Suipacha 1248/50/54/56/58/60 c.
Piccardi Primavera, Andrea", La Ley, 1997-D, 828 [39.617-S]).

En cambio, la comunicacin de la demanda iniciada contra una sociedad


comercial debe ser efectuada, salvo exepciones, en su domicilio legal, es decir,
en el inscripto que resulta del contrato social y del que la ley presume es su
lugar de residencia (art. 11 inc. 2, prr. 2, ley 19.550 Adla, XLIV -B, 1310 y art.
90, Cd. Civil) (CNCiv., Sala D, 1995/08/16, "Duarte Bentez, Aurelia c.
Expreso Ro Paran S. R. L.", La Ley, 1996-A, 798).
Para notificar el traslado de la demanda, el criterio a emplear a los
efectos de prescindir de la publicacin de edictos a que se refiere el art. 146 "in
fine" de la ley del rito debe ser restrictivo, por encontrarse involucrada la
garanta constitucional de la defensa en juicio (CNCiv., Sala E, 1997/10/21,
"Sagardoy Arce, Marcelo y otro c. Sandoval, Omar", La Ley, 1999-E, 940
[42.019-S] - DJ, 2000-1-132 - ED, 180-227).

CAPITULO II -- Citacin del demandado

Demandado domiciliado o residente en la jurisdiccin del Juzgado

Art. 339. -- La citacin se har por medio de cdula que se entregar al demandado en su
domicilio real, si aqul fuere habido, juntamente con las copias a que se refiere el art.
120.
Si no se le encontrare, se le dejar aviso para que espere al da siguiente y si tampoco
entonces se le hallare, se proceder segn se prescribe en el art. 141.
Si el domicilio asignado al demandado por el actor fuere falso, probado el hecho, se
anular todo lo actuado a costa del demandante.

1. Notificacin por cdula


El traslado de la demanda se notifica por cdula (art. 135 inciso 1) o por
acta notarial (art. 136 prrafo segundo), siendo la eleccin del medio una
facultad de la parte que no necesita de autorizacin jurisdiccional alguna.
Este es un mecanismo propio del principio dispositivo, segn el cual el
impulso del proceso le corresponde al actor que ha promovido el litigio,
abriendo la instancia y cargando, en consecuencia, con la carga de llevarlo
adelante.
No obstante, una segunda modalidad para notificarse de la demanda es
la comparecencia personal del demandado en los trminos del art. 135 inciso
1, que no se contradice con el espritu del art. 339 que exige notificar en el
domicilio real para asegurar, adems del debido emplazamiento, que el acto se

cumpla donde la persona tiene establecido su domicilio o residencia


permanente.
La providencia que corre traslado de la demanda no impone una prctica
determinada, porque cuando lo hace, es para garantizar el debido
emplazamiento que evite afectar el derecho de defensa en juicio. Por eso es
perfecta y legtimamente escindible la presentacin directa del demandado que
comparece espontneamente a contestar la demanda.
Con ello, no se otorga ventaja a ninguna de las partes, para dar lugar al
cumplimiento del principio de celeridad y concentracin que se consigue al
quedar abreviado el plazo de comparecencia.
Sin embargo, cabe recordar lo dicho anteriormente respecto a que la
demanda puede deducirse antes del vencimiento del plazo de la prescripcin al
solo efecto de interrumpir sta aun con defectos u omisiones, y puede
ampliarse antes de la notificacin. Pero, la presentacin espontnea del
accionado contestndola no importa un cercenamiento de la facultad de
ampliarla que otorga el art. 331 del Cdigo Procesal, pues de otra forma se
afectara injustificadamente el derecho de defensa de la accionante, quien -en
el caso- explcitamente puso de manifiesto la sola finalidad de interrumpir la
prescripcin, con la reserva de ampliarla (CNCiv., Sala C, 1996/06/27,
"Miranda, Rubn F. c. Lobato, Rafael", La Ley, 1996-E, 676 [39.141-S]).
En definitiva, el art. 331 establece el principio bsico por el cual la
demanda puede ser objeto de cualquier mutacin antes de ser notificada; pero
respecto de los alcances de esta notificacin, la solucin la brinda el art. 135,
inc. 1 en cuanto dispone que el traslado de la demanda ser notificada
personalmente o por cdula. Estas dos disposiciones, armnicamente
conjugadas, consagran la facultad de todo demandado, de notificarse en forma
espontnea compareciendo a estar a derecho (CNCom., Sala A, 1990/11/06,
"Delucchi, Hernn C. c. Arabetti, Jorge D. s/ inc. prom. por el actor en: Arabetti,
Jorge D. c. Clnica Bazterrica S. A.", La Ley, 1991-C, 58 DJ, 1991-2-144).
2. Lugar de notificacin
La citacin se debe concretar en el domicilio real, cuando ste resulta
conocido.
Esta regla de procedimiento es esencial para evitar nulidades
posteriores, toda vez que la demanda da nacimiento a la relacin jurdico
procesal, imponiendo su recepcin personal.
Por eso, en principio, la notificacin del traslado correspondiente debe
necesariamente diligenciarse en el domicilio real, por cuanto es el lugar donde
la ley presume que la persona se encontrar y ser informada adecuadamente
del emplazamiento que le formula la ley para estar a derecho y hacer valer las
defensas que estime conveniente. Todo ello, obviamente, garantiza la defensa
en juicio.
A veces, la localizacin del lugar de residencia permanente de la
persona fsica o jurdica -sta ltima en razn de la forma social que tenga-, no

resulta cuestin sencilla y, por eso, se dificulta la rpida comunicacin de la


demanda.
Pensando en el inters de la parte actora, el cdigo admite que sta,
bajo su responsabilidad y asumiendo las consecuencias que de la actitud
deriven, pueda encaminar la notificacin hacia otros domicilios donde se pueda
efectivizar la recepcin de la cdula o el acta notarial, y por persona que
ciertamente pueda dejar constancia de su responsabilidad en la notificacin
practicada.
Obsrvese que la dificultad de ubicar el domicilio de la sociedad de
hecho a fin de notificarle el traslado de la demanda, se disipa si el
emplazamiento formulado a cualquiera de los socios aparece formalmente
dirigido a la sociedad (CNCom., Sala D, 2000/07/14, "Viniplast S. A. c. Apach
soc. de hecho", La Ley, 2000-F, 968 [43.153-S]).
Asi tambin, la presuncin contenida en el art. 90, inc. 3 del Cdigo Civil
tiene la finalidad de lograr la ubicacin fsica de las personas jurdicas, en razn
del carcter ideal de dichos entes, y tiene mxima utilidad cuando se
desconoce el domicilio real de la sociedad demandada o cuando fracasan las
diligencias notificatorias dirigidas a ese domicilio (en el caso, se hizo lugar a la
nulidad planteada con fundamento en que, pese a conocerse el domicilio real
de la empresa demandada, el traslado de la demanda se concret en el
domicilio legal, en el que la empresa careca de representacin (CNTrab., Sala
VI, 2000/08/30, "Ramrez Vallejo, Miguel A. c. Angel Ferro e Hijos S.R.L. y
otro", DT, 2000-B-2358).
Aunque se ha hecho notar que, si el accionante tiene conocimiento cierto
del domicilio real de la demandada y del lugar en el que, con seguridad, van a
ser recibidas las notificaciones que se le cursen, la actividad jurisdiccional debe
estar dirigida a que la notificacin del traslado de la demanda se concrete en
ese domicilio, no obstante la presuncin contenida en el art. 90, inc. 3 , citado,
pues dicha norma debe ser aplicada, interpretada y armonizada con el art. 18
de la Constitucin Nacional, en cuanto establece que "...Es inviolable la
defensa en juicio de la persona y de los derechos..." (fallo anterior).
2.1 Domicilio especial
Si bien el traslado de la demanda debe ser notificado en el domicilio real,
en el supuesto de haberse constituido domicilios especiales el principio se
posterga.
Pero si el instrumento privado en el cual se constituy el domicilio an no
ha sido reconocido no se puede practicar all porque le falta el requisito de
seguridad y certeza que las notificaciones persiguen; claro que, esta regla
reconoce una excepcin cuando al pie de ese instrumento fue puesta la firma
en presencia de un escribano pblico y registrada en el libro de requerimientos
respectivo, en cuyo caso est bien dirigida la cdula de notificacin del traslado
de la demanda al domicilio de eleccin indicado en el contrato (CNFed. Civ. y
Com., Sala II, 1998/04/21, "Tarag S. R. L. c. El Guinchero S. C. A.", La Ley,
1998-E, 281).

De igual alcance resulta el pronunciamiento que afirma que el domicilio


de "eleccin" o convencional constituido en instrumento pblico o instrumento
privado debidamente reconocido, determina el lugar de notificacin de la
demanda que el vnculo contractual haya podido suscitar y, por consiguiente, la
diligencia que se practique en dicho domicilio ser eficaz y surtir todos los
efectos legales, aunque no coincida con el real del demandado (CNCiv., Sala
A, 1998/03/24, "Ravinovich, Marcelo E. y otro c. Sainz, Ethel O.", La Ley, 1998D, 63).
Entre otros supuestos similares, se advierte la posibilidad de notificar em
el domicilio establecido en el boleto de compraventa celebrado por instrumento
privado inscripto en el Registro de la Propiedad en virtud de lo dispuesto por la
ley 14.005.
En sntesis, la validez de la notificacin del traslado de la demanda en el
domicilio convencional o de eleccin, constituido en escritura pblica o en
instrumento privado autntico, es absoluta porque el domicilio ha sido
establecido voluntariamente por la parte y ha certificado su autenticidad.
Sin embargo, no rige cuando dicho domicilio es defectuoso por
destruccin de la casa o por la imposibilidad del constituyente para enterarse
de las notificaciones, de manera que el fijado en el contrato no debe tenerse
por vlido (CNCiv., Sala G, 1997/04/23, "Musivan S. A. c. Jurez, Miguel", La
Ley, 1998-D, 649).
2.2 Domicilio de la persona fsica (real)
El Cdigo dispone que todo emplazamiento a contestar la demanda se
debe practicar en el domicilio real del demandado. Pocas son las excepciones,
teniendo en cuenta que la denuncia del lugar es una carga impuesta al actor
que corre con los riesgos de una notificacin invlida o insuficiente.
Por eso, es procedente la solicitud de declaracin de nulidad de la
notificacin del traslado de la demanda fundada en que la cdula no ha sido
diligenciada en el domicilio real del demandado, si se encuentra acreditado que
ste denunci su cambio de domicilio ante el Registro de las Personas. En tal
caso, el perjuicio sufrido surge evidente, sin necesidad de mayores
indagaciones, ante la imposibilidad del demandado de ejercer su derecho de
defensa (CNCiv., Sala A, 1996/05/23, "Ramrez Ramos, Feliciano c. Castellarn
de Diz, Rosana A.", La Ley, 1996-E, 11 - DJ, 1996-2-1132).
La residencia puede o no, ser un elemento constitutivo del domicilio.
Slo rene esta condicin cuando la ley determina el domicilio de la persona concepto jurdico- atendiendo a su residencia -concepto material-. La
residencia es, en efecto, el sustrato real del domicilio, pero slo adquirir este
carcter cuando exista voluntad de permanecer (CNCiv., Sala A, 1995/03/16,
"C., J. M. y otro c. E., R. F.", La Ley, 1995-D, 106. - DJ, 1995-2-498).
En funcin de lo dicho precedentemente, el caso de personas fsicas con
domicilio conocido no debe prestarse a confusiones respecto del lugar donde
tiene el asiento principal de sus negocios, o el domicilio que lo contiene en su

vida familiar, pues en su caso, en ste domicilio donde debe practicarse el acto
de notificacin de la demanda.
Se ha dicho que la nica excepcin a este gua de procedmiento y para
lograr la eficacia del acto de comunicacin, es que coinciendo en la persona
domicilios de registros diferentes (privado y comercial), se puede practicar el
emplazamiento en el domicilio de sus negocios cuando se demuestre la
imposibilidad fctica de conocer el primero (del dictamen del Procurador Fiscal)
(CS, 2000/09/19, "Cano Romn, Alberto D. c. Surez Freira, Nstor J. y otro",
DT, 2001-A, 102, con nota de Carlos Pose).
En el caso del juicio ejecutivo, la intimacin de pago prevista en el art.
531 puede practicarse en el domicilio real del demandado, o bien en su
domicilio procesal si lo hubiera constituido en el expediente, en instrumento
pblico, o en instrumento privado, debidamente reconocido (CNCiv., Sala A,
1996/02/14, "Pecora, Jos G. y otro c. Impronor S. R. L. y otro", La Ley, 1996B, 742).
2.3 Domicilio de la sociedad de hecho
Se ha hecho notar que, corresponde notificar el traslado de la demanda
a la sociedad de hecho accionada de modo diferenciado al de sus
representantes individualmente demandados, pues si bien sta posee una
precaria personalidad, el emplazamiento de sus integrantes no reemplaza ni
sustituye su notificacin (CNCom., Sala D, 2000/07/14, "Viniplast S. A. c. Apach
soc. de hecho", La Ley, 2000-F, 968 [43.153-S]).
Sin embargo, la sociedad de hecho y las irregulares constituyen sujetos
de derecho susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones, siendo
personas distintas de la de sus socios, por ms responsabilidad solidaria que
pueda pesar sobre stos en su carcter de tales.
Esto significa que esa responsabilidad se hace presente, aun cuando la
demandada fuera nicamente la sociedad. Pero si a la par se demanda, en
forma personal a los integrantes del ente societario, ya no se trata de una
cuestin de solidaridad, sino de un aspecto procesal que impone que la litis
quede debidamente integrada, otorgndosele la posibilidad de tomar
intervencin y ejercer sus derechos defensivos a todas aquellas personas en
contra de quienes se ha dirigido la accin, debiendo notificarse en el domicilio
real, a los integrantes de la sociedad.
Por eso, tambin se advierte que en las sociedades irregulares, la
representacin social la ejercen los socios indistintamente; de manera que la
notificacin a uno de ellos equivale a la notificacin de la sociedad misma (cfr.
Maurino, Alberto Luis, Notificaciones procesales, 2 ed. Astrea, Buenos Aires,
2000, pg. 259).
2.4 Domicilio social inscripto
El domicilio social inscripto es sede legal de la sociedad, por lo que
deben tenerse por vlidas todas las notificaciones all cursadas.

As, por ejemplo, se ha dicho que las notificaciones realizadas en el


domicilio social inscripto resultan vlidas y vinculantes para la sociedad, segn
lo dispuesto por el art. 11, inc. 2 de la ley 19.550 (Adla, XLIV -B, 1310).
Asimismo, si en el contrato se establece como domicilio una direccin
determinada, aqul tendr efectos plenos, debiendo ser considerado como
legal -en los trminos del art. 90, inc. 3, Cdigo Civil-, sin admitirse prueba en
contrario, mientras la sociedad no altere su inscripcin registral, que requiere
una modificacin del contrato social (CNCom., Sala E, 1997/05/08, "Korpesan
S. A. s/quiebra", La Ley, 1997-E, 1065, J. Agrup., caso 12.004).
Por eso, es vlida la notificacin del traslado de la demanda que fuera
dirigida al domicilio legal de la sociedad accionada pero en la cual se
consignara errneamente la denominacin social -en el caso, ambas
denominaciones eran similares-, si de los restantes elementos acompaados
en la cdula surga con certeza que ella era la destinataria de la pretensin
(CNFed. Civ. y Com., Sala II, 2000/08/10, "Patrimonio de liq. Banade c. EAC S.
A. y otro", La Ley, 2001-A, 98 - DJ, 2001-1-469 - ED, 191-129).
Asimismo, en el marco de lo normado por los arts. 90 y 32 del Cdigo
Civil y el art. 11 inc. 2 de la ley 19.550 modificada por la ley 22.903, las
notificaciones cursadas al domicilio social de una persona de existencia ideal
producen efectos vlidos, por lo que si no se encuentra controvertido dicho
domicilio ni acreditado que se lo haya modificado registralmente deviene
improcedente la nulidad articulada a fin de que se deje sin efecto todo lo
actuado a partir de la decisin que tuvo incursa a la demandada en la situacin
prevista por el art. 71 de la ley orgnica, como la pretensin de obligar al actor
a notificar al domicilio real de su contraria, aun cuando ste conociera el mismo
y lo denunciara en su demanda, a efectos de correr el respectivo traslado,
mxime si se considera que el art. 90 del Cd. Civil no prev supuestos de
excepcin y su interpretacin debe ser restrictiva (CNTrab., Sala V, 1997/04/22,
"Freije, Hctor A. c. Expreso Futuro S. R. L.", DT, 1997-B-2280).
3. Formas de la notificacin
Las formas en las notificaciones, si bien no valen ni son exigibles por s
mismas, constituyen una garanta de eficacia. Estas pueden ser argidas de
nulidad por va de incidente, sin que sea necesaria la accin de redargucin de
falsedad, salvo que se impugnen las manifestaciones vertidas por el oficial
pblico (CNCiv., Sala A, 1996/05/23, "Ramrez Ramos, Feliciano c. Castellarn
de Diz, Rosana A.", La Ley, 1996-E, 11 - DJ, 1996-2-1132).
Las formalidades del acto de notificacin recuerdan los tiempos patrios
cuando el ujier del Cabildo comunicaba al pueblo los bandos del Virrey. La
solemnidad absurda como se desarrolla el procedimiento que establece el art.
339, si bien inspirado en la bsqueda de asegurar el emplazamiento personal
del demandado, no deja de advertir el dispendio de tiempo y esfuerzos que se
concreta para llevar a cabo la actividad.
No obstante, la crtica que realizamos no desconoce que sta es la
prctica corriente que desde hace ms de un siglo han adoptado todas las
legislaciones de tradicin espaola, algunas de las cuales, asigna la

responsabilidad del acto en funcionarios de mayor jerarqua como los


secretarios o actuarios, teniendo en cuenta para ello, que son los funcionarios
encargados de celebrar los actos de formacin.
En los hechos, la notificacin de la demanda se debe cumplir entre dos
personas perfectamente identificadas: el oficial notificador que cumple con el
acto delegado por el Juez, por un lado; y el demandado que se debe dar a
conocer con sus documentos, por el otro. Aunque de no estar presente el
primer da que se hace presente el notificador, ni el siguiente cuando fue
avisado de la reiteracin del acto, la cdula se entrega en mano de terceros
que pasan a ser receptores incursos en alguna de estas situaciones: a)
persona de la familia, de la casa o que presta servicios en la casa del
destinatario; b) de no ser del primer grupo, el portero de la casa o un vecino de
habitacin (cfr. el trmino en Maurino, ob. cit., pg. 109); c) no siendo ninguno
de estos casos, la notificacin se cumple fijando la cdula en la puerta del
domicilio donde se encuentra la casa, departamento u oficina.
Las modificaciones introducidas por la acordada 9/90 al reglamento de
organizacin y funcionamiento de notificaciones, respecto de la
individualizacin de la persona que recepta una cdula de notificacin de
demanda, no se refieren exactamente a que el oficial precise el nombre y
apellido del receptor, sino que alude al carcter en virtud del cual esa persona
dice ser de la casa, por lo que si dicha circunstancia se encuentra acreditada
bajo la denominacin "encargado", cabe concluir que la notificacin fue recibida
por una persona que en el domicilio del destinatario acta como dependiente,
presupuestos suficientes para dar plena eficacia a la comunicacin procesal
pertinente (CNTrab., Sala VIII,1995/05/31, "Lpez, Hugo A. c. Consorcio de
Propietarios Arcos 1641", DT, 1995-B, 2285).
El aviso previo es un requisito de validez de la notificacin, porque de
omitirse es causal de nulidad (CNCiv., Sala B, 1994/2/17, "Aguilar, Mnica E. c.
Aguilar, Ramn A. ", La Ley, 1994-D, 283).
Cabe agregar que los requisitos de forma que se establecen en el
procedimiento que deben seguir los oficiales notificadores, se aplican a los
escribanos o notarios que practiquen por acta la notificacin de la demanda.
4. Notificacin bajo responsabilidad de la parte
En realidad la comunicacin as denominada no es una forma distinta de
la notificacin por cdula o actuacin notarial, porque la diferencia se encuentra
en la obligacin de concretar el acto de emplazamiento en el domicilio que
denuncia el actor bajo su responsabilidad, es decir, tomando a su cargo las
consecuencias que pueda tener ese acto cuando se demuestre su ineficacia.
Claro est que la posibilidad de celebrar la notificacin debe ser real,
porque de otro modo, ser nula la informacin del traslado de la demanda,
dirigida a un domicilio sin indicacin de la unidad, individualizacin que integra
el domicilio social inscripto de la demandada (CNCom., Sala A, 1996/02/16,
"Fernndez Ferreiro, Carlos", La Ley, 1997-E, 1012 [39.791-S]).

Por eso se ha dicho que, en materia de comunicaciones, quien elige un


medio de comunicacin corre con los riesgos que ello implica pero, si las
intimaciones fueron enviadas infructuosamente a un domicilio en el que luego
se dio traslado de la demanda con resultado positivo, cabe tener por
correctamente dirigidas dichas intimaciones y, ante la falta de respuesta,
aplicable la presuncin del art. 57 de la ley de contrato de trabajo (CNTrab.,
Sala VII, 1998/11/16, "Singh, Jos E. c. Orgueira, Miguel A.", DT, 1999-B2097).
Si, tratndose de una persona jurdica, el traslado de la demanda se
notific al domicilio denunciado bajo responsabilidad de la parte actora cuando
ste no coincida con el correspondiente a la sede social segn el informe
emanado de la Inspeccin General de Justicia, resulta incompatible con el
fundamental derecho de defensa en juicio un rigorismo que obligue al
desarrollo de los argumentos defensivos concretos dentro del breve plazo en
que procede solicitar la nulidad, cuando lo que se cuestiona es la validez del
acto notificatorio de demanda y ha quedado demostrado que el domicilio donde
se corri traslado de sta no era el de la nulidicente, ello teniendo en cuenta
que el principio de trascendencia constituye uno de los postulados ms
importantes en materia de nulidades y se apoya en la premisa de que toda
resolucin invalidante debe responder a un fin prctico pues resulta
inconciliable con la ndole y funcin del proceso la nulidad por la nulidad misma
o para satisfacer un mero inters terico (CNTrab., Sala X, 1997/09/26,
"Romero, Juan C. c. Telecable Norte S. A.", DT, 1998-A, 731).
En definitiva, el conocimiento de la irregularidad en el traslado de una
demanda judicial slo puede derivarse de una concreta individualizacin de las
actuaciones en que se ha producido (CS, 2000/09/19, "Cano Romn, Alberto D.
c. Surez Freira, Nstor J. y otro", DT, 2001-A, 102, con nota de Carlos Pose);
quedando a cargo de quien plantea el incidente de nulidad de esta notificacin,
la prueba del error incurrido, pudiendo demostrar el denunciante en favor de la
responsabilidad asumida oportunamente.

Demandado domiciliado o residente fuera de la jurisdiccin


Art. 340. -- Cuando la persona que ha de ser citada no se encontrare en el lugar donde se
le demanda, la citacin se har por medio de oficio o exhorto a la autoridad judicial de la
localidad en que se halle, sin perjuicio, en su caso, de lo dispuesto en la ley de trmite
uniforme sobre exhortos.

1. Ambito de procedencia
La notificacin que refiere esta disposicin se vincula con el demandado
que no tiene domicilio dentro de la jurisdiccin interviniente; aunque del texto
pareciera indicarse que procede cuando la persona citada no es hallada en el
domicilio denunciado.

Los supuestos posibles varan el procedimiento a adoptar. Por ejemplo,


la notificacin de la demanda a una empresa domiciliada en un pas extranjero
debe llevarse a cabo de conformidad con las normas de derecho internacional
aplicables -en el caso, el Tratado de Derecho Procesal Internacional de
Montevideo de 1889- (Adla, 1889-1919, 302), pero la solicitud de nulidad de la
notificacin debe sujetarse no ya a las normas de derecho internacional
relativas a las notificaciones, sino a la ley procesal argentina (CS, 1996/07/11,
"Calvo Gainza c. Corporacin de Desarrollo de Tarija", La Ley, 1997-B, 305 DJ, 1997-2-19).
En cambio, de tratarse de personas fsicas o jurdicas con domicilio en
extraa jurisdiccin, pero dentro del territorio nacional, se aplica la Ley
Convenio 22.172, a la que referimos en el captulo de notificaciones
procesales.
2. Notificacin a sociedades extranjeras
Se ha repetido insistentemente en el concepto que, la notificacin de la
demanda reviste particular significacin en tanto de su regularidad depende la
vlida constitucin de la relacin procesal y la efectiva vigencia del principio de
bilateralidad.
Por ello, el solo incumplimiento de los recaudos legales permite inferir la
existencia de un perjuicio, solucin que se compadece con la tutela de la
garanta constitucional de la defensa en juicio, cuya vigencia requiere que se
configura al litigante la oportunidad de ser odo y de ejercer sus derechos en la
forma y con las solemnidades que establecen las leyes procesales (CS,
1997/08/20, "Esquivel, Mabel A. c. Santaya, Ilda", La Ley, 1997-E, 849).
Ahora bien, en los casos de sociedades extranjeras con sedes locales,
se ha sostenido que la diferencia entre el domicilio o la sede social inscripta y el
domicilio o sede "real" de la administracin, a los efectos de hacer prevalecer
este segundo lugar cuando el mismo es conocido por el sujeto que inst el acto
procesal de comunicacin, no puede prosperar, pues significa tanto como
derogar -o ignorar- la previsin del art. 11, inc. 2 de la ley 19.550 (Adla, XLIV B, 1310), segn el cual "se tendrn por vlidas y vinculantes para la sociedad
todas las notificaciones efectuadas en la sede social inscripta". La ley positiva
atribuye expresamente tal efecto a la inscripcin de un determinado domicilio
social y si la sociedad prefiri no hacer coincidir su sede inscripta con su sede
real, ello no le permite soslayar ese efecto legal de la inscripcin:
necesariamente debi asumirlo y, consecuentemente, aceptar la validez de las
notificaciones practicadas en ese lugar (CNCom., Sala D, 1991/04/15, "Banco
del Oeste S. A. c. Valles Cuyanos S. A.", La Ley, 1991-D, 516, con nota de
Ricardo Augusto Nissen DJ, 1991-2-830).
Si todas las sociedades, matrices y filiales, integran un grupo
empresario, incluso la sociedad argentina demandada, sta no puede eludir su
responsabilidad escudndose en la personalidad jurdica que le confiere la ley
argentina, pues tal circunstancia no alcanza para desconocer su carcter de
filial de las matrices extranjeras (CNCiv., Sala L, 1995/05/12, "Cueva, Rubn P.

c. Mercedes Benz Argentina S. A.", La Ley, 1997-D, 855 [39.715-S]- JA, 1996III-550).
3. Notificacin por exhorto
Esta modalidad se realiza cuando el demandado se encuentra en el
extranjero, a cuyo fin la notificacin requiere la emisin de un oficio que debe
llevar legalizacin de la justicia interviniente, del Ministerio de Relaciones
Exteriores y del consulado del pas donde se dirige, salvo que exista convenio
de cooperacin o reciprocidad.
El trmite se practica a travs del Ministerio mediante correo diplomtico,
que por idntica va se devuelve al Juez de origen para su agregacin en el
expediente. Carece de validez la notificacin postal (cfr. Maurino, ob. cit., pg.
318).
Son aplicables al respecto la Convencin sobre procedimiento civil
adoptada el 1 de marzo de 1954 por la Conferencia de La Haya de Derecho
Internacional Privado, aprobada por ley 23.502; la Convencin Interamericana
sobre Exhortos o Cartas Rogatorias y Protocolo adicional adoptados el 30 de
enero de 1975 y el 8 de mayo de 1979, por las Primeras y Segunda
Conferencias Interamericanas de Derecho Internacional Privado, incorporadas
al derecho interno por la ley 23.503; el Protocolo de Cooperacin y Asistencia
Jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa, suscripto por
las pases del Mercosur y aprobado por ley 24.578, entre otros.

Provincia demandada
Art. 341. -- En las causas en que una provincia fuere parte, la citacin se har por oficios
dirigidos al gobernador y al fiscal de estado o funcionario que tuviere sus atribuciones.

1. Notificacin de la demanda al Estado Nacional


El art. 3 de la ley 3952 establece que:"La demanda se comunicar por
oficio al Poder Ejecutivo, por conducto del ministerio respectivo, y al Procurador
Fiscal, el cual deber proceder previa consulta y con sujecin a las
instrucciones que le transmita dicho ministerio".
No obstante, con la ley 17.516 se modifica el sistema, que queda vigente
nicamente respecto de las demandas radicadas ante la justicia federal con
asiento en el interior del pas, donde no existan delegaciones o servicios
jurdicos de los ministerios o secretaras de Estado.
Tambin el plazo es diferente, que como vimos al estudiar el art. 338
prrafo segundo, es de sesenta (60) das hbiles.

El mismo sistema de la doble notificacin se pone en prctica en esta


disposicin, de modo que cuando se demanda a una provincia, se ha de libra
sendos oficios al gobernador y al Fiscal de Estado o funcionario de similares
atribuciones.
La doble comunicacin no significa que se tenga dos representaciones,
sino que, a los fines de garantizar el debido emplazamiento del Estado, el acto
de comunicacin se considera integrado por estos dos documentos, de manera
que la falta de uno determina la nulidad de la notificacin.

Ampliacin y fijacin de plazo

Art. 342. -- En los casos del art. 340, el plazo de quince das se ampliar en la forma
prescripta en el art. 158.
Si el demandado re sidiese fuera de la Repblica, el juez fijar el plazo en que haya de
comparecer atendiendo a las distancias y a la mayor o menor facilidad de las
comunicaciones.

1. Generalidades
La ampliacin del plazo establecida en el art. 158 que se aplica al
demandado residente fuera de la jurisdiccin, pero dentro del pas, se mide por
los kilmetros asignados a las vas frreas. Su cmputo no necesita de peticin
expresa de parte, porque se aplica automticamente a razn de un da por
cada doscientos (200) kilmetros o fraccin que no baje de cien (100).
En cambio, si el domicilio del demandado se encuentra en el extranjero,
es deber del Juez indicar el tiempo asignado para el comparecimiento, el cual
es discrecional aunque se orienta por la distancia y la mayor o menor facilidad
de las comunicaciones.

Demandado incierto o con domicilio o residencia ignorados

Art. 343. La citacin a personas inciertas o cuyo domicilio o residencia se ignorare se


har por edictos publicados por dos das en la forma prescrita por los artculos 145, 146,
147 y 148.
Si vencido el plazo de los edictos o del anuncio por radiodifusin o televisin no
compareciere el citado, se nombrar al Defensor Oficial para que lo represente en el
juicio. El Defensor deber tratar de hacer llegar a conocimiento del interesado la
existencia del juicio y, en su caso, recurrir de la sentencia.

1. Concepto
Procede la notificacin por edictos en dos supuestos: a) cuando se
desconoce la existencia de la persona a demandar, y b) cuando se la conoce,
pero se ignora su domicilio o residencia y se han efectuado, en forma previa,
labores de bsqueda y localizacin.
Recurdese que, el actor debe efectuar todas las diligencias tendientes
a ubicar el domicilio del demandado, previo a la publicacin de edictos, con el
alcance que dispone el art. 145 del Cdigo Procesal, que slo requiere la
manifestacin bajo juramento de que las ha realizado (CNCiv., Sala A,
1997/12/23, "S., M. I. c. P. J., R. D.", La Ley, 1999-E, 892 [41.832-S] - ED, 178528).
La trascendencia y las consecuencias que puede ocasionar la
notificacin del traslado de la demanda por edictos, requieren que la
justificacin prevista por el art. 145, deba ser exigido de acuerdo a las
circunstancias de cada caso. Si bien, en principio, pueden bastar los informes
del Registro Electoral o de la Polica Federal para demostrar que se han
realizado gestiones tendientes a conocer el domicilio de la persona que se
deba notificar, en supuestos como el que reflejamos en esta jurisprudencia,
donde el actor contesta el telegrama recibido de la demandada, mediante otro
que expide sin consignar el domicilio, pero acudiendo al procedimiento de
indicar los datos del telegrama recibido, y teniendo en cuenta que del oficio de
ENCOTel surge que el destinatario de un telegrama mediante un pedido de
informes puede requerir, a la oficina de origen del despacho, el domicilio o
cualquier otro dato que haya asentado el remitente en el formulario de
imposicin, cabe concluir que asiste razn al juez en cuanto sostiene que el
actor no ha recurrido a los medios idneos para establecer el domicilio del
demandado. Aunque el denunciado al remitir el telegrama no sea
necesariamente el real, debi previamente obtener ese dato e intentar notificar
la demanda en dicho domicilio (CNCiv., Sala C, 1979/10/26, "Basilotta, Nstor
H. c. Monaschesi, Alba Y.", La Ley, 1980-A, 299).
Lo mismo sucede cuando se desprende de la informacin obtenida que
el demandado se radic en el extranjero, debiendo all notificarse el
emplazamiento por ser ese su domicilio real.
2. Plazo y efectos
El art. 343, no es claro en la redaccin del segundo prrafo, aunque se
pueden distinguir dos tiempos diferentes en el cmputo de los plazos
procesales. Uno es el de publicacin de los edictos -que es de dos das, con
arreglo a los arts. 145 y 147-; y otro es el plazo de citacin del accionado para
que conteste la demanda, que ser de quince das, o cinco das: segn se trate
de proceso ordinario o sumarsimo, respectivamente.
La falta de respuesta en el tiempo acordado, no importa consentir la
competencia del juez. Adems, cabe observar que la citacin practicada por

edictos no equivale a dar traslado de la demanda, sino de poner en


conocimiento del accionado la carga de comparecer ante el Juez de la causa.
Por eso, los efectos parten desde la incomparecencia y no se vinculan
con la renuencia del demandado con domicilio conocido; en tal sentido es que
corresponde la designacin de Defensor de ausentes para que sea ste quien,
notificado de su deber de intervenir, ha de contestar la demanda.

Demandados con domicilios o residencias en diferentes jurisdicciones


Art. 344. -- Si los demandados fuesen varios y se hallaren en diferentes jurisdicciones, el
plazo de la citacin ser para todos el que resulte mayor, sin atender al orden en que las
notificaciones fueron practicadas.

1. Nociones generales
El art. 344, configura un supuesto de excepcin, que como tal, debe ser
interpretado restrictivamente. Por ello no corresponde aplicarlo cuando los
demandados se domicilian en la misma jurisdiccin, toda vez que resulta
necesario que coexistan demandados cuyo plazo de citacin, en razn de la
distancia, resulte distinto (CNCiv., Sala G, 1983/07/14, "Veigas, Benedicto c.
Pombo, Antonio, suc.", La Ley, 1983-D, 323).
Ahora bien, el art. 338, segundo apartado del Cd. Procesal, introducido
por la ley 22.134, responde a un motivo distinto al que inspira esta norma
comentada, porque la primera de ellas, es la respuesta legal a una concreta
realidad exclusivamente estatal, signada no slo por las complicaciones
propias que engendran un complejo aparato burocrtico, sino principalmente
por la notoria mayor dificultad que enfrenta para reunir los elementos atinentes
a un eficiente ejercicio de la defensa. En suma, cuando se trata de la defensa
de un particular, no hay razn que justifique un apartamiento de los cnones
normales a fin de lograr la inclusin -que ni siquiera se ha solicitado- en un
rgimen de excepcin que beneficia al Estado nacional, provincial o comunal y
que tiende a colocar a ste en un pie de igualdad con los litigantes particulares
(CNCiv., Sala D, 1982/08/26, "Aguirre de Cabral, Hortensia c. Doria, Pascual y
otra", La Ley, 1983-B, 553).

Citacin defectuosa
Art. 345. -- Si la citacin se hiciere en contravencin a lo prescripto en los artculos que
preceden, ser nula y se aplicar lo dispuesto en el art. 149.

1. Nulidad de la notificacin
Esta es una norma innecesaria pues repite lo dicho en el art. 149, salvo
que su articulacin se considere como una ratificacin de la importancia que
tiene el cumplimiento de las formas cuando se trata del emplazamiento a
contestar la demanda.
En efecto, vlido es reiterar que son esenciales los recaudos que tiendan
a asegurar la efectividad de la recepcin del traslado de la pretensin, puesto
que todo lo relativo a la validez de la notificacin, por su particular importancia
para el desarrollo del proceso, y por encontrarse involucrada en ella la garanta
constitucional de la defensa en juicio, hace al debido proceso tutelado por el
art. 18 de la Constitucin Nacional.
Es este un criterio amplio que parte de considerar que, cuando el acto
viciado de nulidad es la cdula de notificacin del traslado de la demanda, se
puede creer que el demandado se ha encontrado impedido de especificar las
defensas que ha visto privado de oponer, toda vez que no tuvo efectivo
conocimiento de la accin instaurada.
Temperamento que por su flexibilidad, a veces, lleva a sostener que no
siempre es indispensable que se manifieste el inters para dictar la nulidad de
los actos procesales y el perjuicio sufrido, pues ello surge de la trascendencia
del acto que se impide actuar.
En este aspecto se ha dicho que, quien solicita la declaracin de una
nulidad procesal debe apreciarse con menor rigor cuando el acto tachado de
nulidad es la notificacin del traslado de la demanda, por la eventual violacin
de la garanta constitucional de defensa en juicio que su defectuoso
cumplimiento podra traer aparejada al interesado que no tuvo efectivo
conocimiento de la demanda promovida en su contra (CNCiv., Sala A,
1996/12/23, "Mary de Aranda, Marta S. c. Estado nacional", La Ley, 1997-B,
795 [39.340-S]).
A tenor de estos principios, pareciera que la simple contravencin a las
solemnidades dispuestas en el traslado de la demanda, son bastantes para que
se declare su nulidad.
Por ejemplo, la formalidad de dejar el aviso contemplado por el art. 339
procura que el interesado tome noticia cierta y personal de la demanda. Su
omisin configura por s sola causal suficiente de nulidad de la notificacin en
tanto constituye un presupuesto de especial trascendencia en el que se
encuentra en juego la garanta constitucional de defensa en juicio por ser la
notificacin del traslado de la demanda la ms importante de cuantas se
practican en el proceso (CNCiv., Sala A, 1992/11/19, "B., A. M. c. M., H. G.", La
Ley, 1993-D, 537, J. Agrup., caso 9254.).
Otros, en cambio, sostienen que no puede alegarse la nulidad de la
notificacin del traslado de la demanda basada en errores materiales en el
nombre del emplazado, si, aun cuando el actor los haya reconocido, quedaron
convalidados con arreglo al principio contenido en el art. 169 del Cdigo
Procesal, pues la incidentista pudo contestar la demanda (CNCiv., Sala A,

1994/12/05, "Bruno, Andrs P. c. Chiron, Carlos A.", La Ley, 1995-B, 99. - DJ,
1995-2-70).
De igual alcance, los errores materiales contenidos en el escrito de
demanda y en la notificacin de su traslado, expresamente reconocidos por la
actora, obligan a atribuir a sta parte de la culpa en la traba del incidente de
nulidad (art. 70, inc. 1 "in fine"), lo que justifica la distribucin de la condena
con costas en el orden causado (mismo fallo anterior).
2. Vas para articular la nulidad
Las notificaciones no pueden ser impugnadas mediante un mero pedido
de suspensin de plazos, pues los actos procesales slo pueden ser
cuestionados por la va del incidente de nulidad (art. 169 y sigtes.) o de los
recursos que el mismo cuerpo legal autoriza (CNCiv., Sala G, 1996/12/27,
"Cernello, Csar A. c. Pieiro, Nicols O.", La Ley, 1997-C, 945 [39.446-S]).
Tambin la nulidad se puede declarar de oficio (art. 34 inciso 5 ap. b sanear nulidades- y art. 172 -cuando sea manifiesto-).
En cambio, no son causales de nulidad de la notificacin del
emplazamiento, la falta de copias indicadas como adjuntas, pues en tal caso
corresponde suspender el plazo acordado, siempre que la cdula se haya
devuelta sin haber consentido la nulidad por la omisin.

CAPITULO III -- Excepciones previas

Forma de deducirlas. Plazo y efectos

Art. 346. -- Las excepciones que se mencionan en el artculo siguiente se opondrn


nicamente como de previo y especial pronunciamiento en un solo escrito juntamente
con la contestacin de demanda o la reconvencin.
El rebelde slo podr oponer la prescripcin con posterioridad siempre que justifique
haber incurrido en rebelda por causas que no hayan estado a su alcance superar.
En los casos en que la obligacin de comparecer surgiere con posterioridad al plazo
acordado al demandado o reconvertido para contestar, podr oponerla en su primera
presentacin.
Si se dedujere como excepcin, se resolver como previa si la cuestin fuere de puro
derecho.
La oposicin de excepciones no suspende el plazo para contestar la demanda o la
reconvencin, en su caso, salvo si se tratare de las de falta de personera, defecto legal o
arraigo.

1. Excepciones y defensas
Antes de la reforma que introduce la ley 25.488 se poda establecer una
diferencia entre excepciones y defensas, asignando a las primeras el carcter
de oposiciones al progreso de una demanda con defectos en los presupuestos
formales de admisin; y a las otras, la condicin de cuestiones vinculadas con
el fondo del problema, que plantea el demandado como fundamento para la
pretensin se rechace.
Actualmente, defensas y excepciones se deducen en un solo acto y en
forma conjunta con la contestacin de la demanda o reconvencin, de modo tal
que, las condiciones de procedencia formal y sustancial de la pretensin se
analizarn en una misma lectura.
Cabe, no obstante, clasificarlas de acuerdo con la finalidad que
persiguen:
a) Excepciones procesales son las que se relacionan con la falta de
presupuestos de existencia y regularidad del proceso.
b) Defensas se llaman las oposiciones que realiza el demandado al
progreso sustancial del proceso.
c) Excepciones sustanciales son las que, basndose en un
presupuesto procesal del que carece la pretensin, se deduce como
fundamento para cancelar de manera definitiva el proceso iniciado.
Del primer grupo son la incompetencia, falta de personera y defecto
legal en el modo de proponer la demanda; al siguiente pertenecen la cosa
juzgada, transaccin, conciliacin y el desistimiento del derecho; mientras que
del ltimo sector son la prescripcin, la falta de legitimacin manifiesta para
obrar y las defensas temporarias, como los das de llanto y luto (cfr.
Fenochietto, Carlos, ob. cit., tomo 2, pg. 359).
Por los efectos que producen en la continuidad del proceso, se dividen
en:
a) Perentorias, es decir que cancelan los efectos jurdicos pretendidos,
impidiendo la prosecucin del proceso. Pertenecen a este grupo, la
falta manifiesta de legitimacin para obrar, prescripcin, cosa
juzgada, transaccin, conciliacin y desistimiento del derecho.
b) Dilatorias, o aquellas que equivalen a una paralizacin momentnea
del proceso hasta que se revise el dficit denunciado para su
correccin. Son de esta categora la incompetencia, falta de
personera, litispendencia, defecto legal, arraigo y las defensas
temporarias del Cdigo Civil (das de llanto y luto, beneficio de
excusin, beneficio de competencia, etc.).
2. Requisitos de admisin y procedencia

Las excepciones y defensas se deben articular en forma expresa y sin


quedar expuestas en forma condicional o subsidiaria de otros hechos que se
relacione con los argumentos desenvueltos al contestar la demanda.
Es decir que no pueden ser inferidas, pues deben ser interpuestas
expresamente y fundadas (CNFed. Civ. y Com., Sala III, 1996/10/22, "La
Continental Ca. de seguros generales c. Oldano S. A. y otros", La Ley, 1997-C,
1).
Asimismo, todas las que se intenten oponer deben presentarse en un
mismo escrito, sin que ninguna de ellas quede subordinada a otra, de manera
que su fundamentacin debe resultar autnoma y autosuficiente.
2.1 Plazo: Como antes se dijo, la reforma hecha por la ley 25.488
establece que se han de interponer en forma conjunta con la contestacin de la
demanda o la reconvencin.
2.2 Forma: Al ser parte integrante de la instancia, no suponen abrir un
incidente que se deba resolver por separado, pues estn dirigidas a observar
prespuestos procesales que se manifiestan con evidente error o, al menos,
resultan insuficientes para proseguir la causa tal como se ha formulado.
2.3 No suspende el plazo para contestar la demanda o la
reconvencin. Excepciones
Como principio general se establece que la interposicin de excepciones
no suspender el plazo para contestar la demanda, aunque el juego armnico
de los arts. 175 y 346 al 354 bis del Cdigo Procesal, permiten concluir que las
excepciones suspenden el trmite del expediente principal.
Pero esta paralizacin no afecta a los actos procesales que se
encuentran con produccin pendiente, en particular, la respuesta al
emplazamiento a contestar la pretensin o la reconvencin. Ello, sin perjuicio
de lo que sucede con la interposicin de falta de personera, defecto legal en el
modo de proponer la demanda y arraigo, donde la suspensin es una
consecuencia necesaria del carcter correspondiente a la defensa.
Las excepciones previas difieren estrictamente de los incidentes y, por
ende, no resultan aplicables a su respecto las disposiciones del art. 310, inc. 2
del Cdigo Procesal. En caso de recusacin sin causa los plazos siguen
corriendo, de manera que se debe proceder como si fuera ratificada la
jusrisdiccin actuante.
En virtud de lo expuesto, es dable concluir que ninguno de estos actos
pueden caducar con independencia del principal.
Una vez ms, queda en evidencia del anlisis de los arts. 175 y 346 a
354 bis, que las excepciones no configuran incidentes. Ello, en tanto an
cuando su interposicin es facultativa, tal planteo integra el trmite normal del
juicio de que se trate.

3. Prescripcin y rebelda
El art. 64 del Cdigo Procesal establece que si el rebelde compareciere
en cualquier estado del juicio, ser admitido como parte cesando el
procedimiento en rebelda, se entender con l la sustanciacin, sin que sta
pueda en ningn caso retrogradar.
Ello supone que el contumaz toma la causa en el estado que se
encuentra sin poder alterar la secuela regular de los actos cumplidos, ni
retrogradar la causa.
No obstante, como la interposicin de la defensa de prescripcin debe
hacerse en la oportunidad que establece el art. 3962 del Cdigo Civil, el art.
346 prrafo segundo que comentamos cambia el sentido preclusivo que tiene
el citado art. 64