BOLILLA XIII

EL ITER CRMINIS
13.1. Los grados de desarrollo del Delito y el fundamento de su punicin.
Actos preparatorios y Actos de Ejecucin. La Tentativa: Concepto,
elementos, razn de su punicin, formas. El desistimiento voluntario. El
arrepentimiento activo. Delito frustrado. Delito imponible. Delito agotado.
CONCEPTO:
Hasta el momento, el estudio del delito que llevamos a cabo se ha basado en la
presuncin de la existencia de un delito consumado. Por eso se han estudiado
en el desarrollo del programa: la accin, la tipicidad, la antijuricidad y la
culpabilidad; todo ello a la luz de un hecho que reuna tales caractersticas.
Pero es un dato de la vida real la evidencia de que no siempre el delincuente
logra concretar sus propsitos, pudiendo fracasar en la realizacin de los
mismos. Ese fenmeno tiene su reflejo en el Derecho, que procura valorar cada
etapa del camino del delito para asignarle su correspondiente consecuencia.
Veremos pues cules son esas fases y cmo repercute su existencia en la
responsabilidad penal.
Comencemos por definir al ITER CRMINIS como: el proceso o camino que
abarca las distintas etapas de realizacin del hecho punible doloso. Es decir, la
va que recorre un sujeto para la realizacin de un delito, el camino del crimen.
Segn Fontn Balestra se trata de un proceso psicofsico, ya que se extiende
desde la idea a la consumacin, desde que el hecho delictuoso se genera en la
mente del autor y se exterioriza, hasta llegar al total agotamiento del delito.

ETAPAS INTERNAS Y EXTERNAS:

Generalmente se hace una distincin entre la faz interna y la externa, y esta
distincin no es un mero capricho doctrinario sino que su importancia reside en
establecer qu etapas del Iter Crminis caen en la rbita del ius puniendi
(Derecho penal subjetivo: Es la facultad que el estado tiene de definir los
delitos y fijar y ejecutar las penas o medidas de seguridad, es el llamado Ius
puniendi) y cules quedan exentas.

El camino (Iter Criminis) del delito se divide en 2 grandes partes:

1) Una parte IMPUNE: Comprende las Fases Internas del sujeto que no han
tenido ningn tipo de manifestacin (ideacin, deliberacin o reflexin
sobre la idea, y decisin), y las Fases Externas que no significan una
manifestacin clara y directa de la voluntad criminal (Actos preparatorios
del delito).
2) Otra parte ya PUNIBLE: Comprende aquellos actos certeramente
demostrativos de intencin criminosa para unos o productores de peligro
para otros, segn se adopte la Teora Subjetiva u Objetiva
respectivamente, llamados stos: Actos de Tentativa. Tambin
comprende como punibles los Actos de Consumacin delictiva en lo que
concurren la totalidad de las circunstancias y elementos del Tipo.
En sntesis, el lmite entre ambos tramos del Iter Crminis est dado por lo:
Punible = Actos Ejecutivos.
Impune = Actos Preparatorios.
FAZ INTERNA:
La 1 etapa comprende:
1- La Ideacin
2- La Deliberacin
3- La Resolucin.
El Derecho NO Pune la faz interna en general y, excepcionalmente en algunos
ordenamientos, castiga las resoluciones manifestadas, como un intento de
anticiparse a la posibilidad de que esa resolucin as revelada se concrete en el
mundo de los hechos.
En nuestro rgimen legislativo, partiendo de los principios de la Constitucin
Nacional, lo interno no puede ser penado. Casi siempre se invoca el principio de
Ulpiano: cogitationen poena nemo patitur (nadie puede ser penado por sus
pensamientos), pero debe aclararse que no se trata solamente de que las ideas
4

no pueden ser punidas, sino que el pensamiento pertenece a una esfera de

intimidad tales los ms ntimo imaginable que con el mximo de rigor est exenta
de la autoridad de los magistrados. Punir las ideas, sera invadir la mente,
conculcar en el hombre lo que tiene ms propio, sera en definitiva la expresin
de un totalitarismo aberrante y en definitiva intil, pues destruira al hombre como
tal.
Con lo cual sta resulta una de las funciones de garanta que se logra al
concebir al delito como una accin.
La IDEACIN: es el 1 elemento fundamental que se construye en el fuero
interno del autor de la actividad delictiva. Es el proceso interno en que ste
elabora un plan a llevar a adelante, se propone un resultado, y elige los medios
que necesita para alcanzarlo. Esta etapa se rige por el principio de
Exterioridad, segn el cual el pensamiento no puede ser objeto de ningn tipo
de pena, tal cual surge del Art. 19 de la C.N. De este modo queda delimitado el
mbito de injerencia jurdica del Estado, frente a la conciencia del individuo.
La PREPARACIN: implica que el autor va a disponer de los medios o
instrumentos que ha credo idneos o adecuados, con miras a crear las
condiciones para obtener su fin. Determinados actos preparatorios son elevados
a Tipo Penal por el legislador, an siendo que no lesionan un bien jurdico, pero
que dicha actividad genera un peligro para la sociedad. Como por ejemplo los
delitos abstractos: tenencia de arma de guerra, tenencia de instrumentos para
falsificacin (art. 299), conspiracin para la traicin (art. 216), etc. Para algunos
aqu juega el principio de no punir las manifestaciones verbales. Pese a ello la
regla general es que, la preparacin, se encuentra en la zona de NO Puniblidad
por no tener entidad suficiente para su inclusin en los Tipos.

FAZ EXTERNA:
Cuando las ideas se revelan en hechos recin adquieren exterioridad, y pueden
ser punidos. La violacin interna de la norma es insuficiente para fundar una
pena. Las normas jurdicas solamente pueden ser violadas en el mundo del ser,
haciendo que ocurra lo contrario de lo que ellas quieren.
El Principio de Exterioridad (Art. 19 C.N), representa una de las grandes
conquistas de la civilizacin. Para hablar de hechos punibles es preciso buscar la
intencin de cometer un delito a travs de los hechos realizados por el sujeto, y
estos hechos no son la mera manifestacin de la voluntad, sino actos tendientes
a la comisin. Con la instigacin ocurre una cosa distinta pues importa poner
causas, motivos determinantes en otros para que delincan.
En la faz externa se distinguen (4):
1234-

Los actos preparatorios

Los actos ejecutivos
El delito consumado
El delito agotado.

La EJECUCIN: significa comenzar a obrar delictivamente, utilizar de modo

concreto los medios elegidos para la realizacin del plan. Se ingresa en esta
fase cuando los actos del delincuente se trasladan desde la zona de la NO
punibilidad a la zona de la punibilidad del hecho.
La CONSUMACIN: es la obtencin del fin Tpico planeado mediante los
medios utilizados por el autor. Teniendo en cuenta que nunca podr coexistir la
consumacin con la idea de tentativa

LA TENTATIVA
CONCEPTO:
En una primera aproximacin, podemos afirmar que: la tentativa es una forma
ampliada o accesoria de imputacin. Qu queremos significar con esto?
La tentativa, conjuntamente con la participacin criminal constituyen lo que en
doctrina se denominan: Figuras Accesorias o Ampliadas, que fundamentan la
aplicacin de una pena. Ello es as en cuanto guardan con la figura autnoma o
hecho principal, una relacin de especificidad y subordinacin. Por ende, no
existe un delito de tentativa o de participacin, sino que hay tentativa de tal o
cual delito, y hay participacin en ste o aquel delito.
Dicha denominacin no contradice la funcin limitadora del tipo penal, ya que las
figuras accesorias no abren los tipos, tan slo los amplan hasta un lmite
preciso, que es lo que en definitiva la tipicidad debe encargarse de asegurar.
La Ley Penal establece: ...el que matare a otro..., ... el que se apoderare de
una cosa mueble..., etc. Refirindose generalmente a una sola persona. Pero
junto a esas figuras y por obra de una norma general, aparecen tipos o figuras a
las que se denominan accesorias o secundarias por carecer de autonoma.
Fue Ernest Von Beling quien seal la nota caracterstica de estas acciones,
consistente en la naturaleza accesoria de su subordinacin a un tipo, diciendo
que son intiles por s mismas, pues para llegar a la pena es necesario dar un
rodeo sobre las figuras autnomas y las penas que a ellas corresponden.
Franz Von Liszt las llam: Formas Circunstanciales de presentacin del delito.
Mientras que otros autores como E. Mezger las denominaron: Formas
Especiales de aparicin del hecho punible.
Por su parte, Max Ernest Mayer consider a estas formas accesorias como:
Causas de extensin de la pena, aunque no es del todo inexacta la idea, se
debe aclarar que refiere a la consecuencia y no al motivo. Lo que se extiende es
el tipo y de ello resulta la extensin de la pena.
Asimismo, Sebastin Soler las califica como: Formas ampliadas de adecuacin,
y Fontn Balestra admite esta designacin agregando que a su criterio es la
correcta.
En conclusin, para la doctrina dominante, tanto la tentativa como la
participacin criminal no resultan tipos autnomos o independientes, sino
accesorios o secundarios.
Los cuales revisten las siguientes particularidades:
1-

Participacin Criminal: Es una forma compartida de ejecucin del

delito, en tanto intervienen en ella varias personas. Con lo cual se trata
de un tipo ampliado en lo PERSONAL, porque la tipicidad se extiende
personalmente a los partcipes que no ejecutaron el hecho directamente,
pero s realizaron algn aporte a su produccin.
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2-

Tentativa: Es una forma incompleta de ejecucin del delito, en tanto los

hechos no se terminan de ejecutar, sino que quedan truncos, slo se
cumplen parcialmente las acciones tpicas. Con lo cual se trata de
un tipo ampliado en lo TEMPORAL, porque la tipicidad se extiende
temporalmente a los actos anteriores a la propia consumacin tpica.

Las acciones punibles no son siempre obra de 1 sola persona, ni se limitan a

aqullas que concretan ntegramente un Tipo Penal.
Resumiendo y en sujecin a lo dispuesto por el artculo 42 del Cdigo
Penal: habr tentativa cuando el autor con el fin de cometer un delito
determinado comienza su ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias
ajenas a su voluntad.
FUNDAMENTOS DE LA PUNICIN:
stos varan segn el criterio que se siga, la mayora de ellos extremos.
As:
1.- Teora Objetiva: (Carrara) considera que la tentativa es punible por
el peligro que ha corrido el bien jurdico protegido.
Consecuentemente, no admite la punibilidad de la tentativa inidnea o delito
imposible.
Con lo cual debemos rechazar a esta teora, frente a nuestro derecho que s
pena la tentativa inidnea (Art. 44, lt. prr.)
ARTICULO 44.- La pena que correspondera al agente, si hubiere
consumado el delito, se disminuir de un tercio a la mitad.
Si la pena fuere de reclusin perpetua, la pena de la tentativa ser
reclusin de quince a veinte aos. Si la pena fuese de prisin
perpetua, la de tentativa ser prisin de diez a quince aos.
Si el delito fuera imposible, la pena se disminuir en la mitad y podr
reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de
peligrosidad revelada por el delincuente.

Si bien aqu no hay una vulneracin del bien jurdico, como ocurre en el delito
consumado, igualmente existe un peligro para con el mismo (elemento objetivo,
disvalor de resultado). Por ello, la tentativa inidnea en que no hay puesta en
peligro de un bien jurdico, no resulta punible para esta doctrina.

2.- Teora Subjetiva: por el contrario, toma como punto de partida la

comprobacin de una voluntad contraria al Derecho, y no ya el peligro corrido
por el bien jurdico.
Se le reprocha al autor de la conducta, la accin hostil hacia el derecho, haber
revelado su intencin de dao. Segn esta posicin no habra que distinguir la
pena de la tentativa de la del delito consumado, pero nuestro Cdigo en su Art.
44 toma otra solucin. En consecuencia, resulta inadmisible de cara a nuestra
ley penal.
Pero s admite esta postura la punibilidad de la tentativa inidnea, al sostener
que no tiene sentido ninguna distincin entre tentativa idnea e inidnea, toda
tentativa es inidnea porque de haber sido idnea se hubiera consumado el
delito.
El fundamento de este razonamiento reside en la Teora de Equivalencia de
Condiciones, segn la cual si todas las condiciones son equivalentes para el
resultado, no hay distincin posible en el plano objetivo, por lo que ser
menester recurrir al subjetivo.
En fin, desde esta ptica la tentativa no resulta menos grave que el delito
consumado, ya que el hecho de que ste no llegue a consumarse es mera
casualidad.
3.- Teora Positivista: toma en cuenta la peligrosidad del autor para penar la
tentativa. Lo cual de ningn modo se condice con los principios del Estado de
Derecho.
Al igual que el caso anterior, tambin es posible justificar la punicin de la
tentativa inidnea desde este pensamiento.
Por todo ello, tampoco este criterio encuadra dentro de los parmetros de
nuestro Cdigo Penal.
4.- Teora de la Alarma o de la Impresin social: (Mezger) considera que la
tentativa se pena por ser peligrosa en el marco de la comunidad. Por causar
una alarma o impresin de agresin al derecho, afectando su segura validez
en la conciencia de la sociedad.
As el fundamento de la punicin de la tentativa sera la alarma social que esta
provoca, con lo que quedara esta teora subsumida en la primera que
estudiramos (Objetiva). Ya que en definitiva, se tratara tambin aqu de la
afectacin o peligro de un bien jurdicamente protegido.
Nuevamente debemos descartar esta postura frente a nuestro derecho positivo,
especialmente atendiendo al Art. 19 de la Constitucin Nacional; en cuanto se
estaran penando conductas que no afectan bienes jurdicos.

5.- Teora de la Perturbacin o Amenaza: Zaffaroni, dejando de lado todas las

teoras anteriores, propone una doble fundamentacin para la punicin de la
tentativa:
1) en ella siempre hay Dolo, y
2) la exteriorizacin de ese dolo siempre implica la afectacin de un Bien
Jurdico.
Incluso en la tentativa inidnea hay afectacin de un bien jurdico, porque el
hecho de que se trate de un delito incompleto no altera las reglas generales
segn las cuales los delitos requieren tanto una tipicidad objetiva como subjetiva.
Segn este autor, la perturbacin se presenta como una tercera forma de
afectacin del bien jurdico. Es decir, cmo se puede afectar un bien jurdico?:
1- A travs de la lesin (delitos de lesin);
2- A travs del peligro (delitos de peligro);
3- A travs de la perturbacin.
De este modo, la disponibilidad de la seguridad jurdica individual se afecta con
la lesin y con el peligro, pero tambin con aquella conducta que sin haber
puesto en peligro el bien, ha perturbado al titular en su disponibilidad como
consecuencia de la sensacin de inseguridad que esa accin le infunde. No se
trata de que la sensacin de inseguridad la tengan los dems, sino de la
sensacin de inseguridad que como resultado de la accin tiene el mismo titular
del bien jurdico.
Tambin en la figura de la tentativa es posible distinguir elementos
objetivos y subjetivos.
1- Elementos objetivos: lo constituye el comienzo de la accin tpica.
2- Elementos subjetivos: se integran por el dolo y dems elementos
subjetivos distintos de ste (ultraintenciones, disposiciones internas, etc.).
1- ASPECTO OBJETIVO:
Distincin entre Actos Preparatorios y de Ejecucin:
Los denominados: Actos Preparatorios, por regla son impunes, mientras que
los Actos de Ejecucin pueden resultar merecedores de pena.
El Art. 42 de nuestro C.P. establece: El que con el fin de cometer un delito
determinado comienza su ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias
ajenas a su voluntad, sufrir las penas determinadas en el artculo 44, adopta
la frmula de comienzo de la ejecucin.

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Ahora bien, cundo comienza la ejecucin del hecho?, qu actos previos

resultan impunes? Cualquier caso real trae serias dificultades de interpretacin
en lo que a ello respecta, por lo cual, se han propuesto distintos criterios a fin de
determinar el comienzo de la ejecucin, a saber:
1) Posicin Negativa:
Estima que es imposible distinguir entre acto
preparatorio y acto de ejecucin, razn por la cual la ley no debe diferenciarlos,
sino punir a todos los actos por igual. Con lo que, segn Zaffaroni: La frmula
de la tentativa sera la mayor violacin a los principios de legalidad y reserva.
(Art. 19 C.N.)
2) Posicin Subjetiva: Considera que habr tentativa en todos los casos en
que el sujeto se propone cometer un delito, es decir, siempre que tenga intencin
criminal. Con lo cual, podra arribarse a consecuencias funestas castigndose
actos anteriores, en violacin de los artculos 18 y 19 de nuestra C.N. As, sobre
esta idea, un simple pensamiento no exteriorizado estara punido. Por lo tanto,
tambin debemos descartar esta postura.
3- Carrara: Partiendo de un criterio objetivo, este autor propone la
denominada: Teora de la Univocidad o Inequivocidad, segn la cual
cuando los actos externos son inequvocos (indudablemente dirigidos a
la consumacin de un delito), se tratar de actos ejecutivos. En cambio,
cuando ello no pueda afirmarse porque los actos son equvocos (pueden
dirigirse a la consumacin de un delito o a cualquier otro propsito no
criminal) sern actos preparatorios impunes. En suma, habr tentativa
cuando los actos estn unvoca o inequvocamente (sin dudas) dirigidos a
la ejecucin del delito. La dificultad de esta teora es que utiliza para
determinar el lmite de la tipicidad un criterio procesal o de prueba.
4- Teora Formal-Objetiva: Para sta el comienzo de la ejecucin es el
comienzo de la realizacin de la accin descripta por el verbo tpico. Es
decir, cuando el individuo comienza a entrar en el ncleo del tipo. Ej.:
comenzar a matar, comenzar a apoderarse, etc. Lo cual es fcil afirmar
pero muy complejo para ser llevado a la prctica. No es suficiente para
abarcar a todas las hiptesis que se desprenden de los distintos tipos
formales.
5- Teora Material-Objetiva: Trata de completar la teora formal-objetiva,
ante el fracaso de sta ltima, para ello incluye el peligro del bien jurdico
y a las acciones que, segn una concepcin natural, aparecen vinculadas
necesariamente a la accin tpica, formando parte de ella. Con lo cual, los
actos preparatorios se distinguen de los ejecutivos porque naturalmente,
en los casos de stos ltimos, el intrprete no tendra ninguna duda de
que se est realizando la prohibicin del tipo.
6- Teora Objetivo-Individual: Se basa para diferenciar 1 de otro acto, en el
plan concreto del autor. De all su denominacin de individual.

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Corresponde al pensamiento de Welzel, quien analiza retrospectivamente

la accin, de este modo: habr tentativa en toda accin que a la luz del
plan concreto del autor, se muestra segn una natural concepcin, como
parte integrante de una accin ejecutiva tpica. Esta teora fue plasmada
por la reforma del Cdigo Penal alemn, actualmente vigente.
Luego de analizar varias teoras sobre la distincin entre actos preparatorios y de
ejecucin, se torna an difcil acceder a una clara diferenciacin de los mismos.
Lo cual sigue siendo un problema abierto y que la ciencia jurdica no ha podido
resolver satisfactoriamente. Por lo tanto, corresponder a los jueces, segn su
propio criterio, determinar cundo se configurar o no tentativa.
No obstante, podemos esbozar a modo de conclusin las siguientes ideas:
1- En cuanto al aspecto subjetivo, es vlido recurrir al plan del autor, siempre
que no se piense que es posible punir el simple pensamiento.
2- En cuanto al aspecto objetivo, debe haber exteriorizacin de acciones no
privadas, vinculadas a la afectacin de un bien jurdico, proximidad con la
posible consumacin, idoneidad desde el comienzo, y finalmente,
necesidad de pena.
El Derecho, y en especial el Derecho Penal, no es un juego de ajedrez. Cuando
la pena no va a cumplir ninguna finalidad no debe aplicarse.
2- ASPECTO SUBJETIVO:
Consideracin del Dolo Eventual:
Zaffaroni admite tambin el dolo eventual dentro de la figura de la tentativa.
EL DESISTIMIENTO EN LA TENTATIVA
Art. 43 C.P.: El autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere
voluntariamente del delito.
La ley penal renuncia a castigar a aquellos sujetos que, luego de haber realizado
todos o una parte de los actos ejecutivos punibles, evitan voluntariamente llegar
a la consumacin del delito.
Habr desistimiento siempre que el autor, una vez iniciada la ejecucin, por su
voluntad no consumare el hecho.
Segn el art. 43 de nuestro Cdigo Penal, el desistimiento de la tentativa debe
ser: voluntario, oportuno y definitivo.
El desistimiento slo puede tener lugar hasta la consumacin formal del delito,
pero en algunos casos la ley otorga eficacia excusante al desistimiento posterior

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a la consumacin del hecho, como en el caso de la retractacin publica en el

delito de injuria (art. 117).
Y es menester aqu agregar, que el instituto objeto de investigacin presenta
importantes y fuertes lazos con otra rama de las Ciencias Penales, como lo es la
Poltica Criminal.
FUNDAMENTO DE LA EXIMICIN DE PENA:
La razn est en que no tiene sentido aplicar una pena cuando el mismo autor
ha enmendado o corregido su conducta. Ese sujeto ha reflexionado y ha dado
marcha atrs en su plan delictual, qu sentido tendra entonces sancionarlo
penalmente?

TENTATIVA ACABADA E INACABADA:

Pese a que esta distincin de la tentativa no existe en nuestra codificacin penal,
pasaremos revista a sus principales caractersticas diferenciadoras:
TENTATIVA INACABADA: El autor de la conducta comienza a transitar el
camino del delito pero no lleva a cabo todas las acciones necesarias para que
concluya de acuerdo a su idea, es decir, para que efectivamente se alcance el
resultado.
En cambio, aqul que s realiza todas las acciones necesarias para llegar al
resultado querido, pero sin que se produzca el resultado tpico, incurrir en un
caso de Tentativa Acabada.
Por lo tanto, el desistimiento en la tentativa inacabada requiere (4):
1.- La omisin de la continuacin.
2.- Voluntariedad del desistimiento, el cual proviene del autor y no de
circunstancias externas. Es tambin posible en la tentativa inidnea, si el autor
no conoce la inidoneidad.
3.- El desistimiento debe ser definitivo, no una simple postergacin.
En la tentativa acabada, el desistimiento requiere una condicin ms:
4.- Que el autor impida por los medios a su alcance la produccin del resultado.
DESISTIMIENTO EN CASO DE VARIOS PARTCIPES Y EN CASO DE
DELITOS CONSUMADOS DURANTE LA TENTATIVA (Tentativa Calificada o
Cualificada):

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Este es otro problema que no se encuentra legislado en nuestro Cdigo Penal,

por ende las ideas que a continuacin se exponen son producto de nuestra
doctrina y jurisprudencia.
El desistimiento del autor no beneficia a los partcipes, ni viceversa.
Los delitos que hubieran alcanzado consumacin antes del desistimiento, no son
afectados en su punibilidad por esta excusa absolutoria y son plenamente
punibles. Esto ocurre en la llamada "tentativa calificada o cualificada", es decir,
cuando en la tentativa quedan consumados actos que constituyen delitos
por s mismo (Ej.: el que desiste de consumar el robo despus de que ha roto la
puerta para penetrar en la casa).
LA PENA DE LA TENTATIVA
La pena por la tentativa que le corresponde al autor del delito, se disminuir de
un 1/3 a la 1/2, respecto a la que efectivamente le hubiese correspondido en
caso de consumacin (art. 44 C.P.).
Un sector de la doctrina y la jurisprudencia entiende que dicho prrafo ordena
que el juez haga un clculo hipottico de la pena que le correspondera al
individuo en caso de consumacin, y a ese resultado le aplique una reduccin
que va de un 1/3 a la 1/2. Sin embargo la crtica que se le formula, radica en el
hecho de que el juez deber usar para ello elementos que no existen en la
realidad, porque nunca se consum el delito buscado.
Otra opinin ms antigua y con trascendencia moderna, juzga que la escala
penal del delito de que se trate, debe reducirse en la 1/2 el mnimo y en un 1/3 el
mximo. Aunque aqu tambin se plantean observaciones, en cuanto a las
incongruencias que se producen al analizar los resultados prcticos de
semejante procedimiento; en el caso del delito reprimido en que la pena de la
tentativa tendra un mximo superior al mximo de la pena de la tentativa de un
delito reprimido con prisin perpetua. Adems nuestro Cdigo seala las penas
desde el mnimo al mximo.
Por ltimo, y de acuerdo a lo sealado por el Cdigo Penal, otro criterio sera
reducir a un 1/3 el mnimo y a la 1/2 el mximo.
Queda entonces una laguna en cuanto a la inhabilitacin perpetua, donde nada
se dice, por lo que se propugna por analoga una reduccin de la pena entre 15 y
20 aos.
TENTATIVA INIDNEA O DELITO IMPOSIBLE
Esta figura la encontramos contemplada en la ltima parte del art. 44 del Cdigo
Penal, la cual reza: ... Si el delito fuera imposible, la pena se disminuir en la 1/2
y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de
peligrosidad revelada por el delincuente.
Entonces, habr tentativa inidnea o delito imposible: cuando los medios
empleados por el autor son notoriamente inaptos para causar el resultado. La
nica diferencia con la tentativa idnea, es que en aqulla hay una absoluta
incapacidad de los medios aplicados.
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No son casos de delitos imposibles aquellos en que falta un requisito tpico, por
ejemplo: apualar un cadver no es matar a otro, pero s constituye una tentativa
inidnea: querer matar a otro dndole de beber un vaso de agua.
En lo atinente a la pena del delito imposible, la reduccin que manda la ley
deber hacerse, no en la pena del delito consumado, sino en la escala de la
tentativa.

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16

17

DELITO PUTATIVO Y DELITO EXPERIMENTAL

El delito putativo es considerado como un error de prohibicin al revs. El autor
supone que su conducta est prohibida por una norma jurdica que, en realidad,
no existe.
En cuanto al delito experimental, ello ocurre cuando el autor cree que podr
consumar el delito, pero tal cosa no sucede porque la vctima est advertida o
porque la autoridad est queriendo sorprenderlo "con las manos en la masa", o
bien cuando se quiere comprobar la conducta de un sujeto, con lo que el agente
provocador -persona o accin- construye un verdadero experimento.

Por ejemplo: Querer matar a alguien clavando alfileres en una foto de ese
alguien. Y rezando algunas palabras mgicas.

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LA TENTATIVA Y EL CASO VILLARINO:

Desde la asuncin por el sujeto de la idea de delinquir - designio criminal- y
hasta que se agota la misma por actos externos, la ejecucin material del ilcito
es producto de todo un proceso, que comienza, por actos internos de ideacin y
culmina, en el mejor de los casos, a travs de actos externos de realizacin
material.Ese proceso se conoce con el nombre de iter criminis camino del delito y
consta de una serie de etapas o actos sucesivos ordenados cronolgicamente
en la teora del delito, alguno de cuyos tramos iniciales no son punibles.
Recin se castiga, a ttulo de tentativa, cuando se exterioriza la intensin
delictual - al que "con el fin de cometer un delito determinado comienza su
ejecucin pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad" -art. 42
del C.P.
Sin embargo la tentativa no es un delito distinto e independiente del pertinente
delito consumado, sino que resulta una ampliacin de la imputacin delictiva
perfecta que ese delito representa.
Precisamente el castigo de la tentativa -al decir de Nez- atiende a que el
comienzo de ejecucin de un delito determinado, involucra de manera
inequvoca el peligro de que se concrete el dao o el peligro inherente a la
consumacin de ese delito.
Por lo tanto los elementos de la tentativa son 3:
1- El fin del autor
2- El comienzo de ejecucin del delito
3- Su no consumacin por causas ajenas a la voluntad del autor.
Examinado el proceso ejecutivo del delito en orden cronolgico, se distinguen 2
grandes fases: la interna y la externa.
La interna: La primera carece de trascendencia penal.
La fase externa s lo tiene y se compone de 3 grandes momentos o estadios:
1- Los actos preparatorios
2- La tentativa
3- La consumacin
Los Actos de Tentativa:

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Marcan el comienzo de ejecucin del delito y preceden a la consumacin, etapa

sta que significa el perfeccionamiento jurdico del ilcito.
La figura de la tentativa de delito constituye un dispositivo amplificador del tipo
penal desde que atrapa conductas que an no significan la realizacin plena de
la accin tpica. El legislador lleva a cabo una ampliacin del mbito de la
punicin a hechos que de otra forma deberan permanecer impunes.
Fundamento de la Punibilidad de la Tentativa:
Hay distintas teoras que otorgan el fundamento de la punibilidad de la tentativa
desde sus diferentes pticas.
La teora objetiva: esta fase de realizacin, an incompleta, pone en peligro el
bien jurdico protegido. Respeta el principio de legalidad y explica la punicin del
ilcito tentado en que se coloca en peligro el bien jurdico tutelado.
La teora subjetiva: repara en la voluntad contraria a Derecho que revela el delito
tentado, voluntad criminal de clara enemistad al derecho. El autntico motivo
de punicin reposa en el disvalor de la accin, que es idntico en la tentativa y
en la consumacin.
El criterio dominante parece seguir siendo el de la teora objetiva, aunque existen
en la actualidad numerosas corrientes subjetivistas.
En un Derecho penal liberal de garantas, aunque no aparezca establecido en el
texto expreso de la frmula legal, todo lleva a concluir que la tentativa merece
pena slo cuando signifique una afectacin y/o ponga en peligro el bien jurdico
protegido por la norma penal.
Pena de la Tentativa:
A la tentativa le corresponde una escala abstracta reducida respecto de la que
corresponde al delito consumado, que se compone de un mnimo equivalente a
los 2/3 del mnimo de la escala de referencia y, como mximo, la 1/2 del mximo
fijado para la escala del delito consumado.
La expresin de un 1/3 a la mitad debe interpretarse atendiendo al criterio
sistemtico que emerge del Cdigo Penal, donde toda pena divisible est
expresada en una escala que va desde un mnimo siempre mencionado en 1
trmino- hasta un mximo siempre mencionado en 2 lugar- y la pena de la
tentativa tambin se encuentra expresada de la misma manera.
El procedimiento de reduccin referido es suficientemente claro y responde a
una lnea doctrinaria y jurisprudencial hondamente arraigada en el pensamiento
jurdico nacional.
Tentativa: Reduccin de la pena
La reduccin de la pena en un supuesto de delito tentado debe realizarse
disminuyendo en un 1/3 el mximo y en la 1/2 el mnimo de la pena
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correspondiente al delito consumado. Todos los Magistrados, excepto el Dr.

Hornos. Acuerdo 3/95 en Plenario Nro. 2, Sala III, "Villarino, Martn y otro
s/recurso de casacin. 21/04/95 3/95
LA POSTURA EN EL PLENARIO VILLARINO
Con fecha 21 de abril de 1995 los jueces de la Cmara Nacional de Casacin
Penal se renen en la causa Villarino, Martn Patricio y otro s/ Recurso de
Casacin s/ Tentativa para resolver sobre cmo deben reducirse los montos
mnimos y mximos de las penas aplicables en los delitos tentados segn la
regla del artculo 44 del Cdigo Penal.
El motivo del llamado a plenario fue la contradiccin recada en los
pronunciamientos en las causas Sarmiento, Eduardo s/ Recurso de Casacin
(causa N 189 Sala I, de fecha 21/9/94) y Villarino, Martn Patricio y otro s/
Recurso de Casacin (causa N 205 Sala III, de fecha 12/10/94).
En la causa Sarmiento la doctrina sentada por la Sala I respecto del artculo 44
del Cdigo Penal se centraba en la reduccin de un 1/3 del mximo y la del
mnimo de la pena en los delitos conforme la escala conminada en abstracto por
la figura en cuestin.
Por el contrario en la causa Villarino la doctrina esgrimida por la Sala III en
relacin al referido artculo estableci la reduccin de un 1/3 del mnimo y la
del mximo de la pena prevista.
Por tal motivo el llamado a plenario tena como objetivo acordar la inteligencia
del artculo 44 del Cdigo Penal. Y finalmente fue triunfante la tesitura que
establece que la pena aplicable a los delitos tentados habr de fijarse entre
la 1/2 del monto establecido como mnimo y las 2/3 partes del mximo de la
sancin, prevista para el delito consumado.
Los argumentos de la mayora se centraron en las ventajas de receptar una larga
jurisprudencia provincial y nacional que estableca la referida postura, lo cual
reafirmara la seguridad jurdica de mantener una tradicin jurisprudencial que se
asienta por lo dems en una considerable opinin jurdica difundida en el pas.
Tambin se ponder el hecho de formar la escala ms amplia de todas las
posibles, dando de esta manera un mayor margen de discrecionalidad judicial
para graduar la sancin adecuada a los hechos concretos que se juzguen.
La mayora si bien reconoce la crtica que se le hace a la postura que sostienen
en cuanto a que en algunos casos resultara que la pena mxima superara la
prevista para el mismo tipo de delito en su forma agravada (hacindose
referencia al supuesto de homicidio donde la pena mxima de la tentativa
superara la correspondiente al de la forma calificada), consideran que es una
crtica ms efectista que efectiva porque es extrao que en la prctica judicial se
haya tomado conocimiento de casos en los cuales se haya aplicado el mentado
mximo a un homicidio tentado, con lo cual sera una crtica ms terica que
real. Y asimismo sostienen que en caso de darse un supuesto como el criticado
21

ser funcin del juez aplicar la norma prudentemente para evitar desfasajes
injustos.
Por su parte, la minora est a favor de la posicin que considera que la pena de
un delito tentado debe ser establecida en abstracto, pero reducindose un 1/3
del mnimo y la 1/2 del mximo. Centran la base de su fundamentacin en la
inadmisibilidad de que el mximo de la pena aplicable a un delito tentado cuya
consumacin sea castigada con prisin temporal, sea superior a la aplicable si el
delito estuviese castigado con prisin perpetua.
Tambin a favor de su postura la minora alega que la solucin que proponen es
coherente con el mtodo establecido por el Cdigo Penal en su parte especial
que en modo uniforme establece las penas divisibles comenzando por su mnimo
y terminando siempre por el mximo, de lo cual deviene que el juzgador debe
hacer coincidir su primer trmino (1/3) con su equivalente de cada previsin de
pena legal (su mnimo) y su segundo trmino (1/2) con su correspondiente
mximo.
En nuestro pas, Zaffaroni ya haba delineado las pautas que caracterizan a una
legislacin penal de emergencia.
Ellas son:
1- Se funda en un hecho nuevo, pretendidamente nuevo o extraordinario;
2- La opinin pblica reclama una solucin a los problemas generados por
tal hecho;
3- La ley penal no resuelve el problema, pero tiene por objeto proporcionar a
la opinin pblica la sensacin de que tiende a resolverlo o a reducirlo
Como ejemplo de esta circunstancia coyuntural se puede mencionar la
reciente reforma legislativa que incorpor al Cdigo Penal el art. 80, inciso
8vo. (Homicidio calificado cuando se matare a un miembro de las fuerzas de
seguridad pblicas, policiales o penitenciarias, por su funcin, cargo o
condicin).
4- Adopta reglas que resultan diferentes de las tradicionales en el Derecho
Penal liberal, sea porque lo modifican en su rea o en general, porque
crean un Derecho Penal especial o alteran el derecho Penal general .
Si comparamos estas pautas especficas con todos los argumentos que hemos
venido desarrollando hasta ahora en este trabajo, podremos afirmar sin temor a
equivocarnos- que la ley 25.297 responde a todos los lineamientos que posee
una legislacin penal de emergencia.
Todo este cuadro de situacin, sumado a algunos intentos que, desde ciertos
sectores de la comunidad, propician, entre otras cosas: a) la ampliacin de las
facultades investigativas de la polica, b) la aceleracin de los procesos penales,
c) la anticipacin de la punibilidad, d) la agravacin de las penas, y e) el
establecimiento de un cdigo procesal penal en donde el respeto a las garantas
constitucionales sea cada vez menor , determina que la actual poltica criminal
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de nuestro pas vaya hacia un rumbo equivocado, incumpliendo los objetivos

para los cuales se la debe disear, esto es: dotar al poder penal estatal de
herramientas suficientes para poder prevenir y solucionar con la menor cuota de
violencia social posible, los conflictos criminales que afectan a una sociedad.
Ante este magro cuadro de situacin, cobran importancia las palabras del
Diputado Quinzo quien, en su disidencia a la incorporacin del artculo 41 bis al
Cdigo Penal, expres que: "una agravante genrica de esta clase es
desafortunada; pero adems, no hace ninguna falta en los casos sintomticos.
La reforma propuesta solo puede tener efectos simblicos en la comunidad,
enceguecida con la idea mtica de que muchas penas multiplicadas sern el
reaseguro de una vida llena de felicidad. Pero, de hecho, esta reforma no
producir ningn beneficio.
Como ejemplo de esta circunstancia coyuntural se puede mencionar la reciente
reforma legislativa que incorpor al Cdigo Penal el art. 80, inciso 8vo.
(Homicidio calificado cuando se matare a un miembro de las fuerzas de
seguridad pblicas, policiales o penitenciarias, por su funcin, cargo o
condicin).
Delito: Tentativa
Tema Dedecidendum: Reduccin de la Pena
Fecha: 21 de abril de 1995
Imputados: Martn Patricio Villarino y otro.
Jueces: Juan Rodrguez Basavilbaso, Alfredo Bisordi, Juan Fgoli, Jorge O.
Casanovas, Ral Madueo, Pedro David, Liliana Catucci, Eduardo Riggi,
Guillermo Tragant, Ana Capolupo de Duraona y Vedia, Gustavo Mitchell y
Amelia Berraz de Vidal.
Votos:
El voto afirmativo de ocho (8) camaristas:
12345678-

Guillermo Tragant
Alfredo Bisordi
Pedro David
Gustavo Mitchell
Ral Madueo
Liliana Catucci
Juan Rodrguez Basavilbaso
Juan Fgoli
Pena:
Mnimo =
Mximo = 1/3

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Votos cuatro (4) negativos:

1234-

Jorge O. Casanovas
Eduardo Righi
Ana Capolupo de Duraona y Vedia
Amelia Berraz de Vidal

Pena:
Mnimo = 1/3
Mximo =
Se estableci que la reduccin de la pena en un delito tentado debe realizarse
disminuyendo en un 1/3 el mximo y en la 1/2 el mnimo en la sancin prevista
para el delito consumado, toda vez que ello se hizo as en funcin de lo resuelto
por la Corte Suprema en el recordado caso Veira y/o por razones prcticas
vinculadas a supuestos motivos coyunturales de poltica criminal, que
favoreceran la individualizacin judicial de la pena, el derecho a la excarcelacin
o a la libertad condicional en plazos ms breves.
Tanto Nez, De la Ra, Jimnez de Asa y Zaffaroni, segn hemos visto
interpretan que esa escala penal es la del delito consumado disminuida en un
tercio en su mnimo y en la mitad en su mximo, con lo cual pretenden salvar
ciertas incongruencias verificadas en las otras tesis.
Tal como surge de la propia normativa en cuestin, esa escala penal general no
corresponde si la pena para el delito consumado fuera de muerte, de reclusin
perpetua, de prisin perpetua de inhabilitacin absoluta perpetua. En tales
supuestos es el propio legislador el que brinda los parmetros a tener en cuenta,
salvo en la pena inhabilitacin, pues sta no es divisible, ni tiene asignada una
regla especial.
Asimismo, la Cmara Nacional de Casacin Penal en Acuerdo Plenario N 2
en autos "Villarino, Martn Patricio y otro s/recurso de casacin" Acuerdo n
3/95 (21/04/94) ha convalidado una interpretacin sustentada en la
jurisprudencia en torno al art. 44, a favor de la cual la Corte se inclin en 1992.
Dicho fallo se refiere a la escala que va del mnimo al mximo, y no para la
reduccin de aqullas y por lo tanto, el patrn general no resulta aplicable al art.
44 del C.P.
El precepto no establece entonces una escala penal, sino la proporcin en que
debe ser operada la tasa de reduccin; recorre el camino en sentido inverso:
mientras el resto de los artculos establecen penas, el art. 44 del C.P. reduce
esas penas y as como es lgico que las escalas penales se establezcan de un
mnimo a un mximo, tambin es lgico que las reducciones se emprendan de
mayor a menor, por lo cual el 1 monto a reducir en un 1/3 resulta aplicable a la
pena mayor del delito consumado, mientras que el 2 (1/2) corresponde a la
menor de ellas.
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Por su lado, los profesores Eugenio Zaffaroni, Alejandro Alaggia y Alejandro

Slokar establecen un interesante punto de vista acerca de las tentativa y sus
diferentes tratamientos conforme la tesis que relevan, aportando lo que
denominan la "tesis de la impresin", segn la cual la punibilidad de la
tentativa slo es admisible cuando la actuacin de la voluntad enemiga del
derecho sea adecuada para conmover la confianza en la vigencia del orden
normativo y el sentimiento de la seguridad jurdica en los que tengan
conocimiento de la misma.
Por ltimo es interesante resaltar lo que establece el Proyecto de Ley de
Reforma y Actualizacin Integral del Cdigo Penal, en su Ttulo V dedicado
a la Tentativa y Desistimiento. All en su artculo 36 expresa: El que con el
fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo consuma
por circunstancias ajenas a su voluntad sufrir las penas determinadas en el
artculo 38. Artculo 38: Penalidad. Delito imposible. La pena que
correspondera al agente si hubiese consumado el delito se reducir a la mitad
del mnimo y del mximo. Si el delito fuera imposible, la pena podr reducirse
al mnimo legal o eximirse de ella, segn el peligro corrido por el bien jurdico
tutelado.Slo para completar el ttulo se transcribe el Artculo 37: Desistimiento
Voluntario. El autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere
voluntariamente del delito.El proyecto entonces simplifica la cuestin, adoptando un nico criterio de
reduccin a la mitad, del mnimo y del mximo de la pena prevista para el
delito consumado, ya que no hay razones esenciales para distinguir y justificar
una rebaja distinta en los mismos. Ello facilitar la tarea de los intrpretes y de la
jurisprudencia, que seguramente se unificar alrededor de la nueva escala
adoptada, si es que el mismo fuera sancionado.
FUNDAMENTOS DE LAS DECISIONES
Dr. Jorge Casanovas:
Las plurales soluciones poseen insoslayables incoherencias.
Esta y no otra razn indica que apenas resulta pensable que puedan existir
nuevas respuestas, mucho ms, si la lectura de autorizadas opiniones nos
advierte que se trata de un problema insoluble.
Tamaa disputa, con su esterilidad y sus logros, fuerza a no desconocer el
problema por ser de poca importancia (balad) y, en aras de la certeza que encierra la seguridad jurdica, obliga a procurar una adecuada precisin en mi
posicionamiento al momento de la irrenunciable impronta de "decir el derecho"
(jurisdiccin).
La mdula de las discrepancias se encuentra indudablemente en la equvoca
redaccin de la 1 parte de la norma penal, y la nica solucin definitiva a la
controversia, en el universo en que el texto se aplica, se encuentra en su
modificacin por el Congreso Nacional.

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Las perspectivas mediante las que se ha procurado fundamentar la decisin del

legislador de establecer una escala penal ms disminuida aparecen sintetizadas
en las conocidas teoras objetivas y teoras subjetivas de la explicacin de su
punicin.
Las primeras, sostenidas por la dogmtica clsica con su origen en Carrara
(Teoras Objetivas) ensean que la punibilidad de la tentativa est basada en
que el autor pone en peligro un bien jurdico y, siendo ello menos grave que la
lesin que ocurre en los casos de consumacin, se impone una pena reducida.
El inconveniente de no poder explicar el fundamento de la punibilidad en las
llamadas tentativas inidneas allana el camino a las teoras subjetivas.
Estas posiciones se insertan en el desarrollo de una concepcin ms genrica
iniciada por la teora final de la accin, y nos hablan de una "voluntad hostil al
derecho" en donde el comienzo de la ejecucin constituye una grave
perturbacin para el orden social.
Se sostiene tambin que la hiptesis del delito consumado debe igualmente
establecerse a los fines de determinar el tipo penal de donde se obtendr la
escala y, tambin, que las circunstancias a valorar son aquellas que con sustento
fctico surgen directa, lgica y probablemente como conclusin de la obra
iniciada.
Sin embargo, ya en terreno de objeciones, regreso al fundamento de la
punibilidad de la tentativa, y estimo que esta propuesta afectara la base misma
de la fundamentacin de la punicin del delito tentado.
Me explico: llevbase dicho que ora la hiptesis objetiva, ora la hiptesis
subjetiva justificaban con distintos criterios tericos la disminucin en el castigo
de la tentativa a partir de la inferior trascendencia en trminos de atentado que
supone todo conato. De suerte que, en la oportunidad de estimar una
consecuencia cual es la graduacin del monto de la sancin, no puedo
interpretar un delito tentado como un acontecimiento consumado, so pena
-quede claro- de socavar el propio soporte de la argumentacin reductora
fundante de su punibilidad.
Hago propia la descalificacin hacia ese esfuerzo imaginativo de establecer
idealmente la pena por una operacin mental que repute al delito como
consumado. Esta metodologa puede abrir la puerta a la arbitrariedad y
discrecionalidad judicial a poco de observarse que el juzgador desconoce
las circunstancias concretas que rodearon la consumacin. Cmo
referirse a contingencias del hecho que no se han verificado en la realidad
y que cobran singular incidencia al tiempo de incrementar o agravar el
castigo? Cmo resolver los supuestos de tentativa inidnea (delito
imposible)?. Bien ensea Fontn Balestra que debe formularse un juicio sobre
el pasado cierto y no sobre el futuro hipottico.

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La estructura de la penalidad debe guardar una unidad en la que todos los

elementos tengan armona evitando aquellas mayores contradicciones que afecten la coherencia del sistema.
Arribo por este sendero a la finalidad poltico-institucional que posee la Casacin,
que se encuentra en su funcin de uniformar la jurisprudencia con el objeto de
asegurar la unidad del derecho objetivo en procura de la seguridad jurdica que
brinda la certeza de contenido de las normas jurdicas. Por ello, no debe
olvidarse el poder interpretativo unificador con que el legislador dot al Tribunal,
establecindolo como Tribunal de grado superior que atrae para s las
resoluciones discordantes y las unifica. Es sta concentracin del poder
interpretativo la verdadera esencia y naturaleza que desde sus orgenes
como rgano nico y especfico del estado ostenta la Casacin, al punto de
reconocrsele a sus fallos un sentido ejemplificador.
De modo que perfilo inequvocamente como aproximacin conclusiva en la
inteligencia del artculo 44 del Cdigo Penal, que al calibrar la pena de un delito
tentado debe ser establecida la escala en abstracto, reducindose un 1/3
del mnimo y la 1/2 del mximo. Tal es mi respuesta, y as lo voto.
El doctor GUILLERMO J. TRAGANT dijo:
Motiva la reunin de este pleno, la colisin de las soluciones a que arribaron la
Sala I de esta Cmara Nacional de Casacin Penal y la Sala III
Corresponde la reduccin de la pena de la tentativa disminuyendo en un 1/3 el
mximo y en la 1/2 el mnimo de la pena correspondientes al delito consumado.
La principal crtica que se le hiciera es que aplicando tal frmula, en algunos
casos resultara que la pena mxima superara la prevista para el mismo tipo de
delito en su forma agravada. As, en el caso de homicidio, la pena mxima de la
tentativa, superara la correspondiente al de la forma calificada (16 aos y 8
meses para el homicidio simple; 15 aos para el calificado -segn artculo 44 3
prrafo-). Mas, si bien se mira, la inconsecuencia resultara parcial, puesto que,
ambos tipos prevn la posibilidad de aplicar reclusin o prisin; con lo que bien
mirado, en todo caso, la pena de la tentativa en el caso del artculo 79 sera de
reclusin o prisin de 4 aos a 16 aos y 8 meses; mientras que en el supuesto
del Artculo 80 la sancin a imponer sera de 15 a 20 aos de reclusin o de 10 a
15 aos de prisin. Si se continuara insistiendo con la pretensa incongruencia,
bastara advertir que la misma, desde otra ptica, se repetira (sin que medien
objeciones tan graves) en materia de prescripcin de las penas, dado que si una
persona fuera penada por homicidio simple con 25 aos de reclusin o prisin, la
sancin se extinguir en igual lapso; mientras que si se la condenara a reclusin
o prisin perpetua por el mismo delito en su forma agravada, ella perdera
virtualidad a los 20 aos (artculo 65 incisos 1, 2 y 3).Concluyo sintetizando mi respuesta al interrogante planteado en este plenario
proponiendo que la pena aplicable a los delitos tentados (art. 44 del C.P.),
habr de fijarse entre la 1/2 del monto establecido como mnimo y las 2/3 partes
de la mxima sancin, prevista para el delito consumado.27

Es mi voto.El doctor EDUARDO R. RIGGI dijo:

Debo sealar que reiteradamente he inclinado mi adhesin a la tesis que ha
sostenido que la analizada reduccin debe efectuarse disminuyendo el mnimo a
los 2/3 y el mximo a la 1/2.
Respondo en este plenario proponiendo que la pena aplicable a los delitos
tentados se fije dentro de la escala que resulte de reducir en un 1/3 el mnimo
y la 1/2 del mximo previstos para el delito consumado. Tal es mi voto.El doctor ALFREDO H. BISORDI dijo:
Adhiero al voto del seor juez doctor Guillermo Jos Tragant, que es
sustancialmente concordante con lo resuelto, por unanimidad, en la causa
N 189, "Sarmiento, Eduardo s/recurso de casacin". El 21 de septiembre de
1994, por la Sala I que integro. Al slo efecto de la autosuficiencia de mi voto, me
permito transcribir la parte pertinente del fallo mencionado.
El 1 prrafo del art. 44 del Cdigo Penal establece: "la pena que correspondera
al agente, si hubiese consumado el delito, se disminuir de un 1/3 a la 1/2".
Sin incursionar en el tema de si esta posicin concierta mejor con el instituto de
la excarcelacin- es evidente que responde satisfactoriamente a la voluntad
legislativa de determinar "penas flexibles, con un mximum y
un mnimum lejanos...", lo que favorece la individualizacin judicial de la
pena, as como el ejercicio, en muchos casos, del derecho a la libertad
condicional en plazo ms breve. Por ello y porque se adecua a la actual
doctrina del Mximo Tribunal de Justicia de la Nacin, sentada implcitamente en
el caso de Hctor Rodolfo Veira -sentencia del 8 de septiembre de 1992-, a
cuyos fallos los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones,
"por cuanto por disposicin de la Constitucin Nacional y de la correspondiente
ley reglamentaria, la Corte Suprema tiene autoridad definitiva para la justicia de
la Repblica (art. 100 de la C.N. y 14 de la ley 48; Fallos: 212:51)", esta Sala
interpreta que la reduccin de la pena de la tentativa en el caso del art. 44,
prrafo 1, del Cdigo Penal, debe efectuarse disminuyendo en un 1/3 el mximo
y en la 1/2 el mnimo de la pena correspondiente al delito consumado..."
El doctor PEDRO R. DAVID dijo:
Nuestro razonamiento, sin ignorar los aportes de la dogmtica, considera que es
dentro de la poltica criminal de la realidad que podemos obtener mayor certeza
y seguridad jurdica para mejorar la administracin de justicia.
Debemos concluir entonces que si hay punibilidad de la tentativa por razones
de prevencin general y especial, la posicin a la que arribo responde ms
equitativamente a una reduccin de la penalidad que satisfaga ms
cumplidamente esos objetivos y que ha sido claramente sealado por el
codificador. Frente a las posiciones en pugna, creo que el criterio que he
adoptado nos otorga certeza en una reduccin humana, transparente y flexible
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de la pena, evitando contradicciones y negatividades de formulas rgidas,

desconectadas de la poltica criminal de la realidad. Comparto as en lo
pertinente los ilustrados votos de los Dres. Bisordi y Tragant.El doctor JUAN E. FEGOLI dijo:
Por mi parte adhiero a los medulosos votos de los Dres. Tragant, Bisordi y David,
y a fin de no demorar el trmite de este plenario con argumentos que seran
reiterativos voto en igual sentido que los colegas nombrados.
El doctor W. GUSTAVO MITCHELL dijo:
Por los slidos fundamentos que sustentan los votos de los Dres. Tragant,
Bisordi y David, mantengo el criterio que invariablemente he aplicado como juez
de la Cmara Criminal y Correccional y de la Cmara Criminal y Correccional
Federal, ambas de esta Capital, en numerosos precedentes, contestando a la
convocatoria del presente plenario que, a mi ver, en los delitos tentados, segn
la regla del artculo 44 del Cdigo Penal, los montos mximos deben reducirse
en un 1/3 y los mnimos en la 1/2.La doctora ANA MARA CAPOLUPO DE DURAONA Y VEDIA dijo:
Considero que debe seguirse el criterio que informa el sistema penal de la parte
especial del Cdigo, que es el de formular las escalas penales mencionando 1
el mnimo y despus el mximo. Si a ello agregamos el criterio ya sentado, que
seala que la escala de la tentativa es abstracta y autnoma, y que se realiza
sobre la base de la escala del delito consumado, se concluye en que para fijar la
escala penal de la tentativa debe reducirse el mnimo de la escala
correspondiente al delito consumado a 2/3, y el mximo a la 1/2. Esta tesis
adems ofrece un menor margen de eleccin al tribunal y la punibilidad es ms
restrictiva.
Por los fundamentos precedentemente expuestos, y los restantes argumentos
que comparto en su totalidad, expuestos por los Dres. Jorge Casanovas y
Eduardo Riggi, propongo la solucin que adelantara "ut supra", es decir que la
pena aplicable a los delitos tentados se fije dentro de la escala que resulte de
reducir en un 1/3 el mnimo y la 1/2 del mximo previstos para el delito
consumado. Tal es mi voto.
El doctor RAL MADUEO dijo:
Comparto en plenitud los argumentos que invocan los distinguidos colegas que
me preceden en este acuerdo, doctores Tragant, Bisordi y David para sostener
que la reduccin de la pena en un supuesto de delito tentado debe realizarse
disminuyendo en un 1/3 el mximo y en la 1/2 del mnimo de la pena
correspondiente al delito consumado, criterio que -por otra parte- he venido
aplicando invariablemente desde mi incorporacin a la Excma. Cmara Nacional
de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal.
En consecuencia, doy mi expresa adhesin a quienes se han pronunciado en tal
sentido.
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La doctora LILIANA E. CATUCCI dijo:

Me adhiero a la conclusin a la que llegaron en sus enjundiosos votos los
doctores Tragant, Bisordi y David, que es coincidente con la que he aplicado de
manera constante como juez de 1 y 2 instancia.
La doctora AMELIA L. BERRAZ DE VIDAL dijo:
Formular mi adhesin a aquella posicin que entiendo consulta con mayor
propiedad el inters del justiciable, convencida de que cualquier interpretacin
que se haga de una ley que conspira -por su imprecisin- contra la seguridad
que ella debe inspirar, redundara en definitiva en perjuicio de unos, para
favorecer a otros. De ah que comparta la necesaria intervencin del legislador
que se viene propiciando en votos que anteceden.
Sintetizando, la solucin que propugno es la que viene enunciada en el voto del
Dr. Casanovas, al que adhirieron los doctores Riggi y Duraona y Vedia. Es que
entiendo que si la ley manda al juez disminuir la pena en su intensidad o
extensin, lo lgico es que lo haga fijando la menor sancin posible en su
mximo para evitar el riesgo de un excesivo encarcelamiento, resultante de
la probable imposicin, en la sentencia, del mximo de sancin privativa de
la libertad calculada para el delito en grado de conato (comienzo de algo
que no continua).
Dicho criterio consulta asimismo, ms favorablemente, el ejercicio de la
libertad condicional y de la suspensin del juicio a prueba (art. 76 bis,
1 parte del C.P.); acorta los plazos sealados por el Cdigo sustantivo
para la prescripcin de la accin penal y se compadece -como se seala en
los votos recordados- con los lineamientos del Cdigo Penal en su parte
especial, donde las escalas penales van siempre enunciadas partiendo de la
pena menor a la mayor; sistema mantenido tambin, casi sin excepciones, en las
leyes penales especiales al incrementar o reducir las penas privativas de
libertad. Ello, sin olvidar que el mismo art. 44 del ordenamiento de fondo prev ,
en su ltima parte, la reduccin de la pena a la 1/2 en los casos de delito
imposible.
En consecuencia, con igual salvedad que la hecha por el Dr. Riggi en el punto III
de su voto, respondo el formulamiento de este plenario proponiendo que la
reduccin de las escalas penales en los delitos tentados se practique
minorando un 1/3 del mnimo y la 1/2 del mximo de las penas conminadas
en abstracto para los consumados. As voto.
El doctor JUAN C. RODRGUEZ BASAVILBASO dijo:
Que adhiere a la doctrina a la que arriban los votos de los doctores Tragant,
Bisordi, y David, en todo coincidente con la que sostuve al fallar in re "Sar miento
Eduardo s/ recurso de casacin" como integrante de la Sala I de este Tribunal.
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Por el mrito que ofrece la votacin que antecede, el Tribunal, por mayora,
RESUELVE:
Los lmites conceptuales de esta convocatoria plenaria vienen fijados por
la contradiccin que dimana de las soluciones encontradas proporcionadas por
los pronunciamientos recados en las causas "Sarmiento, Eduardo s/ recurso de
casacin" y "Villarino, Martn Patricio y otro s/ recurso de casacin". En razn de
ello, la cuestin sometida a acuerdo interroga acerca de la interpretacin de la
norma contenida en el artculo 44 del Cdigo Penal, en cuanto establece que la
pena para el agente de un delito tentado se disminuir de un 1/3 a la 1/2
respecto de la que correspondera si se hubiera consumado el delito.
1.-ESTABLECER que la reduccin de la pena en un supuesto de delito
tentado debe realizarse disminuyendo en un 1/3 el mximo y en la 1/2 el
mnimo de la pena correspondiente al delito consumado.

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