LOS "DERECHOS ADQlTIRIDOS"

EN EL PROCESO DE FLEXIBILIZACION
DE LA LEGISLACION LABORAL
y PREVISIONAL

Ricardo Herrera Vsquez

INDICE

1.

Introduccin

139

2.

Pautas de aplicacin de las normas en el tiempo

2.1 Teoras en doctrina...................
2.2 En la normativa constitucional.
2.2.1 El artculo 103 de la Constitucin: aplicacin inmediata y retroactiva. Opcin por la teora de los "hechos cumplidos"? ..... .......
2.2.2 El artculo 62 de la Carta Magna: el principio de la intangibilidad
del contrato. Opcin por la teora de los "derechos adquiridos"?
2.3 En la normativa infraconstitucional.
2.3.1. El artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil: teora de
los hechos cumplidos.
2.3.2 El artculo 2120 del Cdigo Civil: teora de los derechos adquiridos?
2.3.3 La Segunda Disposicin Final del Cdigo Procesal Civil: aplicacin inmediata de la norma procesal.
2.3.4 La Quinta Disposicin Transitoria del Cdigo Procesal Civil:
teora de los derechos adquiridos en materia procesal? ..........

139
139
140

144

3.

Origen de los derechos laborales

144

4.

Concepto y regulacin de los derechos adquiridos

4.1 Nocin.
4.1.1 Vigencia del carcter progresivo del Derecho del Trabajo: teoras objetiva y subjetiva.
4.1.2 Origen de los derechos laborales y la teora de la incorporacin.
4.2 Regulacin constitucional.
4.2.1 El artculo 28, inciso 2 de la Constitucin: el carcter normativo del convenio colectivo.
4.2.2 La Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin:
los derechos legalmente obtenidos.
4.3 Regulacin infraconstitucional.
4.3.1 La Tercera Disposicin Complementaria, Transitoria y Derogatoria de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral: incorporacin contractual de derechos de origen normativo...........

145
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142
142
143
143

145
146
148
148
148
149

149

4.4

5.

4.3.2 El artculo 43, inciso d) de la Ley de Relaciones Colectivas de

Trabajo: la caducidad automtica del convenio colectivo.
4.3.3 El artculo 29 del Decreto Supremo N 01l-92-TR: incorporacin de las clusulas normativas al contrato de trabajo.
4.3.4 El artculo 5 del Decreto Legislativo N 817: desarrollo legal de
la nocin de derechos legalmente obtenidos.
Posicionesjurisprudenciales.
4.4.1 Jurisprudencia laboral: permisibilidad de la negociacin colectiva in peius.
4.4.2 Jurisprudencia constitucional: defensa tradicional de los "derechos adquiridos".

Conclusiones.............

Bibliografa

150
150
151
152
152
154
156
158

1.

2.

Introduccin

2.1

Uno de los temas que desde el inicio del

proceso de flexibilizacin de la legislacin
laboral y previsional fue materia de debate y
progresiva revisin conceptual, es el de los
denominados "derechos adquiridos". En un
contexto de desregulacin predominantemente signado por el desmejoramiento paulatino
y diversificado de los derechos de los trabajadores, la determinacin de qu trabajadores y qu tipo de beneficios seran los afectados y los eximidos del alcance de las normas
peyorativas, se convirti en un tpico recurrente e inevitable.

Pautas de aplicacin de las normas

en el tiempo
Teoras en doctrina

Segn algunas posiciones doctrinarias, todo

sistema jurdico debe apuntar a otorgar la mxima
seguridad jurdica posible a los sujetos de Derecho, lo cual puede lograrse, entre otras cosas, impidiendo que se alteren los contextos normativos
en virtud de los cuales se adquirieron derechos,
mientras stos surtan efectos. As, se propugna la
teora de aplicacin de normas en el tiempo denominada de los "derechos adquiridos" (Rubio Correa, 1986: p. 60).
Estos sern aquellos que han entrado en
nuestro dominio, que forman parte de l, y de los
que no puede privarnos aquel de quien los tenemos (Areco, 1948: p. 56).

En un escenario de progresivo avance

de los niveles protectivos de la legislacin laboral que caracteriz las dcadas precedentes, los "derechos adquiridos" eran consecuencia inmediata de la irreversibilidad de las
conquistas normativas, configurndose una
filosofa de beneficios ganados para siempre,
sin posibilidad de concebir siquiera su mutacin o revisin.

Segn esta teora, la norma bajo la cual

naci el derecho (hecho), contina rigindolo
mientras ste surta efectos (consecuencias), a
pesar que en el transcurso tal norma haya sido
derogada o modificada. Ello por cuanto el derecho fue "adquirido" desde el momento de su
generacin, incorporndose en nuestro patrimonio y, ninguna norma posterior puede afectarlo,
lo cual implicara una aplicacin retroacti va
(Rubio Correa, 1986: p. 6l).

Pero, la crudeza de la crisis econmica, la recesin en los mercados productivos

y el desempleo, obligaron a la reflexin colectiva sobre la conveniencia socio-econmica de una necesaria readecuacin de los beneficios de los trabaj adores a la situacin de
las empresas. Este es el escenario en el que
se incardina el presente trabajo, en el que analizaremos las pautas de aplicacin de las normas en el tiempo vigentes en nuestro sistema
jurdico, el origen de los derechos laborales,
el concepto y la regulacin de los "derechos
adquiridos", para concluir en la revisin de
las posiciones jurisprudenciales sobre el
tema. Demos, pues, inicio a la agenda propuesta.

Entonces, podramos esquematizar lo que

desde la teora de los "derechos adquiridos" se
entiende por aplicacin inmediata y aplicacin
retroactiva de la nueva norma, tomando en consideracin el momento de su entrada en vigencia, del siguiente modo:
1)
La aplicacin de la nueva norma a los hechos no ocurridos y efectos no cumplidos, constituye una aplicacin inmediata de aqulla.
2)
La aplicacin de la nueva norma a los hechos ocurridos y efectos no cumplidos, constituye una aplicacin retroactiva de aqulla. A
139

cmo califican la aplicacin de la antigua y nueva norma a los hechos ocurridos y efectos no
cumplidos. Para la primera, la aplicacin de la
antigua norma es inmediata, mientras que para
la segunda es ultraactiva. Y, para la primera, la
aplicacin de la nueva norma es retroactiva,
mientras que para la segunda es inmediata. Las
consecuencias jurdicas de asumir una u otra
posicin son de gran repercusin. En esa medida, es importante analizar cul de las teoras es
la que acoge nuestro ordenamiento jurdico.

tales efectos debe aplicarse la antigua norma,

en el marco de la aplicacin inmediata de la
misma.
3)
La aplicacin de la nueva norma a los hechos ocurridos y efectos cumplidos, constituye
una aplicacin retroactiva.
Frente a la teora de los "derechos adquiridos", surgi otra que reivindica el carcter innovador de las normas, en tanto que las leyes
posteriores deben suponerse mejores que las
anteriores y, por lo tanto, deben ponerse en inmediata vigencia. Esta es la teora de los "hechos cumplidos", por la que los hechos cumplidos u ocurridos durante la vigencia de la antigua norma se rigen por sta, mientras que los
cumplidos u ocurridos despus de la entrada en
vigor de la nueva norma se rigen por sta
(Alzamora Valdz, 1980: p. 283).

2.2

En la normativa constitucional

2.2.1 El artculo 103 de la Constitucin: aplicacin inmediata y retroactiva. Opcin

por la teora de los "hechos cumplidos"?
El segundo prrafo del artculo 103 de la
Carta Magna de 1993 establece textualmente
que:

Entonces, podramos esquematizar lo que

desde la teora de los "hechos cumplidos" se entiende por aplicacin inmediata y aplicacin
retroactiva de la nueva norma, tomando en consideracin el momento de su entrada en vigencia, del siguiente modo:

"Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al
reo"! .

De modo que, la regla tcita en nuestro

ordenamiento jurdico es la aplicacin inmediata
de la nueva norma y, la excepcin expresa es la
aplicacin retroactiva de la misma, restringida
a la materia penal siempre que resulte ms favorable al reo que la antigua norma. Sin embargo, aparentemente esta disposicin constitucional no establece qu debe entenderse por aplicacin inmediata o retroactiva, si el concepto
que se asume desde la teora de los "derechos
adquiridos" o el que se maneja en la de los "hechos cumplidos". En una palabra, no precisara
qu teora de aplicacin de las normas en el
tiempo es la imperante.

1)
La aplicacin de la nueva norma a los hechos no ocurridos y efectos no cumplidos, constituye una aplicacin inmediata de aqulla.
2)
La aplicacin de la nueva norma a los hechos ocurridos y efectos no cumplidos, constituye tambin una aplicacin inmediata de aqulla. La aplicacin de la antigua norma, ya derogada o modificada, se asume como una aplicacin ultraactiva de la misma.
3)
La aplicacin de la nueva norma a los hechos ocurridos y efectos cumplidos, constituye
una aplicacin retroactiva.

Pero, el tercer prrafo de la misma norma

podra cuestionar esta conclusin parcial, cuando seala que:

Como puede apreciarse, la diferencia fundamental entre la teora de los "derechos adquiridos" y la de los "hechos cumplidos" radica en

"La ley se deroga slo por otra ley".

140

de la aplicacin inmediata de aqulla (lo que

desde la teora de los "hechos cumplidos" sera
una aplicacin ultraactiva). Entonces, para analizar cualquier contrato deberamos tener presente el contexto normativo en el cual fue celebrado, as muchas de las normas que lo conforman estuvieran derogadas. De este modo, stas
tendran tanta vigencia como las nuevas normas,
promovindose la coexistencia de mltiples contextos normati vos.

Es decir, una norma anterior puede ser derogada por otra posterior. Si la deroga, aqulla desaparece del ordenamiento jurdico, por lo que no
podra continuar vigente y regulando hechos o
efectos jurdicos. De modo que, se estara aceptando que las nuevas normas se aplican inmediatamente y para adelante, una vez que entran en
vigor, pudiendo reemplazar a la antigua norma en
la regulacin de los efectos no cumplidos de los
hechos ocurridos. As, se estara promoviendo la
teora de los "hechos cumplidos" como la
imperante en nuestro ordenamiento jurdico.

Esto contrariara la teora de aplicacin

de las normas en el tiempo que parece defender
el artculo 103 de la Carta Magna (de los "hechos cumplidos"), negando desde su perspectiva la regla de la aplicacin inmediata al establecer una regla paralela: la ultraactividad de la
antigua norma.

2.2.2 El artculo 62 de la Carta Magna: el principio de la intangibilidad del contrato.

Opcin por la teora de los "derechos adquiridos"?
De otro lado, el artculo 62 de la Constitucin de 1993 dispone literalmente que:

Sin embargo, consideramos que existen

tres poderosas razones por las que descartaramos la conclusin inicial en el sentido que el
artculo 62 de la Constitucin propugna la teora de los "derechos adquiridos":

"La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados
por leyes u otras disposiciones de cualquier clase ... " (el resaltado es nuestro).

1)
La unidad y coherencia del texto constitucional. Esta pauta de hermenutica constitucional busca la concordancia del texto constitucional ante posible contradicciones en su seno
(Garca Belande, 1994: p. 31). El artculo 2,
inciso 14 de la Carta Magna? permite que la
nueva norma de orden pblico pueda afectar
inclusive los contratos ya celebrados, pues debe
considerarse que la referencia a la imposibilidad de contravencin de "leyes de orden pblico" alude tanto a las presentes al momento de
celebracin del contrato como a las futuras.

De una primera lectura, podramos concluir que si los contratos (hechos) no pueden
ser modificados por nuevas normas, sus efectos
no pueden ser regulados por stas. En esa medida, el contexto normativo vigente al momento
de celebrarse cualquier contrato permanecera
inalterado mientras ste genere efectos jurdicos, a pesar que pudieran darse nuevas normas
que, con carcter imperativo o de orden pblico, pretendan afectar tales efectos jurdicos. Esta
pauta, aplicable en principio a todo contrato,
producto de la autonoma privada, puede hacerse extensiva a toda relacin jurdico-patrimonial, por lo que la norma en mencin estara consagrando la teora de los "derechos adquiridos".

Asumir slo lo primero, resultara redundante frente a la primera oracin del artculo 62 de la
Constitucin, que claramente contempla slo ese
mandato. Las normas deben interpretarse en el sentido que pueda darles algn efecto y no en el que
les niegue aplicacin concreta. Restringir la interpretacin del artculo 2, inciso 14 de la Carta Magna nos conducira a vaciarlo de contenido e

As, la antigua norma regira a pesar de

haber sido derogada por la nueva, en el marco
141

hermenutico intentamos desentraar el sentido de la norma teniendo en cuenta el conjunto,

sub-conjunto o grupo normativo en el cual se
haya incorporada (Rubio Correa, 1985: p. 252).
El artculo 62 se ubica en el Ttulo III - Del Rgimen Econmico de nuestra Constitucin y,
contiene un segundo prrafo en el que se establece tambin la inmodificabilidad normativa
de los contratos-ley o convenios de estabilidad
jurdica. Si la intangibilidad de los contratos
fuera la regla, expresada en el primer prrafo,
no tendra sentido que se mencione expresamente el mismo efecto para los contratos-ley. Ms
an, sera redundante (Crdenas Quirs, 1994:
p. 27). As, al interior del propio artculo 62 de
la Carta Magna se podra concluir que la
intangibilidad est circunscri ta a los contratosley, excepcin que confirmara la regla de la
aplicacin inmediata de la nueva norma en el
marco de la teora de los "hechos cumplidos".

inaplicarlo, teniendo en cuenta el inicio del artculo 62 de la Constitucin. As, se estara propugnando la teora de los "hechos cumplidos". De
modo que, comparando los artculos 2, inciso 14,
62 Y 103 de nuestra Ley de Leyes, debemos concluir que esta teora es la imperante en nuestro
ordenamiento jurdico.
2)
La razonabilidad del texto constitucional.
Esta pauta de interpretacin constitucional propugna una lectura flexible y sensata de las normas, tratando de superar los problemas que puedan originarse en una lectura rgida de las mismas (Ibid.). El artculo 28 de la Carta Magna
"cautela el ejercicio democrtico" del derecho
a la negociacin colectiva, admitiendo en consecuencia la intervencin estatal para limitar el
ejercicio de la autonoma de la voluntad, bsicamente a travs de las normas imperativas que
interesan al orden pblico (Dieste, 1989: p. 356).

2.3

De otro lado, los decretos de urgencia permiten la intervencin estatal en las relaciones
jurdicas en curso, de manera excepcional y transitoria, cuando existen circunstancias verdaderamente graves para el inters nacional (Const.,
art. 118, inc. 19). Esto denota nuevamente la
aceptacin del intervencionismo estatal sobre la
autonoma de la voluntad, en funcin a medidas extraordinarias, lo cual niega el inmovilismo contractual (Crdenas Quirs, 1994: p. 6).

En la normativa infraconstitucional

2.3.1 El artculo III del Ttulo Preliminar del

Cdigo Civil: teora de los hechos cumplidos
Ahora bien, a nivel infraconstitucional
tambin existen normas que se pronuncian sobre las teoras de aplicacin de normas en el
tiempo antes mencionadas. Es el caso del artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil,
introduccin normativa que contiene diversas
pautas propias de la Teora General del Derecho, que seala lo siguiente:

En ese sentido, una lectura rgida del artculo 62 de la Carta Magna, segn el cual se consagrara el principio de la intangibilidad del contrato, no resultara razonable a la luz de las normas constitucionales antes mencionadas. Por
ello, debe drsele una lectura creativa y flexible y, entender que los trminos contractuales
son inmodificables por las normas jurdicas
sobrevinientes, sal vo que stas tengan carcter
imperativo de orden pblico. As, la teora
imperante sera la de los "hechos cumplidos".

"La ley se aplica a las consecuencias de las

relaciones y situacionesjurdicas existentes. No
tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las
excepciones previstas en la Constitucin Poltica del Per" (el resaltado es nuestro j.
Las relaciones y situaciones jurdicas existentes son los hechos ya ocurridos, mientras sus
consecuencias pueden ser, en principio, los efectos cumplidos o no cumplidos. Pero, en tanto la

3)
Finalmente, la interpretacin sistemtica
por ubicacin de la norma. Por este mtodo
142

norma en mencin sostiene expresamente que,

como regla general, la ley no tiene efectos retroactivos, las consecuencias a las que se refiere el legislador son definitivamente slo los efectos no cumplidos.

nacido o no los derechos nacidos segn el Cdigo Civil de 1936, aqullos continan rigindose por este cuerpo normativo. Entonces, lo
que sera una excepcional aplicacin ultraacti va
de la antigua norma desde la teora de los "hechos cumplidos", configurara una nueva regla
de aplicacin inmediata de la antigua norma
desde la teora de los "derechos adquiridos".
Ciertamente, esta pauta sera frontalmente contraria a la prevista en los artculos III del Ttulo
Preliminar y 2121 del actual Cdigo Civil.

En esa medida, la norma bajo anlisis se

sita deliberadamente en el supuesto de aplicacin normativa que genera lecturas distintas segn sea la teora de aplicacin de las normas en
el tiempo que adoptemos: la aplicacin de la
nueva norma a los efectos no cumplidos de los
hechos ya ocurridos. Y, en tanto seala que la
ley puede aplicarse inclusive a aqullos, para
despus explicitar que slo excepcionalmente
se acepta la retroactividad, podemos concluir
que el legislador est aceptando que la nueva
norma se aplica inmediatamente al supuesto en
mencin. De este modo, est optando tcitamente por la teora de los "hechos cumplidos" (Rubio Correa, 1986: p. 66).

Sin embargo, interpretando desde el mtodo histrico la norma bajo anlisis, podremos
concluir que no existe tal contradiccin. El artculo 2120 del actual Cdigo Civil es transcripcin prcticamente literal del artculo 1826 del
Cdigo Civil de 1936. Enla prctica normativa
de entonces se entendi que esta disposicin legal aluda a que cuando el Cdigo Civil de 1936
no trataba derechos s regulados en el Cdigo
Ci vil de 1854, ste los segua regulando
ultraactivamente. Es de este modo como debe
entenderse el actual artculo 2120.

Esto se ve confirmado por la disposicin

transitoria del artculo 2121 del mismo cuerpo
normativo que precisa que:

As, cuando los derechos regulados en el

Cdigo Civil de 1936 tambin estn previstos
por el actual Cdigo Civil, los efectos de aqullos pueden ser regulados por ste, en una aplicacin inmediata del mismo desde la teora de
los "hechos cumplidos", situacin que por cierto es la ms frecuente configurando una ratificacin de la regla general enunciada en los artculos III del Ttulo Preliminar y 2121 del actual
Cdigo Civil. Mientras que, cuando los derechos regulados en el Cdigo Civil de 1936 no
estn previstos por el actual Cdigo Civil, aqul
continuar rigiendo los mismos (sus efectos)
aplicndose ultraactivamente (Ibid., pp. 70-71).

"A partir de su vigencia, las disposiciones de

este Cdigo se aplicarn inclusive a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes".

2.3.2 El artculo 2120 del Cdigo Civil: teora

de los derechos adquiridos?
Sin embargo, otra norma del mismo Cdigo Civil parecera mas bien adoptar la teora
de los "derechos adquiridos". Se trata del artculo 2120 que, a la letra dispone que:
"Se rigen por la legislacin anterior los derechos nacidos, segn ella, de hechos realizados
bajo su imperio, aunque este Cdigo no los reconozca ".

2.3.3 La Segunda Disposicin Final del Cdigo

Procesal Civil: aplicacin inmediata de la
norma procesal

Inicialmente, podra asumirse que prescindiendo de si el Cdigo Civil de 1984 haya reco-

En cuanto a las reglas de aplicacin en el

tiempo de la norma procesal, la Segunda Dis143

(efectos no cumplidos) de los procesos ya iniciados (hechos ocurridos), desde la perspectiva

de la teora de los "hechos cumplidos". En esa
lnea, la regla sera la aplicacin inmediata de
la antigua norma en el contexto de la teora de
los "derechos adquiridos".

posicin Final del Cdigo Procesal Civil enuncia la siguiente regla:

"Las normas procesales son de aplicacin inmediata, incluso al proceso en trmite. Sin embargo, continan rigindose por la norma anterior: las reglas de competencia, los medios
impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecucin y los plazos que
hubieran empezado".

Pero, esta lectura es equvoca atendiendo a

la naturaleza de toda norma transitoria. Esta habitualmente determina de manera excepcional la
forma en que se va a continuar regulando los efectos no cumplidos de los hechos ocurridos, tendiendo a optar porque en esta situacin de transicin
hacia la plena aplicacin de la nueva norma mantenga vigencia restringida la antigua norma. Pero,
no niega las pautas de aplicacin de normas en el
tiempo que pudieran estar contenidas con vocacin de permanencia en la nueva norma. De este
modo, la Quinta Disposicin Transitoria del Cdigo Procesal Civil no altera la regla de la aplicacin inmediata de la nueva norma procesal en el
contexto de la teora de los "hechos cumplidos",
prevista en la Segunda Disposicin Final del mismo cuerpo normativo.

De conformidad con las pautas de la Teora General del Proceso, la nueva norma procesal se aplica inmediatamente, afectando inclusive a los procesos en trmite. En esa medida,
se aplica a los actos procesales futuros (efectos
no cumplidos) de los procesos ya iniciados (hechos ocurridos), configurando una ratificacin
de la teora de los "hechos cumplidos", salvo
las excepciones mencionadas expresamente en
la norma bajo anlisis que, como puede apreciarse, se refieren a estaciones procesales fundamentales.
2.3.4 La Quinta Disposicin Transitoria del
Cdigo Procesal Civil: teora de los "derechos adquiridos" en materia procesal?

As, pues, podemos concluir finalmente

que, tanto para las normas sustantivas como las
procesales, la regla es la aplicacin inmediata
de la nueva norma desde la perspectiva de la
teora de los "hechos cumplidos".

Sin embargo, la Quinta Disposicin Transitoria del Cdigo Procesal Civil parecera contradecir la opcin antes mencionada por la teora de los "hechos cumplidos" en materia procesal, cuando seala que:

3. Origen de los derechos laborales

"Como excepcin a lo dispuesto en la Segunda

Disposicin Final, los procesos iniciados antes
de la vigencia de este Cdigo, continuarn su
trmite segn las normas procesales con las
cuales se iniciaron. Los procesos que se inicien
a partir de la vigencia de este Cdigo, se tramitan conforme a sus disposiciones".

En principio, debemos distinguir las fuentes de derechos, del Derecho y de conocimiento

del Derecho. Las primeras son las fuentes privadas de derechos y obligaciones subjetivas.
As, tenemos el contrato de trabajo, cualquier
acuerdo individual posterior y la decisin unilateral del empleador (para determinar un beneficio o deber particularizado).

Aparentemente, esta norma estara promoviendo como regla general una aplicacin
ultraactiva del Cdigo de Procedimientos Civiles para regular los actos procesales futuros

Las fuentes del Derecho son las fuentes

pblicas o privadas de derechos y obligaciones
objetivas, de normas jurdicas. Pueden ser de
144

dos clases: en sentido propio o traslativo. Las

primeras son los rganos con potestad normativa (por ejemplo, el Poder Legislativo). Mientras que, las segundas son las formas de exteriorizacin de la voluntad de los rganos con
potestad normativa, es decir, las normas jurdicas concretas (por ejemplo, las leyes) (Alonso
Olea y Casas Baamonde, 1991: p. 563).

cin normativa siempre progresiva respecto de

los derechos de los trabajadores. En ese sentido, las normas laborales heternomas o autnomas (como los convenios colectivos, expresin
protagnica del pluralismo jurdico laboral) al
sucederse unas a otras, consagraban cada vez
mayores y mejores beneficios para la parte dbil de la relacin laboral.

Al lado de las normas estatales o

heternomas como la Constitucin, las leyes, los
tratados internacionales (fundamentalmente
convenios OIT), los reglamentos y las directivas jurisdiccionales; coexisten en la teora general de las fuentes en sentido traslativo del
Derecho del Trabajo las normas privadas o autnomas, provenientes de la autonoma de la voluntad, como los convenios colectivos, los reglamentos internos de trabajo y la costumbre.

Desde esta perspectiva, era impensable,

por ejemplo, una negociacin colectiva en la que
se concreten desmejoras o eliminaciones de derechos de los trabajadores (in peius). El Derecho del Trabajo se cre para proteger a la parte
dbil de la relacin laboral, no para perjudicarla.
Sin embargo, el carcter progresivo del
Derecho del Trabajo es una idea que se desarrolla en el marco de economas estables y en franco crecimiento. Entonces, ante los altos niveles
de rentabilidad que alcanzaban los empleadores
en sus diversas actividades econmicas se pensaba que, en contrapartida, poda exigrseles
"compartir" sus ganancias con sus trabajadores,
piezas claves en la obtencin de las mismas.

Finalmente, las fuentes de conocimiento

del Derecho son los medios a travs de los cuales nos adiestramos en el dominio del Derecho.
As, tenemos, fundamentalmente, la doctrina y
la legislacin comparada.
Por lo expuesto, queda claro que los derechos de los trabajadores tienen dos vertientes de
origen: normativo, a travs de las normas
heternomas o autnomas; y, no normativo, mediante el contrato de trabajo, cualquier acuerdo
individual posterior o la decisin unilateral del
empleador.

Estos presupuestos son los que han desaparecido o sufrido sustanciales modificaciones en la
poca presente. Desde la dcada del 80, con mayor o menor intensidad, la bonanza econmica ha
sido seguida por crisis y recesiones agobiantes que,
han obligado a implementar polticas de ajuste y
reactivacin, con importantes repercusiones en el
mbito de las relaciones laborales.

4. Concepto y regulacin de
los derechos adquiridos
4.1

En esa medida, si las circunstancias que

justificaban el carcter progresivo del Derecho
del Trabajo actualmente no existen, podemos
dejar de observarlo, esperemos slo transitoriamente. As, podra aceptarse la posibilidad de
sucesiones normativas heternomas o autnomas de desmejoramiento de derechos (en el segundo caso, negociaciones colectivas in peius),
en el marco de procesos de flexibilizacin de la
legislacin laboral.

Nocin

4.1.1 Vigencia del carcter progresivo del Derecho del Trabajo: teoras objetiva y subjetiva
El Derecho del Trabajo estuvo tradicionalmente caracterizado por plasmar una evolu145

mediante el contrato de trabajo, cualquier acuerdo individual posterior o la decisin unilateral

del empleador.

As, por ejemplo, fenmenos emblemticos como la negociacin colectiva in peius

permite que los sujetos colectivos puedan adaptarse a las cambiantes coyunturas econmicas.
Si los sindicatos hacen ciertas concesiones en
la negociacin colectiva en pocas de recesin,
cuando la economa se reactive, podrn presionar para recuperar situaciones anteriores (PI
Rodrguez, 1993: p. 168).

Clsicamente, se enunciaron tres teoras

respecto de la permisibilidad de la sucesin normativa peyorativa: irreversibilidad, derechos
adquiridos y modernidad o de orden normativo.
La primera defiende no slo el respeto de las
condiciones ms beneficiosas de origen normativo disfrutadas por los trabajadores con anterioridad al cambio normativo, sino inclusive la
imposibilidad de que una norma posterior empeore las condiciones establecidas por la que se
deroga (Sala Franco, 1977: p. 60). Es decir, niega la sucesin normativa peyorativa, propugnando la vigencia ultraactiva de la antigua norma
indistintamente para trabajadores antiguos y
nuevos.

En este contexto, cobra particular actualidad una pauta propia de la teora general de
las fuentes del Derecho: todo rgano con potestad normativa tiene competencia para modificar, sustituir o derogar la norma heternoma o
autnoma que dict con anterioridad. As, por
ejemplo, los sujetos colectivos pueden, en ejercicio de la autonoma colectiva, modificar, sustituir o derogar los convenios colectivos que
hubieran celebrado anteriormente (Ibid., p. 165).
Esto implica que, la validez de cada norma est
necesariamente ligada al centro de poder que la
dict el que, en todo momento puede modificarla (Raso Delgue, 1988: p. 297).

La segunda permite la sucesin normativa peyorativa, pero sin afectar lo que denomina los "derechos adquiridos" por los trabajadores antiguos al amparo de la norma
derogada, resultando aplicable la norma
derogante slo a los nuevos trabajadores. Este
planteamiento se basa en la "teora de la incorporacin", por la cual se "contractualizan"
los derechos de origen normativo en cada relacin individual de trabajo (lbid.). Es decir,
permite la sucesin normativa peyorativa
aplicando inmediatamente la nueva norma
slo para los nuevos trabajadores, pero propugnando la vigencia ultraactiva de la antigua norma para los antiguos trabajadores. En
buena cuenta, se sustenta en la teora de aplicacin de las normas en el tiempo de los "derechos adquiridos".

De este modo, podemos hablar de dos clases de situaciones jurdicas: las objetivas, que
siguen la suerte de la norma que las establece, y
las subjetivas, derivadas del contrato, que siguen
la suerte de ste y no de la norma (Sala Franco,
1977: p. 61). Las normas, una vez sucedidas o
derogadas, desaparecen con todas las ventajas
y desventajas que trajeran consigo, y son reemplazadas por otras que, a partir de su entrada en
vigencia, asumen plenamente su funcin
reguladora (Fernndez Lpez, 1992: p. 8). Esto
justificara plenamente sucesiones normativas
peyorativas.
4.1.2 Origen de los derechos laborales y la teora de la incorporacin

Finalmente, la tercera se basa en el aforismo "ley posterior deroga ley anterior" (Ibid.).
Es decir, la norma peyorativa derogante se aplica inmediatamente y afecta indistintamente a
trabajadores nuevos y antiguos, suprimiendo las
condiciones ms beneficiosas de que gozaban
stos.

Como vimos anteriormente, los derechos

de los trabajadores tienen dos vertientes de origen: normativo, a travs de las normas
heternomas o autnomas; y, no normativo,
146

La teora de los derechos adquiridos, a su

vez, sustent principalmente la concepcin tradicional del principio de la "condicin ms
beneficiosa" (Al arcn Caracuel, 1990: p. 855).
As, ste se defini como aquel postulado que
propugna la conservacin de los tratamientos obtenidos por aplicacin de normativa anterior, si
son ms beneficiosos o no se contemplan por la
normativa sustituyente (Ojeda Avils, 1982: p.
30). En ese contexto, seran "derechos adquiridos" los de origen normati vo, en tanto se han
"contractualizado" en cada relacin individual
de trabajo. Es decir, se consideran como si hubieran sido pactados en el contrato de trabajo.
En ese sentido, obviamente tambin son "derechos adquiridos" los de origen no normativo
(como los derivados del contrato de trabajo).

Pero, como vimos anteriormente, todo rgano con potestad normativa tiene competencia
para modificar, sustituir o derogar la norma que
dict con anterioridad. Y, las normas, una vez
sucedidas o derogadas, desaparecen con todas las
ventajas y desventajas que trajeran consigo, y son
reemplazadas por otras que, a partir de su entrada
en vigencia asumen plenamente su funcin
reguladora. De este modo, podemos afirmar que
la teora actualmente imperante en materia de sucesin normativa peyorativa es la de la modernidad o de orden normativo, no la de los derechos
adquiridos.
Los derechos de origen normativo slo podrn ser mantenidos en el contexto de la sucesin
normativa peyorativa, si la nueva norma los contempla o protege expresamente. En ese escenario,
no es que se aplique ultraactivamente la antigua
norma, sino que tales derechos deben su virtualidad o eficacia jurdica a la nueva norma, de la que
pasan a formar parte. Pero, si la nueva norma no
los contempla o protege expresamente, los derechos en mencin desaparecen inexorablemente.

Desde esta perspectiva, la aplicacin inmediata de la norma laboral estara condicionada a su benignidad. La nueva norma slo sera
aplicable a los trabajadores antiguos, siempre
que mantenga o mejore sus derechos (Godoy Palomino, 1991: p. 296).

Por esta razn, tales derechos no se "incorporan" a las relaciones individuales de trabajo, no
se "contractualizan", no llegan a ser adquiridos o
"patrirnonializarse" por el trabajador. Lo que ocurre es que simplemente se agregan a los contratos
de trabajo por lo que, cuando cesa la norma que
los origin sin ser recogidos por la nueva norma,
dejan de regir sin dejar rastros (Brun y Galland,
cito en Pl Rodrguez, 1993: p. 166). Es decir, se
aplican directamente a las relaciones individuales
de trabajo, de manera perifrica o exgena.

Inclusive, hay quienes van ms all. Pensando talvez en la teora de la irreversibilidad, se

afirma que el principio de la "condicin ms beneficiosa" no necesariamente se sustenta en la
"teora de la incorporacin" (Abella de Artecona,
1991: p. 148), pudiendo favorecer indistintamente a los trabajadores antiguos y nuevos, en virtud
de un criterio de uniformizacin de las condiciones de trabajo (Caggiani, 1983: p. 75).
Ahora bien, si aceptramos la "incorporacin" al nexo contractual de los derechos de
origen normativo, y la consecuente imposibilidad de su afectacin por posteriores normas peyorativas, tendramos que suscribir la afirmacin segn la cual la virtualidad o eficacia jurdica de tales derechos no proviene del carcter
imperativo de la norma que los contiene, sino
de su "incorporacin" a las relaciones indi viduales de trabajo que afectan (Sala Franco,
1977: p. 61).

Entonces, al no ser "derechos adquiridos"

los de origen normativo, el trabajador no puedc
disponer de ellos ni evitar su desaparicin si es
sucedida o derogada la norma que los sustenta.
De modo que, residualmente, slo son "derechos
adquiridos" los de origen no normativo, los que
ciertamente se "incorporan" al patrimonio del trabajador, quien es el nico que puede decidir desprenderse de ellos (Mantero Alvarez, 1993: p. 70),
147

no pudiendo ser afectados por sucesiones normativas peyorativas.

Esta enunciacin, casi idntica a la de la

Carta Magna espaola de 1978, ha conducido a
interpretar nuestro texto en base a las conclusiones de la doctrina espaola. As, se entiende la
frase "fuerza vinculante" como referida a la eficacia o carcter normativo del convenio colectivo
(Rodrguez-Saudo, 1980: p. 358).

Precisamente, este es el escenario de actuacin del principio de la "condicin ms beneficiosa" desde su nueva concepcin: la proteccin slo
de los derechos no normativos, los que han sido
"adquiridos" por el trabajador, en el contexto de
sucesiones normativas frente a embates de nuevas
normas peyorativas (Rodrguez-Pi ero Royo,
1991: p. 57), siempre que stas no sean de orden
pblico (Toyama Miyagusuku, 1993: p. 42).

4.2

Es decir, el convenio colectivo se aplica inmediata y directamente a las relaciones individuales comprendidas en la unidad negocial correspondiente, sin necesidad de recepcin por
los contratos de trabajo (principio de
automaticidad) (Alonso Olea, 1982: p. 26). En
tanto norma jurdica, los derechos contenidos
en el convenio colectivo benefician a los trabajadores sin que se "incorporen" al nexo contractual, desapareciendo con el trmino de vigencia
del convenio, a menos que el siguiente convenio los recoja expresamente o hayan sido pactados con carcter permanente en el convenio primigenio.

Regulacin constitucional

4.2.1 El artculo 28, inciso 2 de la Constitucin:

el carcter normativo del convenio colectivo
Se asume mayoritariamente que el convenio colectivo tiene una naturaleza jurdica dual:
es a la vez norma y contrato. El convenio colectivo se origina como un contrato, en tanto se deriva
del acuerdo de los sujetos pactantes, y se mantiene como tal para la parte obligacional; pero, adquiere fuerza normativa por su parte normativa,
que genera la mayor parte de los efectos del pacto
(Garca Becedas, 1982: pp. 84-85).

As, los derechos contenidos en el convenio

colectivo no son "adquiridos", confirmndose la
nocin segn la cual slo lo son los de origen no
normativo.
4.2.2 La Primera Disposicin Final y Transitoria
de la Constitucin: los derechos legalmente
obtenidos

Esto constituye el dualismo contrato-individual y convenio-ley del pacto colectivo. Es decir, el paso del acuerdo individual, particular y de
contratacin directa, que celebran inicialmente los
sujetos pactantes, al colectivo, que
institucionalmente se impone a terceros
(Despontn, 1973: p. 84). Grficamente se dice que
el convenio colectivo tiene alma de ley y cuerpo
de contrato (Carnelutti, 1936: p. 117). Es un contrato normativo o una norma de origen contractual (Alonso Olea, 1973: p. 188).

Por su parte, la Primera Disposicin Final y Transitoria de la actual Carta Magna dispone que:

"Los nuevos regmenes sociales obligatorios,

que sobre materia de pensiones de los trabajadores pblicos se establezcan, no afectan los
derechos legalmente obtenidos, en particular
el correspondiente a los regmenes de los decretos leyes 19990 y 20530 y sus modificatorias"
(el resaltado es nuestro).

Sobre el particular, el artculo 28, inciso 2

de la Constitucin de 1993 seala textualmente lo
siguiente:
"...La convencin colectiva tienefuerza vinculante
en el mbito de lo concertado... ".

Esta norma previsional establece que las

nuevas normas sobre pensiones de los trabajado148

to que maneja de "derechos adquiridos". Se trata de la Tercera Disposicin Complementaria,

Transitoria y Derogatoria del Decreto Supremo
N 003-97 -TR, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral (que tuvo su antecedente en la Octava Disposicin Complementaria,
Transitoria, Derogatoria y Final de la Ley N
26513), que postula lo siguiente:

res pblicos, deben mantener los derechos legalmente obtenidos por los pensionistas, en especial
los que vienen percibiendo beneficios al amparo
del Sistema Nacional de Pensiones (D.L. N
19990) Y el rgimen de la denominada "cdula
viva" (D.L. N 20530). La norma constitucional
no alude a la preservacin de los derechos que
sobre el particular pudieran tener los trabajadores
pblicos en actividad, pues stos slo tienen una
expectativa al derecho pensionario hasta que cesen, mas no un derecho legalmente obtenido.

"En aplicacin de la Octava Disposicin Final

y Transitoria de la Constitucin y a efectos de
lo dispuesto en el articulo 62 de la misma, debe

Esta pauta establecida en la Ley de Leyes

no implica la ultraactividad de las normas que
pudieran derogarse, sino simplemente obliga al
Estado a preservar los derechos obtenidos a su
amparo en la nueva regulacin que sobre el particular pudiera emitirse. De este modo, no se conU-aviene la regla constitucional de la aplicacin
inmediata de la nueva norma en el contexto de la
teora de los "hechos cumplidos".

entenderse que la Ley Laboral sustituye a la

anterior, salvo que haya sido incorporada al
contrato de trabajo por pacto expreso" (el resaltado es nuestro).

Esta norma establece como regla la aplicacin inmediata de la nueva norma en el contexto de la teora de los "hechos cumplidos",
pero admite excepcionalmente la aplicacin
ultraactiva de la antigua norma si es que fue incorporada expresamente en el contrato de trabajo mediante su invocacin en alguna clusula
del mismo. En esa medida, se contempla la posibilidad de configurar como "derechos adquiridos" los de origen normativo.

De otro lado, el constituyente emple la frase

"derechos legalmente obtenidos" y no los trrninos "derechos adquiridos" para referirse a la evolucin de la regulacin previsional en mencin.
De manera que, no es posible colegir que la regulacin constitucional de los "derechos legalmente
obtenidos" determina que stos puedan entenderse como "derechos adquiridos". Adems, debe
guardarse unidad y coherencia (principio de hermenutica constitucional) con la nocin que de
stos trasunta el artculo 28, inciso 2 de la propia
Carta Magna.

4.3

El primer fundamento para establecer tales pautas sera la Octava Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin que regula las leyes de desarrollo constitucional, en particular
las de descentralizacin poltica y las que combaten los monopolios legales en las concesiones y licencias de servicios pblicos. Como puede apreciarse, esta norma no tiene relacin alguna con la aplicacin de las normas en el tiempo y los "derechos adquiridos". De manera que,
la invocacin de esta norma como fundamento
de las pautas antes expuestas es errnea.

Regulacin infraconstitucional

4.3.1 La Tercera Disposicin Complementaria,

Transitoria y Derogatoria de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral: incorporacin contractual de derechos de origen
normativo

El segundo fundamento sera el artculo

62 de la Carta Magna, si es que se interpretara
que realmente contiene el principio de
intangibilidad del contrato y propugna la
ultraaactividad de su contexto normativo ms

A nivel infraconstitucional y en el mbito

de las relaciones individuales de trabajo, existe
una norma que se pronuncia en torno al concep149

modo que, los derechos de origen normativo desaparecen con la norma que los contiene, cuando es sucedida o derogada por otra norma, a
menos que sta los contemple expresamente
como parte de su contenido. As, la nueva norma se aplica inmediatamente en el marco de la
teora de los "hechos cumplidos", no pudiendo
considerarse como "derechos adquiridos" a los
de origen normativo.

all de su eventual derogacin. Sin embargo,

como vimos oportunamente, es errneo asumir
que dicha norma constitucional propugna la teora de los "derechos adquiridos" o que pueden
serlo los de origen normativo. De modo que,
tambin esta referencia normativa resulta equivocada.
Adems, la norma bajo anlisis contrara
lo previsto en el artculo 28, inciso 2 y la Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, que confirman la opcin por la aplicacin inmediata de la nueva norma en el marco
de la teora de los "hechos cumplidos", considerando como "derechos adquiridos" slo los
de origen no normativo, pero no los de origen
normativo. Por ende, la norma bajo comentario
resulta inconstitucional.

En ese sentido, la norma bajo anlisis es

compatible con el carcter normativo del convenio colectivo regulado en el artculo 28, inciso 2 de la actual Carta Magna.
4.3.3 El artculo 29 del Decreto Supremo N
01l-92-TR: incorporacin de las clusulas normativas al contrato de trabajo

4.3.2 El artculo 43, inciso d) de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo: la caducidad automtica del convenio colectivo

A pesar de lo antes expuesto, el artculo

29 del D.S. N 01l-92-TR, Reglamento de la
Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, defiende la "teora de la incorporacin" de las clusulas normativas del convenio colectivo al contrato de trabajo, es decir, considera los derechos
de origen normativo como "derechos adquiridos", al sealar que:

De otro lado, en el mbito de las relaciones colectivas de trabajo podemos encontrar otra
norma que se pronuncia tcitamente sobre la
nocin de "derechos adquiridos". Se trata del
artculo 43, inciso d) de la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo, que consagra el principio de la caducidad automtica del convenio colectivo en los siguientes trminos:

"En las convenciones colectivas son clusulas

normativas aquellas que se incorporan
automticamente a los contratos individuales de
trabajo y los que aseguran o protegen su cumplimiento... ".

"La convencin colectiva de trabajo tiene las

caractersticas siguientes... caduca de modo
automtico al vencimiento de su plazo, salvo en
aquello que se haya pactado con carcter permanente o cuando las partes acuerden expresamente su renovacin o prrroga total o parcial".

Esta norma ha generado diversas interpretaciones. En primer lugar, se ha pensado que se

alude al principio de autornaticidad del convenio
colectivo (Toyama Miyagusuku, 1993: p. 46). Este
principio ha sido recogido en el artculo 43, inciso
a) de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo,
en tanto se establece que el convenio colectivo modifica de pleno derecho los aspectos de la relacin
de trabajo sobre los que incide. En segundo lugar,
se ha concluido que se refiere a la "teora de la
incorporacin" (Corts Carceln, 1992: p. 14).
Adscribimos esta lectura, pues hubiera resultado

Esta norma es compatible con la tesis segn la cual las normas, una vez sucedidas o derogadas, desaparecen con todas las ventajas y
desventajas que trajeran consigo y, son reemplazadas por otras que, a partir de su entrada en
vigencia, asumen plenamente su funcin
reguladora (situacin jurdica objetiva). De
150

tablecen una nocin de "derechos adquiridos", a

partir del desarrollo conceptual de la frase "derechos legalmente obtenidos", mencionada en la Primera Disposicin Final y Transitoria de la actual
Constitucin. La primera de tales normas es el artculo 5 del Decreto Legislativo N 817, Ley del
Rgimen Previsional a cargo del Estado, que establece que:

redundante reiterar el principio de automaticidad

en el Reglamento, habindolo ya contemplado expresamente en la Ley.
Segn la norma bajo anlisis, si un convenio colectivo posterior estableciera menores
beneficios que los gozados hasta ese momento
por el pacto anterior, no tendra incidencia alguna para los trabajadores con vnculo vigente
al momento del cambio normativo, puesto que
dichos beneficios se habran incorporado a cada
relacin individual de trabajo. As, el convenio
colectivo posterior slo afectara a los nuevos
trabajadores (Boza Pro, 1993: p. 20). De este
modo, los derechos de origen normativo podran
"contractualizarse" y ser considerados "derechos
adquiridos" .

"Para efectos del otorgamiento y reconocimiento

de los beneficios previsionales por parte de la
ONp, se entiende por derecho legalmente obtenido exclusivamente aqul que en forma inequvoca se deriva del estricto cumplimiento de los requisitos que fijan las normas que regulan el acceso, la adquisicin y el goce de dichos beneficios,
cualquiera sea el rgimen pensionario que los establezca... ".

Pero, la norma reglamentaria est atentando contra el principio de caducidad automtica

del convenio colectivo, consagrado en el artculo 43, inciso d) de la Ley. Como vimos, esta
norma no acepta que los derechos de origen convencional (normativo) sean "derechos adquiridos" por incorporarse al contrato de trabajo. Por
ende, la norma bajo comentario resulta ilegal y,
por extensin, inconstitucional, prevaleciendo
las pautas de mayor jerarqua.

Como vimos, la norma constitucional establece que las nuevas normas sobre pensiones de
los trabajadores pblicos, deben mantener los derechos legalmente obtenidos por los pensionistas,
en especial los que vienen percibiendo beneficios
al amparo del Sistema Nacional de Pensiones (D.L.
N 19990) Yel rgimen de la denominada "cdula
viva" (D.L. N 20530), ambos actualmente administrados por la Oficina de Normalizacin
Previsional (ONP).

Podra pensarse en salvar la ilegalidad e

inconstitucionalidad considerando que la incorporacin al contrato de trabajo de las clusulas normativas del convenio colectivo, es slo transitoria, mientras dure la vigencia de ste (Despax, cito
en Pl Rodrguez, 1993: p. 166). Pero, en rigor,
sto no sera incorporacin, sino que constituira
simplemente una manifestacin del efecto obligatorio del convenio colectivo (Ermida Uriarte, 1994:
p. 6), del principio de automaticidad.

Esta pauta no implica la ultraactividad de

las normas que pudieran derogarse, de modo que
no se contraviene la regla constitucional de la aplicacin inmediata de la nueva norma en el contexto de la teora de los "hechos cumplidos". Adems, no es posible colegir que la regulacin constitucional de los "derechos legalmente obtenidos"
determina que stos puedan entenderse como "derechos adquiridos".

4.3.4 El artculo 5 del Decreto Legislativo N

817: desarrollo legal de la nocin de derechos legalmente obtenidos

El D.L. N 817 precisa que es "derecho legalmente obtenido" aquel que supone una incorporacin a los regmenes previsionales administrados actualmente por la ONP, efectuada en estricta observancia de las normas respectivas. Esta
enunciacin conceptual, que pudiera parecer re-

Ahora bien, en materia previsional tambin

podemos hallar normas que a contrario sensu es151

dundante si la apreciamos descontextuadamente,

obedece a las numerosas incorporaciones efectuadas irregularmente desde fines de la dcada del 70
al rgimen previsional del D.L. N 20530, concebido slo para los trabajadores de la Administracin Pblica central, pero en el que actualmente
se encuentran miles de pensionistas que laboraron nicamente para entidades o empresas del Estado.

versas Cortes Superiores a nivel nacional, en el

marco del proceso de flexibilizacin de la
legislacin laboral, ha empezado a plasmar tcitamente una nocin de "derechos adquiridos"
que no incluye a los de origen normativo, circunscribindola a los de origen no normativo.
En ese contexto es que se ha venido empleando
ltimamente el principio de la "condicin ms
beneficiosa" .

En esa medida, cabe la posibilidad de un

"derecho ilegalmente obtenido" que, por ende,
debe suponer la inmediata separacin del pensionista del rgimen previsional en cuestin a travs
de la demanda de nulidad de incorporacin al D.L.
N 20530. Es decir, tal derecho no podra considerarse como "adquirido", en tanto no se ha incorporado vlidamente al patrimonio individual
del pensionista. De modo que, esta precisin conceptual del "derecho legalmente obtenido", como
en el caso de su enunciacin constitucional, no
nos permite colegir que stos puedan entenderse
como "derechos adquiridos".

Se trata de una incipiente corriente

jurisprudencial vanguardista que, empieza a
cobrar adeptos en la magistratura nacional, y a
dejar de lado posiciones rgidas en la aplicacin
del principio antes mencionado y la concepcin
de los "derechos adquiridos".
As, por ejemplo, tratndose de la sucesin normativa peyorativa respecto de convenios colectivos, es decir la negociacin colectiva in peius, una de las primeras resoluciones
judiciales que la permiti fue la emitida el 28
de diciembre de 1992 por la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Lima, en el proceso
que sobre pago de beneficios sociales sigui
Andrs Ccallocunto Llalli contra Manufacturas
de Calzado "Gregorio Li Rosi" (Exp. N 77192-BS), en cuya parte pertinente se expresa lo
siguiente:

Cabe sealar que, con fecha 26 de abril de

1997 se public en el Diario Oficial "El Peruano"
la sentencia del Tribunal Constitucional que declar fundadas en parte dos demandas de
inconstitucionalidad interpuestas contra el D.L. N
817 (Exp. N 008-96-I1TC). Una de las normas
declaradas inconstitucionales fue precisamente el
artculo 5 de dicho cuerpo normativo, pero slo
en su segundo prrafo, no referido al concepto de
"derecho legalmente obtenido". En esa medida,
la formulacin de esta precisin ha sido
convalidada por el examen de suficiencia constitucional que represent la sentencia antes mencionada.

4.4

"... que en el caso sub-materia, se advierte que

el Sindicato con la suscripcin del convenio
colectivo de fecha 29 de noviembre de J990 reduciendo los incrementos remunerativos que se
haban acordado y el accionante para hacer
valer sus pretensiones, pretende desconocer este
acuerdo, lo que equivale a cuestionar su validez, y por lo tanto es obligacin de ste probar
su nulidad o falsedad... que la reduccin del
incremento remunerativo se efectu teniendo en
cuenta la grave situacin econmica de la empresa provocada por la crisis econmica, esto
produjo un cambio [undamental de las circunstancias que conllev a la adecuacin del convenio colectivo a la coyuntura presentada; que
la modificacin se produjo contando con el

Posiciones jurisprudenciales

4.4.1 Jurisprudencia laboral: permisibilidad de

la negociacin colectiva in peius
La jurisprudencia emitida durante la presente dcada por las Salas Laborales de las di152

asentimiento de los trabajadores a travs de su

dirigencia sindical; que la Ley 9463 y la interpretacin contrario sensu del inciso b) del artculo 5 de la Ley 24514, posibilitan la reduccin
concertada y motivada de remuneraciones...
REVOCARON la sentencia que declara fundada la demanda, la misma que DECLARARON
infundada en todos sus extremos... ".

cia jurisprudencial permisiva de la negociacin

colectiva in peuis. As lo revela el criterio expuesto en la Resolucin emitida el 14 de abril
de 1999 en el proceso de reintegro de beneficios sociales seguido por Segundo Haro Urquizo
contra la Empresa Siderrgica del Per S.A.
(Exp. N 2970-97), en cuya parte pertinente se
seala que:

Como puede apreciarse, en el presente

caso los sujetos colectivos pactaron un convenio colectivo en 1990 que redujo los niveles remunerati vos de los trabaj adores de la empresa
demandada, alcanzados en virtud de pactos colectivos precedentes. En esa medida, se trataba
de un tpico supuesto de negociacin colectiva
in peius.

En buena cuenta, al permitirse la negociacin colectiva in peius, tcitamente se acept que el principio de la "condicin ms beneficiosa" no era invocable en la causa bajo comentario, en tanto los derechos de origen convencional (en consecuencia normativo) no son "derechos adquiridos".

"Sexto... ante la imposibilidad material de cumplir con las disposiciones del laudo, se invit a
las partes negociadoras a revisar estos resultados, asistiendo por parte de los trabajadores la
misma representacin sindical que negoci el
pliego... concluyendo en los acuerdos adoptados mediante acta del 8 de marzo de 1994 que
es objeto de observacin por parte del recurrente. Stimo: Que si bien en tal acta se restringieron los efectos del laud, disponiendo que los
incrementos de remuneraciones slo se abonaran a partir del 1 de diciembre de 1993, esto
se justificaba por la situacin de crisis que atravesaba la empresa, la cual era una causa de
fuerza mayor que le impeda cumplir con las
obligaciones generadas en el laudo, poniendo
en riesgo la subsistencia del centro de trabajo.
Octavo: Que en doctrina se conocen estas decisiones como una negociacin in peius, a travs
de la cual se pueden pactar condiciones inferiores a las adquiridas, si media la voluntad
plena de las partes ante la existencia de una
causa de fuerza mayor o caso fortuito ... Dcimo: Que la posibilidad de reducir las remuneraciones a nivel individual est autorizada incluso por la Ley 9463, siempre que medie aceptacin del trabajador, es decir, que haya un
acuerdo bilateral, por lo que trasladada esta
facultad al campo colectivo tiene las mismas
connotaciones que permiten reconocer la validez de un pacto como el que es materia de anlisis... Declararon INFUNDADO el recurso de
casaClOn....

De otro lado, en casacin laboral, la Sala

Constitucional y Social de la Corte Suprema de
Justicia recientemente ha seguido esta tenden-

Como puede apreciarse, se trata de un caso

en el que se emiti un laudo arbitral que puso
trmino a un proceso de negociacin colectiva

Al momento de interponerse la demanda,

an no se haba promulgado la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, que contiene el principio de la caducidad automtica del convenio
colectivo (art. 43, inc. d). En ese contexto, los
vocales de la Sala Laboral sustentaron la validez del convenio colectivo peyorativo en la invocacin de la excesiva onerosidad de la prestacin (la crisis econmica que produjo un "cambio fundamental de las circunstancias" respecto de las que existan al momento de haberse
pactado el ltimo convenio colectivo modificado) y, una lectura a contrario sen su de la norma
que, a nivel de relaciones individuales de trabajo, permita la reduccin concertada de remuneraciones.

',1'

153

"

titucionales se conceptualiz tcitamente a los

"derechos adquiridos" restringindolos a los de
origen no normativo. Ello se puede apreciar, por
ejemplo, en la sentencia de fecha 18 de diciembre de 1991 que declar parcialmente fundada
la accin de inconstitucionalidad interpuesta
contra los artculos 20 y 21 de la Ley N 25334,
Ley de Crdito Suplementario para el Presupuesto del Sector Pblico de 1991, Yel artculo 292
de la Ley N 25303, Ley Anual de Presupuesto
del Sector Pblico para 1991 (Exp. N 002-00391-I1TGC). En cuanto a esta ltima norma, el
Tribunal dispuso lo siguiente:

otorgando determinados incrementos remunerativos a partir de diciembre de 1991, con

retroactividad desde el vencimiento del convenio colectivo anterior. Sin embargo, por razones de crisis econmica, los sujetos colectivos
pactaron un convenio colectivo extra-ley
modificatorio del laudo, estableciendo que los
incrementos no se pagaran retroactivamente
sino slo a partir de la emisin del laudo arbitral ocurrida en diciembre de 1993.
Teniendo en cuenta que, en virtud del artculo 70 de la Ley de Relaciones Colectivas de
Trabajo, el laudo arbitral tiene la naturaleza jurdica y genera los efectos de un convenio colectivo, la modificacin del laudo arbitral por
un convenio colectivo posterior se incardina en
la negociacin colectiva in peius. Pues bien, para
la Corte Suprema est permitida esta sucesin
normativa peyorativa, por las mismas razones
expresadas por la Tercera Sala Laboral de la
Corte Superior de Lima en la resolucin antes
comentada: motivos econmicos (caso fortuito
o fuerza mayor) y la factibilidad de reducir las
remuneraciones por pacto individual (Ley N
9463).

Contrariamente
a
la
corriente
jurisprudencial antes descrita, construida en la
justicia laboral, el Tribunal Constitucional, mas
bien defiende una posicin rgida acerca de la
nocin de "derechos adquiridos", admitiendo
expresamente que lo son inclusive los de origen
normativo.

"... el artculo 292 de la Ley 25303 ... prohbe el

otorgamiento de pensin de jubilacin, cesanta, de gracia, de montepo, de viudez, de
sobrevivencia o por cualquier otro concepto, a
favor de cualquier extrabajador o beneficiario
del mismo, a cargo del sector pblico y empresas del Estado, que implique un monto que sea
superior a la remuneracin total que percibe
mensualmente el funcionario del ms alto nivel
administrativo del sector al que pertenece la
empresa o institucin... De acuerdo con el artculo 201 constitucional el Presidente de la Repblica es el Jefe de Estado y personifica la
Nacin. Est en el vrtice de lajerarqua administrativa de la Nacin, por consiguiente, ningn funcionario o pensionista del sector administrativo que est ubicado debajo de esa cspide puede, legalmente, disfrutar de una remuneracin o pensin superior a la que corresponde al Jefe de Estado ... no sera legal nijusto que
el beneficiario de una pensin, cualquiera sea
la causa de su determinacin llegara a alcanzar un nivel igualo superior a la remuneracin
que percibe el funcionario del ms alto nivel
administrativo del sector al que pertenece la institucin o empresa... declarando que el artculo
292 de la Ley 25303 ... es constitucional y en
consecuencia la demanda en este extremo es INFUNDADA ... ".

Curiosamente, hasta cuando estuvo en

funciones el extinto Tribunal de Garantas Cons-

Como se recordar, la Ley N 25303 fue

la primera norma presupuestaria que redujo las

De este modo, tcitamente se acept que el

principio de la "condicin ms beneficiosa" no era
invocable en la causa bajo comentario, en tanto
los derechos de origen convencional (en consecuencia normativo) no son "derechos adquiridos".
4.4.2 Jurisprudencia constitucional: defensa tradicional de los "derechos adquiridos"

154

en el patrimonio jurdico de
los
pensionistas... Estamos ante una situacin de
excepcin que permite que un conjunto de normas sean aplicadas ultraactivamente, por reconocimiento expreso de la disposicin constitucional, a un grupo determinado de personas,
quienes mantendrn sus derechos nacidos al
amparo de una ley anterior, aunque la misma
haya sido derogada o modificada posteriormente ... ".

pensiones de jubilacin que se venan otorgando en el marco del D .L. N 20530 a

extrabajadores de las empresas y entidades del
Estado, por montos muy superiores a las remuneraciones que venan percibiendo servidores de
la Administracin Pblica central del mismo o
equivalente nivel ocupacional con el que cesaron aqullos, equiparndolas con las de stos.
Disposiciones legales complementarias al D.L.
en mencin, incorporaron a su rgimen
previsional a diversos trabajadores de las empresas y entidades del Estado, establecindose
el pago de las pensiones de jubilacin sin limitacin alguna. En esa medida, se trat de una
sucesin normativa peyorativa que, en base al
sustento constitucional expuesto, le pareci plenamente compatible con el contenido normativo de la Carta Magna anterior. Por ello, respecto de este extremo de la demanda, declar la
constitucionalidad del artculo 292 de la Ley N
25303.

Como puede advertirse, el Tribunal claramente opta por considerar como "derechos
adquiridos" a los "legalmente obtenidos", es
decir de origen normativo. De este modo, recoge la concepcin tradicional del principio de la
"condicin ms beneficiosa" aplicado a materia previsional.
Esta pauta es reiterada en la sentencia de
fecha 23 de abril de 1997 que declar fundada
en parte la accin de inconstitucionalidad interpuesta contra diversos artculos del Decreto
Legislativo N 817, Ley del Rgimen
Previsional a cargo del Estado (Exp. N 00896-I/TC). Su Sexta Disposicin Complementaria estableci topes a las pensiones de jubilacin nivelables del D.L. N 20530, a semejanza
de lo que inicialmente dispuso el artculo 292
de la Ley N 25303. Respecto de ello, el Tribunal opin de la siguiente manera:

En esa medida, tcitamente se acogi la

tesis por la que no son "derechos adquiridos"
los de origen normativo, sindolos
residualmente slo los de origen no normativo.
Pero, posteriormente el Tribunal Constitucional cambi de parecer. Ello se desprende,
por ejemplo, de la sentencia de fecha 23 de abril
de 1997 que declar fundada la accin de
inconstitucionalidad interpuesta contra diversos
artculos del Decreto Ley N 25967 (Exp. N
007-96-I/TC), que establece que los regmenes
previsionales de los Decretos Leyes N 19990 Y
20530 deben ser administrados por la NP. En
cuanto al concepto de "derechos adquiridos", el
Tribunal expres lo siguiente:

"Una correcta inte rpretacin de tal disposicin

(la Primera Disposicin Final y Transitoria de
la Constitucin de 1993) no puede ser otra que
la de consagrar, a nivel constitucional, los derechos adquiridos en materia pensionaria por
los pensionistas sujetos a los regmenes de los
Decretos Leyes Ns J 9990 Y 20530, entendindose por derechos adquiridos aquellos que han
entrado en nuestro dominio, que hacen parte de
l, y de los cuales ya no puede privarnos aqul
de quien los tenemos ... Como resulta evidente
la imposicin de topes atenta flagrantemente
contra los derechos adquiridos de aquel grupo
de personas que tienen bajo el criterio antes

"... La Primera Disposicin Final y Transitoria

de la Constitucin de 1993 consagra a nivel
constitucional el respeto de los derechos legalmente obtenidos en materia pensionaria de los
jubilados y cesantes de los regmenes de los
DD.LL. J 9990 Y 20530, entendindose por tales derechos a los que han sido incorporados
155

do norma alguna afectarlos, sino slo la voluntad del trabajador.

mencionado un derecho adquirido, razn por la

cual la Sexta Disposicin Complementaria del
D.L. 817 es inconstitucional... ".

Los "derechos adquiridos" son los que se

4)
incorporan al nexo contractual, por lo que slo
pueden serlo los derechos de origen no normativo. Estos son defendidos por el principio de la
"condicin ms beneficiosa" cuando una nueva
norma peyorativa pretende enervarlos.

Como puede apreciarse, el Tribunal nuevamente opta por considerar como "derechos
adquiridos" a los "legalmente obtenidos", es
decir de origen normativo. De este modo, otra
vez recoge la concepcin tradicional del principio de la "condicin ms beneficiosa" aplicado
a materia previsional.

5.

5)
A nivel constitucional, la consagracin del
carcter normativo del convenio colectivo supone una opcin tcita por la consideracin slo
de los derechos de origen normativo como "derechos adquiridos". Adems, se distingue stos
de los "derechos legalmente obtenidos".

Conclusiones

1)
Una interpretacin sistemtica de los artculos 62 y 103 de la Constitucin nos lleva a
la conclusin que la teora imperante de aplicacin de normas en el tiempo es la de los "hechos cumplidos", siendo la regla la aplicacin
inmediata de la nueva norma inclusive a los efectos no cumplidos de los hechos ya ocurridos.

6)
La legislacin infraconstitucional laboral
es contradictoria en cuanto a la nocin que recogen de los "derechos adquiridos". Mientras
que la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral considera que pueden serlo inclusive los
derechos de origen normativo, la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo los restringe a los
de origen no normativo, a pesar que su Reglamento avala la primera posicin.

2)

A nivel infraconstitucional, los artculos

III del Ttulo Preliminar, 2120 y 2121 del Cdigo Civil tambin nos permiten llegar a la misma conclusin respecto de la norma sustantiva
en general. Igual pauta se aplica tratndose de
la norma procesal en general, en aplicacin de
la Segunda Disposicin Final y Quinta Disposicin Transitoria del Cdigo Procesal Civil.

7)
La legislacin infraconsti tucional
previsional seala que son "derechos legalmente obtenidos" los que se configuraron observando estrictamente los requisitos previstos en las
normas correspondientes.

3)
Los derechos laborales pueden ser de dos
clases en cuanto a su forma de generacin: de
origen normativo, a travs de las normas
heternomas o autnomas, y no normativo. Los
primeros siguen la suerte de la norma que los
contiene, si desaparece sta desaparecen aqullos. De modo que, en un supuesto de derogacin, los derechos contenidos en la antigua norma se extinguen una vez quc entra en vigor la
nueva norma, a menos que sta los contenga.
En cambio, los derechos de origen no normativo se incorporan al nexo contractual, no pudien-

8)
La jurisprudencia laboral, a nivel superior
y supremo, permite la sucesin normativa peyorativa, optando por considerar como "derechos adquiridos" slo los de origen no normativo. Mientras que, la jurisprudencia constitucional mantiene una concepcin rgida de los "derechos adquiridos" no permitiendo la sucesin
normativa peyorativa respecto de los trabajadores o pensionistas antiguos, al considerar que
son "derechos adquiridos" tambin los de origen normativo.

156

Notas

al trabajador o contribuyente, respectivamente.

El artculo 187 de la Constitucin de 1979

admi ta adicionalmente la retroactividad
en materias laboral y tributaria, siempre
que la nueva norma fuese ms favorable

157

Que textualmente dice: "Toda persona tiene derecho a contratar con fines lcitos,
siempre que no se contravengan leyes de
orden pblico".

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159

FLEXIBILIDAD EN LA TERMINACION DE LA
RELACION DE TRABAJO POR
DECISION UNILATERAL DEL EMPLEADOR

Juan Carlos Corts Carceln

INDICE

Introduccin........................................................................................................

165

1.

Cronologa del cambio

165

2.

Jubilacin obligatoria...............................................................................
2.1 Los dos supuestos de jubilacin obligatoria
2.1.1 Jubilacin obligatoria a partir de los 65 aos
2.1.2 Jubilacin obligatoria a partir de los 70 aos
2.2 Evaluacin de los dos supuesto de jubilacin obligatoria

167
167
167
167
168

3.

Despido......................................................................................................
3.1 Aproximacin constitucional................................................................
3.2 Causalesdedespido
3.2.1 Capacidad del trabajador
3.2.2 Causales generales de la conducta del trabajador
3.2.3 Falta grave como causal de despido
3.3 Proteccin del Trabajador
3.3.1 De la estabilidad absoluta a la estabilidad relati va
3.3.2 Otras modificaciones que acompaan al cambio del sistema
3.4 Nulidad del despido

169
169
169
169
170
171
171
171
172
174

4.

Cese colectivo por causas objetivas.......

4.1 Despido o cese colectivo
4.1.1 Antecedentes
4.1.2 Concepto de despido
4.1.3 Causa y voluntad definitoria de la extincin
4.1.4 Intervencin de un tercero........................................................
4.2 Causas objetivas
4.3 Proceso de cese colectivo y garantas de proteccin al trabajador en el
mismo
4.4 Cese por reestructuracin patrimonial................................................
4.5 Cese colectivo por normas especiales

178
178
178
178
179
180
181
182
184
185

A manera de conclusin..............................................................................

186

5.

Bibliografa..............

189

1.

Introduccin

Cronologa del cambio

A inicios de los aos noventa, el cuadro normativo de la proteccin del trabajador frente al
despido tena como piedra angular el artculo 48
de la Constitucin de 1979 que estableca que El
Estado reconoce el derecho de estabilidad en el
trabajo. El trabajador slo puede ser despedido
por causa justa, sealada en la ley y debidamente
comprobada.

La calificacin del rgimen laboral peruano como rgido a comienzos de la presente dcada se basaba principalmente en los lmites empresariales para decidir unilateralmente la resolucin
del contrato, y en los efectos del despido sin una
causa justa o no observando las formalidades establecidas en la normativa, que se traducan en la
reposicin del trabajador en el empleo.

La doctrina ms aceptada seal que el artculo constitucional reconoca la denominada estabilidad de entrada (preferencia por el contrato
de duracin indefinida) y la estabilidad de salida
(proteccin frente al despido improcedente o injustificado) para lo cual estableca una serie de
condiciones: la existencia de una causa justa, que
dicha causa est sealada en la ley y que adems
sea comprobada.

De ah que, la principal propuesta de diversos sectores, principalmente empresariales, para

flexibilizar el rgimen laboral peruano consista
en la eliminacin de la denominada estabilidad laboral absoluta.
Esta se haba constituido en el pilar del rgimen laboral peruano, y era una especie de
superderecho, el cual facilitaba que los trabajadores pudieran ejercer otros o efectuar sus reclamos ante el empleador.

El artculo constitucional estaba desarrollado por la Ley N 24514, denominada Ley de Estabilidad Laboral, que haba sido promulgada en
1986. Esta norma estableca que los trabajadores
tenan derecho a la proteccin frente al despido
injustificado transcurrido el periodo de prueba.
Dicha proteccin consista en la calificacin del
despido y si ste era injustificado, el trabajador
poda optar por la indemnizacin o por la reposicin en el empleo. Tambin la norma regulaba el
despido colectivo por situaciones excepcionales
de la empresa.

Por tanto, las modificaciones legislativas

que se realizaron con respecto a este instituto, durante los noventa, alteraron radicalmente el sistema de relaciones laborales peruano.
La presente dcada se ha caracterizado, tambin, por la profundizacin de la diferencia entre
los trabajadores estables y los eventuales. Aquellos tenan una mayor proteccin, pero a la vez,
han sido los principales afectados en las reducciones colectivas de personal (basadas en un criterio
econmico) .

Este cuadro normativo se modific, bajo las

premisas de una adecuacin de la legislacin peruana a las tendencias mundiales, a la imperiosa
necesidad de competir en el mercado internacional y a la importancia de crear nuevos empleos de
trab~o.
.

El presente trabajo tiene como objetivos en

primer lugar, sealar las modificaciones ocurridas en la legislacin laboral en materia de terminacin del contrato de trabajo por decisin unilateral del empleador, incluyendo dentro de este
concepto a los ceses colectivos. En segundo lugar, mencionar la aplicacin real de las modificaciones en el pas. Por ltimo, realizar algunas reflexiones sobre las modificaciones establecidas.

La modificacin ha sido gradual desde la

primera modificacin efectuada al Reglamento
de la Estabilidad Laboral hasta el actual Decreto Supremo N 003-97-TR, Texto nico Ordenado de la Ley de Fomento al Empleo, denomi165

nizacin en vez de la reposicin cuando sta

resultare inconveniente dadas las circunstancias;
se modifica el monto de la indemnizacin por
despido arbitrario; unific el plazo para interponer la accin de nulidad de despido, la reposicin y la indemnizacin por despido, estableciendo el periodo de caducidad de treinta das
naturales de producido el hecho; en materia de
cese colectivo regul cuatro causas objetivas,
incluyendo la denominada necesidades de funcionamiento de la empresa, mediante la cual el
empleador poda cesar hasta el cinco por ciento
(5%) del personal en cada ao calendario, con
el compromiso de no afectar el nivel global de
empleo de la empresa. El trabajador cesado
mediante esta causal tena el derecho a la indemnizacin por despido, por lo que fue considerado como un despido libre.

nada tambin como Ley de Productividad y

Competitividad Laboral (en adelante LPCL). En
este proceso se han presentado marchas y contramarchas, los cuales han girado principalmente
alrededor de la principal norma, el Decreto Legislativo N 728.
A continuacin sealamos la evolucin de
la normativa sobre la materia tratada.
a)
Decreto Supremo N 016-91-TR del 13 de
marzo de 1991. Esta norma era reglamentaria
de la Ley N 24514, sin embargo, extralimitndose excluy ilegalmente del mbito de proteccin a grupos de trabajadores (por ejemplo, a
aquellos que prestaban servicios a dos o ms
empleadores) y va interpretativa incremento el
nmero de causales de falta grave. Supuestamente, dicha inclusin recoga las lneas trazadas por la jurisprudencia nacional.

e)
Decreto Legislativo N 765 del 15 de noviembre de 1991. Esta norma modific la anterior principalmente en lo que se refiere a la causa
de cese colectivo denominada necesidades de
funcionamiento, estableciendo que no estaba
sujeta al procedimiento de cese colectivo, y que
el empleador no solo deba comunicar la utilizacin de este mecanismo sino acreditarlo.

b)
Decreto Legislativo N 728 Ley de Fomento del Empleo, de fecha 12 de noviembre de
1991. Esta norma cre un doble rgimen, uno
para los trabajadores que se encontraban laborando al momento de la dacin de la ley, y otro
para los trabajadores que recin ingresaran a trabajar. Aquellos continuaban con la aplicacin
de parte importante de la normativa establecida
por la Ley N 24514, entre ellas, las faltas graves estipuladas en la ley, la reposicin como
opcin reparatoria frente al despido injustificado del trabajador, etc. A los nuevos trabajadores se les aplicara integralmente la nueva norma. Entre las novedades ms importantes del
Decreto Legislativo encontramos que se diferencia el despido del cese colectivo por causas
objetivas; se incluye la jubilacin obligatoria;
se regulan causas de despido relacionadas con
la capacidad del trabaj ador; se establecen
causales de nulidad del despido por lesin de
derechos fundamentales; en el caso del despido
injustificado el trabajador podra demandar alternativamente la reposicin o el pago de una
indemnizacin, otorgndole al juez la facultad
de ordenar en la sentencia el pago de la indem-

d)
Constitucin de 1993. El artculo 27 de
la nueva Constitucin establece que La Ley
otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario. Esta cambio constitucional resultaba funcional al modelo que se
implementaba, subsanando las inconstitucionalidades del Decreto Legislativo N 728 con
respecto a la Constitucin de 1979.
Ley N 26513 del 28 de julio de 1995,
e)
modificatoria del Decreto Legislativo N 728.
Esta norma termin con el rgimen dual establecido en el original Decreto Legislati va N
728, eliminando la posibilidad que los trabajadores accionen por la reposicin en caso de un
despido injustificado (por la forma o por el fondo), dejando la garanta de reinstalacin nicamente para el caso del despido nulo sujeto al
166

jetos al rgimen laboral de la actividad privada,

situacin que solamente estaba contemplada por
la normativa para los trabajadores de la administracin pblica (al momento de cumplir setenta
aos de edad).

listado de situaciones establecido en la ley. Se

modific el cese colectivo eliminando la causal
referida a las necesidades del funcionamiento
de la empresa, y regulando de manera distinta
lo referido al dictamen especializado que justifique el cese, introduciendo la posibilidad que
las partes acuerden someter el conflicto a arbitraje y estableciendo el silencio administrativo
positivo.

Los dos supuestos de jubilacin obligatoria

son los que a continuacin se sealan:
2.1.1 Jubilacin obligatoria a partir de los 65 aos

Decreto Legislativo N 855 del 4 de octubre de 1996, que modifica el Texto Unico de la
Ley de Fomento del Empleo. Esta norma reduce la indemnizacin por despido arbitrario a media remuneracin por cada ao de servicios con
un mximo de doce remuneraciones e introduce en el cese colectivo, la causa objetiva denominada Reestructuracin Patrimonial sujeta al
Decreto Legislativo N 845. Asimismo, vara
aspectos vinculados al procedimiento de cese
colectivo.
f)

Este supuesto est contemplado en el primer y en el segundo prrafo del Artculo 21 de la

LPCL. Sus caractersticas son las siguientes:
a)
Es aplicable a cualquier trabajador o trabajadora, ya que ambos deben cumplir la misma edad
mnima de jubilacin.
b)
El trabajador o la trabajadora debe tener derecho a una pensin de jubilacin a cargo de la
Oficina de Normalizacin Previsional (ONP) o del
Sistema Privado de Administracin de Fondos de
Pensiones (SPP).

Decreto Legislativo N 871 del 1 de nog)

viembre de 1996. Mediante esta norma se modific el monto de la indemnizacin en caso de
despido, tanto en el caso de contratos indefinidos como en aquellos sujetos a modalidad, y se
ampli el plazo para que los trabajadores en el
contexto del procedimiento de cese colectivo
puedan presentar pericias de parte.

e)
El empleador se obliga a cubrir la diferencia entre dicha pensin y el 80% de la ltima remuneracin ordinaria percibida por el trabajador,
monto adicional que no podr exceder del 100%
de la pensin, y a reajustarla peridicamente, en
la misma proporcin en que se reajuste dicha pensin.

A continuacin pasamos a reflexionar

sistemticamente sobre la evolucin de la normativa sealada, tratando la jubilacin obligatoria, el despido y el denominado cese colectivo por causas objetivas.

2.
2.1

d)
El empleador que decida aplicar la causal
deber comunicar por escrito su decisin al trabajador, con el fin de que este inicie el trmite para
obtener el otorgamiento de su pensin.

Jubilacin obligatoria

e)
El cese se produce en la fecha a partir de la
cual se reconozca el otorgamiento de la pensin! .

Los dos supuestos de jubilacin obligatoria

2.1.2 Jubilacin obligatoria a partir de los 70

aos

El Decreto Legislativo N 728 original incorpor la figura de la jubilacin obligatoria por

decisin del empleador para los trabajadores su-

El segundo supuesto est recogido en el

tercer y ltimo prrafo del artculo 21 0 de la
167

LPCL, el cual establece: La jubilacin es obligatoria y automtica en caso que el trabajador

cumpla con setenta aos de edad, salvo pacto
en contrario.

a la oportunidad del trmino de la relacin laboral (cuando se obtiene la pensin y al momento de cumplir la edad para que opere la causal y
as lo decida el empleador).

Esta norma es reglamentada por el artculo 30 del Decreto Supremo N 001-96-TR, el

cual dispone que se entiende que opera la jubilacin obligatoria y automtica si el trabajador
tiene derecho a pensin de jubilacin cualquiera sea su monto, con prescindencia del trmite
administrati va que se estuviera siguiendo para
el otorgamiento de dicha pensin.

El tope del 100% de la pensin que se introdujo posteriormente tuvo la finalidad de hacer ms atractivo el mecanismo de resolucin
del contrato, porque teniendo en cuenta que las
pensiones del rgimen pblico son sumamente
reducidas, de acuerdo a la norma original era
probable que el empleador tuviera que pagar un
monto como ingreso adicional que equivaldra
a varias veces la pensin. Tambin se modific
de la norma original, para tambin hacer ms
atractiva la facultad, el requisito de tener derecho al monto mximo de la pensin de jubilacin, eliminndose y establecindose que basta
tener el derecho a una pensin no interesando
el monto de la misma.

2.2

Evaluacin de los dos supuesto de jubilacin obligatoria

En primer lugar, ambos supuestos contienen la facultad del empleador de decidir la resolucin unilateral del contrato de trabajo. En
el primer supuesto se demuestra claramente dicha facultad con la comunicacin por escrito a
la que est obligado el empleador. En el segundo supuesto la resolucin del contrato aparece
como causada por un hecho externo a las partes
(el transcurso del tiempo) y que opera
automticamente. Sin embargo, la resolucin
efecti va del contrato se efectuar cuando el
empleador aplique la causal, de lo contrario se
mantendr la relacin laboral, entendindose la
existencia de un pacto en contrario tcito. Consideramos que independientemente de lo establecido en la norma, la decisin de la extincin del
contrato de trabajo recae en el empleador, porque
ste tiene la iniciativa y se ve librado del pago de
cualquier tipo de indemnizacin por decidir el trmino del contrato. Adems la decisin no recae
en el trabajador porque este podra renunciar en
cualquier momento no necesitando esta causal.

Ambas causas de extincin de la relacin

de trabajo no han tenido una utilizacin importante en la realidad debido principalmente a dos
factores:
a)
El empleador no tiene la voluntad ni considera que le resulte ms econmico tener que
abonar de manera permanente una pensin complementaria a los trabajadores. En todo caso,
tiene otros mecanismos distintos para extinguir
la relacin de trabajo que no comprometan el
patrimonio de la empresa en el futuro.
b)
La reduccin de los asalariados a partir
de la flexibilizacin implementada en el Per
ha recado principalmente en los trabajadores
mayores de cuarenta y cinco aos, por lo que el
nmero de trabajadores que podran estar en el
supuesto de la norma es bastante reducido. Si
antes era difcil que los trabajadores mantengan su puesto de trabajo hasta los setenta aos,
ahora lo es ms.

Los dos supuestos estn supeditados a

ciertas condiciones y requisitos, como es tener
derecho a una pensin de jubilacin, lo cual resulta correcto porque de lo contrario no contara con ningn tipo de soporte para su supervivencia. Sin embargo, hay diferencia en cuanto

Consideramos que la normativa ha pretendido otorgar mayores facultades para la extin168

Actualmente podra discutirse si el modelo adoptado por el legislador tericamente es

una adecuada proteccin contra el despido, y
tambin si desde la prctica el modelo
implementado resulta acorde con lo dispuesto
en la Constitucin Peruana.

cin de la relacin de trabajo, evitndose el pago

de cualquier indemnizacin. Sin embargo, por
los problemas expuestos, no ha sido de aplicacin en la realidad.

3. Despido
3.1

En esta reflexin cumple un papel importante el Poder Judicial, porque ste en la

interpretacin de la normativa podra concluir
que en algunos casos la legislacin es
violatoria del principio constitucional. Por
ejemplo, si consideran que la exclusin de los
trabajadores que laboran menos de cuatro
horas diarias de la proteccin de la estabilidad laboral es inconstitucional, o si la indemnizacin establecida no es una adecuada proteccin al despido.

Aproximacin constitucional

Se ha sealado que la Constitucin de

1993 estableci una modificacin sustancial en
el tema de la proteccin del trabajador frente al
despido con respecto a la Constitucin de 1979,
pasando de un sistema de estabilidad absoluta a
una redaccin mediante la cual se le deja al arbitrio del legislador el modelo a adoptar, pudiendo ser ste el de la estabilidad absoluta o el de
la estabilidad relativa, inclusive para algunos autores el seguro de desempleo (Paseo, 1993, pg.
31). El legislador no podra optar por una
des proteccin total frente al despido por cuanto
estara incumpliendo con el mandato constitucional.

Un aspecto importante es si el concepto

despido incluye el cese colectivo por causas objetivas, para efectos de conocer si la proteccin
constitucional le alcanza. Este punto lo tratamos posteriormente.
La Constitucin de 1993 vino a subsanar
las inconstitucionalidades establecidas en la normativa de inicios de la reforma con respecto a
la Constitucin anterior, quedando claro que el
nuevo marco no nace de la norma fundamental
sino de la normativa anterior a ella.

Algunos autores sostienen que la sola referencia a un marco de proteccin contra el despido arbitrario supone un reconocimiento de la
institucin causal (Neves 1997, pg. 61; Vinatea,
1994, pg. 19), criterio que compartimos.
Pero tambin repercute de una manera
significativa en la proteccin del trabajador
contra el despido, la omisin constitucional
de la denominada estabilidad laboral de entrada, es decir, la preferencia por el contrato
a plazo indeterminado y la utilizacin limitada de la contratacin a plazo fijo, porque
no existiendo dicha lmite constitucional, el
legislador puede establecer un nmero significativo de modalidades de contratacin a
plazo fijo (como se constata en el marco legislativo peruano) de tal manera que cualquier proteccin frente al despido se convierte
en irrelevante.

3.2

Causales de despido

3.2.1 Capacidad del trabaj ador

El Decreto Legislativo N 728 original introdujo las causas justas de despido vinculadas
a la capacidad del trabaj ador. La regulacin de
esta materia hasta la fecha no ha variado
sustancialmente.
Las causas por las cuales el empleador puede dar por terminada la relacin de trabajo por la
capacidad del trabajador son las siguientes:

169

causales que resolver el contrato mediante otra

va.

a)
El detrimento de la facul tad fsica o mentalo la ineptitud sobrevenida, determinante para
el desempeo de sus tareas.

La causal referida a la negativa injustificada del trabajador a someterse a un examen

mdico, ms que una causal referida a la capacidad del trabajador, est vinculada al incumplimiento de un convenio de partes o de una norma, o al incumplimiento de las rdenes del mdico responsable de evitar enfermedades o accidentes. Es decir, se sanciona la presuncin del
detrimento de las facultades del trabajador al
no querer someterse a los exmenes y la negligencia al no seguir las rdenes de los especialistas para evitar contingencias. De ah que se
cuestione su ubicacin en la norma como causal de extincin de la relacin de trabajo por
capacidad del trabajador.

b)
El rendimiento deficiente con relacin a
la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares.
e)
La negativa injustificada del trabajador a
someterse a examen mdico previamente convenido o establecido por ley, determinantes de
la relacin laboral, o a cumplir las medidas
profilcticas o curativas prescritas por el mdico para evitar enfermedades o accidentes.
El Reglamento de la norma establece precisiones con respecto a los primeros incisos. As,
establece que el detrimento de la facultad fsica
o mental o la ineptitud sobrevenida deber ser
certificada por el Instituto Peruano de Seguridad Social (actualmente el Seguro Social en Salud - ESSALUD), el Ministerio de Salud o la
Junta de Mdicos designada por el Colegio Mdico, a solicitud del empleador.

3.2.2 Causales generales de la conducta del trabajador

La Ley N 24514 estableca como causales
de despido vinculadas a la conducta del trabajador (aunque no las distingua como tales) a la
falta grave; la inhabilitacin impuesta al trabajador por la Autoridad Judicial para el ejercicio
de la actividad que desempea en el centro de
trabajo, si lo es por un periodo de tres meses o
ms; y, la inasistencia al centro de trabajo por
privacin de la libertad proveniente de sentencia judicial por delito doloso.

Asimismo, seala que para la verificacin

del rendimiento deficiente el empleador podr
solicitar el concurso de los servicios de la Autoridad Administrativa de Trabajo, as como del
sector al que pertenezca la empresa.
A pesar de la novedad de esta regulacin,
no ha sido utilizada de manera frecuente como
causa de extincin de la relacin de trabajo porque existen dificultades en la implementacin
de las normas, principalmente de los dos primeros incisos, los cuales se basan en la comparacin de la capacidad del trabajador antes y despus de que se genere la respectiva causal, y en
el segundo caso, la comparacin con un rendimiento promedio hipottico. Adicionalmente se
considera difcil conseguir el concurso de las
entidades mencionadas en el reglamento para
constatar las causas, por lo que, podra ser ms
difcil y costoso tratar de aplicar algunas de esas

El reglamento para los dos ltimos supuestos estableca que podan invocarse tales causas siempre y cuando la resolucin que las origina haya quedado consentida o ejecutoriada (artculo 6 del Decreto Supremo N 032-9l-TR).
El original Decreto Legislativo N 728
modific parcialmente la regulacin reseada
(modificacin hasta ahora vigente) disponiendo que las causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador son: la comisin de falta grave; la condena por delito doloso; y, la inhabilitacin del trabajador.
170

Posteriormente, como segunda etapa, el

Decreto Legislativo N 728, introdujo esas
causales dentro del texto de la norma, de tal
manera que se subsanaba el cuestionamiento de
legalidad de dichas causales.

La actual norma mantuvo la necesaria conexin entre la inhabilitacin del trabajador y

su labor en la empresa. La nica modificacin
est referida a que la inhabilitacin puede provenir, adems de la autoridad judicial, de una
autoridad administrativa.

Consideramos que los objetivos de la incorporacin de dichas causales fueron dos. El

primero, el obvio, consisti en crear nuevas
causales de despido por falta grave aumentando
las posibilidades del empleador de dar por terminada la relacin laboral. El segundo, a pesar
de parecer contradictorio, dar mayor rigidez a
las normas restringiendo las posibilidades del
juez de utilizar su criterio frente a una posible
falta. Por ejemplo, en la causal referida a la apropiacin frustrada o consumada de bienes del
empleador se estableci que la causal de despido se produce con prescindencia de valor del
bien indebidamente apropiado. La evaluacin
del valor del bien y si el mismo amerita el despido debe dejarse a la evaluacin de los magistrados judiciales.

Tambin se ha modificado la causal referida a la condena por delito doloso. La Ley N

24514 consideraba como causal de despido la
inasistencia al centro de trabajo como consecuencia de la privacin de la libertad en ejecucin de una pena impuesta judicialmente por
delito doloso. El Decreto Legislativo N 728,
sin embargo, considera como causa justa de despido la propia condena penal por delito doloso,
aunque la pena impuesta no sea de privacin de
1a li bertad, no cause ningn perj uici o al
empleador, o no tenga relacin alguna con las
labores del trabajador. La excepcin es si el
empleador conoca del hecho punible antes de
contratar al trabajador.
3.2.3 Falta grave como causal de despido

3.3
No analizaremos las modificaciones presentadas en cada una de las causales por falta
grave. Solamente haremos algunas precisiones
sobre las mismas.

Proteccin del Trabajador

3.3.1 De la estabilidad absoluta a la estabilidad

relativa
Una de las principales modificaciones
efectuadas es la referida a la proteccin del trabajador frente al despido. Como puede observarse en la evolucin de la legislacin, la modificacin ha sido gradual.

La primera es que podemos diferenciar

claramente dos etapas en el proceso de modificacin de las causales de despido por falta grave.
La primera es la incorporacin de nuevas
causales a travs de un reglamento. El Decreto
Supremo N 016-91-TR, amparndose en una
terminologa general de un inciso de la Ley N
24514 (<<incumplimiento injustificado de obligaciones) incorpor nuevas causales, lo que fue
considerado ilegal e inconstitucional por cuanto la ley, de acuerdo a la Constitucin, era la
nica llamada a determinar las causales de despido.

De la posibilidad de plantear la reposicin

en el trabajo (Ley N 24514) en cualquier caso
de despido injustificado o improcedente (salvo
los trabajadores de confianza) se ha llegado a
una situacin en la que slo se puede plantear
la reposicin cuando existe una violacin de derechos fundamentales.
La evolucin podemos observarla en las
siguientes etapas:

171

Compartimos la posicin que seala que

el principio de causalidad se ha desplazado del
despido a la indemnizacin: hoy da no se exige
causa justa para extinguir sino para no indemnizar (Gorrelli, 1994, pg. 23).

a)
El trabajador tena la opcin de plantear
la calificacin del despido o solicitar la indemnizacin correspondiente. Si decidiera por la
primera y el despido fuera calificado injustificado o improcedente el trabajador optaba dentro del plazo de ocho das por la reposicin o
por la indemnizacin (Ley N 24514).

3.3.2 Otras modificaciones que acompaan al

cambio del sistema

b)
El trabaj ador poda iniciar un proceso
de reposicin o uno de indemnizacin. Eventualmente, en algunos supuestos establecidos
en la ley, poda iniciar acciones de nulidad
del despido, cuando se afectaba ciertos derechos fundamentales. Se otorgaba al Juez la
posibilidad de modificar la reposicin por una
indemnizacin (siempre que no se tratara de
la nulidad del despido). En este caso la decisin de la terminacin de la relacin de trabajo estaba a cargo del juez. Convivan este
sistema y el sistema anterior (Decreto Legislativo N 728 original).

En primer lugar, hay una diferencia en

cuanto a los plazos que tiene el trabajador para
interponer las acciones que impugnaban los despidos injustificados. La Ley N 24514 estableca que el plazo para la calificacin del despido
era de treinta das, accin que conduca a la reposicin del trabajador o eventualmente la indemnizacin por decisin del trabajador. Pasado el plazo de treinta das el trabaj ador slo poda accionar impugnando el despido solicitando una indemnizacin.
El Decreto Legislativo N 728 realiz dos
modificaciones importantes. La primera es que
elimin la calificacin del despido, debiendo el
trabajador optar por la reposicin o por la indemnizacin al inicio del procedimiento (lo que
afecta sus intereses, porque era ms beneficioso tomar una decisin posteriormente, y
adicionalmente afecta otros derechos como el
de las remuneraciones devengadas). En segundo lugar, estableci que para impugnar el despido, ya sea la pretensin de reposicin o de indemnizacin, el plazo era de treinta das, lo cual
tambin reduce las posibilidades del trabajador
frente al acto transgresor.

c)
El trabajador solo puede plantear frente a un despido arbitrario el pago de una indemnizacin, eliminndose la reposicin salvo en los casos de nulidad del despido. Este
ltimo es el actual sistema recogido en la Ley
de Productividad y Competitividad Laboral.
La proteccin del trabajador frente al despido sin causa o sin seguir el procedimiento establecido en la ley se ha reducido de manera
sustancial. Frente a un hecho que transgrede el
ordenamiento jurdico, la normativa establece
que solo puede ser sancionado con una indemnizacin y no con la nulidad del acto.

En segundo lugar, la Ley N 24514 estableca la posibilidad que el trabaj ador solicitara
al juez para que de forma preventiva disponga
la suspensin del despido y la reincorporacin
de aquel en su puesto de trabajo, cuando por la
conducta del trabajador y las caractersticas del
hecho imputado exista la presuncin razonable
de que el actor no ha incurrido en falta grave o
cuando el despido se hubiera producido sin las
formalidades sealadas en la ley. El Decreto

Hemos pasado por tanto de un sistema

denominado de estabilidad absoluta, mediante
el cual el sistema jurdico elimina los efectos
del acto transgresor y repone las cosas al estado
anterior, a un sistema de estabilidad relativa
mediante el cual el acto transgresor es sancionado con el pago de una indemnizacin a favor
del trabajador, quedando latente el perjuicio del
trabajador de haber perdido el empleo.
172

encuentra en que a partir de julio de 1995 dicha

solicitud solo se poda solicitar en el caso de nulidad del despido, lo cual concuerda con la modificacin legislativa realizada. Sin embargo, la Ley
Procesal del Trabajo establece en el artculo 101
que procede solicitar la asignacin provisional en
los proceso de impugnacin del despido.

Legislativo N 728 atena esta posibilidad al

caso del incumplimiento de ciertas formalidades. Finalmente, la Ley N 26513 elimin la posibilidad de la suspensin temporal del despido
lo que concuerda con la modificacin legislativa".
En tercer lugar, en lo que respecta al pago
de las remuneraciones devengadas tambin existe un cambio importante. La Ley N 24514 estableca que las remuneraciones devengadas se
pagaban desde que se produjo el despido hasta
su reposicin efectiva. En el caso que el trabajador optare por la indemnizacin, deba abonarse desde la fecha de la interposicin de la
demanda hasta la fecha de expedicin de la resolucin que pone fin al procedimiento:' .

En quinto lugar, un aspecto interesante que

introdujo el Decreto Legislativo N 728 fue el
de que si un empleador no cumpla con el mandato de reposicin en el plazo establecido en la
ley, ser requerido bajo apercibimiento de multa, cuyo monto se incrementara sucesivamente
en 30% del monto original de la multa a cada
nuevo requerimiento judicial hasta la ejecucin
del mandato. Adicionalmente se estableca que
dicho monto no era deducible de la materia
imponible afecta al Impuesto a la Renta. Esta
norma no ha sido variada hasta la fecha, slo
que limitada al caso de la reposicin por nulidad del despido.

El Decreto Legislativo N 728 dispuso que

las remuneraciones devengadas se paguen, en
el caso de despido nulo, desde la fecha en que
se produjo hasta la reposicin efectiva, en caso
de reposicin o si se sustituye sta por el pago
de una indemnizacin, desde la fecha de notificacin con la demanda hasta la ejecucin de la
sentencia".

En sexto lugar, el concepto que ms modificaciones ha tenido ha sido el de la indemnizacin. La Ley N 24514 estableci el pago de
la indemnizacin segn tramos: El trabajador
que contaba con ms de tres meses a menos de
un ao, le corresponda tres remuneraciones, de
un ao a tres aos, el equivalente a seis remuneraciones, y mayor a tres aos, doce remuneraciones. El Decreto Legislativo N 728 estableci una indemnizacin equivalente a una remuneracin mensual por cada ao completo de
fracciones, ms la fraccin proporcional, con un
mnimo de tres y un mximo de doce remuneraciones.

La norma tambin establece que el pago

de las remuneraciones devengadas se ordenara
con deduccin de los periodos de inactividad
procesal no imputables a las partes. Es decir, la
carga de dichos periodos recae en el trabajador,
que es quien ha sido vctima de una transgresin de sus derechos.
Posteriormente la Ley N 26513, conforme al nuevo sistema regulado conserv el pago
de las remuneraciones devengadas nicamente
al supuesto del despido nulo, manteniendo tambin la deduccin de los periodos de inactividad procesal no imputables a las partes.

El nuevo sistema redujo la indemnizacin

para todos aquellos trabajadores que tuvieran entre un ao y menos de doce aos. Es decir, la norma no afectaba a aquellos que tuvieran doce o ms
aos de antigedad porque reciban el tope en
ambos sistemas, y tampoco afectaba a aquellos
entre ms de tres meses y menos de un ao que
reciban el mnimo en los dos sistemas. Aunque

En cuarto lugar, todas las normas establecen la posibilidad del trabajador de solicitar se
otorgue una asignacin provisional con cargo a determinados beneficios sociales. La diferencia se
173

un sector sostuvo que con la nueva norma aquellos que no haban cumplido el ao de servicios
basados en una interpretacin literal de la norma
no tenan derecho a indemnizacin, lo que fue
avalado por algunas resoluciones judiciales. La
Ley N 26513 termin el debate sealando que la
indemnizacin proceda pasado el periodo de prueba incluyendo a los trabajadores que tenan un ao
menos de trabajo (con la excepcin del personal
de direccin que el cual se puede convenir un periodo de prueba de hasta doce meses).

no estaba considerada en normas anteriores,

por la sencilla razn que no era necesaria en
cuanto los trabajadores podan plantear la
reposicin como medida de impugnacin de
un despido injustificado.

Posteriormente al Decreto Legislativo

N 728, la Ley N 26513 estableci que la indemnizacin por despido era equivalente a
una remuneracin por ao de servicios (reduciendo el mnimo de tres). El Decreto Legislativo N 855 la redujo a media remuneracin por ao de servicios hasta un mximo
de doce remuneraciones. Menos de un mes
despus, el Decreto Legislativo N 871 la
incrementaba a una remuneracin y media por
cada ao de servicios, manteniendo el mismo tope.

Ser candidato a representante de los trab)

bajadores o actuar o haber actuado en esa calidad.

La norma seal que es nulo el despido

que tenga por motivo:
a)
La afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales.

c)
Presentar una queja o participar en un procedimiento contra el empleador ante las autoridades competentes.
d)
La discriminacin por razn de sexo, raza,
religin, opinin o idioma.
e)
El embarazo si el despido se produce dentro de los 90 das anteriores o posteriores al parto.

Cabe sealar que un sector minoritario de

magistrados considera, basados a nuestro entender en una errnea interpretacin de la norma,
que el tope es de dieciocho remuneraciones.

Desde esa norma los incisos no han variado mucho, solamente se ha incluido en el inciso
c) como excepcin que no se haya configurado
la falta grave de injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador,
de sus representantes, del personal jerrquico
de otros trabajadores. Tambin se ha adicionado una causal ms que considera nulo el despido cuando la causa es la discriminacin por ser
portador del VIH/SIDA (artculo 6 de la Ley
N 26626), Y se ha precisado la que causal incluye los casos de discriminacin de personas
discapacitadas (artculo 31 de la Ley N 27050).
Recientemente, la Ley N 27185 ha modificado
la ltima causa ampliando el mbito de proteccin desde cualquier momento del perodo de
gestacin hasta noventa das posteriores al parto, presumindose que el motivo del despido es
el embarazo si es que el empleador no acredi la
una causa justa de despido. Para la aplicacin

Detrs de estas modificaciones se encuentra la concepcin que considera a la indemnizacin por un costo laboral, cuando en realidad se
trata de una sancin frente a un hecho ilcito.
Por lo que, una indemnizacin baja no abarata
los costos laborales, sino facilita actuaciones
empresariales al margen de la legalidad.

3.4

Nulidad del despido

Una de las novedades del Decreto Legislativo N 728, como contrapeso a la

fIexibilizacin instaurada en la terminacin
de la relacin de trabajo por parte del
empleador y como proteccin de derechos
fundamentales, fue el despido nulo, figura que
174

Sobre la nulidad del despido debe hacerse los siguientes comentarios:

de esta norma se establece que el empleador

debe ser notificado documentalmente del embarazo de forma previa al despido.

a)
Estn dentro del mbito de proteccin de
la nulidad del despido los siguientes derechos
fundamentales: libertad sindical en sentido amplio (organizacin y actividad), teniendo especial nfasis en la proteccin del dirigente sindical ya que tiene un grado mayor de exposicin a
represalias; el derecho de defensa y el derecho
de acceder a la tutela judicial efectiva; el derecho a no ser discriminado; y, el derecho a la salud y la vida de la madre y del concebido, Debera evaluarse si stos son los nicos derechos
que ameritan estar protegidos por la figura del
despido nulo, o podran incluirse otros como la
libertad de expresin o la libertad de reunin,
etc. Adicionalmente, algunos supuestos son limitados, por ejemplo, en el listado posibles discriminaciones que ameritan la nulidad del despido no se incluyen algunos supuestos, como la
discriminacin por nacionalidad. Aunque existen opiniones interesantes que sealan que a
pesar que la lista es cerrada puede admitirse
casos de nulidad que resulten de una aplicacin
conjunta de la Constitucin y la Ley, como pueden ser causas de discriminacin no previstas
expresamente (Vinatea, 1998, pg. 11).

Sin embargo, el reglamento ha recortado

los supuestos establecidos en la norma de la siguiente manera:
En el supuesto del inciso b) se seala que
en el caso de candidatos a representantes de los
trabajadores debidamente inscritos, desde los
treinta das anteriores a la realizacin del proceso electoral, hasta treinta das despus de concluido el proceso. Asimismo, en el supuesto de
los representantes de los trabajadores, hasta noventa das despus de haber cesado en su cargo.
En ambos supuestos la proteccin alcanza slo
a quienes postulan, han sido elegidos o han cesado en cargos que gozan de fuero sindical, para
lo cual hay que remitirse al Decreto Ley N
25593, Ley de Relaciones Colectivas de Traba-

jos.
La restriccin sealada en el reglamento
es ilegal, en cuanto la nica norma que poda
restringir el mbito subjetivo de proteccin es
la propia ley y no el reglamento.
Tambin se restringe el inciso e) al disponer que se configura la nulidad del despido, si
la queja o reclamo, ha sido planteado contra' el
empleador ante las autoridades competentes y
se acredita que est precedido de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propsito de impedir arbitrariamente reclamos de sus
trabajadores. La proteccin se extiende hasta
tres meses de expedida la resolucin consentida que cause estado o ejecutoriada que ponga
fin al procedimiento.

Como se ha mencionado el reglamento

b)
tiende a restringir los supuestos protegidos por
la ley, especialmente en lo que se refiere a los
postulantes a representantes o representantes de
los trabajadores. Si bien existe un riesgo mayor
en los principales cargos del sindicato, el solo
hecho de ser dirigente conlleva un riesgo que
debera estar protegido cualquiera fuera el cargo al que postulara o que ejerciera.
c)
El artculo 52 del Decreto Supremo N
OOl-96-TR establece que la accin
indemnizatoria en caso de despido arbitrario,
excluye la accin de nulidad de despido, y posteriormente seala que el ejercicio de la nulidad del despido excluye a la accin
indemnizatori a.

Por ltimo, el reglamento establece una

definicin de conducta discriminatoria, considerndola como una notoria desigualdad no sustentada en razones objetivas o el trato
marcadamente diferenciado entre varios trabajadores.
175

pal la nulidad del despido y como pretensin

subordinada la indemnizacin por despido? de
tal manera que se pueda levantar el obstculo
presentado por la normativa.

El efecto de esta norma ha sido el de desanimar la interposicin de acciones de nulidad

de despido, porque debiendo el trabajador probar el motivo del despido (y por la dificultad
probatoria) se prefera iniciar la accin
indemnizatoria, evitando quedarse sin reposicin y sin indemnizacin.

Por ltimo, en la Corte Superior de

Huaura, la Sala Superior ha resuelto en un caso
de nulidad de despido que de acuerdo a la potestad tuitiva del juzgador y aplicando la preferencia por la Constitucin, a pesar de no haber
probado la nulidad del despido ordena el pago
de la indemnizacin correspondiente.

En este punto existe una incongruencia

tcnica porque distingue el despido arbitrario
de la nulidad del despido, sin embargo, todo
despido nulo es un despido arbitrario, porque
en el primero no ha existido una causa legal que
justifique la decisin del empleador y ms bien
la decisin ha constituido una transgresin de
un derecho fundamental'' .

d)
El gran problema de la accin de nulidad
del despido es la probanza del motivo real del despido. La normativa exige que el motivo sea expresamente invocado y acreditado por el trabajador. Sin embargo, en la mayora de casos se trata
de actos subyacentes, es decir, actos con apariencia legal o que se trata de un despido arbitrario,
pero, en realidad se trata de una de las causales de
despido nulo.

Tambin esta opcin legislativa es injusta

porque bajo el mismo esquema de la norma en
el proceso judicial de nulidad de despido si se
obliga al trabajador a que pruebe el motivo del
despido, tambin se debera obligar al
empleador a probar que el despido fue justificado, de tal manera que si el trabajador no logra probar el motivo de la nulidad del despido,
tuviera la posibilidad de ser protegido con la
indemnizacin si el empleador no probara que
el despido fue justificado, dej ando la opcin al
juez.

Si bien no es posible invertir la carga de

la prueba exigiendo que el empleador pruebe que
no despidi por una de las causales de nulidad
de despido, se debe aliviar la carga probatoria
del trabajador mediante presunciones relativas
u otros mecanismos procesales (sucedneos de
los medios probatorios).

Entendemos que la opcin legislativa se

debi a una concepcin pragmtica, evitar que
todos los trabajadores que impugnen el despido
tiendan a demandar la nulidad del mismo, as
como evitar que ambas se planteen como pretensiones principales. Somos de la opinin contraria en cuanto consideramos que es preferible
otorgar una adecuada proteccin que impedir un
adecuado acceso a un medio de tutela de derechos fundamentales. En todo caso, podran
crearse mecanismos que eviten el inicio indiscriminado de acciones de nulidad sin llegar al
extremo actual de desproteccin.

En la LPCT no encontramos estos mecanismos, salvo la presuncin de la norma reciente que modifica la causal referida al embarazo.
Sin embargo, el artculo 41 de la Ley Procesal
del Trabajo regula los indicios en el proceso laboral estableciendo que los actos, circunstancias o signos suficientemente acreditados a travs de los medios probatorios, adquieren significacin en su conjunto cuando conducen al Juez
a la certeza o conviccin en torno a un hecho
relacionado con la controversia. En el proceso
laboral, los indicios pueden ser, entre otros, las
circunstancias en los que sucedieron los hechos
materia de la controversia y los antecedentes de
la conducta de ambas partes.
0

Una solucin a esta situacin es que en el

proceso judicial se plantee como pretensin princi176

Adicionalmente a esto, ambas sentencias

consideran que para que se constituya la nulidad de despido se requiere necesariamente que
el empleador no haya expresado causa alguna
para el despido (op. cit. pg. 16).

Depender de los magistrados la aplicacin de esta normativa y siempre que el trabajador pueda probar esos actos, circunstancias o
indicios que puedan llevar a la certeza o conviccin al Juez de que se trata de un despido
nulo.

La posicin de estas resoluciones es bastante rgida porque por un lado, establece requisitos no contemplados por la legislacin. As,
el referido a la oportunidad del despido, ya que
la normativa no establece que se haya producido con ocasin de la interposicin del reclamo,
sino que podra ser como consecuencia de los
hechos producidos durante el proceso. Tambin
el requisito sobre la naturaleza del reclamo que
lo restringe a lo laboral, lo cual excede lo establecido en la ley. En el caso concreto se trataba
del inicio de un proceso de naturaleza penal.

En lo que respecta a las resoluciones judiciales, no existe una sola tendencia en lo

que se refiere a los criterios utilizados para
amparar o declarar infundadas acciones de
nulidad. Existen en algunos casos excesos de
rigurosidad y en otros una gran flexibilidad
para llegar a la conclusin de que existe un
despido nulo.
A manera de ejemplo sealamos dos situaciones" 9. La primera esta referida a la nulidad del despido por participar en procesos contra el empleador. En dos casos referidos al mismo tema (Informe Benites, Mercado & Ugaz
1998 a, pgs. 14-16) las sentencias exigen la conjuncin de tres elementos para que se configure
la nulidad del despido:

No resulta justificable la vinculacin entre la no expresin de causa y la viabilidad del

despido nulo, porque bastara inventar cualquier
causal para evitar la proteccin del trabaj ador
frente a un despido que vulnera un derecho constitucional. Por el contrario, si no seala ninguna causa podra utilizarse como indicio para determinar la existencia de un despido nulo.

a)
El trabaj ador debe demostrar el despido,
es decir, que se haya producido y probado su
existencia. Requisito de aplicacin a todas las
causales de nulidad. Al respecto el artculo 3r
de la LPCL establece que ni el despido ni el
motivo alegado se deducen o presumen, quien
los acusa debe probarlos.

La segunda situacin y que demuestra la

posicin contraria de la jurisprudencia la podemos encontrar en un caso en el cual el trabajador era dirigente sindical y haba participado en
diversos procesos de negociacin, arbitrajes y
reclamos y adems el despido se produjo en la
oportunidad en que el pliego de reclamos se encontraba en pleno trmite de negociacin colectiva en la cual el trabajador demandante era
miembro integrante de la comisin negociadora de la organizacin sindical, y por tanto, amparado por el fuero sindical.

b)
El reclamo debe ser real. No debe haber
sido presentado con la intencin de obtener proteccin contra el despido.
c)
La oportunidad del despido, es decir, que
el despido se haya producido inmediatamente
despus de interpuesto el reclamo, lo que evidencia la finalidad ilegtima de la medida empresarial.

La sentencia consider: Que, no obra en

autos prueba instrumental o documental alguna que haya sido presentada por la emplazada,
... , que justifique el mrito de su evaluacin y
que acredite que el despido del actor se susten-

d)
Una de las sentencias sealaba como cuarto requisito que la naturaleza del reclamo sea
laboral.
177

cas, caso fortuito o fuerza mayor, es decir, el cese

colectivo era considerado como despido.

to en causa justa y distinta a la invocada por el

demandante, por lo que entonces se forma clara opinin de que el despido se ha producido
por las razones expuestas en la demanda
acreditndose con las instrumentales corrientes es autos ... que generan conviccin y no presuncin de un despido nulo (Recogido por Asesora Laboral N 104, pg. 38).

Como hemos mencionado anteriormente

el Decreto Legislativo N 728, modific la terminologa empleada hasta ese entonces para denominar a la terminacin de los contratos de trabajo de un grupo de trabajadores y vinculadas a
una causa denominada objetiva como cese colectivo diferencindolo del despido.

De lo expresado podemos concluir que la

legislacin es limitada en el mbito de aplicacin del despido nulo adems de ser antitcnica
en algunos aspectos, a lo que se suman las restricciones incorporadas por norma reglamentaria, que existe serias dificultades para probar el
despido nulo por parte del trabajador y finalmente, que las resoluciones judiciales no tienen
una tendencia nica en la apreciacin de los
casos sobre nulidad de despido.

4.
4.1

4.1.2 Concepto de despido

En trminos generales existen dos definiciones del concepto de despido, una denominada restringida y la otra amplia.
La primera considera que por despido debe
entenderse solamente (.oo) la extincin del contrato de trabajo por decisin del empresario, basada
en un incumplimiento grave y culpable del trabajador (Sagardoy, citado por Sanguinetti, pg. 121).

Cese colectivo por causas objetivas

Del mismo modo Rafael Alburquerque

seala que resulta ms apropiado identificar
al despido como la extincin de la relacin de
trabajo dispuesta por decisin unilateral del patrono fundada en un incumplimiento previo del
trabajador .

Despido o cese colectivo

En este punto quisiramos reflexionar sobre el alcance del trmino despido y si ste abarca
el denominado cese colectivo por causas objetivas. Como hemos dicho, la reflexin no solo tiene
un inters acadmico, sino un inters prctico porque si el cese colectivo es considerado como despido tendra proteccin constitucional, es decir, las
normas infraconstitucionales tendrn que someterse al mandato de la norma fundamental y podrn ejercitarse las garantas constitucionales correspondientes frente a la violacin normativa o
de hecho del artculo 27 de la Constitucin. Si
por el contrario, no tuviera ese amparo constitucional, las garantas de la razonabilidad de un cese
colectivo tendrn nicamente sede legal.

En esta primera definicin solo es considerado como despido aquel que tiene como causa la conducta reprochable del trabajador, lo que
se ha denominado como despido disciplinario.
En este concepto, algunos tambin involucran
al despido que tiene como causa la capacidad
del trabajador.

4.1.1 Antecedentes

El concepto ms amplio define al despido

como la extincin del contrato de trabajo por
voluntad unilateral del empresario (Alonso
Olea y Casas Baamonde, pg. 359).

La Ley N 24514 sealaba como causa justa de despido a las situaciones excepcionales de la
empresa, fundadas en causas econmicas, tcni-

En este caso se podran diferenciar varios

tipos de despido: despido disciplinario, despido por causas econmicas, tecnolgicas, estruc178

Contrario sensu, se podra entender que

aquella resolucin del contrato de trabajo por
iniciativa del empleador que no tuviera como
fundamento una causa justa no sera considerada como despido.

turales o anlogas, despido por fuerza mayor,

etctera.
Lo esencial y comn en el concepto amplio es que la extincin del contrato de trabajo
tiene su fundamento en la voluntad unilateral
del empleador.

Al respecto debera diferenciarse el despido causal de la definicin del despido. Este

ltimo puede ser definido en cuanto a la voluntad que extingue la relacin de trabajo, mientras que el primero es la caracterstica fundamental que convalida o invalida ese acto unilateral, en este caso del empleador.

Al respecto Sanguineti ha manifestado

que Es la existencia de este elemento comn
- conservacin del puesto de trabajo: estabilidad - la que permite (e inclusive aconseja)
proceder, antes que a desvincular las diversas modalidades de terminacin de la relacin de trabajo por iniciativa del empleador,
a reunirlas alrededor de un concepto unitario, como sera el de despido (Op. cito pg.
122).

4.1.3 Causa y voluntad definitoria de la extincin

En trminos generales es importante distinguir entre la causa que motiva la decisin de
extinguir la relacin laboral, de la propia decisin.

Asimismo, Gorelli refirindose al caso

espaol seala que: todas estas figuras
extintivas se caracterizan por actuarse sobre la
base de la sla voluntad del empresario, siendo
este el carcter esencial de la institucin, y no
el hecho de la caracterizacin disciplinaria de
las causas utilizadas para extinguir la relacin
laboral (Gorelli, s/f, pg. 3).

En el caso de la extincin de la relacin

de trabajo por voluntad unilateral del empleador,
es necesario distinguir entre la causa que facu Ita al empleador a resolver el contrato, de la decisin que tenga el empleador de hacerlo.

De lo anterior concluye el mismo autor

que el despido sera una concepcin genrica
de un conjunto de medios de extincin del contrato, y el despido disciplinario tan slo una de
las posibles especies que se incluyen dentro de
dicho gnero (op cit.)

De esto se deduce que las causas pueden

ser diversas, provenientes del incumplimiento
del trabajador, o de circunstancias ajenas a las
partes. Lo que define la extincin de la relacin laboral no es la causa, sino la decisin del
empleador de hacerlo.

Algunos autores han sealado que dentro

del concepto de despido debe incorporarse como
elemento esencial del mismo, la causalidad del
mismo.

Es cierto que en un sistema de despido

causal, como el nuestro, la validez del despido
se encontrar en la causa invocada por el
empleador, sin embargo, la voluntad de ste ser
lo definitorio.

As, Sanguineti concluye que entendemos

que podra resultar ms exacto conceptuar al
despido (en sentido amplio) como la extincin
del contrato de trabajo por iniciativa del
empleador; basada en la existencia de una causa justa (op cito pg. 123).

As, es posible que el trabajador cometa

una falta grave, o que se presente una causa ajena a las partes, pero depender de la voluntad
del empleador si extingue o no la relacin de
trabajo.
179

del empleador, sino se trata de una autorizacin

de la existencia y verificacin de la causal, y
por otro lado, el empleador tiene luego de otorgada la autorizacin, la facultad de decidir (o
expresar su voluntad) de dar o no por extinguida la relacin laboral.

Del mismo modo, con referencia a las

mismas causas, Alonso Olea menciona Se trata de un despido, y no solamente de una terminacin de las relaciones de trabajo, porque
< < la fuerza mayor propia o impropia no opera
por s misma ni provoca automticamente la extincin de la relacin de trabajo, sino que proporciona una causa en virtud de la cual el empresario puede extinguir> >>> (Citado por Blancas, 1991, pg. 329).

No es suficiente en este caso la voluntad

inicial del empleador y la autorizacin de la autoridad competente para extinguir la relacin de
trabajo, es necesaria la declaracin posterior del
empleador.

4.1.4 Intervencin de un tercero

La autorizacin de la autoridad competente slo verifica la existencia de la causal, pero

el empleador es quien decide en ltima instancia la extincin de la relacin de trabajo.

Algunas causas que originan la facultad

de extinguir la relacin de trabajo exigen una
intervencin previa de una autoridad competente. Esta intervencin ha sido justificada por
Sanguineti de la siguiente manera:

Hasta cierto punto, podra distinguirse la

voluntad del empleador a iniciar el procedimiento para la autorizacin de la voluntad del
empleador de la voluntad de extinguir la relacin laboral. Es difcil hacer esta diferencia porque iniciar el procedimiento de autorizacin lleva consigo una voluntad de terminar la relacin
laboral, pero se distinguen en que en la segunda
basta la decisin del empleador para poder extinguir la relacin de trabajo.

Por el contrario, al menos en alguna de ellas,

por consideraciones de ndole social y a fin de
proteger la estabilidad de los trabajadores; se
interpone entre la voluntad del empleador y el
acto de extincin, la decisin de una autoridad
superior que evala con carcter previo la entidad de la causa alegada para el despido (loe.
Cito pg. 123).
En este punto se debera distinguir dos situaciones diferentes. La primera es aquella mediante la cual el empleador decide despedir al
trabajador; sin embargo, para que proceda ese
despido tiene que recabar una confirmacin de
una autoridad competente. Con dicha confirmacin la extincin de la relacin laboral se produce. Si el empleador luego de expedida la resolucin retrocediera en su decisin, operara
el reingreso del trabajador a su labor, en tanto
ya se hubiera extinguido la relacin de trabajo.

Al respecto, Compete entonces al empresario hacer uso de tal autorizacin y extinguir

los contratos de trabajo (tiene el empresario,
desde luego, la facultad de no ejercitar -renunciar- el acuerdo alcanzado o la autorizacin
administrativa obteni da. (Palomeque Alvarez, 1993. pg. 790).
Vinculado a esta situacin un sector seala que ambos casos estn dentro del supuesto
del despido porque en ltima instancia depende
de la voluntad del empresario manifestar cualquiera de las causas para dar por extinguido el
contrato de trabajo.

La segunda es aquella por la cual el

empleador inicia un procedimiento ante la autoridad competente para que le otorgue una autorizacin de despido. Las diferencias fundamentales con la anterior son dos. Por un lado,
no se trata de una convalidacin de la decisin

A decir de Blancas, En suma, la voluntad del empresario, lejos de ser irrelevante, in180

tincin de la relacin por causas objetivas

terviene y es determinante para producir el resultado final: la extincin del contrato de trabajo, bien que fundndose en causas que realmente afectan la continuacin de las relaciones laborales y legalmente se reputan suficientes (Blancas, 1991, pg. 329).

... (op. Cit. pg. 246).

Pero, an desde esta posicin, la segunda

situacin planteada, en la cual el empleador tiene la posibilidad de decidir en ltima instancia
la extincin o no de la relacin de trabajo, se
podra configurar el despido.

En similar sentido se seala No obstante, tambin aqu se puede hablar de despido,

puesto que se trata de una extincin del contrato que en ltimo trmino tiene su origen en el
desistimiento libre y voluntario del empleador;
no es obstculo para ello que esa decisin empresarial tenga que contar con una autorizacin administrativa previa, ... (Martn Valverde
y otros 1990, pg. 560).

Entonces de acuerdo a lo sealado, un sector entiende a ambos casos como despido en tanto existe una voluntad determinante del
empleador en la extincin de la relacin de trabajo, mientras que para otro sector se considerar despido en tanto, el empleador mantiene la
posibilidad luego de la autorizacin previa de
extinguir o no el contrato de trabajo.

Tambin se ha sealado que, La decisin

extintiva es producto de dos conductas: una, de la
Administracin Pblica que otorga la autorizacin legal y, otra, del empresario, extinguiendo
los contratos con fundamento en tal autorizacin
(Palomeque - Alvarez, 1991. pg. 791).

Nuestra posicin es que el cese colectivo

es un despido, en cuanto terminacin de la relacin de trabajo por decisin unilateral del
empleador. Por lo tanto, tendra sede constitucional y la legislacin infraconstitucional tendra que ser analizada de acuerdo al precepto
del artculo 27 ya mencionado. El que se le impongan determinadas cargas al empleador para
que pueda cesar colectivamente no significa que
la voluntad que prima no es la suya.

Paseo partiendo de las caractersticas del

despido, sostiene una posicin contraria: En
efecto, en trminos generales, despido en sentido propio es un acto unilateral y recepticio:
Unilateral porque consiste en accin de una sola
de las partes - el empleador -, autorizada por
la ley para poner trmino al contrato; recepticio por el acto se completa con la recepcin la simple recepcin, sin que requiera aquiescencia - de la comunicacin respectiva del trabajador (Paseo, 1987, pg. 245).

4.2

Causas objetivas

Las denominadas causas objetivas han

sido bsicamente las mismas desde la Ley N
24514 hasta la fecha, aunque se han presentado
las siguientes modificaciones.

Por lo tanto, de acuerdo a este autor, Pero

no es despido, en trminos estrictos, la terminacin del contrato < <por iniciativa del
empleador cuando esa sola iniciativa no basta para lograr tal efecto, cuando debe ser complementada con el acuerdo del trabajador o del
conjunto de trabajadores en va colectiva o autorizada previamente por una autoridad judicial o administrativa. A estas situaciones habra que denominarlas en puridad como ex-

La primera es la introduccin de las denominadas causas estructurales y anlogas que

acompaan a las econmicas y tecnolgicas. Incorporacin que recoge las causas sealadas en
el Convenio nm. 158 de la OIT, aunque en
nuestra normativa no han tenido una definicin.
La segunda es la incorporacin por el original Decreto Legislativo N 728 de la causa
denominada necesidades de funcionamiento de
181

a)
Medidas alternativas al cese colectivo. Se
ha mantenido la posibilidad del empleador y de
los trabajadores de acordar medidas alternativas a la prdida del empleo, tales como reduccin de beneficios y condiciones de trabajo, suspensin temporal de las labores, disminucin de
turnos, das u horas de trabajo, revisin de convenios colectivos, etc., con la finalidad de proteger el empleo. En algunos casos se ha constatado que se ha iniciado el proceso de cese colectivo con la exclusiva finalidad de lograr un
acuerdo de reduccin de las condiciones de
empleo, principalmente la reduccin de la remuneracin. Es decir, existe una utilizacin alternativa del procedimiento.

la empresa, mediante la cual el empleador comunicaba la nmina del personal afectado por
la reduccin y en un plazo de sesenta das naturales, tena que cubrir las vacantes producidas
con trabajadores cuya remuneracin y beneficios, de acuerdo a la ley pero con escasa aplicacin prctica, no seran inferiores los que pertenecan los trabajadores estables. Slo poda ser
afectado el cinco por ciento de la planilla cada
ao. En caso que el empleador no cumpliera con
mantener el nivel global del empleo en la empresa dentro del plazo establecido, el trabajador poda solicitar su reincorporacin y
adicionalmente tena derecho a las remuneraciones cadas desde la presentacin de la demanda. Esta causal fue derogada en julio de 1995,
mediante la Ley N 26513. Blancas sostuvo que
esta causal no era otra cosa que mbitos para el
despido discrecional, ad nutum, es decir,
incausado, lo que era inconstitucional haciendo
referencia a la Constitucin anterior (Blancas,
1993, pg. 8).

b)
Porcentaje mnimo de trabajadores. En la
ltima modificacin normativa se establece que
para poder cesar colectivamente por las causas
sealadas la medida debe comprender a un nmero no menor al diez por ciento del total del
personal de la empresa, lo cual es una norma
rgida y que fomenta que se afecte a un nmero
mayor de trabajadores que el necesario.

La tercera es la incorporacin como causal de cese colectivo a la reestructuracin patrimonial sujeta al Decreto Legislativo N 845,
causal que analizamos posteriormente.

4.3

c)
Derecho a informacin. El Decreto Legislati va N 728 incluy, como inicio del proceso
de reduccin de personal, otorgar informacin
pertinente a los trabajadores, indicando con
precisin los motivos que invoca, la nmina de
los trabajadores afectados y la fecha prevista de
terminacin de los contratos individuales.

Proceso de cese colectivo y garantas de

proteccin al trabajador en el mismo

En trminos generales se puede sostener

que han existido marchas y contramarchas en la
regulacin del proceso de cese colectivo como
tambin en las garantas de proteccin al trabajador en el proceso, aunque globalmente podra
afirmarse que la evolucin ha sido negativa en
la proteccin.

d)
Dictamen tcnico. En lo que se refiere al
dictamen tcnico que justifique la medida adoptada por el empleador ha tenido una evolucin
interesante. Inicialmente el dictamen estaba a
cargo de organismos del Estado que tenan un
plazo determinado para emitir el dictamen. Posteriormente, se establece que si no lo emitieran
en el plazo establecido el empleador podra presentar un peritaje de parte que sustituyera al dictamen oficial. Finalmente, el dictamen lo debe
realizar una empresa auditora, autorizada por la
Contralora General de la Repblica. La evolucin ha sido una suerte de privatizacin del die-

Para analizar la evolucin nos centramos

en el procedimiento establecido para las causas
econmicas, tecnolgicas, estructurales y anlogas.
Los principales aspectos son los siguientes:

182

de los trabajadores. Sin embargo, la Ley N

26513 introdujo el silencio administrati vo positivo, disponiendo que si la autoridad de trabajo no emite su resolucin dentro del plazo establecido por la norma, la solicitud presentada por
el empleador se entiende por aprobada y confirmada la resolucin recurrida, si fuera el caso.
Es decir, existe la posibilidad que opere una reduccin de personal sin el pronunciamiento expreso por parte de la autoridad de trabajo.

tamen, que es el instrumento esencial para demostrar la existencia de la causa justa de terminacin de los contratos de trabajo'? .
Tambin en este tema, se encuentra el traslado del dictamen a los trabajadores. En el Decreto Legislativo N 855 se estableci que la Autoridad Administrativa de Trabajo pona en conocimiento de los trabajadores la pericia de parte, dentro de las 48 horas de presentada. Los trabajadores podran aportar pericias adicionales
dentro de las 48 horas siguientes. Ante la imposibilidad real de presentar pericias por parte de
los trabajadores en el plazo establecido posteriormente, el Decreto Legislativo N 871 amplio dicho plazo a quince das tiles.

g)
Fecha de cese. La normativa estableca
como regla general que aprobada la solicitud del
empleador por parte de la autoridad administrativa de trabajo, el empleador comunicaba al
trabajador el trmino de la relacin de trabajo,
la cual se efectuaba treinta das despus o en su
defecto el empleador le abonada una remuneracin que supla la comunicacin. El Decreto
Legislativo N 855 elimin ese preaviso de treinta das, estableciendo que autorizada la medida
notificara a los trabajadores afectados operando el cese inmediatamente.

e)
Medios alternativos de solucin del conflicto. La normativa establece, con algunas variaciones, la obligacin de la autoridad de trabajo de
convocar a reuniones de conciliacin, las que se
deben llevar en un plazo determinado. La Ley N
26513 estableci que vencido el plazo de la conciliacin sin que las partes llegaran a un acuerdo,
estas podran acordar se someta la divergencia a
arbitraje, aplicndose la normativa de la Ley de
Relaciones Colectivas de Trabajo. Esta opcin
normativa resultaba inviable porque resultaba muy
difcil que las partes sometieran la reduccin de
personal a un tercero para que ste decidiera si
operaba la reduccin y sobre los trabajadores que
deberan cesar, y adems que las partes deban
pagar por dicha resolucin. Como era obvio, dicha norma no tuvo mayor acogida y fue derogada
mediante el Decreto Legislativo N 855.

h)
Pago de los beneficios sociales. Tambin
hay una reduccin de la proteccin de los trabajadores en esta materia. La Ley N 24514 estableca que el empleador deba acreditar el pago
de los beneficios sociales a los trabajadores cesados, de lo contrario la resolucin que autorizaba el cese no surta efectos. Inclusive estableca que si pagaba beneficios sociales diminutos era sancionado con una multa. La normativa actual establece que el empleador deber
acreditar el pago de la compensacin por tiempo de servicios (que no es el nico beneficio
social) dentro de las 48 horas de producido el
cese. Sin embargo, no existe ningn tipo de efecto si es que no lo hace.

f)
La decisin de la autoridad de trabajo. Uno
de los aspectos ms cuestionados ha sido la evolucin de la decisin. La normativa estableca
que la autoridad de trabajo deba de pronunciarse expresamente sobre la procedencia de la causal, lo cual resulta lgico porque dicha causal
debe ser comprobada y la pretensin del
empleador autorizada por la autoridad de trabajo. Esto le otorga un mnimo de garanta a la
posibilidad de la prdida del empleo por parte

Suspensin perfecta de labores. La

i)
legislacin incluy la posibilidad que el
empleador solicitara la suspensin perfecta de
labores durante el periodo que dure el procedimiento. La solicitud se considera aprobada con
la sola recepcin de la comunicacin, sin per183

causas econmicas, tecnolgicas, estructurales

o anlogas, ha tenido una evolucin importante
en los ltimos aos, mediante la cual, en el balance general, ha significado una mayor
desproteccin para los trabajadores.
Adicionalmente, cabe sealar que en diversos
casos este procedimiento, y como est regulado
actualmente, es utilizado para reducir las condiciones de trabajo o para posibilitar la reduccin de personal en mejores condiciones para
el empleador.

juicio de la verificacin posterior a cargo de la

autoridad inspectiva. Se entiende, aunque no
est expresamente sealado, que si la autoridad
de trabajo no aprueba la solicitud de cese, el
empleador tiene que abonar la remuneracin
dejada de percibir por el trabajador durante la
suspensin.
h)
Derecho de preferencia de readmisin. Las
normas establecen que en caso el empleador tenga que contratar nuevo personal deber preferir
a los trabajadores cesados por lo que debe comunicarles de esa situacin. Al respecto, la primera modificacin se present con respecto al
supuesto en el cual se puede ejercer el derecho
de preferencia. Inicialmente se presentaba cuando el empleador contrataba personal, posteriormente se modific a cuando el empleador contrataba personal en igual o similar puesto. En
segundo lugar, se limit el tiempo de este derecho de preferencia a un ao despus de producido el cese. En tercer lugar, se modific la consecuencia del incumplimiento del empleador,
(coherente con la modificacin del sistema) de
la reposicin del trabajador a la indemnizacin
correspondiente. Mas all de las caractersticas
de la regulacin sobre este tema, el derecho de
preferencia es impracticable, salvo la buena
voluntad del empleador de notificar al trabajador para que efecte el ejercicio del mismo,
porque de lo contrario por falta de informacin
es difcil que el trabaj ador pueda controlar si el
empleador contrat o no trabaj adores dentro del
periodo sealado. Asimismo, no existe un control sobre la aplicacin de esta norma.

4.4

Cese por reestructuracin patrimonial

Para la regulacin de esta causal la norma

laboral se remite al Decreto Legislativo N 845,
Ley de Reestructuracin Patrimonial. La Quinta Disposicin Complementaria de esta norma
establece: El Administrador o Liquidador de
empresas en estado de insolvencia declarado
por la Comisin podr cesar a los trabajadores
de la empresa correspondiente para cuyo efecto cursara un aviso notarial con una anticipacin de diez (lO) das naturales a la fecha prevista del cese.
La causa habilitante del cese es la declaracin de insolvencia por la Comisin de Salida del Mercado del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de Proteccin de la
Propiedad Intelectual - INDECOPI - (hoy Comisin de Reestructuracin). La insolvencia es
una situacin econmica -financiera en virtud
del cual una persona natural o jurdica, ha sufrido una perdida sustancial de su patrimonio o
se encuentra impedida de afrontar temporal o
definitivamente el pago de sus obligaciones.

i)
Proteccin del dirigente sindical. La Ley
N 26513 estableci que deba justificarse
expecficamente la inclusin de dirigentes sindicales en la nmina de trabajadores cesados.
Este motivo que en algunos casos se excluyeran
a dirigentes del cese. Esta limitada proteccin
fue derogada por el Decreto Legislativo N 855.

Existiendo la causa habilitante solo se deben cumplir con dos requisitos:

a)

Cursar aviso notarial.

b)
El aviso debe ser con diez das de anticipacin a la fecha prevista del cese.

Como puede desprenderse de los puntos

tratados, el procedimiento de cese colectivo por
184

4.5

En este caso, no es necesario que la autoridad administrativa verifique la existencia de

la causal, en tanto se presume que si un
empleador ha sido declarado insolvente, su situacin econmica - financiera por lo menos,
es sumamente delicada. Adicionalmente, cabe
sealar que resulta difcil que un empleador
busque ser declarado insolvente para proceder
libremente al cese de los trabajadores, ya que
las consecuencias de la declaracin repercuten
negativamente en la empresa.

Cese colectivo por normas especiales

A partir del segundo semestre de 1990 y

especialmente durante 1992 se emitieron un nmero importante de normas mediante las cuales
se permita la reduccin de personal en las empresas o instituciones del Estado.
Hasta el 5 de abril de 1992 se utiliz el
decreto supremo de urgencia regulado por el artculo 211, inciso 20 de la Constitucin de
1993 12 A partir de 1992, fueron Decretos Leyes, hasta la instalacin del nuevo congreso.

Consideramos que la norma laboral no ha

debido inhibirse de regular este tipo de cese, por
el contrario se debera regular en la norma laboral pertinente y establecer algunas garantas
en el proceso de cese. Por ejemplo, no se fomenta ningn tipo de negociacin entre los trabajadores y empleadores para sustituir el cese
por alguna otra medida. Esto resultara interesante en el caso de los procesos de reestructuracin en los que la mira es que la empresa pueda
recuperar su situacin de solvencia.

El esquema ms utilizado consisti en la

declaracin de emergencia de la institucin o
empresa otorgndole facultades para racionalizar el personal. Se estableca la posibilidad de
otorgar incentivos para renunciar (cuyos montos variaban en cada institucin). Los que no se
acogieran a los incentivos podan ser incluidos
en el proceso de reduccin de personal. Para estos efectos bastaba presentar una solicitud a la
autoridad de trabajo adjuntando el informe favorable del sector (o de alguna institucin pblica establecida en la norma). La aprobacin
de la solicitud era automtica y los trabajadores
slo tenan derecho a sus beneficios sociales.

Tampoco existe una verificacin o comprobacin de las razones por las que es cesado
un trabajador y no otro, lo cual debera estar directamente relacionado con el objetivo del proceso de reestructuracin. La decisin de aquellos que estarn sujetos al cese depende de la
arbitrariedad del administrador.

En el ao 1992, en la mayora de resoluciones se modific la aprobacin automtica por

el silencio administrativo positivo, es decir, se
presentaba la solicitud y la autoridad administrativa tenia cinco das para pronunciarse, de no
hacerlo en ese plazo se daba por aprobada la
solicitud.

No se establece otras garantas como el

pago de los beneficios sociales no sujetos al concurso, o el derecho de preferencia del trabajador.
De alguna manera, constituye una va de
escape a la vigencia de la legislacin laboral que
establece la necesidad de un control en el caso
del cese colectivo.

En algunos casos, existieron algunas variantes como declarar excedentes a los trabajadores y pagarles la indemnizacin correspondiente, establecer un plazo mayor para que la
autoridad de trabajo se pronuncie, establecer
como causa de la reduccin la fusin de empresas o instituciones o derivar al reglamento la
decisin del mecanismo de resolucin de los
contratos de trabajo.

Adicionalmente la deficiente redaccin de

la misma ha llevado a una discusin importante
sobre el sujeto legitimado para cesar a los trabajadores en el caso del administrador!'
185

PCM que incluye a la emplazada dentro del proceso mencionado; que, por Decreto Supremo N
081-93-PCM se autoriza a la demandada para
la implementacin y ejecucin del Programa de
Racionalizacin de Personal segunda etapa
aprobado por la COPRI, la misma que en efecto ha sido llevada a cabo cindose estrictamente a lo dispuesto en el artculo Z" del Decreto Ley N 26120 conforme es de verse de la
instrumental de fojas .... , consecuentemente el
cese del accionante se ha verificado conforme
a ley, no correspondindole la indemnizacin
especial por despido que reclama ... .

Todos los dispositivos tenan en comn

que constituan una excepcin a la aplicacin
de la norma vigente aplicable, esto es, la Ley
N 24514 del Decreto Legislativo N 728, ya
que los trabajadores de estas instituciones estaban sujetos al rgimen laboral privado.
Finalmente, el Decreto Ley N 26120 del
14 de diciembre de 1992 estableci que por Decreto Supremo y previo acuerdo de la COPRI se
podan adoptar medidas de racionalizacin de
personal en las empresas incluidas en el proceso de privatizacin, regulado por el Decreto Legislativo N 674. Las medidas previstas incluyen la ejecucin de programas de cese voluntario con o sin incentivos.

Estas medidas han sido las principales

fuentes de prdida de empleo de los trabajadores, no existiendo proteccin de los trabajadores frente a esta situacin.

Vencido el plazo para acogerse a los programas voluntarios, la empresa poda solicitar
a la Autoridad de Trabajo la reduccin de personal, adjuntando la nmina de los trabajadores
comprendidos en la medida. La Autoridad de
Trabajo tena cinco das para pronunciarse, de
lo contrario se aprobaba la solicitud en forma
automtica.

5.

A manera de conclusin

La normas laborales de proteccin del despido individual y colectivo han evolucionado de

una manera importante teniendo como objetivo
una menor proteccin del trabajador frente a la
decisin del empleador de extinguir la relacin
de trabajo. Ese ha sido el signo de la
flexibilizacin en esta materia.

Aunque es obvio, cabe sealar que la voluntariedad de acogerse a los incentivos no era
tal, por lo que, la mayora de trabajadores renunciaba de manera incentivada.
Las resoluciones judiciales mayoritariamente han confirmado los ceses efectuados
de esta forma. A manera de ejemplo, basta citar
los considerandos de una resolucin judicial:

Esto se ha expresado en la creacin de

nuevas causales de despido, en la ampliacin
de las causales existentes, en la desproteccin
sustantiva y procesal de los trabajadores (tanto
individual como colectivamente), en la modificacin del concepto de cese colectivo y, en buena cuenta, la creacin de nuevas reglas ms favorables para el trabaj ador.

... que, por Decreto Legislativo N 674 se promulg la ley de Promocin de la Inversin Privada de las Empresas del Estado, crendose la
Comisin de Promocin de la Inversin Privada quien en su calidad de Organismo rector es
la encargada de disear y conducir el proceso
de promocin de la Inversin Privada en el mbito de las Empresas del Estado y es dentro de
este marco legal que promulga el Decreto Ley
N 26120 Y la Resolucin Suprema N 081-93-

Las estadsticas para determinar la causa

de la terminacin de la relacin de trabajo nos
demostraran que la principal causa ha sido la
renuncia del trabajador. Esto debido a que la
poltica de la renuncia incentivada ha funcionado tanto para el sector de las empresas e institu186

Notas

ciones del Estado como para el sector privado.

En el primer caso, resultaba preferible renunciar recibiendo un incentivo inmediato a ser
sujeto de una reduccin de personal y con el riesgo de no obtener una adecuada proteccin en el
Poder Judicial. En el segundo caso, resultaba
preferible recibir la indemnizacin como liberalidad que ser despedido y obtener la misma
suma posteriormente.
Los resultados de la flexibilizacin en esta
materia no han tenido repercusin en el crecimiento del empleo, porque como se ha comprobado, no existe una relacin entre el crecimiento del empleo y la flexibilizacin, por lo que,
debera evaluarse realmente cules han sido los
beneficios de esta flexibilizacin, y si es que
han existido esos beneficios o simplemente han
sido resultado de la imposicin de una ideologa.
Finalmente, consideramos que la
flexibilizacin de la terminacin de la relacin
de trabajo tal como se hizo, quebr un modelo
basado en la estabilidad laboral como un
superderecho y creo otro basado en el temor
a la prdida del empleo, lo que aparentemente
crea mayor productividad, pero que por
constataciones empricas no resulta cierto, ya
que no genera una vinculacin entre el trabajador y la empresa, el empleador no invierte en la
formacin de un trabajador temporal y la producti vidad se resiente.
Debi instituirse un modelo basado en pilares como la competitividad, la formacin profesional y la capacitacin, el dilogo empleador
trabajador, la proteccin del cliente-consumidor,
etc., que constituyeran un sistema slido a largo plazo en el cual el trabajador pueda desarrollarse adecuadamente y la empresa beneficiarse
con la mayor productividad del trabajo, sin embargo, se prefiri esta modificacin que a la luz
de la evaluacin de los aos ha generado mayor
precariedad de la mano de obra, que ha tenido
como principal expresin la sustitucin de la
mano de obra permanente por eventual.
187

El Decreto Legislativo N 728 original

contena algunas variaciones vinculadas
a la diferencia de edad para jubilarse de
trabajadores y de trabajadoras, a la obligacin de tener derecho a la pensin mxima y a que la pensin a cargo del
empleador no tena topes. Esta norma fue
modificada por la Ley N 26513, texto que
mantiene su vigencia hasta la actualidad.

Desconocemos si en un caso de nulidad

del despido se ha planteado la suspensin
del despido al amparo de la regulacin de
medidas cautelares. Sin embargo, consideramos que esa podra ser la va procesal.

Aunque nunca entendimos porqu la diferencia entre este caso y el anterior en

cuanto el computo del inicio de las remuneraciones devengadas teniendo en cuenta que la terminacin de la relacin de trabajo en este supuesto se da cuando el trabajador decide por la indemnizacin. Del
mismo modo, se deberan devengar remuneraciones hasta la fecha de decisin por
parte del trabajador que es la oportunidad
en la que termina la relacin de trabajo.

Tampoco es muy comprensible la diferencia entre los efectos del despido nulo y la
reposicin en cuanto al inicio del crnputo de las remuneraciones devengadas.

El artculo 31 de la Ley de Relaciones

Colectivas de Trabajo establece los sujetos amparados por el Fuero Sindical, lo
cual ha sido reglamentado por el artculo
12 del Decreto Supremo N 011-92-TR.

Ver una crtica ms profunda en Arce,

1999, pgs. 251 y ss.

De acuerdo al Artculo 87 del Cdigo

Procesal Civil es subordinada cuando la pre-

tensin queda sujeta a la eventualidad de que

la propuesta como principal sea desestimada.
8

Vinatea, 1998, pgs 13-15, menciona una

serie de resoluciones judiciales sobre nulidad de despido, llegando a la conclusin
que existe una tendencia por prescindir de
la regla de no presuncin as como la necesidad de probar cuando menos uno de
los motivos de nulidad.

Reflexiones muy interesantes sobre este

tema las encontramos en Arce, 1999,
pgs. 272 y ss.

10

Sin embargo, no basta que se presente dicho dictamen para que la autoridad de trabajo se pronuncie favorablemente, porque
hay casos en los cules basndose en el
mismo dictamen no se aprueba la resolucin de los casos.

188

11

Se discute si tambin est habilitado para

cesar a los trabajadores el Administrador
de la empresa entre la declaracin de insolvencia y la Junta de Acreedores que
ratifica o designa un nuevo administrador.

12

Artculo 211. Son atribuciones y obligaciones del Presidente de la Repblica: 20)

Administrar la Hacienda Publica; negociar
los emprstitos; y dictar medidas extraordinarias en materia econmica y financiera, cuando as lo requiere el inters nacional y con cargo a dar cuenta al Congreso. Actualmente, el inciso 19 del Artculo 118 de la Constitucin de 1993 faculta al Presidente de la Repblica a dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en
materia econmica y financiera, cuando
as lo requiere el inters nacional y con
cargo a dar cuenta al Congreso.

Bibliografa

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En Asesora Laboral N 50, febrero 1995.

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1994 Perspectivas de la Reforma del Mercado de Trabajo en Espaa. En: Asesora
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189

RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO:

ENTRE LA FLEXIBILIDAD Y EL
INTERVENCIONISMO ESTATAL

Guillermo Boza Pr
Miguel Canessa Montejo

INDICE

A.

Introduccin.

1.

El contexto jurdico previo a la reforma laboral en materia de relaciones

colectivas de trabajo: Reglamentarismo e intervencionismo estatal.
Necesidad de una nueva regulacin en materia de relaciones colectivas de
trabajo: La adecuacin al marco constitucional y al programa liberal del
nuevo Gobierno...................................
2.1 El marco constitucional (las Constituciones de 1979 y 1993).
2.2 Poltica econmica implementada a partir de agosto de 1990. La
funcionalidad de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo.

2.

B.

1.

2.

Funcionamiento de las instituciones colectivas con el nuevo marco legal. Los efectos de la flexibilizacin en las relaciones colectivas de trabajo.
Libertad sindical..............
1.1 Estructura sindical. Los requisitos para la constitucin de sindicatos y
la afiliacin sindical: la preferencia por la sindicalizacin descentralizada o microsindicalizacin ..
1.2 Rezagos intervencionistas:
a)
Autonoma de disolucin y cancelacin del Registro Sindical...,
b)
Emisin de informes y libertad de gestin.
1.3 Proteccin de la libertad sindical.
lA Los efectos de la flexibilizacin en la libertad sindical. ..
a)
La poblacin sindicalizable en Lima Metropolitana.
b)
La poblacin sindicalizada en Lima Metropolitana.
c)
Nmero de organizaciones sindicales registradas y canceladas
en el Per
Negociacin colectiva.
2.1 Estructura negocial:
a)
El problema de la determinacin de la unidad de negociacin.
Eliminacin de la negociacin colectiva por rama de actividad?
b)
Perfil de los sujetos negociadores.
e)
Cobertura de la negociacin colectiva (en Lima Metropolitana).
2.2 El procedimiento de negociacin.
2.2.1 Cuestiones previas. La caducidad del convenio colectivo: elemento determinante del procedimiento de negociacin y de su
resultado.

195

195

196
196
197

198
198

198
200
200
201
201
202
202
204
205
207
207

207
208
211
213

214

3.

C.

2.2.2 La negociacin directa.

214
a)
La solicitud de informacin.
214
b)
La oposicin o rechazo del pliego de reclamos.
216
e)
Instalacin de la mesa de negociaciones.
217
d)
Los resultados de la negociacin colectiva.
218
2.2.3 Contenido de los convenios colectivos.
220
2.2.4. El arbitraje en la LRCT.
221
a)
Arbitraje voluntario o arbitraje unilateral?
221
222
b)
Arbitraje obligatorio y servicios esenciales.
e)
El laudo arbitral.
223
d)
El costo del arbitraje laboral. .
224
e)
La aplicacin del arbitraje en la negociacin colectiva de
Lima Metropolitana.
225
Huelga.
227
3.1 La apuesta por un modelo tradicional de huelga. Delimitacin conceptual. Modalidades y finalidad de la huelga.
227
3.2 Desarrollo de la huelga. Restricciones adicionales.
228
a)
Declaratoria de huelga.
228
b)
La calificacin previa por la Autoridad Administrativa de Trabajo
228
3.3 Terminacin "forzada" de la medida de presin por decisin gubernamental
229
3.4 Los efectos de la flexibilizacin en la huelga.
230
Balance de los efectos de la flexibilizacin laboral en las relaciones colectivas de trabajo

Bibliografa

232
242

1.

A. Introduccin

Las relaciones laborales latinoamericanas

se han caracterizado por presentar una interdependencia entre lo social, lo poltico y lo estatal. Esto significa que cada sector de la accin
colectiva goza de una autonoma relativa, pero
al mismo tiempo, supone la imposibilidad de
definir a cada uno de ellos independientemente
de sus relaciones con los dems (Touraine, 1987:
31). Desde esta perspectiva, no resulta extrao
comprender la importancia que ha tenido y mantiene hoy el intervencionismo estatal en el sistema de relaciones laborales peruano, particularmente en las relaciones colectivas. A pesar
de que la reforma laboral "fujimorista" haya tenido como objetivo (en la intencin o en el discurso) reducir su intervencionismo en este mbito, la realidad muestra ms bien lo contrario:
se ha producido una acomodacin o
"redefinicin" del protagonismo estatal en el
sistema de relaciones colectivas de trabajo.

El contexto jurdico previo a la reforma

laboral en materia de relaciones colectivas de trabajo: Reglamentarismo e
intervencionismo estatal

Es posible identificar diversos modelos de

intervencionismo estatal previos a flexibilizacin laboral ocurrida en nuestro pas". Todos ellos reflejan la preponderancia de la actividad estatal en las relaciones laborales, ya sea
a travs de la regulacin normativa, fundamentalmente de carcter reglamentario, o la solucin estatal de los conflictos laborales. Este
intervencionismo estatal en las relaciones de
trabajo se explica en parte por la nocin de conflicto laboral manejado desde el Estado peruano, a partir de una visin patolgica o peyorativa del mismo y la necesidad de su erradicacin,
pues provocaba inestabilidad en la produccin
y perjudicaba el desarrollo del pas (Canessa,
1999: 4-5). En esa lgica, el Estado busca eliminar la conflictividad de las relaciones laborales con su intervencin arbitral obligatoria en
nombre de la produccin y la paz laboral que se
convierten en sus objetivos.

El presente estudio pretende mostrar el nuevo modelo (intervencionista) de relaciones colectivas peruanas, consecuencia del proceso
flexibilizacin laboral que se ha producido en el
pas en la presente dcada. En ese sentido, es necesario hacer una precisin inicial. Y es que la
autonoma colectiva no ha sido el eje de la
flexibilizacin del mercado de trabajo peruano. A
diferencia de lo ocurrido en otros pases, en el Per
no hemos presenciado una flexibilizacin dialogada, que apueste por el consenso o la negociacin como instrumentos del cambio y de limitacin de la propia flexibilidad. La reforma fue impuesta unilateralmente, siendo la norma estatal la
va utilizada para reordenar el mercado de trabajo, bien permitiendo la retirada estatal donde antes fijaba mnimos (desregulacin) o simplemente disminuyendo estos ltimos (re-regulacin
heternoma a la baja)', con el fin de dotar de mayor margen a trabajador y empresario para fijar
directamente el contenido del contrato de trabajo
(individualizacin de las relaciones laborales).

Pero hay que destacar tambin que el Estado -fundamentalmente en el perodo

velasquista-, se traz como objetivo desarrollar
el carcter tutelar del Estado en las relaciones
laborales (Canessa 1999: 22-24).
Una norma fundamental en este contexto
fue el Decreto Supremo N 006-71-TR del 29
de noviembre de 1971 que estableci el procedimiento de negociacin colectiva. Se oblig a
los empleadores negociar anualmente las remuneraciones y condiciones de trabajo con la representacin de los trabajadores -que podan ser
organizaciones sindicales o comits sindicales-o A
falta de acuerdo directo entre las partes y ante
el fracaso de una conciliacin obligatoria estatal, la Autoridad Administrativa de Trabajo
(AAT en lo sucesivo) emita una resolucin que
estableca los incrementos remunerativos y las
mejoras en las condiciones de trabajo. Este
195

empobrecimiento de la economa nacional. Todos estos factores impedan el libre desenvolvimiento del mercado, verdadero regulador de las
relaciones laborales, por lo que la desregulacin
normativa y el abstencionismo estatal deban ser
los pilares del sistema de relaciones laborales.
Con este panorama, y como parte del programa
de ajuste estructural, el recin electo primer
gobierno de Alberto Fujimori da inicio a la reforma del mercado de trabajo.

modelo interventor de negociacin implic

-Dada su rigidez- la ausencia de una voluntad
negocial de las partes, profundizando los defectos de dependencia de los actores sociales hacia
el Estado.
Sobre la base de la regulacin velasquista
y la crisis econmica que se inicia en el pas a
mediados de los setenta, el intervencionismo estatal se dirigi a controlar las remuneraciones
de los trabajadores como instrumento de lucha
contra la inflacin. Los reajustes salariales directos y el procedimiento de negociacin colectiva se convirtieron en eficientes instrumentos
de la poltica salarial. Como resalta Nunura, "en
esta perspectiva oficial, la poltica salarial se
concibi como instrumento clave para controlar la inflacin" (1993: 18). El intervencionismo
deja de ser un modelo conductor de las relaciones laborales para convertirse en un mero controlador de las remuneraciones laborales. Ya no
hay ms una propuesta integradora autoritaria
sino una administracin estatal de las remuneraciones de los trabajadores en los ochenta.

2.

Necesidad de una nueva regulacin en

materia de relaciones colectivas de trabajo. La adecuacin al marco constitucional y al programa liberal del nuevo
Gobierno.

No haba discusin acerca de la necesidad de una nueva regulacin de las relaciones

colectivas de trabajo. En nuestro concepto, son
dos, fundamentalmente, las razones que justificaban la dacin de una norma de esa naturaleza. De un lado, la adecuacin de la normativa
infraconstitucional al nuevo marco constitucional de 1979 y, de otro, la nueva poltica econmica neoliberal instaurada en el pas a partir de
agosto de 1990. Veamos por separado cada uno
de ellos.

El fracaso de las polticas econmicas de

los gobiernos democrticos de los ochenta se
reflej al final del gobierno aprista. Se presencia un escenario dantesco en el pas, donde los
altos ndices de inflacin haban pulverizado los
ingresos de los peruanos, la abrupta cada del
Producto Bruto Interno (PBI) hizo retroceder el
pas por dcadas, el fuerte dficit fiscal paraliz al Estado peruano y la presin tributaria fue
la ms baja de la historia. En este contexto surge la propuesta neoliberal. Se propone un ajuste estructural de la economa acompaado de
una profunda flexibilizacin laboral para resolver los problemas estructurales del mercado de
trabajo peruano. Al mismo tiempo se seala
como culpable de la crisis a las "rigideces" salariales, la estabilidad laboral, el intervencionismo
estatal y los sindicatos clasistas. Se dice que son
responsables de los altos niveles de desempleo,
del crecimiento del empleo informal, de los bajos ingresos de los trabajadores peruanos y del

2.1.

El nuevo marco constitucional (las Constituciones de 1979 y 1993)

La Ley de Relaciones Colectiva de Trabajo

(LRCT, en adelante) lleg doce aos tarde. Desde
la entrada en vigor de la Constitucin 1979 era
necesario un nuevo ordenamiento de las relaciones laborales que desarrollara en forma integral,
entre otros aspectos, los institutos centrales de las
relaciones colectivas consagrados en el texto constitucional. Hasta entonces, la regulacin de la libertad sindical, la negociacin colectiva y la huelga
se encontraban regulados por una normativa reglamentaria y dispersa proveniente de los aos 60
y 70 3 que resultaba por dems restrictiva de los
derechos en cuestin. Conviene recordar que dicha normativa estuvo cuestionada en mltiples
196

drstica flexibilidad del mercado de trabajo. En

el mbito de las relaciones individuales de trabajo, dicha flexibilidad se tradujo en una retirada o disminucin de la normativa estatal de cobertura de los derechos de laborales y el consiguiente fortalecimiento de la posicin empresarial.

aspectos por los rganos de control de los convenios internacionales de trabajo sobre la materia
ratificados por el Per.
Evidentemente, la Constitucin de 1979
y la normativa internacional de trabajo sobre la
materia ratificada por el Per" -que por mandato expreso de aqulla gozaba de jerarqua constitucional- ofrecan una cobertura amplia de la
autonoma colectiva: reconocimiento expreso de
diversos aspectos individuales, colectivos y de
tutela de la libertad sindical; garanta de la negociacin colectiva y reconocimiento de la eficacia normativa del convenio colectivo; consagracin por vez primera, al ms alto nivel, del
derecho de huelgas. Resultaba imperativo, por
tanto, ajustarse a las exigencias constitucionales vigentes.

En ese escenario, una posibilidad era apostar por la potenciacin de la autonoma colectiva -acorde con los cnones constitucionales de
entonces y de ahora- a fin de que por la va del
dilogo y la negociacin se pudiera resistir o,
cuando menos, sopesar en algo el embate
flexibilizador que se vena produciendo en nuestro sistema de relaciones laborales. El espacio
normativo para propiciar ese clima de negociacin y de equilibrio pudo ser la anunciada LRCT.

Esta situacin no vari con la Constitucin

de 1993, hoy vigente. En efecto, a pesar de que el
ordenamiento laboral sufri tambin un retroceso
en el plano constitucional a raz de la Constitucin de 1993, uno de los aspectos que se mantuvo
prcticamente inalterado fue, precisamente, el de
las instituciones del derecho colectivo. Se reconoce en un artculo nico los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga, cautelando
su ejercicio democrtico. A continuacin se garantiza la libertad sindical, se establece el fomento de la negociacin colectiva" y ordena la regulacin de la huelga en armona con el inters social (art. 28). En esa medida, si bien la LRCT es
anterior en un ao y medio a la Constitucin de
1993, se puede afirmar que las exigencias constitucionales de antes siguen siendo sustancialmente
las mismas actualmente.
2.2.

Ello no ocurri as. No tuvimos una flexibilidad negociada y tampoco un ordenamiento

en el mbito de las relaciones colectivas de trabajo que equilibrara el descalabro sufrido en el
plano individual. Es cierto que la LRCT supuso
un avance en ciertos aspectos y sistematiz un
conjunto de instituciones del Derecho Colectivo del Trabajo que antes se encontraban dispersas y reguladas a nivel reglamentario. Pero, al
mismo tiempo, la opcin legislativa por determinados modelos de sindcalizacin, negociacin colectiva y conflicto, repercutieron decisivamente en el debilitamiento del sistema de relaciones laborales peruano.
Lejos de cumplirse con el mandato constitucional de promocin de la autonoma colectiva, se instaur un sistema de relaciones colectivas, que no slo no ha supuesto un alivio para
muchos de los males y problemas ya existentes
en ese momento? , sino que incluso ha terminado por consolidar o profundizar algunos de ellos.

Poltica econmica implementada a partir de agosto de 1990. La funcionalidad

de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo.

Es cierto que la ley no tiene un poder taumatrgico. Es ms, en el anlisis de las relaciones industriales el segmento jurdico suele ser
el menos relevante. Otros aspectos, como el eco-

Como se ha mencionado, en agosto de

1990 fue instaurado en nuestro pas un programa poltico y econmico liberal que supuso una
197

1.

nmico, sociolgico o poltico, explican mejor

el comportamiento de los actores sociales dentro del sistema. Es cierto tambin que el movimiento sindical peruano estaba en crisis -y todava hoy no sale de su letargo-o Sin embargo,
en el contexto descrito una normativa de promocin pudo ser un punto de apoyo interesante
y necesario.

Libertad sindical

Como se ha mencionado, el Per ha ratificado el Convenio nm. 87 de la OrT sobre libertad sindical y proteccin del derecho de sindicacin, derecho reconocido y garantizado en
el nivel constitucional. Esto significa entonces,
el derecho de los trabajadores, sin distincin
alguna y sin autorizacin previa, de constituir
las organizaciones que estimen conveniente para
la defensa de sus intereses, as como de afiliarse a ellas con la sola obligacin de observar sus
estatutos.

En definitiva, creemos que la LRCT fue

funcional al programa econmico instaurado por
el actual rgimen. Debilitado el movimiento sindical, sin poderes reales de negociacin y conflicto, la resistencia sera menor y la
implementacin de las polticas econmica y
laboral mucho ms fcil. Al respecto, son grficas las palabras de Boloa, a la sazn Ministro
de Economa: "el objetivo de la reforma en el
mercado laboral es su flexibilizacin, tanto a
travs de la libre entrada o salida de ste (libertad para reducir y aumentar personal), como de
la libre determinacin de los salarios y la reduccin de los costes laborales. Se requiere acabar con el poder monoplico de los sindicatos
en las negociaciones de las condiciones de trabajo y en el uso de la huelga como mecanismo
de negociacin" (1992: 76)8 .

La LRCT parte de esta premisa. Seala

que "El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a la sindicacin, sin autorizacin previa, para el estudio, desarrollo, proteccin y
defensa de sus derechos e intereses y el mejoramiento social, econmico y moral de sus miembros" (art. 2); consagra "la afiliacin libre y
voluntaria" (art. 3); y garantiza la libertad sindical libre de toda intromisin estatal y patronal que tienda a "coactar, restringir o menoscabar en cualquier forma, el derecho de sindicacin de los trabajadores" (art. 4). Pero a estas
declaraciones le siguen un conjunto de otras disposiciones que podran entenderse ms bien
como un obstculo para el libre desarrollo de la
libertad sindical y sus diversas manifestaciones,
como veremos a continuacin.

B. Funcionamiento de las instituciones

colectivas con el nuevo
marco legal. Los efectos de la
flexibilizacin en las
relaciones colectivas de trabajo.

1.1.

No pretendemos hacer un anlisis

exegtico de la LRCT y de todos y cada uno
de los problemas que ella ha propiciado" . En
esta parte del trabajo pretendemos evaluar los
efectos de la flexibilizacin, a partir de los
problemas ms relevantes que hemos detectado en cada una de las instituciones centrales de las relaciones colectivas de trabajo y
tomando como referencia los resultados estadsticos de diversas investigaciones sobre
la materia.

Estructura sindical. Los requisitos para la

constitucin de sindicatos y la afiliacin
sindical: la weferencia por la
sindicalizacin descentralizada o
microsindicalizacin.

En efecto, en materia de libertad sindical

parece haber habido una apuesta del legislador
por la desarticulacin sindical o -al menos- por
la consolidacin de una estructura sindical preexistente en niveles inferiores (micro
sindicalizacin), nada favorable al proceso de
flexibilizacin laboral que se haba iniciado
antes de la dacin de la LRCT. Encontramos
198

manera, la constitucin de sindicatos o a la afiliacin de los trabajadores a los mismos. Baste

mencionar la exigencia a los trabajadores que
deseen formar parte de un sindicato, de haber
superado el perodo de prueba o no estar afiliado a otro sindicato (art. 12), o que para ser
miembro de la junta directiva se requiera ser
miembro activo del sindicato y tener una antigedad en la empresa no menor a un ao (art.
24). En el primer caso, una disposicin como
aqulla no guarda relacin alguna con la funcin que cumple la institucin del perodo de
prueba, cuya naturaleza responde estrictamente
a evaluar las aptitudes personales y laborales del
trabajador contratado. En el segundo caso, el
requisito de la exclusividad sindical tambin es
discutible, sobre todo porque estamos ante una
frmula bastante amplia que ni siquiera hace
referencia a sindicatos de la misma naturaleza,
con lo que los trabajadores pluriempleados se
veran impedidos de afiliarse a ms de un sindicato, aun de empresas, sectores o gremios totalmente diferentes. Finalmente, los requisitos establecidos para ser representante de un sindicato si bien afecta la libertad de representacin 12 ,
supone tambin una traba en el funcionamiento
y en la viabilidad misma de la organizacin sindical. Estamos pensando en la imposibilidad de
constituir sindicatos en aquellas empresas que
tengan una antigedad menor a un ao.

actualmente en el Per un movimiento sindical

atomizado y fragmentado, con tasas raquticas
de afiliacin sindical en estado decreciente y con
un nmero cada vez menor de organizaciones
sindicales registradas o canceladas. Es verdad
que no puede atribuirse nicamente a la LRCT
una estructura sindical con esas caractersticas,
pero s que tuvo -y sigue teniendo- una participacin decisiva en este proceso. En ese sentido,
es posible hablar de dos clases de factores (interno y externo), los que sumados pueden explicar el problema planteado.
El factor interno lo encontramos en el conjunto de disposiciones de la propia LRCT que
dificultan la constitucin de organizaciones sindicales.
El ordenamiento peruano reconoce diferentes mbitos en los que los trabajadores pueden organizarse (empresa, rama de actividad,
gremio, etc.) y en cada uno de ellos la posibilidad de constituir ms de una organizacin sindical (pluralidad sindical). Sin embargo, los requisitos numricos, sobre todo en el nivel de
empresa (veinte trabajadores como mnimo),
para la constitucin y subsistencia de organizaciones sindicales pueden considerarse elevados
en el contexto peruano de micro y pequeas empresas. Hay que tener en cuenta, por otro lado,
que no existe en nuestro medio prctica sindical generalizada de afiliacin extramuros de la
empresa y que el requisito de cien trabajadores
para constituir organizaciones sindicales de esa
naturaleza (rama de actividad, gremio, oficios
varios), puede ser considerado tambin elevado". Conviene recordar que el requisito numrico ha sido observado reiteradas veces por los
rganos de control de la normativa de la OIT,
esto es el Comit de Libertad Sindical y la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios
y Recomendaciones (en lo sucesivo CLS y
CEACR, respectivamente)".

Como factor externo cabe sealar la influencia que ha tenido y sigue teniendo en la
posibilidad o la decisin de los trabajadores de
constituir sindicatos o de afiliarse a los ya existentes, la propia flexibilidad en el plano de las
relaciones individuales de trabajo. En efecto, la
reforma laboral en dicho mbito ha supuesto una
flexibilidad importante en el acceso y salida de
la mano de obra del mercado de trabajo. Han
aparecido en escena un nmero importante de
contratos de naturaleza temporal, se ha dado luz
verde a diferentes
mecanismos
de
intermediacin laboral -empresas de servicios
y cooperativas de trabajadores- y se han excluido del mbito del derecho laboral verdaderos

Junto a los requisitos numricos se presentan otros que dificultan tambin, de alguna
199

contratos de trabajo de cara a facilitar el reclutamiento de la mano de obra joven (convenios

de formacin laboral y de prcticas pre-profesionales). De otro lado, se ha facilitado la extincin de la relacin laboral, a travs de la
ampliacin de las causales de terminacin de
los contratos de trabajo y de hacer menos gravoso para el empleador el despido individual
y colectivo de trabajadores. Asimismo, se
vieron aumentadas las facultades del
empleador para decidir la fijacin y modificacin de las condiciones de trabajo. Lo anterior ha llevado a la precarizacin del empleo y al fortalecimiento de la posicin empresarial, como consecuencia de la revalorizacin de la autonoma individual como fuente de regulacin de las remuneraciones y condiciones de trabaj o l 3.

1.2

Rezagos intervencionistas

a)

Autonoma de disolucin y cancelacin

del registro sindical

Uno de los aspectos ms controvertidos

de la LRCT es sin duda el de la cancelacin del
registro sindical, mecanismo que, como se ver
ms adelante, ha sido utilizado por la AAT. Segn la norma la cancelacin del registro sindical procede por disolucin, fusin o absorcin
del sindicato, o por prdida de alguno de los
requisitos exigidos para su constitucin y subsistencia. Este ltimo supuesto se distingue claramente de los anteriores por cuanto no responde a la decisin de los propios trabajadores, sino
a la intervencin de la Autoridad de Trabajo.
Al otorgar el registro sindical personera gremial -es decir, califica al sindicato como sujeto
de obligaciones y derechos de carcter estrictamente laboral-, es lgico que la cancelacin del
registro suponga la prdida nicamente de dicha personera, subsistiendo, por tanto, su
personera para efectos civiles -en la medida que
se haya inscrito en el registro de asociacioneshasta su eventual disolucin. En ese sentido,
podra pensarse que no estamos formalmente
ante una disolucin del sindicato, sino ante la
simple prdida de la personera que otorga el
registro sindical. No obstante, creemos que ello
no es as.

En suma, por mltiples vas han quedado fuera de la poblacin sindicalizable un importante nmero de personas (personal de direccin y de confianza, trabajadores en perodo de prueba, trabajadores que pertenecen
a otro sindicato, trabajadores de empresa con
antigedad menor a un ao, personal contratado a travs de empresas de servicios o vinculado a la empresa por convenios de formacin laboral y de prctica pre-profesional y,
en general, el personal de las empresas con
menos de veinte trabajadores). Y los que se
ubican dentro de la poblacin sindicalizable,
en su mayora contratados temporalmente y
trabajadores no re gi strado s!", se encuentran
hoy en da en una posicin de desventaja o
inseguridad mayor a la de antes, que puede
influir -y de hecho lo hace- al momento de
decidir su incorporacin a una organizacin
sindical. A esto hay que agregar, de un lado,
la nueva composicin de la mano de obra, con
la expansin de los sectores de servicios y comercio, cuya cultura laboral los aleja del fenmeno sindical y, de otro, los altos ndices
del trabajo informal, excluido de plano de la
poblacin sindicalizable.

Debemos tener presente que con la cancelacin del registro se est despojando al sindicato de su atribucin ms importante: el reconocimiento de la capacidad jurdica para representar al colectivo de trabajadores. De poco
le sirve al sindicato mantener la capacidad de
obrar en el mbito civil si se le quita la posibilidad de actuar vlidamente en defensa de los intereses de los trabajadores. Por tanto, creemos
efectivamente que la cancelacin administrativa del registro surte un efecto cercano a la disolucin (AA.VV. 1994: 55) y, en ese sentido, se
estara afectando la autonoma de disolucin que
tienen reconocida las organizaciones sindicales,

200

ltimo caso por denuncia expresa de los trabajadores afectados-, ya que de lo contrario se
corre el riesgo de restringir el derecho que tienen los sindicatos de organizar su administracin y sus actividades sin intervencin de las
autoridades pblicas, consagrado en el artculo
3 del Convenio 87 de la OlT. En tales circunstancias, sera posible la adopcin de las medidas correctoras que, en todo caso, deberan quedar en manos de la autoridad judicial (Ol'T 1985:
prrafos 451 y 454).

tanto en el plano constitucional (art. 2, inc. 13)

como en la normativa internacional, para decidir libremente la extincin de la vida del sindicato. Es la voluntad de los trabajadores, y no
otra, la que debe prevalecer al momento de adoptar una decisin de esa naturaleza; de ah que
slo se acepte -excepcionalmente- como forma
no voluntaria de disolucin, la decidida judicialmente". La situacin se agrava si consideramos
que, conforme al reglamento de la LRCT, no es
posible la recuperacin inmediata del registro
sindical una vez que se haya subsanado el motivo que dio origen a su cancelacin, lo cual no
podr ocurrir sino hasta seis meses despus de
dicho evento (art. 24).

1.3

Uno de los aspectos medulares de la libertad sindical es el establecimiento de adecuadas medidas para su proteccin. Es decir, el reconocimiento del derecho de libertad sindical
es insuficiente o sirve de poco, si no viene acompaada de un conjunto de mecanismos que garanticen y faciliten su ejercicio libre, lejos de
intrusiones estatales y empresariales que pretendan menoscabar la defensa legtima de los
intereses de los trabajadores.

En consecuencia, la cancelacin del registro sindical equivale a una forma velada de disolucin por la va administrativa y supone, al
mismo tiempo, una traba en el normal desenvolvimiento de la actividad sindical.
b)

Proteccin de la libertad sindical

Emisin de informes y libertad de gestin

La obligacin impuesta por la LRCT a las

organizaciones sindicales de "emitir los informes que puedan solicitarles la Autoridad de Trabajo u otras autoridades gubernamentales" [art.
10, inc. f)J, evidencia el afn controlista de la
norma (AA.VV. 1994: 39) y constituye una afectacin de la autonoma interna sindical. Es evidente que la actuacin de los sindicatos se encuentra sujeta a la legalidad, de forma tal que
los actos contrarios a sta son pasibles de control y sancin. Pero tal situacin no legitima
cualquier tipo de intervencin de las autoridades pblicas, las que deben abstenerse en principio de toda intervencin que limite o entorpezca la gestin, por el propio sindicato, de sus
actividades.

La LRCT ha establecido la figura del fuero sindical, que garantiza a "determinados trabaj adores" no ser" despedidos" ni "trasladados"
a otros establecimientos de la misma empresa,
sin justa causa debidamente demostrada o sin
su aceptacin (art. 30). No se exige el requisito de la aceptacin del trabajador cuando su traslado no le impida desempear el cargo de dirigente sindical. Estn amparados por el fuero sindical: a) los miembros de los sindicatos en formacin, desde la presentacin de la solicitud de
registro y hasta tres (03) meses despus; b) los
miembros de la junta directiva de los sindicatos, federaciones y confederaciones, as como
los delegados de las "secciones sindicales", segn los cargos que seale el estatuto sindical;
e) los delegados nombrados por los trabajadores -en ausencia de sindicato- y; d) los miembros de la comisin negociadora del convenio
colectivo (art. 31).

En ese orden de ideas, y conforme a una

consolidada doctrina del CLS, el control externo del sindicato slo procedera en situaciones
excepcionales que revistan gravedad por violacin del ordenamiento legal o estatutario -en este
201

propios problemas-, el fuero sindical no ha funcionado en la prctica.

Como se puede apreciar, la LRCT pone el

nfasis solamente en dos aspectos (mbitos subjetivo y objetivo) de los muchos que forman
parte de un adecuado sistema de proteccin de
la libertad sindical; y lo hace adems de forma
restrictiva.

Finalmente, habra que agregar que la entrada en vigor de la LRCT supuso la derogacin
de normas (estatales) que facilitaban diversos
aspectos del ejercicio de la libertad sindical".
La norma se circunscribe a fijar un lmite de
horas anuales de permiso sindical!', dejando de
lado otros tipo de facilidades (reuniones, comunicaciones, desplazamiento de los dirigentes sindicales dentro de la empresa, descuentos de cuotas sindical por planilla, etc.), que en todo caso
podrn ser reguladas por convenio colectivo.

En efecto, el mbito subjetivo de proteccin no puede limitarse a "determinados trabajadores", porque los actos contrarios a la libertad sindical pueden alcanzar a cualquier trabajador, razn por la cual el Convenio nm. 98 de
la OIT establece un concepto lato de proteccin
que abarca a todo trabajador, sin distincin alguna. Se parte de la base de que "ninguna persona debe ser objeto de discriminacin a causa
de su actividad sindical o de su afiliacin sindical legtimas ", lo que, evidentemente, no se contrapone con una proteccin especial para los representantes de los trabajadores, en la medida
que stos estn ms proclives a sufrir algn tipo
de comportamiento antisindical.

lA. Los efectos de la flexibilizacin en la libertad sindical

En el caso de la libertad sindical, deseamos medir los efectos de la flexibilizacin en
funcin a tres indicadores: la poblacin
sindicalizable, la poblacin sindicalizada y el
nmero de organizaciones sindicales registradas en el perodo analizado.

El mbito objetivo de proteccin tambin

resulta reducido. El despido y el traslado sin
causa son dos actos antisindicales comunes, pero
no los nicos que deberan merecer la atencin
de la legislacin de tutela. El listado de actos algunos incluso ms frecuentes que los anteriores- es mucho ms amplio: listas negras, injusta
distribucin de la carga de trabajo, medidas disciplinarias, desmejora de las condiciones de trabajo, retardo en los ascensos o promociones, etc.

Resulta difcil poder medir las consecuencias de la flexibilizacin sobre la libertad sindical debido a que los datos estadsticos no permiten realizarlo directamente. Pero a pesar de
ello trataremos de hacerlo indirectamente.

Pero adems, la proteccin de la libertad

sindical no se agota en los aspectos sealados.
Era fundamental que junto a la proclamacin
de los supuestos de proteccin se establecieran
los mecanismos que hicieran eficaz el fuero sindical: de orden preventivo (control de las decisiones del empleador); de reparacin (nulidad
del acto antisindical); sancionadores (multas a
los infractores); y procesales (vas adecuadas de
reclamo). Estos son temas que han sido olvidados por la LRCT, y con la sola excepcin del
proceso de nulidad de despido -que tiene sus

Como se ha visto, conforme a la

legislacin, se requiere como mnimo veinte trabajadores para constituir una organizacin sindical a nivel de empresa; en caso de que la empresa cuente con un nmero inferior podr elegir dos delegados que representen a los trabajadores. La figura jurdica del delegado no sustituye al sindicato, pero es un atenuante frente a
la inexistencia de una organizacin sindical. El
cuadro 1 compara el nmero de trabajadores por
tamao de empresa entre 1993 y 1996 para identificar la poblacin sindicalizable, asumiendo

a)

202

La poblacin sindicalizable en Lima Metropolitana

tropolitana de esos aos para obtener el porcentaje de la poblacin sindicalizable. En 1993 la

PEA ocupada fue de 2'511,319 y en 1996 ascendi a 2'786,383; esto significa que la poblacin sindicalizable represent el 11.5% en 1993
y el 14.4% en 1996.

que el ntegro de estos trabajadores tienen derecho a sindicalizarse.

Conforme a este cuadro, los trabajadores
que podran sindicalizarse en 1993 son 288,536
en 1993 y 401,848 en 1996. Estas cifras deben
compararse con la PEA ocupada de Lima Me-

Cuadro 1
Nmero de trabajadores por tamao de empresa en
Lima Metropolitana entre 1993-1996

10-19

20-49

50-99

100-499

500 a ms

TOTAL

Empleados

26,076

33,363

28,222

52,294

58,594

198,549

Obreros

15,845

23,331

21,349

52,063

19,320

131,908

Empleados

35,692

46,379

36,329

83,153

68,297

269,850

Obreros

19,494

31,970

26,938

69,874

38,908

187,184

Ao

1993

1996

Fuente: Anuarios Estadsticos del MTPS

La investigacin realizada por Werner

Grate (1993: 29), constata que el volumen de
la poblacin sindicalizable -esto es, la cantidad
de trabajadores que de acuerdo con la legislacin
vigente pueden formar parte de un sindicato- en
Lima Metropolitana en proporcin de la PEA
ocupada asciende a 33.3% en 1987 y 31.7% en
1990.

sindicalizarse. Sin duda, esto hace perder

representatividad a las organizaciones sindicales dentro del escenario laboral. Ahora bien, esta
cada puede entenderse si repasamos los resultados producidos en el empleo. Recordemos que
para 1996 casi cerca de la tercera parte de los
trabajadores tienen una relacin laboral sin contrato de trabajo, es decir, se ha incrementado el
trabajo informal dentro de la composicin del
empleo y la proporcin de trabajadores independientes y trabajadores que laboran en
microempresas. Todos estos factores ayudan a
entender la cada de la poblacin sindicalizable.

Si consideramos los datos antes sealados,

resulta notorio que los porcentajes de 11.5% en
1993 y 14.4% en 1996 son extremadamente bajos en relacin al 31.7% de 1990. Se trata de
una cada abismal de la poblacin sindicalizable.
En otras palabras, de cada 10 trabajadores que
laboran en Lima Metropolitana slo uno puede

Para terminar de corroborar lo sealado,

las Encuestas de Hogares de 1996 y 1997 -arn203

representatividad de las organizaciones sindicales en el escenario laboral.

bas del Tercer Trimestre-, muestran que slo el

35.8% y el 33.9% de la Poblacin Ocupada de

Lima Metropolitana labora en empresas de 10 y

b)

ms trabajadores respectivamente. Esto refleja

nuevamente la cada de la poblacin
sindicalizable, la que disminuye porcentualmente respecto a la de 1990, aun cuando la
informacin proviene de empresas con menos
de veinte trabajadores, nmero inferior al exigido legalmente para constituir un sindicato en
dicho mbito. En definitiva, los efectos de la
fIexibilizacin laboral han provocado una drstica cada de la poblacin sindicalizable a fines
de los noventa, disminuyendo profundamente la

La poblacin sindicalizada en Lima Metropolitana

Es muy difcil establecer la cifra precisa

de la poblacin sindicalizada porque no se cuenta con datos confiables. Recurriendo a un cuadro elaborado en la investigacin de Giovana
Larco y otros (1998: 50) sobre la negociacin
colectiva en el Per, podemos tener una visin
de la poblacin sindicalizada en Lima Metropolitana entre 1990-1996 en el sector privado.

Cuadro 2
Trabajadores asalariados (sector privado) en Lima Metropolitana
por acceso a sindicalizacin 1990-1996

Ao

En empresas con
sindicato

En empresas sin
sindicato

Total
asalariados

Indice de
exclusin

Afiliados

No afiliados

1990

142582

125863

697522

967957

72.06

1991

120112

157190

727116

1006409

72.25

1992

106766

121258

801589

1031605

77.70

1993

90035

119117

945415

1156560

81.74

1994

94868

137222

1004010

1238094

81.09

1995

57520

87216

1144344

1291075

88.63

1996

35546

51886

1122890

1212318

92.62

Fuente: Encuesta de Hogares, MTPS.

Elaboracin: Giovana Larca y otros (1998: 50)

204

presa) y legalmente no puede organizarse en un

sindicato, o porque su rgimen laboral (contrato por modalidad, cuarta categora, formacin
juvenil, etc.) le impide dicha afiliacin. El ndice de exclusin hace referencia al porcentaje que
representan los ajenos al derecho a la
sindicalizacin sobre el total de asalariados
(Larco y otros, 1998: 50-51).

Conforme al propio anlisis de los autores, el proceso de decrecimiento del primer

grupo va emparejado con un crecimiento de los
trabajadores sin acceso a la organizacin gremial. Desde hace aos era percibido un descenso en la sindicalizacin de los trabajadores, sin
embargo, debemos resaltar la aceleracin de este
proceso y el rpido crecimiento de un sector de
trabajadores que no tienen posibilidad real de
acceder a una organizacin gremial, ya sea que
desarrolla sus actividades en empresas con menos de 20 trabajadores (micro y pequea em-

Los datos anteriores se corroboran con los

aportados por Jorge Bernedo (1998: 31) en el
siguiente cuadro:

Cuadro 3
PEA sindicalizada (sector privado) en Lima Metropolitana entre 1982 y 1996

Ao

PEA asalariada

PEA sindicalizada

Proporcin
asalariado / afiliado

1982

626,000

235,000

33

1990

966,000

143,000

15

1996

1'210,000

35,000

Fuente: Jorge Bernedo (1998: 31)

Elaboracin: Guillermo Boza

Apoyndonos en estos grficos podemos

postular que la cada de la poblacin
sindicalizable tambin es una cada de la poblacin sindicalizada, en tanto existe una relacin
directa entre ambos.

c)

Nmero de organizaciones sindicales registradas y canceladas en el Per

El siguiente cuadro muestra para 1998 la

situacin del nmero de organizaciones sindicales a nivel nacional.

205

Cuadro 4
Organizaciones sindicales vigentes a nivel nacional en 1998
Ao

Sindicatos

1998

2,778

Federaciones

Confederaciones

TOTAL

2,933

146

Fuente: MTPS
Elaboracin: Miguel Canessa

Conforme al cuadro 4, los sindicatos representaron el 94.7% de las organizaciones sindicales en 1998. De acuerdo a una informacin
de Verdera (1997: 24), en 1993 existan 176 federaciones. Estas, en comparacin con las cifras de 1998, han disminuido en un 15.9% en
estos cinco aos. Igualmente, en 1993 existan
7 confederaciones incrementndose a 10 para
1997 y disminuyendo a 9 en 1998 18 .

Finalmente, el cuadro 5 muestra la evolucin

del registro sindical y la cancelacin de registros sindicales a nivel nacional entre 1993-1997,
destacando la importancia que han adquirido los
delegados en la conformacin de una representacin de trabajadores dentro de la empresa.

Cuadro 5
Evolucin del registro sindical y cancelacin de registros a nivel nacional 1993-1999
Ao

Registro de
Delegados

Registro de
Sindicatos

1993

80

160

50

1994

89

100

93

1995

46

87

145

1996

72

52

108

1997

67

47

94

1998

79

47

44

1999 19

40

15

21

TOTAL

473

508

555

Fuente: Anuarios Estadsticos 1993-1999 del MTPS

Elaboracin: Guillermo Boza - Miguel Canessa

206

Cancelacin de
Registros

Estado a falta de acuerdo de las partes", apostndose ms bien por el arbitraje como mecanismo de solucin del conflicto de intereses. Sin
embargo, estas no fueron las nicas modificaciones que sufri la negociacin colecti va. A las
mencionadas, se contraponen otras de signo
contrario -analizadas a continuacin- que han
tenido una incidencia directa y preocupante en
la prctica negocial: se ha terminado de descentralizar la estructura de negociacin colectiva,
la han desinsentivado como cauce de discusin
y regulacin de remuneraciones y condiciones
de trabajo y su cobertura se ha reducido
drsticamente.

La presencia creciente de la figura del delegado como fenmeno de representacin de los

intereses de los trabajadores en la empresa, podra deberse a dos factores: de un lado, tenemos
el caso de los sindicatos que pierden el nmero
mnimo de afiliados (20), por lo que no pueden
subsistir de acuerdo a ley y los trabajadores desean continuar con un nivel de organizacin reflejado en la eleccin de delegados y, de otro,
est el caso de las pequeas empresas en las que,
por el nmero de trabajadores, no es posible alcanzar la cifra mnima. En ambos niveles de organizacin hay una tendencia decreciente en su
constitucin, explicado por las propias tendencias del empleo. Sealamos que uno de los aspectos centrales de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo sobre la libertad sindical es la
cancelacin del registro sindical y, como se puede apreciar, ha sido utilizada frecuentemente por
la AAT. Conforme a las cifras del cuadro 5, la
cancelacin de registros resulta superior a los
registros sindicales en ese mismo perodo, los
508 nuevos sindicatos frente a las 555 cancelaciones de registros evidencian una disminucin
de sindicatos a nivel nacional. Lamentablemente
la informacin no seala en cuntas de estas cancelaciones ha participado como solicitante el
empleador.

Estructura negocial

a)

El problema de la determinacin de la unidad de negociacin. Eliminacin de la

negociacin colectiva por rama de actividad?

En este caso la apuesta legislativa tambin ha sido, de la mano con lo ocurrido en

materia de estructura sindical, por circunscribir
la negociacin en unidades de empresa o incluso mbitos menores (micronegociacin). La
LRCT reconoce distintos mbitos de negociacin (art. 44) en los cuales podran desarrollarse
los tratos negociales conducentes a la celebracin de un acuerdo colectivo y precisa, adems,
que corresponde a las partes fijar la respectiva
unidad de negociacin. No obstante, a rengln
seguido establece una serie de condicionamientos
para aquellas negociaciones que pretendan desarrollarse en unidades diferentes a la de empresa 21.

Con esta informacin se puede sealar que

la representacin a travs de delegados ha adquirido importancia en el sistema de relaciones
laborales peruano, considerando la tendencia decreciente de los sindicatos en el pas.

2.

2.1

Negociacin colectiva

Las mayores virtudes de la reforma se encontraban supuestamente en la negociacin colectiva y, efectivamente, se introdujeron o perfilaron una serie de figuras con la finalidad de
hacer ms gil -y respetuoso de la autonoma
colectiva- al procedimiento de negociacin. As,
se eliminaron plazos y formalismos en el desarrollo de los tratos negociales y prcticamente
se elimin tambin la intervencin decisoria del

Si bien la LRCT parte de reconocer la autonoma de las partes en la determinacin del

nivel de negociacin, es clara su opcin por (imponer) un nivel especfico. Esto se refleja en varias disposiciones de la propia norma. En primer lugar, cuando impide que la falta de acuerdo de partes en la determinacin del nivel sea
suplida por una resolucin de la AAT o por un
207

los sujetos laborales comprendidos en negociaciones colectivas de rama de actividad de ratificar o modificar su voluntad de continuar negociando en dicho nivel. En este caso no slo
se forz la revisin del nivel de contratacin en
el que las partes venan negociando, sino que la
falta de acuerdo -corno efectivamente no lo
hubo- supuso pasar a negociar por empresa por
mandato expreso del legislador. Actualmente en
el Per son escasas y poco significativas las negociaciones colectivas que se desarrollan en
mbitos superiores al de empresa.", dejando a
salvo el denodado esfuerzo que contina haciendo la Federacin de Construccin Civil para retomar la negociacin a nivel sectorial":

laudo arbitral. Ante el desacuerdo nicamente

queda negociar en el mbito de empresa (art.
45).
En segundo lugar, los requisitos de
negociabilidad de los convenios colectivos de
mbito superior son extremadamente exigentes,
mayores inclusive a los requeridos para negociar a nivel de empresa. En efecto, para negociar por rama de actividad o gremio se exige
que los trabajadores cuenten con una o varias
organizaciones sindicales que los represente,
pero que adems dicha representacin sea mayoritaria desde una doble perspectiva: de un
lado, que la o las organizaciones sindicales que
pretendan negociar afilien a la mayora absoluta de trabajadores del sector o gremio y, de otro,
que dichos trabajadores laboren en la mayora
de empresas del gremio o sector. Adems, deben ser convocadas, directa o indirectamente,
todas las empresas del sector. Como se aprecia,
es imposible negociar en unidades superiores a
la de empresa si no existe una organizacin de
trabajadores formalmente constituida o de existir sta, si no rene las mayoras sealadas. Por
lo que la negociacin a travs de delegados o la
celebracin de convenios de eficacia limitada
en estos niveles es sencillamente nula. El CLS
ha sealado al respecto, la necesidad de modificar la legislacin para que trabajadores y empresarios "puedan ejercer sin trabas el derecho
a la negociacin colectiva?".

b)

es
to
la
el

Perfil de los sujetos negociadores

Resulta de suma importancia conocer cul
el perfil de los agentes negociadores, en tannos ayuda a comprender la dinmica real de
negociacin colectiva y sus implicancias en
escenario laboral.

El siguiente cuadro muestra los tipos de

organizacin de trabajadores que presentaron
sus pliegos de reclamos durante el perodo 19931995 en Lima Metropolitana. Este cuadro es importante, no slo por la distribucin que refleja
de las organizaciones sindicales, sino tambin
porque muestra el peso relativo que en esa poca ya tenan las negociaciones por rama dentro
del panorama general de la negociacin colectiva.

Finalmente, la Tercera Disposicin Transitoria de la LRCT estableci la obligacin de

208

Cuadro 6
Tipos de organizacin de trabajadores en la negociacin colectiva de
Lima Metropolitana 1993-1995 (en porcentajes)

1993

1994

1995

Sindicato de Obreros

47.1

50.3

46.6

Sindicato de
Empleados

15.8

10.7

10.3

Sindicato Unico

12.2

11.0

12.5

Delegados de Obreros

21.3

23.4

20.8

Delegados de
Empleados

1.2

1.4

3.8

Delegados de ambos

0.5

1.4

4.9

Federacin de Obreros

1.4

1.2

0.8

Federacin de
Empleados

0.5

0.6

0.3

100.0

100.0

100.0

Indicador

TOTAL
Fuente: APENAC

Como se puede apreciar, el sindicato contina representando mayoritariamente los intereses de la parte laboral en las negociaciones
colectivas de trabajo. Los obreros son quienes
negocian en mayor proporcin que los empleados, ya sea a nivel de sindicatos, delegados o
federaciones. Es importante resaltar que la participacin de los sindicatos y las federaciones
en las negociacin colectiva ha ido disminuyendo aos tras ao (77% en 1993,73.8% Y70.5%
en 1995, respectivamente), hasta su extincin
en el segundo caso.

El cuadro nos permite confirmar que la

reforma laboral promueve la negociacin en el
mbito de la empresa y desalienta la negociacin a nivel de rama de actividad. Ello podra
explicar el por qu -en el perodo analizado- las
negociaciones en Lima se producen a nivel de
empresa, siendo insignificante el nmero de negociaciones por rama: 1.9% en 1993, 1.8% en
1994 y 1.1% en 1995, cifras que ya daban cuenta de una tendencia a la desaparicin de las negociaciones colectivas a nivel de rama de actividad.

209

Cuadro 7
Nmero de integrantes de la comisin sindical en las negociaciones colectivas
de Lima Metropolitana 1993~1995 (en porcentajes)

Indicador

1993

1994

1995

Dos representantes"

27.3

27.4

27.1

Tres representantes

41.2

43.7

46.7

Cuatro representantes

13.1

14.1

14.6

Cinco representantes

4.8

8.7

3.6

Seis representantes

2.7

1.6

2.7

Siete representantes

3.0

1.5

2.7

Ocho representantes

1.8

0.0

0.4

Nueve representantes

1.0

1.1

0.9

Diez representantes

2.4

0.4

0.4

Once representantes

0.0

1.1

0.0

Doce representantes

2.7

0.4

0.9

TOTAL

100.0

100.0

100.0

Fuente: APENAC

El cuadro 7, por su parte, revela la composicin de la comisin sindical de los trabajadores en las negociaciones colectivas de 19931995. Conforme a la LRCT, la comisin estar
constituida de acuerdo al nmero de afiliados.
Cuando el nmero de trabajadores no supere los
cincuenta (50), el mnimo de miembros ser de
tres representantes. Se agregar un (1) dirigente sindical adicional y hasta un mximo de doce
(12) por cada cincuenta (50) trabajadores que
excedan del nmero sealado. Asimismo, el
nmero de integrantes de la comisin sindical
est determinado por el nmero de trabajadores

sindicalizados y esto tiene relacin directa al

tamao de la empresa, por lo que este cuadro
tambin nos puede mostrar el tamao de las
empresas donde se realizan las negociaciones.
Si agrupamos la representacin de dos y
tres miembros de la comisin sindical conforme lo establece la Ley, tendremos que para 1993
el 68.5% de las negociaciones colectivas se realizaron por comisiones que no superan la representacin de cincuenta trabajadores. En 1994 ese
porcentaje se increment hasta el 70.1 % Y en
1995 alcanz el 73.8% de las negociaciones
210

sa, observamos que existe una mayor presencia

de pequeas y medianas empresas.

colectivas. En otras palabras, casi las tres cuartas partes de las negociaciones colectivas fueron casos que no superaron la representacin de
cincuenta trabajadores.

c)

Hay tina tendencia decreciente de las comisiones con un mayor nmero de representantes. Esto se comprueba si agrupamos a las representaciones de ms de 400 trabajadores (1012 dirigentes) durante el perodo de anlisis. En
1993 representaron e15.1 %, al ao siguiente disminuyeron a 1.9% y en 1995 representaron el
1.3% de las negociaciones colectivas. De ah que
cada ao disminuyan los grandes sindicatos que
presentan pliegos de reclamos para negociar con
sus empleadores. En consecuencia, como quiera que el nmero de afiliados a los sindicatos
refleja en cierta manera el tamao de la empre-

Cobertura de la negociacin colectiva (en

Lima Metropolitana)

Los resultados anteriores nos conducen al

tema de la cobertura de trabajadores que se encuentran beneficiados por la negociacin colectiva. Los cuadros siguientes nos muestran la tendencia a la baja que ha sufrido la cobertura de la
negociacin colectiva desarrollada en Lima Metropolitana en la presente dcada, la misma que se
acenta con la entrada en vigor de la LRCT.
Lo sealado se reflej a, en primer lugar,
con la evolucin de la presentacin de pliegos
de reclamos en la dcada de los noventa.

Cuadro 8
Evolucin de la presentacin de pliegos de reclamos en
Lima Metropolitana 1990-1999 26
Indicador

1990

1991

1992

1993

1994

1995

1996

1997

1998

1999

Lima
Metropolitana

1164

1222

1104

869 27

785

755

652

539

355

179

Fuente: MTPS y APENAC

Tomando en cuenta que a partir del segundo semestre de 1992 se inicia la vigencia de
la LRCT, podemos -a partir de esa fecha- diferenciar los efectos de las reformas laborales sobre las negociaciones colectivas. El cuadro 8
revela claramente la tendencia profundamente
decreciente de las negociaciones colectivas en
Lima Metropolitana. Hay una cada porcentual
del 69.5% entre 1990 y 1998 28 , siendo el inicio
del declive justamente en 1993. Desde 1991

-ao de mayor presentacin de pliegos de recla-

mos- hasta 1998 han desaparecido 867 negociaciones colectivas. Si consideramos como ao
base 1992 (1,104 negociaciones colectivas), en
siete aos la reforma laboral ha provocado la
cada en promedio de 9.7% de presentaciones
de pliegos de reclamos. En otras palabras, para
1998, ms de dos tercios de las negociaciones
colectivas que se negociaban a inicios de la dcada han desaparecido.
211

noventa. Hay una cada porcentual dentro del

perodo de anlisis en 20.5%, sin considerar que
slo un tercio de los trabajadores asalariados
gozaba de la negociacin colectiva a principios
de los noventa. Para 1996, slo el 7.38% de los
trabajadores asalariados eran potencialmente cubiertos por la negociacin colectiva en Lima Metropolitana. Resulta evidente que si existe una
disminucin continua de negociaciones colectivas, tambin se produzca una disminucin de
trabajadores que gozan de este derecho. Ello est
corroborado con las cifras del cuadro 8.

Esto nos conduce a sealar que la reforma laboral ha provocado en forma sostenida la
disminucin de negociaciones colectivas y, con
ello, que un nmero menor de trabajadores regulen consensualmente con sus empleadores el
nivel de sus ingresos y sus condiciones de trabajo. La reforma laboral en vez de promover las
negociaciones colectivas ha provocado su disminucin.
La reduccin notable de trabajadores potencialmente cubiertos por la negociacin colectiva es una caracterstica en la dcada de los

Cuadro 9
Estimado de la cobertura de la negociacin colectiva
en Lima Metropolitana, sector privado, 1990-1996
Aos

Potencialmente cubiertos

Total asalariados

1990

270,435

967,957

27.94

1991

279,293

1,006,409

27.75

1992

230,016

1,031,605

22.30

1993

211,145

1,156,560

18.26

1994

234,084

1,238,094

18.91

1995

146,731

1,291,075

11.37

1996

89,428

1,212,318

7.38

Fuente: Larca y otros 1998: 51

Continuando con nuestro anlisis sobre el

perfil de los actores sociales que negocian colectivamente, trataremos a continuacin la situacin de los empleadores. El cuadro 9 mues-

tra la distribucin de los empleadores que negocian colectivamente en Lima Metropolitana

durante el perodo 1993-1995.

212

Cuadro 10
Tipos de empleadores en la negociacin colectiva
de Lima Metropolitana 19931995 (en porcentajes)
Indicador

1993

1994

1995

Empresa privada

82.3

81.8

81.8

Empresa estatal

3.3

1.8

1.9

Cooperativa

1.7

2.0

1.1

Asociacin o Club

8.4

9.5

9.5

Organismo gubernamental

1.7

0.6

2.4

Colegio o Universidad

2.6

4.3

3.3

TOTAL

100.0

100.0

100.0

Fuente: APENAC

Este cuadro representa la distribucin del

tipo de empleadores que negocia en Lima Metropolitana, evidenciando algunos cambios respecto a perodos anteriores a la flexibilizacin
laboral. As tenemos que el negociador tipo de
los empleadores es la empresa privada (en promedio, representan un poco ms del 80%), perdiendo en importancia el Estado -ya sea como
empresa estatal u organismo gubernamental-,
consecuencia del proceso de privatizacin de las
empresas y la disminucin pronunciada del
empleo en el sector pblico". En el perodo analizado cabe resaltar el rubro de las asociaciones
o clubes, que se han convertido los segundos en
importancia como sujetos negociadores.

ra de las negociaciones se desarrollan en empresas con menos de 50 trabaj adores

sindicalizados, evidenciando la importancia de
las negociaciones por empresa o centro de trabajo. Finalmente, la disminucin pronunciada
de trabaj adores involucrados en la definicin
de sus remuneraciones y condiciones de trabajo por intermedio de la negociacin colectiva.
2.2 El procedimiento de negociacin
El procedimiento por el cual discurre la negociacin colectiva tampoco est exento de problemas y la prctica negocial as lo ha demostrado, como veremos a continuacin. Conforme al
diseo de la LRCT, se pueden establecer en forma secuencial -aunque no preclusiva- dentro del
procedimiento negocial, cuatro etapas: la negociacin directa -o trato directo-, la conciliacin,
la mediacin y el arbitraje. Sin embargo, de las
tres ltimas etapas sealadas, parece haber una
clara preferencia del legislador por el arbitraje
como medio de composicin alternativo a la ne-

Con ello podemos concluir que el perfil

de los negociadores colectivos en Lima Metropolitana se concentra en empresas privadas y
sindicatos obreros, sin desmerecer las negociaciones colectivas entre empresas privadas con
sindicatos de empleados o delegados de obreros respectivamente. Asimismo, la gran mayo213

convenio que expir. Aqu merece la pena recordar que la caducidad no slo oper para los
futuros convenios que se celebraron a partir de
la entrada en vigor de la LRCT, sino tambin
para todos los celebrados con anterioridad, pues
la Cuarta Disposicin Transitoria de la LRCT
impuso la obligacin de revisar ntegramente los
acuerdos colectivos sobre remuneraciones y
condiciones de trabajo. Esto ha facilitado, sin
duda, la negociacin colectiva in peius, puesto
que en cada oportunidad, salvo casos excepcionales de rriaterias pactadas con carcter permanente, las partes no tienen un mnimo convencional al cual sujetarse.

gociacin directa, si sta fracasara. Es en esta fase

que los trabajadores deben decidir si acuden a la
huelga, como medio alternativo y no concurrente
al arbitraje. Segn se ver ms adelante, ese es
prcticamente el nico espacio que le ha reservado la LRCT a la'huelga como medida de autotutela
de los intereses de los trabajadores.
Antes de pasar revista a los principales aspectos de cada una de las fases mencionadas,
nos referiremos a la caducidad del convenio colectivo, porque entendemos que tiene una incidencia directa en el curso de la negociacin y
nos permitir comprender mejor el nuevo sistema de negociacin colectiva en su conjunto.

De otro lado, acta como un mecanismo

de presin en la negociacin a favor del
empleador. Vencido el plazo de vigencia del
convenio los trabajadores pierden los beneficios
en l contemplados. En consecuencia, si a esa
fecha las partes no hubieran arribado a un acuerdo definitivo, los trabajadores podran verse forzados a aceptar una solucin al pliego que resulte desfavorable a sus intereses y que en otras
circunstancias no hubieran aceptado.

2.2.1 Cuestiones previas. La caducidad del convenio colecti va: elemento determinante
del procedimiento de negociacin y de su
resultado.
En efecto, una de las novedades que trajo
consigo la LRCT fue la caducidad de los convenios colectivos. Segn la ley, al vencimiento
del plazo (el mismo que no ser menor a un
a0 30) caduca automticamente el convenio colectivo, salvo que las materias pactadas lo hayan sido con carcter permanente, o se acuerde
su renovacin o prrroga (art. 43). Caducidad
es sinnimo de extincin. En consecuencia,
vencido el plazo se extingue el contenido ntegro del convenio -con la excepcin sealadasin que sea necesario esperar la celebracin de
uno nuevo. Esta caracterstica se opone radicalmente a la regulacin anterior de la normativa
convencional, que parta ms bien del supuesto
contrario: la duracin indeterminada de los beneficios pactados en el convenio colectivo hasta su modificacin expresa por otro posterior.

En suma, la institucin de la caducidad de la mano con la revisin integral de los convenios- advierten "el perfil flexibilizador en el
habra que inscribir a la norma, en la medida
que se trataba de retirar del mundo jurdico los
derechos consagrados en una convencin colectiva, con la finalidad de que la nueva convencin que sustituya a la vencida no estuviera condicionada a respetar los beneficios anteriormente conseguidos en sede colectiva" (AA.VV.
1994: 97-98).
2.2.2 La negociacin directa

Son dos -al menos- las consecuencias que

ha tenido la caducidad de los convenios colectivos en la negociacin de los mismos:

a)

La solicitud de informacin

La LRCT dispone (art. 55 de la LRCT y

arto 38 del Reglamento) que antes de la presentacin del pliego de reclamos, los representantes de los trabajadores pueden solicitar a sus

De un lado, la necesidad de revisar en cada

oportunidad todas las materias contenidas en el
214

empleador. No obstante, la prctica negocial ha

puesto de manifiesto el fracaso de esta medida,
establecida en la ley como un derecho de los
trabajadores.

empleadores la informacin necesaria sobre la

situacin econmica, financiera, social y dems
pertinente de la empresa. La informacin que
se proporcione ser determinada de comn
acuerdo entre las partes, salvo aquella que sea
perjudicial para los intereses de la empresa, en
cuyo caso el empleador podr negarse a suministrarla. Si no hubiese acuerdo, la AAT precisar la informacin bsica que debera ser facilitada. Este derecho debera permitir que la negociacin se desenvuelva bajo criterios objetivos y con pretensiones que correspondan a la
verdadera situacin econmica-financiera del

El cuadro N 11 mide las solicitudes de

informaciones presentadas por los trabajadores
en las negociaciones colectivas en Lima Metropolitana durante el perodo 1993-1995, que son
los primeros aos de la vigencia de la LRCT,
perodo que puede medir el impacto de la norma.

Cuadro 11
Solicitud de informacin en la negociacin colectiva de
Lima Metropolitana 19931995 (en porcentajes)

Indicador
Si solicita informacin
No solicita informacin
TOTAL

1993.

1994

1995

9.1

7.8

6.8

90.9

92.2

93.2

100.0

100.0

100.0

Fuente: APENAC

Resulta sorprendente que este derecho no

haya sido ejercido en forma significativa por los
trabaj adores. Para explicarlo podra
argumentarse que el motivo de su escaso uso
sera lo novedoso del derecho. Aunque este argumento perdera sustento si observamos que
la tendencia resulta decreciente, por lo que la
novedad de la norma debera disiparse, conforme transcurre la vigencia de la LRCT.

An cuando el nmero de negociaciones

en las cuales la parte laboral solicita informacin sobre la situacin econmico-financiera de
la empresa es insignificante, es necesario evaluar la respuesta de la empresa ante dicha solicitud. Para ello, hemos considerado como universo total (l 00%) el nmero de solicitudes de
informacin, habiendo obtenido las cifras que
se reproducen en el siguiente cuadro:
215

Cuadro N 12
Otorgamiento de la informacin solicitada en las negociaciones colectivas
de Lima Metropolitana 1993-1995 (en porcentajes)
Indicador

1993

1994

1995

Otorgamiento de la informacin en forma completa

13.2

14.8

4.0

Otorgamiento de la informacin en forma incompleta

13.2

33.3

4.0

No se otorga la informacin solicitada

36.8

18.6

56.0

No se sabe

36.8

33.3

36.0

TOTAL

100.0

100.0

100.0

Fuente: APENAC

Comparando los tres aos, podemos establecer que si bien en 1994 se incrementaron los
casos de otorgamiento completo de la informacin
en 1.6% respecto al ao anterior, resulta significativo el incremento de informacin concedida de
modo incompleto de un ao a otro: 20.1 %. Para
1995, llama la atencin el escaso porcentaje de
informacin otorgada de manera completa e incompleta, as como el alto porcentaje de casos en
los cuales la empresa no accedi a proporcionar
la informacin solicitada por la representacin laboral.

del derecho de informacin, al no definir

taxativamente qu tipo de documentacin debe ser
proporcionada a la sola solicitud de informacin
de los trabajadores, o a la amplitud con la que ha
concebido el derecho de veto otorgado al
empleador para negarse a suministrar la informacin cuya divulgacin considere perjudicial para
sus intereses".
b)

La oposicin a la negociacin o rechazo del

pliego de reclamos

El rechazo del pliego de reclamos, es el primer indicador del grado de conflictividad existente
en una negociacin colectiva. El artculo 54 0 de la
LRCT establece que la recepcin del pliego de
reclamos es obligatoria, salvo causa legal o convencional objetivamente demostrable. Se ha interpretado que el rechazo del pliego de reclamos
debe producirse antes de la instalacin de la negociacin directa, es decir, dentro de los diez das
calendarios de presentado el pliego de reclamos,
conforme a lo dispuesto en el artculo S'l" de la
LRCT.

Combinando la informacin contenida en

los dos cuadros precedentes, se puede establecer
que en las negociaciones colectivas estudiadas, los
pliegos de reclamos son elaborados sin contar con
informacin adecuada, existiendo un alto porcentaje de resistencia por parte de los empleadores a
otorgar informacin solicitada. Esto nos puede
conducir a postular que las solicitudes de informacin disminuyen anualmente por la negativa de
los empleadores a proporcionar la informacin o
su otorgamiento de manera incompleta.
Estos resultados tambin nos revela las deficiencias que presenta la LRCT en la regulacin
216

Cuadro 13
Oposicin al inicio de la negociacin colectiva en
Lima Metropolitana 19931995 (en porcentajes)
1993.

1994

1995

Oposicin dentro del plazo

7.7

5.5

2.7

Oposicin fuera del plazo

5.5

5.2

2.7

86.8

89.3

91.9

100.0

100.0

100.0

Indicador

No hay oposicin

TOTAL
Fuente: APENAC

empresa, la suscripcin del pliego de reclamos

no cuenta con la firma de todos los trabajadores, etc. Tanto en los casos justificados e injustificados las oposiciones son tramitadas por la
AAT con demoras sustanciales de tiempo, provocando la detencin del inicio de la negociacin por largos perodos, sin que los
empleadores que maliciosamente se opusieron
hayan recibido ninguna sancin administrativa.

Como se puede apreciar la mayora de los

pliegos de reclamos presentados no son objeto
de oposicin o rechazo por los empleadores. Lo
que merece atencin es que dentro de los casos
que se presentan oposiciones, un nmero relativo de ellos se produce con posterioridad al plazo fijado por la norma sin justificacin alguna.
Esto supone una forma de dilacin de la negociacin y un comportamiento antisindical -sin
consecuencia alguna- de dichos empresarios.

e)

Entre los casos que se produjo la oposicin al inicio de la negociacin, destacan mayormente: la negativa del empleador a participar en una negociacin por rama, el
cuestionamiento a la capacidad negocial de los
representantes de los trabajadores, el incumplimiento del pliego de reclamos respecto a algn
requisito legal. Pero tambin hemos podido
identificar rechazos de pliego de reclamos por
motivos superficiales e ilegales, tales como: los
trabaj adores sindicalizados no participaron en
un campeonato deportivo organizado por la

Instalacin de la mesa de negociaciones

Segn el artculo 57 de la LRCT ya mencionado, la negociacin directa se debe iniciar

dentro de los diez das calendarios de presentado el pliego de reclamos. Los indicadores contenidos en el cuadro que se reproduce a continuacin, demuestran el grado de cumplimiento
de la instalacin de la negociacin directa dentro del plazo estipulado por la referida ley. Para
dicha medicin se han establecido tres categoras: instalacin dentro del plazo, instalacin
fuera del plazo y falta de instalacin.

217

Cuadro 14
Instalacin de la negociacin directa en la negociacin colectiva de
Lima Metropolitana 1993-1995 (en porcentajes)
Indicador

1993

1994

1995

Instalacin dentro del plazo de ley

22.2

10.1

10.8

Instalacin fuera del plazo de ley

56.7

65.9

50.2

No hubo instalacin

21.1

24.0

39.0

TOTAL

100.0

100.0

100.0

Fuente: APENAC

Como se puede apreciar, en la mayora de

los casos la negociacin directa se inicia fuera
del plazo establecido en la LRCT, evidenciando el incumplimiento de la norma. Asimismo,
resulta preocupante el incremento de los casos
en que las negociaciones no logran ni siquiera
instalarse. Estos resultados nos conducen a cuestionar el rol tutelar de la AAT en esta etapa de
la negociacin, en tanto permite las irregularidades sealadas. Por ello se hace necesario revisar la idoneidad de dicho plazo o establecer
alguna sancin administrativa por incumplimiento del mismo, a fin de otorgar mayor celeridad al proceso negocia!.
d)

empleadores. A continuacin, nos concentraremos en estos dos rubros.

El cuadro 15 muestra los resultados de la
negociacin colectiva conforme a la etapa en
que se alcanz la solucin. De acuerdo a la Ley,
se pueden suscribir convenios colectivos en la
negociacin directa, la conciliacin, la mediacin y el extraproceso". El laudo arbitral es otra
forma de solucin de las negociaciones colectivas cuando el diferendo ha sido sometido al arbitraje. Finalmente, la resolucin administrativa puede solucionar un pliego de reclamos, en
casos establecidos por la Ley o ante situaciones
especiales.

Los resultados de la negociacin colectiva

Se ha incluido en el cuadro los expedientes

que no tienen solucin, ya sea porque se encuentran abandonados, los trabajadores han desistido
continuar la negociacin o han sido cancelados o
archivados por la Autoridad de Trabajo.

La negociacin colectiva tambin debe ser

evaluada por sus resultados y por el tiempo que
toma alcanzar un acuerdo entre trabajadores y

218

Cuadro 15
Resultados de la negociacin colectiva segn etapa de solucin en
Lima Metropolitana 1993-1999
(en porcentajes)

Indicador

1993

1994

1995

1996

1997

1998

1999 33

Convenios Colectivos en
Negociacin directa

50.0

50.6

39.8

43.4

43.6

69.0

53.0

Convenios Colectivos en
conciliacin

6.7

5.5

2.4

2.3

2.8

4.7

1.6

Convenios Colectivos en
mediacin

0.2

0.6

0.0

0.0

0.0

0.0

0.0

Convenios Colectivos en
extraproceso

20.6

1.4

12.5

0.9

1.8

2.5

1.1

Laudos Arbitrales

0.9

2.4

1.7

1.7

0.6

0.8

0.5

Resoluciones Administrativas

0.7

0.0

0.0

0.0

0.0

0.0

0.0

20.9

19.5

43.6

51.7

51.2

23.0

43.8

100.0

100.0

100.0

100.0

100.0

100.0

100.0

Expedientes sin solucin

TOTAL

Fuente: MTPS y APENAC

Elaboracin: Guillermo Boza y Miguel Canessa

colectivos en extraproceso con eI8.7%, pero con

una profunda cada desde 1996, tambin explicable por la intensidad que ha adquirido el conflicto laboral. Luego de la derogacin de la estabilidad laboral absoluta, los conflictos laborales disminuyeron notablemente. Ello provoc
la disminucin de las circunstancias que generaron ese tipo de solucin. Los otros mecanismos de solucin de negociacin colectiva se encuentran muy alejados.

Asimismo, el empleador aprovecha esa

debilidad en la negociacin colectiva, negndose
muchas veces a llegar a un acuerdo sin sufrir
ninguna accin sindical. Este resultado manifiesta tambin cmo el diseo de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo permite que se
presenten pliegos de reclamos que no llegan a
solucin alguna.
La mayora de las negociaciones colectivas que logran un acuerdo se concentran en la
negociacin directa y representan un promedio
del 49.8% durante los siete aos de estudio. El
segundo lugar est ocupado por los convenios

Podramos resumir que los resultados de

las negociaciones colectivas en Lima Metropolitana desde la vigencia de la reforma laboral,
219

Como adelantamos, al lado de los resultados de la negociacin colectiva consideramos

importante conocer el tiempo que les toma a las
partes llegar a un acuerdo.

han significado la cada pronunciada de los convenios colectivos y el aumento de las negociaciones colectivas sin solucin.

Cuadro 16

La duracin promedio en el tiempo de la negociacin colectiva de

Lima Metropolitana 1993-1995
1993

Etapas de la Negociacin Colectiva

Convenios Colectivos en negociacin directa

75-90 das

Convenios Colecti vos en conciliacin

195

Convenios Colectivos en extraproceso

das

195-210 das

Laudos Arbitrales

628

das

1994

1995

80-90 das
160

80 das

das

180 das

190-200 das

150 das

327

das

357 das

Fuente: MTPS y APENAC

Elaboracin: Miguel Canessa Montejo

Como se puede apreciar para el ao 1993,

los convenios colectivos en negociacin directa
se agrupan en un perodo que corre entre los 7590 das de presentado el pliego de reclamos, con
una desviacin del 17% de los casos que superan
los 150 das. En 1994, se agrupan entre los 89-90
das. con una desviacin del 18% de los casos que
superan los 150 das. Finalmente, en 1995, se agrupan en los 80 das. con una desviacin del 15% de
los casos que superan los 130 das. Estos tres aos
muestran que el promedio de los acuerdos en negociacin directa tuvo una duracin de 3 meses
en promedio de presentado el pliego de reclamos.

escaso nmero de casos resueltos en arbitraje

(1.4%), se pone en evidencia que sta medio
heternomo de composicin de conflictos se emplea como ltima solucin alternativa a la ausencia de un acuerdo directo entre las partes. Esto
nos conduce a analizar las causas del fracaso del
arbitraje en la LRCT.
2.2.3 Contenido de los convenios colectivos
El resultado de la negociacin colectiva
pude medirse tambin por el contenido de sus convenios colectivos y, en el caso peruano, refleja claramente los efectos devastadores del proceso de
flexibilizacin laboral. Dos son las caractersticas
ms saltantes del nuevo contenido de los convenios colectivos.

Otro resultado a destacar es la duracin de

las negociaciones resueltas mediante laudo arbitral. Esta es una figura introducida por la LRCT,
que prolonga excesivamente el desarrollo de la negociacin: luego de haber transcurrido cerca de
un ao, en los aos 1994 y 1995, Y cerca de dos
aos para 1993. Si contrastamos estos datos con
los consignados en el cuadro 14, que reflejan el

La primera se refiere al incremento de la vigencia temporal de los convenios. Esto ha ocurrido, en particular, en la gran empresa (industra
cervecera, minera, telecomunicaciones), habin220

colectivo) jurdico o de intereses. Para ello, las

partes en conflicto designan un tercero (arbitro),
que impone su decisin vinculante (laudo arbitral) en virtud del compromiso asumido en tal
sentido por las propias partes (Alonso Garca,
1979: 50).

dose establecido un plazo promedio de dos a cuatro aos de duracin. Este tipo de pactos suelen
venir acompaados de mecanismos de reajuste de
los aspectos salariales del convenio.
La segunda, y ms preocupante, es la constatacin de que el contenido de los convenios
colectivos -salvo raras excepciones- se ha empobrecido notablemente en los ltimos aos. La
mayor parte de los acuerdos colectivos se
circunscriben a aspectos estrictamente salariales y a muy contadas condiciones de trabajo".
En este ltimo caso, los convenios muchas veces reproducen el texto de la norma estatal que
consagra el derecho o bien se remiten directamente a ella" (bsicamente en materia de gratificaciones ", asignacin familiar'? y licencia
sindical")".

En el mbito de las relaciones laborales

es posible identificar, esencialmente, tres clases de arbitraje: voluntario, obligatorio y unilateral. El arbitraje voluntario es aqul en que las
partes deciden de comn acuerdo someter la
controversia a un tercero designado por ellas
mismas. El arbitraje obligatorio, por su parte,
es aqul impuesto a las partes por el Estado,
debiendo aqullas acudir necesariamente a un
tercero para la solucin del conflicto. Finalmente, el arbitraje unilateral (tambin conocido
como potestativo o voluntario vinculante) es
aqul por el cual una disposicin (heternoma
o autnoma) faculta a una de las partes la posibilidad de someter el conflicto a un tercero, quedando obligada la otra parte a dicho sometimiento.

Como ya se ha dicho, la negociacin colectiva no ha servido de instrumento de flexibilizacin

del ordenamiento laboral, de ah que resulte difcil encontrar convenios orientados en esa direccin. Por otro lado, resulta preocupante que los
actores sociales no hayan introducido nuevos contenidos que los tiempos actuales exigen, sobre todo
en materia de productividad y capacitacin para
el trabajo".

Se suele confundir el arbitraje unilateral

con el obligatorio porque no existe el consenso
de las partes, sino nicamente la decisin de una
de ellas al momento de someter el conflicto a
un tercero. Pero la diferencia sustancial consiste en que el arbitraje obligatorio es impuesto
indefectiblemente a las partes, cuando el conflicto no ha sido resuelto por ellas mismas; mientras que en el arbi traj e unilateral o potestativo
no hay una imposicin automtica, porque siempre queda la posibilidad de que la parte facultada
para someter el conflicto a un tercero, no lo
haga:". Es este ltimo tipo de arbitraje el que
ha sido recogido por la LRCT?

En definitiva, el mayor poder de negociacin que ostenta el empleador tras la reforma, sumado al debilitamiento de las organizaciones representativas de los trabajadores, permite "entender cmo la negociacin colectiva en trminos
globales ha perdido parte de sus contenidos tradicionales, sin que esto haya significado la inclusin de nuevos aspectos en la agenda de la negociacin" (Rueda Catry y otros 1998: 31-32).

La LRCT seala en su artculo 61 0 que

ante el fracaso de la negociacin directa, "podrn las partes someter el diferendo a arbitraje". Por su parte, el Reglamento en el primer
prrafo del artculo 46 0 establece que al trmino de la negociacin directa o de la conciliacin, de ser el caso, conforme al artculo 61 0 de

2.2.4 El arbitraje en la LRCT

a)

Arbitraje Voluntario o Arbitraje Unilateral en la LRCT?

El arbitraje es la institucin dirigida a dar

solucin definitiva a un conflicto (individual o
221

Asimismo, quisiramos resaltar que el modelo negocial disyuntivo propuesto por la LRCT:
huelga o arbitraje -como ltimos medios para
la solucin de la negociacin colectiva-, se desploma porque aparece en escena -posicin que
por lo dems se consolida- una tercera va: el
conflicto abierto, es decir, la posibilidad que las
negociaciones no culminen en una solucin definiti va. Esto se evidencia por el incremento
sostenido de las negociaciones sin solucin a
partir de 1995.

la ley, "cualquiera de las partes podr someter

la decisin del diferendo a arbitraje, salvo que
los trabajadores opten por ejercer alternativamente el derecho de huelga". Las disposiciones
antes descritas -la ley con mayor claridad que
el reglamento- parecen recoger el arbitraje voluntario vinculante (potestativo). En ese sentido, cualquiera de las partes puede someter la
controversia a arbitraje -con lo que sera de carcter voluntario- pero vinculando la decisin
de los trabajadores al empleador (AA.VV., 1994:
133).

Finalmente, en el caso que los trabajadores hubiesen optado por ejercer el derecho de
huelga, la LRCT establece que para someter el
diferendo a arbitraje se requerir la aceptacin
del empleador (art. 63), que puede ser expresa
o tcita, segn precisa el reglamento de la ley
(art. 4r). No existe la menor duda que estamos
aqu ante un supuesto de arbitraje voluntario.
Tal vez habra que resaltar que este precepto,
concordado con el artculo 61 de la ley, reforzara la interpretacin de que este ltimo consagra el arbitraje unilateral, en razn de que no
tendra sentido establecer la misma figura jurdica en dos artculos, a pesar de que actuen en
dos momentos diferentes.

Inicialmente la AAT se pronunci por el

arbitraje unilateral en favor de los trabajadores.
Muestra de ello son las Resoluciones del 14 de
junio de 1994 (Exp. N 751-93: Papelera Especiales S.A)42 y del 5 de setiembre de 1994 (Caso
N 983-93: Editora Per)": Sin embargo, dicho
criterio fue variado a partir de la Resolucin del
6 de febrero de 1995 (Exp. N 414-94: Avcola
Esquivel S.A.) cuando seala "que, del anlisis
del Decreto Ley N 25593 se establece que la
parte empresarial no est obligada a someter el
diferendo a arbitraje, y por lo tanto suscribir un
acta de compromiso arbitral, de tal manera que,
al afirmar el inferior en grado que la recurrente
est en la obligacin de firmar dicha acta, mandando nueva citacin para su suscripcin, est
incurriendo en causal de nulidad prevista en el
inc. e) del art. 1 del Decreto Supremo 001-93TR". Desde esa fecha la AAT se ha pronunciado uniformemente por la opcin del arbitraje
voluntario, por lo que resulta insuficiente la solicitud unilateral de los trabajadores para exigir
la suscripcin del compromiso arbitral." que de
inicio al arbitraje.

b)

Arbitraje obligatorio y servicios esenciales

La LRCT introduce el arbitraje obligatorio en el artculo 6r al disponer que: en el caso

de servicios esenciales, de no haber acuerdo en
negociacin directa o conciliacin, la controversia ser sometida a arbitraje obligatorio a
cargo de un tribunal tripartito, integrado por un
rbitro designado por cada parte y un presidente designado por la Autoridad de Trabajo. No
existe la menor duda de que este artculo establece el arbitraje obligatorio en el caso de los
servicios pblicos esenciales; siendo el orden
pblico el sustento de esta imposicin legislativa (AA.VV.: 150). De esta manera lo ha interpretado tambin la AAT quien ha mantenido
invariable este criterio".

Esta variacin de la AAT puede explicar de alguna manera porque un importante

nmero de solicitudes de arbitraje presentados por los trabajadores no logran arribar a
la suscripcin del compromiso arbitral, de all
la pronunciada cada de las solicitudes de arbitraje para los pliegos presentados en 1995,
situacin que an contina hasta la fecha.
222

c)

verse reforzada, al permitirse un fallo que favorezca una determinada posicin y no un fallo
que busque satisfacer los intereses de las partes. Tal vez esta haya sido la razn por la cual el
legislador decidi introducir cierto margen de
flexibilidad -creernos que en forma excepcional- en la decisin final de los rbitros, bajo el
argumento de la equidad. Esta variante deja cierto margen de maniobra al rbitro y le permite
que haga su eleccin, aminorando l mismo las
diferencias existentes entre las partes, a fin de
llegar "a lo que ms se parezca a una solucin
global, equilibrada y razonable" (Gladstone,
1988: 69).

El laudo arbitral

La LRCT y su reglamento (arts. 65 y 57,

respectivamente) establecen que el laudo arbitral deber recoger en su integridad la propuesta final de una de las partes, sin que pueda establecerse una solucin distinta ni combinar los
planteamientos. No obstante, por razones de
equidad, el laudo podra atenuar algn aspecto
de la propuesta elegida por considerarla extrema. Se ha interpretado que el objetivo de la norma es establecer pautas razonables y realistas,
sacrificndose la libertad de los rbitros en la
bsqueda de una solucin. En cualquier caso,
la atenuacin de la propuesta elegida requiere
de una explicacin clara, por lo que deben sealarse -en el propio laudo-las motivaciones que
permitieron hacer uso del principio de equidad

A continuacin mostramos un cuadro que

revela los resultados de los laudos arbitrales en
funcin al tipo de propuesta recogida empleador o trabaj adores- y si la decisin del
tribunal arbitral fue tomado por unanimidad o
por mayora absoluta (conforme lo establece el
artculo 50 del Reglamento). Hemos elaborado
este cuadro tomando la informacin de 54 laudos arbitrales de un universo de 79 laudos registrados en el MTPS.

(AA.VV., 1994: 143).

Para ello, la LRCT ha recogido como regla el criterio del arbitraje basado en la eleccin de la ltima oferta. Este modelo supone,
en palabras de Gladstone (1988: 68), que "el
rbitro no puede configurar su laudo a partir de
su propia evaluacin de todas las circunstancias
del caso, sino que su papel se limita a escoger
la que quepa considerar como la ms sensata (o
menos insensata) de las ofertas finales de las
dos partes. En principio, no puede introducir
cambios en ellas". Lo que se busca es que las
partes pongan sobre la mesa de negociaciones
una propuesta que satisfaga sus intereses dentro de un marco de razonabilidad, con lo que
ambas frmulas estaran bastante cercanas y
cualquier solucin recogida en el laudo cumplira las pretensiones de las partes. Como resalta
el propio Gladstone (ibid.), este tipo de solucin puede incitar a las partes a negociar con
mayor seriedad, en la medida que se ven forzadas a moderar sus posiciones y disminuir sus
diferencias.
Sin embargo, la dificultad de este criterio
reside en que la alta conflictividad de determinados sistemas de relaciones laborales podra
223

Cuadro 17
Los laudos arbitrales en Lima Metropolitana en funcin al tipo de propuesta y
a la modalidad de decisin
Por Mayora

TOTAL

(36.7%)

19
(63.3%)

30
(55.6%)

Propuesta de los trabajadores

18
(75%)

6
(25%)

24
(44.4)

TOTAL

29
(53.7%)

25
(46.3%)

54
(100%)

INDICADOR

Por Unanimidad

Propuesta del empleador

11

Fuente: Ministerio de Trabajo y Promocin Social

Elaborado por Miguel F. Canessa Montejo

Hay una ligera ventaja en favor de recoger la propuesta del empleador frente a la de los
trabajadores e igualmente de tomar la decisin
por unanimidad frente a la decisin por mayora. Sin embargo, lo que si resulta significativo
es que las propuestas de los trabajadores se suelen adoptar por la unanimidad de los miembros
del tribunal, en cambio las propuestas del
empleador se suelen tomar por mayora. Esto
ltimo podra explicarse porque los rbitros designados por las partes tienen una inclinacin
por identificarse con los intereses de ellos, lo
que dificulta su independencia de criterio, a
pesar de lo dispuesto en el artculo 53 del Reglamento.

la norma se presentaron demandas de impugnacin contra los laudos arbitrales argumentando el

indebido uso de la atenuacin, en todos esos casos no se recogi el criterio argumentado. Posteriormente disminuyeron notablemente las
impugnaciones a los laudos.
d)

El costo del arbitraje laboral

Una de las crticas que ba recibido esta modalidad de resolucin de conflictos es su alto costo, en especial los casos en que la designacin provenga por la AAT, en razn que los montos estn
referidos a una escala que toma como base la UrT
(art. 53 del Reglamento). En todo caso si son las
propias partes quienes nombran sus rbitros y stos a su vez designan al Presidente, los costos sern menores que los establecidos en la norma. Lo
que si resulta claro es que los costos propios del
arbitraje reducen el nmero potencial de negociaciones que puedan recurrir a este mecanismo. Recordemos que un nmero importante de negociaciones las realizan sindicatos con menos de 50 afiliados, comits sindicales y delegados". Por tanto, resulta un reto para el Estado proponer meca-

Nos parece que lo ms importante que aporta

el cuadro es que los laudos arbitrales se han venido desenvolviendo dentro de un marco de equilibrio, en donde ninguna de las partes se ha visto
desfavorecida por el modelo de fallo adoptado por
la LRCT 46 . Aunque claro, no nos otorga informacin sobre el uso de la atenuacin por equidad. La
investigacin realizada por APENAC (1996) reflej que en los dos primeros aos de vigencia de
224

Presentamos a continuacin algunos cuadros que nos pueden ilustrar el funcionamiento

y la calidad del arbitraje laboral en las negociaciones colectivas de Lima Metropolitana.

nismos que permitan romper una eventual estratificacin en el acceso al arbitraje laboral.
e)

La aplicacin del arbitraje en la negociacin colectiva de Lima Metropolitana.

Cuadro 19
Los pliegos presentados y los laudos arbitrales en Lima Metropolitana (1991-1999)
INDICADOR

1991

1992

1993

1994

1995

1996

1997

1998

1999 48

Pliegos presentados

1,222

1,104

812

785

755

652

539

355

179

Laudos arbitrales

1 49
25
19
11
3
7 50
13
3
1
(0.1 %) (2.3%) (0.9%) (2.4%) (1.7%) (1.7%) (0.5%) (0.6%) (0.8%)

Fuente: Ministerio de Trabajo y Promocin Social

Elaborado por: Guillermo Boza y Miguel Canessa

El cuadro anterior nos presenta comparativamente los pliegos presentados en Lima Metropolitana y los expedientes de negociacin que
se resolvieron por laudos arbitrales. En primer
lugar, llama la atencin la poca representatividad
que ha tenido el arbitraje laboral en las negociaciones colectivas, inclusive hay un fuerte

declive desde 1997. En segundo lugar, desde la

vigencia de la LRCT se presenta una tendencia
decreciente evidenciando una irreversibilidad de
los resultados. Todo ello nos lleva a sealar que
el arbitraje laboral no ha venido cumpliendo los
objetivos trazados dentro del marco legal de la
negociacin colectiva.

Cuadro 20
Resultados de la negociacin colectiva en
Lima Metropolitana (1993-1999) en porcentajes
INDICADOR

1993

1994

1995

1996

1997

1998

1999 5 1

Solucionados sin arbitraje"

78.2

78.1

54.7

46.6

48.2

76.2

55.7

Laudos arbitrales

0.9

2.4

1.7

1.7

0.6

0.8

0.5

No solucionados

20.9

19.5

43.6

51.7

51.2

23.0

43.8

TOTAL

100.0

100.0

100.0

100.0

100.0

100.0

100.0

Fuente: Ministerio de Trabajo y Promocin Social y APENAC

Elaborado por: Guillermo Boza y Miguel Canessa

225

Este cuadro evidencia con mayor claridad

la poca representatividad de los laudos arbitrales
dentro las otras modalidades de solucin. Asimismo, el crecimiento de las negociaciones no

solucionadas frente a las solucionadas, mostrando que el arbitraje laboral no logra ser el mecanismo que permita a las partes concluir en una
solucin satisfactoria de sus intereses.

Cuadro 21
Solicitudes de arbitraje y suscripcin de compromiso arbitral en
Lima Metropolitana (1993-1995) en porcentajes 53
1993

1994

1995

Solicitud de Arbitraje

6.9

9.5

4.3

Suscripcin de Compromiso Arbitral

2.4

2.6

1.1

No suscripcin de Compromiso Arbitral

4.5

6.9

3.2

INDICADOR

Fuente: APENAC
Elaborado por: Miguel F. Canessa Montejo

Este cuadro comparando con los anteriores nos revela que si bien los laudos arbitrales
no tienen importancia cuantitativa en los resultados de la negociacin colectiva, sin embargo
el porcentaje de solicitudes de arbitraje merece
ser tomado en consideracin. Asimismo, el cuadro nos muestra las serias dificultades que existen en la suscripcin del compromiso arbitral
luego de haberse solicitado el arbitraje.

go de reclamos. El expediente ms rpido se solucion a los 27 das y el ms largo a los 990

das -casi 3 aos-o Todo esto revela que el arbitraje se suele presentar casi en la culminacin
de la negociacin colectiva, luego de haber
transcurrido un tiempo considerable y, en muchos casos, como preferible y ltima solucin
ante la falta acuerdo de las partes.
En sntesis, podramos concluir que el arbitraje laboral tiene un relativo peso cuantitativo respecto al total de pliegos presentados y a
las otras modalidades de solucin de conflictos, a pesar de que el nmero de solicitudes de
arbitraje presentadas por los trabajadores evidencian su inters por recurrir a dicho mecanismo. No obstante, la viabilidad del arbitraje se
ve seriamente entorpecida en la mayor parte de
casos por la negativa empresarial de suscribir
el correspondiente compromiso arbitral. En consecuencia, es necesario destacar que la LRCT
contiene un conjunto de inconvenientes que

Por ltimo, quisiramos agregar como otro

elemento de anlisis la duracin de los expedientes de negociacin colectiva que concluyen
con un laudo arbitral. Hemos tomado como
muestra 53 laudos del total de 79 laudos registrados en el MTPS, obteniendo que el promedio
es de 343.9 das dentro de un rango de 27 das a
990 das, concentrndose la mayora de los expedientes dentro del rango de 250 das a 450
das. En otras palabras, el promedio de la tramitacin de los expedientes con laudos arbitrales
es cercano al ao desde la presentacin del plie-

226

diferente a la tradicional. Al no estar amparadas, su ejercicio puede acarrear sanciones para

los trabajadores. Por tanto, el empleador no tendr que demostrar el carcter desproporcionado o abusivo de la modalidad irregular utilizada por los trabajadores, sino simplemente que
stos han acudido a alguna de ellas para que la
huelga sea calificada por la AAT como ilegal.
Sin embargo, tanto la CEACR como el CLS
coinciden en que las modalidades sealadas, en
la medida que no pierdan su carcter pacfico,
deberan ser amparadas por el ordenamiento
nacional>',

impiden que el arbitraje laboral cumpla su rol

resolutivo en la negociacin colectiva, lo que
plantea la necesidad de revisar la norma en cuestin.

3.

Huelga

3.1

La apuesta por un modelo tradicional de

huelga: Delimitacin conceptual. Modalidades y finalidad de la huelga.

La huelga siempre ha sido un tema espinoso en el Per. La evolucin del tratamiento

jurdico de la huelga ha sido la mejor manera
de comprender los niveles de tolerancia y aceptacin de la participacin de los trabajadores en
el escenario productivo. Su regulacin legislativa es de larga data en nuestro pas y siempre
se le ha tratado de manera restrictiva.

A lo anterior habra que agregar, de un

lado, que la finalidad de la huelga aceptada por
la LRCT se circunscribe estrictamente a la defensa de los intereses profesionales de los trabajadores en ella comprendidos (art. 73) y, de
otro, que la huelga en caso de incumplimiento
de disposiciones legales o convencionales slo
procede luego de que los trabajadores hayan vencido en el proceso judicial correspondiente y el
empleador se niegue a cumplir el mandato judicial (art. 63 del Reglamento). Con todo esto,
pareceran estar quedando de lado -como efectivamente ha ocurrido en la prctica- otras finalidades aceptadas en la legislacin comparada,
como las huelgas de apoyo o solidaridad, las
poltco-mixtas y las motivadas en conflictos
jurdicos".

La LRCT no ha variado esta situacin. Por

el contrario, se ha afianzado un modelo clsico
de huelga, como se observa de los siguientes
elementos: definicin, requisitos exigidos para
su ejercicio, modalidades de huelga no permitidas, posibilidades de intervencin del Poder Ejecutivo y regulacin de los servicios esenciales.
Esto ha llevado a que el CLS se pronuncie, sealando que un conjunto de disposiciones de la
LRCT en materia de huelga pueden entenderse
como limitativas del derecho de libertad sindical reconocido en la normativa internacional de
trabajo ratificada por el Per.

Finalmente, se condiciona el ejercicio de

la huelga slo a los casos en que hubiera fracasado la negociacin directa entre las partes sobre el punto controvertido (art. 75), con lo que
la medida de presin queda vinculada definitivamente a la negociacin colectiva, inscribindose de esta manera en un modelo normativo
contractual, que descarta su aplicacin en otras
esferas de las relaciones laborales. Si el concepto (inicial) de huelga ya era bastante restrictivo, los requisitos y condicionamientos sealados lo restringen mucho ms, dificultando seriamente su ejercicio.

La LRCT concibe a la huelga como la

suspensin colectiva del trabajo acordada
mayoritariamente ( .. j, con abandono del centro de trabajo (art. 72). Esta definicin se
complementa con el precepto que prohibe el
ejercicio de las modalidades que califica de
irregulares, estableciendo a priori su ilegalidad: paralizaciones intempestivas, en zonas neurlgicas, trabajo a desgano, a reglamento, etc.
(art. 81). En definitiva, se configura un concepto de huelga restrictivo que impide a los trabajadores acudir a cualquier medida de fuerza
227

En segundo lugar, una vez adoptada la declaratoria de huelga, sta debe comunicarse a la
empresa y a la AAT con una antelacin de cinco das en caso de huelgas en el mbi to pri vado, y de diez das para huelgas en servicios esenciales. En ambos casos los das son tiles [art.
73, inc. c)]. La normativa anterior fijaba plazos menores, de 72 horas y cinco das, respectivamente, y no haca alusin a los das hbiles.
No parece haber una justificacin para la ampliacin de los plazos, 10 que podra verse como una
forma de desalentar el ejercicio de la huelga".

En suma, la LRCT proporciona un concepto estrecho y cerrado del derecho de huelga,

dejando expresamente fuera los otros fines o
modalidades que la prctica sindical ha transitado como manifestacin de su solidaridad y en
bsqueda de eficacia (Neves 1992: 14).
3.2

Desarrollo de la huelga. Restricciones

adicionales

a)

Declaratoria de huelga.

Para la declaratoria de huelga la LRCT

exige el cumplimiento de una serie de requisitos, mucho de ellos cuestionables.

b)

En primer lugar, el legislador ha diseado escrupulosamente la forma como deben

adoptar los trabaj adores la decisin de ir a la
huelga. Se exige votacin universal, individual, directa y secreta y que la decisin sea
adoptada por la mayora absoluta de los trabajadores (sindicalizados o no) que comprende la medida de fuerza. El acto de votacin
se consignar en un acta que deber
refrendarse notarialmente o, en su defecto,
por el Juez de Paz de la localidad [art. 73,
inc. b)]. Los requisitos de universalidad, individualidad, presencia directa en la asamblea y
votacin secreta, no son cuestionables en s mismos, aunque creemos que corresponda a los
propios trabajadores decidir estos aspectos como
parte de su autonoma de gestin. S nos parece
un exceso la intervencin notarial o judicial en
un acto estrictamente sindical. Tambin es discutible la mayora calificada exigida ex lege, por
significar un serio obstculo para el ejercicio
del derecho de huelga, de ah que el CLS haya
declarado que subordinar la declaracin de la
huelga al acuerdo de la mayora de afiliados a
las federaciones y confederaciones y la del voto
afirmativo de la mayora absoluta de los trabajadores de la empresa puede constituir una limitacin importante a las posibilidades de accin de las organizaciones sindicales (OIT,
1983: prr. 78).

La calificacin previa por la Autoridad

Administrativa de Trabajo.

Una muestra de intervencionismo estatal

en materia de huelga lo encontramos en la calificacin de procedencia de esta medida de presin.
La LRCT dispone que la ATT deber pronunciarse por la improcedencia de la huelga,
antes de su materializacin, si es que sta no
cumpliera con alguno de los requisitos antes descritos (art. 74). Es decir, se faculta al Estado
para velar por el cumplimiento de los requisitos
para el ejercicio de la huelga. Si la medida de
presin se materializa a pesar de haber sido declarada improcedente, la misma deviene
automticamente en ilegal (art. 84). Este sistema administrativo de calificacin previa de procedencia de la huelga no es nuevo. Podramos
decir que forma parte de la tradicin normativa
-intervencionista- de la huelga en el Per. Sin
duda es el sistema menos acorde con el principio de autonoma colectiva que debiera inspirar
la regulacin del derecho de huelga, pero resulta en cierta medida eficaz como mecanismo de
control y disuasin de los mecanismos de
autotutela de los trabajadores. Como se aprecia
en el cuadro 22, en el ao 1998, de un total de
cincuentiocho huelgas registradas, slo tres fueron declaradas conforme a las exigencias de la
LRCT. El resto, es decir, el 95% de las paralizaciones -que a su vez alcanz al 98% de los
228

ao 1999. En consecuencia, la inmensa mayora de huelgas en el Per continan estando al

margen de la ley.

trabajadores en conflicto- cont con el correspondiente auto de ilegalidad. Esta tendencia se

viene confirmando en lo que ha transcurrido del

Cuadro 22
Huelgas segn conformidad y auto de ilegalidad
a nivel nacional (1998
A1999)

1998

1999 57

Con auto de ilegalidad

55

35

TOTAL

58

36

INDICADOR
Conforme al artculo 73 de la LRCT

Fuente: Ministyerio de Trabajo y Protnocion Social

Elaborado por: Guillermo Boza

3.3

nismo eficaz de presin". Por eso, el CLS ha

sealado que la legislacin no debera impedir
el desarrollo de la huelga y que la facultad que
se le conceda al Poder Ejecutivo en las circunstancias antes sealadas, debera limitarse a establecer un servicio minimo en consulta con los
interlocutores sociales (OIT, 1994: prr. 474).

Terminacin forzada de la medida de presin por decisin gubernamental

La LRCT permite ante determinadas circunstancias la intervencin del Poder Ejecutivo

para poner fin a la huelga, concretamente cuando sta se prolongue excesivamente en el tiempo, comprometiendo gravemente a una empresa o sector productivo, o derive en actos de violencia, o de cualquier manera asuma caractersticas graves por su magnitud o consecuencias (art. 68). Mediante Resolucin Suprema
motivada el Poder Ejecutivo ordenar la inmediata reanudacin de las labores, sin perjuicio
de promover el arreglo directo entre las partes
u otras formas alternativas de solucin.

3.3.1 Huelga y servicios esenciales

La huelga en los servicios esenciales, por
la naturaleza de los derechos de las personas o
colectividad que pueden verse afectados (vida,
salud, seguridad, etc.), admite restricciones o limitaciones en su ejercicio. No obstante, alIado
de la limitacin -o incluso supresin- del derecho de huelga en las empresas que brindan un
servicio considerado esencial para la comunidad, deben establecerse mecanismos de proteccin adecuada para los trabajadores afectados,
a fin de compensar las restricciones impuestas
a su libertad de accin mientras dure el conflic-

La disposicin sealada contiene una frmula muy amplia e integra diversos supuestos
que no merecen la misma solucin", y que en
manos del Poder Ejecutivo podra constituirse
en una arma neutralice a la huelga como meca-

229

a la intensidad con la deben hacerlo durante el desarrollo del proceso huelgustico, sino tambin a
la designacin de los trabajadores que deben cubrir dichas actividades. Este es un tema de la mayor importancia, puesto que el incumplimiento del
servicio por parte del trabajador designado para
hacerlo se encuentra tipificado como falta grave.
Segn la LRCT, corresponde a los trabajadores
garantizar la permanencia del personal indispensable para asegurar la continuidad de las actividades que sean necesarias en caso de huelga. Sin
embargo, es el empleador el llamado a indicar el
nmero y ocupacin de los trabajadores que se
requieran para ello (art. 82). Si la parte laboral
no estuviera de acuerdo con la designacin empresarial, podr impugnar esa medida ante la AAT
(art. 68 del Reglamento).

to surgido en dichas empresas (OIT, 1985: prr.

396). Mucho depender de la nocin de esencialidad que se maneje, pero debe tenerse presente que las huelgas en este mbito careceran
de sentido si la legislacin adoptase una definicin demasiado amplia de servicio esencial
(OIT, 1983: prr. 85). De lo que se trata, en definitiva, es de encontrar un punto de equilibrio
entre los diferentes intereses en juego.
Son dos los aspectos que deben tenerse
presente en este tema. De un lado, la fijacin de
los servicios que se consideran esenciales y, de
otro, la determinacin de las secciones o actividades indispensables que deben seguir operando a pesar de la huelga (servicios mnimos), a
fin de dar cobertura -aunque en forma limitadaa los otros derechos -fundarnentales- de la poblacin, que podran verse afectados con la medida de fuerza.

Se echa en falta una frmula ms consensual en la determinacin del personal que deber continuar trabajando en el perodo de huelga, sobre todo si corresponde a los propios trabajadores garantizar el funcionamiento de la
empresa. En ese sentido, en la determinacin
de dichos servicios deberan participar las organizaciones de trabajadores y de empleadores,
adems de las autoridades pblicas. De otro
lado, es cuestionable que la divergencia sobre
el nmero y ocupacin de los trabajadores que
deben continuar trabajando lo resuelva la AAT,
a la que se le vuel ve otorgar protagonismo en la
definicin de aspectos claves de la huelga. El
CLS considera al respecto que dicha divergencia debera ser resuelta por un rgano independiente (OIT, 1994: prr. 474).

Respecto a lo primero, el artculo 83 de la

LRCT establece el elenco de servicios que considera esenciales para la poblacin peruana. No se
trata de un listado cerrado y preciso de los mismos, sino ms bien amplio y abierto que podra
dar lugar a interpretaciones arbitrarias que supongan una restriccin mayor al derecho de huelga en
este mbito. En efecto, adems de contener un
nmero mayor servicios de los que usualmente son
calificados como esenciales, el inciso j) del citado
artculo 83 o, considera esencial cualquier servicio
cuya interrupcin cree riesgo grave e inminente
para personas o bieness/". La OIT ya haba advertido que los servicios de gas, combustible, comunicaciones y telecomunicaciones [art. 83,
incisos c) y f)] no son esenciales en sentido estricto (1992: 10) y ha solicitado, posteriormente, la
supresin del inciso j) del propio artculo 83 0, al
considerarse que por su vaguedad, podra ser
interpretado de tal manera que limite ampliamente
el derecho de huelga (1994: prr. 474).
0

3.4

Los efectos de la flexibilizacin laboral

en la huelga

La evaluacin de la figura de la huelga en

el ordenamiento peruano, evidencia las restricciones establecidas para el ejercicio de ese derecho. En el cuadro siguiente sobre la evolucin
del nmero de huelgas, el nmero de trabajadores comprendidos y las horas-hombre prdidas
en la dcada de los noventa.

En lo que concierne a los servicios mnimos debe prestarse atencin no slo a las actividades o servicios deben continuar funcionando y
230

Cuadro 23
Huelgas, trabajadores comprendidos y horas hombres perdidas en el
sector privado a nivel nacional segn aos 1990-1999
Nmero de
Huelgas

Nmero de trabajadores
comprendidos

Horas-hombre
perdidas

1990

613

258,234

15,067,880

1991

315

180,728

8,880,886

1992

219

114,656

2,319,379

1993

15]

41,474

2,167,764

1994

168

62,940

1,936,647

1995

102

28,182

1,048,753

1996

77

36,242

1,399,886

1997

66

19,126

319,414

1998

58

17,333

323,166

1999 6 1

36

45,716

392,981

Ao

Fuente: Ministerio de Trabajo y Promocin Social

Del cuadro parecera desprenderse que las

relaciones laborales en el pas han logrado reducir sus niveles de conflictividad debido a que
los actores sociales viven bajo un marco de relaciones armoniosas y que el ejercicio de la huelga ha perdido sentido. Sin embargo, esta impresin resulta falsa al lado del resto de estadsticas presentadas en el presente trabajo. Se trata
simplemente del debilitamiento estructural de
los trabaj adores organizados.

de conflicto, aunque se ha incrementado el nmero de trabajadores comprendidos, as como

el nmero de horas-hombre prdidas. Con estos
resultados la huelga se ha convertido en una
accin sindical que ha perdido importancia en
el nuevo escenario laboral surgido de la reforma laboral "fujimorista".
El ao 1991 marc el declive definitivo
del ejercicio del derecho de huelga. Probablemente ello se debe al fracaso sindical para enfrentar las duras medidas del ajuste estructural.
Otro elemento relevante que muestra el cuadro
estriba en el cambio de la relacin entre crecimiento econmico y huelgas. As, la dcada de
los ochenta mostr que los paros ms exitosos
se produjeron en pocas del crecimiento del

El nmero de huelgas se ha reducido en

un 90.5% desde 1990 hasta 1998. En ese perodo el caso de los trabajadores comprendidos se
ha reducido en un 93.3% y las horas-hombre perdidas en 97.9%. En lo que va de 1999 se confirma el descenso de la huelga como mecanismo
231

salario, y los que tuvieron el signo contrario

fueron aquellos que se realizaron en poca
de recesin (Balbi, 1995: 100). Esta relacin parece no darse ms. En nuestra opinin,
la explicacin radica en que la dcada pasada no conoci una reforma laboral con las
dimensiones que tuvo la de la dcada de los
noventa, que independientemente del crecimiento del PBI y de los salarios provocaron
la pulverizacin el movimiento sindical y la
anulacin de la huel ga'". Aunque tambin
habra que anotar el papel que ha tenido la
transformacin del mercado de trabajo y la
aparicin de colectivos de trabajadores no
sindicalizados que llegan a ser mayoritarios,
quienes no participan de los paros y huelgas
convocados por los sindicatos.

C.

b)

Hay una disminucin sustancial de las

negociaciones colectivas y, por consiguiente,
tambin hay un nmero menor de trabajadores
que definen consensualmente sus ingresos y
condiciones de trabajo con sus empleadores.

La negociacin colectiva, condicionada

por la estructura sindical imperante, se ha descentralizado por completo.

Se ha producido prcticamente la extincin de las negociaciones colectivas por rama

de actividad.

Disminuyen los grandes sindicatos que

presentan pliegos de reclamos.
e
Se presenta la cada pronunciada del nmero de convenios colectivos y el aumento de
las negociaciones colectivas sin solucin.
e
El arbitraje ha fracasado como medio resolutivo en la negociacin colectiva.

El contenido de los convenios colecti vos

se ha empobrecido sustancialmente.
e
El convenio colectivo se ha debilitado
como fuente de regulacin de remuneraciones
y condiciones de trabajo, habiendo cedido posiciones frente al contrato de trabajo.

Balance de los efectos de

la flexibilizacin en las
relaciones colectivas
de trabajo

Consideramos oportuno, a manera de resumen, establecer un balance de la

flexibilizacin laboral en las relaciones colectivas de trabajo. Por ello, manteniendo la
divisin temtica, presentamos a continuacin las principales consecuencias de la reforma laboral:
a)

Negociacin Colectiva:

c)

Huelga:

Las
mayores
restricciones
e
intervencionismo estatal se encuentran en la
regulacin del derecho de huelga.

El espacio de la huelga se ha reducido

prcticamente al mbito de la negociacin colectiva y una vez fracasada sta.
e
La huelga ha perdido importancia como
accin sindical en el nuevo escenario laboral.

Libertad Sindical:

Se ha consolidado una estructura sindical de carcter descentralizado.

Hay una drstica cada de las poblaciones sindicalizable y sindicalizada. Ello origina que disminuya la representatividad de las
organizaciones sindicales en el nuevo escenario laboral.

La representacin de los delegados ha

adquirido importancia en las relaciones laborales por el descenso del nmero de sindicatos.

Los efectos sealados no pueden medirse

nicamente a partir de la LRCT, pues son mltiples los factores (indirectos o externos) que
han incidido en ellos. No obstante, tampoco
puede dejar de reconocerse que la LRCT ha sido
funcional al programa laboral implementado en
el Per en la presente dcada, porque lejos de
producirse la anunciada retirada estatal, la nor232

Notas

ma en cuestin refleja un reacomodo de la intervencin del Estado, que se ha reservado aspectos claves para el control de la accin colectiva de los actores sociales. Aun cuando fuera
cierto que la actual regulacin de las relaciones
colectivas de trabajo supone el reconocimiento
de mayores espacios para la autonoma colectiva, sobre todo en materia de negociacin, no
debe perderse de vista que la libertad sindical,
la negociacin colectiva y la huelga forman parte
de una relacin triangular, es decir, son
interdependientes. En esa medida, de poco sirve una (aparente) apertura en el mbito de la
negociacin colectiva, si las organizaciones de
trabajadores no cuentan con una adecuada proteccin de la libertad sindical y si, simultneamente, se dificulta o impide su acceso a mecanismos de autotutela.

En algunos estudios sobre la flexibilidad

(Giugni, 1988), el trmino re-regulacin
tiene una valoracin positiva, siendo usado para referirse a un tipo de intervencin
normativa que busca la diversificacin de
los mtodos normati vos, admitiendo mayores espacios a la autonoma colectiva o
privilegio
de
tcnicas
de
el
autorregulacin. Es decir, el debate no se
centra tanto en el cambio de las normas,
sino en el mtodo para establecerlas. En
ese sentido, Giugni (ibid.) precisa que la
re-regulacin asume un significado especifico si est calificada por los cambios
en las tcnicas normativas: de otro modo
aparece como una variante semntica de
la nocin de cambio o reforma legislativa. Siguiendo este orden de ideas, la reregulacin heternoma a la baja no llegara propiamente a calificar como un criterio de re-regulacin, sino simplemente
como una reforma normativa peyorativa.

En este escenario tendramos que concluir

tambin -siguiendo las nuevas pautas
metodolgicas propuestas por Ermida (1998: 4)que la reforma laboral no ha producido un nuevo equilibrio de las relaciones de poder que
detentan los actores sociales. Por el contrario,
pensamos que se acentuado el desequilibrio
existente y que presenciamos unas relaciones de
carcter unilateral, con un sustancial debilitamiento de la fuerza sindical y de sus medios de
accin y un paralelo fortalecimiento de las prerrogativas empresariales.

Finalmente, habra que terminar sealando que, como consecuencia de las mltiples observaciones que el CLS y la CEACR han formulado a la legislacin peruana en materia de
relaciones colectivas, se han preparado y presentado en el Congreso de la Repblica numerosos proyectos de reforma de la LRCT, particularmente en fechas cercanas a la celebracin
de las Conferencias Anuales de la Ol'T, Hasta
ahora, sin embargo, dichas propuestas normativas se mueven ms en el plano de la especulacin que en el de la voluntad poltica de los poderes pblicos de dar paso a la reforma del sistema de relaciones colectivas de trabajo.
233

El primer modelo, que se inicia con el segundo gobierno pradista hasta el golpe militar de Velasco (1956-1968), se caracteriza
por la tolerancia de las actividades sindicales y la negociacin poltica de los pliegos
de reclamos. El segundo modelo transcurre
bajo el gobierno de Velasco (1968-1975), el
mismo que promueve y sostiene la actividad del sindicalismo a partir de un conjunto
de normas estatales de carcter reglamentario que se mantuvieron vigentes hasta la
entrada en vigor de la actual Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. El tercer modelo se produce en los gobiernos de Morales Bermdez, Belande y Garca (19761990) Ybusca un control sobre las remuneraciones de los trabajadores como instrumento de lucha contra la crisis econmica
que sufre el pas. Un anlisis detenido de
estos modelos en: Canessa, 1999: 3-41.

El Decreto Supremo N 009 de 5 de mayo

de 1961, sobre libertad sindical; el Decreto
Supremo N 006-71-TR, sobre negociacin colectiva; el Decreto Supremo de 2
de noviembre de 1962, sobre huelga; entre otros.

Los Convenios nm. 87, 98 Y 151 de la

OIT.

Un anlisis detenido en AA.VV. 1989: 147

y ss.

Incluso en materia de negociacin colectiva podra afirmarse que hubo un avance, pues el trmino "fomento" que utiliza
la actual Constitucin alude a una actitud
de auxilio, promocin o impulso de la
negociacin por parte del Estado; a diferencia del simple papel garantista al que
aluda la anterior, que se lograba con una
postura estatal abstencionista y de remocin de los obstculos que pudieran dificultar el dilogo entre los actores sociales. Cfr. Neves, 1994: 27.

Sobre el particular vase: Ciudad, 1986.

Segn Boloa dichas instituciones tenan

como resultado: una remuneracin por
encima de la de equilibrio en el mercado,
lo cual ocasionaba un incremento de desempleo. Las prcticas laborales que encarecen la mano de obra disminuyen tanto
la demanda como la oferta de la misma y
ocasionan, por lo tanto, una disminucin
en la produccin. La reforma estructural
en el mercado laboral busca liberalizar el
mercado, eliminar la remuneracin mnima y las prcticas que encarecen la contratacin de mano de obra sin llegar a
transferir a la remuneracin costos adicionales. Los resultados a esperarse en el mediano plazo son positivos y opuestos a los
sealados anteriormente; es decir, que
bajen el costo de generar un puesto de tra-

bajo y un incremento del empleo y de la

produccin en general (1992: 86). Los
criterios expresados por Boloa revelan el
sentido y los objetivos de la poltica laboral de flexibilizacin emprendido por el
gobierno fujimorista. La flexibilizacin
laboral se plantea como objetivos el incremento del empleo y la mejora de la capacidad adquisitiva de los trabajadores a
un mediano plazo, luego de que se diluyan los efectos inmediatos del ajuste estructural.

234

Un anlisis ms detenido en AA.VV. 1994:

11 y ss. Puede verse tambin Boza: 38 y ss.

10

Por el contrario, es paradjico que se haya

facilitado la constitucin de organismos
de grado superior por los sindicatos de
base. Conforme al artculo 36 de la
LRCT, para constituir una federacin se
requiere la unin de no menos de dos (02)
sindicatos registrados de la misma actividad o clase. Para formar una confederacin se requiere la unin de no menos de
dos (02) federaciones registradas. Esto ha
permitido la proliferacin de centrales sindicales, habindose incrementado de cuatro a diez el nmero de ellas en los ltimos aos, con escasa representatividad y
fomentando la divisin sindical en la cumbre (Rueda-Carry y otros, 1998: 49).

11

As, el CEACR ha sealado que dicho requisito "debera mantenerse dentro de lmites razonables para no obstaculizar la creacin de organizaciones" (OIT, 1983: prr.
123), habiendo enfatizado el CLS que la
constitucin de un sindicato "puede verse
sometido a grandes dificultades, e incluso
hacerse imposible, cuando la legislacin fija
en una cifra evidentemente exagerada el
mnimo de miembros de un sindicato" (OIT,
1985: prr. 256). Este ltimo rgano, en el
caso concreto del requisito de cien trabajadores exigidos por la LRCT, ha solicitado

que "en consulta con las organizaciones de

trabajadores y de empleadores, se reduzca
este nmero" (OIT, 1994: prr. 474). De otro
lado, si bien para la OIT el nmero de veinte trabajadores para la constitucin de sindicatos de empresa parece a priori razonable, consideramos que dicho requisito debe
analizarse en el contexto de cada sistema
de relaciones laborales. Y en el caso peruano, por las razones descritas, seguimos pensando que el nmero exigido por la LRCT
es elevado.
12

13

14

15

El CLS ha sealado reiteradamente el derecho de los trabajadores de elegir libre y

soberanamente a sus dirigentes, como
"condicin indispensable para que puedan actuar efectivamente con toda independencia y promover con eficacia los
intereses de sus afiliados". Por tanto, el
reconocimiento de la libertad de representacin pasa por una poltica abstencionista de los poderes pblicos en "la fijacin
de condiciones de elegibilidad de los dirigentes o en el desarrollo de las elecciones mismas" (Ol'T, 1985: prr. 110).
Lo que aqu se denomina factor externo
es abordado por Campana y Prelle, en el
trabajo sobre la flexibilidad en la contratacin, como los efectos indirectos sobre
las relaciones colectivas, en la medida que
la precarizacin, que es resultado de la extrema flexibilidad de entrada, impacta negativamente sobre la vigencia y ejercicio
efectivo de los derechos colectivos.
De acuerdo con el ltimo estudio de la OIT
sobre la materia (Martnez y Tokman,
1998).
Por ello, el CLS ha solicitado al Estado
peruano que modifique la legislacin, "de
modo que la cancelacin del registro de
un sindicato slo sea posible por va judicial" (OIT, 1994: prr. 474).
235

16

Se derogaron concretamente las normas

referidas a la licencia sindical permanente para dirigentes sindicales de grado superior (D.S. 036-90-TR), as como las facilidades para el descuento de cuotas sindicales por planilla (D.S. 039-90-TR).

17

La OIT ha seal al respecto que no debera limitarse el derecho de las organizaciones de trabajadores de establecer
una duracin superior a travs de convenios colectivos (OIT, 1994: prr. 474).
Este punto qued subsanado por el artculo 20 0 del reglamento que establece expresamente la inaplicacin de la ley cuando exista un convenio colectivo ms favorable.

18

El propio Verdera (1997: 24) seala que

existan 1,700 sindicatos en 1993, pero esa
cifra no coincide con la evolucin de registros sindicales entre 1993-1998 proporcionado por el Ministerio de Trabajo y
Promocin Social.

19

Cifras correspondientes al primer semestre de 1999.

20

Segn el art. 54 0 de la Constitucin de

1979, vigente al momento de la dacin de
la LRCT, el Estado deba intervenir para
poner fin a la negociacin colectiva si las
partes no llegaban a un acuerdo directo.

21

La vigencia formal y no real de la multiplicidad de niveles en el Per ha sido tambin destacada por Lovatn (1993: 10-12).

22

OIT, 1994: prr 474. El CEACR ha sealado que cuando en una determinada unidad
de negociacin no exista sindicato que agrupe a ms del cincuenta por ciento de los trabajadores, el derecho de negociacin colectiva debera reconocerse igualmente al sindicato de esa unidad, al menos en nombre
de sus miembros (OIT, 1983: prr. 123).

23

24

El Ministerio de Trabajo tiene registradas

seis negociaciones por rama de actividad:
a) la del Sindicato de Boleteros, Recibidores y Acomodadores de Teatros y
Cinemas que negocia con un grupo de cines del mismo propietario (en puridad se
trata de una negociacin por grupo de
empresa); b) la del Sindicato de Trabajadores en Chifas y Cenas que negocia con
siete chifas del sector (en el Per existen
ms de mil chifas); c) la de la Federacin
de Obreros Panificadores (Estrella del
Per) con la Asociacin de Industriales en
Panadera y la Sociedad de Industriales en
Panadera del Callao, d) la del Sindicato
de Trabajadores Grficos de Lima y Balnearios con la Asociacin Grfica Unin
de Imprentas; e) la de la Federacin de
Trabajadores Ladrilleros del Per que negocia con seis empresas ladrilleras del
sector (hasta 1997, porque a partir del ao
98 dos empresas -Ladrillera Kar S.A. y
Ladrillera San Jos S.A.- se han descolgado y negocian separadamente; y f) la del
Sindicato Unico de Pescadores de Nuevas
Embarcaciones del Per con la Asociacin
de Armadores de Nuevas Embarcaciones
Pesqueras. Los casos sealadas estn lejos de ser verdaderas negociaciones de
rama de actividad, pues su mbito geogrfico es bastante limitado, circunscribindose en su mayor parte a un reducido nmero de empresas. Por otro lado, es importante resaltar que en todos los casos se
vienen presentando problemas en el desarrollo de la negociacin, a tal punto que segn datos del propio Ministerio de Trabajo-, los pliegos de reclamos presentados hace ms de un ao -salvo el caso del
de la Federacin de Trabaj adores
Ladrilleros del Per, presentado en 1999aun se encuentran pendientes de solucin.

de empresa) al que la ha confinado la Resolucin Ministerial N 051-96-TR, en

abierta contravencin a la LRCT. Al amparo de la indicada Resolucin Ministerial, la AAT viene oponindose a la negociacin por rama de actividad en el sector
de la construccin ci vil. En sede judicial,
la Federacin de Trabajadores ha obtenido en primera instancia una sentencia favorable que le reconoce el derecho a negociar en el nivel de rama. Sin embargo,
habr que esperar el pronunciamiento definitivo de la Corte Suprema de Justicia.

Esta organizacin pretende mantener la

negociacin a nivel de rama de actividad
y sacarla del nivel de obra (por debajo del
236

25

Si bien la Ley dispone que un mnimo de

tres dirigentes debe conformar la representacin de los trabajadores; sin embargo, en los expedientes de negociacin colectiva al que tuvimos acceso de forma
directa aparece una representacin menor,
por lo que hemos preferido conservar la
informacin recogida.

26

Cifras correspondientes al primer semestre de 1999.

27

La investigacin realizada por APENAC

tuvo acceso directo a los expedientes de
negociacin colecti va, por lo que la informacin de ese ao es directa.

28

Aunque todava no hay cifras definitivas,

segn cifras proporcionadas por el MTPS,
la tendencia de la cada de la cobertura de
la negociacin colectiva contina. Como
se aprecia en el cuadro 8, al primer semestre de 1999 el nmero de pliegos de
reclamos presentados en Lima Metropolitana llega nicamente a 179.

29

El sector pblico ha cado del 29 .4% en 1990

al 17.5% en 1996 (Saavedra, 1998: 31).

30

La imposibilidad de pactar plazos menores ha sido cuestionada por el CLS, pues

se ve como una traba al ejercicio del de-

1999); Empresa Candados Peruanos S.A.

(1998-1999); United International
Pictures S.R.L. (1998); Industrias Teal
S.A. (1998-1999); Compaa Industrial
Nuevo Mundo S.A. (1998-1999); Granja
Azul (1997-1998); Hornos Elctricos peruanos (1997-1998); Panam Per S.A.
(1998); C+H Unin de Concreteras S.A.
(1998-1999); Clnica San Borja (1998);
Industria Peruana del Acero S.A. (1998);
Hotel Corona S.A. (1998); Meca Service
S.A. (1997-1998); Neptunia S.A. (1998);
Oakes S.A. (1998); Passalacqua S.A.
(1997-1998); Indeco S.A. (1998-1999);
Industrias del Cartn S.A (1998); Petro
Per S.A. (1998); Servicios Administrativos y Produccin S.A. (1998); Fibras
Qumicas Industriales S.A. (1998-1999);
Galmesa S.R.L. (1998-1999); Empresa
Molinera Los Angeles (1998-1999); Asociacin Civil Centro Deportivo Lima
(1998-1999); Kerometalic S.A. (19981999); Sulfato de Cobre S.A. (1998-1999);
Ingenieros y Proyectistas Ejecutores y
Contratistas
S.A.
(1998-1999);
Remodelacin del Centro Quirrgico del
Hospital Edgardo Rebagliati Martins
(1998-1999); Eugenio Cogorno Molino
Excelsior (1998-1999); Enafer S.A.
(1998); Ausonia S.A. (1998); Colegio de
Ingenieros del Per (1998-1999); Industrias Vencedor S.A. (1998-1999); Corporacin Peruana de Productos Qumicos
S.A. (1998-1999); Industrias Delta S.A.
(1998-1999); Lima Cricket & Football
Club (1998-1999); Compaa Grosso,
Len, Abanto Asociados (1998-1999); Sociedad Elctrica del Sur Oeste S.A. (19981999); Imepsa Contratistas Generales
(1999); R. Rosell y Ca S.A. (1999); Manufacturera de Vidrio del Per Ltda. S.A.
(1999); Productos Favel S.A. (19992000); Sanllehi S.A. (1999-2000); Cermica Lima S.A. (1999-2000); Agua Mineral Litinada San Mateo S.A. (19992001); Almacenera Continental S.A.

recho de negociacin colectiva (OIT,

1994: prr. 474).
31

Por la escasez de solicitudes de informacin, son muy reducidos los casos en los
que la AAT ha tenido que definir por intermedio de una resolucin administrativa la informacin bsica que debe proporcionar el empleador. Sin embargo, resulta
ilustrativa la resolucin del 12 de agosto
de 1994 (Exp. N 097-94: Clnica San
Felipe S.A) en que se requiere a la empresa para que proporcione la siguiente
documentacin: 1. Balance general; 2.
Estado de resultados de los dos ltimos
perodos; 3. Valor unitario de los servicios; 4. Capacidad instalada de la clnica;
5. Copia de la planilla de haberes de la
representacin sindical. Esta resolucin
fue objeto de oposicin por parte de la
empresa, pero fue confirmada por el Superior con la resolucin del 21 de setiembre de 1994, quedando desde esa fecha
como criterio administrativo.

32

Los convenios colectivos en extraproceso

son aquellos en que las propias partes
acuerdan directamente la solucin del
pliego de reclamos, luego de haber fracasado la negociacin directa, gracias a la
facultad que conservan las partes para reunirse y convenir en forma independiente.

33

Cifras correspondientes al primer perodo de 1999.

34

Al respecto pueden verse los convenios

colectivos de las empresas Indutex S.A.
(1996-1997); Industrias Reunidas S.A.
(1996-1997); Ca Enfermeras Auxiliares
S.A.(1997 -1998); Esmaltera Santa Celina
S.R.L. (1997-1998); Asociacin Benfica Anglo Americana (1997-1998);
Sertinge S.A. (1998-1999); Empresa
Pesquera Juan Fernando S.A. (1998237

(1999-2000). Estos convenios fueron publicados en Anlisis Salarial, 1998 y 1999.

35

Un ejemplo claro de esta poltica negocial

es el convenio colectivo de la empresa
Reactivos Nacionales S.A. (1999), en el
que cinco de sus once clusulas se remiten a la normativa estatal (en materia de
horas extras, trabajo nocturno, trabajo en
das feriados, gratificaciones y permisos
sindicales). El texto del citado convenio
fue publicado en Anlisis Salarial, 1999.

36

Vanse los siguientes convenios: Jaime

Oliver Ramrez (1997: clusula 3); Savoy
Brands Per S.A. (1997: clusula 2, punto
3); Club Tennis Las Terrazas Miraflores
(1996-1997: clusula 7); Consorcio de Alimentos Fabril Pacfico S.A. (1997: clusula
18); Instituto Cultural Peruano Norteamericano de Miraflores (1997: clusula 13);
Empresa de Mercados Mayoristas (19961997: clusula 8); Corporacin Industrias
Plsticas S.A. (1998: clusula 18); Divisin
Cinsa del Consorcio Textil Pacfico S.A.
(1998: clusula 3.7); Exportadora El Sol
S.A. (1998: clusula 7); Toyota del Per S.A.
(1998-1999: clusula 4.4); Backus y
Johnston S.A.A. (1998-1999: clusula 12);
Delcrosa (1998-1999: clusula 3'xVI); Fabrica de Envases de Lata Lux S.A. (19981999: clusula 13); Asociacin Civil Rinconada Country Club (1998-1999; clusula
V.8); CENE Primero de Mayo (1998: clusula 5); El Rancho Dorado S.A. (1998-1999:
clusula 5); Minera La Gloria S.A. (19981999: clusula 4); Ticino del Per (19981999: clusula 24); Club Esmeralda (19971998: clusula 9); Club de Regatas Lima
(1998-1999: clusula 19); Plastisur S.A.
(1999: clusula 17); Kero Pieles Peruanas
de Exportacin S.A. (1998-1999: clusula
11).

37

Confecciones S.A. (1996-1997: clusula

3); Transformaciones Metlicas S.A.
(1997-1998: clusula 12); Asociacin
Deportiva Los Inkas Golf Club (19971998: clusula 11.2); Corporacin de Industrias Plsticas S.A. (1998: clusula 10);
Ransa Comercial S.A. (1998-1999: clusula 14); Indeco S.A. (1998-1999: clusula 2); Saln Majestic (1998-1999: clusula 3); Egasa (1998-1999: clusula 19981999); Envolturas Lima S.A. (1999-2000:
clusula 4).

Vanse los siguientes convenios: Empac

S.A. (1996-1997: clusula 7); Mercury
238

38

Pueden verse los siguientes convenios:

Empresa de Mercados Mayoristas (19961997: clusula 19); Envases Metlicos
S.A. (1996-1997: clusula 7); Volvo Per
S.A. (1996-1997: clusula 26); Eternit
S.A. (1997-1998: clusula 13); Textil Cndor S.A. (1997-1998: clusula 7); Empresa Periodstica Nacional S.A. (1997-1998:
clusula 5); Alicorp S.A. (1998: clusula
16); Hogar Clnica San Juan de Dios
(1998-1999: clusula 5); C+H Unin de
Concreteras S.A. (1998-1999: clusula 4);
Ransa Comercial S.A. (1998-1999: clusula 15); Metalrgica Peruana (19981999: clusula 18); Asociacin Civil Rinconada Country Club (1998-1999: clusula V.1O); El Rancho Dorado S.A. (19981999: clusula 11); Saln Majestic S.A.
(1998-1999: clusula 6); Real Country
Club de Lima (1999: clusula 14). Los
convenios colectivos citados fueron publicados en Negociacin Colectiva 1997 y
1998.

39

Tambin hemos detectado algunos casos

relacionados con el tiempo de trabajo (horas extras, horario nocturno y trabajo en
das feriados). Al respecto vanse los siguientes convenios: Periodstica Nacional
S.A. (1997-1998: clusula 13); Arcillas
Activadas Andinas S.A. (1998-1999: clusula 24); El Rancho Dorado S.A. (19981999: clusula 14); Ventanas Listas S.A.

caso del arbitraje obligatorio). Sin duda,

no debe caerse en un uso indiscriminado
de esta medida porque revelara la extrema debilidad de los trabajadores en poder
llegar a un acuerdo negociado o la imposibilidad de presionar al empleador a travs de la huelga (B allester, 1993: 73-78).

(1998-1999: clusula 4); Empresa Editora El Comercio S.A. (1999-2000: clusula 7).
40

41

Casos aislados e interesantes son el convenio colectivo de la empresa minera

Magma Tintaya S.A. de 1995 (Negociacin Colectiva 1995: 3-11) y el de la empresa Pluspetrol Per Corporation Sucursal del Per de 1997 (Negociacin Colectiva 1997). Si bien la formacin profesional no es un instrumento de generacin
de empleo, si puede ayudar a los trabajadores a conservarlo y a mejorar la calidad
del mismo, incrementando su nivel de vida
y condiciones de trabajo (Ermida y
Rosembaum 1998: 14). Al mismo tiempo, la capacitacin se percibe como una
herramienta fundamental para la eficacia,
productividad y competitividad de la propia empresa (ibid.).
Los ordenamientos laborales suelen adoptar esta modalidad de arbitraje como una
tcnica de promocin de la negociacin
colectiva. Tomando en cuenta la debilidad de los trabajadores frente a posibles
medidas antisindicales del empleador, se
faculta a los trabajadores para acudir al
arbitraje de presentarse tal circunstancia.
La doctrina ha constatado que el empresario acta con buena o mala fe en la negociacin colectiva, segn criterios de
costo-beneficio y en relacin con la sancin que se le pueda imponer de incurrir
en un ilcito laboral. En ese sentido, visto
el arbitraje como una sancin, puede ser
una buena manera de persuadir al
empleador para que se abstenga de la utilizacin de prcticas antisindicales
(Ballester, 1993:74). De otro lado, con esta
clase de arbitraje disminuye la presencia
estatal y la huelga permanece abierta como
medida de presin de los trabajadores, antes del sometimiento del conflicto a un tercero (a diferencia de su prohibicin en el
239

42

La misma que seala: estando a lo expuesto, no habindose suscrito hasta la fecha el Acta del Compromiso Arbitral ordenado en fecha 5 de abril de 1994, pese
al tiempo transcurrido; siendo que en la
presente negociacin las partes no han
logrado ponerse de acuerdo para solucionar el petitorio no obstante que el art. 46
del D.S. 01l-93-TR, expresa que al trmino de la negociacin directa o de la
conciliacin cualquiera de las partes podr someter el diferendo a arbitraje, salvo
que los trabajadores opten alternativamente por ejercer el derecho de huelga y segn el estado de los actuados los trabajadores han optado por el arbitraje, no siendo necesaria en este caso la aceptacin
escrita del empleador, que slo se requiere cuando sus servidores se encuentran en
huelga, por tanto, est obligado el
empleador a suscribir el "Acta de Compromiso Arbitral" conforme se ha ordenado en fecha 5 de abril; tanto ms teniendo en cuenta lo ordenado en el segundo
prrafo del artculo 54 del D.L. 25593 que
obliga a negociar de buena fe y abstenerse de toda accin que pueda ser lesiva a la
contraria

43

Esta resolucin estableci: ... que en observancia del segundo prrafo del art. 54
del D.L. 25593, las partes estn obligadas a negociar de buena fe, de modo que
la empresa no puede sustraerse de la obligacin de la negociacin colectiva con el
sindicato correspondiente, por lo que estando a la va de solucin adoptada por la
parte laboral, corresponde a las partes sus-

cribir el acta de compromiso arbitral (...),

toda vez que el art. 46 sanciona que al trmino de la negociacin directa o de la conciliacin cualquiera de las partes podr
someter la decisin de diferendo a arbitraje" .
44

45

El acta de compromiso arbitral es el documento que refleja el acuerdo expreso de

las partes de someter la controversia a un
tercero y en el que se seala, entre otros
aspectos, el objeto de la controversia y se
designa al arbitro y la forma de pago de
sus honorarios. Puede entenderse, en consecuencia, porque la falta de suscripcin
de dicho documento paraliza el arbitraje.
La Resolucin del 6 de junio de 1993
(Exp. N650-93: Aeroper) as lo seala:
advirtindose de los actuados que la
empleadora presta servicios pblicos esenciales al estar dedicada al transporte, conforme lo prev el art. 83 del D.L. 25593
del acotado Decreto Ley ordena el Arbitraje Tripartito Obligatorio.

46

No obstante, en el caso de las empresas del

Estado el equilibrio se rompe al establecer
el Reglamento de la LRCT (art. 52) una
composicin interesada del tribunal arbitral,
reservndose el estado el nombramiento del
tercer arbitro, que sumado al designado por
la empresa hacen mayora.

47

Conforme a la investigacin de APENAC,

en 1993 representaban el 68.5% de los
pliegos presentados, en 1994 representaban el 71.1 % Y en 1995 representaban el
73.8% (APENAC, 1996: 15).

48

Cifras correspondientes al primer semestre de 1999.

49

El nico laudo emitido proviene de una

negociacin que se prolong hasta la entrada en vigencia de la LRCT.
240

50

Esta informacin es indirecta porque el

MTPS no ha publicado en sus anuarios estadsticos los laudos arbitrales emitidos en
1994 de pliegos presentados en 1993, pero
en todo caso no superara el 4% de los pliegos presentados conforme a nuestra investigacin (APENAC, 1996: 7-16).

51

Cifras correspondientes al primer semestre de 1999.

52

Se entiende por solucionados sin arbitraje las otras modalidades de solucin de las
negociaciones colectivas: convenios colectivos en negociacin directa, convenios
colectivos en conciliacin, convenios colectivos en mediacin y convenios colectivos en extraproceso.

53

Este cuadro considera en sus porcentajes

el total de expedientes de la muestra de la
investigacin (APENAC, 1996: 22-29).

54

OIT, 1994: prr. 474; OIT, 1992: 10.

55

Ha sealado el CLS que los intereses profesionales y econmicos que los trabajadores defienden mediante el derecho de huelga abarcan no slo la obtencin de mejores condiciones de trabajo o las reivindicaciones colectivas de orden profesional, sino
que engloban tambin la bsqueda de soluciones a las cuestiones de poltica econmica y social y a los problemas que se plantean en la empresa y que interesan directamente a los trabajadores (OIT, 1983: 77).

56

Aunque tambin se han ensayado otras explicaciones, como que su ampliacin haya
respondido a la necesidad de promover un
plazo mayor de negociacin para que las
partes arriben a un acuerdo antes que se
materialice la medida de fuerza o que el la
AAT cuente con el tiempo necesario para
determinar la procedencia de la huelga
(AA.VV., 1994: 168).

57

Cifras correspondientes al primer semestre de 1999.

58

Por ejemplo, para los actos de violencia

que pudieran derivarse de la huelga el ordenamiento prev sanciones de carcter
laboral y penal. Por su parte, el perjuicio
econmco que pueda sufrir una empresa,
es un riesgo que se encuentra presente en
toda medida de presin (AA.VV.,
1994:151).

59

Como de hecho sucedi en el caso de la

empresa Shougang Hierro Per S.A., donde la intervencin estatal neutraliz una
huelga exitosa de los trabajadores e impuso una solucin definitiva a la negociacin. Una sntesis del caso puede verse en
Negociacin Colectiva 1996: 2-4.

60

Por va reglamentaria ya se han calificado como esencial la actividad portuaria,

si bien se ha preferido incluirla en el inciso h) del art. 83 de la LRCT. Concretamente, el D.S. N 075-92-PCM, considera como servicios pblicos esenciales "a
los de administracin, operacin,
equipamiento y mantenimiento de terminales y muelles en el pas, sean martimos,

fluviales o lacustres" (art. 1). El mismo

tratamiento se le da a "los servicios que
presta la Empresa Nacional de Puertos
S.A. (ENAPU)" (art. 2).

241

61

Cifras correspondientes al primer perodo de 1999.

62

Habra que acotar que desde la Sociologa del Trabajo se consideran otras modalidades del conflicto laboral adems de la
huelga, como indicadores de medicin de
los niveles de conflictividad, tales como,
la rotacin en el empleo, el ausentismo,
la indisciplina en la fbrica, el sabotaje,
el rendimiento a reglamento, etc. Todas
ellas en conjunto pueden indicar altos ndices de conflictividad sin que se recurra
al ejercicio de la huelga como manifestacin expresa del conflicto. Sin embargo,
sin difciles de medir y lamentablemente
no contamos con la informacin necesaria para evaluar si en efecto, estas modalidades se vienen produciendo en el sistema de relaciones laborales peruano. No
podemos dejar de resaltar, por tanto, que
sera engaoso reducir el anlisis del conflicto laboral slo al ejercicio de la huelga.

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243

LA FLEXIBILIDAD
EN EL REGIMEN LABORAL PUBLICO

Fernando Garca Granara

Csar Gonzlez Hunt

INDICE

. 249

1.

Introduccin

2.

Antecedentes
. 249
2.1 Punto de partida: rgmen de servcios en la actividad pblica (de la
" concepcion
. , estatutana
. " propia
. a una " concepcion
., 1abora 1")
. 249
2.2 Rgimen laboral en las empresas estatales de derecho privado
. 252

3.

Flexibilidad en el rgimen laboral de la actividad pblica

..
3.1 Acciones del Estado
..
3.1.1 Rgimen normativo (tendencia a la "laboralizacin": servidores
de entidades de la Administracin Pblica.)
.
3.1.2 Los servidores del Estado y los regmenes laborales. Nueva dimensin de las relaciones laborales en el sector pblico (ejes
centrales: productividad, eficiencia, organizacin del trabajo) ..
3.1.3 La regulacin de la carrera administrativa
.

4.

253
253
255

257
257

La situacin actual de la flexibilidad y perspectivas

.. 260
4.1. Divisin laboral de la Administracin Pblica
. 260
4.2. Hacia la "laboralizacin" de la funcin pblica o cambio de enfoque
de las relaciones laborales al interior de la funcin pblica
.. 260

Bibliografa..

263

1.

sos humanos al interior de la actividad pblica,

as como el surgimiento de una nueva concepcin del papel del Estado y su relacin
interdependiente con la ciudadana y el servidor pblico, originan la aplicacin de una serie
de mecanismos que, en los hechos, son expresin de la expansin del derecho del trabajo
hacia del derecho pblico.

Introduccin

La concesin al empleador de facultades

y mecanismos de adaptacin como respuesta a
las circunstancias de ndole esencialmente econmica, que ha llevado a modificar ciertas "rigideces" del marco legislativo forma parte de
la tendencia a la flexibilizacin del derecho. No
es parte de este trabajo ensayar una definicin
de la flexibilizacin, aunque s reconocer los
diferentes enfoques y posiciones encontradas
con relacin al tema y fundamentalmente en
cuanto a su aplicacin como parte de medidas
legislativas que se convierten en el centro de
las medidas de reforma laboral. Si bien el trmino flexibilizacin no es propiamente de origen laboral sino econmico, las reformas laborales han tenido como eje de la modificacin la
generacin de un cambio en la legislacin laboral a fin de adaptarla a los requerimientos del
mercado del trabajo.

El presente trabajo pretende mostrar, desde los orgenes" estatutarios" hasta el presente
"laboralizado ", la tendencia de tal fenmeno al
interior del rgimen de servicios pri vati va de la
actividad pblica, a la par que ensayar algunas
lneas de anlisis de la singularidad de este proceso.

2.

2.1

Diferentes experiencias en pases europeos y americanos, as como abundante literatura laboral y una no menos importante accin
de los actores sociales y del Estado respecto a
la f1exibilizacin, la han puesto como referente
obligado en el examen de las relaciones laborales en nuestros pases.

Antecedentes

Punto de partida: rgimen de servicios

en la actividad pblica (de la "concepcin estatutaria" propia a una "concepcin laboral")

En cuanto a la naturaleza de la relacin

existente entre el Estado y los funcionarios pblicos a su servicio, la teora vigente desde el
siglo pasado y hasta bien entrado el presente,
consideraba que el Estado, como representante
de la voluntad popular (o del inters general),
estaba habilitado para actuar en forma unilateral en asuntos de su competencia, y que ese derecho no poda ser impugnado individual ni colectivamente. Segn esa teora, los representantes elegidos por el pueblo tienen el derecho soberano de fijar los salarios de los funcionarios
pblicos abonados con cargo a los ingresos fiscales'. Adicionalmente, el Estado tiene el derecho de regular de manera unilateral los trminos y condiciones de empleo a travs de
todo tipo de dispositivos consolidados en un
Estatuto que le es propio al funcionario pblico y que est sometido al Derecho Administrativo.

Tal fenmeno normativo, enmarcado dentro de una reforma laboral legislativa y constitucional en el Per desde inicios de los aos noventa, ha tenido correlato en el mbito pblico,
al interior del rgimen de los servicios que se
prestan en la actividad pblica. Las relaciones
laborales en el sector pblico parecen recibir la
impronta y los efectos de la regulacin del Derecho del Trabajo aplicable al rgimen privado,
como si se tratara de un proceso continuo de
avance del Derecho del Trabajo hacia el Derecho Administrativo.
A nuestro entender, la necesidad de adoptar frmulas ms giles de gestin de los recur249

los derechos o intereses de los funcionarios, stos estn legitimados para solicitar la proteccin
de los Tribunales de Justicia frente a los comportamientos ilegales o ilegtimos de las autoridades y gestores pblicos.

A partir de estas notas caractersticas de la

relacin existente entre el Estado y sus funcionarios que se postula la teora de la relacin
estatutaria o unilateralista, dado que en ella el
Estado es quien manifiesta imperativamente su
voluntad y el que genera la vinculacin entre aqul
y el funcionario. Por tanto, la voluntad de este ltimo se limita a ser un acto condicin, para que su
nombramiento adquiera validez y eficacia, limitndose a manifestar su aceptacin respecto a un
estatuto que le viene impuesto por la Administracin a la que est llamado a pertenecer.

e)
Finalmente, a travs del acto de la toma
de posesin, el funcionario expresa su aceptacin al rgimen estatutario que se le propone; y
al que inicialmente, mediante el nombramiento, prest adhesin.
Como puede apreciarse, la concepcin
estatutaria de la relacin de servicios que se da
entre el funcionario pblico y el Estado lleva a
entender que ste se encuentra subordinado incondicionalmente a los mandatos de las autoridades pblicas, expresados en forma individual
en reglamentos, sujeto a una jerarqua inalterable y que deba aceptar el principio de la devocin al servicio. El funcionario adquiere conciencia de que est cooperando en la prestacin
de servicios pblicos, lo que impone, a cambio
de ciertas seguridades y ventajas (p.ej. relacin
con vocacin de permanencia que lo dota de una
larga estabilidad y posibilidad de hacer una carrera administrativa), limitaciones en su actuacin individual y colectiva.

Se sostiene que en la naturaleza de la relacin funcionario - Estado nos encontramos

ante un acto condicin pues, "segn lo indica
su nombre, determina la aplicacin de una norma jurdica objetiva a una persona a la que
antes no le era aplicable, y de cuya aplicacin
nace un status. Es un acto originariamente objetivo, pero tiene algo de subjetivo, porque la
aplicacin de la norma se subordina a la aceptacin del ser humano involucrado':",
Del carcter estatutario de la citada relacin de servicios ENTRENA CUESTA3 extrae
las siguientes consecuencias:
a)
El funcionario tiene frente a la Administracin, en cada momento, los derechos y deberes que se plasman en las leyes y reglamentos
que constituyen lo que se denomina Estatuto de
los funcionarios.

Ahora bien, frente a esta concepcron

estatutaria que se sintetiza en la primaca del
Estado respecto del funcionario, se ha postulado lo que se denomina "el nuevo modelo de relaciones estatutarias", el mismo que ofrece" la
particularidad de aproximarse al regulado por
el Derecho Laboral, al permitir, bien que de un
modo indirecto, dar entrada a la voluntad de
ambas partes: Administracin (empleador) y
funcionarios (empleados?" .

Los citados derechos y deberes subsistib)

rn en tanto en cuanto no sean modificados por
normas posteriores, a las que el funcionario no
podr oponerse.
c)
El rgimen estatutario de carcter general, es aplicable a todos los funcionarios, sin que
se puedan admitir alteraciones o modificaciones singulares a favor de uno o de varios de ellos.

El problema que suscitaba esta nueva concepcin de la relacin de servicios del funcionario pblico radicaba en armonizar, de un lado,
las prerrogativas de la Administracin en cuanto guardiana y propulsora de los intereses pblicos; y, de otro, el ejercicio de determinados

Cuando la Administracin desconoce o

d)
vulnera dicho rgimen estatutario, lesionando
250

derechos atribuidos al servidor pblico. Adems,

la distinta naturaleza de las relaciones a entroncar: contractualista, de un lado, y estatutaria, del
otro, anticipaban un proceso lento y tortuoso de
adaptacin.

una tendencia hacia el establecimiento de un

Estatuto nico o Derecho comn a todo trabajador del Estado.
Esta perspectiva que postula la
"laboralizacin" de los funcionarios trae, sin
lugar a dudas, numerosas implicancias tanto
desde el plano jurdico laboral como el
estatutario, el mismo que refleja lo que se ha
venido a llamar "la huida del Derecho Administrativo">. Sobre el particular, y tal como
se plantea en el captulo siguiente, la acepcin resulta vlida en aquellos supuestos en
que nos encontramos ante la presencia de trabajadores ahora sujetos al rgimen laboral de
la actividad privada que con anterioridad se
encontraban comprendidos en una relacin
funcionarial. Es decir, nos estamos refiriendo a la asignacin del personal funcionarial
que prestaba servicios antes reservados a la
Administracin como consecuencia de haberse sometido las relaciones de empleo en dichos sectores, de forma sobrevenida, al Derecho Laboral, lo que ciertamente trae como
consecuencia la aplicacin de este Derecho
frente al funcionarial (p.ej. lo que ha ocurrido en el Per en diferentes entidades pblicas que forman parte de la Administracin
Pblica como la Superintendencia Nacional
de
Administracin
Tributaria,
Superintendencia Nacional de Aduanas,
Superintendencia Nacional de los Registros
Pblicos, Contralora General de la Repblica, entre otros).

En los hechos, la introduccin del rgimen laboral en el empleo pblico se ha producido sin mayores sobresaltos, operando en
unas ocasiones a favor de los funcionarios (reconocimiento de su derecho de sindicacin,
negociacin colectiva y huelga) y en otras a
favor de la funcin (flexibilizacin de la percepcin vitalicia de la funcin pblica), sin
romper con un modelo de funcin pblica.
Resulta evidente que el Estado en su relacin
con sus funcionarios utiliza instrumentos del
Derecho del Trabajo o tcnicas que no son
propias del Derecho Administrativo, claro
est que en muchos casos su magnitud no
comporta la intensidad ni alcances que tiene
en el rgimen laboral de la actividad privada
(p.ej. la autonoma colectiva, pues an cuando ha ido perdiendo vigencia la tesis de la
funcin soberana del Estado de fijar
unilateralmente los salarios y condiciones de
empleo, se ha pasado a un sistema ms consensual, en los que se da pase a la consulta, a
una negociacin colectiva oficiosa ms
estructurada o a una verdadera negociacin
colectiva con ciertas restricciones).
As, se seala que en estos casos se ha
producido una penetracin de instituciones y
principios jurdico laborales en el mbito del
Derecho Administrativo funcionarial, es decir, una progresiva "laboralizacin" del sector estatutario del empleo pblico.

Esta modalidad de "Lab orali zaci n"

consiste, propiamente, en la sujecin sobrevenida de los funcionarios, en su relacin de
empleo, al rgimen contractual-laboral de
forma activa, cuya sujecin se produce, sobre la base de una decisin legal, y en virtud
de la decisin favorable de los funcionarios
afectados, con ocasin de la modificacin de
un sector de la organizacin pblica en el que
las relaciones de trabajo quedan sometidas al
Derecho del Trabajo.

La existencia de algunas normas aisladas que regulan por igual al personal sujeto
al rgimen laboral de la actividad privada
como al sujeto al rgimen laboral de la actividad pblica en instituciones concretas (p.ej.
derecho de huelga), an cuando de una manera aislada e incipiente, podra mostrar ya
251

2.2

en la poca de que el sector pblico deba ser

utilizado como un instrumento de desarrollo industrial en tanto principal motor del crecimiento econmico y del desarrollo social. En este
orden de ideas, se considera que el Estado tiene
el deber y la responsabilidad de prestar a la comunidad los servicios esenciales, los mismos que
no deben ser confiados a la iniciativa privada.

Rgimen laboral en las empresas estatales de derecho privado

Si bien el presente ensayo esta referido

centralmente a los servidores del Estado sometidos -en principio- al rgimen laboral de la actividad pblica, es importante hacer referencia
a aquellos servidores del Estado que prestan
servicios en las parcelas laboralizadas del Sector Pblico, en tanto que stos ltimos reflejan
una modalidad de flexibilizacin de las relaciones entre el Estado y sus servidores, tal como
podr apreciarse ntidamente en el siguiente
captulo.

Cabe recordar que lo ms importante con

la nacionalizacin de la industria -y ciertamente con la asuncin por parte del Estado de la
prestacin de los servicios esenciales- es que el
debate no versa exclusiva, ni primordialmente,
sobre cual es, desde el punto de vista econmico, la propiedad ms productiva y eficaz: la privada o la pblica. El debate se presenta con elementos polticos, pues se trata de la relacin de
fuerzas al interior de la sociedad" .

Al impulso del proceso nacionalizador

y de intervencionismo econmico del Estado
propugnando por la Junta Militar de Gobierno
que se afinca en el pas a fines de los sesenta, se
crean una serie de empresas pblicas de propiedad del Estado, sometidos al rgimen jurdico
privado, adoptando la modalidad de sociedades
mercantiles. Se separa el rgimen laboral de las
empresas y entidades del Estado del rgimen pblico y se produce un cambio en su organizacin (como persona jurdica), administracin,
gestin y en sus relaciones de personal, como
entidad regulada por las normas del derecho privado.

Dada la necesidad de contar con frmulas

ms giles de gestin de los servicios pblicos
ante las indudables rigideces y falta de eficacia
de las estructuras de la Administracin Pblica
tradicional, las dificultades de adaptacin de sta
ante las nuevas situaciones sociales y econmicas planteadas y la creencia de que la consecucin de los objetivos planteados poda lograrse
sometiendo a las organizaciones pblicas al
modo de actuar de las empresas privadas, es que
se crean una serie de Empresas Estatales de
Derecho Privado a efectos de prestar servicios
pblicos considerados esenciales (electricidad,
gas, abastecimiento de agua, transporte, puertos, servicios postales, minas, petrleo, etc.)?

Esta regulacin tiene base legal expresa

en las normas de la Actividad Empresarial del
Estado que traducen una nueva posicin respecto de la participacin estatal en la actividad empresarial sin Jus Imperium propio de la Administracin Pblica, de tal forma que la actividad empresarial no forma parte de esta Administracin. Ello aparece recogido actualmente
en la Ley No 24948, Ley de la Actividad Empresarial del Estado.

Las medidas organizativas estn orientadas hacia la consecucin de la eficacia a travs

de formas que proporcionan mayor agilidad a
la gestin. Se pretende, en definitiva, escapar al
rigor inherente a procedimientos administrativos clsicos en sus vertientes presupuestaria,
contractual, patrimonial y de personal. Buena
parte de esas medidas se insertan en un movimiento de privatizacin de los servicios pblicos en el aspecto formal, de modo que, aunque

A travs de estas sociedades -que en

puridad son entes instrumentales pblicos- se
canaliza gran parte de la participacin o intervencin del Estado en la economa y en la sociedad, dada la percepcin keynesiana vigente

252

funcin del Estado", lo cual ha generado que se

sostenga que" las privatizaciones han sustituido a las nacionalizaciones en el credo politi-

dichos servicios continan bajo la titularidad,

el control y la direccin del Estado, su gestin
se encomienda a entidades personificadas que
desarrollan su actividad conforme al ordenamiento jurdico privado sin perder por ello su
naturaleza de servicios pblicos",

CO"l.

Esta nueva perspectiva surge como consecuencia del brusco aumento del dficit presupuestario del Estado y la toma de conciencia del
desequilibrio crnico de la balanza de pagos. A
partir de ello, se percibe que en la gran mayora
de las Empresas Estatales de Derecho Privado
se presentan casos de ineficiencia y mediocridad en los resultados financieros. En este estado de cosas, surge como tesis dominante -expuesta por los denominados economistas
neoliberales- que la mejor garanta de un crecimiento econmico sostenido radica en el libre desenvolvimiento de los mercados de capital, de mano de obra y de productos. Segn esta
doctrina, el Estado debe intervenir en el establecimiento de la infraestructura, la educacin,
la salud, la seguridad ciudadana y la defensa
exterior. Pero an siendo inevitable cierto
intervencionismo estatal en los mercados, ste
debe reducirse al mnimo indispensable 1 l.

Como puede apreciarse, el descrito es un

fenmeno asociado a necesidades organizativas
o reorganizativas, centralmente de creacin de
organismos pblicos que lleva aparejada la aplicacin en estricto del ordenamiento jurdico privado a los nuevos entes en diversos aspectos,
particularmente la aplicacin del Derecho del
Trabajo al personal de la Empresa Estatal. Se
trata entonces de un cambio en la organizacin
y administracin del Sector Pblico en el cual
se encuentra nsito el rgimen laboral, de tal
modo que el cambio de rgimen laboral se
enmarca dentro de cambios en la administracin,
gestin, y organizacin de la entidad estatal,
dentro de una reforma general en las instituciones que no slo es de carcter laboral.
En las relaciones entre el Estado y los servidores de sus Empresas de Derecho Privado se
da una "laboralizacin" de origen y signo distintos al descrito en el punto anterior, al tratar
las relaciones entre el Estado y los servidores
pblicos. La primera se presenta como una consecuencia de la necesidad de adoptar nuevas frmulas organizativas a efectos de acometer las
nuevas funciones reservadas al Estado, la ltima se da como consecuencia de la evolucin de
la concepcin de tal relacin de servicios.

3.

Flexibilidad en el rgimen laboral de

la actividad publica

3.1

Acciones del Estado

La idea de la reforma en el rgimen laboral del sector pblico ha sido una constante en
el Per en el curso de los ltimos aos, periodo
en el cual ha sido enfocado como un elemento
central dentro del tema general de la reforma
del Estado.

Ahora bien, en la actualidad -a treinta aos

del inicio del fenmeno nacionalizador e interventor del Estado en la actividad econrnica-, y
ya desde el inicio de los noventa, la perspectiva en nuestro pas ha cambiado diametralmente. El debate -como en toda Latinoamrica- gira
en torno al papel y tamao del Estado, reconocindose dos vertientes: los desequilibrios y dificultades financieras (que han exigido medidas
de estabilizacin y ajuste), y el replanteo de la

Aunque el tema ha sido objeto de anlisis

desde diferentes pI anos: jurdico-normativo,
econmico, social o de poltica estatal, el rgimen laboral del personal del sector pblico comprendido en la Administracin Pblico no ha
sido modificado integralmente y de modo ge253

ejemplo, el manejo derivado de la gestin de

recursos humanos que permitira una mayor movilidad en el sector privado. Los Estados, regiones y centros industriales compiten entre s
para intentar expandirse o simplemente para
mantener su capacidad econmica. La eficacia
y eficiencia de la funcin pblica es un elemento importante de esta competencia 1 5, originando una reorganizacin y racionalizacin de la
Administracin Pblica en sus estructuras, principalmente por medio de la privatizacin o
subcontratacin de anteriores servicios pblicos
vinculados a actividades empresariales.

neral para todos los servidores y las entidades

de la Administracin Pblica. S se han producido, en cambio, importantes variaciones legislativas que han alterado el contexto de regulacin de la carrera administrativa, del servicio
pblico y del sistema de remuneraciones en algunos sectores de la Administracin Pblica.
Este cambio ha estado marcado, esencialmente, por la variacin del rgimen laboral de los
servidores de la institucin o entidad comprendida en la modificacin. Es decir, se ha producido
una laboriracin de las relaciones laborales de la
Administracin Pblica de tal modo que a futuro
el rgimen privado y el rgimen pblico compartirn buena parte de su esencia y finalidades] 2.

Tal planteamiento, relativo a las diferentes reformas en el sector pblico en diferentes

campos, aparece recogido en experiencias internacionales segn se puede ver en el documento de la Organizacin Internacional del Trabajo: "El desarrollo de los recursos humanos de
la funcin pblica en el contexto de ajuste estructural y del proceso de transicin", elaborado para la Reunin Paritaria sobre el desarrollo
de los recursos humanos de la funcin pblica
en el contexto del ajuste estructural y del proceso de transicin (Ginebra, 1998).

Los aspectos centrales de esta laborizacin

de la relacin de empleo pblico han consistido
en la aplicacin de las normas del rgimen laboral de la actividad privada en sustitucin de
las reglas del servicio pblico, se han dirigido a
alinear los modos de gestin de los organismos
pblicos conforme al modelo administrativo de
las empresas privadas] 3 a unas relaciones laborales de carcter contractual y al abandono de
las normas fijadas unilateralmente por los poderes pblicos!",

La nueva funcin del Estado, consistente

en establecer condiciones propicias para los
participantes del sector privado y no gubernamental que estn motivados para hacer frente a
una sociedad con un alto grado de
autorregulacin, sirvi de base, entonces, a la
laborizacin de sus normas.

La modificacin del rgimen laboral producida en el Per dentro de la reforma del Estado pasa entonces por una laborizacin y al
mismo tiempo por otras razones que no constituyen necesariamente un reconocimiento del
avance del Derecho del Trabajo hacia los predios del Derecho Administrativo pblico aunque esta sea la consecuencia si se examina este
compartimento sin vincularlo con otros aspectos que han sido objeto de regulacin y modificacin, sino en el inters de la eficiencia, el cambio de enfoque en la administracin de los recursos humanos y del rol del Estado en el servicio pblico.

Como seala Supiot: "Ms que un retroceso de lo pblico frente a lo privado, lo

que esta sucediendo es una transformacin
profunda de la combinacin de lo pblico y
lo privado; por doquier, la utilizacin cada
vez mayor de las tcnicas contractuales pretende aumentar la competencia entre las empresas y entre los propios trabajadores (oo.).
El asunto esencial no es, pues, la oposicin
pblico - privado, sino la relacin con el inters general","

Hay una serie de opiniones y razones que

sirven de base a esta accin del Estado. Por
254

Por otro lado, el artculo 41 de la Constitucin seala:

En esta lnea de anlisis el inters en la

modificacin de la regulacin en el campo laboral pblico no se enmarcara en un afn de
reforma laboral con un valor propio independiente y exclusivo del cambio laboral, sino
que responde a objetivos diferentes y se
enmarca dentro de un contexto mucho ms
amplio y general. Si la reforma legislativa en
el rgimen laboral privado origin la creacin
de una nuevo marco laboral en la contratacin, ejecucin y extincin de la relacin laboral en el campo privado, en el campo pblico la reforma consiste en aplicar esas normas laborales ya generadas en el campo privado pero dentro de un marco diferente y un
contexto mayor.

Artculo 4r: "Los funcionarios y servidores pblicos que seala la ley o que administran o manejanfondos del Estado o de organismos sostenidos por ste deben hacer declaracin jurada
de bienes y rentas al tomar posesin de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva publicacin se realiza en el
diario oficial en la forma y condiciones que seala la ley.
Cuando se presume enriquecimiento ilcito, el Fiscal de la Nacin, por denuncia de
terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial.

3.1.1 Rgimen Normativo (tendencia a la

"laboralizacin": servidores de entidades
de la Administracin Pblica)

La ley establece la responsabilidad de los

funcionarios y servidores pblicos, as como el
plazo de su inhabilitacin para la funcin pblica.

La Constitucin de 1993 tiene referencias

expresas al tema de la carrera administrativa y
a la responsabilidad de los funcionarios y servidores pblicos:

El plazo de prescripcin se duplica en

caso de delitos cometidos contra el patrimonio
del Estado".

Artculo 40: "La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y
responsabilidades de los servidores pblicos. No
estn comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempean cargos polticos o de
confianza. Ningn funcionario o servidor pblico puede desempear ms de un empleo o
cargo pblico remunerado, con excepcin de
uno ms por funcin docente.

La norma alude expresamente a una ley

de responsabilidades de funcionarios y servidores pblicos, a diferencia del artculo 40 que slo
comprende a los servidores pblicos y a la regulacin de la carrera administrativa, generando una diferencia que parece terminolgica y
que no debe afectar ni incidir en una ausencia
de regulacin de ambos supuestos, es decir, la
ley especial para los servidores pblico y la regulacin sobre las responsabilidades.

No estn comprendidos en la funcin pblica los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economa mixta. "

En el plano legislativo, la actual Ley de la

Carrera Administrativa y de Remuneraciones del
Sector Pblico, Decreto Legislativo N 276, contiene algunas referencias a las obligaciones de los
servidores del Estado y a las consecuencias que la
infraccin de estas puedan acarrear, llegando inclusive a la destitucin, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas y penales.

Conforme a la disposicin constitucional,

la carrera administrativa debe ser objeto de regulacin expresa por ley y la temtica que la
propia norma refiere es la de su regulacin conjunta con el ingreso a la carrera, los derechos y
los deberes de los servidores pblicos.

255

Las entidades a las que se refiere el artculo citado son el Gobierno Central, los Gobiernos Regionales y Locales, las unidades administrativas del Poder Legislativo y del Poder
Judicial, los Organismos Autnomos creados
por la Constitucin Poltica y las instituciones
y personas de derecho pblico, las empresas integrantes de la actividad empresarial del Estado con excepcin de las empresas de economa
mixta y accionariado del Estado y las entidades
privadas por los recursos pblicos que perciban.

Sin embargo, podemos observar, en primer lugar, que no existe un concepto uniforme
o unvoco de la expresin servidor pblico, funcionario pblico o servidor del Estado. La regulacin en este tema es diversa, con diferentes
fuentes y no se encuentra concordada. 1 7 De hecho, el concepto y alcance estn determinados
por el sistema constitucional poltico y social
general sobre el que se basa la organizacin de
cada Estado] 8, pero fundamentalmente nos presenta un trmino multvoco y que se encuentra
recogido para diferentes supuestos y no nicamente los relativos a la determinacin de su condicin estrictamente laboral.

El Cdigo Penal contiene referencia especial a los delitos que pueden cometer los servidores pblicos (captulo II del ttulo XVIII del
Decreto Legislativo 635), asumiendo un concepto de servidor pblico (captulo IV del citado
ttulo) que comprende a los que forman parte
de la carrera administrati va y a los que se encuentran con "relacin laboral" o "contractual"
con las entidades del Estado. No se distingue
entonces el rgimen laboral, sino que slo se
exige vnculo jurdico, lo que significa que el
Cdigo Penal va ms all de la definicin de
"empleado pblico" para comprender a quines
tengan cualquier relacin jurdica con el Estado o alguna de sus entidades.

En efecto, la Constitucin utiliza indistintamente las expresiones servidor o funcionario pblico aunque agrega la referencia a la confianza,
direccin y poder de decisin como elementos que
determinaran condiciones especiales en esta situacin laboral. No hay referencia directa a esta
distincin y conceptos, los mismos que podran
referirse -y debera hacerse la similitud- con las
condiciones que regulan el personal de direccin
y los trabajadores de confianza en el rgimen laboral de la actividad privada
Por otro lado, existe un concepto del servidor pblico que contiene la Ley de la Carrera Administrativa y otros recogidos en diferentes normas, tales como la Ley del Sistema Nacional de
Controlo el Cdigo Penal.

Por tanto, el primer punto a relevar en el

anlisis del tema del rgimen laboral pblico es el
criterio de atribucin de la condicin de servidor
pblico, puesto que dada la variacin del rgimen
laboral del personal de la Administracin Pblica
se presentan dos regmenes laborales en las diferentes instituciones que integran el mapa de la Administracin Pblica. Tal es el caso de las
Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria, cuyo personal se encuentra sujeto al
rgimen laboral de la actividad privada pero ejerce acciones frente a los administrados.

La Ley del Sistema Nacional de Control,

Ley 26162, iguala los conceptos de servidor y
funcionario pblico al definirlos en su primera
disposicin final:
"Servidor o funcionario pblico. - Son para
los efectos de esta Ley, todo aquel que independiente del rgimen laboral en que se encuentra,
mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con alguna de las entidades comprendidas en el artculo 3 de la presente Ley, y
que en virtud de ello ejerce funciones en las entidades comprendidas en el Artculo 3 de la Ley".

Un segundo elemento en el anlisis es que

la variacin del rgimen laboral no ha trado un
cambio en la naturaleza de y fines de la Institucin del Estado ni su desmembramiento del aparato estatal. Por el contrario, ha determinado una
256

La Administracin Pblica a travs de la

a)
cual el Estado ejerce su ius imperium frente a
los particulares; y,

mayor presencia y un cambio en la organizacin administrativa frente al ciudadano de dicha institucin. Es decir, el cambio de rgimen laboral se realiz para mejorar la eficiencia y la administracin de la institucin pero
de ningn modo para modificar la naturaleza
jurdica de la condicin de servidor pblico
ni la naturaleza pblica de la Institucin, pues
las actividades y funciones de la institucin
siguen siendo las mismas, ahora con mayor
presencia.

La actividad empresarial del Estado o la

b)
participacin de ste a travs de entidades de
derecho privado.
En el primer grupo se ubican los Ministerios que forman parte del Poder Ejecutivo, los
Poderes del Estado, los organismos o entidades
constitucionalmente autnomos, o aquellos que
realizan labores de la Administracin Pblica. El
personal que labora en estas entidades ha sido calificado como "servidor pblico", sujeto a la carrera administrativa y a las reglas del Derecho
Administrativo. La caracterstica esencial de este
servidor es su regulacin por un Estatuto que le es
propio, cuyas condiciones vienen determinadas por
ley, bien por decretos ejecutivos, bien por una combinacin de ambos tipos de normas.' 9

Lo expuesto permite colegir que el tema

parte necesariamente de un planteamiento
nuevo de algunos conceptos bsicos del rgimen laboral como son:

El concepto de servidor y funcionario

pblico, lo que supone un examen del rgimen laboral o autnomo que se aplique a stos y su ubicacin en la carrera administrativa.
Los deberes de los funcionarios y ser
vidores pblicos a efectos de asumir responsabilidad por su incumplimiento.

El procedimiento administrativo de determinacin de responsabilidades.

La naturaleza de la institucin que sigue siendo pblica aunque pueda variar su organizacin, estructura y rgimen laboral.

En el segundo grupo se ubican las empresas o entidades del Estado constituidas como entidades de derecho privado y sujetas a control
presupuestal, a travs de las cuales el Estado
participa en el mercado en relacin con los particulares. El personal que labora para estas entidades no forma parte de la carrera administrativa y su rgimen laboral es el de la actividad
privada, es decir, el rgimen laboral comn. Este
grupo, como se comentaba lneas arriba tiene
una regulacin expresa y se enmarca en la actividad empresarial del estado regulada a, travs
de la Ley No 24948. Este fue el primer grupo de
servidores del Estado en tener un rgimen laboral sujeto a las reglas del derecho laboral privado y no a la carrera administrativa o al estatuto
pblico.

Ello, adems de otros temas centrales,

como la posibilidad de unificacin de los regmenes laborales y las polticas de recursos humanos en el Sector Pblico.

3.1.2 Los servidores del Estado y los regmenes laborales. Nueva dimensin de las relaciones laborales en el sector pblico
Cejes centrales: productividad, eficiencia,
organizacin del trabajo)

3.1.3 La regulacin de la carrera administrativa

En lneas generales, los servidores del

Estado se han dividido en dos grandes grupos,
siguiendo la naturaleza jurdica de la actividad
realizada por el Estado:

Desde 1984 se encuentra vigente el Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y de Remuneraciones del Sector
257

La regulacin normativa (leyes, decretos

supremos y normas de rango inferior), se dirigi en un primer momento a aplicar en concreto a las normas constitucionales citadas. As, el
Decreto Legislativo 276 (1984) fue concebido
como una norma de ejecucin del artculo 59
de la Constitucin y estableci un rgimen al
que deban sujetarse todos los servidores de la
administracin pblica. Esta norma contiene una
regulacin sobre el ingreso a la carrera a travs
del nombramiento, las jerarquas y niveles de
puesto, derechos y obligaciones, as como una
regulacin sobre el cese a travs de un procedimiento administrativo.

Pblico, que regula el ingreso, los derechos y deberes de los servidores y el cese en la carrera administrativa, as como el sistema de remuneraciones para el personal sujeto al rgimen pblico.
Sobre estos dos elementos: carrera administrativa y sistema nico de remuneraciones,
se construy una regulacin legal que tena previsin normativa en la Constitucin de 1979, a
travs de la homologacin en las remuneraciones y pensiones de los servidores de las dependencias pblicas.
En efecto, la Constitucin Poltica del
Estado de 1979 contemplaba:

La idea nuclear de la carrera administrativa

es que el Estado es uno slo y perdurable, y, por
ende, la administracin pblica una institucin
nica. Consecuentemente, resultaran irrelevantes
las transferencias y traslados al interior de la caITera, los cuales no afectaran la continuidad de la
prestacin ni impediran la acumulacin de perodos parciales laborados para dependencias diversas del Estado."? Por otro lado, a travs de otras
disposiciones se dictaron normas relativas al sistema de remuneraciones y a la homologacin en
los beneficios, a que se refera el artculo 60 de la
Constitucin partiendo de la determinacin precisa de los conceptos remunerativos y de la restriccin de la decisin en la determinacin de los niveles remunerativos y las modificaciones en cuanto
a estos beneficios.

"Artculo 59. - La Ley regula el ingreso y los

derechos y deberes que corresponden a los servidores pblicos as como los recursos contra
las resoluciones que los afectan.
No estn comprendidos en la carrera administrativa los funcionarios que desempean
cargos polticos o de confianza, ni los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economa mixta".
Segn esta regla, la ley (puede leerse como
en la Constitucin de 1993) deba regular el ingreso al servicio pblico.
Por su parte, el artculo 60 estableca una
homologacin de las remuneraciones de los servidores del Estado, de tal manera que un servidor de un Ministerio deba tener los mismos beneficios que otro servidor de otro Ministerio de
la misma categora y nivel:

En la prctica, sin embargo, el rgimen

de carrera administrativa se ha visto modificado con la emisin de normas presupuestales que
prohibieron la contratacin de personal en el
sector pblico y sujetaban a una regulacin especial (a cargo del Ministerio de Economa y
Finanzas) el reajuste de remuneraciones y de beneficios econmicos, deviniendo en un sistema
en el que no es posible ninguna contratacin que
incida en la creacin de nuevas plazas. En la
prctica, las contrataciones se realizan a travs
de contratos de asesora o autnomos, que asumen actividades necesarias en la administracin.

"Artculo 60. - Un sistema nico homologa las

remuneraciones, bonificaciones y pensiones de

los servidores del Estado.
La ms alta jerarqua corresponde al Presidente de la Repblica. A continuacin, a Senadores y Diputados, Ministros de Estado y Magistrados de la Corte Suprema. "
258

Adems, a travs de una disposicin legal, se ha autorizado evaluaciones semestrales

que pueden originar el cese de personal por excedencia, supuesto que de alguna manera ya se
encontraba previsto en la Ley de Carrera Administrativa respecto a las evaluaciones de personal.

Defensa de la Competencia y de la Proteccin

de la Propiedad Intelectual, INDECOPI (Decreto
Ley 25868, Decreto Legislativo 807), la
Superintendencia Nacional de Registros Pblicos, SUNARP (Ley 26366, Decreto Supremo
04-95-JUS), la Defensora del Pueblo (Ley
26602), entre otros.

Para el caso de las instituciones y entidades del Estado no sujetas al rgimen pblico sino privado, la regulacin de la contratacin y de beneficios econmicos se realiza a travs de Directivas provenientes de
las extintas Corporacin Nacional de Desarrollo (CONADE) y de la Corporacin Nacional de Empresas Financieras (CONAFI),
labores que fueron luego asumidas por la Oficina de Instituciones y Organismos del Estado (OIOE) y que actualmente las detenta el
Fondo Nacional de Financiamiento de la actividad empresarial del Estado (FONAFE).
Temas como contratacin de personal, incremento de remuneraciones, y en general, reglas de austeridad en el gasto pblico aplicables a estas entidades.

En forma complementaria a esta reorganizacin se redujo la plantilla estatal tanto en

las entidades de la administracin pblica como
en las diferentes entidades del Estado.
La divisin de regmenes laborales en las
diferentes entidades del Estado origina una regulacin y beneficios distintos para los servidores, as como un manejo de personal tambin
distinto.
Las remuneraciones que se abonan al personal sujeto al rgimen laboral de la actividad
privada son mucho ms altas y ventajosas que
las abonadas en el sector pblico. Asimismo, al
considerar bases de referencia mnimas para el
clculo de derechos o beneficios laborales, la
percepcin de estos conceptos es muchsimo
menor a la existente en el rgimen privado.

Como hemos indicado, algunas de las entidades de la Administracin Pblica fueron

objeto de reorganizacin y reestructuracin por
mandato legal producindose en ellas un cambio de rgimen laboral del personal que pas
del rgimen pblico propio de la carrera administrativa, regulado por el Decreto Legislativo
276, al rgimen laboral de la actividad privada.
Estas entidades han sido, por ejemplo, el Congreso de la Repblica, la Contralora General
de la Repblica, el personal del Poder Judicial,
la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria, SUNAT (Decreto Legislativo 673),
la Superintendencia Nacional de Aduanas,
ADUANAS (Decreto Ley 26020). Otras instituciones fueron creadas en la ltima dcada y,
de inicio, su personal fue incorporado en el rgimen laboral de la actividad privada (en algunos casos, sustituyendo la regulacin de dicha
entidad). Por ejemplo el Instituto Nacional de

Por su parte, la contratacin y cese de personal en el rgimen privado es ms flexible que

en el pblico, que se sujeta a un procedimiento
formal de contratacin -ahora prohibido- y a
un procedimiento administrativo de cese burocrtico que reserva la decisin a una comisin
que debe constituirse en cada dependencia.
Si se hace una comparacin de los beneficios econmicos de los servidores del Estado,
es fcil advertir que, generalmente, el personal
de las entidades que han variado de rgimen laboral se encuentran en una mejor situacin laboral y econmica que las retribuciones y prestaciones econmicas que se abonan al personal
sujeto a la carrera administrativa. Desde este
punto de vista, laborizacin en el sector pblico ha sido favorable para este personal.
259

4.

La situacin actual del rgimen laboral

pblico y sus perspectivas

4.1

Divisin laboral de la administracin pblica

Esta es una situacin generada por las

disposiciones legales dictadas hasta la fecha y
que constituyen acciones de reforma del Estado, que traduce una posicin estatal dirigida a
obtener un cambio de rgimen laboral del personal de la administracin pblica y un cambio
de enfoque en los recursos humanos, dentro de
cambio general en las entidades de la Administracin Pblica.

De acuerdo a lo expuesto actualmente

existen tres grupos de servidores del Estado (ntese que no utilizamos la expresin servidores
ni funcionarios pblicos), sujetos a dos regmenes laborales: el pblico y el privado.

4.2

Primer Grupo: Los que forman parte de

la actividad empresarial del Estado y de las
entidades del Estado, como se coment anteriormente, que se encuentran sujetos al rgimen laboral de la acti vi dad pri vada para efectos de su contratacin y cese y a las Directivas de la FONAFE (ex OIOE) para la determinacin de sus remuneraciones y condiciones de trabajo. Tal es el caso de las empresas
y entidades del Estado reguladas por la Ley
No 24948.

Hacia la "laboralizacin " de la funcin

pblica o cambio de enfoque de las relaciones laborales al interior de lafuncin
pblica

La Constitucin Poltica de 1993, en trminos similares a la Constitucin de 1979, establece que a travs de una ley debe regularse
el ingreso, derechos, obligaciones y cese de los
servidores pblicos.
Dice el artculo 40 que "La ley regula el
ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores pblicos (. .. )".

Segundo Grupo: Los que forman parte

de la Administracin Pblica pero cuyo rgimen laboral es el de la actividad privada, por
mandato legal. Este grupo se enmarca dentro
de la reforma del aparato estatal en los cuales el cambio no ha sido unicamente laboral
sino en la estructura, organizacin, administracin y en la participacin del Estado.

De acuerdo con esta disposicin constitucional, los servidores pblicos deben sujetarse
a una ley de la carrera administrativa que si bien
existe en la actualidad, se aplica a un grupo de
servidores pblicos pero no a otro (al que cambi de rgimen laboral) que en un momento estuvieron bajo su cobertura, pero que pasaron al
rgimen laboral de la actividad privada. La disposicin constitucional no establece en estricto
cules son las normas que deben regir la carrera
administrativa, de tal manera que el contenido
de estas disposiciones podra vlidamente tener
una referencia directa al rgimen laboral de la
actividad privada, aunque formalmente se trate
de una ley de la carrera administrativa.

Como se aprecia no ha variado la naturaleza de la Institucin, la misma que contina

siendo pblica y su personal, aunque sujeto al
rgimen laboral privado, puede ser considerado
servidor o funcionario pblico.
Tercer Grupo: Los que forman parte de la
Administracin Pblica y se encuentran dentro
de la carrera administrati va, a los que no abarca
la reforma del Estado y que mantienen su rgimen laboral pblico. Tal es el caso de los Ministerios, por ejemplo.

Es interesante anotar que la propia Constitucin adopta una posicin en torno a la unificacin de los regmenes laborales cuando seala en
la Tercera Disposicin Final y Transitoria que:
260

"Tercera: En tanto subsistan regmenes diferenciados de trabajo entre la actividad privada y

la pblica, en ningn caso y por ningn concepto pueden acumularse servicios prestados
bajo ambos regmenes. Es nulo todo acto o resolucin en contrario. "

cas de ajuste o de reforma del Estado, lo que

cuenta con experiencias importantes en otros
pases.
Considerando este nuevo rol del Estado
es que resulta coherente una uniformidad en el
marco normativo de las relaciones de trabajo de
su personal, para que pueda convocar y competir por el personal adecuado y capacitado con
los dems miembros de la sociedad, sin relegarse a un segundo plano frente a las mejores
ofertas (en remuneraciones y condiciones de trabajo) del sector privado.

Concordando esta norma constitucional

con el artculo 49 resulta importante que la nueva ley de la carrera administrativa persiga uniformidad en el rgimen laboral de acuerdo al
mandato constitucional. En este sentido, una reforma o una nueva ley de la carrera administrativa deber acoger nuevos postulados de enfoque de los recursos humanos dentro de la funcin pblica y redefinir las reglas aplicables a
la contratacin, derechos, beneficios y cese en
la carrera administrativa, que han sido modificadas para los servidores que han variado de rgimen laboral.

Notas

La base de este planteamiento no puede agotarse en una revisin de aspectos relativos a la

contratacin, sino que responde, como ya se ha
venido aplicando, a una nueva perspectiva de la
administracin de personal, a un cambio de enfoque de las relaciones laborales al interior de la
funcin pblica basado en el cumplimiento de
objetivos o de medicin de niveles de eficiencia y
productividad aplicables al sector pblico. La expansin y transformacin del Estado han colocado al servicio pblico cada vez ms en el centro
de la vida econmica y social, tanto en pases desarrollados como en vas de desarrollo.' 1 El tema,
entonces, difiere de lo que sera la "laboraliracin"
de la funcin pblica puesto que todos los cambios apuntan a adaptar la administracin pblica
a las exigencias que le impone el actual giro del
Estado. Esto es, un Estado eficiente frente a sus
administrados.
Esta temtica no es privativa del sector
pri vado y se inserta dentro de lo que la Organizacin Internacional del Trabajo ha venido desarrollando como la administracin de personal
en la funcin pblica en un contexto de polti261

Van Ginneken, Wouter - "Reajustes de

personal en el sector pblico: Consideraciones generales referidas a los pases
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Ctando a Dugut en De La Cueva, Mario

- "La situacin laboral de los trabajadores pblicos" EN: Revista de Derecho Laboral, Tomo XXVII, No. 136, octubre-diciembre 1984.

Ctando a Entrena Cuesta en Alvarez Rico,

Manuel y Gonzlez-Haba Guisado, Vicente Mara - "Administracin y Funcin Pblica en Espaa", Li bertarias/Prodhubi,
Madrid, 1992, p. 430.

Citando a Diez Snchez en Alvarez Rico,

Manuel y Gonzlez-Haba Guisado, Vicente Mara - ob. cit., p. 313.

Izquierdo Hernndez, Francisco Javier y

Malina Garca, Mnica
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Alvarez Rico, Manuel y Gonzlez-Haba
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196-197.

Izquierdo Hernndez, Francisco Javier y

Malina Garcia, Mnica - ob. cit., pp.2830.

Racciatti, Octavio - "La Reestructuracin

de la Funcin Pblica en la Ley 16,736"
EN: Derecho Laboral, Tomo XXXVIII,
No. 180, octubre-diciembre 1995, Montevideo, p. 872.

10

11

12

Supiot, Alan - "El trabajo y la oposicin

pblico-privado" EN: Revista Internacional del Trabajo, vol. 115 (1996), nm 6,
p.709.
Van Gineken, Wouter - art. cit., pp. 400401.
Hernndez Alvarez, Osear - "Las Relaciones Laborales en el Sector Pblico, ponencia presentada al XIII Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo y la
Seguridad Social, Panam, 1998, p. 965.

262

13

Citando a Morean, Yanniek en Supiot,

Alain- ob. cit, p 711.

14

Citando a Road, Max en Supiot, Alain- ob.

cit, p 711.

15

El desarrollo de los recursos humanos de

la funcin pblica en el contexto del ajuste estructural y del proceso de transicin.
Organizacin Internacional del Trabajo.
JMPSI1998.

16

Supiot, Alain - ob.cit,p 715.

17

Paseo Cosmpolis, Mario - "Trabajadores del Estado en Iberoamrica", p.276

18

Treu, Tiziano y varios - "Relaciones de

Trabajo en la Administracin Pblica", p.5

19

Alonso Olea, Manuel - "La Responsabilidad Laboral del Estado" EN: Revista
de Derecho Laboral, Tomo XXIII - N 117
- Enero-Marzo 1980.

20

Paseo CosmpoIls, Mario - ob. cit p. 278.

21

Treu, Tizano y varos - ob. ct. p. 3.

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POSICION COMPETITIVA EMPRESARIAL Y

FLEXIBILIDAD. LA NORMATIVA LABORAL
PERUANA Y SU RELACION CON LA
COMPETITIVIDAD EMPRESARIAL

Luis Vinatea Recoba

INDICE

Introduccin

1.

269

El modelo de las cinco fuerzas de Porter como base para el establecimiento de relaciones entre la empresa y el entorno................................
1.1 Los riesgos de ingreso de nuevos competidores y las barreras de entrada
1.2 Intensidad de rivalidad entre competidores
1.3 Presin de productos sustitutos................
1.4 Poder negociador de los compradores
1.5 Poder negociador de los suministradores

271
271
272
272
272

2.

El anlisis interno.....................................................................................

273

3.

Competencia.............................................................................................

273

4.

Las estrategias empresariales y la normativa laboral........... .........

4.1 Situacin de las empresas ingresantes a sectores poco atractivos
4.2 Situacin de las empresas ubicadas en sectores poco atractivos

273
273
274

5.

Las normas laborales como marco de las estrategias competitivas ........

5.1 La flexibilidad en materia de contratacin laboral..............................
5.1.1 Contrato sujeto a modalidad, o de duracin determinada
5.1.2 Contratos a tiempo parcial.......................................................
5.1.3 Contratos de formacin laboral juvenil
5.1.4 Intermediacin laboral..............................................................
5.2 La flexibilidad laboral en materia de extincin de la relacin de trabajo
5.3 La flexibilidad en materia de reorganizacin empresarial...................
5.4 La flexibilidad en materia salarial......................................................

275
275
276
276
276
277

Conclusin.................................................................................................

281

6.

Anexo

270

278
280
281

287

Introduccin

malmente, una empresa determina su posicin

en el mercado y a qu apela para ingresar a otro,
mantenerse en el mismo o salir de l. Esto ltimo es de la mayor importancia porque est ligado con la estrategia empresarial, campo donde se aprecia el impacto de muchos elementos,
entre ellos la normativa laboral.

La posicin que una empresa tiene en el

mercado es el resultado de una serie de factores, pero para definirla se requieren al menos
tres cosas: que las empresas establezcan su relacin con el mercado en el que compiten; que
establezcan su posicin respecto de los competidores en ese mismo mercado; y que establezcan sus capacidades internas para competir en
dicho mercado. Un anlisis detallado y certero
de estas tres cuestiones podr llevar a la empresa a trazar las estrategias necesarias para que
ella o parte de ella, o sus productos, o parte de
ellos, ingresen, permanezcan o salgan de un
mercado determinado (objetivos de la empresa).

El tema se presenta como una nueva forma de mirar a la normativa laboral. Y es que
mucho se dice del aporte negativo o positivo que
los procesos de reforma normativa tienen respecto de cuestiones como "la generacin de
empleo", "la proteccin de los trabajadores",
"los incentivos para la inversin" o "la reduccin de costos" (como si stos fueran objetivos
de las polticas de reforma laboral) pero poco
se dice de lo que hacen las empresas para competir y, ms an, de lo que ellas realmente valoran al decidir intervenir en determinado sector
de la economa y trazar sus estrategias. El punto es entonces tratar de establecer cul es el papel que juega la flexibilidad de la normativa laboral en el conjunto de elementos que suelen
ponderarse al trazar una estrategia empresarial
y de qu manera dicha normativa hace ms o
menos competitiva a una empresa.

El juego de la actividad competitiva es

simple: se compite donde es atractivo competir
y cuando, en relacin con los competidores, la
posicin de la empresa es buena. Pero por simple, el juego mencionado no deja de partir de
un ejercicio de diagnstico riguroso: detectar el
impacto que diversas fuerzas tienen en el juego
de la competencia, establecer el podero o la capacidad de los competidores y reflexionar sobre las capacidades propias de la empresa. En
efecto, si bien competir es un juego, l exige
analizar diversos aspectos que constituyen el escenario donde se desarrollar el juego y otros
referidos a los participantes del juego. Para esto
existen muchas recetas y modelos pero todos
pasan siempre por el mismo esfuerzo: establecer qu tan atractivo es un mercado, analizar a
los competidores y reflexionar sobre la capacidad interna de la propia empresa.

Naturalmente, el problema se traslada

tambin al tema de la competitividad de un pas.
Si el pas, en s mismo, no es competitivo! , difcilmente lo sern sus empresas. Y cuando esto
ocurra lo que veremos ser una lucha sin cuartel entre empresas que buscan competir por un
mercado que ofrece pocas posibilidades de xito. Pero eso es otro tema. Por lo pronto slo nos
ocuparemos de la posicin competitiva de las
empresas y de cmo se ve afectada esa posicin
por las normas laborales.

En las siguientes lneas recurriremos a

algunos de los modelos clsicos para efectuar
diagnsticos de la "atractividad" del sector en
donde compite determinada empresa, de las capacidades de los competidores y de las capacidades internas de las empresas. Esos modelos
son tiles para establecer de qu manera, nor-

Pero antes de iniciar este anlisis de la capacidad competitiva de las empresas y de la relacin que ello tiene con la flexibilidad, conviene
detenerse a revisar por qu hoy las empresas necesitan competir con tanta energa. El punto es que
los inicios de la dcada de los aos 70 fueron el

269

la competitividad. De all la importancia de analizar qu hacen las empresas para competir y de

qu manera les sirve o no la flexibilidad.

fin de toda una poca de crecimiento "glorioso'",

de pleno empleo y en el que pareca que la demanda era inacabable. En ese contexto, las empresas no requeran de diferencias distintivas para
competir: haba demanda para todas. Sin embargo, cuando apareci la crisis de los aos 70 y el
crecimiento comenz a disminuir, las empresas
vieron que la demanda tambin disminua y que
haba que luchar por capturarla, como si ella fuera
un bien escaso. En un marco como el descrito, la
competitividad empresarial, como fenmeno, se
desarroll. Y por su parte, desde el lado del derecho del trabajo, la flexibilidad naci. Y lo hizo
como una respuesta a la generalizacin de derechos sociales que acompa al crecimiento "glorioso". De algn modo, pues, la flexibilidad se
convirti en compaera de la crisis, como la generalizacin de beneficios, lo fue de las pocas de
crecimiento.

1. El modelo de las cinco fuerzas de Porter

como base para el establecimiento
de relaciones entre la empresa y
el entorno
Las empresas desarrollan su actividad en
uno o varios sectores y en esos sectores pueden
establecerse divisiones o segmentos. Hay sectores como el de la construccin, el de las bebidas gaseosas, etc. Pero tambin hay sectores ms
concretos, como el de la carpintera de construccin, que forma parte de un mercado ms
grande (el de la construccin), y mercados ms
amplios, como el de las bebidas alcohlicas, del
que forma parte el mercado de las cervezas. En
verdad, el tamao del mercado es un asunto que
depende mucho de las perspectivas de anlisis.
Con todo, lo central para toda empresa que quiere competir ya sea ingresando, mantenindose
o saliendo de un sector, es conocindolo. As, a
un fabricante de muebles le puede preocupar su
posicin en el sector de la carpintera, pero adems su posicin general en el de la Construccin, especialmente si le interesara ingresar al
mercado de los muebles de cocina.

Pero la flexibilidad, como la conocemos,

no se debi exclusivamente al "decrecimiento"
de las economas. Hubo otros factores que ayudaron a que la flexibilidad adquiera nombre propio. Bronstein ' describe al primero de ellos
como la necesidad de adaptar la empresa a los
cambios bruscos de la demanda estimulada por
nuevos productos e innovaciones. En efecto, las
respuestas empresariales a los ataques de los
competidores, se tradujeron en cada vez ms refinados mtodos de trabajo y produccin que
obligaron a los trabajadores a variar sus esquemas salariales y de trabajo.

Como se dijo, pueden usarse diversos modelos para establecer qu tan atractivo es un mercado y las posibles relaciones que pudiera establecer una empresa respecto del mismo. El modelo de 5 fuerzas de Porter" es uno de estos modelos y sirve para establecer el grado de
"atractividad" de un sector de la industria. A partir de l una empresa puede definir las caractersticas de cada sector de la economia y en concreto
las de la industria en donde la empresa quiere participar. Este modelo plantea la presencia de 5 fuerzas que actan en los distintos sectores industriales o de servicios y que son las que determinan las
caractersticas de un determinado sector: primero, el riesgo de ingreso de nuevos competidores y

El segundo, fue la aparicin de las estrategias competitivas de costos, sustentadas en las

economas de escala y afinadas por mtodos de
abaratamiento de la produccin. El tercero, el
cambio de los hbitos de trabajo generados por
la complementacin del trabajo y el ltimo, la
creciente tasa de desempleo, que llev a los
desempleados a aceptar empleos con condiciones de trabajo cada vez ms flexibles.
Todo este conjunto de factores est, a pesar de su mencin, estrechamente vinculado a
270

las barreras de entrada; segundo, la intensidad de

la rivalidad entre los competidores; tercero, la presin de los productos sustitutos; cuarto, el poder
negociador de los compradores y; quinto, el poder negociador de los vendedores. La aplicacin
conjunta de estas fuerzas y su impacto sobre un
determinado sector nos llevarn a establecer si el
mismo es atractivo o no. Porter agrega una sexta
fuerza: el rol del macroambiente. Este se expresa
por factores macroeconmicos, tecnolgicos, sociales, demogrficos y legales. Todos ellos son
igual de importantes y todos ellos son capaces de
modificar o intensificar cualquiera de las cinco
fuerzas antes anotadas. Lo esencial, es caer en la
cuenta que ellos juegan papeles importantes pero
no son las nicas razones para explicar el xito o
fracaso de una empresa en un sector. El xito o
fracaso de una empresa en un determinado sector
depende de todo un conjunto de variables entre
las que se encuentra el sector en el que ella compite.

1.1

s costosa y producto de una inversin muy

alta en tiempo y dinero. Es obvio, por lo dicho, que ser muy difcil, para cualquiera,
ingresar a un mercado o sector cuyos protagonistas tienen estas caractersticas.
El segundo grupo es el de las necesidades de capital. Hay sectores en los que la inversin inicial es muy alta (por ejemplo, banca, telecomunicaciones, aeronutica). Ese
hecho es una barrera de entrada porque sern
pocas las empresas que cuentan con el capital suficiente para intervenir o competir en
ese sector.
Tambin son barreras de entrada, las diferenciaciones de productos y la lealtad o preferencia hacia determinadas marcas" y el acceso a los canales de distribucin". Pertenecen tambin al grupo de barreras de entrada
las ventajas absolutas de costo, determinadas
por procedimientos de fabricacin, acceso a
suministradores e insumas necesarios ya bajo
costo.

Los riesgos de ingreso de nuevos competidores y las barreras de entrada

Las barreras de entrada son, de algn

modo, los obstculos naturales que un sector, o
segmento de ste, tiene para impedir el acceso
de nuevos participantes. Esto quiere decir, que
si un sector tiene poco riesgo de ingreso de nuevos participantes, ese ser un sector estable en
el que la competencia se determinar en funcin de los movimientos de los actuales participantes del sector.

Finalmente, estn las polticas de gobierno. A veces ellas son una barrera en s misma.
Ese es el caso de los monopolios legales o de
las normas que fijan restricciones de inversin
en zonas de frontera.
Todo este conjunto de elementos est en
capacidad de disuadir la entrada de un inversionista a determinado sector as como de alentar
la permanencia de los que ya estn en l.

El primer grupo de barreras de entrada

lo constituyen las economas de escala. Estas suponen grandes volmenes de produccin
o de servicios, en donde la competencia, normalmente, se define por costos. Esto se vincula, adems, con altas inversiones en capital, pues para poder producir en grandes volmenes se requieren complejos productivos
sumamente tecnificados, adems de sistemas
adecuados de provisin, almacenamiento y
comercializacin, cuya instalacin es de por

1.2

Intensidad de rivalidad entre competidores

La segunda fuerza que define la

"atractividad" de un mercado es la rivalidad de
los competidores. Esto quiere decir que si un
empresario decide entrar en un negocio nuevo,
tiene que meditar antes, y bien, cmo responder la competencia e imaginar que la respuesta,
en muchas ocasiones, no ser la ms pacfica.
271

salvo que no exista una amenaza cierta de sustitutos, caso por cierto cada vez menos probable.

Esto ocurrir en sectores donde, en principio, hay muchos competidores o donde existen estructuras muy fragmentadas. En este tipo
de sectores, el exceso de competidores, llevar
a que stos desencadenen guerras de precios,
donde siempre es poco atractivo competir por
los pocos mrgenes de utilidad que deja el negocio. Cosa no muy distinta, pero por otras razones, ocurrir en sectores oligoplicos, donde
habr empresas dominantes, capaces de fijar los
precios y determinando la rentabilidad del sector, en funcin de su propia capacidad, especialmente cuando los productos no tienen diferenciacin.

1.4

El poder negociador de los compradores

tambin juega un papel especial aqu. Un sector
ser poco atractivo cuando la industria tiene
poco poder respecto de sus clientes. As, tendrn poco poder las industrias proveedoras fragmentadas que venden a su vez a compradores
fragmentados. Tambin lo sern las industrias
que venden a compradores que compran grandes cantidades de productos (por ejemplo los
supermercados).

En otro escenario, pero ya independientemente de la estructura de la competencia, habr

tambin intensa rivalidad en sectores donde el
crecimiento es lento o intermitente; en sectores
donde los costos de cambio son altos? o donde
existen barreras de salida altas". Estos tres supuestos son muy frecuentes y suelen explicar
casos muy importantes de falta de "atractividad"
del sector.

Del mismo modo, sern poderosos los

compradores, y dbiles las industrias, que tienen la posibilidad de elegir entre varios proveedores y cuando los compradores estn en aptitud de producir ellos mismos el bien adquirido
a sus proveedores (integracin "hacia atrs").

1.5
Los supuestos que acabamos de mencionar hacen patente que en todos los casos en
que haya rivalidad, habr gran amenaza para
la rentabilidad. En general, todo aquello que
suponga altos ndices de rivalidad y poca rentabilidad, determina que un sector sea poco
atractivo.

1.3

Poder negociador de los compradores

Poder negociador de los suministradores

El poder negociador de los suministradores supone una figura inversa a la anterior. El

ejemplo ms sencillo de ello es el caso de los
operadores de concesiones de servicios pblicos.
La presencia ms o menos intensiva de
alguna de estas "fuerzas", o de todas, en el
mercado, hace que el mismo sea poco atractivo y por ello se constituya en una buena razn para no intervenir en l. Pero tambin este
anlisis sirve para las empresas que ya estn
en el mercado, bien para establecer cul es
su situacin, bien para establecer cules son
las amenazas a las que estn expuestas. A
pesar de esto, una vez determinadas las caractersticas del sector, cualquiera que sean
los objetivos que se fije una empresa, deber
analizarse ella misma y a sus competidores,
para poder actuar en el futuro.

Presin de productos sustitutos

La aparicin de productos sustitutos hace

tambin poco atractivo un sector. Por ejemplo,
puede resultar poco atractivo ingresar o incluso
mantenerse en un sector en decadencia, como
puede ser el de mquinas de escribir frente al
de las computadoras. El impacto tecnolgico,
as, es tremendamente importante, pues determina que si una empresa no est en capacidad
de sostener programas de investigacin y desarrollo irremediablemente se ver expuesta a la
amenaza permanente de productos sustitutos,
272

2.

tado de ello suele otorgar al analista un claro panorama de sus opciones de actuacin, especialmente cuando se relacionan todos los datos obtenidos en el anlisis del sector, el de la propia empresa y el de la competencia.

El anlisis interno

El anlisis interno es uno de los pasos obligados en el desarrollo de las estrategias competitivas. Dicho anlisis supone que la empresa
evale qu puede hacer en el sector o mercado
que ha analizado. Para ello tambin se cuenta
con herramientas que van desde el ya casi elemental anlisis de fortalezas, oportunidades y
debilidades, amenazas(FODA) y el ms refinado de Amsoff, hasta anlisis ms complejos
como los de divisin y anlisis por Unidades
Estratgicas de Negocios, UENs, de Me Kinsey"
y anlisis de cadenas de valor de Porter'? .

4. Las estrategias empresariales y

la normativa laboral
Como se vio, una vez establecido el atractivo de un sector suele relacionarse ste con la
capacidad de la empresa a fin de responder a la
pregunta simple de si ella est en aptitud de ingresar a determinado sector, permanecer en l o
salirse del mismo. Ello supone una revisin profunda de las capacidades internas de la empresa
y las de la competencia para poder compararlas
y determinar la posicin competitiva de la empresa. Pero lo fundamental de este esfuerzo de
anlisis, como el anterior, es que permite a la
empresa disear sobre la base de esa informacin estrategias concretas para competir. Es en
este punto donde juegan importante papel las
regulaciones legales y, especialmente, las laborales. Porque toda accin estratgica supone
movimiento y adaptacin!' y para ello se requiere que el marco normativo permita hacerlo y seale hasta dnde es posible hacerlo.

Todas estas herramientas llevan siempre

a establecer cules son las capacidades que una
empresa tiene en cada una de las dimensiones
que suelen afectar a una empresa: se analiza en
qu consiste el producto y se determina cul es
su valor. Luego se analiza, el mbito de actuacin del producto y contra quienes compite. Posteriormente se analiza cmo es el proceso productivo, de qu depende el xito del mismo, qu
aspectos son relevantes en la empresa (distribucin?, investigacin y desarrollo?, logstica?, comunicaciones?, etc.). En general, el anlisis interno lleva a establecer cul es la capacidad de la empresa o de sus unidades de negocios para actuar en determinado sector, asunto
de enorme importancia y responsable, al no haberse hecho, del fracaso de muchas empresas,
que creyndose en capacidad de competir, en
realidad no tenan ninguna posibilidad de hacerlo, al competir en el mercado equivocado y
sin las aptitudes para ello.

3.

4.1

Situacin de las empresas ingresantes a

sectores poco atractivos

An cuando suene absurdo el subttulo, es

frecuente que lo dicho en l ocurra. Hay empresas
que invierten en el ingreso a sectores poco atractivos o sectores que siendo atractivos, no pueden
ser aprovechados porque la empresa no tiene las
capacidades suficientes para ello. Evidentemente,
esas empresas estn condenadas a obtener bajos
mrgenes de rentabilidad o a fracasar, salvo que
logren vender en ese sector productos o servicios
lo suficiente diferenciados como para lograr "capturar" el mercado. De ocurrir eso, el problema ser
para las otras empresas, que vern disminuida su
participacin.

Competencia

El anlisis de la competencia es uno de los

pasos ms simples de comprender. Las empresas,
para competir, tienen que saber ante quin lo hacen. Para ello suelen utilizarse las mismas herramientas que para el anlisis interno, solo que en
este caso aplicadas a los competidores. El resul273

nes estn en un sector desde hace mucho tiempo o quienes ingresan al sector conscientemente, sabiendo que es poco o relativamente
atractivo, con el objeto de desarrollar en l
ventajas competitivas que le permitan tomar
una posicin de mercado. Por ejemplo, el sector cervecero es poco atracti va para un fabricante de fideos pero sin duda no lo es para el
que ya est all. Precisamente, porque pocos
lo ven atractivo (normalmente debido a las
barreras de entrada), el sector es interesante
para quien pueda desarrollar ventajas competitivas.

Pues bien, en situaciones como sta, en

donde la empresa equivoca una estrategia e ingresa donde no debe, la movilidad de la empresa se convierte en un bien preciado. Las normas
laborales peruanas, hoy, otorgan flexibilidad suficiente como para que los empresarios tracen
estrategias concretas en supuestos como el descrito. Normalmente, una vez verificada la poca
atractividad del sector (a pesar de haberse ingresado en l) o la falta de capacidad de la empresa, las empresas en esta situacin optarn por
desarrollar estrategias de reduccin de costos,
o retiros del sector (sal va que existan barreras
de salida muy altas, en cuyo caso, optarn por
las estrategias de reduccin de costos). Para este
tipo de estrategias, la legislacin laboral ofrece, entre otras, las siguientes posibilidades:
e

e
e

Bien, las empresas que han desarrollado ventajas competitivas en un sector determinado tienen, normalmente, perspectivas de
crecimiento. Naturalmente, y como se vio en
el caso anterior, el crecimiento de la participacin de mercado de una empresa en un sector, si ste no crece, determina el decrecimiento de la de otra empresa, o su desaparicin. Esta es una regla dursima pero incuestionable. El crecimiento de una empresa a
costa de otra, o el escenario menos pattico
de varias empresas creciendo en un mismo
sector supone el juego de diversas estrategias
para atender las demandas crecientes o para
hacer frente a las demandas decrecientes.

Reducciones: de personal, salarios, beneficios.

Modificacin de horarios, jornadas, turnos.
Movilizaciones de personal, reestructuraciones de plantillas,
Reorganizacin de polticas contratacin
laboral: contratos temporales, intermediacin, contratos parciales.
Reorganizacin de empresas, obtencin de
sinergias mediante grupos econmicos,
centralizacin de planas directivas, rotacin de ejecutivos.
Establecimiento de esquemas salariales y
retributivos basados en la produccin u
obtencin de metas, participacin en beneficios.

En primer lugar, si las empresas crecen

en un sector en pleno crecimiento todas necesitarn adaptar sus organizaciones a esos
incrementos de demanda. Casos como ese ya
casi no existen, pero un ejemplo de ello era
el de las empresas americanas de la posguerra. All, la demanda pareca inacabable. Todas las empresas crecan. No era necesario
competir por precio. Siempre haba demanda. Bien, guardando las distancias, en
entornos como ese, las empresas requieren
flexibilidad para acoger incrementos de demanda coyunturales o, cuando hay desplazamientos en el mercado por la desaparicin o
reduccin de participacin de competidores,
estructurales. La normativa laboral ofrece

Para supuestos de retiro del sector (que

involucran a toda la empresa o parte de ella), la
legislacin laboral peruana ofrece frmulas similares, por lo que se podra afirmar que una
misma receta sirve para todo.

4.2.

Situacin de las empresas ubicadas en

sectores poco atractivos

El que un sector sea poco atractivo no

quiere decir que lo sea para todos. Hay quie274

5.1.

nuevamente las mismas recetas anteriores, slo

que ahora ellas no sirven para reducir costos que tambin podran hacerlo- sino, esencialmente, para acoger la demanda: ms turnos, ms personal, ms incentivos por produccin, etc.

La flexibilidad en materia de contratacin laboral

En esta materia, la movilidad de las empresas, bien para permanecer en el mercado

o para adecuarse al mismo o para ingresar en
l, se expresa mediante la posibilidad de recurrir a mltiples formas de contratacin, tanto indefinidas como de tipo temporal e incluso parciales, que les permiten acoger demandas coyunturales o estructurales, de tal forma que si una empresa tiene ventajas competitivas que le permiten actuar en algn mercado, puede ordenar su actividad en funcin
de dicha demanda. La flexibilidad en este
punto es de tal naturaleza que no hay forma
de que un empresario no pueda hacer frente a
todas las variantes de la accin competitiva:
puede contratar temporalmente, puede hacerlo a tiempo parcial, sin lmites, puede, naturalmente, hacerlo a tiempo indefinido. Hay,
de hecho, un margen de accin tremendo, lo
que nos lleva a afirmar que hoy la actual regulacin, por s misma, ya es lo suficientemente amplia como para exigir alguna mejora. Al contrario, queda claro que muchas de
las formas de contratacin ni siquiera son utilizadas o, lo que es peor, usadas como parte
de estrategias erradas.

Respecto de las empresas que pierden participacin la situacin es distinta. Ellas requerirn de las normas laborales las mismas recetas que en el caso anterior pero para cosas distintas: en primer lugar, para readaptarse,
reconvertirse o, simplemente, abandonar el sector. Esto ltimo siempre que las barreras de salida no sean altas.

5. Las normas laborales como marco de

las estrategias competitivas
Es difcil imaginar una relacin directa de
promocin de las estrategias empresariales con la
normativa laboral. En verdad, se trata de la fijacin de un marco que contempla posibilidades
concretas de accin que hacen ms o menos sencilla la actuacin de las empresas en los entornos
competitivos. En efecto, los movimientos descritos anteriormente podrn ser realizados por las
empresas, dependiendo de la rigidez del marco
normativo, lo que no quiere decir que esa sea la
razn del fracaso o xito de las empresas.

La contratacin laboral en nuestro sistema puede ser temporal o indefinida. La LPCL,

admite tres supuestos generales de contratacin:
a) La contratacin por tiempo indeterminado;
b) La sujeta a modalidad; c) La contratacin a
tiempo parcial -sin limitaciones-, adems de
otros contratos marcadamente atpicos, como es
el caso del trabajo a domicilio (que incluira al
teletrabajo) y el familiar y los contratos de fomento del empleo.

En verdad, es aqu donde se aprecia el verdadero sentido de la flexibilidad de las normas

laborales y su sentido en un contexto de competencia. El punto es determinar cmo juegan
ellas y hacia donde apuntan, para verificar si de
ellas depende, exclusivamente, la movilidad de
las empresas en los distintos sectores en los que
compiten.
Esencialmente, y sin que esto implique
dejar cerradas las mltiples medidas de flexibilidad impuestas por nuestra legislacin, la flexibilidad del derecho del trabajo permite la adecuacin de las empresas en entornos competitivos, de la siguiente manera:

Lo central de estas modalidades de contratacin es que todas ellas se plantean como

excepcin al rgimen general de contrataci n
laboral de carcter indefinido consagrado por
el artculo 4 de la LPCL. Todas estas modali275

5.1. 2 Contratos a tiempo parcial

dades estn sujetas a formalidades diversas, algunas de ellas no tan estrictas, y hacen patente
que en materia de contratacin, la legislacin
peruana ha sido muy flexible. Destaca dentro
de este proceso de flexibilizacin, la figura de
los contratos sujetos a modalidad y los parciales y la de los contratos de fomento del empleo,
en su variedad de formacin juvenil y la
intermediacin, temas que abordamos seguidamente:

La LPCL acepta ilimitadamente la celebracin de contratos a tiempo parcial.", exigiendo para ello slo la forma escrita y su comunicacin a la Autoridad Administrati va de Trabajo dentro de los 15 das posteriores a su celebracin. Debido a que los trabajadores contratados a tiempo parcial tienen derecho nicamente a aquellos beneficios laborales para cuya percepcin no se exige el cumplimiento de una jornada de cuatro horas diarias de labor efectiva!",
poco importar si se pacta la existencia de un
plazo para la contratacin o no, pues a stos no
les alcanza el derecho de estabilidad laboral en
su regla de salida. Por esta razn, de resolverse
el contrato antes del plazo estipulado, no les
asistir el derecho al pago de indemnizacin alguna.

5.1.1 Contrato sujeto a modalidad, o de duracin determinada

Si bien nuestra legislacin permite recurrir a la contratacin temporal (sujeta a modalidad), sta est condicionada a la existencia de una causa objetiva que la justifique, a
la temporalidad de la medida, y al cumplimiento de dos requisitos de validez consistentes en: i) la observancia de la forma escrita y, ii) su presentacin ante la Autoridad Administrativa de Trabajo para su conocimiento y registro.

5.1.3 Contratos de Formacin laboral juvenil

La formacin laboral juvenil tiene por
objeto proporcionar a los jvenes entre 16 y
25 aos de edad que: i) no han culminado sus
estudios escolares, ii) que habindolo hecho
no siguen estudios tcnicos o superiores, o
iii) que hacindolos no los han concluido, los
conocimientos tericos y prcticos en el trabajo, a fin de incorporarlos a la actividad econmica en una ocupacin especfica (art. 7
LFPL).

Segn la LPCL (art.53), los contratos

de trabajo sujetos a modalidad pueden celebrarse cuando as lo requieran las necesidades de mercado o mayor produccin de la
empresa, o cuando as lo exij a la naturaleza
temporal o accidental del servicio que se va
a prestar o de la obra que se va a ejecutar. En
la lnea de lo dicho, la legislacin ha optado
por presentar una serie de alternativas de contratacin temporal, clasificando los contratos
en contratos por necesidades del mercado''",
accidentales" y por obra o servicio l 4 .

La empresa tiene la obligacin de capacitar al participante en una ocupacin especfica,

as como de proporcionarle la direccin tcnica, para lo cual, deber nombrar un Instructor o
Supervisor que se encargue de ello.

Lo esencial de estas modalidades de

contratacin es que muchas de ellas, por su
amplitud, quiebran la regla general de contratacin indefinida asumida como modelo
por la legislacin peruana, de tal manera que
por esa va pueden quebrarse incluso las reglas de proteccin de salida.

La relacin que vincula a la empresa y al

participante es de naturaleza especial; pues no
origina vnculo laboral, salvo que exista
desnaturalizacin. En ese sentido, el participante no tiene derecho a ningn beneficio de carcter laboral. Por esta razn, lo que el participan-

276

te recibe es una "subvencin econmica" no

sujeta a contribuciones o aportaciones a la seguridad social o cualquier otra anloga, por no
ser remuneracin.

plementarias de carcter especializado aquellas

no comprendidas en la actividad principal de la
empresa usuaria, para cuya ejecucin se requiere
de personal altamente calificado.

5.1.4 Intermediacin laboral

Dado que las ESC son autorizadas para

prestar servicios complementarios, stas se encuentran impedidas de apoyar temporalmente a
terceros en el desarrollo de sus actividades principales. De verificarse una conducta en contrario, la ESC correr el riesgo de que su autorizacin de funcionamiento sea cancelada.

Por intermediacin laboral aludimos a los

supuestos bajo los cuales resulta factible que en
un centro de trabajo presten servicios trabajadores que no tienen contrato de trabajo con la
empresa en la que laboran, sino con un tercero.
A la empresa en que laboran estos trabajadores
se le conoce como empresa usuaria, mientras
que a la que provee el personal se le denomina,
desde nuestra legislacin, empresa especial de
servicios'?

Finalmente, baste con indicar que las ESC

no estn sujetas a limitacin alguna en cuanto
al nmero de trabajadores que pueden destacar
a sus usuarias.
5.1.4.2 Empresas de servicios temporales

Este esquema quiebra con la dogmtica tradicional del contrato de trabajo, donde la persona
que contrata y remunera el trabajo por cuenta ajena coincide jurdicamente con la que utiliza de
manera real y efectiva el trabajo contratado, ejerciendo las facultades derivadas de la condicin de
empleador.

Este tipo de empresas estn previstas para

que su personal realice en la empresa usuaria
labores que corresponden a la actividad principal de sta, con cargo a que se sujeten a plazos
fijos y a un lmite porcentual. Debido a que la
labor que realizar el personal destacado forma
parte de las labores principales de la empresa
usuaria, resulta justificada la limitacin cuantitativa (50% del total de trabajadores de la empresa) y temporal impuesta por la LPCL. De incumplirse este lmite, se presumir la existencia de una relacin laboral directa entre la empresa usuaria y el nmero de trabajadores destacados excedentes, la que se entender con los
trabajadores que hubieran ingresado al servicio
de la empresa usuaria a partir de la oportunidad en que se produzca la excedencia (art.52
LFPL).

La LPCL legisla con carcter restrictivo la

intermediacin laboral. Y es que como regla general el centro de trabajo debe operar con su propio personal, y slo excepcionalmente acudir a la
intermediacin laboral. Por esta razn, la LPCL
prev dos modalidades de intermediacin que se
canalizan a travs de: a) Empresas de servicios
temporales; b) empresas de servicios complementarios, y c) Cooperativas de Trabajadores.
5.1.4.1

Empresas de servicios complementarios

Las ESC son definidas por nuestra

legislacin como aquellas cuya actividad principal es la de poner a disposicin de otras empresas (lase: "usuarias") actividades complementarias de mantenimiento, limpieza, vigilancia, seguridad, y otras de carcter especializado. La LPCL considera que son actividades com-

En este sentido, los trabajadores excedentes sern reconocidos como trabajadores de la

empresa usuaria (sujetos al rgimen laboral de
la actividad privada), reconocindosele el tiempo de servicios a su cargo y dems derechos que
puedan corresponderle, desde el momento en
277

costos, diferenciacin o de cualquier otra naturaleza, son amplsimas. Lo grave de ello es que
las modalidades de contratacin, flexibles como
se vio, son utilizadas para subsistir en un mercado en el que muchas veces el empresario nunca debi entrar.

que legalmente se produzca la excedencia (los

beneficios por el tiempo anterior sern de cargo
de la empresa de servicios).
5.1.4.3 Cooperativas de Trabajadores
La LFPL, promueve el empleo autnomo
fomentando la constitucin de: i) Cooperativas
de Trabajadores de Trabajo y Fomento del Empleo y, ii) de Trabajo Temporal. Para la prestacin de servicios se exige nicamente su constitucin e inscripcin en Registros Pblicos.

Ya se ve, pues, que la flexibilidad se convierte en un problema para el sistema de relaciones laborales, cuando la concepcin estratgica de una empresa en un sector determinada
es equivocada.
Naturalmente, una idea como la expresada no se puede trasladar al caso de empresas
que habiendo estado bien ubicadas en un sector, ven decaer su posicin por factores de tipo
estructural empresarial; es decir, cuando la empresa, debe salir del sector porque ya no puede
estar en l. All la flexibilidad ayuda a gestionar la salida de la empresa y en esto juega importante papel la flexibilidad en el despido, pero
debe propiciar, tambin el reingreso de esa misma empresa en sectores donde s puede y debe
actuar, pues ese es el verdadero sentido de la
actividad empresarial. Seguidamente, apreciaremos las normas de flexibilizacin en materia
de extincin de la relacin de trabajo.

Las primeras de ellas son aquellas que producen bienes o prestan servicios a favor de terceros en sus establecimientos o en los establecimientos de las empresas usarias, mientras que
las segundas son aquellas que se constituyen con
el objeto de prestar servicios temporales a empresas usuanas.
Las cooperativas deben reconocer a sus
socios trabaj adores ingresos y condiciones de
trabajo no inferiores que los que correspondan
a trabajadores pertenecientes a la empresa usuaria que realizan labores anlogas. El ingreso del
socio trabajador est afecto a las aportaciones
sociales, Impuesto a la Renta y dems tributos
creados por Ley. Por ser considerado trabajador
para todo efecto legal, a ste le asiste el derecho a percibir todos los beneficios que le asisten al comn de los trabajadores de la actividad
privada.

5.2

La flexibilidad laboral en materia de extincin de la relacin de trabajo

Los casos de retiros de empresas de un

sector, bien como parte de una estrategia de reduccin de costos o como parte de una estrategia de "desinversin"!", suponen el anlisis de
la legislacin en materia de extincin de la relacin de trabajo. En este campo, la legislacin
peruana ha optado por la eliminacin de la estabilidad absoluta, pasando a un esquema de proteccin del despido mediante la estabilidad relativa. La proteccin contra el despido arbitrario se materializa en la exigencia de que el despido se encuentre amparado en una causa que
lo justifique.

La LFPL establece un lmite porcentual

tambin para el destaque de trabajadores consistente en el 50% del personal de la empresa
usuaria. De superarse este lmite, la empresa
usuaria estar obligada a considerarlo como trabajador suyo, y a inscribirlo en forma inmediata en la planilla de pagos.
La panormica presentada de las herramientas otorgadas por el sistema para el desarrollo de estrategias de contratacin, susceptibles de adecuarse a estrategias empresariales de
278

ruano ha sealado para los casos de extincin

colectiva de los contratos de trabajo determinados supuestos denominados causas objetivas de
cese de la relacin laboral, que vienen acompaados de procesos administrativos sumamente
rpidos y en los que se utiliza la figura del silencio administrativo positivo, figura ms que
cuestionable.

Las causas justas de despido relacionadas

con la capacidad del trabajador, son las siguientes:
a)
El detrimento de la facultad fsica o mentalo la ineptitud sobrevenida, determinante para
el desempeo de sus tareas.
b)
El rendimiento deficiente en relacin con
la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares.

Las causas objetivas para la terminacin

colectiva de los contratos de trabajo (art.46LCPL) a las que nos referimos son a) el caso
fortuito o fuerza mayor; b) los motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales, o anlogos;
c) la disolucin y liquidacin de la empresa, y
la quiebra; y d) la reestructuracin patrimonial
sujeta al Decreto Legislati va N 845.

c)
La negativa injustificada del trabajador a
someterse a examen mdico previamente convenida o establecido por ley, determinantes de
la relacin laboral, o a cumplir las medidas
profilcticas o curativas prescritas por el mdico para evitar enfermedades o accidentes.

a)

Las causas justas de despido relacionadas

con la conducta del trabajador, son las siguientes:
a)

La comisin de falta grave."

b)

La condena penal por delito doloso

e)

La inhabilitacin del trabajador

El caso fortuito o fuerza mayor

El caso fortuito es todo hecho imprevisible, e irresistible que proviene de la accin de

la naturaleza. A diferencia de ello, la fuerza
mayor es todo acontecimiento o hecho, que pudiendo ser previsto no puede resistirse ni evitarse, y que tiene su fuente de origen casi siempre en la accin de la persona o de un tercero.
De acuerdo a la ley, si el caso fortuito o la
fuerza mayor son de tal gravedad que implican
la desaparicin total o parcial del centro de trabajo, el empleador puede solicitar la terminacin de los respectivos contratos de trabajo.

Dentro de las causas para el despido individual no se encuentran los motivos econmicos, tecnolgicos o estructurales. Por ello, si la
empresa se encuentra inmersa en alguna de dichas dificultades, no podr recurrir al cese de
un trabajador individual sino slo a un cese colectivo.

b)

Los motivos tecnolgicos, econmicos y

estructurales

Los motivos econmicos que podran originar la terminacin de los contratos de trabajo
de no menos del diez por ciento de trabajadores
de la empresa, son aqullos vinculados con las
prdidas de la empresa al punto que haga insostenible mantener el volumen de trabajadores.

Definitivamente, la reduccin del marco

de proteccin de los derechos individuales expresa un importante grado de flexibilizacin.
Pero es claro que la utilidad de esa flexibilidad
en supuestos de "des inversin" es relativa para
el empleador, pues los casos anotados suelen involucrar a colectividades que requieren un tratamiento distinto, en lo que al cese se refiere.
En este sentido, el proceso de flexibilizacin pe-

Para que las causas econmicas, tecnolgicas o anlogas puedan legitimar la decisin
279

asistir a las sesiones de la Junta de Acreedores

en representacin de todos y cada uno de ellos.

del empleador de efectuar un despido colectivo, es necesario que renan ciertos requisitos.
Estos son:

5.3

Debe imposibilitar la continuacin de las

relaciones de trabajo. El contrato deviene para
el empleador en excesivamente oneroso, haciendo peligrar la totalidad de la empresa.

En esta materia la Ley ofrece mltiples

oportunidades. Probablemente este sea el tipo
ms claro de incidencia de la flexibilidad en
materia de competitividad empresarial porque
parte de la idea de accin netamente estratgica
en pro de la permanencia de la empresa en el
mercado. En efecto, las empresas se reorganizan para actuar en el mercado. No para otra cosa.
y lo hacen con dos objetos concretos, competir
en costos o amparados en una diferenciacin
competitiva. Para ello la legislacin (LPCL) deja
libre el ejercicio del ius variandi y liberaliza las
facultades de direccin y de accin organizativa
del empleador", permitindole jugar con las fortalezas de su organizacin. Son muestras claras
de esto la posibilidad de uso de las sinergias de
los grupos empresariales-! , llevando al efecto
rotaciones de masas econmicas y de recursos
humanos capaces de actuar frente a las oportunidades de la empresa en el mercado. Es usual,
en ese sentido, que las empresas asignen nuevas funciones, nuevas responsabilidades tanto
a trabaj adores individuales como a grupos de
stos as como unidades de negocios completas, usando a su vez las ventajas de cada una de
estas unidades, en beneficio de otras, p.e. el uso
de la unidad de investigacin y desarrollo de una
unidad (la empresa x del grupo econmico A)
en beneficio de otras unidades del mismo grupo
econmico.

La imposibilidad en el cumplimiento del

contrato debe ser definitiva, pues si fuera de
carcter transitorio o temporal slo se justificara la suspensin de las relaciones de trabajo.

Estas causas deben ser ajenas a la conducta del empleador. La falta de trabajo debe ser
inimputable al empleador, excluyndose por tanto aquellos supuestos provocados por la conducta del empleador.

Deben afectar a ms del 10% de los trabajadores de la empresa.

e)

La disolucin y liquidacin de la empresa

La Ley General de Sociedades prev las

causas de disolucin de cualquier clase de sociedad. En el caso de fusin, la sociedad se disuelve sin liquidarse y la nueva empresa asume
activos y pasivos de la anterior, prosiguiendo
las operaciones empresariales y por ello no se
justifica la terminacin de la relacin laboral.
d)

La flexibilidad en materia de reorganizacin empresarial

La reestructuracin patrimonial

En el caso de empresas sujetas a la Ley de

Reestructuracin Patrimonial, si la Junta de
Acreedores considera que la empresa insolvente no tiene posibilidades de superar sus problemas econmicos o financieros, pueden tomar la
decisin de disolver y liquidar la empresa, nombrando un liquidador y aprobando un convenio
de liquidacin extrajudicial. En este caso, los
crditos laborales tienen el primer orden de preferencia para el pago de sus acreencias. Los trabajadores nombrarn un representante quien

A lo dicho debe agregarse el amplio margen de actuacin otorgado al empleador en materia de ordenacin del tiempo de trabajo. La
flexibilidad en materia de ordenacin de jornadas de trabajo ha sido amplsima en la
legislacin peruana. El empleador tiene la potestad de establecer el horario de trabajo, es decir
la distribucin de la jornada durante el da. Ello
se concreta en el establecimiento de la hora de
280

6.

ingreso y de la de salida. Segn lo dispuesto

por el art. 6 del D.Leg 854, el empleador est
facultado para modificar el horario de trabajo,
siempre que ello no altere el nmero de horas
trabajadas (jornada). De acuerdo con esto, el
empleador cuenta con la posibilidad de distribuir la fuerza de trabajo y de organizarla de
acuerdo con sus objeti vos empresariales, al punto que es el empleador quien en definitiva puede fijar la fecha de los descansos, dentro de cierI tos lmites.

5.4

Conclusin

La reforma laboral peruana ha introducido una serie de supuestos de flexibilizacin que

facilitan de manera ms que notable la movilidad de las empresas en los mercados en que actan. Lo interesante de todos estos supuestos de
flexibilidad es que por si mismos no estn en
capacidad de provocar un crecimiento en la actividad de las empresas, sino tan slo dotar al
sector en el que se desenvuel ve la empresa de
ciertas caractersticas que hacen ms fcil la ejecucin de las estrategias elegidas. Es decir, no
interesa la estrategia que se elija, puede incluso
ser errada, la flexibilidad siempre facilitar las
cosas. Esto nos lleva al difcil terreno de la responsabilidad empresarial en la determinacin de
sus objetivos y en la eleccin de sus estrategias,
pues las consecuencias de una buena o mala estrategia determinarn el uso socialmente adecuado o no de las normas flexibilizadoras, pues
una cosa es usar las normas flexibilizadoras para
crecer empresarialmente y otra muy distinta,
optar por un retiro del mercado facilitado por
las normas flexibilizadoras luego de una irresponsable e incorrecta decisin empresarial. Con
todo, se logra apreciar que las estrategias empresariales suelen tomar en cuenta una serie de
factores entre los que se cuentan los factores legales del entorno, pero ellos no son determinantes para la eleccin. Se trata ms bien, de un
asunto de mercados. Ser el grado de
atractividad de los sectores, el que en buena
cuenta marcar la pauta para la eleccin y en
ello ayudar la flexibilidad, pero es indudable
que ella juega un rol complementario de importancia, pero difcilmente uno protagnico.

La flexibilidad en materia salarial

En esta materia, la flexibilidad se vincula

con posibilidades de reordenacin de polticas
salariales, con el objeto de adecuar los sistemas remunerativos de las empresas a las acciones estratgicas de stas. As se llega a una suerte de tendencia hacia la variabilidad de los salarios, expresada mediante la fijacin de salarios al destajo y por objetivos. El artculo 9 de
la LPCL regula de manera amplia lo relativo a la
fijacin de salarios y deja clara esta tendencia,
asunto que sin duda ha sido recogido por el sector
empresarial, quien ha comenzado ha sustitutir las
remuneraciones fijas por las variables.
Las polticas de cambio de salarios de fijos a variables, han sido auspiciadas, adems,
por frmulas indi viduales de tipo negocial e incluso colectivas, en donde se han mantenido escalas salariales fijas y se han complementado
con remuneraciones variables, que dependen de
la productividad.
Otro de los factores que ha expresado este
proceso de flexibilizacin es la fijacin y generalizacin, de los salarios integrales. Esta modalidad de remuneracin como la de tipo variable, ha acompaado polticas de reduccin de
costos, al hacer depender la remuneracin de
los resultados de la empresa, por un lado, y por
refundir conceptos remunerativos en uno slo,
diluyendo los futuros incrementos, en el caso
de los salarios integrales.

Notas
1

281

Ello habra que establecerlo en funcin de

diversas actividades. Por ejemplo, podemos llegar a la conclusin de que un pas
latinoamericano no es competitivo en el

sector industrial y que por tanto, no debera disputar mercados industriales con pases europeos. Sin embargo, ese pas latinoamericano, puede llegar a la conclusin
de que s es competitivo en la actividad
pesquera, al contar con los recursos y la
tecnologa correspondiente.

El mtodo consiste en determinar si una

empresa o sector de ella desarrolla un negocio concreto, susceptible de separacin
en una unidad estratgica de negocio. Una
vez separada, se realiza un anlisis de la
misma, utilizando las herramientas existentes para ello.

Fourastie. Citado por Bronstein. La

flexibilizacin del trabajo. Un estudio internacional. 1990. Barquisimeto. P. 18.

10

Bronstein, Arturo, op. cito P. 22 Y sgtes.

Michael Portero Nota sobre el anlisis estructural de las empresas. Harvard

Bussines School. Texto traducido por el
IESE.

Esto ocurre con algunas bebidas gaseosas,

en algunos segmentos.

El anlisis de la cadena de valor supone

desglosar a una empresa en sus actividades relevantes a fin de comprender el comportamiento de los costos, fuentes existentes y potenciales diferenciaciones. Sobre el particular y con todo detalle, ver:
Pankaj Ghemawat. Una perspectiva histrica de la empresa. Nota tcnica de la
Harvard Business School. 1997. Traducida por el IESE. Tambin, Charles, Hill y
Gareth Iones, Administracin Estratgica. 1996. Bogot. McGraw-Hill.

11

Sobre el particular, Hoyos define a la flexibilidad como la posibilidad de contar

con mecanismos jurdicos que le permiten a la empresa ajustar su produccin,
empleo y condiciones de trabajo, ante las
fluctuaciones rpidas y continuas del sistema econmico. Hoyos, Arturo. La
flexibilizacin del Trabajo. Op cito p. 149.

12

Estos contratos a su vez se dividen en

"contratos por lanzamiento de nueva
actividad", lo cual supone el inicio de la
actividad productiva; la posterior
instalacin o apertura de nuevos
establecimientos o mercados; el inicio de
nuevas actividades como, por ejemplo, el
lanzamiento de una nueva lnea accesoria
a los productos propios de su actividad
empresarial; o el incremento de las
actividades ya existentes dentro de la
misma empresa. Tambin se incluyen lo
contratos por necesidades del mercado, los
mismos que tienen por causa los
incrementos coyunturales de la
produccin originados en variaciones

Por ejemplo, es muy difcil que alguien

pueda poner un negocio de venta de
yogurt si no tiene canales de venta para
ello. As, es ms fcil para un productor y comercializador de leche fresca
envasada producir un yogurt y venderlo
a travs de su canal de distribucin o
red de comercializacin de leche a que
lo haga una importante fbrica de cemento, que a diferencia de la anterior,
seguramente s tendra xito si quisiera
entrar en el mercado de la venta de ladrillos y maylicas.

Costos de cambio son los que se generan

frente a la innovacin. Una empresa tendr altos cosos de cambio si para abandonar su actual modo de operar, debe hacer
una fuerte inversin.

Son barreras de salida, por oposicin a las

de entrada, las que impiden la salida de
una empresa del sector en el que se encuentra.
282

desnaturalizado, y se considerar como

uno de duracin indefinida. Los contratos
de emergencia tienen por objeto atender
los requerimientos generados por el caso
fortuito o por fuerza mayor, configurados
por lo inevitable, imprevisible, irresistible
del evento. Este tipo de contratacin no
tiene plazo de duracin mxima. Ser
vlido mientras dure la emergencia.

sustanciales de la demanda, las que no

debern estar relacionadas con las labores
ordinarias de la empresa, o si lo estn, que
no puedan ser cubiertas por su personal
permanente. Para recurrir a este tipo de
contratacin, el incremento debe tener
como caracteres concurrentes, la
temporalidad y la irnprevisibilidad. La
norma excluye de este supuesto a las
variaciones cclicas o de temporada que
se producen en algunas actividades
productivas de carcter estacional. La
duracin mxima de esta modalidad de
contratacin es de cinco (05) aos. El
tercer tipo de contratos de este grupo es
el contrato por reconversin empresarial,
cuya causa es la necesidad de sustituir,
ampliar o modificar las actividades
desarrolladas en la empresa. En general,
se motiva en toda variacin de carcter
tecnolgico en las maquinarias, equipos,
instalaciones, medios de produccin,
sistemas, y procedimientos productivos,
que obliguen a la contratacin temporal
de nuevo personal. Su duracin mxima
es de dos (02) aos.
13

Estos contratos se dividen en contratos

ocasionales, de suplencia y de emergencia.
La causa de estos contratos es el
surgimiento de necesidades transitorias
distintas a la actividad habitual del centro
de trabajo. La duracin mxima de este
tipo de contratacin es de seis (06) meses.
Los contratos de suplencia se celebran
ante la necesidad de sustituir a un
trabajador estable de la empresa, cuyo
vnculo jurdico laboral se encuentra
suspendido. La particularidad de esta
modalidad reside en que la relacin
laboral quedar extinguida ante la
reincorporacin del titular. Sin embargo,
si el titular del puesto sustituido, no se
reincorpora vencido el trmino legal o
convencional, y el trabajador contratado
contina laborando, este contrato se habr
283

14

Estos contratos se dividen en contratos

para obras determinadas o servicios
especficos, contratos intermitentes y
contratos de temporada.

15

Para nuestra actual legislacin, trabajador

a tiempo parcial es aqul que cumple una
jornada de trabajo inferior a cuatro horas
diarias, en promedio, de labor efectiva.

16

Por lo dems, los trabajadores contratados

a tiempo parcial tampoco tienen derecho
al pago de la compensacin por tiempo de
servicios. Sin embargo, en el resto de
beneficios
laborales
s
debe
considerrseles comprendidos, incluso en
el de vacaciones pues pese a que el D.Leg.
713 y su reglamento (normas que lo
regulan) los excluyen, en aplicacin de lo
dispuesto por el Convenio N 52 OIT
(ratificado por nuestro pas) el trabajador
a tiempo parcial tiene derecho a este
beneficio una vez cumplido el rcord
laboral.

17

Ferro Delgado, Vctor "La Intermediacin

Laboral en el Decreto Legislativo 728. En:
Asesora Laboral N 21, Lima, set. 1992
pag.13.

18

El trmino se deriva de la utilizacin de

Matrices como la del Bastan Consulting
Group o la de Me Kinsey. Dichas matrices permiten evaluar la situacin concreta de empresas o unidades de negocio en
determinados sectores, en funcin del ere-

gas o sustancias estupefacientes, y aunque

no sea reiterada cuando por la naturaleza
de la funcin o del trabajo, revista excepcional gravedad. Es necesario que tal situacin sea acreditada, para lo cual ser
necesaria la ayuda de la autoridad policial. La resistencia del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se considerar como reconocimiento de dicho
estado, lo cual se har constar en el atestado policial correspondiente.

cimiento del mercado y la participacin

que la empresa o unidad tiene en el mismo. De este modo, se puede determinar
cuando una empresa o unidad debe retirarse del sector (desinvertir).
19

El arto 25 de la LPCL establece como faltas graves:

a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada
resistencia a las rdenes relacionadas con
las labores, la reiterada paralizacin intempestiva de labores y la inobservancia
del Reglamento Interno de Trabajo o del
Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial expedidos por autoridad competente que revistan gravedad.

f)
Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra
verbal o escrita en agravio del empleador,
de sus representantes, del personal jerrquico o de otros trabajadores, cometidas
dentro o fuera del centro de trabajo, siempre que los hechos se deriven directamente
de la relacin laboral.

b) La disminucin deliberada y reiterada en el rendimiento o volumen o la calidad

de
produccin,
verificada
fehacientemente o con el concurso de los
servicios inspectivos del Ministerio de
Trabajo, quien podr solicitar la ayuda del
sector al que pertenezca la empresa

g) El dao intencional a los edificios,

instalaciones, obras maquinarias, instrumentos, documentacin, materias primas
y dems bienes de propiedad o en posesin de la empresa.
h) El abandono de trabajo por ms de
tres das consecutivos, las ausencias injustificadas por ms de cinco das en un
perodo de treinta das calendario o ms
de quince das en un perodo de ciento
ochenta das calendario. No es necesario
que las inasistencias hayan sido sancionadas disciplinariamente en cada caso.

e)
La apropiacin consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que
se encuentren bajo custodia del trabajador.
Tambin se considera falta grave la retencin o utilizacin indebida de estos bienes
o servicios, en beneficio propio o de terceros, con prescindencia de su valor.
d) El uso o entrega a terceros de informacin reservada de la empresa; la sustraccin o utilizacin no autorizada de documentos de la empresa, la informacin
falsa al empleador con la intencin de causarle perjuicio u obtener una ventaja; y la
competencia desleal.

i)
Lo que s necesita sancin disciplinaria de amonestaciones escritas y suspensiones, es el caso de la impuntualidad reiterada. Es decir slo puede despedirse a
un trabajador por las reiteradas
impuntualidades, si ha sido sancionado
antes con amonestaciones escritas y suspensiones por mantener la impuntualidad.
El despido es la ltima sancin que se le
aplica.

e)
La concurrencia reiterada en estado
de embriaguez o bajo influencia de dro284

nos, das, horas de trabajo, as como la

forma y modalidad de las prestaciones de
las labores, dentro de los criterios de
razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo".

El art. 26 de la LPCL establece que las

faltas graves se configuran por su comprobacin objetiva en el proceso laboral,
prescindiendo de las connotaciones de
carcter penal o ci vil que tales hechos
puedan revestir.
21

Art. 9._ "( ... ) El empleador est facultado

para introducir cambios o modificar tur-

285

Baylos Grau, Antonio. Grupos de empresas y derecho del trabajo. 1996. Madrid.
Trotta Editores. P.38 y sgtes.

ANEXO

ANEXO LEGISLATIVO
Disposiciones Utilizadas

LEGISLACION SOBRE CONTRATACION

1.

2.

Normas Constitucionales.

3.

Constitucin Poltica de 1979 (12.07.79).

Constitucin Poltica de 1993 (29.12.93).

Decreto Supremo No. 0l8-86-TR Crean el

Programa Ocupacional de Emergencia (29.07.86)
Decreto Supremo No. 020-86-TR Se prorroga el Programa Ocupacional de Emergencia
(26.08.86)
Decreto Supremo No. 013-88-TR Se prorroga el Programa Ocupacional de Emergencia
(03.06.88)
Decreto Supremo No. 043-90-TR Prorroga por seis meses el Programa Ocupacional de
Emergencia (07.07.90)
Decreto Supremo No. 64-90-TR, Aprueba el Reglamento de Formacin Laboral y Formacin Profesional (27.09.90).
Decreto Supremo. No. 001-96-TR, Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo
(16.01.96).

Leyes o normas con rango de ley.

Ley No. 18138, Ley que dicta normas

relativas a la contratacin individual a plazo
fijo (07.02.70).
Ley No. 18471, Determinan causales de
despido de los trabaj adores sometidos al rgimen laboral de la actividad privada
(11.11.70).
Ley No. 22342, Ley que regula la contratacin a plazo fijo en empresas industriales de exportacin no tradicional.
Ley No. 24514, Ley que regula el derecho de estabilidad en el trabajo (05.06.98)
Ley No. 25327, Delegan en el Poder
Ejecutivo la facultad de legislar en materia
de Pacificacin Nacional, Fomento del Empleo y Crecimiento de la inversin privada
(17.06.91)
Ley No. 26513, Modifican normas de la
Ley de Fomento del Empleo (28.07.95)
Decreto Legislativo No. 855, Modifican
artculos de la Ley de Fomento del empleo
(04.10.96).
Decreto Supremo No. 002-97, Texto
nico Ordenado del Decreto Legislativo No.
728, Ley de Formacin y Promocin Laboral
(21.03.97).
Decreto Supremo No. 003-97, Texto
nico Ordenado del Decreto Legislativo No.
728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral (21. 03.97).

4.

Decretos Supremos.

Resoluciones Ministeriales.

Resolucin Ministerial No. 430-90-TR,

dictan normas que facilitan la aprobacin de los
contratos individuales de trabajo a plazo fijo o
para obra determinada a que se refiere el Decreto Ley No. 18138 (02.09.90)
Resolucin Ministerial No. 502-90-TR,
Dictan normas relativas al reglamento de Formacin Laboral Juvenil y Formacin
Preprofesional (30 .10.90).
Resolucin Ministerial No. 030-97-TR,
Aprueban normas complementarias del Decreto Supremo No. 004-96-TR, que regula la inspeccin en el trabajo (05.04.97).
Resolucin Ministerial No. 058-97-TR,
Aprueban Sntesis de la Legislacin Laboral
(09.97.TR).
289

LEGISLACION SOBRE INTERMEDIACION LABORAL

1.

Decreto Supremo No. 004-98-TR, establece que los socios de las cooperativas tienen derecho a la compensacin por tiempo de servicios, crea el Registro Administrativo de estas
cooperativas en el Ministerio de Trabajo y establece la obligacin de las cooperativas y empresas de servicios de suscribir una carta fianza
que garantice el cumplimiento de sus obligaciones laborales para con sus socios-trabajadores
o trabajadores, segn sea el caso (18.06.98).
Decreto Supremo No. 005-99-TR, Texto
Unico de Procedimientos Administrativos del
Ministerio de Trabajo y Promocin Social
(17.07.99).

Leyes o normas con rango de ley.

Decreto Ley No. 22126, Ley que regula el

derecho de estabilidad en el empleo (23.03.78).
Ley No. 24514, Ley que regula el derecho
de estabilidad en el trabajo (OS.06.86).
Decreto Supremo 074-90-TR, Texto nico Ordenado de la Ley General de Cooperativas (Decreto Legislativo 085) (07.01.91).
Decreto Legislativo No. 728, Ley de Fomento del Empleo (12.11.91).
Ley No. 26513, Modifican normas de la
Ley de Fomento del Empleo (28.07.95)
Decreto Legislativo No. 855, Modifican
artculos de la Ley de Fomento del Empleo
(04.10.96).
Decreto Supremo No. 002-97-TR, Texto
nico Ordenado del Decreto Legislativo 728,
Ley de Formacin y Promocin Laboral
(27.03.97)
Decreto Supremo No. 003-97-TR Texto
nico Ordenado del Decreto Legislativo 728,
Ley de Productividad y Competitividad Laboral (27.03.97).

2.

3.

Resoluciones Ministeriales

Resolucin Ministerial No. OS9-98-TR,

crea el Registro de Cooperativas en Ministerio
de Trabajo y Promocin Social (03.07.98).
Resolucin Ministerial No. 070-98-TR,
regula la aplicacin de la carta fianza.
Resolucin Ministerial No. 107-99-TR, limita la exigencia de la carta fianza a los supuestos de incumplimiento de pago de beneficios y
derechos laborales, por parte de una empresa de
servicios o cooperativa ele trabajadores
(16.07.99).

Decreto Supremos

Decreto Supremo No. 001-96-TR Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo

(16.01.96).

290

LEGISLACION SOBRE IUS VARIANDI

1.

Leyes o normas con rango de ley.

Ley No. 27022, Ley que establece la prescripcin de las acciones derivadas de la relacin laboral (22.12.98).

Decreto Legislativo No. 713, Ley sobre

descansos remunerados (07.11.91).
Ley No. 25921, Ley de Facultades del
Empleador (27.11.92).
Ley No. 26513, Modifican normas de la
Ley de Fomento del Empleo (28.07.95)
Decreto Legislativo No. 854, Ley de jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo
(25.09.96).
Decreto Supremo No. 001-97-TR, Texto
Unico Ordenado de la Ley de Compensacin por
Tiempo de Servicios (27.02.97).
Decreto Supremo No. 002-97, Texto Unica Ordenado del Decreto Legislativo No. 728,
Ley de Formacin y Promocin Laboral
(21.03.97).
Decreto Supremo No. 003-97, Texto Unica Ordenado del Decreto Legislativo No. 728,
Ley de Productividad y Competitividad Laboral (21.03.97).

2.

Decretos Supremos.

Decreto Supremo No. 039-91-TR, Obligacin de contar con Reglamento interno de trabajo (30.12.91).
Decreto Supremo No. 12-92-TR, Reglamento de la Ley de descansos remunerados
(02.12.92).
Decreto Supremo. No. 001-96-TR, Reglamento de la LPCL y de la LFPL (24.01.96).
Decreto Supremo No. 004-97-TR, Reglamento de la Ley de Compensacin por tiempo
de servicios (11.04.97).
Decreto Supremo No. 08-97-TR, Reglamento de la Ley de jornada de trabajo, horario y
trabajo en sobretiempo (06.10.97).

291

LEGISLACION SOBRE EXTINCION DE LA RELACION DE TRABAJO

1.

Normas constitucionales

Decreto Legislativo No. 855, Modifican

normas de la Ley de Fomento del Empleo, Decreto Legislativo No. 728 (04.10.96)
Decreto Legislativo No. 871, norma que
modifica el Decreto Legislativo No. 855
(01.11.96).
Decreto Supremo No. 003-97-TR, Texto
nico Ordenado del Decreto Legislativo No.
728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (27.03.97).
Ley No. 27185, Ley que modifica la Ley
de Productividad y Competitividad Laboral
(18.10.99).

Constitucin Poltica de 1979, art. 40

(12.07.99).
Constitucin Poltica de 1993, art. 27
(29.12.93)

2.

Leyes o normas con rango de ley

Ley No. 24514, Ley que regula el derecho

de estabilidad en el empleo (04.06.98).
Decreto Legislativo No. 728, Ley de Fomento del Empleo (12.11.91).
Decreto Legislativo No. 765, Norma
modificatoria del Decreto Legislativo N 728
(15.11.91).
Decreto Ley No 26120, Norma que establece excepcin al procedimiento de cese colectivo del Decreto Legislativo No. 728
(14.12.92).
Ley No. 26513, Modifican normas de la
Ley de Fomento del Empleo, Decreto Legislativo No. 728 (28.07.95).

3.

Decretos Supremos

Decreto Supremo No 016-91-TR, del 13

de marzo de 1991. Norma reglamentaria de la
Ley N 24514 (13.03.91).

LEGISLACION SOBRE REGIMEN PUBLICO

1.

2.

Normas Constitucionales.

Leyes o normas con rango de ley

Decreto Legislativo 276, Ley de la Carrera

Administrativa y de Remuneraciones del Sector.

Constitucin de 1979: arts. 59 y 60

(12.07.79).
Constitucin de 1993: arts. 40 y 41, Tercera
Disposicin Final y Transitoria (29.12.93).

292