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CENTRO DE ESTUDIOS UNIVERSITARIOS

VIZCAYA DE LAS AMRICAS.

LA PATRIA POTESTAD

PARA OBTENER EL TITULO DE


LICENCIADO EN DERECHO

P R E S E N T A:
JAIRO DANIEL CHAVEZ LUZANIA.

Cd Obregn, Sonora, a 24 de Octubre de 2015.

Captulo I

1.1

Introduccin

La Patria Potestad tiene como finalidad atender el inters superior de los hijos. El
ejercicio de la Patria Potestad est ordenado a la promocin, satisfaccin y proteccin de
los derechos de los hijos menores de edad no emancipados, se extiende an despus de
alcanzada la mayora de edad. Esta cualidad inherente a la institucin, constituye su
razn de ser; por esto mismo, el conjunto de deberes y derechos emergentes de la Patria
Potestad constituyen una funcin social para los padres. La patria potestad no es, en
efecto, ni un poder conferido a los padres para que ellos se solacen en su ejercicio, ni
una funcin asignada por la sociedad para que unas personas cuiden a otras.- Es un
conjunto de derechos y obligaciones, cada uno de los cuales participa de las
caractersticas que hemos atribuido a los derechos subjetivos familiares. Y ese conjunto
de derechos y obligaciones tiene su origen y su raz en el orden natural. Los padres,
pues, que han tenido la gracia de transmitir la vida fsica, son responsables ante Aquel
que les ha conferido ese poder, de colocar a los seres nacidos de su unin en las
condiciones ms favorables para alcanzar su plenitud personal en todos los campos:
fsico, espiritual, intelectual, moral, afectivo que la norma vigente involucra en la
frmula formacin integral... El cumplimiento de esta responsabilidad es un deber de
los padres, y es, al mismo tiempo, un derecho...As, pues, an cuando es muy grande y
muy respetable el inters de los hijos en que los padres cumplan sus obligaciones hacia
ellos, es tambin digno de ser tenido en cuenta el inters de los padres en ejercer sus
derechos respecto de los hijos.

1.2

Planteamiento del problema

Es el conjunto de derechos y obligaciones que la ley reconoce a los padres sobre las
personas y bienes de sus hijos no emancipados o cuando se requiera terceras personas
mientras estos son menores de edad o estn incapacitados con el objetivo de permitir el
complemento o aquello de los deberes que tienen de sostenimiento y educacin de tales
hijos. Es un conjunto de derechos y obligaciones que se otorgan e imponen a los padres o a
los abuelos, en su caso, para cumplir las funciones nutricias, protectoras y normativas a favor
de sus descendientes, as como para la correcta administracin de sus bienes. Son los

derechos y obligaciones que tienen la madre o los abuelos biolgicos sobre las personas y
bienes de sus hijos, encargndose de su alimentacin, vestimenta, educacin etc.
Es un tema del dominio pblico que forma parte de las relaciones familiares, sobre
todo de la filiacin, que cuando el padre o la madre cometen alguna falta y se hacen
acreedores a esa sancin, todo el mundo sabe que l o ella pierden sus derechos a vivir y
convivir con los hijos, quedando intocables los deberes y obligaciones que esa institucin
trae consigo.
Hoy en da es importante abordar este tema, ya que el ndice de este cada vez
aumenta ms y ms. Es importante estar al da para saber qu es lo que est sucediendo
verdaderamente ya que esto se da debidamente al divorcio, entre otras cosas y mucho de esto
afecta a menores de edad, he aqu cuando viene este tema tan importante en la actualidad que
debido a la mala educacin, divorcios, acciones indecorosas por parte de alguno de los
padres, por abandono o peligro para el menor se pierde la patria potestad quedando as para
ejercerla despus de los padres los abuelos aun sin embargo una vez perdida la patria
potestad por alguno de los padres se pierden derechos mas no obligaciones es decir que se
pierde el derecho de ejercer o tomar cualquier decisin sobre el menor o lo que tenga que ver
con este mas sin embargo tiene la obligacin de darle manutencin mientras que este sea
mayor de edad y aun siga estudiando, muchas veces los infantes no entienden o no llegan a
comprender con mayor rapidez la ausencia de uno de los padres por falta de inters no
asimilan porque siendo sus padres puedan llegar al maltrato ya sea contra ellos como con la
dems familia.
Es importante que el menor este en un lugar sano donde crezca tranquilo y con
libertad para desenvolverse mejor en la sociedad y no crecer con miedos, temores
La patria potestad es un poder que ejerce una persona sobre otras en cuando a su
patrimonio, su derecho y la persona civil. Se otorga impone legalmente a los padres o a los
abuelos en su casa para cumplir las funciones nutricias, protectoras y normativas a favor de
sus descendiente y a la correcta administracin de sus bienes. Los hijos deben honrar y
respetar a su padres, cualquiera que sea su edad, estado y condicin.

La patria potestad es una figura jurdica que a lo largo de la historia del derecho a
sufrido trastorn y transformaciones adecundose al momento y las condiciones existentes.
Hoy en la actualidad la patria potestad se ejerce por el padre y la madre ambos tienen
derechos para ese ejercicio esto no significa que siempre la ejercern solidariamente y
mancomunadamente. De modo que si falta de hecho uno de los dos el que puede estar
capacitado para ejercer la patria potestad. La patria potestad debe ejercitarse de tal forma que
prepare a los menores para cumplir la obligacin que les impone la ley de honrar y respetar a
sus padres se ejerce como un derecho fundado en la naturaleza y confirmado por la ley.
La patria potestad se relaciona de la siguiente manera:
Son sujetos activos de la patria potestad, los ascendientes: padre y madre y, a falta de
ambos, los abuelos, en el orden que determine la ley o el juez familiar, atendiendo a la
convivencia del menor. Son sujetos pasivos los descendientes, menores de 18 aos no
emancipados.
Esto significa que el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos legtimos recae
sobre el padre y la madre, y solo por muerte de alguno o por haber incurrido en la perdida de
la misma (bajo sentencia de un tribunal competente) o por acuerdo de los padres reducido a
escritura pblica debidamente subinscrita al margen de la partida de nacimiento del menor,
pasa al otro. A falta de los padres la ejercer los abuelos paternos, y a falta de ellos los
maternos; cuando falta uno de los abuelos el otro la tendr solo, antes de la pareja que siga
en orden.
En el caso de los hijos extramatrimoniales, la patria potestad corresponde al que
reconozca al hijo en primer lugar, si los dos padres lo reconocen simultneamente, como lo
establezcan de comn de acuerdo. Si se suscita controversia, el juez de lo familiar resolver
lo ms conveniente para el menor. En caso de adopcin, solo el adoptante puede ejercer la
patria potestad.

1.2.1 Delimitacin del tema

Esta investigacin se llevara a cabo en todas las dependencias encargadas o


responsables de vigilar, aplicar y resolver sobre el tema de la patria potestad en el estado de
sonora.
1.2.2 Preguntas de investigacin

1. Cules son los casos ms frecuentes que generan la causa de la patria potestad en
estado de sonora?
2. Qu consecuencias hay cuando se pierde la patria potestad en el estado de Sonora?
3. Cundo muere el padre que tiene la custodia:
4. El padre que perdi la patria potestad, puede recuperar la custodia?
5. Qu es lo que se le exige al padre para obtener la patria potestad?

1.2.3 Objetivo general

Determinar y dar a conocer la informacin necesaria cuales son las


consecuencias y las cosas que generan la patria potestad en el estado de
sonora.

1.2.4 Objetivos especficos

Conocer las consecuencias hay cuando se pierde la patria potestad en el estado de


Sonora

Determinar que pasa cuando muere el padre que tiene la custodia:


identificar si el padre que perdi la patria potestad, puede recuperar la custodia?
Conocer que es lo que se le exige al padre para obtener la patria potestad

1.2.5 Justificacin
La justificacin para una investigacin es conocer el proceso y el que, ya que se
plantearan algunos juicios razonables sobre la naturaleza, el sentido, el inters que
persigue con este trabajo de investigacin creando una serie de compromisos
acadmicos o sociales.

1.2.6 Viabilidad
La viabilidad de la investigacin es factible ya que tomando en cuenta los
recursos financieros, humanos y materiales que se requieren son los suficientes para
llevar a buen trmino la investigacin.

CAPITULO II: MARCO TEORICO

2.1 CONCEPTO
2.1.1 Antecedentes
2.1.2 Evolucin
2.1.3 Caractersticas
2.1.4 Objetivos
2.2 MARCO LEGAL DE LA PATRIA POTESTAD

2.2.1 Constitucin poltica del estado


2.2.2 Cdigo de familia
2.3 SUJETOS
2.3.1 Padres
2.3.2 Hijos
2.3.3 Abuelos
2.4 EJERCICIO
2.4.1 Sistema de ejercicio conjunto
2.4.2 Sistema de ejercicio indistinto
2.5 RELACIONES JURIDICAS
2.5.1 Guarda
2.5.1.1 Tenencia
2.5.1.2 Rgimen de visitas
2.5.2 Representacin de los hijos
2.5.2.1 Concepto
2.5.2.2 Excepciones
2.5.2.3 Representacin y patrimonio

2.6 INSTITUCIONES AFINES


2.6.1 Tutela
2.6.2 Custodia
2.6.3 Guarda
2.6.4 Colocacin familiar
2.6.5 Prohijamiento
2.6.6 Aojamiento residencial
2.6.7 Patronato de menores

2.7 DECADENCIA Y TERMINACION


2.7.1 RESTRICCIONES
2.7.2 Perdida
2.7.3 Privacin
2.7.4 Limitacin
2.7.5 Suspensin
2.7.6 Extincin
2.7.7 Restitucin

2.1 CONCEPTO
La Patria Potestad es un tpico derecho subjetivo familiar mediante el cual la ley reconoce a los
padres un conjunto de derechos y deberes para la defensa y cuidado de la persona y patrimonio
de

sus

hijos

que

permanece

hasta

que

estos

adquieran

plena

capacidad.

Es el conjunto de derechos y obligaciones que la ley reconoce a los padres sobre las personas y
bienes de sus hijos no emancipados, con el objetivo de cumplir los deberes que tienen de
sostenimiento y educacin de tales hijos. 2
2.1.1 Antecedentes
La Patria Potestad en Roma era el poder ejercido por el pater familias sobre todas las personas
libres que constituan su familia. El era seor de todos (autorictas patria, rezago del actual
principio de masculinidad) y tena una fuente de poder absoluto dentro de la estructura familiar.
Eugene Petit indica que la potestad paternal signific un derecho riguroso y absoluto del jefe de
familia, anlogo a los del amo sobre el esclavo, que tenan sobre la persona y bienes de sus
hijos. En el derecho antiguo vemos que la Patria Potestad ms que un privilegio era una
facultad, un poder, una atribucin en favor del padre y revesta un carcter desptico,
entraando un arbitrio de vida o muerte sobre las personas sujetas a ella.
2.1.2 Evolucin

El Derecho consuetudinario francs vari el carcter absoluto de la Patria Potestad y fue con la
Revolucin Francesa que se reestructur la esencia romana de esta institucin procedindose a
suprimir muchos de los poderes del padre, incluso la institucin del usufructo legal.
Esta situacin se va aligerando con la humanizacin del derecho positivo, con la consagracin
de la teora de la defensa de la persona, con la liberalizacin de las relaciones familiares y con
el

ejercicio

del

poder

tuitivo

del

Estado

en

proteccin

de

la

familia.

La legislacin comparada, a decir de Fernndez Clrigo, ha evolucionado enormemente en


materia de Patria Potestad sea, 1) concentrado y atribuyendo poderes slo al padre, 2)
otorgando poderes subordinados a la madre y 3) estableciendo la igualdad entre el padre y la
madre. Todo ello ha generado la creacin de relaciones jurdicas equilibradas en el Derecho de
Familia, en la que surgen las facultades recprocas entre las partes intervinientes.
2.1.3 Caractersticas
La

Patria

Potestad

tiene

las

siguientes

caractersticas:

Derecho subjetivo familiar, ya que la Patria Potestad lleva implcita relaciones jurdicas
recprocas entre las partes, padres-hijos e hijos-padres. Ambos tienen derechos-obligaciones y
facultades- deberes que cumplir. Se regula por normas de orden pblico, al estar de por medio
el inters social, de all que sea nulo todo pacto o convenio que impida su ejercicio o modifique
su regulacin legal. Es una relacin jurdica plural de familia, ya que no es un derecho
exclusivo de los padres, a pesar que sean estos quienes deban asistencia proteccin y
representacin a sus hijos menores. Se ejerce en relaciones de familia directa o inmediata de
parentesco, esto es que la Patria Potestad les corresponde al padre y al hijo. Su fin es tuitivo,
cual es la defensa de la persona y patrimonio de los hijos menores de edad. Es intransmisible,
como dice La faille, la Patria Potestad reconocida por la ley en razn de la paternidad, es
intransmisible de manera tal que el padre o la madre que se desprenden de sus deberes y
derechos a favor de otro, realizan un abandono que produce las sanciones del caso. Esta
caracterstica, tambin conocida como de indisponibilidad o inalienabilidad, implica que las
facultades derivadas de la Patria Potestad son de orden pblico. El poder paterno no puede
cederse en todo o en parte. Los padres delegan, sin embargo, el derecho y obligacin de educar
y controlar al hijo, cuando lo interna en un colegio. Es imprescriptible, no se pierde por la
prescripcin, sin embargo puede decaer o extinguirse. No es perpetua, pues puede extinguirse o
restringirse. Su carcter es de temporalidad. Es irrenunciable, es decir de motu proprio no puede

restringirse las relaciones jurdicas de ella originadas. Si alguien la detenta tiene derecho a
exigir su ejercicio. Su renuncia determinara el incumplimiento de las obligaciones que la ley
seala.
2.1.4 Objetivos
La Patria Potestad tiene un objetivo elemental que es cuidar de manera integral a los hijos que
no pueden atender de manera personal sus necesidades, de all que como diga Cornejo Chvez,
se presenta como una institucin de amparo y defensa del menor que no se halla en aptitud de
defender su propia subsistencia, ni de cautelar sus intereses, ni de defender sus derechos, ni de
formar

su

propia

personalidad.

Mediante este concepto general podemos apreciar que el cuidado es referido a la integralidad de
la vida de los hijos, sea aquella sicosomtica (salud, educacin), social (recreo, diversin) y
patrimonial (pecuniaria). la Patria Potestad satisface el proceso biolgico de la procreacin, el
que no se agota en el hecho biolgico de procrear, sino que se desarrolla en el tiempo hasta que,
por presuncin de ley, los hijos adquieren la plena capacidad de obrar. En otras palabras, la
Patria Potestad complementa legalmente las consecuencias de la procreacin a travs de la
proteccin

educacin

de

la

descendencia.

Es de citar que, de acuerdo a la nueva estructura del Derecho Familiar moderno la Patria
Potestad se ejerce en inters de la familia en general y de la sociedad, ya no slo en beneficio
directo del hijo (como lo fue hasta hace poco) o exclusivo del padre (como fue en Roma). Hoy
ha de tenerse en cuenta el inters del grupo familiar ya que es en la familia y por ella que se
busca el desarrollo integral de la persona. Este sistema debe ser acogido por nuestra legislacin,
as como lo establece el Cdigo de familia de Panam la autoridad de los padres se establece
tomando en consideracin el inters superior del menor y de la familia (art. 318).
2.2 MARCO LEGAL DE LA PATRIA POTESTAD
2.2.1 Constitucin poltica del estado
Artculo 118: la patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres
sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su
calidad

les

impone.

Articulo 5: El estado reconoce, sin discriminacin alguna la primaca de los derechos


inalienables de las personas y ampara a la familia como institucin bsica de la sociedad.
2.2.2 Cdigo de familia
Artculo 186: La patria potestad comprende entre otros derechos y obligaciones el de
representar legalmente al menor, ejercer y guardar su cuidado alimentario y educarlo para
administrar

sus

bienes.

Artculo 187: El ejercicio de la patria potestad corresponde a ambos padres conjuntamente, sin
embargo la ejercer uno solo de ellos.
2.3 SUJETOS
2.3.1 Padres
Son los sujetos activos de la Patria Potestad y como tal se les denomina padres de familia.
Se encargan de cautelar la integralidad de la persona, administracin del patrimonio y bienes de
sus hijos. Es as que los padres tienen dicha calidad (art.418 del CC) y la ejercen en conjunto
(cotitularidad de la Patria Potestad) durante el matrimonio (art.419 del CC). En caso de
separacin de cuerpo, divorcio o invalidez del matrimonio la Patria Potestad la ejerce el
cnyuge

quien

se

le

confan

los

hijos

(art.420

del

CC).

La Patria Potestad debe ser ejercida responsablemente, como un buen padre de familia Cdigo
Civil de Puerto Rico, (art. 166) caso contrario puede ser limitado el ejercicio de la misma.
Los padres para gozar de la Patria Potestad deben ser capaces (art. 42 y 46 del CC). De acuerdo
a la modificacin al Cdigo Civil (Ley 27201, 14/11/1999) los mayores de catorce aos
adquieren una capacidad limitada a partir del nacimiento de su hijo pero slo para el
reconocimiento, reclamar o demandar por gastos de embarazo o parto y para demandar o ser
parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos. La norma es diminuta, pues
no ha considerado los casos de poder exigir judicialmente la declaracin judicial de filiacin
extramatrimonial (a pesar que el art.407 del Cdigo Civil se lo permite a la madre ms no al
padre)

el

rgimen

de

visitas.

Los abuelos no gozan de la Patria Potestad (en Mxico si procede, Cdigo Civil artculo 414,
incs. II y III), sin embargo los nietos le deben honor y respeto. Como dicen los hermanos

Mazeaud la Patria Potestad no rebasa el crculo de la familia en sentido restringido.

2.3.2 Hijos
Son los sujetos pasivos de la Patria Potestad y como tal se les denomina hijos de familia.
Ha de tenerse en cuenta que para gozar de la Patria Potestad de los padres no se toma en cuenta
la calidad que pudiera tener el hijo, en su caso matrimonial, extramatrimonial o adoptivo.
Los

hijos

deben

cumplir

con

los

siguientes

requisitos:

Existir. Es decir ser concebido o en su caso menor de edad o incapaz. No ser emancipado de
manera especial (art.46, CC.)Contar con una filiacin establecida, es decir tener padres
Los hurfanos, aquellos cuya filiacin biolgica es ignorada y consecuentemente su filiacin
jurdica es inexistente, estn sometidos de la proteccin del Estado a travs de la tutela (nios
en

estado

de

abandono).

Es su valor entendido, que dentro del trmino hijo est el de concebido, que algunos Cdigos
Civiles hacen referencia textual, de all que la proteccin a los hijos sea desde la concepcin
hasta que cese su incapacidad. Indica Enrique Rossel que si nacido el hijo ha de quedar bajo la
Patria Potestad de su padre o madre, no se ve el inconveniente para que esta Potestad se ejercite
mientras est en el vientre materno...(11). Indiscutiblemente, aqu la funcin de la Patria
Potestad no ser exclusivamente la de cautelar la seguridad de su patrimonio sino tambin de la
defensa

del

ser

humano

a)

como

tal,

en

su

Hijos

totalidad.
matrimoniales

Cuando hay vnculo matrimonial y convivencia normal la Patria Potestad la ejercen conjunta y
simultneamente los padres (principio de ejercicio conjunto), es decir el marido y la mujer.
Las excepciones a esta regla son: Separacin de hecho o divorcio por causal o invalidez de
matrimonio, la Patria Potestad la ejerce el cnyuge a quien se le confa. Por mutuo acuerdo
En

caso

de

existir

b)

discrepancia

resuelve

Hijos

el

Juez.

extramatrimoniales

La no existencia de relacin jurdica matrimonial entre los padres y la falta de convivencia


impiden

el

ejercicio

conjunto

de

la

Patria

Potestad.

La determinacin de la filiacin extramatrimonial se da por declaracin judicial o por


reconocimiento.
En el primer caso, sera ilgico otorgar la Patria Potestad a quien debi ser demandado para

tener la calidad de padre. Aunque el criterio no es muy slido existe posicin que inspir, como
tradicin jurdica los fallos judiciales en el sentido que la Patria Potestad de la hija.
2.3.3 Abuelos
Son las personas que en caso de que los padres hayan muerto o que por una u otra razn no
puedan ejercer la patria potestad, estos entraran en funcin ejerciendo la patria potestad sobre
los menores.
2.4 EJERCICIO
El rgimen tradicional de la Patria Potestad implicaba un beneficio directo del pater. Era un
derecho y facultad exclusiva de l, lo que afectaba las relaciones familiares pues la mujer se
encontraba relegada en sus funciones como madre y el padre, en la mayora de los casos, no
cumpla

cabalidad

sus

funciones.

Este sistema patriarcal, tambin llamado unicato paterno, fue reemplazado por un rgimen de
ejercicio compartido en el que tanto el padre como la madre intervenan en el cuidado, atencin
y

representacin

de

la

persona

patrimonio

de

los

hijos.

En este sistema de ejercicio compartido, como menciona Zannoni, deba optarse entre el
ejercicio conjunto o el ejercicio indistinto de la Patria Potestad.
2.4.1 Sistema de ejercicio Conjunto
El comn acuerdo de ambos progenitores determina la validez de los actos realizados en
beneficio del menor. Su fundamento est en que los padres deben decidir en conjunto el
bienestar de sus hijos, descartando as los actos unilaterales que pueda realizar un progenitor
(art.419,

CC).

2.4.2 Sistema de ejercicio indistinto


Cualquiera de los progenitores de manera personal puede realizar actos vlidos en beneficio del
menor. Se fundamenta en que a pesar del actuar individualmente, los padres siempre buscarn
el beneficio para su hijo y, sobre todo, toma en cuenta que la rapidez de las operaciones que se
realizan

hoy

en

da

requiere,

igualmente,

celeridad

en

las

decisiones.

En el derecho comparado y en nuestra legislacin predomina el sistema de ejercicio conjunto, a

pesar que existen frmulas complementarias que facilitan el funcionamiento del sistema de
ejercicio indistinto de la Patria Potestad. Este es el caso de la legislacin civil de Puerto Rico
que establece que la Patria Potestad se puede ejercer de manera individual en casos de
emergencia por aquel padre en cuyo instante tenga bajo su custodia al menor (art.152, CC. de
Puerto Rico). Asimismo, el Cdigo de Familia Boliviano (art.251) indica que los actos de uno
slo de los padres que se justifiquen por el inters del hijo, se presume cuentan con el
asentimiento del otro. De manera especial, ms no obligatoria, establece que siempre que sea
posible se consultar al hijo mayor de 16 aos los actos importantes de la administracin
(art.459, CC).
2.5 RELACIONES JURIDICAS
La concepcin tradicional de la Patria Potestad entiende que la misma otorga derechos a los
padres, sin embargo dicho criterio ha sido descartado y hoy la Patria Potestad implica un
conjunto

de

derechos

deberes

de

los

padres

de

los

hijos.

Dentro de la estructura familiar, entonces, tanto los padres como los hijos tienen de manera
individual derechos y deberes entre s, esto configura la denominada relacin jurdica de la
Patria Potestad y, a la vez, determina la caracterstica esencial de los derechos subjetivos del
Derecho de Familia, que en algunos casos, implican derechos y deberes correlativos o derechos
y deberes independientes, lo que ha hecho que se los califique de derechos-deberes, derechosfunciones o poderes-funciones(14). Aqu es de aclarar que la titularidad y ejercicio directo de la
Patria Potestad corresponde a los padres, pues son estos los que gozan de la autoridad y les
corresponde

la

tutela

de

la

prole.

La Patria Potestad est conformada por un complexo de obligaciones de tracto sucesivo de


manera tal que las relaciones entre padres e hijos son numerosas y de diversa ndole.
2.5.1 Guarda
El contenido de orden personal de la Patria Potestad es la guarda de la cual se derivan la
correccin, la educacin, la asistencia y la prestacin de servicios como veremos adelante.
La guarda, se traduce en el hecho de vivir en familia prestando la atencin al desarrollo de los
hijos. En este sentido el ejercicio de la Patria Potestad requiere de manera fundamental la
convivencia de padres e hijos en el mismo hogar y es un derecho-deber de los padres de tener a
sus hijos consigo. En nuestro medio se consagra en el artculo 423, inc.5, del Cdigo Civil , y

en el artculo 74, inc. e del Cdigo de los Nios y Adolescentes, con que permite el derecho de
los

padres

de

vivir

con

sus

hijos.

La guarda implica el deber de otorgar al menor el desarrollo en un ambiente adecuado,


privndolo de los malos ejemplos
2.5.1.1 Tenencia
Es la facultad que tienen los padres separados de hecho de determinar con cual de los dos se ha
de quedar el hijo. A falta de acuerdo entre ellos, la tenencia ser determinada por el Juez
tomando en cuenta lo ms beneficioso para el hijo, as como su parecer (art. 81 y ss., CNA).
Como es de verse el hijo convivir con uno de los padres, en tanto que el otro tendr derecho a
un rgimen de visitas que podr ser decretado de oficio por el Juez si se acredita el
cumplimiento de la obligacin alimentaria tomando en cuenta el inters superior del nio, si as
lo justifica.
2.5.1.2 Rgimen de visitas
Sea el padre o la madre quien de manera individual goce del ejercicio de la Patria Potestad, el
otro tiene el derecho de mantener la relaciones personales con el hijo (art.422, CC.) que le
permitan

participar,

cautelar

vigilar

su

desarrollo

integral.

El rgimen de visitas es el derecho que permite el contacto y comunicacin permanente entre


padres e hijos, determinado el desarrollo afectivo, emocional y fsico as como la consolidacin
de la relacin paterna filial. Visitar, implica jurdicamente, estar, supervisar, compartirse en fin,
responsabilizarse plenamente por lo que es ms conveniente referirnos, de manera integral, al
rgimen de comunicacin y de visita.
2.5.2 Representacin de los hijos
2.5.2.1 Concepto
La minora de edad implica de por s la falta de capacidad para realizar actos jurdicos vlidos
de all que estos deban ser realizados por los padres en nombre de sus hijos. De esta manera, los
padres

vienen

ser

los

representantes

naturales

legtimos

de

sus

hijos.

Por regla general y como un atributo propio de la Patria Potestad el titular de la misma, es decir
los padres, reemplazan al hijo en los actos que ste no puede realizar por su falta de capacidad.

Sin embargo, a pesar de estar sometidos a este poder paternal los hijos menores de edad estn
facultados para realizar actos jurdicos de manera directa y personal, sin necesidad de la
intervencin de sus padres, en los casos en que la ley expresamente se los permite. En este
sentido, no es que adquieran una capacidad plena, sino que la misma es especial y tiene
vigencia

slo

para

el

acto

autorizado

taxativamente.

La representacin de los hijos es una de tipo legal, en el sentido que es la ley la que faculta y
posibilita a los padres a ejercer los actos propios de la actividad jurdica y social de sus hijos.
2.5.2.2 Excepciones
Son casos en los que no procede la representacin ya que el carcter personalsimo del acto lo
impide por lo que deben ser ejercitados por los propios hijos. Puede darse el caso que para su
validez

se

requiera

la

autorizacin

de

los

padres.

Contraer matrimonio (art.241, CC).Reconocer a su hijo (art. 393, CC).Prestar su asentamiento


para casos de adopcin (art. 378, inc. 4, CC).La madre menor de edad puede solicitar la
declaracin judicial de su hijo (art. 407, CC).Ejercer derechos personales y decidir si adquiere a
ttulo gratuito (art.455, CC).Contraer obligaciones o renunciar derechos (art.456, CC).El menor
con discernimiento puede trabajar con autorizacin de sus padres (art. 457, CC).El menor con
discernimiento responde por sus actos ilcitos (art. 458, CC).Decidir la administracin de sus
bienes (art.459, CC).El mayor de 14 aos puede recurrir al Juez por los actos de su tutor (art.
530, CC).El mayor de 14 aos puede pedir la remocin de su tutor (art. 557, CC).Los padres
menores de edad pueden ser tutores (art. 421, CC).Los menores no privados de discernimiento
pueden celebrar contratos relacionados con la necesidades ordinarias de su vida (art. 1358,
CC).El incapaz de ejercicio responde por los daos causados con discernimiento (art. 1975,
CC).
2.5.2.3 Representacin y patrimonio
El artculo 285 del Cdigo Civil de 1852 autorizaba al padre al ejercicio de la Patria Potestad
cuando los hijos eran legtimos, legitimados, naturales reconocidos y adoptivos, y solo en su
carencia a la madre. El texto original del artculo del Cdigo vigente fue una reproduccin del
artculo 391 del Cdigo Civil de 1936, con la salvedad que ste ltimo planteaba que en caso
de disentimiento prevalecer la opinin del padre, puesto que l era considerado representante
legal

del

hijo

administrador

de

sus

bienes.

El artculo 419 indica que La Patria Potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre
durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representacin legal del hijo En caso de
disentimiento, resuelve el Juez del Nio y Adolescente, conforme al proceso sumarsimo. El
supuesto de la norma analizada, que es el principio de Ejercicio conjunto de Patria
Potestad(34), slo es aplicable a los hijos matrimoniales cuyos padres tengan vigente el vnculo
matrimonial, situacin en la que ambos ejercern conjunta y simultneamente su autoridad
paternal, no siendo necesario que compartan el mismo hogar. En caso no exista acuerdo entre
los cnyuges en el ejercicio de la Patria Potestad, la ley faculta al Juez para que resuelva tal
discrepan
En razn del inters superior del nio y por ser la Patria Potestad una relacin jurdica de
proteccin para el menor, es que propondramos que en una reforma del libro de familia se
aclare que el ejercicio de la Patria Potestad es pleno y amplio, por lo que le corresponde a los
padres de manera general.
2.6 INSTITUCIONES AFINES
La Patria Potestad como institucin central y tuitiva del Derecho de Familia tiene semejanza
con algunas figuras legales contempladas en la legislacin y el derecho comparado, tales como:
2.6.1 Tutela
La Tutela es una institucin supletoria de amparo familiar que tiene como finalidad nombrar a
una persona, denominada tutor, a efectos que cuide de la persona y bienes del menor que carece
de padres, es decir que no goza de la autoridad paterna y por lo tanto de los beneficios de la
Patria

Potestad.

La

Tutela

suple

la

Patria

Potestad(51).2.

Curatela

La Curatela es una institucin supletoria de amparo familiar que tiene como finalidad nombrar
a una persona, denominada curador, a efectos que cuide de la persona y de los bienes de un
mayor de edad incapaz. La Tutela suple a la Patria Potestad, mientras que la Curatela la
continua.
2.6.2 Custodia
Es el ejercicio fsico inmediato de un padre o madre hacia su hijo y los bienes de este (53).
Desde un punto de vista prctico, es la relacin inmediata que tienen los padres del cuidado y
atencin de sus hijos.

2.6.3 Guarda
El nuevo Cdigo de los nios y adolescentes ha derogado la institucin de la guarda por su
inaplicacin en la prctica judicial y se ha preferido robustecer la institucin de la colocacin
familiar.
En nuestro medio legislativo fue una institucin de carcter transitorio para la proteccin del
menor en estado de abandono por la que mediante una resolucin judicial una persona se hace
responsable de ejercer las funciones de tutela (art.106, CNA derogado). Si la madre es menor de
edad, el Juez puede confiar la guarda de la persona y bienes del hijo a un curador
2.6.4 Colocacin Familiar
Mediante esta institucin un nio o adolescente es acogido por una persona, familia o centro
especializado

que

se

har

responsable

de

en

forma

transitoria.

En la determinacin de la colocacin familiar se toma en cuenta el grado de parentesco y la


relacin de afinidad y afectiva con la persona, la familia o institucin que asumir su cuidado,
as como su ubicacin en su entorno local, Se toma en cuenta la opinin del menor para su
reubicacin. Antes de otorgar en colocacin familiar, las familias son capacitadas para cumplir
cabalmente con su encargo.
2.6.5 Prohijamiento
Es una situacin familiar de hecho en la que una persona funge de padre o madre, sin serlo
legalmente,

cumpliendo

con

los

deberes

propios

de

una

relacin

paternofilial.

Vivir, criar y mantener integralmente a un nio sin tener la obligacin de hacerlo determina el
denominado prohijamiento y se demuestra con la posesin constante de estado de familia. Esta
institucin tiene una importancia fundamental en la adopcin por excepcin.
2.6.6 Acojamiento residencial
Por causas especiales el menor puede ser separado provisionalmente de su ambiente familiar en
tanto se valoran las circunstancias personales, familiares y sociales, o de forma definitiva, si se
determina la imposibilidad de recuperacin de su ncleo familiar o como forma de prevencin
por los malos tratos o la imposible o inadecuada atencin por parte de sus padres. Es una
institucin que funciona en el derecho comparado.

2.6.7 Patronato de menores


Mediante esta institucin el Estado se encarga de asegurar la educacin y preparacin de los
incapaces, reforzando o sustituyendo a sus representantes legales. Este patronato se ejerce sobre
los menores abandonados, moral o materialmente o en aquellos supuestos donde mediare la
prdida de la Patria Potestad. El Juez, el fiscal y el Ministerio del sector se encargan de velar
por la seguridad de los nios. Es una institucin que funciona en el derecho comparado.
2.7. DECADENCIA Y TERMINACION
2.7.1 Restricciones
El Cdigo civil refiere varias formas para restringir el ejercicio de la Patria Potestad, sin
embargo esto no libera a los padres de sus deberes como tales siempre que los mismos sean
compatibles con las causas que hayan conducido a tal situacin. Son circunstancias que pueden
determinar el recortamiento de las atribuciones de la Patria Potestad, de manera tal que a los
padres se les quita atribuciones respecto de sus hijos. Son casos que funcionan como sancin
tomando en cuenta el inters del menor.
2.7.2 Perdida
Son actos de extrema gravedad cometidos por los padres. Es anormal y culposa produciendo un
corte prematuro en la Patria Potestad por causas imputables generalmente a quienes la ejercen,
las causas de prdida de la Patria Potestad se dividen en tres grupos: Delictivas, el que ejerce la
Patria Potestad incurre en un delito que lo incapacita para ejercerla (condena a pena que la
produzca)(44). Culposas, actos que implican un incumplimiento de los deberes como padre
(abandono del menor por seis meses).Causales no culposas, situacin de orden especial que
implican una incapacidad para el ejercicio (segundas nupcias, demencia).Legales o de pleno
derecho.
Es de sealar que la Patria Potestad se pierde en su totalidad, es decir sobre todos los hijos
aunque

el

2.7.3 Privacin

motivo

se

refiera

uno

slo

de

ellos.

Son actos graves por los cuales el padre no es despojado de sus facultades pero queda en la
imposibilidad de hacer uso de ellas. No es una mera suspensin, se pierde el ejercicio sobre
ella, no queda privado absolutamente de la misma pero si impedido de desempearla. Se aplica
tomando en cuenta el inters del hijo de manera tal que los padres no podrn seguir detentado
su

autoridad,

debindose

nombrar

un

tutor.

Los casos son: por dar rdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicar a la mendicidad a sus
hijos; por tratarlos con dureza excesiva o por negarse a prestarles alimentos (art.463 del CC).
2.7.4 Limitacin
La limitacin de la Patria Potestad implicaba una situacin jurdica mediadora en la que,
comprobada la existencia de una conducta inadecuada de los padres en contra de los hijos, el
Juez se encargaba de establecer una proteccin del hijo a travs de la restriccin parcial de la
Patria Potestad sin daar la relacin familiar. el Juez despoja al padre de determinadas
atribuciones del ejercicio de la Patria Potestad pues si bien su conducta para con el menor ha
sido daina o perjudicial.
2.7.5 Suspensin
No es necesariamente una sancin pues puede derivarse de causales que no implican culpa del
padre (enfermedad, deficiencia, minusvala). Es una situacin transitoria que suprime
temporalmente el ejercicio de la Patria Potestad con el propsito de restablecerla.
La suspensin ha sido robustecida por el Cdigo de los Nios y Adolescentes, pues es la nica
figura que establece el decaimiento de la Patria Potestad, es decir engloba dentro de s las
causales consideradas por el Cdigo Civil para la prdida y privacin.
2.7.6 Extincin
La extincin, es la desaparicin total, definitiva y normal de la Patria Potestad. Se produce ipso
iure, no a ttulo de pena, pues desaparecen los presupuestos que determinan su titularidad.
Se

presenta

en

los

siguientes

casos:

Por muerte. Sea del ltimo progenitor que la ejerca o del hijo. Este es un supuesto natural y por
dems lgico. Capacidad legal natural o mayora de edad. Es curioso resear lo que estableca
el Cdigo de 1852 (art.290) el hijo(a) mayor, que cae en incapacidad, vuelve a la Patria
Potestad, si no tiene cnyuge. Situacin sui gneris pues las institucin dependa no slo de la

edad sino tambin de la capacidad y del matrimonio del hijo. Capacidad legal adquirida o
emancipacin tcita. Existe un vaco legal en cuanto a la del mayor de 14 aos que estando
facultado para reconocer no adquiere la capacidad plena, sino restringida (puede accionar
judicialmente gastos de embarazo y parto y procesos de tenencia y alimentos), por lo que carece
de

Patria

Potestad

(art.46,

CC.,

modif.

por

L.27201).

La adopcin en algunos sistemas legales (caso de Puerto Rico, art163, CC.) se considera como
un modo de acabamiento de la Patria Potestad. Sin embargo, indica Fernndez Clrigo(47), ms
que una verdadera causa extintiva de la Patria Potestad significa un cambio o trnsito en el
ejercicio de la misma, ya que la institucin no cesa de funcionar y pasa sencillamente de las
manos del padre natural a las del padre adoptivo. Como sealramos en el punto referido a las
caractersticas de la Patria Potestad, esta es irrenunciable, sin embargo en ciertas legislaciones
(art. 448, CC de Mxico) este principio tiene una excepcin y es la posibilidad que se le da al
progenitor que se excuse de su ejercicio en los siguientes casos: 1) cuando cumpla 60 aos y 2)
por

su

estado

de

salud.

La extincin de la Patria Potestad pero la necesidad de proteccin que requiere el hijo


determina

la

apertura

de

la

tutela.

2.7.7 Restitucin
Implica aquella situacin mediante la cual, desaparecidas las causas que
determinaron la privacin o limitacin del ejercicio de la Patria Potestad, sta es devuelta
cuando

se

comprueba

dicha

desaparicin.

De esta manera, se tiende a la integracin de la familia ya que por causas establecidas por la
ley

uno

de

sus

miembros

incumpli

con

sus

deberes

paterno-filiales.

La restitucin no es un premio por la rehabilitacin del padre restringido del ejercicio de la


Patria Potestad, sino una consecuencia propia e inherente de las relaciones familiares, ya que
debe comprometerse y exigirse el cumplimiento de sus obligaciones a aquel que en un
momento se le limit su ejercicio pero que a la fecha se encuentra nuevamente apto.
Por causa subjetiva (privacin) la Patria Potestad puede ser restituida a solicitud de parte
transcurridos tres aos de cumplida la sentencia del caso, pudiendo el Juez restituirla de
manera integral o parcial tomando en cuenta el inters del menor. Tratndose de causas
objetivas (prdida y suspensin) la restitucin opera de manera inmediata cuando
desaparezcan los hechos que la motivaron.

Referencias Bibliogrficas

http://es.wikipedia.org/wiki/Patria_potestad
http://derechogeneral.blogspot.mx/2012/02/patria-potestad.html
http://www.monografias.com/trabajos89/patria-potestad-derecho-historico/patriapotestad-derecho-historico.shtml
http://www.abogadosenmexico.net/la-patria-potestad-en-mexico.php
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/4/1919/8.pdf
http://www.oas.org/dil/esp/Regulacion_de_la_patria_potestad_Colombia.pdf
http://info4.juridicas.unam.mx/ijure/fed/1/426.htm?s=
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_civil_pr009.html
http://www.elsiglodetorreon.com.mx/noticia/374664.html
http://legislacion.vlex.com.mx/vid/codigo-familia-sonora-223512237
http://www.mexicolegal.com.mx/foro-verconsulta.php?id=185821&forod=2037
http://www.derechosinfancia.org.mx/fichasdeasesoria/guardiaycustodia.html
http://www.iin.oea.org/PatriaPotestad/marco_conceptual10.htm
http://asesorjuridico.bligoo.com/content/view/471916/Caracteristica-de-la-PatriaPotestad.html

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