PENAL I

CATEDRA: Dr Terragni

BOLILLA 1
1) Control social (Genero)
Es el conjunto de mecanismos que tiene por finalidad obtener determinados
comportamientos de los individuos en su vida social.
Tenemos diferentes tipos:
- Difuso: No operan con sancin, son la familia, medios de comunicacin,
moda, perjurios, etc.)
- Institucionalizados: Operan punitivamente, son la escuela, universidad,
polica, etc.)
- Formal: Son aquellos mecanismos que tiene el estado para lograr el
control social ( derecho penal, administracin de la justicia, sistema
penitenciario)
- No formal: En estos se trasmiten ciertos valores por medio de la
educacin (familia, escuela, religin, etc.)
Sistema Penal (Especie)
Es la parte del control social, es uno de los mecanismos o instrumentos con
que cuenta la sociedad para obtener de sus integrantes aquellos
comportamientos que estima correctos.
Es un control social punitivo institucionalizado.
2) El Derecho Penal
Es un conjunto de normas que regulan y limitan el ejercicio del ius puniendi del
que es titular el estado (se protege la libertad).
Funciones:
Tutela de bienes jurdicos: concibe al delito como toda conducta que
produce un dao social o lesiona bienes jurdicos. Los bienes jurdicos son
intereses vitales del individuo, lo cual no son creados por el ordenamiento
jurdico sino por la vida misma, pero la proteccin jurdica los eleva a categora
de bien jurdico.
La funcin del derecho penal es la proteccin de bienes jurdicos Argentina.
Tutela de valores ticos-sociales: Concibe al delito como una conducta que
lesiona un valor tico. Se corresponde con la ideologa de un estado autoritario,
ya que habilita al estado para intervenir en la tica personal.
La funcin del derecho penal es la proteccin de ciertos deberes ticossociales.
Tutela de validez de la norma: concibe al delito como toda conducta
contraria al texto legal.
La funcin del derecho penal es asegurar la vigencia de la ley.

Nuestra Constitucin en su articulo 19 no dice que

El delito es una conducta que lesiona gravemente el orden, la moral pblica o

los derechos de terceros.
Nuestro estado adopta la postura de proteger determinados bienes jurdicos.
En un estado democrtico de derecho, la pena debe estar limitada, constituir el
ltimo recurso o ultima ratio.
Fundamentacin antropolgica
Lo que legitimara al derecho penal seria su capacidad para reducir al mnimo
posible el grado de violencia que se genera en una sociedad.
El ejercicio de la funcin punitiva del estado como mal necesario que es,
requiere:
Que el perjuicio que se procura evitar sea mayor que el que se causa.
Que la pena sea efectiva para evitar esos perjuicios
Que sea necesaria
Principios fundamentales
Tenemos la CN y los pactos internacionales, estos son limites para el derecho
penal.
- Respeto de la dignidad humana No es legitimo aplicar penas
inhumanas, ni la pena de muerte, trabajos forzados ya que estamos en
un estado democrtico de derecho.
- Derecho penal de hecho es aquel que no pena por lo que el sujeto es,
sino por lo que hace.
- Principio de intrascendencia de la pena la pena no se transfiere, las
penas son personales e intrasmisibles.
- Principio de legalidad no hay crimen ni pena sin ley Art. 18 CN.
Ningn habitante podr sen penado sin juicio precio fundado en ley
anterior al hecho del proceso.
- Principio de igualdad Art. 16 CN. Igualdad entre todos los habitantes
- Prohibicin de la analoga todo delito debe estar tipificado.
- Principio de exterioridad con el solo pensamiento no se cometen los
delitos.
- Principio de reserva Art. 19 CN. Todo lo que no esta expresamente
prohibido, esta permitido.
- Principio de razonabilidad y proporcionalidad de la pena actos
conforme a derecho, la proporcionalidad se va a dar cuando exista una
justa relacin entre la pena y el dao causado.
- Principio de culpabilidad no hay crimen, ni pena, sin que exista una
actitud subjetiva que pueda ser objeto de reproche.

Concepciones
Derecho Penal de hecho: se pena por lo que el sujeto hace (Argentina)
Derecho Penal de autor: se pena por lo que el sujeto es, por sus
caractersticas personales.

 Derecho Penal de culpabilidad: Para que a un ser humano se la pueda

reprochar una conducta, es imprescindible que tenga posibilidad de elegir, de
autodeterminarse.
Tiene en cuenta el grado de reproche que se le puede formular al autor para
establecer la pena, concibiendo al hombre como persona capaz de optar por el
bien o el mal.
Derecho Penal de peligrosidad: se manifiesta una accin disvaliosa, aunque
el bien jurdico mismo aun no haya corrido un peligro concreto.
El hombre solo acta movido por causas que lo determinan y que no es posible
distinguir la conducta humana de los restantes hechos de la naturaleza.
Derecho Penal liberal: Propio de un estado democrtico (derecho penal de
hecho y de culpabilidad).
Representa un sistema de seguridad jurdica frente a lo punible y sus
consecuencias, a la par que cumple una funcin de garanta de derechos de
los gobernados frente a los gobernantes. Ley previa al hecho, se excluye el
castigo de las ideas y pensamientos.
Derecho Penal autoritario: su objeto de proteccin no son los intereses de
los individuos sino los deberes de estos con el estado, el derecho penal deja de
tener una funcin de garanta para los gobernados.
Propio de un estado autoritario.
3) La Pena
Es la especie de consecuencia jurdica que caracteriza al derecho penal como
rama de nuestro ordenamiento jurdico. Es castigo, dolor, mal, privacin del
bien.
Alternativas: cada teora de la pena es una concepcin diferente del derecho
penal mismo.
Escuela Clsica: Considera al derecho penal como un instrumento al servicio
del valor justicia, por ello postula las teoras absolutas y encuentra el fin de la
pena en la represin.

Teora absoluta (Kant): la pena ser legtima si es justa. La pena queda

fundada en la justicia siendo requisito que produzca al autor un mal que
compense aquel otro mal que el libremente ha causado.
Escuela Positiva: Considera al derecho penal como un instrumento al servicio
del valor utilidad. Postula la teora relativa y encuentra el fin en la prevencin.

Teoras relativas: se considera que la pena ser legtima en tanto y en cuanto

sea til. Se divide en:
- Teora de la prevencin general: el fin de la pena es la intimidacin, la
pena es una amenaza del estado, coaccin psicolgica
- Teora de la prevencin especial: el fin de la penal radica en obrar sobre
el autor del delito cometido para que no reitere el hecho.
Teoras mixtas: tratan de combinar las dos teoras anteriores.

La pena ser legtima en la medida que sea justa y til, su fundamento se halla
en la capacidad de reprimir y prevenir el delito.
4) Las Medidas de Seguridad se basan en la peligrosidad.
Tenemos dos sistemas:
Sistema unitario (monista): solo prevn una clase de sancin (pena o
medida).
- si establecen la pena: las fundan en la culpabilidad
- si establecen medidas: las fundan en la peligrosidad.
Sistema pluralista (derecho penal moderno): prevn dos clases de
sanciones. Se distinguen entre ellos:
- sistema de doble va: aplican conjuntamente penas y medidas.
- Sistema vicariante: aplican penas y medidas pero alternativamente.
Clasificacin
Medidas pre-delictuales se aplican antes de cometer el delito con el fin de
prevenirlo. (Estn prohibidas en Argentina porque van contra el principio de
legalidad). Ej. Vagancia, prostitucion, drogadiccin.
Medidas pos-delictuales se aplican despus de cometido el delito con el
objeto de lograr la resocializacin del delincuente. Ej.: reclusin por tiempo
indeterminado.
Medidas para inimputables se destinan a sujetos a los que se considera
sin capacidad psquica como para ser merecedores de una pena. EJ:
dementes, menores.

BOLILLA 2
1) El Derecho Penal
Es el conjunto de leyes o normas que describen delitos mediante la asignacin
de una pena, tendiendo a proteger bienes jurdicos, delimitando a su vez la
potestad del estado de castigar con penas al determinar cuales son las
conductas ilcitas punibles.
Caracteres
Derecho pblico: esta clase de normas el estado no la deja librada a la
voluntad de los individuos. La creacin de las figuras delictivas y la amenaza de
imponer una pena al transgresor es una actividad tpicamente pblica del
estado.
Exterioridad: las acciones privadas de los hombres que de ningn modo
ofendan al orden y a la moral publica, ni perjudiquen a un tercero, estn solo
reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. (Principio de
reserva Art. 19 CN)
Judicialidad: Los rganos encargados de conocer y resolver en las causas
por responsabilidad penal son los tribunales judiciales que con arreglo a la CN,
const. Provinciales y leyes, forman los poderes judiciales nacional y provincial.
Juicio previo fundado en ley anterior, debido proceso.
Sancionatorio: La funcin tpica de la ley penal es la de crear tipos de accin
que acarrean una pena cuando sean ejecutados antijurdicamente.
De naturaleza valorativa: la ley entraa juicios valorativos de conducta que
reflejan una escala, que el legislador estructura y organiza de acuerdo a los
intereses actuales de la sociedad.
Contenido
El conjunto de principios jurdicos relativos a la penalidad por el estado de
conducta humana, abarca tres esferas:
- el derecho penal material (derecho penal en sentido propio), son la
disposiciones de fondo que determinan delitos y sanciones.
- El procedimiento penal (derecho penal formal), derecho procesal, fija
como hacer efectiva esa aplicacin
- La ejecucin de la pena.
Fines
El derecho penal sustenta su legitimidad en la necesidad de mantener las
condiciones que son indispensables para la convivencia de una sociedad.
Por medio de la:
- eficacia: pretensin de prevenir la comisin de delitos

garanta: limitar la potestad punitiva del estado estableciendo los

presupuestos formales y materiales de la intervencin del derecho penal,
para asegurar la libertad

Relaciones con otras ramas del derecho

Con el Derecho Constitucional: la constitucin es de un estado liberal, es
donde se encuentran los principios del derecho pblico y aparecen
consignadas todas las garantas cuya tutela debe proveer el derecho penal.
Con el Derecho Civil: con relacin a las obligaciones de reparar los daos
causados por el delito, ambos ordenamientos coinciden: el cdigo civil
establece que el delito es fuente de obligaciones y extiende la reparacin a las
perdidas e intereses como tambin al dao moral. El CP faculta al mismo juez
del proceso a ordenar la indemnizacin del dao material y moral causado a la
victima.
Con el Derecho Administrativo: Por ejemplo tenemos ciertos delitos contra la
administracin publica, entre los cuales figuran algunos que solo peden
cometer los funcionarios pblicos como el abuso de autoridad, el cohecho
pasivo, el peculado y prevaricato, etc.
Con el Derecho Comercial: el CP tiene un libro bajo el titulo de delitos contra
la propiedad, que comprenden las conductas de los quebrados y otros
deudores punibles. Ej.: estafa.
Con el Derecho Internacional: Las vinculaciones surgen cuando se
consideran los problemas que plantea la aplicacin de la ley penal en el
espacio, segn los intereses afectados. Tenemos dentro del derecho
internacional los tratados.
2) El Derecho Penal Subjetivo (Potestad punitiva)
Solo el estado corresponde el ejercicio del derecho penal subjetivo.
El estado como sujeto de potestad penal cuenta con la facultad de imponer
penas a los transgresores de la ley para restablecer el orden jurdico
El delito daa, quiebra el orden jurdico, all es donde interviene el estado para
restablecer el orden jurdico alterado.
El IUS PUNIENDI, tiene ciertos lmites:
- esta facultad que tiene el estado no puede ser ejercida arbitrariamente, sino
que el propio estado debe autolimitarse en el ius puniendi, estos limites estn
en los principios constitucionales y tratados internacionales.
3) El Derecho Penal Objetivo
Es el derecho penal entendido como conjunto de normas dotadas de sancin
retributiva.
Derecho penal material
Derecho procesal penal: es el conjunto de procedimientos para declarar que
una persona es responsable de un delito y castigarla como tal.
Derecho penal ejecutivo: determina los modos de aplicacin de la pena o de
las medidas de seguridad. Derecho penitenciario. Es este derecho el que
regula como etapa final, la efectiva realizacin del derecho penal.

 Derecho penal comn: es el conjunto de disposiciones que se ocupan de los

delitos, infracciones que implican una ofensa a los bienes de los individuos
Derecho penal especial: disciplinas consideradas derechos penales
especiales:
- Derecho penal militar: un cdigo conformado por tres tratados: organizacin
de los tribunales militares, procedimiento aplicable y figuras delictivas
especificas.
- Derecho penal fiscal: es el grupo de normas que fija sanciones para los actos
que violan los intereses de la hacienda pblica.
- Derecho penal econmico: tienden a la prevencin y represin del delito
econmico. Etc.
Delito
* Facultad de la Nacin
* Poder Judicial
* El dolo y la culpa juegan un papel
esencial
* Tiende a proteger lo mas relevante
Ej.: la vida

Contravencin
* Facultad de las provincias
* Tribunal de faltas
* Algunas faltas son sancionadas mediante
responsabilidad objetiva
* Generalmente se protege la hacienda
publica (lugares pblicos)

Para Soler la contravencin es un delito mas pequeo

Delitos polticos: Son aquellas conductas que daan o ponen en peligro el
ordenamiento del poder poltico del estado o los derechos individuales de la
poblacin. La infraccin poltica tiene por objeto exclusivo y nico destruir,
cambiar o perturbar el orden poltico.
Delitos conexos: se defini a este delito con la concurrencia de tres
elementos:
- debe existir una relacin de causalidad o de consecuencia con el delito
poltico incriminado
- los hechos deben llevarse a cabo con unidad de tiempo y lugar
- el delito comn debe estar en relacin con el delito poltico.
4) El estudio cientfico del fenmeno penal.
Dogmtica penal: El derecho penal es precisamente el objeto estudiado por
la dogmtica penal. Estudiosos del derecho se proponen hacer por medio de la
dogmtica labores acrticas (ya que no rechaza el dogma de la ley) y objetiva
(no inserta juicios de valores) y utilitaria 8tiene por finalidad la aplicacin
practica de la ley).
Poltica criminal: Tiene por objeto combatir la delincuencia. Cumple una
funcin de gua y critica.
Es la ciencia o el arte de seleccionar los bienes que deben tutelarse jurdicopenalmente y los senderos para efectivizar dicha tutela.
Criminologa: Estudia al delincuente, para lograr un mayor entendimiento a
la personalidad del delincuente y aplicar una adecuada poltica criminal por

medio de sanciones penales con un tratamiento adecuado de recuperacin y

resocializacin.

BOLILLA 3

Pto.1:

Breve resea histrica del pensamiento Penal

1. Los tiempos primitivos

a. La estructura del pensamiento del hombre primitivo es distinta de la del
actual. La cultura moderna est constituida sobre una base cientfica,
racionalista y experimental, que descansa en los principios de identidad,
contradiccin y razn suficiente. Mientras que en las primeras etapas del
desarrollo de los grupos humanos gran parte de los fenmenos son explicados
no a la luz de la causalidad sino como consecuencia de la aplicacin de principios mgicos, de la accin de potencias msticas.
Para la mentalidad prelgica si se viola el tab [3] una determinada desgracia ha
de ocurrir; inversamente, si una desgracia se produce, es porque el tab ha
sido violado.
La nocin primitiva supone que el castigo por la violacin del tab se
produce automticamente: El tab se venga a s mismo. Ms tarde, se atribuye
a la accin de fuerzas demonacas. Luego los reyes y los sacerdotes se
apropian del temor que los tabes generan para usarlos como modo de
conseguir sus fines.
b. Se caracteriza aquella sociedad porque no hay individualidad: el
individuo no existe como tal sino como integrante de una tribu. Esto indica que
la venganza individual y privada no es el origen de la actividad represiva, sino
que lo constituye la reaccin del grupo.
c. La imputacin se da en forma aberrante. No corresponde a la realidad
natural de la produccin de los sucesos. De all tambin el "animismo mgico.
d. La relacin punitoria es estrictamente objetiva; es decir, no fundada en
la culpabilidad. La responsabilidad no es siempre individual y ni siquiera
exclusivamente humana.

Las formas de venganza se parecan ms a guerras que a actos

individuales. La venganza de la sangre era una necesidad mgica, para aplacar
el alma del asesinado. La venganza era una obligacin religiosa y sagrada.
Para evitar este estado de enemistad permanente, consecuencia
caracterstica del crimen, la venganza de la sangre fue sustituida por la
privacin o expulsin de la paz. Esta se daba cuando el poder colectivo retiraba
su proteccin al individuo, expulsndolo. As su situacin equivala a la
esclavitud o a la muerte segura.[4]
e. En el camino hacia la individualizacin de la pena [5] otra institucin
caracterstica era el talin, que aparece mencionado en la ley mosaica y en el
Cdigo de Hammurabi.[6]
El principio que informa la ley del talin es el de proporcin entre el dao
causado y el castigo que se impone al culpable, y tiende a evitar reacciones
indeterminadas de los damnificados. Supuso un notable avance en el sometimiento de la venganza privada o la reaccin social a ciertos lmites de
proporcionalidad ("ojo por ojo, diente por diente") que antes no eran
respetados.
f. La composicin (Wergeld, precio del hombre, Busse para los delitos
menores, de los germanos) es la suma que se abona al ofendido o a su familia
y el Fredo (Fredus o Friedeusgeld, dinero de la paz) la que percibe la autoridad
como contraprestacin de sus servicios tendientes a asegurar el orden y la
efectividad de las composiciones. Se satisfaca en moneda, moneda, efectos,
trabajo o entregndose personalmente.[7]
g. Ms adelante en los distintos pueblos se fue acentuando la tendencia
hacia la pena pblica: Se fue produciendo una evolucin paulatina en favor del
poder del Estado, de manera que fuese quien determinase y aplicase las
penas. Las sanciones ms frecuentes fueron: Colocar al infractor fuera de la ley
(como ocurri con la interdiccin del agua y del fuego), la esclavitud, la
confiscacin de los bienes, la muerte civil y la pena de muerte.
2. Edad Antigua
a. Antiguo Oriente: Las disposiciones penales formaban parte de los
libros sagrados[8]. Sus caractersticas comunes eran los autoritarismos teocrtico y poltico.
En China rigi el Libro de las Cinco Penas, entre las que se encontraban
las de cortar las piernas al ladrn, cegar, torturar, etc.
En Asiria encontramos el Cdigo de Hammurabi (Babilonia 2250 a.C.),
que no contiene preceptos sagrados o religiosos, pero s consagra el uso del
talin.
De la India es el Cdigo de Man (siglo XIII o XII a.C.) el ms perfecto
que nos ha legado el Antiguo Oriente. Obedece al principio de divisin de la

10

sociedad en castas; desconoce el talin. El castigo tiene por objeto la

purificacin.
El Derecho hebreo est delineado por las referencias del Pentateuco
(fundamentalmente en Exodo, Levtico y Deuteronomio). Sus caractersticas
principales consisten en la igualdad ante la ley y en la suavizacin de las
penas. No obstante la venganza personal era un derecho y la de la sangre un
deber.
Existi una tendencia a abolir la pena capital, que de todas maneras se
ejecutaba mediante el suplicio del fuego o por medio de lapidacin.

3. Derecho griego
Las versiones de las tragedias griegas que han llegado hasta nuestros
das nos revelan las caractersticas fundamentales de las costumbres penales
en la Grecia antigua:
a.

Reduccin del poder poltico con bases teocrticas

al poder humano.

b.

Gradual elevacin del individuo a la autoconciencia

de su valor personal.

c.

Cambio de la responsabilidad colectiva de los los

primitivos pueblos griegos a la responsabilidad individual
existente en la poca clsica.

Las ideas de los filsofos, polticos y legisladores [9] tuvieron mucha

influencia, as como las caractersticas especiales de sus ciudades-estado.
4. Derecho penal romano
a.

Los primeros tiempos estuvieron signados por costumbres

semejantes a la de otros pueblos en igual estado de evolucin:

venganza privada obligatoria, y

potestad ilimitada del pater familiae.

En la Ley de las XII Tablas se contemplaban el talin y la composicin,

as como las penas de muerte (suplicium) y la de multa (damnum [10]).
b. En el perodo de la Monarqua se va afirmando el principio de la
venganza pblica.
11

c. Durante la Repblica se acenta la prdida del carcter expiatorio de

las sanciones penales. En el perodo clsico la pena procura tener un efecto
intimidatorio para que obre como prevencin general. La pena de muerte tiende
a abolirse, aunque se reimplantar durante el Imperio.
d. Durante los ltimos tiempos de existencia del Imperio Romano
estaban vigentes para la materia penal los Libros 47 y 48 del Digesto, que
fueron llamados expresivamente libri terribiles.
e. Los delitos se agrupan en dos conceptos criminales:
1)

los que atentan contra los intereses de la

comunidad (perduellio[11]), y

2)

los que afectaban los derechos de los

individuos (parricidium).

Perduellio: Es la guerra mala y perversa, la guerra contra la patria. Este

es el punto de partida para el desenvolvimiento posterior de la idea del delito
poltico.
Parricidium: que es el "homicidio de los allegados", segn Mommsen, y
consiste en la muerte violenta dada por los descendientes del mismo tronco.
Con este concepto se cierra el gran grupo de los -despus llamados- delitos
comunes.
f. En Roma se manifiesta la oposicin entre crimina publica y delicta
privata.
h. Por intermedio de las quastiones crimina extraordinaria (siglo II d.C.)
se deja de lado la invariable pena ordinaria por una adaptada segn medida de
la propia importancia de los casos concretos.
Desde ese momento se echa de menos la claridad y precisin en la
determinacin del concepto de delito y cuanto ms se aproxima la poca del fin
del apogeo de Roma, tanto mayor es la influencia de esa pseudo tica, antijurdica, arbitraria y sin freno, que carateriza la decadencia posterior del Imperio.
i. Influencia de la filosofa romana en modernos desarrollos del Derecho
Penal. Ej.: La eliminacin de los incorregibles es una consecuencia legtima de
la doctrina estoica, y el origen de la doctrina moderna de la eliminacin de los
delincuentes defendida con argumentos biolgicos.
5. Edad Media
a. Derecho Penal Germnico: la importancia principal de las disposiciones
penales del derecho popular en los pases germnicos, estriba en el establecimiento preciso de los rescates, as como en la reglamentacin firme del
sistema de la composicin. [12]

12

El ordenamiento ms importante del Derecho Penal germnico posterior

es la Carolina[13] (promulgada en 1532 por la Dieta de Ratisbona) y llamada as
porque lo fue durante el reinado de Carlos V de Alemania, que fue tambin
Carlos I como Rey de Espaa y pone todo su empeo en la reglamentacin de
los procedimientos penales. Sin embargo, el derecho material estaba relegado
a un papel secundario.
Figuran determinados los delitos en particular de modo ms preciso que
en la poca precedente. Tambin contiene conceptos generales como los de
tentativa, legtima defensa, imprudencia temeraria y otros.
Entre lo destacable de la Carolina se encuentran los siguientes aspectos:
I. Relega el sistema composicional y privado, asignando carcter estatal a
la actividad punitiva.
II. Le da certeza al derecho.
III. Quiebra la objetividad del derecho germnico introduciendo la
consideracin de factores subjetivos, como la admisin de la culpabilidad y la
separada previsin de la tentativa.
IV. El sistema procesal era inquisitivo.
La Carolina ha venido ser por su propio mrito, el fundamento sobre el
cual se apoy el derecho penal aleman comn durante las tres centurias
siguientes, como que fue el primero y nico Derecho Penal del Reich hasta
1870.
b.

Derecho Penal Espaol: Se recuerdan numerosos ordenamientos:

el Cdigo de Eurico (466-484), la Lex Romana Visigothorum o Breviario de

Alarico (500), el Fuero Juzgo o Libro de los Jueces: su valor es de haber
organizado al poder penal como funcin pblica.
En el delito se destaca el elemento intencional: se distingue de la culpa
que tiene una pena menor y casi siempe pecuniaria. Se reconoce el caso
fortuito y la tentativa, como delito grave. El fin de las penas es la prevencin
general o sea la intimidacin.
Las Partidas (1526) constituyen la recepcin en Espaa del Derecho
Penal romano y del Cannico, en los que se inspiran.
c. Derecho Penal Cannico: en este perodo la Iglesia tiene un enorme
poder, espiritual y temporal, como que juzga a los autores de un gama muy
amplia de delitos. Sin embargo no ejecuta la pena de muerte, dejando esa
tarea en manos del Estado. Esta es una reafirmacin de la naturaleza pblica
del derecho penal, no obstante las complejas relaciones existentes entre la
Iglesia y el Estado.

13

El derecho penal cannico comienza siendo derecho disciplinario para

transformarse luego en Derecho Pblico.
La Jurisdiccin eclesastica se daba:
a.

Por razones de fuero personal,

b.

Por razones de materia: delicta mere eclesistica y delicta mixta.

Son algunas de las caractersticas de este perodo:

I. La represin cannica se ejerce en nombre de la divinidad.
II. Existe confusin entre delito y pecado.
III. La responsabilidad penal es predominantemente subjetiva.
IV. Se consagra la Tregua de Dios. As la fuerza pblica no se puede
ejercer en los lugares sagrados[14].
V. La Iglesia no ejecutaba la pena de muerte (Ecclesia non sitit sanginem)
VI. Se abre camino la idea de que todos son iguales ante Dios.
6. Glosadores y Postglosadores.
Se denomin as a un grupo de pensadores que hicieron renacer el
inters por el estudio del Derecho Romano a partir de la fuente Justiniana. As
se distingue una serie de jesutas que vivieron entre 1100 a 1250 (perodo de
los Glosadores) y entre esta ltima fecha y 1450 (Post Glosadores) los cuales,
junto al conocimiento de los derechos locales, realizaban el comentario [15] del
derecho romano, el que muchas veces haba sufrido modificaciones derivadas
del derecho cannico o del local.
Son los Glosadores los que prepararon el camino del renacimiento del
derecho romano y el de la Recepcin[16], pues los que hubieron de legislar
despus para Alemania aprendieron en Italia el Derecho Romano merced a la
obra de los Post Glosadores.
Entre los ms recordados estn Alberto de Gandino (1310), Bartolo de
Sassiferrato, Baldo de Perugia (1356) Julio Claro (1525-1575, Liber Quintus
Sententiarum Receptarum); Prspero Farinaccio (1618, Praxis et Theorica
Criminalis); Alfonso de Castro (1495-1558); Diego Covarrubias (1512).
A partir del siglo XVI quienes realizaban este tipo de labor fueron
llamados Prcticos[17].
7. Edad Moderna y Contempornea.
Se caracteriza por la preeminencia de la razn.
14

a. Descartes (1596-1650): es un ejemplo. Fue el filsofo de la duda inteligente, que utiliz la lgica exploradora.
El mtodo cartesiano es imagen del empleado en matemticas (el nico que
carece de incertidumbres y errores), integrando recprocamente experiencia y
deduccin y limitando la investigacin a los objetos de que tenemos
conocimiento verdaderamente cierto y sin gnero de duda.
Aunque para Descartes el principio de la certeza est implcito en la duda
misma. Toma como base de su filosofa el principio cogito ergo sum (pienso,
luego existo), que expresa la certeza existencial de la sustancia pensante.

b. Hugo Grocio: (De jure belli ac pacis, aparecido en 1625) Con l

empieza a manifestarse lo que luego se denomin: "El humanismo".
Este autor reproduce y enaltece la lucha en favor del Derecho Penal
pblico desarrollando la primera teora independiente del Derecho Penal.
Impulsa el progreso de nuestra disciplina puesto que, abandonando las
tradiciones romanas, la fundamenta en la naturaleza racional humana.
Lleva el Derecho Natural al rango de ciencia autnoma. Para l es
contractual el proceso del derecho penal: as el que comete un delito se obliga
a sufrir una pena, que es la consecuencia de l.
Hobbes, Spinoza y Locke ratifican que el fin de la pena no puede ser otro
que la correccin o eliminacin de los delincuentes y la intimidacin de los
ciudadanos, arribando al concepto de la pena como retribucin jurdica por
mandato divino.
c. Thomas Hobbes (1588/1679): public en 1651 su famoso Leviatan.
Alguna de sus ideas son las siguientes:

La naturaleza ha hecho a los hombres iguales en las facultades de la

mente y del cuerpo. Pero esta igualdad no ordena al bien: si dos hombres
cualesquiera desean la misma cosa que, sin embargo, los dos a la vez no
pueden gozar, se vuelven enemigos y en el camino de sus propios fines
buscan destruirse o someterse.

El nico camino ante el caos resultante, consiste en la sumisin a un

prncipe; un contrato social cuya base ha sido la maldad humana y que
resulta en la atribucin de poderes omnmodos al gobernante designado en
dicho contrato.

Los sbditos no deben desobedecer porque ello hara peligrar la

seguridad.

15

La resistencia resulta legtima si el soberano atenta contra la vida de sus

sbditos, si no los protege o no puede protegerlos.

De las enseanzas de Hobbes se deduce la naturaleza sancionatoria del

Derecho Penal. Adems identifica a quin se dirigen las leyes: a los
encargados de su ejecucin. Reafirma el carcter pblico de nuestra disciplina
porque, dice, en la mayora de los delitos hay una lesin no slo contra la
persona particular sino contra toda la comunidad.
Hay en su obra un esbozo del principio de legalidad; por lo menos en su
primera parte, porque para l no hay delito (nullum crimen) sin ley, aunque no
agrega la segunda parte: que tampoco debe haber pena sin ley (nulla pena).
Dice: "Ninguna ley dictada despus de la comisin de un hecho, puede
convertirlo en delito".
Segn Hobbes todo delito es pecado, pero no todo pecado delito.
"Respecto de las intenciones, que no se exteriorizan por un hecho, no da lugar
a acusacin humana"[18].
Enuncia una Teora de la pena: los sbditos abandonaron sus poderes
reforzando los del soberano para que pudiera usarlos en la preservacin de
todos. Los fines de la pena son la correccin del delincuente y la intimidacin
de los dems.
d. John Locke, que vivi entre 1632 y 1704 expuso la doctrina emprica
propia de la filosofa inglesa de su poca. Neg que existiesen ideas nicas,
categoras del pensamiento y principios morales absolutos. Segn l la mente
es una tabla rasa en la que se van inscribiendo las ideas.
En el estado de
naturaleza cada uno posee sobre sus semejantes un poder no absoluto ni
arbitrario, sino guiado por la razn. De all surgen dos clases de derechos
frente al violador de la ley: el de exigir la reparacin del mal sufrido y el de
suprimir el delito e impedir que se cometan otros, constituyendo esto ltimo, al
establecerse el poder civil, el verdadero y propio derecho de castigar.
En relacin con sus ideas sobre la responsabilidad, nos seala que nadie
puede ser considerado responsable de las acciones de que no tenga
conciencia, por lo tanto todo acto de justicia supone una investigacin
preliminar dirigida a conocer aquello de lo que el sujeto sea realmente
consciente.
e. Constituyen antecedentes de las modernas crceles las casas de
detencin creadas en Holanda en el siglo XVI.
f. El siglo XVII presenta un cuadro sombro, caracterizado por:

la crueldad de las penas,

el uso de las torturas (questiones),

el empleo de la mutilacin como pena,

16

la caza de "brujas",

el acudir a la analoga,

la existencia de prisiones en las que slo se puede esperar la muerte,

la incertidumbre y confusin de las leyes, la variedad en su interpretacin

y el desprecio por los derechos humanos.

g. Como reaccin a este estado de cosas van apareciendo las obras de

distintos autores[19].
En Francia publican una "Enciclopedia", mientras que el Iluminismo en
Alemania es Aufklrung. Sobre ste escribi Francisco Laplaza que fue, al
menos, tan liberal como la Enciclopedia. Por ello el edificio liberal debe a
Alemania tanto como a Francia.
Jimnez de Asa ensea que: Las construcciones liberales han de
proclamar su descendencia de la filosofa idealista alemana y han de reconocer
la paternidad de Kant y de sus sucesores. As se debe a los alemanes el
Derecho Penal ms perfecto, el que con la tipicidad y antijuricidad objetiva
establece las mejores garantas de los derechos individuales.
h. La reforma penal se va manifestando lentamente: Por influjo de las
nuevas ideas, Federico El Grande en 1740 suprime la tortura y ordena la
reforma penal en Prusia.
i. Montesquieu (1689-1755): Insiste en la necesidad de aminorar las
penas y establecer una justa relacin entre delito y pena. Si bien no establece
un verdadero sistema, sus ideas son acertadas y constituyen una anticipacin
de estudios futuros. Soosteniendo, por ej.: "En un estado las penas ms o
menos crueles no hacen que se obedezcan ms a las leyes. En los pases en
que los castigos son moderados se les teme como en aquellos en que son
tirnicos o espantosos".
j. Voltaire (1694-1778): se ocup de los temas penales a raz de un error
judicial que ilumin los ojos de Beccara dos aos ms tarde. En 1762 en
Toulouse era condenado injustamente a la rueda el comerciante hugonote Juan
Calas por supuesto filicidio. Voltaire, ya viejo, escribi Defensa de los
oprimidos, panfleto contra los tribunales franceses a los que acusaba de
homicidio judicial[20].
k. Rousseau (1712-1178): gan el premio del concurso instituido por la
Academia de Dijon en 1749 sobre el tema: "Si el establecimiento de las
ciencias y de las artes ha contribuido a purificar las costumbres". Su tesis llam
la atencin por su originalidad, pues en lugar de contestar afirmativamente
demostr lo contrario a la proposicin y los defectos que tena la sociedad de
su poca.

17

l. Csar Beccara Bonesana: Marqus de Beccara, naci en Miln en

1738 y muri en 1794. A los 25 aos escribe su libro Dei delitti e della pena
que se publica en 1764[21].
El opsculo de Beccara est determinado por la necesidad de criticar la
prctica criminal imperante. Sostiene que la justicia penal no tiene nada que ver
con la de Dios. Ella encuentra su fundamento en la utilidad comn, en el inters
general, en el bienestar del mayor nmero, limitado, completado con la ley
moral.
El rigor de la pena de nada sirve si no est acompaado por la
certidumbre del castigo. As propugna la abolicin de los suplicios y de la pena
de muerte, salvo en pocas de perturbaciones polticas.
De sus ideas puede extraerse el llamado principio de legalidad: slo las
leyes pueden decretar las penas sobre los delitos; y esta autoridad no puede
residir ms que en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por un
contrato social.
La difusin de sus ideas fue asombrosa. Pocos libros han alcanzado un
xito tan rpido, tan difundido y tan duradero, como lo logr De los delitos y de
las penas.
Adems, sus ideas influyeron en la reforma de muchos cdigos penales
de su tiempo.
No todos fueron xitos: en el mismo Miln el problema de la supresin de
la pena de muerte no se suscit hasta 1792 y entonces aunque Beccara y
otros juristas abogaron por su abolicin, no lo consiguieron.
El derecho penal de la poca parta de un fondo comn romano. Se
caracterizaba por el exceso de leyes penales. Los monarcas deseaban hacerse
obedecer a travs de la amenaza de penas rigurosas. Subsistieron los delitos
religiosos. El procedimiento era inquisitorial, el delincuente era un pecador, la
confesin era la reina de las pruebas, y se consegua mediante la tortura.
Exista gran margen de la discrecionalidad de los jueces al aplicar la ley
penal. El secreto del proceso los haca terribles porque sus numerosos
desmanes permanecan en las sombras. Los textos legales no establecan las
penas, los jueces las imponan a discrecin. Los delitos no estaban tipificados y
era admisible la analoga.
Las leyes eran oscuras. Las sentencias carecan de fundamentos de
hechos y de derecho.
Las penas eran crueles: consistan en mutilar o ejecutar en forma cruel la
pena de muerte.
Ante aquella realidad histrica, los principios propuestos por Beccara
fueron:

18

1.

Racionalidad: elimina el culto al derecho romano y a la erudicin

doctrinaria,

2.

Legalidad: leyes claras, sencillas, eliminacin del arbitrio judicial,

3.

Justicia penal pblica: eliminacin de la tortura,

4.

Igualdad,

5.

La medida de la pena debe ser el dao,

6.

Penas suaves y justas,

7.

No el castigo sino la intimidacin,

8.

Proporcionalidad: en los delitos y penas,

9.

Suprecin de la pena de muerte,

10. Es preferible prevenir que penar.

En el prlogo de las sucesivas ediciones de su obra, Beccara se
defiende de las acusaciones de que sus teoras son revolucionarias y atentan
contra el rgimen poltico de la poca.
ll. Los revulocionarios franceses: se preocuparon por el sistema
penal.
A la Revolucin Francesa se le deben:

la redaccin de los derechos del hombre y el ciudadano (26 de agosto de

1789),
los cdigos penales de 1791, 1795 y 1810.
la inclusin en las Constituciones del principio de legalidad y el de
igualdad.

Pto. 2:

La denominada ESCUELA CLSICA y sus predecesores

1. La llamada Escuela Clsica.

ANTECEDENTES FILOSFICOS : Muchos pensadores se ocuparon en
analizar el fundamento y el fin de la pena, los cuales elaboraron distintas
teoras. Ahora, ocupmosnos de dos filsofos que tuvieron mucha influencia
como expositores de ideas sistemticas sobre el tema:
a. Kant: enunci el siguiente imperativo categrico: "Obra slo segn una
mxima tal que puedas querer al mismo tiempo que se torne ley universal". De

19

ello dedujo: Nunca debe tratarse nadie como simple medio, sino como fin en s
mismo.
Para Kant la pena no puede ser inmoral; es decir no puede tomar al
hombre como medio. Ni siquiera acepta que sea un medio para mejorar al
propio delincuente. De all que conciba a la pena como un fin en s, derivada de
la simple violacin del deber jurdico. Ella debe ser la devolucin de la misma
cantidad de dolor que el injustamente causado.

b. Hegel: lo nico infinito es la razn.

Entenda que el espritu es una fuerza que pasa por tres estados: El
subjetivo en el que el hombre logra su libertad como autoconciencia
(conciencia de s mismo). El estado objetivo, en que el hombre autoconciente
(libre) se relaciona con otros hombres autoconcientes (libres). Y como sntesis
una faz absoluta en que el espritu se eleva sobre el mundo.
En el pensamiento de Hegel el hombre desaparece, porque avanzando
dialcticamente el hombre -espritu subjetivo- se pierde en el espritu objetivo y
termina disuelto en la historia, elevndose hasta el espritu absoluto.
Esta anulacin del hombre en la historia hizo que el pensamiento de
Hegel le fuera til al Estado prusiano, puesto que favoreca su racionalismo
imperialista, tendiente a favorecer y procurar la unidad alemana.
Afirm que la razn es una fuerza creadora que todo lo impulsa y que en
definitiva es lo nico que es: todo lo racional es real y todo lo real es racional.
Enuncia de esta forma su Teora de la pena: el delito es la negacin del
derecho; la pena es la negacin del delito o sea la afirmacin del derecho. Ello
conforme al principio de que la negacin de la negacin es la afirmacin.

CARACTERES: Los puntos de contacto entre los penalistas clsicos

(que en realidad no formaron una verdadera escuela [22]) radican en la adhesin
a la doctrina del derecho natural y en el empleo del mtodo deductivo (y
especulativo).
La Escuela Clsica procura que se fije el lmite adecuado al derecho de
castigar por parte del Estado y por ello es contraria a la crueldad innecesaria de
las penas. Es firme defensora de los derechos individuales tanto en lo que hace
al derecho de fondo, a las reglas del proceso penal y al modo de la aplicacin
las penas.
Para los clsicos el delito no es un ente de hecho sino un ente jurdico;
esto es: una relacin contradictoria entre el hacer del hombre y la norma.

20

El Derecho Penal tiene un fin de tutela[23]. La pena es un medio de tutela

jurdica que tiende al reestablecimiento del orden pblico alterado por el delito y
tiene el carcter de un mal, equivalente al que el delincuente ha causado. Su
lmite lo da la equidad, ya que no debe ir ms all de las necesidades tutelares
para no ser abusiva; en consecuencia la pena debe ser proporcionada al delito.
Cierta y conocida, segura y justa.
La responsabilidad se sustenta en el libre albedro y en la imputabilidad
moral. El hombre tiene libertad moral para decidirse en la eleccin del bien o
del mal; que tal es la reaccin producto del libre albedro. Si se decide por lo
ltimo debe ser castigado.
ETAPAS: Se distinguen tres etapas:
1)

la filosfica (Romagnosi y Carmignani),

2)

la matemtica (Camara y Pessina), y

3)

la legal (Luis Lucchini, que tiene su expresin en el Cdigo Italiano de

1889).

2. Los teorizadores de la prevencin general[24].

a. Feuerbach (1775-1833): Su concepcin puede resumirse as: Siendo el
fin del Estado constituir y mantener el orden en base a la vigencia del derecho,
se impone evitar por todos los medios posibles las transgresiones a l. La
amenaza de pena y la seguridad de su cumplimiento, que en nada limitan la
libertad jurdica, persiguen vencer los intentos de ataque a la ley, mediante la
coaccin psquica e interna que ejerce en los hombres.
Piensa Feuerbach que las infracciones son cometidas a impulso del
deseo de proporcionarse un placer y que dicho impulso puede ser contenido si
el sujeto sabe que a su accin va a seguir un mal que es la pena.
b. Romagnosi: (Naci el 11 de diciembre de 1761 en Salso Maggiore,
Italia.)
Fue consultor del Ministro de Justicia y profesor de Derecho Civil a la
Universidad de Pava y de alta legislacin en Miln. Public "Principios
fundamentales de derecho administrativo" y "Primer asunto de la ciencia del
derecho natural". Su situacin personal sufri cambios a raz de la derrota
napolenica, aunque continu viviendo en Miln. En 1821 fue llevado preso a
Venecia como reo de delitos contra el Estado. Escribi sobre Filosofa,
derecho, estadstica, poltica, matemticas e historia.
Su obra ms recordada es Gnesis del Derecho Penal, aparecida en
1791 y cuyo contenido se puede resumir de esta forma:
1. Investiga sobre la existencia y el origen del derecho de castigar.

21

2. Parte del estado de independencia natural y del derecho que existe

para matar al injusto agresor en el estado de naturaleza. Explica cmo ese
derecho se traslada al grupo cuando ste se organiza.
3. El derecho penal es nicamente derecho de defensa. El derecho de
castigar pertenece solidariamente a toda la sociedad.
4. Hay que compensar la accin de las fuerzas impelentes al delito por
medio de las repelentes de la pena.
5. Admite los castigos corporales para los ladronzuelos. Corresponde
hacerles asociar una idea dolorosa al acto que cometieron. Llevados por la
calle y azotarlos por el verdugo.
6. Examina si las penas deben ser iguales para todos. Afirma que no
deben hacerse diferencias entre ricos y pobres. Se debe mantener una perfecta
igualdad, tanto en las penas pecuniarias como en las infamantes.
8. La pena justa es slo aqulla que siendo impuesta por la verdadera
autoridad pblica para castigar la violacin imputable de un deber social
perfecto, resulta en la prctica la ms conveniente a la incolumidad social.
9. Es necesaria la armona del sistema penal con todo el sistema de la
legislacin y de la administracin de una sociedad verdaderamente civil. Esa
armona es necesaria para la prevencin y para el castigo.
10. No analiza una legislacin particular; para todas rige el imperio de la
razn.
En resumen: Para Romagnosi el Derecho penal es derecho de defensa.
La sociedad tiene el derecho de hacer suceder la pena al delito como medio
necesario para la conservacin del individuo y del estado gregario en que se
encuentra.
La venganza no puede ser el fundamento de la pena, que as sera tan
injusta como el delito que se pretende vindicar.
La pena acta as psicolgicamente contrarrestando el impulso criminal:
para que respondan a la intimidacin tienen que ser imputables[25].
c. Bentham (1748-1832). Segn sus ideas el objetivo de la legislacin es
la utilidad general. La utilidad pblica es definida por Bentham como la suma de
las felicidades individuales.
El criterio para determinar qu acciones deben considerarse delictivas lo
establece midiendo la cantidad de placer que un acto produce a su autor y la
cantidad de dolor que del mismo acto se derive para la parte lesionada. Al
placer que al posible delincuente le proporcionar el delito el Estado debe
oponerle el displacer que es anticipado por la amenaza que representa la pena.

22

Bentham justificaba la pena por su "utilidad mayor o menor, o mejor dicho

por su necesidad" afirmando que "la prevencin general es el fin principal de
las penas y tambin su razn justificativa", segn lo expuso en Teora de las
penas y de las recompensas, incluida en sus Obras. En otro lugar dice que "el
fin principal de las penas es prevenir delitos semejantes".
Rodolfo Pessagno y Humberto Bernardi recuerdan a Bentham como
creador del Panptico, un sistema radial en la arquitectura de las prisiones, de
manera que desde un punto central se podan vigilar todas las celdas.
Bentham asignaba a la pena de prisin un doble objeto: de la reparacin
y la intimidacin, por una parte; de la correccin y la reforma por la otra.
Su obra ms importante es el Tratado de Legislacin Penal y Civil.
No obstante sus esfuerzos no lleg Bentham a las grandes masas populares,
como ocurri con Howard, quien fue ledo y conocido como hombre de notable
genialidad en cuanto a la reforma del sistema penitenciario, lo mismo que
ocurri con la obra de Beccara, que adquiri una importante difusin para su
tiempo.
3. La Escuela ontolgica.
a. Giovanni Carmignani (1768-1847). Elabor la doctrina del delito como
ente jurdico. Dentro de la amplia acepcin de quines fueron los autores
"clsicos" la corriente ontolgica, que desarroll despus Carrara, es llamada
as porque trata de penetrar en la esencia de las instituciones penales.
As enuncia una teora ontolgica de las fuerzas y medidas (del delito y
de la pena), tratando de establecer la cualidad, la cantidad y el grado de los
delitos.
b. Francisco Carrara: (1805-1888)[26]. Estudi en el Liceo Universitario de
Lucca. No fue discpulo directo de Carmignani; Cayetano Pieri fue su maestro
en Derecho Criminal. Complet sus estudios con el abogado Vicente Giannini
en Florencia.
Carrara ejerci la abogaca. Fue diputado y senador. Sin embargo dijo a
propsito de la teora de los delitos polticos, que su caracterizacin es un
esfuerzo intil puesto que "la tela jurdica ser rota siempre por la espada o el
can".
En la Introduccin al Programa de derecho criminal, su obra cumbre,
escribe esta dedicatoria: "A mis alumnos: Al componer este libro -dispuesto
segn el orden eminentemente lgico que traz Carmignani, nuestro gran
maestro- no busqu gloria para m, sino utilidad para vosotros; me propuse
recoger, no crear; no intent decir cosas nuevas, sino verdaderas; no me
preocup por las formas brillantes, sino por la claridad. Si mi trabajo puede
facilitaros el estudio de las disciplinas criminales, habr logrado mi intento. Dios
de salud y amor a la ciencia. Pisa, 10 de diciembre de 1859".

23

En Actualidad del pensamiento de Carrara, Tern Lomas distingue algunos aspectos de la obra:
1.

Parte del derecho natural.

2.

Fundamenta la responsabilidad criminal en el libre albedro [27].

3.

El delito es un ente jurdico.

4.

La accin es el acto externo del hombre (slo l puede ser sujeto

activo).

5.

Seala elementos subjetivos de las figuras delictivas, por lo que

puede ser considerado un adelantado en el esbozo de la teora de la
tipicidad, en cuanto clasifica tan perfectamente los delitos. As
ensea: para pasar de la fornicacin al adulterio es necesaria la
conciencia de estar violando el tlamo nupcial.

6.

Desarrolla perfectamente las causas de justificacin: el fundamento

jurdico de la desincriminacin no es la colisin de deberes o la
perturbacin del nimo; es la cesacin del derecho de castigar por
parte de la sociedad y ello tiene carcter objetivo.

7.

Respecto de la inimputabilidad: a) no la tienen los menores de 12

aos; b) acepta el transtorno mental transitorio; c) admite la
imputabilidad disminuda.

8.

Cuando examina el elemento Culpabilidad estudia la ebriedad y la

preterintencin.

9.

Construye los institutos de la autora, de la participacin y de la

tentativa.

10. El delincuente es un sujeto de derechos. Se lo debe tratar como a

un ser dotado de derechos.
11. El fin primario de la pena es el restablecimiento del orden externo de
la sociedad, pero ello no niega la existencia de fines secundarios
como la enmienda, la intimidacin o la justicia.
12. Analiza la teora del contrato social criticando a Rouseau y a
Hobbes. El hombre est destinado a la vida social. La ley jurdica es
congnita al hombre, pero no es perfectamente respetada.
13. El gobierno debe limitarse a mantener la justicia. Rechaza que la
soberana resida en el rey o en el pueblo: El nico soberano es el
derecho.
Para Carrara el Derecho penal tiene reglas absolutas, por lo que critica al
utilitalismo y al positivismo criminolgico.
24

El mismo Carrara dice que la corriente penal que propicia es ontolgica,

porque es doctrina de esencias. Tambin la denomina como matemtica,
porque aspira a establecer relaciones de ese orden, como que el delito es,
segn Carrara, una "disonancia armnica". Disonancia porque no concuerda
con los mandatos legales y armnica porque hace jugar los
mecanismos que tienden al restablecimiento del orden jurdico alterado.
Fue el creador de la: Teora de las fuerzas.
c. Pessina (1828-1917). Representa las postrimeras del pensamiento
clsico en sus obras: Elementos de Derecho penal y Enciclopedia del
Derecho penal italinano, publicada en 1904.
Considera al Derecho Penal como un organismo viviente en plena
evolucin e integrado por dos elementos capitales: el delito y la pena. Define al
delito como "el hecho humano contrario al derecho, prohibido bajo la amenaza
de un sufrimiento que se considera necesario para la afirmacin del derecho".
Y caracteriza la pena como "el sufrimiento que el legislador estatuye para
castigar al autor del delito, como acto contrario al derecho". Agrega que es una
retribucin jurdica, no una retribucin moral.
Pessina puede considerarse como uno de los que prolongaron el advenimiento de la Escuela Positiva, desde que en 1878, en el Congreso
Penitenciario de Estocolmo, llamaba la atencin a sus colegas sobre la
necesidad de considerar las condiciones subjetivas del autor del hecho, an
cuando no estimase que tal estudio fuera decisivo.
Cuando muri Carrara fue el adalid de la Escuela Clsica y tras l se
esfum el largo predicamento de esta posicin doctrinaria, segn explican
Pessagno y Bernardi.
Pto. 3:

El POSITIVISMO BIOLOGISTA y sus manifestaciones.

Principales expositores.

a. Origen, causa y fundamentos de la Escuela Positiva. Dieron

nacimiento a esta Escuela los siguientes hechos y circunstancias:
a.

La ineficacia del sistema penal.

b.

La difusin de la doctrina positivista de Comte.

c.

La realizacin de estudios sociales.

d.

El nacimiento de ideologas polticas que criticaron al liberalismo.

25

Sus presupuestos filosficos fueron:

a.

La mutabilidad del derecho.

b.

El determinismo, con su consecuencia, la necesidad de la defensa

social por la temibilidad del delincuente.

c.

La demostracin de que hay causas que inciden en la criminalidad:

antropolgicas, fsicas y sociales.

Produjo las siguientes consecuencias:

a.

El uso de un mtodo distinto: el experimental[28].

b.

Consider el delito como fenmeno natural, no como ente jurdico.

c.

Le asign distinto carcter a las sanciones, introduciendo las medidas

de seguridad.
Tom como antecedentes ideas de Roberto Ardig, Darwin, Comte, etc.
y hasta dijo fundarse en Platn y Aristteles

Fue en realidad la nica Escuela, pues tuvo maestros y discpulos y se

desarroll como una unidad, difundindose en los ms diversos universos
culturales del mundo. La denominacin Scuola Positiva se la di Ferri en 1894.
b. Lombroso: La antropologa criminal fue fundada por el verons
Csar Lombroso (1835-1909). A los quince aos escribi "Ensayos sobre la
agricultura en la antigua Roma". Estudi en la Universidad de Padua. Public
"El hombre blanco y el hombre de color". En 1855 se desempeo en la
Universidad de Viena. Forma una sala para tratar a los enfermos mentales en
le Hospital de Pava. Se incorpora a su Universidad. Escribe "Medicina legal de
las alineaciones mentales", "Genio y locura", "El hombre de genio", "Accin de
los astros y meteoros sobre la mente humana".
En 1876 vi la luz el "Tratado Antropolgico Experimental del hombre
delincuente", que luego se llam "El hombre delincuente en relacin a la
jurisprudencia, a la antropologa y a las disciplinas carcelarias" y luego slo "El
hombre delincuente".
Estudi el atavismo, la degeneracin y la epilepsia.
Escribi sobre variados temas: "La mujer delincuente", "Antisemitisismo",
"Los anarquistas". "Porqu vencen los boers", "La libertad de Venecia", "El
origen de la arquitectura gtica".
Resume as Jimnez de Asa su vida y su obra: mdico hebreo de origen
espaol. Quiso aplicar el mtodo experimental al Estudio de la demencia y trat
26

de encontrar las notas diferenciales, para que fuese ms fcil el peritaje mdico
para distinguir entre el delicuente y el loco. Pero no encontr la distincin sino
su parecido en virtud de la semejanza con el loco moral.
En 1876 public El hombre delincuente, pequeo opsculo que se
transforma con el tiempo en una obra de tres tomos y un atlas.
Hacia 1878 se acerc a l Enrique Ferri y luego Garfalo. Ferri di a la
escuela positiva la tendencia sociolgica que el propio Lombroso hubo de
aceptar, junto a la predominante antropologa en el tercer volumen de la edicin
de El hombre delincuente.
Rafael Garfalo era juez y barn; es decir, perteneca a la clase atacada
por el positivismo criminolgico: ejerca la justicia que Lombroso y Ferri criticaban y ello fue muy significativo para la posible sntesis que no se realiz.
Garfalo represent la contrarrevolucin. Por eso su sistema penal es
duro y su concepcin del delito "del delito natural", en vez de partir de los
hechos, como tena que haberlo practicado un buen positivista, se reduce del
anlisis de los sentimientos. Jimnez de Asa estima que Garfalo pudo haber
logrado la sntesis con su concepcin del delito natural y con la temibilidad, que
pudo y debi ser un criterio positivo del Derecho Penal.
Lombroso comprendi que el atavismo del delito, con la fuerza irresistible
que deriva del mismo, lo haba llevado ms all de la meta que esperaba
alcanzar; pues empezadas sus bsquedas para completar el Cdigo en
vigencia, dando a los jueces y peritos un modo para distinguir los responsables
de los no responsables, acababa de ponerlos en terrible aprieto, pues concluye
indiferencindolos. Medita cmo la sociedad puede defenderse de esos
irresponsables que segn el antiguo cdigo deberan ser liberados, y que l
juzga ms peligrosos que los criminales responsables.
Sobre el mismo punto Ferri dice: "Es que en realidad el factor biolgico de
la criminalidad (temperamento criminal) consiste en algo especfico que no ha
sido todava determinado, pero sin lo cual no se pueden explicar estos
resultados diferentes, desproporcionados por las circunstancias exteriores en
las cuales se encuentran a menudo los individuos de cualquier clase social
sealados por ciertos estigmas de anomala orgnica o fsica" [29].
Se pueden distinguir en el positivismo una tendencia antropolgica
(iniciada por Lombroso), otra sociolgica (encabezada por Ferri) y una moderna
concepcin dinmica biolgico-criminal que en una ltima instancia constituir
como ciencia de sntesis, la Criminologa.
c. Ferri: Enrique Ferri naci en Mantova en 1856 y muri en Roma en
1929. Fue el creador de la Sociologa Criminal. Entre sus obras principales
citamos: "Negacin del libre albedro y la teora de la imputabilidad, "Estudios
sobre la criminalidad en Francia entre 1825 y 1878"; "Nuevos horizontes del
derecho y del procedimiento penal", obra que luego pas a llamarse Sociologa

27

Criminal, "Los delincuentes en el arte", "Principios de Derecho Criminal",

"Homicidio y Suicidio".
Fue un brillante orador, ardoroso polemista, poltico, periodista, socilogo,
profesor de la Universidad de Roma, abogado. Sus maestros fueron Ardig y
Pietro Ellero (en Bolonia). Di nuevos enfoques a las investigaciones de
Lombroso y fue un admirador de Carrara, cuyas ideas sin embargo combati.
Sus aportes ms destacables pueden sintetizarse as:
1.
2.

Descubri que a cada face de la civilizacin corresponde un tipo

de criminalidad.
Analiz los factores que conducen al delito.

3.

Habl de una ley de la saturacin criminosa segn la cual en un

determinado momento cierto tipo de delitos se hacen intolerables
a la sociedad por su repeticin y as es "como la gota que colma
el vaso" y el grupo reacciones, a partir de lo cual esa forma de
criminalidad va disminuyendo.

4.

Propuso sustitutivos penales, reglas de buen gobierno para que

los delitos no se cometan y no haya necesidad de aplicar
sanciones.

5.

Clasific los delincuentes en: locos, ocasionales, habituales,

pasionales.

6.

Sostuvo que el hombre est determinado a delinquir y la

sociedad est obligada a defenderse.

7.
8.
9.

Existe responsabilidad por el solo hecho de vivir en sociedad.

Propuso que las sanciones fuesen indeterminadas, para
individualizarlas mejor.
Se manifest contrario a la pena de muerte.

10. Propugn la formacin de colonias agrcolas con individuos que

hubiesen cometido delitos.
11. Se preocup por la situacin de la vctima y para que se
asegurase la reparacin del dao que se le ocasion.
d. Garfalo: (1851-1934) La temibilidad y el delito natural fueron los
temas en los que se distingui. Public los siguientes ttulos: "Un criterio
positivo de la criminalidad", "Lo que debe ser un juicio penal", "El individuo y el
organismo social", "Algunas observaciones al proyecto de Cdigo Penal", "Los
reincidentes y la reincidencia" y Criminologa, su obra ms renombrada.

28

Fue Fiscal de Estado y abog por la dureza de las penas y en favor de la

pena de muerte.
Defini la temibilidad como "la perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad de mal previsto que hay que temer por parte del mismo
delincuente".
Para l "Delito social o natural en una lesin de aquella parte de la moral
que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y probidad
segn la medida en que se encuentran en las razas humanas superiores, cuya
medida es necesaria para la adaptacin del individuo a la sociedad".
e. Conclusin:
CARACTERES DEL POSITIVISMO CRIMINOLGICO:
a.

El mtodo es el experimental.

b.

La responsabilidad se deriva del hecho de vivir en sociedad, como lo

explic Ferri, quien deca que el libre albedro no existe: el hombre est
determinado a delinquir y la sociedad est obligada a defenderse [30].

c.

Existe un estado peligroso que origina temibilidad, segn expresin de

Garfalo[31].

d.

El delito es un fenmeno natural y social.

e.

La pena no un castigo sino un medio de defensa social.

f.

Filosficamente y polticamente el positivismo reacciona contra el

excesivo individualismo, por eso Ferri fue socialista en su juventud.

g.

En el plano metafsico la doctrina positivista arranca de la doctrina de

Comte.

h.

Biolgicamente la escuela criminolgica italiana hall sustentacin en

las teoras evolucionistas de Darwin.

En sus postrimeras tom un sesgo jurdico: Florin escribi su Tratado

de Derecho Penal y Ferri, en sus ltimos aos, public Principios de Derecho
Criminal, que es una obra que tiene caractersticas dogmticas. Su discpulo
preferido es Grispigni, quien tambin hace dogmtica en su Curso de Derecho
Penal.
La Scuola difundi sus concepciones publicando Lombroso el Archivo de
Antropologa Criminal y Ferri la revista La Scuola Positiva.

29

LOS RESULTADOS: Segn Jimnez de Asa algunos fueron

perniciosos:
a.

Paraliz el Derecho Penal y la propia criminologa.

b.

Cae en escolasticismo.

c.

Fue tmido, borroso y polticamente traidor.[32]

d.

Impuls la crtica y el deseo de reforma, degradando la ley.

Reconoce, no obstante, que otros efectos fueron loables:

a. Ampli el contenido de los hechos con nuevas experiencias.
b. Cre una nueva ciencia.
Por su parte Eduardo Marquart escribi: "El verdadero sentido de las
escuelas penales estriba en representar diversos momentos de una serie
dialctica que por medio de sntesis sucesivas elabora el avance del Derecho
Penal.
Para Nuez la finalidad de la Escuela Positiva fue el estudio concreto del
delito, no como abstraccin jurdica, sino como accin humana, como hecho
natural tal como lo analiz Ferri.
El positivismo alcanz una asombrosa difusin y luego el inters decay.
En las postrimeras de su vida, Ferri tuvo conciencia de los limitados alcances
de la doctrina, aunque seala como aportes del positivismo a la legislacin
penal de fondo, las penas paralelas, las circunstancias atenantes y minorantes,
los manicomios criminales, los procedimientos especiales para menores, las
medidas contra reincidentes y la reaccin contra las penas privativas de la
libertad de corta duracin.
En nuestro pas el positivista ms distinguido fue el mdico Jos
Ingenieros, quien afirm en su momento: existe un Derecho Penal en
formacin, Italia pens el nuevo derecho; Estados Unidos de Norteamrica lo
hace. La frmula es sencilla: asegurar la mayor defensa contra los individuos
peligrosos, permitiendo la mxima rehabilitacin de los readaptables a la vida
social.
Pto. 4:

El POSITIVISMO JURDICO o concepcin clsica

a. Introduccin. Ante la crisis que provocaba la tencin entre

Positivismo y Organicismo fue surgiendo una tendencia que intent separar
ntidamente el saber jurdico del conocimiento social, a la cual se la llam:
Positivismo Jurdico-Penal.

30

Para esta corriente el nico hecho en el mbito jurdico son las leyes
positivas. El nico derecho y toda su base de interpretacin son las leyes
positivas.
El Positivismo Italiano (Lombroso, Ferri, Garfalo) no fue el mismo que
el alemn. La corriente alemana siempre se movi dentro de una especie de
dicotoma. De paralelismo entre lo material y lo espiritual, tratando de
armonizar ambos.

b. El mtodo finalista. Dentro de este dualismo se movi tambin Von

Liszt (mtodo finalista), quien intent dar a la pena una funcin finalista, es
decir, utilitaria, por oposicin a la concepcin dominante de los clsicos.
Condujo la Escuela de la Poltica Criminal.
La Escuela de la Poltica Criminal: identificada con la conduccin de
Franz Von Liszt. Se caracteriza por:
a.

Toma el mtodo experimental para emplearlo en la

Criminologa y el lgico-jurdico para usarlo en el Derecho
Penal.

b.

Mantiene simultneamente la culpabilidad y el estado

peligroso.

c.

Analiza el delito como fenmeno natural y como ente

jurdico.

d.

Propugna el uso de penas y de medidas de

seguridad[33].

Esta posicin eclctica tuvo amplia difusin cuando Von Liszt, con Adolfo
Prius y Gerardo Van Hamel fundaron la Unin Internacional de Derecho Penal.
c. El normativismo penal. Binding (1841/1920). Von Liszt fue su famoso
antagonista. Autor de la Teora de las normas.
d. Las tendencias funcionalistas o preventivistas. LAS TEORIAS DE
JAKOBS[34]: Jakobs proclama a la dogmtica ontologizante de Welzel en cierto
sentido como pecado original, y desde entonces depura sin descanso los
conceptos bsicos del derecho penal de todo componente referido a la
realidad. La culpabilidad es extrada de la prevencin general y no del poder
actuar de otro modo. No es posible recurrir a criterios psicolgicos para
delimitar el dolo de la imprudencia, porque slo el defecto cognoscitivo permite
exonerar de la pena ms grave del delito doloso.
El concepto de autor excede el de un individuo que acta en el mbito
social, pues se define de un modo puramente normativista-funcionalista como
sujeto de normas de imputacin, al igual que el aplicado a las personas

31

jurdicas. Quiere extraer el contenido conceptual exclusivamente de las

funciones del sistema social en cuestin y por ello, su concepcin se adapta a
cualquier poltica criminal y puede asumir sin problema alguno cualquier
modernizacin del Derecho Penal.
En cualquier caso que resulta beneficioso en el contexto social, el autor
es de hecho condenado en virtud de meros fragmentos de imputacin objetiva.

Pto. 5:

Las crticas y sus vertientes criminolgicas y abolicionostas.

El garantismo penal
a. Abolicionismo Penal. Evoluciona en la dcada del 60 y 70, y su
misin es la erradicacin de la crcel, critica feroz. Otros abolicionistas critican
al sistema penal. Las criticas del abolicionismo es su carcter utpico, por
irrealizable. Supona el encuentro de la vctima y victimario, llegando a un
acuerdo con ausencia del Estado.
Su origen se dio en los pases escandinavos, con la promocin de estas
ideas por parte de instituciones que buscaban la abolicin del sistema
carcelario, pero al ser utpica la idea buscan reformas positivas para evitar la
violencia inherente y dems defectos propios.
b. El Garantismo Penal: El padre es Ferraioli, magistrado italiano,
conformo un movimiento conocido como magistratura democrtica, compuesta
por jueces que utilizaron teoras del uso alternativo del derecho. Resignificar el
derecho penal, construyendo y elaborando diez axiomas. Formula un modelo
penal de mnima intervencin, a partir de los principios establecidos.

32

BOLILLA 4
1) El derecho penal constitucional
La constitucin y los tratados internacionales de igual jerarqua limitan la
aplicacin garantizando a los ciudadanos el derecho a la libertad.
Los principios fundamentales del derecho penal son una consecuencia
necesaria de un estado democrtico.
- Un principio fundamental es: una fuente suprema de validez y
legitimidad de todas las normas que componen un determinado
ordenamiento jurdico ( son todos los principios)
LA CN:
Prembulo: afianzar la justicia, promover el bienestar general, asegurar los
beneficios de la libertad
Primera parte: declaracin de derechos y garantas, adopcin de la forma
representativa republicana y federal de gobierno.
Capitulo segundo: nuevos derechos y garantas, principio democrtico,
principio de soberana, iniciativa etc.
Art 75 CN otorga jerarqua constitucional a un grupo de tratados que se
fundamentan en el ser humano. (Reformado en 1994).
2) Ideas condicionantes del derecho penal.
El sentido del poder punitivo del estado en un sistema democrtico, reside en
los principios rectores o ideas condicionantes del derecho penal.
Los mismos son un programa de accin y requieren ser implementados en una
realidad concreta.
Respeto a la dignidad del ser humano: la sancin penal no puede afectar
nunca al ciudadano en la esencia de su persona ni de sus derechos.
Libertad: lograr establecer conforme a casa realidad concreta, el mximo de
garantas posibles con el fin poltico que la desigualdad y la discriminacin
frente a la ley penal sea menos posible.
Reserva: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo
ofendan el orden y la moral publica, ni perjudiquen a terceros, estn solo
reservadas a Dios y exentos de la autoridad de los magistrados. Limita el ius
puniendi a la esfera privada.
3) Los principios penales
Legalidad: Ningn habitante de la nacin puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso

33

 Subsidiaridad: Solo cuando ninguno de los medios anteriores sean

suficientes, estar legitimado el recurso de la pena o la medida de seguridad
(medio menos lesivo) Es un derecho penal de ltima ratio.
Proporcionalidad: la pena debe ser proporcional a la gravedad del hecho.
Debe existir una relacin justa entre la pena sufrida y el dao causado.
Fragmentariedad: No todos los ataques a bienes jurdicos deben constituir
delito, sino solo las consideradas especialmente peligrosas. Deriva de la
limitacin del derecho penal a los estrictamente necesarios.
Debe existir el desvalor de la accin y del resultado.
Lesividad: es la tolerancia jurdica de toda actitud o comportamiento no lesivo
para terceros. Solo se requiere que exista un dao social.
Accin- exterioridad: no se pena por lo que el sujeto es, sino por lo que el
sujeto hace. El solo pensamiento o idea no podr resultar nunca penalmente
reprochable.
Culpabilidad: excluye la posibilidad de sancionar penalmente por las ideas,
creencias, personalidad, etc. La responsabilidad personal del individuo
(culpabilidad) se basa en su libre albedro, es el quien elige delinquir o no
delinquir.
Judicialidad: juez imparcial, juez natural, divisin de poderes y juicio previo.
Protege la efectividad de los derechos y garantas de las personas privadas de
la libertad.
Personalidad de la pena: las penas son personales e intrasmisibles. Queda
excluida la responsabilidad penal por acciones de otros. Solo se responde por
actos propios.
Resocializacin: Reinsercin social promoviendo la comprensin y el apoyo
de la sociedad al penado (introduccin del individuo a la sociedad)
Se tiene que evitar la marginacin del condenado y debe existir un programa
de readaptacin social mnimo.
4) El proceso legislativo penal Argentino
Perodo hispnico
Antes y despus de 1810, hasta la iniciacin de la codificacin del derecho
penal con el Proyecto Tejedor, la fuente exclusiva de la legislacin represiva
vigente en el territorio del Ro de la Plata, que en su mayor parte pas a ser de
las Provincias Unidas y luego el de la Repblica Argentina, eran las leyes
penales espaolas anteriores al Cdigo Penal de 1822. La nueva Recopilacin,
las Leyes de Indias, Las Partidas, el Fuero Juzgo, las Leyes de Toro y la
Novsima Recopilacin1, que constituyen esa fuente reflejaban la recepcin del
derecho romano y del cannico.

34

Revolucin de Mayo
A partir de 1810, junto a las leyes espaolas que subsistan como legislacin
represiva comn, rigieron leyes especiales, en su mayora con vigencia local en
las distintas provincias. La ms importante ley de alcance nacional fue la n 49
(14-09-1863) que designaba los crmenes cuyo juzgamiento competa a los
tribunales nacionales y estableca su penalidad. Esta ley, reconociendo la
potestad de las provincias para dictar sus propios cdigos penales, los declar
supletorios respecto de los delitos contra la Nacin no previstos en ella y
comunes cometidos en los lugares sujetos a su jurisdiccin (art. 93). Reconoci
as de manera expresa, la doble fuente del derecho penal comn existente en
esa poca del pas.
El Proyecto de Carlos Tejedor
Primer intento de codificacin penal general, fue redactado por encargo del
Poder Ejecutivo Nacional (05-08-1864), por Carlos Tejedor, profesor de
la Universidad de Buenos Aires. En las disposiciones generales de su Parte
General, el Proyecto sigue, en gran medida al Cdigo Penal de Baviera de
1813, obra de Paul Johann Anselm Von Feuerbach. En menor medida recibi el
aporte de la doctrina espaola a travs de Joaqun Francisco Pacheco,
comentarista del Cdigo espaol de 1848/50 y de la doctrina francesa a travs
de Chauveau. En la Parte segunda, predominan como fuentes inmediatas el
cdigo peruano de 1862 y el espaol antes mencionado. El Proyecto Tejedor,
no fue sancionado como cdigo nacional, pero en virtud de la autorizacin
concedida por el art. 108 de la Constitucin Nacional, fue adoptado como
cdigo penal por ocho provincias, con algunas modificaciones hechas en la de
Buenos Aires. Representa, a travs del cdigo de 1886, un importante
precedente de muchas disposiciones del cdigo vigente.
El proyecto de 1881
En el Proyecto de 1881 (03-01-1880), redactado por Sixto Villegas, Andrs
Ugarriza y Juan A. Garca, encargados de examinar el Proyecto Tejedor por el
Poder Ejecutivo Nacional, predomina la influencia del Cdigo espaol de 1870.
Crdoba lo adopt como cdigo penal, con algunas modificaciones (14-081882). Presentado este proyecto a la Cmara de Diputados (11-05-1881) no
fue aceptado, y el Congreso termin por sancionar sobre la base del Proyecto
Tejedor, el primer Cdigo Penal para la Nacin (Ley 1920 07-12-1886). Este
Cdigo Penal entr a regir el 01 de febrero de 1887. Sigui el molde de las
legislaciones clsicas. No incluye la legislacin penal en su totalidad, sino que
deja al margen, contenida en la Ley n 49, la legislacin federal sobre crmenes
y delitos contra la Nacin.
La reforma de 1890
El 07 de junio de 1890, el Poder Ejecutivo Nacional comision a Norberto
Piero, Rodolfo Rivarola y Jos Nicols Matienzo para proyectar la reforma del
Cdigo. El Proyecto, presentado en junio de 1891, legislaba sobre delitos y
faltas nacionales, unific la legislacin penal comn. Adems de revisar el
elenco de los delitos del Cdigo de 1886, llen sus vacos respecto a la
aplicacin de la ley penal en el espacio. Conserv las fuentes de origen
espaol. Este Proyecto present el aporte preponderante de los cdigos
35

italiano de 1889, hngaro de 1878, holands de 1881 y belga de 1867, que

contenan la ltima y mejor legislacin criminal. Su texto constituye un valioso
precedente para interpretar el texto original del cdigo vigente. El Proyecto de
1891, que slo logr dictamen favorable de la Comisin de Diputados, sirvi de
base para las reformas introducidas en el Cdigo de 1886 por la Ley 4.189 (2108-1903). La opinin, especialmente la de parte de los positivistas, fue adversa
a la reforma.
Proyecto de reforma de 1906
Frente a la situacin enunciada precedentemente, el Poder Ejecutivo dispuso la
revisin del Cdigo de 1886 por una comisin formada, adems de Piero y
Rivarola, redactores del Proyecto de 1891, por F. Beagley, D. Saavedra,
Moyano Gacita y Ramos Meja (09-12-1904). El Proyecto que se denomina de
1906, y fue presentado al Poder Ejecutivo Nacional, el 10 de marzo de ese ao
y remitido al Congreso el 1 de septiembre, sigue la orientacin de 1891. El
Diputado Rodolfo Moreno (h) fue quien dio el ltimo impulso al ya largo proceso
de reforma del Cdigo de 1886. Con algunas modificaciones. Present como
proyecto de reforma el de 1906, sobre el cual, una comisin de diputados,
presidida por Moreno, redact el Proyecto de 1917. Slo legislaba sobre
delitos. Fue objeto de crticas por el sector positivista, porque hace tabla rasa
de los delitos de los adelantos producidos en el derecho penal durante el siglo
XX.
El cdigo de 1921
El Proyecto de 1917, que en el senado fue objeto de reformas que no alteraran
su estructura, recibi sancin como Cdigo Penal, el 30 de septiembre de
1921. Fue promulgado como Ley 11.179 el 29 de octubre del mismo ao y
entr a regir a partir del 30 de abril de 1922. El mismo Cdigo, nacido en pleno
auge de la Escuela Positiva en el pas, en su primer cuarto de siglo fue objeto
ms de de consideracin crtica que de una interpretacin positiva. El Cdigo
incorpor al derecho positivo instituciones como: la libertad condicional y la
condenacin condicional, las medidas aplicables a los imputables, menores y
reincidentes, as como las circunstancias atenuantes y agravantes de la pena.
Proyectos de reforma posteriores a 1921
Ha habido numerosos proyectos de reformas al Cdigo entre otros, los
parciales sobre el estado peligroso de 1924, 1926, 1928 y 1932 y el del senado
de 1933 y los de reforma total de Coll Gomez (1936), de orientacin
positivista; de Peco (1941), neo positivista y con una importante Exposicin
de Motivos; de 1951, autoritario y positivista; y el de 1960, redactado por Soler
y revisado por una comisin asesora. Despus del Proyecto de 1960, vinieron
el de 1963, redactado por una comisin designada por el Poder Ejecutivo; el
proyecto de 1973, elaborado por la comisin designada por resolucin
ministerial del 25-10-1972, que slo abarca la Parte General y que es el
Proyecto de 1960 corregido y mejorado; el Proyecto de 1974, redactado por
una subcomisin, que en general se aparta menos del Cdigo Penal que los
dos anteriores. Por ltimo estn el Proyecto de Soler de 1979 (Soler Aguirre
Cabral y Rizzi) y el que en 1994 propiciara el Poder Ejecutivo, sobre la base de
las innovaciones que sugiri el Profesor Eugenio Ral Zaffaroni en su

36

anteproyecto de reformas elevado al Ministerio de Justicia de la Nacin el 15

de agosto de 1991. A partir de ese ao, el Cdigo Penal, si bien ha resistido a
los mltiples intentos de reforma general, las ha sufrido en muy buena medida,
mediante leyes, decretos leyes y las llamadas leyes. La Ley 17.567 (del 12 de
enero de 1968) reform el Cdigo Penal, inspirada en el Proyecto de Soler. La
Ley 21.338 (del 25 de junio de 1976) restableci todas las reformas que la Ley
17.567 le hizo al Cdigo Penal en el ao 1967. Finalmente el Congreso de la
Nacin, mediante la Ley 23.077, del 27 de agosto de 1984, restaur la mayora
de los textos de la Ley 11.179.
Libro primero, disposiciones generales
Es la parte general del cdigo y en ella se describen los principios legales que
regirn, consta de 13 ttulos que tratan: TTULO I Aplicacin de la ley penal
Arts.1 a 4 TTULO II De las penas Arts. 5 a 25 TTULO III Condenacin
condicional Arts. 26 a 29 TTULO IV Reparacin de perjuicios Arts. 30 a 33
TTULO V Imputabilidad Arts. 34 a 41 TTULO VI Tentativa Arts. 42 a 44
TTULO VII Participacin criminal Arts. 45 a 49 TTULO VIII Reincidencia Arts.
50 a 53 TTULO IX Concurso de delitos Arts. 54 a 58 TTULO X Extincin de
acciones y de penas Arts. 59 a 70 TTULO XI Del ejercicio de las acciones Arts.
71 a 76 TTULO XII De la suspensin del juicio a prueba Arts. 76 bis a 76
quater TTULO XIII Significacin de los conceptos empleados en el cdigo Arts.
77 a 78 bis
Libro segundo, de los delitos
Es la parte especial del cdigo y en ella se describen todos los delitos en sus
distintas modalidades y la graduacin penal correspondiente, consta de 12
ttulos y una seccin de disposiciones complementarias que tratan: TTULO I
Delitos contra las personas Arts. 79 a 108 TTULO II Delitos contra el honor
Arts. 109 a 117 bis TTULO III Delitos contra la integridad sexual Arts. 118 a 133
TTULO IV Delitos contra el estado civil Arts. 134 a 139 bis TTULO V Delitos
contra la libertad Arts. 140 a 161 TTULO VI Delitos contra la propiedad Arts.
162 a 185 TTULO VII Delitos contra la seguridad pblica Arts. 186 a 208
TTULO VIII Delitos contra el orden pblico Arts. 209 a 213 bis TTULO IX
Delitos contra la seguridad de la Nacin Arts. 214 a 225 TTULO X Delitos
contra los poderes pblicos y el orden constitucional Arts. 226 a 236 TTULO XI
Delitos contra la administracin pblica Arts. 237 a 281 bis TTULO XII Delitos
contra la fe pblica Arts. 282 a 302 DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
Arts. 303 a 305

37

BOLILLA 5
1) Fuentes del derecho penal
De produccin: Art 75 CN Inc. 12 dice que le corresponde al congreso de la
nacin distar el cdigo penal. Las provincias dictan los cdigos de
contravenciones o faltas.
De conocimiento: es el lugar a donde acudir para conocer el derecho penal.
Las leyes penales son la nica fuente.
La costumbre: el uso constante y general de una regla de conducta por parte
de los miembros de la comunidad.
Por el principio de legalidad y reserva se exige una ley previa. NO ES FUENTE.
Principios generales del derecho: Art 16 CC si una cuestin civil no se
puede resolver, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los
principios generales de las leyes anlogas. NO ES FUENTE
Jurisprudencia: resoluciones de los ms altos tribunales de justicia. NO ES
FUENTE, ya que no cumple con el procedimiento de sancin, promulgacin,
publicacin y puesta en vigencia
Analoga: es un principio de interpretacin del Derecho. Se sustenta en la
semejanza que debe existir entre el caso previsto y el no previsto, evitando as
la diferencia radical entre ambos. Es un mtodo o instrumento para la
interpretacin jurdica que se corresponde fundamentalmente con la tarea de
los jueces. NO ES FUENTE.
2) La ley penal
Es aquella disposicin escrita y general, emanada del rgano del estado que
constitucionalmente esta investido de potestad legislativa, que tiene por objeto
establecer los principios que deben regir en el derecho penal y conminar las
respectivas penas o medidas.
Elementos:
- Precepto: la realizacin del supuesto de hecho
- Sancin: consecuencia jurdica ( pena o medida)
Caracteres:
- Escrita: para proporcionar seguridad jurdica del principio de legalidad
- Estricta: excluye la analoga en perjuicio del imputado

38

- Exclusiva: solo ella tiene el monopolio en la creacin de los delitos y

consecuencias jurdicas, en virtud del principio de legalidad y reserva.
- Obligatoria: todos deben acatarla
- Igualitaria: igualdad ante la ley.
Ley penal en blanco: es aquella que imponen una sancin, pero la descripcin
de la figura delictiva a la que se refieren, est contenida en otra norma jurdica,
pudiendo remitirse a otra ley penal o de otro sector del orden jurdico, o a
alguna norma reglamentaria, jerrquicamente inferior, que necesariamente las
debe complementar.
Ej: ley de estupefacientes.
Delegacin Legislativa
La constitucin reformadora de 1994 prohbe expresamente la delegacin
legislativa a favor del Poder Ejecutivo.
Resultan inconstitucionales los decretos del PE en materia penal.
Los principios generales de la republica Argentina establecen que no puedo
haber delegacin legislativa.
Decretos de necesidad y urgencia: Con la finalidad de poner limites la
reforma de 1994: solamente cuando las circunstancias excepcionales hicieran
imposible seguir los tramites ordinarios previstos por esta Constitucin para la
sancin de las leyes, y no se trate de normas que regulen la materia penal,
tributaria, electoral o de rgimen de partidos polticos, podr dictar decretos por
razones de necesidad y urgencia.
Como podemos ver esta reforma prohibi expresamente que sean presentados
proyectos de ley sobre materia penal.
3) Ley y norma penal
Norma: ordena o prohbe algo No matar
Ley penal: describe una accin u omisin El que matare..
La transgresin a la norma da lugar a delitos de comisin
La trasgresin de los mandatos da lugar a delitos de omisin
Estructura
Las leyes penales suelen ser distinguidas en:
- Leyes penales completas: las que contienen ambos elementos, el
supuesto de hecho (precepto) y la consecuencia jurdica (sancin).
- Leyes penales incompletas: contienen solamente uno de los elementos.
En el cual encontramos las meramente sancionatorias (contienen solo la
sancin, pero la descripcin de la conducta esta enunciada en otra ley) y
las meramente preceptivas (contienen nicamente el precepto cuya
sancin se encuentra en otra ley) No hay q confundirlas con las leyes
penales en blanco.
Contenido
Los contenidos de la ley penal estn determinados por las funciones que debe
cumplir el derecho penal como instrumento de control social:
- principios generales

39

diferentes tipos delictivos

determinacin de la pena para cada tipo
previsin de medidas de seguridad

Destinatarios todos los habitantes del estado.

Norma Primaria: dirigida a los ciudadanos a quienes prohben la realizacin
de ciertas conductas.
Norma Secundaria: dirigidas a los jueces ordenndoles la imposicin de
sanciones penales en el caso de que se cometan delitos.
De Valoracin:
De determinacin:
4) Interpretacin de la ley penal
Interpretar es desentraar el verdadero sentido y alcance de la norma.
Interpretacin autentica: la efecta el PL
Interpretacin doctrinal: formulada por los autores o estudiosos del derecho.
Carece de obligatoriedad, pero suele tener influencia en la interpretacin
judicial cuando sus argumentos son convincentes.
Interpretacin judicial: la lleva a cabo el rgano jurisdiccional para aplicar la
ley al caso concreto. (En materia penal no son fuente de conocimiento la
jurisprudencia ni los acuerdos plenarios)
La constitucin como parmetro interpretativo.
La interpretacin de la ley penal consiste en la tarea de buscar la voluntad de la
ley, con el fin de aplicarla a un caso concreto de la vida real.
La ley es una expresin de la voluntad, como expresin debe ser conocida y
como voluntad es obligatoria.
Las normas deben interpretarse progresivamente, teniendo en cuenta las
cambiantes situaciones que se presentan en la vida real.
Necesidad: un importante fundamento del principio de legalidad radica en
uno de los basamentos del rgimen republicano y democrtico de gobierno: la
divisin de poderes.
La imposicin de la pena es una injerencia tan dura en la libertad del ciudadano
que se prohbe al juez la creacin del derecho, limitndolo solo a la funcin de
aplicarlo, hacindolo efectivo en el caso concreto.
Objeto: la interpretacin judicial tiene por objeto el descubrimiento de la
voluntad de la ley y no del legislador. Por eso las normas deben interpretarse
progresivamente teniendo en cuenta las cambiantes situaciones que se
presentan en la vida real.
Mtodos: para descubrir el sentido de la ley y su alcance al caso concreto se
deben utilizar distintos procedimientos, que parten de los trminos o

40

expresiones con que ha sido redactada, hasta llegar a la finalidad protectora de

bienes jurdicos que la inspiro.
- Procedimiento gramatical: procura desentraar su sentido segn los
significados de los vocablos que emplea y su ordenamiento
Lmites: los principios de legalidad y reserva imponen lmites a la
interpretacin judicial en materia penal, entre los cuales el mas significativo es
la prohibicin de la analoga.
El principio in dubio pro reo
Expresa el principio jurdico de que en caso de duda, por ejemplo, por
insuficiencia probatoria, se favorecer al imputado o acusado (reo). Es uno de
los pilares del Derecho penal moderno donde el fiscal o agente estatal
equivalente debe probar la culpa del acusado y no este ltimo su inocencia.
Podra traducirse como "ante la duda, a favor del reo".
Su aplicacin prctica est basada en el principio de que toda persona
es inocente hasta que se demuestre su culpabilidad. En caso de que el juez no
est seguro de sta, y as lo argumente en la sentencia, deber entonces dictar
un fallo absolutorio.
Adems de ser un refuerzo del principio de inocencia, su aplicacin est
relacionada con el principio de legalidad. Sabemos que para juzgar a alguien
en sede penal, su conducta debi estar penada por una ley anterior a los
hechos del proceso. En caso de que la pena posteriormente se agrave, se
suavice o se derogue no debe aplicarse la ley vigente al momento de los
hechos del proceso sino aquella ms favorable al imputado "en este supuesto,
estamos en presencia de la retroactividad de la ley penal". Si este ya fue
condenado, su pena debe adecuarse a la legislacin ms benigna, incluso si
ello implica su liberacin.

41

BOLILLA 6
Validez temporal de la ley penal
1) Principio General: tiempo de comisin del delito.
La forma de sancin, promulgacin y publicacin de las leyes esta reglada en
la CN, las leyes tienen vigencia hasta que sean derogadas.
Principio: Rige la regla de la ley vigente al momento de ocurrir el hecho.
En la practica ocurre que entre el momento en que se comete el hecho y el
momento en el cual este es sentenciado, trascurre un lapso de tiempo mas o
menos prolongado, durante el cual las leyes aplicables al caso pueden sufrir
modificaciones.
En el derecho penal rige el principio de legalidad ninguna conducta es punible
si previamente una ley no la define como delito y la sujeta a una pena. No se
puede aplicar nunca en forma retroactiva.
El CP en su Art. 2 nos dice:
si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere diferente de la que
exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicara siempre la
mas benigna.
Si durante la condena se dictare una ley mas benigna, la pena se limitara a la
establecida por esta ley

En todos los casos de este artculo los efectos de la nueva ley se operan de
pleno derecho.
Delito continuado: refieren a la manera de cometer el delito, bajo
determinadas circunstancias pueden llegar a ser cometidos a travs del tiempo,
entre cada una de las acciones.
Es el formado con un solo delito a partir de sucesivos hechos dependientes,
idnticos o similares que se extienden en el tiempo.
Ej: hurto de collar de perlas, para facilitar el despojo, va sustrayendo da a da
cada una de las perlas.
Delito permanente: Aquellos en los cuales la accin que constituye el delito,
debe prolongarse en el tiempo durante un lapso significativo, para que la
conducta pueda ser tpica.

42

No se concluye con la realizacin del tipo, sino que se mantiene, por la

voluntad delictiva del autor, tanto tiempo como subiste en el estado antijurdico
creado por el.
Ej: secuestro extorsivo, la persona tiene restringida su libertad.
Principio de excepcin: Retroactividad y ultractividad.
La extractividad es la aplicacin de la ley fuera de su periodo normal de vida
legislativa, siempre que resulte mas favorable al imputado o condenado.
Estos supuestos de excepcin al principio general se dan cuando al fallar se
aplica la ley vigente a dicho momento procesal, pero que es distinta a la que
regia al momento de la comisin del hecho (retroactividad) o cuando se aplica
un ley que no estaba vigente al momento de la sentencia, pero si lo estaba al
momento de comisin del hecho (ultractividad)
Principio: se aplica la ley vigente al momento del hecho
Excepciones:
Retroactividad: autoriza la aplicacin de la ley a un hecho ocurrido con
anterioridad a su entrada en vigencia, siempre que beneficie al acusado. (La
nueva ley es ms benigna)
Ultractividad: permite que la ley vigente al tiempo de la comisin del delito o
en tiempo intermedio entre el delito y el fallo, posteriormente sustituida por otra
ms gravosa, siga rigiendo para la regulacin del hecho aun despus de su
derogacin (La vieja ley ms benigna)
2) Sucesin de las leyes penales en el tiempo.
Se plantea siempre que entre el momento de la comisin de un hecho punible y
la extincin de la pena impuesta, han regido sucesivamente en relacin a el,
dos o ms leyes penales.
Se pueden dar diferente hiptesis:
- que la nueva ley cree una figura delictiva que antes no exista
- que la nueva ley discrimine una conducta que era considerada delito
- que la nueva ley disminuya una escala
- que la nueva ley agrave la escala
- etc
Entra en juego la ley penal ms benigna.
3) La ley penal mas benigna
Se puede presentar en diferentes casos:
La creacin de un nuevo tipo delictivo
La abolicin de un tipo delictivo
Modificacin en la solucin legal de los casos
Se aplica la ley mas benigna aun ante la cosa juzgada.
ARTICULO 2:
- Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere diferente de la
que existia al pronunciarse el fallo, se aplicara siempre la mas benigna

43

Si durante la condena se dictare una ley mas benigna, la pera se

limitara a la establecida por esa ley.

Dos aspectos importantes: no se puede deja elegir al reo, dado el carcter

pblico del derecho penal. No es posible la combinacin de leyes, la nica
excepcin es el artculo 3 del CP.
ARTICULO 3.- En el cmputo de la prisin preventiva se observar
separadamente la ley ms favorable al procesado.
Pacto de San Jos de Costa Rica
ARTCULO 9.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y RETROACTIVIDAD.
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivas segn el derecho aplicable. Tampoco se puede
imponer pena mas grave que la aplicable en el momento de la comisin del
delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la Ley dispone la imposicin
de una pena mas leve, el delincuente se beneficiar de ello.

44

 Leyes intermedias: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito

fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo
intermedio, se aplicar siempre la ms benigna.
Ej: Entre la ley A (vigente al momento del hecho) y la ley B (vigente al
momento de la sentencia) exista una ley C, que tuvo vigencia en el
tiempo intermedio entre la comisin del hecho y su juzgamiento.
Leyes temporales: Son aquellas que establecen ellas mismas sus propios
periodos de vigencia.
Leyes excepcionales: Su vigencia esta supeditada a la persistencia de la
situacin especial por la que fue dictada.
La cuestin de estas dos ultima leyes es cesado el tiempo de vigencia de la
ley o superada la situacin excepcional, puede el delincuente invocar el
Art. 2 del CP y pretender que se le aplique la ley mas benigna?

No existe un criterio unnime, aunque prevalece el criterio de que los hecho

acaecidos durante la vigencia de la ley temporal deben respetarse por
ella, ya que si se aplicase la ley ms benigna con efecto retroactivo, la ley
temporal no podra cumplir con la finalidad que llevo a su sancin.
En cuanto a las leyes excepcionales la solucin seria la misma, pero preocupa
la imprecisin del plazo, la vigencia de ellas resulta de la desaparicin de
las circunstancias que la motivaron.
SIEMPRE SE APLICA LA MAS BENIGNA POR EL PACTO DE SAN JOSE DE
COSTA RICA.
Leyes interpretativas: aquellas que aclarando, determinan el contenido de
otra ley que puede entenderse de varios modos o admite distintas
interpretaciones.
Las medidas de seguridad
Se discute se en relacin con las medidas de seguridad funciona el principio de
la ley penal ms benigna Es negativo, ya que:
Se supone que son disposiciones que tienden siempre a beneficiar y si se
modifican ser porque las nuevas experiencias cientficas lo aconsejan.
Pero estas no deben prevalecer cuando impliquen una restriccin mayor
a la libertad. Curativas y Educativas.
Si por el contrario la medida de seguridad es Eliminatoria, o sea es una medida
puesta en defensa de la sociedad frente al sujeto peligroso, en tal caso se
sostiene que rige el principio de retroactividad de la ley penal mas
benigna.

45

BOLILLA 7
Validez personal de la ley Penal
1) El principio de igualdad ante la ley
Todos los habitantes son iguales ante la ley, eliminacin de toda discriminacin
arbitraria. Imperio de la norma penal para todas las personas por igual.
Excepciones:
Art 68 CN inviolabilidad o indemnidad parlamentaria, prohibiendo que los
miembros del Congreso, sean acusados, interrogados judicialmente o
molestados por las opiniones o discursos que emitan desempaando su
mandato e legislador.
No es un privilegio personal que haga impune el acto, sino que es el carcter
del acto el que hace impune a la persona.
Esta solo procese frente a opiniones o discursos, quedan exentas aquellas
opiniones o expresiones vertidas por el legislador como docente o disertante en
actos protocolares, polticos, culturales pblicos o privados.
2) Inmunidades relativas o de ndole procesal
Su objetivo es el de la proteccin del funcionamiento, independencia y jerarqua
de tales poderes frente a eventuales injerencias judiciales infundadas, y no el
beneficio de sus integrantes.
Dichos obstculos consisten en:
Inmunidad de arresto: Ningn senador o diputado, desde el da de su
eleccin hasta el de su cese, puede ser arrestado, excepto en el caso de ser
sorprendido in fraganti en la ejecucin de algn crimen Art. 69 CN
Desafuero: el procedimiento necesario para suspender en sus funciones a
un legislador, a fin de posibilitar que se inicie un proceso penal en su contra,
Art. 70 CN.
Juicio poltico: procedimiento previsto para destituir a los miembros del PE,
sus ministros y los integrantes de la corte suprema de justicia, a fin de
someterlos a proceso judicial, Art. 53,59,60 CN.
Jurado de enjuiciamiento de miembros del PJ: Procedimiento necesario para
remover y posibilitar el sometimiento a un proceso penal de los jueces de los
tribunales inferiores de la Nacin y de los dems funcionarios designados con
acuerdo del Senado, Art. 115 y 159 CN.
Validez espacial de la ley penal
Es el mbito en que la ley penal se aplica.
Principios reguladores:
Territorial: Es valida la ley penal del lugar donde se comete el delito.

46

ARTICULO 1.- Este cdigo se aplicar:

1.- Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el
territorio de la Nacin Argentina, o en los lugares sometidos a su
jurisdiccin;
2.- Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de
autoridades argentinas en desempeo de su cargo.
Personal: La ley penal del pas debe seguir al sbdito donde quiera que este
vaya.
Este principio de la personalidad activa no rige en forma directa en el derecho
Argentino. Pero indirectamente se encuentra acogida a travs del Art. 12
de la ley de extradicin que autoriza al nacional que ha delinquido en el
extranjero a ser juzgado por los tribunales y segn la ley Argentina.
ART 12 (ley de Extradicin). - Si el requerido para la realizacin de un proceso
fuese nacional argentino, podr optar por ser juzgado por los tribunales
argentinos, a no ser que fuere aplicable al caso un tratado que obligue a
la extradicin de nacionales. La calidad de nacional argentino deber
haber existido al momento
de la comisin del hecho, y deber subsistir al momento de la opcin.
Si el nacional ejerciere esta opcin, la extradicin ser denegada. El
nacional ser entonces juzgado en el pas, segn la ley penal argentina,
siempre que el Estado requirente preste conformidad para ello,
renunciando a su jurisdiccin, y remita todos los antecedentes y pruebas
que permitan el juzgamiento. Si fuere aplicable al caso un tratado que
faculta la extradicin de nacionales, el Poder Ejecutivo, en la oportunidad
prevista en el artculo 36, resolver si se hace o no lugar a la opcin.
De la nacionalidad: Cuando un ciudadano Argentino es requerido por otro
pas, el imputado tiene la posibilidad de elegir entre ser juzgado donde se
lo requiere o en Argentina ( Art. 12 ley)
Real o de defensa: Lo que esta protegiendo con la ley es el inters del
estado Argentino, la defensa del estado Argentino. En este caso los
delitos se cometen fuera del territorio pero los efectos repercuten y
afectan los intereses pblicos nacionales. Ej.: falsificacin de dinero.
Podrn juzgarse en Argentina previo pedido de extradicin.
ARTICULO 1.- Este cdigo se aplicar:
1.- Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el
territorio de la Nacin Argentina, o en los lugares sometidos a su
jurisdiccin;
2.- Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de
autoridades argentinas en desempeo de su cargo.

47

 Universal o cosmopolita: ciertos delitos son perseguidos sin importar la

nacionalidad, son delitos que afectan al genero humano Ej.: trata de
blancas, genocidio, etc. Este principio se basa en la solidaridad
internacional, son delitos contra el derecho de gentes, o sea aquellos
elaborados a travs de convenciones internacionales, con el objeto de
proteger bienes jurdicos supranacionales. Ej.: piratera, trfico de drogas,
trafico de menores, terrorismo.
Art. 118 CN.- Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del
derecho de acusacin concedido a la Cmara de Diputados se terminarn
por jurados, luego que se establezca en la Repblica esta institucin. La
actuacin de estos juicios se har en la misma provincia donde se
hubiere cometido el delito; pero cuando ste se cometa fuera de los
lmites de la Nacin, contra el Derecho de Gentes, el Congreso
determinar por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el
juicio.
4) Lugar de comisin del delito
En ocasiones el comportamiento y el resultado acontecen en territorios
estatales diferentes, confirmando los llamados delitos a distancia, por
ejemplo el disparo efectuado desde un lado de la frontera, que alcanza a
la victima que esta del otro lado, en el otro pas.
Por esta cuestin se elaboraron tres teoras:
Teora de la accin: el delito se comete en el territorio en el que se desarrolla
el comportamiento delictivo, solo interesa el lugar de actuacin de la
voluntad del sujeto activo. Ej.: de donde se disparo.
Teora del resultado: solo se tiene en cuenta el lugar en que el se produce el
resultado material Ej.: el hombre muere por el disparo
Teora mixta: es importante el comportamiento como el resultado del delito.
Es indiferente si en nuestro pas se desarrollo el comportamiento o el
resultado material, porque en ambos casos ser aplicable la ley penal
Argentina.
Esta teora es la que aplica nuestro pas
Delitos de transito: aquellos en los que el proceso ejecutivo recorre mas de
una jurisdiccin ( para que sea posible debe tratar de delitos
permanentes). Por ejemplo el secuestro en el que la victima es trasladada
por distintas jurisdicciones.
Si una parte del estado consumativo se concreto en nuestro pas, resultara
aplicable la ley penal Argentina en virtud del principio de territorialidad.

5) Derecho penal internacional: es la denominacin que emplean para

aludir a las normas que regulan la validez espacial de la ley penal
quienes se pronuncian por el carcter internacional de estos. Solo se
consideran las prescripciones establecidas por convenios celebrados
entre dos o ms estados. Con el objeto de unir esfuerzos y generar

48

cooperacin y asistencia entre las naciones, para luchar contra la

delincuencia. Ej.: tratados de extradicin.
Derecho internacional penal: se emplean para denominar los llamados
delitos supranacionales. Aquellas infracciones que por afectar a la
comunidad de naciones en su conjunto, han sido objeto de elaboracin
internacional a travs de convenciones. Es decir aquellas cuya validez
espacial se rige por el principio universal.
6) La Extradicin

49

Es el acto por el cual un estado entrega a un individuo a otro estado que lo

reclama para si, con el objeto de someterlo a juicio penal o a la ejecucin
de una pena. Cooperacin internacional.

Tipos de extradicin:
- Activa: procedimiento previsto para posibilitar la entrega al estado nacional,
de un delincuente que se encuentra en un pas extranjero.
- Pasiva: regula el trmite que debe seguirse para lograr la entrega a un estado
extranjero, de un delincuente que se encuentra en el estado nacional.
Condiciones respecto del delito:
- El delito debe estar comprendido en el tratado o derecho interno (principio de
legalidad)
- Debe tratarse de un ilcito incriminado en ambos estados (principio de
incriminacin)
- No tiene que ser una contravencin, tiene que estar previsto con una sancin
de pena privativa de la libertad (mnimo un ao).
- No habr extradicin por delitos polticos ni de ley penal militar.
- La persona no podr ser molestada ni perseguida por delitos anteriores y
diferentes de aquellos por los que se concedi la extradicin.
Condiciones relativas al delincuente:
- Es necesario que al momento del hecho, el autor haya contado con la edad
exigida por la ley Argentina para ser imputable.
- Si el requerido es de nacionalidad Argentina podr optar por ser juzgado por
nuestros tribunales, en tanto no medie un tratado internacional que
obligue a la extradicin de nacionales.
Condiciones relativas a la pena:
- No deben haberse extinguido la accin penal o la pena (segn lo disponga la
legislacin del estado extranjero).
- No proceder cuando se trate de delitos por los que pueda ser torturado, etc.
en el estado requirente y este no de seguridad de que no ser aplicable.
Derecho de Asilo
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos consagra el derecho de
asilo y refugio del cual puede disfrutar toda persona fuera de su pas en caso
de persecucin.
Debemos entender el asilo como un instrumento de carcter poltico, por lo
tanto se otorga a las personas que alegan persecucin por razones polticas
nicamente. En cambio, el refugio es de carcter humanitario y por lo tanto se
le reconoce a las personas que tengan un temor fundado de persecucin por
50

motivos no slo polticos sino tambin por raza, religin, o condicin social y
est imposibilitado de regresar a su pas, por cuanto su vida e
integridad fsica corren peligro, he aqu donde radica la primera diferencia.
El asilo es una potestad exclusiva y discrecional del Estado, prevaleciendo la
voluntad unilateral del Estado receptor como expresin del ejercicio de su
Soberana, la decisin de concederlo o no.
Todo Estado tiene el derecho, en ejercicio de su Soberana, de admitir dentro
de su territorio a las personas que juzgue conveniente; sin que por ello ningn
otro Estado pueda hacer reclamo alguno. Algunos Estados califican de
terroristas y delincuentes a sus opositores; por lo tanto, la calificacin de
la delincuencia poltica corresponde al Estado que presta el asilo. En
consecuencia, la extradicin de un asilado es improcedente mientras no sea
calificado como criminal por el Estado receptor.
Si se lo concede en el territorio de un Estado, se llama asilo territorial; y si se lo
presta en las sedes diplomticas o en los campamentos o las naves y
aeronaves militares, se llama asilo diplomtico.
El Estado receptor no brinda informacin al Estado de origen del asilado para
proteger la integridad del refugiado. Actualmente es una institucin
profundamente latinoamericana, que no ha sido (o no ha querido ser) entendida
ni por europeos ni por norteamericanos, quienes la aplican a su libre
conveniencia. En la literatura jurdica existen numerosos casos que prueban
que dichos gobiernos aplican esta figura jurdica a su conveniencia coyuntural.
Al comienzo fue una prctica de amparo de los delincuentes comunes. Las
iglesias y conventos fueron los lugares predilectos del asilo en los primeros
tiempos del cristianismo. Los perseguidos por la justicia acudan a ellos en
busca de proteccin y generalmente la conseguan por razones humanitarias,
previo pago del servicio (bolo). Con el paso del tiempo, lo que fue una
costumbre se convirti en un derecho, previsto y reglado por la ley
internacional. Fue en Amrica Latina donde esta Institucin alcanz su
mayor desarrollo, probablemente debido a que su azarosa vida poltica gener
muchos trances de persecucin por motivos de orden ideolgico.
Por tales motivos, el contenido de nuestro trabajo va a referirse al derecho de
asilo, el refugio, las disposiciones internacionales sobre los refugios, El
ACNUR, el desplazamiento, las disposiciones de las Naciones Unidas, etc.
Asilo: Es la institucin mediante la cual una persona natural, perseguida por
motivos o delitos polticos dentro de un Estado (denominado territorial),
es sustrada del mismo por un acto unilateral de otro Estado (denominado
asilante), a fin de evitar la accin coercitiva legal de los rganos
represivos del Estado territorial o la materializacin de actos
de violencia colectiva contra su persona.

51

BOLILLA 8
Teora del Delito
Representa una parte de la ciencia del derecho penal que se ocupa de explicar
que es el delito.
Lo hace a travs de un mtodo analtico: Descompone el concepto de delito
en un sistema de categoras jurdicas facilitando la aplicacin de la ley penal y
confiriendo mayor seguridad jurdica.
Existen 4 categoras:
- accin
- tipicidad
- antijuridicidad
- culpabilidad.
Accin Es un hacer voluntario final. Puede consistir en una omisin (no
hacer) o comisin (hacer).
Comportamiento exterior evitable (cuando el autor habiendo podido actuar de
un modo distinto no lo hizo)
Tipicidad Es la descripcin legal de la accin que constituye un delito.
La prohibicin de una conducta ejercida en forma dolosa o culposa.
Cuando una conducta se adecua a alguno de los tipos legales previstos en el
CP decimos que se trata de una accin tpica
Antijuridicidad Es la contradiccin de la accin prohibida con todo el
ordenamiento jurdico
Cuando la conducta tpica no esta amparada por ninguno de las causales de
justificacin (estado de necesidad, legitimo ejercicio de un derecho, legitima
defensa propia, legitima defensa de terceros)
Culpabilidad Es la reprochabilidad del injusto penal (accin, tpica,
antijurdica)
El injusto causal
Todos los saberes buscaban en el S XIX parecerse a la fsica
La accin se defina como puro movimiento causal, movimiento fsico que
realizaba el autor del delito.
La tipicidad era una descripcin objetiva que prohiba el legislador
La antijuridicidad era actuar sin derecho, sin estar amparado por ningn
permiso.
El injusto personal
Surge en el mbito del modelo finalista del delito
La accin no era un acontecer externo
No se considera solo lo que paso sino tambin lo que el autor quiso que
sucediera
Teoria del bien juridico
Ninguna norma que el estado dicte puede exceder el marco de atribuciones
que fija el art 19 de la constitucin nacional

52

Al legislador le esta vedado prever como delictiva una accin que no ofenda al
orden o la moral publica o perjudique a un tercero (si lo puede proteger)
La doctrina pone el acento en el desvalor de la accin.
Habr tipicidad cuando el bien jurdico (que la norma protege) hubiese sido
efectivamente afectado o puesto en peligro.

53

BOLILLA 8
Introduccin a la Teora del Delito
Causalismo Clsico o Naturalista
Surge en base a la fsica, trasladan la fsica al derecho penal, finales del S
XIX
Autores: Von Lizt, Von Beling
Les interesa la produccin de un resultado, no importa la accin (desvalor del
resultado)
El injusto es objetivo:
Accin movimiento corporal de una manifestacin
Positiva: nervacion muscular
Negativa: Distensin muscular
Tipicidad adaptacin de la conducta a la norma penal. Era objetiva y
neutra (porque el tipo no dice nada respecto a la antijuridicidad)
Antijuridicidad Formal: contrariedad con el ordenamiento
Material: lesividad de la conducta.
Culpabilidad era un nexo caudal psquico, relacin entre la conducta (dolo
o culpa) con el resultado.
Causalismo Normativista o Neokantiano
Principios del S XX
En vez de usar la fsica, usan las ciencias sociales a partir de ideas
normativas.
autores: Mezger
Tipicidad Deja de ser neutro y pasa a ser indiciario (indicio) de la
antijuridicidad.
Culpabilidad es igual que en el causalismo clsico pero se le agrega el
reproche, quiere decir que pudiendo obrar conforme al derecho, obra en contra.
Finalismo
Surge a mediados del S XX (1950) con ideas Ontologicistas y escencialistas.
El derecho debe respetar la naturaleza de las cosas, es decir las estructuras
lgicas objetivas.
Autor: Welzel
El injusto es objetivo-subjetivo:
Accin Hacer voluntario final (tiene en cuenta la finalidad del autor,
desvalor de la accin y del resultado) por esto el injusto se vuelve subjetivo.
Elementos que excluyen la accin:
- Fuerza fsica irresistible
- Movimiento reflejos o involuntarios
- Movimientos automatizados
- Estado de inconciencia absoluto

54

 Tipicidad Descripcin legal del hecho que constituye un delito. EJ. Art 79
Es indiciaria de la antijuridicidad.
* Objetiva: cuestiones relativas al aspecto externo (no hece falta valoracin)
Es lo que paso, lo que se ve.
Accin tpica (el que dispara) resultado (muerte) relacin causal (conexin
entre el disparo y la muerte)
* Subjetivo: Aspectos relativos a la cabeza del sujeto culpa o dolo (hay q
valorar) es el anlisis de cmo se lleva a cabo el tipo objetivo ej: si ese matar
fue con culpa o dolo.
Elementos que excluyen la tipicidad:
- error de tipo (vencible o invencible)
- atipicidad
Antijuridicidad cuando la accin tpica es contraria a todo el ordenamiento
jurdico
Es antijurdica cuando no existen causales de justificacin.
Elementos que excluyen la antijuridicidad:
- estado de necesidad
- obrar en cumplimiento de un deber
- legitima defensa.
Es antijurdica si no esta amparada por una causa de justificacin
Culpabilidad Cuando la conducta tpica y antijurdica es reprochable 8que
pudiendo obrar conforme al derecho obra en contra)
Elementos que excluyen la culpabilidad:
- exigibilidad estado de necesidad disculpante
- capacidad de culpabilidad madurez mental
Salud mental
conciencia
- conocimiento virtual de la antijuridicidad error de prohibicin (vencible
o invencible)
Funcionalismo
Surge en 1960 parten de la base del contractualismo, agregan a la teora del
delito la idea de practica criminal.
Moderado Roxin (teora de la imputacin objetiva)
Accin: manifestacin de la personalidad.
Radical Jakobs
Accin: causacin evitable de un resultado.
La accin es involucrarse culpablemente en competencia ajena
Tiene que ver con los valores y normatividad.

55

BOLILLA 9
TEORIA DEL DELITO
ACCION
A lo lardo del tiempo tuvo distintos nombres por ejemplo conducta, hecho
punible, acto, etc.
Se caracteriza por: Incluir a la omisin como forma de conducta
Es una manifestacin clase del principio de exterioridad, solo sern
relevantes las conductas que trasciendan la esfera interna (Art. 19 CN)
La accin segn las teoras:
Causalismo clsico (Von Lizt, Von Beling): es toda conducta humana
voluntaria que causa un cambio en el mundo exterior.
Esa conducta humana puede consistir en una innervacin muscular (hacer) o
distensin muscular (no hacer). Debe producir un resultado
Es objetiva, lo importante es el resultado.
La culpabilidad dolo o culpa.
Causalismo Neokantiano (Mezger): conducta humana valorizada de
determinada manera.
Pasa a ser un concepto referido a la valoracin y no un simple concepto natural
como en la teora anterior. Sin embargo la valoracin deba hacerse en la
culpabilidad por lo tanto sigue siendo objetivo.
Finalismo (Welzel): Parte de su teora sobre las estructuras lgico objetivas.
Esto consiste bsicamente en que, segn Welzel, se debe respetar la
naturaleza de las cosas tal como son: el concepto de accin debe ser
ontologico, proveniente del campo del ser.
De esta manera, sostiene que la accin no es un movimiento vaco de
contenido sino que, es la finalidad la que constituye ese contenido.
Por eso concluye diciendo que la accin se define como el ejercicio de la
actividad final (es un obrar con finalidad).
Esta definicin abarca dos etapas, primero el pensamiento y segundo la
realizacin externa.
A raz de esto, el autor traslada el dolo y la culpa desde la culpabilidad hasta la
tipicidad.
Funcionalismo: Propone que los criterios de valoracin deben prevenir de la
poltica criminal. Parte de ideas constructivistas.
Moderado: Roxin, manifestacin de la personalidad
Radical: Jackobs, causacin evitable de un resultado
La voluntad para el esquema causal o personal de lo injusto.
Injusto causal (accin tpica antijurdica): el causalismo parta de la divisin
objetiva y subjetiva. Es decir, todos los aspectos externos forman parte del
injusto (que es objetivo) y lo interno (solo o culpa) forman parte de la
culpabilidad.
Esto se debe a que el causalismo concibe la accin como un movimiento
mecnico carente de contenido (finalidad). Por eso en esta situacin lo nico

56

que tiene que comprobar el juez, es el dao o lesin al bien jurdico (desvalor
del resultado)
Injusto personal (finalismo): Welzel advierte que en la tentativa el dolo es un
elemento del tipo, por lo tanto debera ser cuando la tentativa pasa a
consumarse, entonces de acuerdo con su teora en la que la accin no es un
movimiento mecnico, sino con contenido (finalidad).
La accin pasa a ser objetiva a ser objetiva-subjetiva por el tanto el juez no solo
deber evaluar el resultado (desvalor del resultado) sino tambin lo que el autor
quiso hacer (desvalor de la accin).
Es decir importa tanto lo que hizo como lo que quiso hacer. Por eso cada
injusto (accin, tpica y antijurdica) es personal de cada autor diferente en cada
caso.
Faz negativa de la accin. Factores que excluyen la accin) Art 34 CP
Factores externos:
- Fuerza fsica irresistible
- Movimientos reflojos o involuntarios
- Movimientos automatizados
Factores internos:
- estado de inconciencia absoluto
Fuerza fsica irresistible: esta prevista como causa de exclusin de pena en
el articulo 34 Inc. 2, primera parte del CP.
Debe entenderse por una fuerza tal que haga imposible al sujeto dirigir sus
movimientos. Esta fuerza fsica puede provenir de:
un tercero: Ej.: hay un auto, viene un camin que lo choca de atrs al
auto y este atropella a un peatn)
de la naturaleza: aluvin, cada de rbol, etc.
Esta dos nombradas excluyen la accin, vis absoluta.
La vis relativa (amenaza de sufrir un mal grave e inminente) no excluye la
accin, sino que excluye la culpabilidad.
Movimientos reflejos o involuntarios: son aquellos hechos ajenos a la
impulsin voluntaria de la persona. Por ejemplo estornudo, cosquillas,
movimientos del epilptico.
Excluyen la accin.
Movimientos automatizados: No excluyen la accin, porque no son resultados
de toda personalidad humana. Sino que son adquiridos mediante una larga
prctica y que luego se realizan sin reflexin.
Por lo tanto algunos movimientos estn automatizados en algunos y en otros
no.
Estado de inconciencia absoluto: la conciencia es el resultado de la actividad
de las funciones mentales. Hay inconciencia cuando en el hecho no intervienen
los centros altos del cerebro o lo hacen en forma incoherente o discontinua.

57

En estos casos, al no existir conciencia tampoco existe voluntad, por lo tanto

excluye la accin.
Si el estado de inconciencia es relativo excluye la culpabilidad.
EL TIPO
El tipo penal es la descripcin abstracta de la conducta prohibida por la norma
que efecta el legislador.
Es una operacin mental para determinar que la conducta coincide con la
descripcin legal. Por lo tanto, si la conducta no coincide, estaremos en
presencia de la ATIPICIDAD.
Funciones del tipo:
- Indiciaria: si hay tipicidad es indicio de antijuricidad. Si hay una cuada de
justificacin la accin tpica no ser antijurdica.
- Limitadora: es una consecuencia del principio de legalidad, solo son
punibles aquellas conductas que previamente el legislador dicta.
Su construccin compleja el tipo actualmente se compone as:
Tipo objetivo Ncleo (es el verbo) matar, apoderarse, defraudar, etc.
La relacin causal entre la accin y el resultado. Distintas
teoras: 1) La equivalencia de las condiciones, causalidad adecuada
2) La teora de la imputacin objetiva (Roxin)
Tipo subjetivo Dolo
Culpa
Relacin causal distintas teoras
Teora de la equivalencia de las condiciones o conditio sine qua non (Von
Buri)

Constituyen causa de un resultado daoso todas las condiciones que fueran

necesarias para la produccin de ese resultado perjudicial.
Ej.: A hiere a B, el que es trasladado en ambulancia al hospital, en el que luego
se produce un incendio y muere B. Si a titulo de hiptesis se suprime la
conducta de A, B nunca hubiera muerto. Por lo tanto la conducta de A es causa
de la muerte de B.
Criticas: el problema es que la supresin hipottica puede llevar al infinito y a
consecuencias absurdas. Por eso surgen teoras para limitarla.
Teora de la causalidad adecuada

No todas las condiciones son causas para producir un resultado daoso, sino
solamente aquellas que, de acuerdo con la experiencia general, habitualmente
producen ese resultado.
Es decir, en el ejemplo anterior, una simple herida de cuchillo no produce
habitualmente morir internado.
Se consideran solo aquellas acciones que sean idneas para producir el
resultado.

58

Criticas: a veces los comportamientos inadecuados producen consecuencias

no habituales.
Teora de la imputacin objetiva:
Fue expuesta por Roxin en el ao 1962. Parte de la idea de que en nuestra
sociedad realizamos una gran cantidad de conductas riesgosas pero no por ello
estn prohibidas.
Por ejemplo conducir un auto es un riesgo permitido, pero conducir a alta
velocidad esta prohibido.
Entonces para imputar objetivamente un resultado a una accin es necesario
que:
1) La accin haya creada un riesgo jurdicamente desaprobado (mas all
de lo permitido)
2) Y que el resultado producido sea la realizacin del mismo peligro, ambos
deducidos del fin de proteccin de la norma.
Es decir, para imputar el resultado en el ejemplo del automvil, es necesario
que la accin haya creado un riesgo desaprobado (andar en candido pujato a
160 Km./h) y que el dao (atropellar a un trasunte) provenga del riesgo
incrementado.
En funcin de estos principios se pueden elaborar las siguientes pautas:
a) No son imputables, los resultados de acciones que disminuyen el riesgo.
Ej.: empujar a una persona para evitar que lo atropelle un camin.
b) No son imputables, cuando la accin no cree un riesgo para el bien
jurdico Ej.: del herido leve que va al hospital y este luego se incendia.
c) No es imputable, si el objeto de la accin ya estaba expuesto al riesgo:
- si el resultado era probable, se la imputa solo si aumenta el riesgo
- si el resultado era seguro e inevitable habr imputacin si se adelanta a
su produccin.
Esto permite resolver el ejemplo del estudiante que para suicidarse se sube al
rbol en candido pujato y se tira sobre un auto. Es decir, si se hubiera
incrementado el riesgo permitido (ir a 160 Km./h) ese resultado no fue producto
del incremento del riesgo, sino del estudiante que se quera suicidar.
d) no es imputable, si el resultado queda afuera del fin de proteccin de la
norma. Ej: A choca a B y muere, pero tambin muere la madre de B por
un paro cardiaco por enterarse de la muerte de su hijo.
Tipo subjetivo
Dolo consiste en el conocimiento y la voluntad de la realizacin del tipo
penal. El autor debe saber que realiza el hecho, que hecho realiza y las
circunstancias que lo rodean, y adems quiere realizarlo.
Sus dos elementos:
- Conocimiento (cognoscitivo): consiste en saber lo que hago
- Voluntad (volitivo): es la intencin, querer lo que se.
Clases de dolo:
Dolo directo la accin y el resultado tpico constituyen el objetivo
perseguido por el autor. Quiero matar a otro y lo mato.

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 Dolo indirecto abarca los resultado no queridos por el autor, pero que
aparecen unidos de modo necesario con el resultado.
Ej. quiero matar a alguien y le pongo una bomba en el avin. Yo quiero matar a
uno solo, pero los dems pasajeros van con el y con la bomba mueren todos.
Dolo eventual a veces, quien realiza una conducta conoce que
probablemente produzca un resultado lesivo, y acta igual. Es estos casos la
indiferencia ante el resultado conocido, equivale a quererlo.
Esta situacin esta al limite con la culpa conciente (que la que el autor se
representa el resultado) porque son parecidas, pero con consecuencias
distintas.
Por ejemplo en el homicidio doloso el mnimo es de 8 aos y en el homicidio
culposo el mximo son 6 aos. Para poder diferenciarlos tenemos dos teoras:
Teora de la voluntad: habr dolo eventual si el sujeto se representa el
resultado daoso como posible y en su esfera interna lo consiente (piensa
actuar igual) y habr culpa conciente, si el autor se representa el resultado
como posible y en su esfera interna renuncia a actuar.
Critica: es difcil estar en la cabeza del sujeto. Es demasiado subjetiva.
Teora de la probabilidad: habr dolo eventual cuando el resultado daoso
se presente como sumamente probable y culpa conciente cuando el resultado
sea menos probable.
Es decir, en las dos situaciones se representa el resultado lesivo y acta, pero
en esta teora lo que importa es el grado de probabilidad del resultado.
Ej: Le digo a un vecino que se ponga a 50 metros para sacarle una manzana
de la cabeza de un flechazo. Si a eso (lo hace una persona que no tiene
experiencia ni es profesional) el resultado es muy probable y habr dolo
eventual; pero si lo hace un profesional que ya lo hizo muchas veces, y de
casualidad lo mata abra culpa.
Elementos subjetivos distintos del dolo
Son aquellos elementos de ndole subjetiva (porque corresponden a la cabeza
del sujeto) que en algunos tipos penales se suman al dolo.
Por ejemplo el homicidio calificado del Art. 80 Inc. 4 del CP, que requiere
adems del dolo, que el autor obre por placer, odio racial o religioso.
Elementos normativos
Son aquellos contenidos en el tipo que requieren un acto de valoracin. Es
decir el juez va a tener que recurrir por ejemplo al derecho civil para saber que
quiere decir el trmino ilegtimamente del Art. 162 del CP (valoracin jurdica).
O de pautas culturales para saber que abarca el trmino pornografa del Art.
128 (valoracin cultural).
Y por ultimo va a tener que recurrir a saberes cientficos para explicar por
ejemplo que quiere decir el termino grave dao en la salud fsica o mental de
la victima Art. 119.
Factores que excluyen la tipicidad (falta de tipo)
Atipicidad: la conducta no se adecua a ninguna norma

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 Error de tipo: se equivoca sobre algn elemento del tipo objetivo. Por lo que
excluye el dolo (subsiste la culpa)
Atipicidad
Consiste en la falta de adecuacin del hecho concreto a la descripcin
abstracta contenida en el tipo penal. Esta falta de adecuacin puede ser por
diversas razones:
a) cuando la conducta realizada no coincide con el ncleo del tipo (Ej.: el
ncleo del tipo homicidio es matar) si yo no mato a nadie, no va haber
homicidio. Tambin puede ocurrir una ausencia del nexo causal.
b) Por falta de sujeto activo (es el que comete el delito) Ej.: para cometer el
delito del Art. 136 CP hace falta ser oficial publico si no soy oficial
pblico nunca voy a poder cometer ese delito.
c) Por falta del sujeto pasivo (victima) Ej.: para cometer el delito de omisin
de auxilio es necesario que la victima sea una persona incapaz de valec
por si misma por lo tanto si est en buen estado y no lo ayudo nunca
voy a cometer un delito.
d) Por falta de las circunstancias temporales o espaciales Ej.: en tiempos
de guerra Art. 218 CP
e) Por carencia de medios Ej.: para el robo hace falta fuerza en las cosas o
violencia fsica en las personas Art. 164.
f) Por falta de los elementos subjetivos distintos del dolo. Ej.: por placer
en el homicidio calificado Art. 80
Error de tipo
Se da cuando el autor desconoce (ignorancia) o conoce equivocadamente
(error) sobre alguno de los elementos del tipo objetivo.
Ej.: el cazador que cree que le dispara a un oso y en realidad le dispar a una
persona disfrazado de oso. O cuando una persona cree (por una buena razn)
que el arma esta descargada y dispara en broma sobre otra persona y lo mata
(si estaba cargada). O el que se apodera de una cosa ajena (hurto) pero crea
que era suya.
En estos casos se elimina el dolo requerido por el homicidio simple (de los dos
primeros ejemplos) por lo tanto queda subsistente el homicidio culposo.
Si el error es vencible: es decir, que si tomando los recaudos necesarios, no
habra incurrido en error. En esos casos excluye el dolo, pero deja subsistente
la culpa si es que esta prevista.
Si el error es invencible: es decir, que no haba forma de saber que estaba
incurriendo en error. En esos casos se elimina el dolo y la culpa.
Error in objeto, in persona, sobre el nexo causal, aberratio ictus, dolus
generalis: estas situaciones son accidentales e irrelevantes, que en principio en
ningn caso excluyen el dolo

a) Error in objeto: el delincuente roba el abrigo que era de Pedro, pero el

crea que era de Juan
b) Error in persona (sobre su identidad): quiero matar a Diego, me equivoco
y mato a Mario.

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c) Error sobre el nexo causal: en estos casos el autor prev un resultado

como producto de su accin. Pero ese resultado se produce no
exactamente como se planeo, pero se produce. Puede ser este ejemplo:
quiero matar a Juan con veneno en la sopa, pero la dosis de veneno que
le pongo no es suficiente para matarlo, entonces se desmaya, se golpea
en la cabeza y muere.
d) Aberratio ictus: el curso causal previsto se produce segn una mecnica
no esperada, en virtud de la cual el resultado querido se produce, pero
sobre una persona distinta. Ej.: Santiago le dispara a Luis, pero el
escapa y la bala pega en un poste y mata a Juan.
e) Dolus generalis: el procedimiento causal es puesto voluntariamente por
el autor, aunque sin conocimiento de que este ha sido puedo
voluntariamente por el. Ej.: quiero matar a otro, le disparo y creo que
esta muerto, entonces lo entierro 3 metros bajo tierra para esconderlo y
es ah cuando se muere.
IMPORTANTE: en ninguna de estas 5 situaciones se excluye el DOLO, por lo
tanto, esas acciones son PLENAMENTE PUNIBLES.

62

BOLILLA 10
El injusto Doloso de Omisin
Criterios distintivos entre accin y omisin
Para distinguir accin de omisin:
- el causalismo clsico parta de un concepto natural, libre de toda
valoracin. Es decir conceba la omisin como una distensin muscular,
o sea una inactividad.
- Posteriormente el neokantismo, advierte que es imposible distinguir
accin de omisin, sin un criterio de valoracin, en este sentido Mezger
dice que omitir no implica no hacer nada, sino no hacer algo que el
derecho esperaba y exiga que se hiciese.
En otras palabras habr accin u omisin segn la norma que se viole, es
decir:
- Habr accin si la norma que se viola es prohibitiva Ej.: no matar
- Habr omisin si la norma que se viola es un mandato imperativo ej:
debes ayudar al herido. Este caso viola la norma realizando cualquier
conducta que no sea la mandada (ayudar).
Para saber cuando la norma es prohibitiva o cuando es un mandato imperativo,
se debe invertir el sentido de las conductas. Ej.:
Art. 79: ser reprimidoel que matare a otro(invierto) NO MATAR, es
prohibitiva.
Art. 108: ser reprimidoel que omitiere prestar auxilio (invierto)
PRESTAR AUXILIO, es un mandato imperativo.
Art. 248: ser reprimido: el funcionario que no ejecute las leyes(invierto)
EJECUTAR LEYES, es un mandato imperativo.
La Omisin Propia (es la simple, receptada en el CP)
La estructura del tipo de omisin NO es como el de comisin. A diferencia de lo
que ocurre en estos, en los que frecuentemente se prohbe una conducta
(matar) y as, se incrimina al que la realiza.
En la omisin generalmente es necesario calificar al sujeto activo (ej 274 y 248)
o especificar bien la situacin en la que se debe obrar o ambos casos.
Por lo tanto los elementos del tipo objetivo en la omisin son:
Situacin tpica generadora del deber de obrar: consiste en el hecho que
hace nacer la obligacin de actuar. Ej.: Art. 108, tal situacin seria encontrar
perdido o desamparado a un menor de 10 aos o a una persona herida o
invalida amenazada de un peligro cualquiera
La no realizacin de la accin ordenada: que lo nico relevante es que el
autor no desarrolle la conducta debida. En el ejemplo del Art. 108 la conducta
debida es prestar auxilio.
Poder fctico para realizar lo ordenado: hace referencia a la capacidad de
obrar. Es decir, en el ejemplo del Art. 108 el riesgo personal elimina la

63

capacidad de obrar. El que carece de capacidad de obrar, no habr omitido

tpicamente.
La Omisin Impropia (comisin por omisin) no esta regulada.
En algunos casos la no evitacin de un resultado equivale a cometerlo. Por
ejemplo, el baero que tiene que cuidar una pileta y se ahoga una persona. En
este caso no va a responder por la omisin de auxilio, sino directamente por el
homicidio previsto por el Art. 79. No ayudarlo es igual a matarlo.
Es por eso que este instituto ha sido objeto de duras crticas por parte de la
doctrina (Terragni) porque viola el principio de legalidad, es decir, por va
analgica (prohibido) se imputa la muerte al baero.
Es necesario recordar que la comisin por omisin no esta prevista, por eso
Zafaroni y el Dr. Terragni dicen que la aplicacin de este instituto es
inconstitucional porque viola el principio de legalidad.
Para acallar crticas como estas en el derecho comparado (alemn y espaol)
ha incluido en su cdigo una clusula que prev la comisin por omisin.
Los elementos del tipo objetivo en la omisin impropia son:
Situacin tpica generadora del deber de obrar
La no realizacin de la accin ordenada
El poder fctico para realizar lo ordenado
Posicin de Garante (es la persona que tiene el deber de actuar): no a
cualquier persona se le atribuye un resultado por no evitarlo, sino solo se
imputara a aquella persona que deba evitarlo en funcin de su relacin
estrecha con el bien jurdico protegido. Dicha relacin puede provenir de la ley,
el contrato o la conducta precedente. La obligacin de actuar o posicin de
garante surge de:
- La ley: es la ley por si sola la que impone el deber de actuar. Por
ejemplo las relaciones derivadas de la patria de potestad y dems
relaciones de familia. Tambin tenemos las relaciones entre funcionarios
pblicos y los bienes jurdicos que le son confiados. En ejemplo clsico
es la madre que no alimenta a su hijo y este muere, la madre se
encuentra en posicin de garante respecto al hijo, por lo tanto se la
imputara homicidio.
- El contrato: proviene de una relacin contractual, no es necesario que
dicha relacin este constituida con todas las formalidades. Lo nico mas
o menos relevante, es que la persona haya constituido en los dems, la
expectativa de que estaba en posicin de garante, es decir que todos
crean que el tiene el deber de actuar. Ejemplo: el baero.
- La conducta precedente: el deber de actuar surge de una conducta
anterior del agente. Es decir, es el autor el que por, un acto inocente o
culposo, ha colocado a la victima en una situacin de peligro, y por lo
tanto tiene el deber de actuar en auxilio de la victima o de lo contrario se
le imputara a titulo doloso. Ej.: conductor con peatn.

64

La causalidad de la omisin:
Utilizamos la teora de la imputacin objetiva (Roxin) pero a la inversa de cmo
la utilizamos en el tipo de comisin.
Es decir, en el tipo comisito se le imputa al autor el resultado, por una accin
que haya aumentado el riesgo ms all de lo permitido.
En la omisin, el autor debe actuar para disminuir el riesgo y que as no se le
imputen los resultados. Por lo tanto, las acciones relevantes son solo aquellas
que podan disminuir el riesgo.

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BOLILLA 11
El tipo culposo La preterintencionalidad
En los tipos dolosos el autor tiene el conocimiento y la voluntad de realizar el
tipo (sabe y quiere matar) en los tipos culposos el autor no sabe ni quiere
realizar el tipo (matar) pero mata igual, como consecuencia de su falta de
cuidado.
El ejemplo clsico es el del doctor, al que se le muere un paciente porque puso
mal la anestesia.
Sistemas legislativos:
- Numero abierto (numerus apertus) Tienen un articulo en la parte general
que dice que todos los delitos dolosos pueden realizarse en forma
culposa.
- Numero cerrado (numerus clausus) Los delitos culposos estn
expresamente previstos. Por lo tanto no hay delitos culposos que no
sean expresamente los previstos, principio de legalidad
La estructura del tipo culposo:
Imputacin objetiva del resultado: para atribuir un resultado daoso al autor,
es necesario que:
- aumente el riesgo mas all de lo permitido, y que ese riesgo
- provenga de la infraccin del deber de cuidado.
Se aplican las mismas reglas que vimos al principio.
Infraccin del deber de cuidado: Este deber de cuidado proviene de normas
que regulan la vida en sociedad y que en el tipo culposo, esas normas son
violadas por el autor. Como por ejemplo de estas normas se citan las que
regulan el transito, o las reglas de arte (lex artis) que regulan el ejercicio de la
medicina, la construccin de un inmueble, etc.
Resultado: Solo son punibles aquellas acciones que se concreten en un
resultado. Por ejemplo el Art. 84 en que causare la muerte.
Clases de culpa:
Culpa inconciente: no se representa el resultado lesivo, ni se lo imagina.
Culpa conciente: se representa el resultado pero acta confiando en que no
suceder. La importancia esta en la diferencia con el dolo eventual.
Para diferenciar la culpa conciente y el dolo eventual, recurrimos a la Teora de
la probabilidad de Welzel antes mencionada:
- si el resultado que se represento era sumamente probable, habr dolo
eventual
- si el resultado que se represento no era tan probable, habr culpa
conciente.

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Los tipos complejos:

La preterintencionalidad:
Es una forma mixta en la que se dan los elementos del delito doloso y del delito
culposo.
Se dice que un determinado delito ha sido causado en forma preterintencional,
cuando el autor se propone ejecutar un delito con solo y en forma culposa
produce un resultado mas grave.
El ejemplo es el de que quiere causar lesiones en otro, y sin querer produce la
muerte. En este ejemplo hay dolo en las lesiones y culpa respecto de la
muerte.
El articulo 81 Inc. 1 prev esta situacin y le establece pena de 3 a 6 aos al
que con el propsito de causar lesiones, produjere la muerte de la persona
cuando el medio empleado no deba razonablemente ocasionar la muerte.
Los elementos de este instituto son:
- conexin de inmediatez: implica que el mayor resultado producido
(muerte) no haya tenido lugar como consecuencia de la intervencin de
la propia victima o de un tercero. Ejemplo: esta conexin quedara
destruida cuando el resultado de muerte fue causado por una mala
intervencin mdica.
- Cumpla respecto del resultado mayor: es decir, el resultado mayor debe
provenir de una infraccin del deber de cuidado.
Delitos calificados por el resultado:
Bacigalupo dice que es lo mismo que el preterintencional pero visto desde otra
ptica.
Es decir esta designacin lo mira desde la ptica del resultado y la otra
designacin desde el alcance de la voluntad.

ARTICULO 84. - Ser reprimido con prisin de seis meses a cinco aos e
inhabilitacin especial, en su caso, por cinco a diez aos el que por
imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia de
los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la muerte.
El mnimo de la pena se elevar a dos aos si fueren ms de una las vctimas
fatales, o si el hecho hubiese sido ocasionado por la conduccin imprudente,
negligente, inexperta, o antirreglamentaria de un vehculo automotor.

67

BOLILLA 12
Antijuridicidad
Es cuando la accin tpica es contraria a todo el ordenamiento.
Puede ser:
Material: hace referencia a la lesin del bien jurdico, es decir si realmente fue
daado el bien jurdico. Ej.: si robo un fsforo no hay dao por eso la
adecuacin social, el principio de insignificancia.
Formal: la cuestin de la antijuridicidad no es otra que la de saber si la
realizacin del tipo esta o no amparado por una causa de justificacin.
Una conducta es tpica si con ella se infringe una norma
Una conducta es antijurdica si no esta amparada por una causa de justificacin
La antinormatividad
Cuando viola la norma prohibitiva (por ejemplo no matar, prohibido hurtar).
Seria la violacin del tipo
La teora de la antinormatividad es abordada por Welzel, abandonada en la
actualidad. Segn esta teora:
Toda realizacin del tipo de una norma prohibitiva es ciertamente antinormativa,
pero no siempre antijurdica. Por lo tanto para Welzel la antijuridicidad es la
contradiccin de una realizacin tpica con el ordenamiento jurdico en su
conjunto (no solo con una norma aislada).
Relacin propuesta entre el tipo y la antijuridicidad
Tipo neutro en relacin a la antijuridicidad: esta teora pertenece al modelo
causalista, es decir que el tipo y la antijuridicidad estaban claramente
separados, era neutro. La existencia de una accin tpica no significaba nada
en la categora de la antijuridicidad.
Tipo como indicio de la antijuridicidad: Plantea que el tipo deja de ser neutro
respecto de la antijuridicidad y pasa a ser indiciario, es decir que si hay
tipicidad puede haber antijuridicidad. (Para el profesor es esta)
Tipo como ratio essendi de la antijuridicidad: la antijuridicidad se encuentra,
insita en el concepto del tipo, es decir que la antijuridicidad esta dentro del tipo
as surge la teora de los elementos negativos del tipo (son los que excluyen la
categora): quiere decir que agrega la antijuridicidad como un elemento
negativo o excluyente de la tipicidad.
El pensamiento contemporneo: la mayora de la doctrina tiende a inclinarse
por la tercera teora.
Breve consideracin de las normas jurdico-penales
Norma primaria: esta vinculada a los ciudadanos y establecen como deben
comportarse, es decir una norma de conducta (no matar)
Se discute si esta norma es:

68

- valorativa: cuando solamente expresa un juicio de valor, o sea caracteriza

como decable o indeseable los acontecimientos.
- imperativa: cuando expresa mandatos o prohibiciones, es decir con la que
pretenden determinar el comportamiento de los destinatarios (hacer que no
mate).
Siguiendo a Jescheck la norma penal tiene una doble naturaleza.
Norma secundaria: establece como decidir los diferentes casos y como
castigarlos. Esta dirigida al juez.
El bien jurdico como inters penalmente tutelado
Los bienes jurdicos son intereses vitales de la comunidad a los que el derecho
penal otorga su proteccin, no es un concepto esttico sino que esta abierto al
cambio social y a los progresos del conocimiento cientfico.
Sus principales funciones son:
- Limitar al legislador: solamente va a sancionar leyes que protejan bienes
jurdicos relevantes.
- Metodolgica: la parte especial de cdigo penal esta ordenada desde los
bienes jurdicos desde mayor importancia a los de menor.
- Criterio de medicin de pena: dicha pena podr variar en funcin del
dao al bien jurdico.
La adecuacin social
Es el hecho de que un comportamiento tpico debe ser solo aquel que cae
fuera del orden social bsicamente porque constituye un peligro jurdicamente
desaprobado. Por ejemplo los insultos entre amigos.
La opinin dominante estima que la adecuacin social proporciona una regla
interpretativa de los tipos penales que permite excluir la tipicidad. Para otros
excluye la antijuridicidad material.
El consentimiento
Consiste en la autorizacin de la victima a realizar una conducta tpica sobre
algn bien jurdico de su titularidad. Por ejemplo deja entrar a otro a mi casa.
Pero esta regla no es absoluta, es decir, solamente acta sobre bienes de
menor importancia. Por ejemplo: no puedo dar el consentimiento de que me
maten.
Principio de insignificancia en la teora del delito
Hace referencia a delitos que importan una afectacin insignificante del bien
jurdico por ejemplo robar un fsforo.
Se considera atpicas aquellas conductas que importen una afectacin
insignificante del bien jurdico.
El obrar irrelevante y el obrar licito
Obrar irrelevante: Aquel en donde el individuo realiza una conducta no
descripta en forma particular por el legislador. Ejemplo: matar un mosquito.
Obrar lcito: es el sector de la conducta que la ley a descripto
especficamente y en atencin a una ponderacin de valores, la ha permitido.

69

Es decir son conductas permitidas. Por ejemplo: matar a una persona en

legtima defensa.
Las causas de justificacin, tipos permisivos
Existen situaciones en las cuales el legislador penal permite o autoriza daar
un bien jurdico, se trata de precisamente llamados tipos permisivos.
Siempre los tipos permisivos se confrontan o necesitan un par, solo se permite
lo que previamente esta prohibido. Este es as pata la doctrina dominante, y no
para quienes sostienen la teora de los elementos negativos del tipo.
Los fundamentos poltico criminales de las justificantes
Roxin enumera cuatro principales:
Principio de autoproteccin: el estado en la situacin de agresin, no puede
acudir en mi salvamento, por lo que me permite rechazar la agresin (legtima
defensa)
Principio de proporcionalidad: permite limitar el alcance de la justificacin a
una utilizacin moderada, regida por la mxima de la proporcionalidad: no
agredir a un individuo a cualquier costo sino dentro de lo necesario para
neutralizar el peligro.
Principio de mantenimiento o prevalecimiento del derecho: segn este
principio las causas de justificacin o alguna de ellas, estn orientadas a hacer
prevalecer el derecho frente a la transgresin por un infractor. Frente a una
agresin injusta, la defensa tiende a restablecer el derecho.
Principio de autonoma de la victima: limita las acciones justificantes
exigiendo que se respete el mbito de libertad del ser humano, siempre que
este no sea el causante del riesgo que amenaza el bien jurdico.

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BOLILLA 13
Las causas de justificacin
Legitima Defensa
Es la defensa que resulta necesaria para apartar de uno mismo o de otro una
agresin actual y antijurdica (injusta, actual y no provocada)
Fundamento: injusticia de agresin del titular del bien sacrificado.
- El derecho no necesita ceder ante lo ilcito (principio de prevalecimiento del
derecho)
- Legitimacin del particular para desempear en nombre del estado esa
funcin.
- Principio de autoproteccin (el estado no lo puede proteger en ese momento)
por eso la persona se protege sola.
Requisitos: no son punibles el que obrare en defensa propia o de sus
derechos, siempre que concurriesen las siguientes caractersticas:
- agresin ilegitima
- necesidad racional del medio empleado para repeler
- falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende
Bienes defendibles:
- todos los bienes que son objeto del derecho subjetivo
- personalsimos (vida, integridad fsica)
- patrimoniales
- de familia
- etc.
Legitima defensa privilegiada
- Presuncin de agresin ilegitima
- Reaccin considerada necesario y racional (cualquiera sea el dao del
agresor)
- el privilegio se da en diferentes situaciones como por ejemplo:
* Escalar muros ajenos en horas nocturnas
* Fractura de lugares cerrados de una casa o departamento
* Quien encuentre un extrao en su hogar, siempre que exista
resistencia.
Legitima defensa de terceros
el que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que
concurran:
- agresin ilegtima;
- necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla
La diferencia es la provocacin, no importa que el tercero conozca la
provocacin, puede defender igual.
Estado de necesidad
Es un estado de peligro actual para intereses legtimos que solo puede ser
conjurado mediante la lesin de los intereses legtimos de otros.

71

El bien debe ser de mayor valor que el sacrificado.

Fundamentos y clases:
- Estado de necesidad justificante: se afecta un inters objetivamente menor al
que se salva (es causa de justificacin con todos sus efectos) Excluye la
antijuridicidad. Ej.: sacrifico el patrimonio para salvar una vida.
Se salva un inters de mayor jerarqua.
- Estado de necesidad disculpante: si el valor de los bienes es de igual o mayor
valor, la conducta no es justificada. Excluye la culpabilidad.
Ej. sacrifico una vida para salvar otra.
Requisitos:
No son punibles el que causara un mal por evitar otro mayor inminente a que
ha sido extrao. Requisitos:
- inminencia del mal para el que obra o para un tercero: el mal que se
cause debe ser para alejar el peligro, el mal evitado tiene que ser mayor.
- Imposibilidad de evitar el mal por otros medios: elegir entre otros medios
para alejar el peligro, su decisin debe caer sobre el menos gravoso.
- Que el mal que se causa sea menor que el que se trata de evitar
- Que el autor sea extrao al mal mayor inminente: no lo debe haber
provocado.
- Que el autor no este obligado a soportarlo ( Ej.: propio de sacrificio de la
vida para salvar a un tercero, baero)
Conflicto entre bienes iguales: ante el derecho toda vida humana tiene el
mismo rango. Ej.: montaeros
Estado de necesidad disculpante excluye la culpabilidad. (ojo lo civil nodaos y perjuicios- pero lo penal si)
Colisin de deberes
Es un caso particular de esta de necesidad.
El cumplimiento de un deber tiene efecto justificante aunque al mismo tiempo
se lesione el otro deber. En todo caso se cumple un deber y el comportamiento
no debera ser antijurdico. mal que se causa y mal q se evita.
Ej.: Juan es testigo, y tiene la obligacin de declarar. Y a la vez es medico y
tiene el deber de guardar secreto.
El ejercicio de un derecho. Autoridad. Cargo.
Ejercicio de un derecho: realizar las acciones autorizadas por la ley. el que
obrare en el legitimo ejercicio de su derecho.
Un ejemplo es el de lo padres, tienen la correccin paterna.
Otro ejemplo es el de realizar acciones tpicas amparadas por el derecho civil,
por ejemplo el derecho de retencin.
Autoridad: potestad que posee una persona sobre otra en virtud de una
disposicin legal (derecho disciplinario). Es un derecho-deber de formacin y
proteccin integral en lo fsico y moral. Por ejemplo los padres con respecto a
los hijos.

72

 Cargo: la doctrina dominante habla de solo cargo pblico. Ej.: el juez que
ordena un desalojo con uso de la fuerza publica.
Exceso en las causas de justificacin
El que hubiese excedido los lmites impuestos por la ley, por la autoridad o por
la necesidad, ser castigado con la pena fijada para el delito por culpa o
imprudencia.
- Exceso: presupone que el autor obre dentro de la justificante respectiva
y su conducta va ms all de lo permitido.
Obediencia debida
Cumplimiento de una orden dada de acuerdo a derecho, dentro de una relacin
de sujecin publica, domestica, laboral.
Superior jerrquico puede delegar en si inferior la ejecucin de ordenas que
emita, sin involucrarlo en responsabilidad.
- si la orden es legitima, justificada por el ejercicio legitimo de su cargo
- si la orden es ilegitima, (hecho delictuoso) no se justifica el hecho pero
se puede excluir la culpabilidad por error.

73

BOLILLA 14
La culpabilidad
Hace referencia a que cuando una conducta tpica y antijurdica es reprochable
(que pudiendo obrar conforme a derecho obra en contra)
Reproche de conducta tpica antijurdica.
Su desarrollo histrico
Causalismo: era la relacin subjetiva que exista entre la conducta y el
resultado, que poda asumir la forma de dolo o culpa. Por lo tanto el dolo y la
culpa son las formas de culpabilidad.
Causalismo normativista: mantiene el concepto anterior pero le agrega la
idea de reproche.
Finalismo (Welzel): cuando descubre los elementos subjetivos en el tipo
abandona la concepcin causalista, y la culpabilidad pasa a ser solo un juicio
de reproche.
Elementos de la culpabilidad- contenido del reproche:
1) Exigibilidad: es indispensable que el autor al momento del hecho haya
tenido la posibilidad de realizar una conducta diferente, es decir que
pudiendo obrar conforme a derecho obra en contra.
-

La crisis del libre arbitrio o libertad individual: si realmente pudo obrar o no

confirme a derecho es muy difcil de comprobar en el caso concreto. Porque
parte del presupuesto de la libre voluntad y en realidad eso es lo difcil de
comprobar.

Propuesta superadoras. Preventismo. Funcionalismo: desde una

concepcin preventiva de la pena, el fundamento de la culpabilidad se basa
en la necesidad de pena que existe ante los sujetos normales, pero este
elemento deja de concurrir en las causales de inculpabilidad (error de
prohibicin, imputabilidad, estado de necesidad disculpante) en estos
supuestos no hay necesidad de pena.

Supuestos que la excluye o faz negativa:

Estado de necesidad disculpante: es el estado de necesidad en el que los
bienes jurdicos en juego son de igual relevancia por lo tanto no excluye la
antijuridicidad sino que excluye la culpabilidad. Ej.: naufrago.
2) Capacidad de culpabilidad: (imputabilidad): el cdigo penal en el Art. 34
Inc. 1, determina la capacidad de culpabilidad en base a un criterio mixto
(biolgico-normativo). Por lo tanto se exige la presencia del presupuesto
biolgico (madurez mental, salud mental, conciencia) y normativo (que le
impida comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones).

74

 Presupuestos biolgicos (faz negativa):

Madurez mental: se alcanza a los 16 aos.
- menos de 16 aos no son punibles, se aplican medidas educativas
- entre 16 y 18 la regla es que es punible por el delito grave
- mas de 18 plenamente punible.
Salud mental: el articulo 34 Inc. 1 habla de insuficiencias de sus facultades
(nunca se termino de desarrollar la cabeza) y alteraciones morbosas (se
desarrollo pero se enfermo Ej. Alzheimer)
- Insuficiencia de sus facultades: comprende las deficiencias mentales u
oligofrenias que han impedido el desarrollo de las facultades mentales (idiocia,
imbecilidad, debilidad mental)
- alteraciones morbosas: hace referencia a las enfermedades mentales que
trastornan las facultades ya desarrolladas.
Conciencia: consiste en el claro o ntido conocimiento de los hechos internos
y externos de nuestra vida psquica (nos orientamos en tiempo y espacio.
Para que excluya la culpabilidad el estado de inconciencia debe ser accidental,
es decir que el sujeto llegue a ese estado sin intencin ni culpa. De lo contrario
se estara en presencia de la teora actio libera in causa de acuerdo con
esta teora el autor que al realizar una conducta delictiva estaba en estado de
inconciencia, responde penalmente si esta estado fue provocado con dolo o
culpa. Ej.: el que se droga para cometer un delito.
Presupuesto normativo o psicolgico:
La formula de nuestro cdigo exige como consecuencia, que los presupuestos
biolgicos le impidan al autor:
Comprende la criminalidad del acto
Dirigir sus acciones.
Momento de estimacin: nuestro artculo 34 dice que la presencia de estos
presupuestos debe estar al momento del hecho, pero la pregunta es cual
es el momento del hecho? Hay 4 teoras a saber:
1) Teora de la accin: el momento es el de la accin u omisin
2) Teora del resultado: el momento es el de la produccin del resultado
3) Teora mixta: el momento se prolonga desde el inicio de la accin hasta
la produccin del resultado
4) Teora diferenciadora: propone adoptar cualquiera de las teoras
anteriores siempre y cuando sean favorables para el reo.
3) Conocimiento virtual de la antijuridicidad: El autor tuvo que haber tenido
la posibilidad (por eso se habla de virtual) de comprende o saber que su
conducta es contraria a derecho (no hace falta un efectivo conocimiento).
-

Causalismo: no se distingue entre error de tipo y de prohibicin. Exista

solamente el error invencible ( elimina el dolo y la culpa) y vencible (elimina
dolo y deja subsistente la culpa)

75

- Finalismo: se diferencia entre:

* Error de tipo excluye la tipicidad.
* Error de prohibicin (faz negativa) puede ser:
vencible (excluye absolutamente la

culpabilidad

invencible (quedara como un delito doloso atenuado, pero nunca excluira el

dolo como en el causalismo).
Un ejemplo: una mujer espaola realiza un aborto en Argentina, creyendo que
esta permitido como en Espaa.
Coaccin y miedo insuperable
No es punible aquel que obro violentado por amenazar de sufrir un mal grave e
inminente por ejemplo: me amenazan con matar a mi hijo sino mato a otra
persona.
Esta coaccin excluye la culpabilidad. Es decir que la accin es realizada con
voluntad por su autor porque no tiene opcin para elegir. O sea falta el requisito
de la exigibilidad.
En realidad el autor en el ejemplo puede elegir entre que dejar matar a su hijo o
matar a otra persona. Pero como el derecho no exige hroes lo autoriza a
cometer el delito.

76

BOLILLA 15
AUTORIA Y PARTICIPACION
Participacin
Concepto amplio: concurrencia de ms de una persona en uno o ms hechos
punibles.
Concepto restringido: concurrencia de quienes participan en el delito sin ser
autores, sino como instigadores o cmplices.
Principios comunes a la participacin:
- exterioridad: dicho principio debe ser firmemente aplicado en su totalidad
a aquellos ilcitos consumados mediante la participacin de ms de una
persona.
- Comunidad de hecho: para que sea posible la responsabilidad comn,
es indispensable que exista un hecho comn que lo genere.
Quin es autor? Criterios para definir autor:
Teora formal objetiva: autor es quien ejecuta la accin expresada en el verbo
tpico
Teora del dominio del hecho: autor es quien tiene el control del suceso, a
travs de su propia accin, de su voluntad, o de compartir con otros ese
dominio (divisin de tareas)
Teora subjetiva: autor es quien tiene inters en que el hecho se produzca
(quiere el hecho como propio)
Autoria y participacin
El cdigo penal distingue en sus artculos 45 al 49:
Los que toman parte en la ejecucin del hecho AUTORES
Los que prestan al autor o autores un auxilio o cooperacin sin los cuales no
se hubiera podido cometer el delito COMPLICES NECESARIOS
Los que hubieran determinado directamente a otro a cometer el hecho
INSTIGADORES
Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho
COMPLICES NO NECESARIOS
Los que presten ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo
AUXILIADORES
Autor: es quien ejecuta el delito, el que pone en obra la accin o la omisin
definida por ley (cada tipo delictivo equivale a una forma de autoria)

77

Clases:
- Autor directo: el que puede ejecutar por si mismo (personalmente) el
delito, valindose para ellos de sus propias manos o de cualquier
instrumento. Tiene el domino del hecho.
-

Coautora: varias personas de comn acuerdo toman parte en la fase

ejecutiva de la realizacin del tipo (todos dominan el hecho) Ej.: dos
sostienen a la vctima y el tercero lo apuala.

Autor mediato: un sujeto realiza el tipo utilizando a otro como

instrumento quien ser quien lo ejecutar. (dominio de la voluntad)

Pluralidad de protagonistas que no importan coautora:

- los participes que realizan un aporte sin el cual el hecho no hubiera
podido cometerse COMPLICES NECESARIOS (ART 45)
-

Los participes que realizan cualquier otro aporte durante la ejecucin o

preparacin COMPLICES SECUNDARIOS (ART 46)

Participacin: Tomando parte del delito, no tienen el dominio del hecho

(colaboran). De diferentes formas:
- Instigacin (Art. 45 ultima parte)
- Cmplice necesario (Art. 45)
- Cmplice no necesario (Art. 46)
La accesoriedad en la participacin:
No es posible la existencia de participacin, si no se conecta a un hecho
punible cuyo autor es un sujeto diferente al participe.
En Argentina hay accesoriedad limitada la participacin se pena porque
favorece un conducta dolosa y antijurdica de otro (Art. 47).
Instigacin: El instigador es quien hubiese determinado directamente a otro a
cometer un delito (Art. 45)
- es una participacin psquica
- no hay instigacin con culpa, siempre es con DOLO.
Agente provocador:
Es quien en un contexto elaborado (no espontneo) para lograr la tentativa,
representa el papel del instigador guiado con la finalidad, que el instigado sea
descubierto en su accionar delictivo, con el objeto que sea reprimido por el
delito.
NO es punible este agente. EXCEPCION: si el instigador contempla la
posibilidad que la accin del instigado alcance la consumacin o una
irreparable lesin del bien jurdico, se admite que hay instigacin PUNIBLE.
Ej.: Periodista Facundo Pastor
Exceso de autor (Art. 47)
Se pena al cmplice solo en la medida de su dolo (de lo que el quera
contribuir) no en la medida que objetivamente cometi el autor.
Para Zaffaroni tambin se puede aplicar a la instigacin.

78

La comunicabilidad de las circunstancias personales (Art. 48)

Por ejemplo un robo entre parientes no es punible, pero si hay un tercero
cmplice ese tercero no se puede excusar, porque no es pariente.
Participacin en los delitos culposos:
Es dudoso que el legislador Argentino haya previsto la participacin culposa
(hay argumento a favor y en contra)
No es conveniente incorporarlo porque aumentara la punibilidad yendo contra
el objetivo de lograr un derecho penal de minima intervencin.
Participacin en delitos propios:
Son aquellos delitos en los cuales nicamente puede ser autor el sujeto que
rene los caracteres exigidos en el tipo objetivo por ejemplo un funcionario
pblico.
Participacin en delitos de propia mano:
Son aquellos que solo pueden cometer el autor realizando la conducta tpica
(abuso sexual, falso testimonio) en consecuencia.
Participacin en delitos de prensa:
Art. 49: No se considerarn partcipes de los delitos cometidos por la prensa a
las personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la
cooperacin material necesaria para su publicacin, difusin o venta.
Escalas penales para el autor y el participe:

Autoria

Autor directo
Coautor
Autor mediato

Participacin
Participacin

Instigador
Cmplice necesario
Cmplice no necesario

Escala reducida 1/3 a la mitad

79

BOLILLA 16
El Inter Criminis
Es el proceso o camino que abarca las diferentes etapas de realizacin del
hecho punible.
Es la vida que recorre un sujeto para realizar un delito.
No siempre el delincuente logra concretar sus propsitos, pudiendo fracasar en
la realizacin de los mismos. Por esto es necesario valorar cada etapa del
camino del delito para asignarle su correspondiente consecuencia.
Etapas:
Faz Interna:
- ideacin
- preparacin
Estas dos son Impunes.
Faz Externa:
- actos preparatorios
- actos ejecutivos
- delito consumado y delito agotado
Estas son punibles.
Faz Interna
Comprende la ideacin, la deliberacin y la resolucin.
El derecho no pune la faz interna en general ya que la Constitucin Nacional
nos dice que las ideas no pueden ser punidas, porque el pensamiento
pertenece a una esfera de la intimidad.
Ideacin: es el proceso interno en que este elabora un plan a lleva a delante,
se propone un resultado y elige los medios que necesita para alcanzarlo.
Esta etapa se rige por el principio de Exterioridad: el pensamiento no puede
ser objeto de ningn tipo de pena (Art. 19 CN)
Preparacin: el autor va a disponer de los medios o instrumentos que ha
credo idneos o adecuados, con miras a crear las condiciones para obtener su
fin.
Determinados actos preparatorios son elevados a tipo penal aunque no
lesionen un bien jurdico. Pero dicha actividad genera un peligro en la sociedad
por ejemplo:
- tenencia de armas de guerra
- tenencia de instrumentos de falsificacin
Faz Externa
Las ideas se revelan en hecho adquieren exterioridad y pueden ser punidas
(las normas jurdicas solamente pueden ser violadas en el mundo del ser)
Ejecucin: comenzar a obrar delictivamente, utilizar de modo concreto los
medios elegidos para la realizacin del plan.

80

 Consumacin: es la obtencin del fin tpico planeado mediante los medios

utilizados por el autor. Nunca podr coexistir la consumacin con la idea de
tentativa.
La Tentativa
Es una forma incompleta de ejecucin del delito, en tanto los hechos no se
terminan de ejecutar.

81

ARTCULO 42.- El que con el fin de cometer un delito determinado

comienza su ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias
ajenas a su voluntad, sufrir las penas determinadas en el artculo
44.
Fundamento:
Teora objetiva: la tentativa es punible por el peligro que ha corrido el
bien jurdico protegido.
Teora subjetiva: toma como punto de partida la comprobacin de una
voluntad contraria al derecho y no el peligro corrido del bien
jurdico.
Teora positivista: toma en cuenta la peligrosidad del autor para penar
la tentativa.
a) Aspecto Objetivo: El Art. 42 nos dice: el que con el fin de cometer un
delito determinado comienza su ejecucin Cundo comienza la
ejecucin del hecho? Tenemos diferentes teoras:
- Posicin negativa: es imposible distinguir entre el acto preparatorio y de
ejecucin, por eso la ley no debe diferenciarlos y punirlos a todos
por igual.
- Posicin subjetiva: habr tentativa en todos los casos en que el sujeto
se propone cometer un delito, siempre que tenga intencin criminal
(viola el Art. 18 y 19 de la CN)
-

Carrara: habr tentativa cuando los actos estn univoca

inequvocamente (sin dudas) dirigidos a la ejecucin del delito.

- Teora formal-objetiva: el comienzo de la ejecucin es el comienzo de la

realizacin de la accin descripta por el verbo tpico. Cuando el
individuo comienza a entrar en el ncleo del tipo.
Esto sigue siendo un problema abierto, corresponde a los jueces, segn
su propio criterio, determinar cuando se configurar o no tentativa.

Distincin entre actos preparatorios y actos de ejecucin

Por regla son impunes

resultan merecedores de pena

b) Aspecto Subjetivo: Consideracin del dolo eventual.

La formula empleada en el Art. 42 requiere por parte del autor el fin de
cometer un delito determinado. La doctrina descarta:
-

La tentativa culposa

La tentativa del dolo eventual (Zaffaroni lo acepta)

82

En consecuencia el dolo en la tentativa ser siempre directo.

Desistimiento en la tentativa
Art. 43.- El autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere
voluntariamente del delito.
Una vez iniciada la ejecucin, por su voluntad no consuma el hecho. Debe ser:
-

Voluntario

Oportuno

Definitivo

En algunos casos la ley otorga eficacia excusante al desistimiento posterior a

la consumacin. Ej.: retractacin publica (en el delito de injurias Art. 117).
Fundamento de la eximicin de la pena: no tiene sentido aplicar una pena
cuando el mismo autor ha enmendado o corregido su conducta.
Tentativa acabada realiza todas las acciones necesarias para llegar al
resultado querido, pero sin que se produzca el resultado tpico Ej.: veneno
en el te.
Tentativa inacabada el autor de la conducta comienza a transitar el camino
del delito, pero no lleva a cabo todas las acciones necesarias para que
concluya de acuerdo a su idea para que efectivamente se alcance el
resultado. Le falta realizar algn acto indispensable.
-

Ninguna de las dos es voluntaria.

Esta distincin entre estos tipos de tentativa NO existe en nuestra

codificacin penal.

Desistimiento en caso de varios participes (no esta legislada en el CP)

-

El desistimiento del autor no beneficia a loas participes, ni viceversa.

Tentativa calificada o cualificada (delitos consumados durante la

tentativa) cuando en la tentativa quedan consumados actos que
constituyen delitos por si mismos Ej.: quiero robar, rompo la puerta pero
desisto del robo.

La pena en la tentativa: La pena se disminuir de 1/3 a la mitad, respecto de

la que efectivamente le hubiese correspondido en caso de consumacin.
Art. 44.- La pena que correspondera al agente, si hubiere consumado el delito,
se disminuir de un tercio a la mitad.
Si la pena fuere de reclusin perpetua, la pena de la tentativa ser reclusin
de quince a veinte aos.
Si la pena fuese de prisin perpetua, la de tentativa ser prisin de diez a
quince aos.
Ej.: Tipo de pena homicidio.
8
25 Homicidio
4
16 Tentativa

83

2
8
Delito Imposible se divide a la mitad de la tentativa no e1/3
Al mnimo le resto la mitad
Al mximo le resto 1/3
Tentativa inidonea o delito imposible
Art 44 (ultima parte):Si el delito fuera imposible, la pena se disminuir en la
mitad y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el
grado de peligrosidad revelada por el delincuente.
-

Los medios empleados por el autor son notoriamente inaptos para

causar los resultados. Ej.: apualar con un fideo.

Delito putativo: El autor supone que su conducta esta prohibida por una
norma jurdica que en realidad no existe. (Error de prohibicin al revs)
Delito experimental: El autor cree que podr consumar el delito, pero tal
cosa no sucede porque la victima esta advertida o porque la autoridad lo
quiere sorprender con las manos en la masa infraganti.

84

BOLILLA 17
Concurrencia de leyes y concurrencia de delitos
Para evitar que se castigue ms de lo que corresponde y tambin a fin de que
cada delito acaree la consecuente pena, se han elaborado principios relativos
al concurso de tipos y concurso de delitos.
Las instituciones: concurso aparente, concurso ideal, concurso real y delito
continuado dan la solucin a los diversos problemas que se suscitan durante la
bsqueda de la sancin acertada.
Concepto
Existe concurso si una persona ha cometido dos o ms delitos no juzgados con
anterioridad.
Principios rectores:
- no hay pena sin delito
- todo delito debe ser penado
- un delito debe ser penado una vez
- varios delitos deben ser penados varias veces
Principio de especialidad: se da cuando la estructura de un tipo especial
comprende ntegramente la del tipo general (la ley especial deroga a la
general) porque lo especial implica una redaccin mas especifica del delito. Por
Ej.: la calumnia es una especia de injuria, el 110 comprende al 109
Principio de alternatividad: (se aplica un tipo u otro) dos figuras o mas de dos
tipos se excluyen recprocamente por incompatibilidad el hecho se encuadra en
una sola figura segn el moso de comisione Ej.: el hurto del Art. 162 y la
apropiacin indebida del Art. 173 Inc. 2.
Principio de subsidiaridad: se supedita la aplicacin de un tipo a que no
resulte aplicable otro tipo penal ms grave Ej.: Art. 104 abuso de arma,
violacin de domicilio Art. 150, Art. 189 lesiones leves.
Principio de consuncin: sin mediar una relacin de especialidad un tipo
comprende estructuralmente a otro Ej.: delito de dao Art. 183 es absorbido por
el robo.
Las distintas hiptesis que se pueden presentar son:
1 accin que causa 1 lesin jurdica (Caso simple)
varias acciones (dependientes) que causan 1 lesin (Delito Continuado)
1 accin que causa varias lesiones (Concurso Ideal)
varias acciones (independientes) que causan varias lesiones (Concurso
Real)

85

Unidad y Pluralidad delictiva

Concurrencia de leyes o tipos y Concurrencia de delitos
Existe concurso real si una persona ha cometido 2 o mas delitos no juzgados
con anterioridad. Es decir, la similitud entre el concurso 8real) y la reincidencia
es que en ambos hay 2 delitos independientes, pero con la reincidencia el
primero ya fue juzgado y sentenciado y luego se comete el segundo. En
cambio, en el concurso real no existe esa sentencia en el medio.
La diferencia entre el concurso de leyes y el de delitos, es que en el concurso
de leyes hay 1 sola accin que encuadra en varios tipos penales y en de delitos
hay varias acciones independientes entre si que cada una constituye un delito
distinto.
UNIDAD DE HECHO (1 accin)
Concurso Aparente de tipos (o leyes)
Se produce cuando un hecho encuadra simultneamente en varios tipos
penales, porque tienen elementos comunes en sus composiciones. Ej.: el
parricidio (matar al padre) y el homicidio simple. Es decir si yo mate a mi padre,
esa conducta encuadra en el parricidio, pero a su vez el parricidio tiene incluido
al homicidio siempre, es decir comparten el ncleo matar. En esta situacin se
da la relacin de especialidad.
Tambin existe la relacin de implicancia (un tipo esta implicado con el otro),
que consiste en un tipo que incluye a otro de modo necesario, adentro suyo.
Por Ej.: el Art. 80 Inc. 5 incluye el homicidio causado por un incendio y el
incendio esta tipificado en el Art. 186 Inc. 1.
La relacin de absorcin se da cuando existe un tipo absorbente y otro tipo
absorbido, el absorbente describe una conducta por ejemplo estafa, que puede
(no necesariamente debe ser as) llevarse a cabo realizando la conducta de
otro tipo, el tipo absorbido Ej. Art. 302 liberacin de cheques sin fondo. Es decir,
la estafa consiste en un engao, pero si ese engao consiste en liberar
cheques sin fondos, el tipo del 302 ser absorbido por la estafa.
Concurso Ideal de delitos (un delito encuadra en dos o ms tipos)
El Art. 54.- Cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se
aplicar solamente la que fijare pena mayor.
Esta situacin se da cuando un solo hecho encuadra en varios tipos penales,
que no estn relacionados entre si, por lo tanto los elementos del concurso
ideal son:
- hecho nico
- pluralidad de tipos en los que encuadra.
Un ejemplo es cuando un medico para deshonrar al paciente revela la
enfermedad venrea de este. En este caso, con un solo hecho (revelar la
enfermedad) comete dos delitos: injurias y violacin del secreto profesional.
Estos delitos tienen en comn el hecho nico.

86

PLURALIDAD DE HECHOS
Concurso Real (dos o ms acciones independiente y pluralidad de lesiones)
Es el nico caso que existen varios delitos provenientes de varios hechos
independientes. Por lo tanto, el concurso real tiene lugar cuando hay una
pluralidad de hechos independientes, susceptibles de ser encuadrados en uno
o varios tipos penales, realizados por el mismo autor y juzgados en un mismo
proceso.
Existen dos formas de concurso real:
Concurso real homogneo: todos los hechos delictivos son iguales Ej.: mato
a Pedro y depuse mato a Gerardo y a Matas.
Concurso real heterogneo: el autor realiza varios tipos penales Ej.: Enrique
viola a Laura, le roba las joyas y mata a Carlos.
Elementos:
- Pluralidad de hechos: consiste en haber causado 2 o mas
modificaciones en el mundo exterior, tipificados penalmente
- Independencia entre si: no se relacionan entre si. Sirve para diferenciarlo
del delito continuado y el concurso real.
- Concurrencia en los distintos hechos: los distintos hechos pueden
presentarse en formas simultaneas o sea en el mismo contexto espaciotiempo (Ej. violo primero a Luisa y despus mato a Carlos) o en forma
sucesiva (Ej.: en julio robo un sper y en agosto mato a Jorge).
- Enjuiciamiento en un mismo proceso judicial: entre los delitos no debe
mediar ninguna sentencia condenatoria, porque se ser as habra
reincidencia.
Sistema de punicin
Siempre rige el principio de pena nica.
Si las penas son todas de la misma especie (Ej. prisin), lo que se debe
hacer es sumar los mximos de cada delito y esa suma nos da el mximo y el
mnimo se establece buscando el mnimo mayor. Ej.:
Delito 1 2 a 6 aos
Delito 2 8 a 10 aos
Delito 3 8 a 25 aos
8
41
En este caso la pena es de 8 a 41 aos, la suma nunca puede superar los 50
aos.
- Sumar los mximos Ej. 41 aos. MAXIMO
- Ver cual es el mnimo mayor Ej. 8 aos. MINIMO
Art. 55.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con
una misma especie de pena, la pena aplicable al reo en tal caso tendr como
mnimo, el mnimo mayor, y como mximo, la suma resultante de la
acumulacin de las penas correspondientes a los diversos hechos. Sin
embargo, esta suma no podr exceder del mximum legal de la especie de
pena de que se trate.

87

 Si las penas son de distinta naturaleza (Ej. prisin y reclusin) lo que

primero se debe hacer es convertir la prisin a reclusin, eso se realiza
dividiendo a los aos de la prisin a la mitad. Luego se realiza el mismo
proceso. Si alguno de los delitos esta penado con multa y/o inhabilitacin se
adjuntara a los resultados de las reglas anteriores.
Ej:
Delito 1
2 a 6 aos de prisin
1 a 3
Delito 2
3 a 6 aos de reclusin
3 a 6
4
9
Se debe convertir: dividir los aos de la prisin a la mitad.
Art. 56.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con
penas divisibles de reclusin o presin, se aplicar la pena ms grave, teniendo
en cuenta los delitos de pena menor.
Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicar sta nicamente, salvo
el caso en que concurrieren la de prisin perpetua y al de reclusin temporal,
en que se aplicara reclusin perpetua.
La inhabilitacin y la multa se aplicara siempre sin sujecin a los dispuesto
en el prrafo primero.
Delito Continuado
La pluralidad de conductas tpicas configura una unidad jurdica al encuadrar
un solo tipo penal. Es decir, el sujeto realiza sucesivamente varias infracciones
entre las cuales existe homogeneidad (varios hechos dependientes entre di)
por las que jurdicamente se las computa como una sola.
En el concurso real el agente comete plurales conductas tpicas heterogneas
(varios hechos independientes)
Ej.: robo una perla por da al cabo de una semana me termino de robar el
collar.
Elementos:
- Pluralidad de hechos: exige que la misma persona cometa dos o mas
hechos discontinuos, en tiempo y lugares distintos.
- Dependencia de los hechos entre si: los varios hechos deben concurrir o
proseguir en relacin a una sola y misma delincuencia que no se ha
agotado (homogeneidad delictiva).
Unificacin de las penas
Tiene por finalidad la unificacin de las penas impuestas en diferentes
sentencias a una persona (aunque hayan sido dictadas en diferentes
jurisdicciones)
La unificacin corresponde si despus de la primera condena firma se debe
juzgar a la misma persona que esta cumpliendo una pena por otro hecho
diferente. Reglas:
- sentencia condenatoria que no admiti recurso
- que la persona se encuentre condenada
- que esa persona deba ser juzgada por un hecho diferente

88

que la condena no este cumplida

que la pena sea unificada de oficio por el juez que deba dictar la nueva
sentencia.

La unificacin tambin procede si se hubieren dictado dos o mas sentencias

firmes con violacin a las reglas de los artculos 55, 56 y 57.
Le corresponde al juez que haya aplicado la pena mayor, dictar sentencia nica
a pedido de parte.
Art. 58.- Las reglas precedentes se aplicarn tambin en el caso en que
despus de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la
misma persona que est cumplimiento pena por otro hecho distinto; o cuando
se hubieren dictado dos o mas sentencias firmes con violacin de dichas
reglas. Corresponder al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido
de parte, su nica sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos
contenidas en las otras.
Cuando por cualquier causa la Justicia Federal, en autos en que ella haya
intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo har la Justicia Ordinaria Nacional o
Provincial que conoci de la infraccin penal, segn sea el caso.

89

BOLILLA 18
La Punibilidad
- Es la posibilidad efectiva de imponer la pena merecida.
- Puede haber delito sin punibilidad.
- Coercin penal: accin de reprimir por parte del estado sobre los individuos
que han cometido delitos.
Condiciones de operatividad de la coercin
Puede ser:
Penal: son aquellas de las que depende el poder penal estatal de castigar
en si mismo. Son aquellas causas que excluyen o cancelan la punibilidad.
Estas resultan anteriores al hecho
Ej.: Hurto entre cnyuges (Art. 185)
- Exclusin de pena para el autor de tentativa cuando desiste
voluntariamente (Art. 43)

Excluyen
Estas requieren de circunstancias sobrevinientes al delito.
- Prescripcin de la pena (Art. 65)
- Indulto del reo (Art. 68)

Cancelan
Procesal: son las que incluyen las exigencias del propio debido proceso
legal (por ser un presupuesto CN)
Impiden el castigo, no por afectar la potestad estatal, sino por tener como
principal objetivo evitar el inicio de un proceso penal (suele llamrselas
requisitos de perseguibilidad.
Ej.: - desafuero, juicio poltico
- la ausencia de impedimentos de perseguibilidad (Art. 59)
Condiciones objetivas de punibilidad se refieren al hecho, no a las
personas.
A veces no es el delito el nico requisito necesario para que opere la
penalidad, son requisitos de perseguibilidad.
Se consideraban como condiciones objetivas de punibilidad.
Ej.: el divorcio previo por causa de adulterio para la perseguibilidad del
adulterio. (Hoy derogado.)
Ej.: consumacin o tentativa de suicidio. Para que sea penado quien instiga
o ayuda al suicidio Art. 83.
Son circunstancias tpicas ajenas al comportamiento o al resultado del
hecho punible.
Las excusas absolutorias

90

Son impedimentos para la punibilidad, el estado renuncia a ejercer el ius

puniendi por consideraciones polticas.
La jurisprudencia dice que ella no hace desaparecer el delito, sino su
punibilidad.
Ej.:
- impunidad de parientes por robo o defraudacin (Art. 85)
- tentativa (desistimiento voluntario) Art. 43
- injurias vertidas en juicio y no publicas, solo pueden ser sancionadas
disciplinariamente (Art. 115)
- injurias reciprocas (Art. 116)
Ejercicio de la accin procesal penal
Es el poder de poner en funcionamiento la actividad del rgano (juez, tribunal)
para lograr que se pronuncie (dicte sentencia) sobre hechos que estiman que
son delitos.
La accin penal es una accin:
- publica: porque la lleva adelante un rgano del estado (ministerio publico
o fiscal)
- oficial: el rgano pblico tiene el deber de promoverla y llevarla adelante.
Caracteres de la accin penal publica:
- indivisibilidad: la accin debe promover contra todos los posibles
autores,
- oficialidad: promoverse por el ministerio publico
- legalidad
- irrectractabilidad: no se puede suspender, ni aunque la persona se
arrepienta (la victima).
Principio general:
Las acciones penales son pblicas Art. 71:
Art. 71.- Debern iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepcin
de las siguientes:
1. las que dependieren de instancia privada;
2. las acciones privadas.
Art. 72.- "Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los
siguientes delitos:
1. Los previstos en los artculos 119, 120 y 130 del Cdigo Penal cuando no
resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el
artculo 91.2. Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de
este inciso se proceder de oficio cuando mediaren razones de seguridad o
inters pblico.3. Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no
convivientes.En los casos de este artculo, no se proceder a formar causa sino por
acusacin o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes
legales. Sin embargo, se proceder de oficio cuando el delito fuere cometido

91

contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por
uno de sus ascendientes, tutor o guardador.Extincin de la accin penal
Art. 59.- La accin penal se extinguir:
1. por la muerte del imputado;
2. por la amnista;
3. por la prescripcin;
4. por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de accin privada.
Muerte del imputado: se cancela la pena si se produce despus de la
sentencia y mientras esta se esta ejecutando.
Amnista: acto poltico emanado del congreso (fundamento preservacin de
la paz social) en casos donde no es conveniente la derogacin de la ley, sino
su restriccin con respecto a una situacin determinada, extinguiendo la
accin.
Para cualquier tipo de delito.
Esta borra todos los efectos criminosos del pasado
Renuncia del agraviado: Extingue la accin penal en los delitos de accin
privada (Art. 59).
Art. 60.- La renuncia de la persona ofendida al ejercicio de la accin penal, slo
perjudicar al renunciante y a sus derechos
(Sin son varios los ofendidos la renuncia de uno no perjudica a los dems)
Oblacin de la multa: la extincin de la accin por delito penado con multa
por el pago es voluntario (cuando funciona conjunta o alternativamente con otra
pena)
Prescripcin: la accin se extingue por el mero transcurso del tiempo desde
la comisin del delito (tambin una inactividad).
- no borra el hecho tpico, antijurdico y culpable, sino que elimina la punibilidad.
Art. 62.- La accin penal se prescribir durante el tiempo fijado a continuacin:
1. a los quince aos, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de
reclusin o prisin perpetua;
2. despus de transcurrido el mximo de duracin de la pena sealada para
el delito, si se tratare de hechos reprimidos con reclusin o prisin, no
pudiendo, en ningn caso, el trmino de la prescripcin exceder de doce aos y
bajar de dos aos;
3. a los cinco aos, cuando se tratare de un hecho reprimido nicamente
con inhabilitacin perpetua;
4. al ao, cuando se trate de un hecho reprimido nicamente con
inhabilitacin temporal;
5. a los dos aos, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa.
Art. 63.- La prescripcin de la accin empezar a correr desde la medianoche
del da en que se cometi el delito o, si ste fuese continuo, en que ces de
cometerse

92

La prescripcin puede ser por:

Suspensin: detencin o paralizacin de una accin penal ya ejercida.
Removida la causa de suspensin se reanuda el computo (el tiempo
transcurrido no se pierde.
Causales de suspensin:
Art. 67.- La prescripcin se suspende en los casos de los delitos para cuyo
juzgamiento sea necesaria la resolucin de cuestiones previas o prejudiciales,
que deban ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa de la suspensin, la
prescripcin sigue su curso.
La prescripcin tambin se suspende en los casos de delitos cometidos en el
ejercicio de la funcin pblica, para todos los que hubiesen participado,
mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeando un cargo pblico.
El curso de la prescripcin de la accin penal correspondiente a los delitos
previstos en los arts. 226 y 227 bis, se suspender hasta el restablecimiento
del orden constitucional.
La prescripcin se interrumpe por la comisin de otro delito o por secuela de
juicio.
La prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para
cada uno de los partcipes del delito, con la excepcin prevista en el prr. 2 de
este artculo.
Art. 76 ter.- El tiempo de la suspensin del juicio ser fijado por el tribunal entre
uno y tres aos, segn la gravedad del delito. El tribunal establecer las reglas
de conducta que deber cumplir el imputado, conforme las previsiones del
artculo 27 bis.
Durante este tiempo se suspender la prescripcin de la accin penal.
La suspensin del juicio ser dejada sin efecto si con posterioridad se
conocieran circunstancias que modifiquen el mximo de la pena aplicable o la
estimacin acerca de la condicionalidad de la ejecucin de la posible condena.
Si durante el tiempo fijado por el tribunal el imputado no comete un delito,
repara los daos en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta
establecida, se extinguir la accin penal. En caso contrario, se llevar a cabo
el juicio y si el imputado fuere absuelto se le devolvern los bienes
abandonados en favor del Estado y la multa pagada, pero no podr pretender
el reintegro de las reparaciones cumplidas.
Cuando la realizacin del juicio fuese determinada por la comisin de un
nuevo delito, la pena que se imponga no podr ser dejada en suspenso.
La suspensin de un juicio a prueba podr ser concedida por segunda vez si
el nuevo delito ha sido cometido despus de haber transcurrido ocho aos a
partir de la fecha de expiracin del plazo por el cual hubiera sido suspendido el
juicio en el proceso anterior.
No se admitir una nueva suspensin de juicio respecto de quien hubiese
incumplido las reglas impuestas en una suspensin anterior.
Interrupcin: eliminacin del tiempo que ya ha trascurrido, se vuelve a contar
desde cero.
Causales de interrupcin:

93

La prescripcin se interrumpe por la comisin de otro delito o por secuela

de juicio.
Secuela de juicio (67 4to prrafo) aquellos actos procesales que
mantienen en movimiento la accin penal, con fuerza legal para enervar
los afectos de la prescripcin.

La suspensin del juicio a prueba

Ms all de las causales de extincin de la accin del Art. 59 existe tambin
otra causal que es la suspensin del juicio a prueba.
Art 76 bis, ter, quarter: Probation Se introdujo para los delitos reprimidos
con penas privativas de la libertad de corta duracin.
Complementa la etapa previa a la condena de ejecucin condicional.
Art. 76 bis.- El imputado de un delito de accin pblica reprimido con pena de
reclusin o prisin cuyo mximo no exceda de tres aos, podr solicitar la
suspensin del juicio a prueba.
En los casos de concurso de delitos, el imputado tambin podr solicitar la
suspensin del juicio a prueba si el mximo de la pena de reclusin o prisin
aplicable no excediese de 3 aos.
Al presentar la solicitud, el imputado deber ofrecer hacerse cargo de la
reparacin del dao en la medida de lo posible, sin que ello implique confesin
ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El juez decidir
sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolucin fundada. La parte
damnificada podr aceptar o no la reparacin ofrecida, y en este ltimo caso, si
la realizacin del juicio se suspendiere, tendr habilitada la accin civil
correspondiente.
Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento
de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal podr
suspender la realizacin del juicio.
Si el delito o algunos de los delitos que integran el concurso estuviera
reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de
prisin, ser condicin, adems, que se pague el mnimo de la multa
correspondiente.
El imputado deber abandonar en favor del Estado, los bienes que
presumiblemente resultaran decomisados en caso que recayera condena.
No proceder la suspensin del juicio a prueba cuando un funcionario
pblico, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito.
Tampoco preceder la suspensin del juicio a prueba respecto de los delitos
reprimidos con pena de inhabilitacin.
Art. 76 ter.- El tiempo de la suspensin del juicio ser fijado por el tribunal entre
uno y tres aos, segn la gravedad del delito. El tribunal establecer las reglas
de conducta que deber cumplir el imputado, conforme las previsiones del
artculo 27 bis.
Durante este tiempo se suspender la prescripcin de la accin penal.
La suspensin del juicio ser dejada sin efecto si con posterioridad se
conocieran circunstancias que modifiquen el mximo de la pena aplicable o la
estimacin acerca de la condicionalidad de la ejecucin de la posible condena.
Si durante el tiempo fijado por el tribunal el imputado no comete un delito,
repara los daos en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta

94

establecida, se extinguir la accin penal. En caso contrario, se llevar a cabo

el juicio y si el imputado fuere absuelto se le devolvern los bienes
abandonados en favor del Estado y la multa pagada, pero no podr pretender
el reintegro de las reparaciones cumplidas.
Cuando la realizacin del juicio fuese determinada por la comisin de un
nuevo delito, la pena que se imponga no podr ser dejada en suspenso.
La suspensin de un juicio a prueba podr ser concedida por segunda vez si
el nuevo delito ha sido cometido despus de haber transcurrido ocho aos a
partir de la fecha de expiracin del plazo por el cual hubiera sido suspendido el
juicio en el proceso anterior.
No se admitir una nueva suspensin de juicio respecto de quien hubiese
incumplido las reglas impuestas en una suspensin anterior.
Art. 76 quater.- La suspensin del juicio a prueba har inaplicables al caso las
reglas de prejudicialidad de los arts. 1101 y 1102 del Cdigo Civil, y no obstar
a la aplicacin de las sanciones contravencionales, disciplinarias o
administrativas que pudieran corresponder.
Consideracin del indulto
Consiste En el perdn total de la penal impuesta (aunque subsistiendo el delito
cometido)
Es por el PE, para los delitos de jurisdiccin federal.
Se puede pedir el resarcimiento civil.
DIFERENCIAS ENTRE:
AMNISTIA:
- por el congreso
- borra todos los efectos criminosos (excluyendo su punibilidad)
INDULTO:
- por el PE (nacional)
- para delitos de jurisdiccin federal
- no borra los efectos, subiste el delito aunque no este la sancin penal
( por eso se puede plantear el resarcimiento civil)

95

BOLILLA 19
LAS PENAS
Fundamento y fin de la pena. Teoras. Evolucin.
Etapa preinstitucional: (no haba organizacin del poder) la pena consista en
la imposicin arbitraria del mas fuerte (quien decida que deba castigarse y
como)
La venganza era la manifestacin del poder del ms fuerte.
Etapa premoderna: primeras sociedades organizadas ley de tailon ojo por
ojo, diente por diente.
Cuanto mayor era la incidencia de la religin dentro del estado se asimilo el
delito a pecado (atentado contra la divinidad)
Mediados del s XVIII- Teoras de la pena:
Teoras absolutas: se aplica la pena al individuo porque pudiendo elegir
respetar la norma, la viola. Es un castigo.
- Teora de la reparacin: el mal del delito esta en la voluntad del
delincuente. La pena de aplica para destruir esa voluntad inmoral del
delincuente
- Teora de la retribucin: el mal esta en el resultado externo de la accin,
se basa en la justa retribucin, para compensar el dao que causo.
Teoras relativas: la pena se basa en la utilidad, que la pena sea til (para
impedir que se cometan ms delitos. El fin es el de la PREVENCION.
- Prevencin general negativa: el fin de la pena es intimidad. fjense los
que les va a pasar si lo hacen
- Prevencin general positiva: el fin es restablecer, reforzar la confianza
de la sociedad logrando estabilidad social.
- Prevencin especial negativa: el fin es evitar que el autor reincida, saber
que si lo hace nuevamente se le aplicara la misma pena.
- Prevencin especial positiva: el fin es resocializar al autor del delito
evitando su reincidencia.
La prevencin general para aquellos que no han delinquido
La prevencin especial para aquellos que si han delinquido.
Teoras mixtas: se basan en que la pena sirve para reprimir,
RETRIBUTIVAS, y tambin para PREVENIR delitos.
Disposiciones constitucionales
Son garantas y que a partir de 1994 tienen jerarqua constitucional los tratados
internacionales del Art. 75 Inc. 22 de la CN.
-

Garanta de legalidad (Art. 18)

Abolicin de la pena de muerte
Abolicin de tormentos
Condiciones de las crceles
Principio de la personalidad de la pena

96

Prohibicin de prisin por deudas

Debido proceso
Duracin razonable del proceso
Resocializacin.
etc.

Clases de penas
Art. 5.- Las penas que este Cdigo establece son las siguientes: reclusin,
prisin, multa e inhabilitacin
- Principales: son las que se aplican autnomamente, sin depender de otras
(Ej. privativas de la libertad)
- Accesorias: son inherentes a una pena principal (Ej. inhabilitacin
absoluta) Art. 12 y 23 CP.
Por el bien jurdico afectado:
- penas pecuniarias
- penas restrictivas de la libertad
Por la forma conminada en la ley:
- penas conjuntas (22 bis)
- penas alternativas (79)
Penas Privativas de la Libertad
Son aquellas que privan de la libertad ambulatoria al condenado, mediante su
internacion en un establecimiento cerrado, durante el tiempo que dije la
sentencia.
Las penas de prisin y la reclusin perpetua son en realidad simblicas ya que
actualmente no se llevan a la prctica. Un fallo de la Corte Suprema de Justicia
as lo determin en el 2005
La propia Corte Suprema de Justicia ha puesto fin a la histrica discusin sobre
las distinciones que pueden existir entre un rgimen considerado ms duro
como el de la reclusin, con el de la pena a prisin perpetua.
En la prctica tanto los condenados a reclusin como a prisin perpetua
pueden obtener el beneficio de la libertad condicional a los 20 aos.
En distintos artculos del Cdigo Penal se advierten diferencias, tales como que
en casos de reclusin perpetua no se admite el beneficio del arresto
domiciliario.
En los casos de prisin perpetua, un da de prisin preventiva se computa por
uno de prisin, tambin se reducen las penas en caso de tentativa y de
complicidad a prisin de 10 a 15 aos y en los casos de reclusin, de 15 a 20
aos.
Si bien reclusin era sinnimo de un rgimen ms duro para el preso, la Corte
Suprema puso fin a las distinciones el 22 de febrero de 2005 al considerar

97

derogado implcitamente el art. 24 del Cdigo Penal por la Ley de Ejecucin

Penal 24.660 en el caso "Mendez, Nancy Noemi s/ Homicidio".
Hasta febrero de 2005, el artculo 24 del Cdigo Penal estableca una
diferencia en el clculo del tiempo pasado en la crcel sin haber recibido
sentencia entre aquellos condenados a "prisin" y los condenados a
"reclusin".
A los primeros se les contaba uno a uno cada da pasado en situacin de
"prisin preventiva", mientras que a los segundos slo se les tomaba en cuenta
un da de cada dos pasados en prisin sin recibir condena.
Con el voto de Enrique Petracchi, Augusto Belluscio, Antonio Boggiano, Juan
Carlos Maqueda, Eugenio Zaffaroni y Elena Highton, la Corte elimin la
diferencia que haca el artculo 24 al considerarlo "virtualmente derogado".
Por esa razn se puede afirmar que en la prctica ya no hay diferencias entre
prisin y reclusin perpetua.
Libertad condicional: es un derecho y se exige en condenas privativas de la
libertad de 3 aos o menos, es necesario que el penado:
- haya cumplido 1 ao si es de reclusin
- 8 meses si es de prisin
Pena de Multa
Es pecuniaria (hay veces que se pone como accesoria)
Hay que tener en cuenta que la multa presenta el peligro de llegar a ser una
pena muy desigual, de acuerdo a la fortuna del condenado.
Conforme al articulo 16 CN igualdad de sacrificios: donde el juez va a
considerar el monto de la multa en base a la capacidad econmica del reo.
Art. 21.- La multa obligar al reo a pagar la cantidad de dinero que determinare
la sentencia, teniendo en cuenta adems de las causas generales del artculo
40, la situacin econmica del penado.
Si el reo pagare la multa en el trmino que fije la sentencia, sufrir prisin
que no exceder de ao y medio.
El tribunal, antes de transformar la multa en la prisin correspondiente,
procurar la satisfaccin de la primera, hacindola efectiva sobre los bienes,
sueldos u otras entradas del condenado. Podr autorizarse al condenado a
amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se presente
ocasin para ello.
Tambin se podr autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El
tribunal fijar el monto y la fecha de los pagos, segn la condicin econmica
del condenado.
Art. 40.- En las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los
tribunales fijarn la condenacin de acuerdo con las circunstancias atenuantes
o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artculo
siguiente.

98

Art. 41.- A los efectos del artculo anterior, se tendr en cuenta:

1. la naturaleza de la accin y de los medios empleados para ejecutarla y la
extensin del dao y del peligro causados;
2. la edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del
sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente
la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los
suyos, la participacin que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que
hubiera incurrido y los dems antecedentes y condiciones personales, as
como los vnculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias
de tiempo, lugar, modo y ocasin que demuestren su mayor o menor
peligrosidad. El juez deber tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de
la vctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada
caso.
Delitos cometidos con nimo de lucro:
Art. 22 Bis.- Si el hecho ha sido cometido con nimo de lucro, podr agregarse
a la pena privativa de libertad una multa, aun cuando no est especialmente
prevista o lo est slo en forma alternativa con aqulla. Cuando no est
prevista, la multa no podr exceder de $ 90.000.
Sistema de das multa:
Es depende la posicin economa de cada uno.
Se fije un precio diario, segn las entradas que percibe el multado. Y se
establece la pena en cierto nmero de das multa.
Inhabilitacin (tambin puede ser accesoria)
Es la privacin de un derecho que puede ser perpetuo o temporal y que por los
derechos que afecta, puede ser absoluta o especial.
Art. 19.- La inhabilitacin absoluta importa:
1 la privacin del empleo o cargo pblico que ejerca el penado aunque
provenga de eleccin popular;
2 la privacin del derecho electoral;
3 la incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones pblicas;
4 la suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro, civil o militar,
cuyo importe ser percibido por los parientes que tengan derecho a pensin. El
tribunal podr disponer, por razones de carcter asistencial, que la vctima o los
deudos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o
que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con
derecho a pensin, en ambos casos hasta integrar el monto de las
indemnizaciones fijadas.
Procese en los casos de reclusin o prisin por 3 aos o mas.
Art. 20.- La inhabilitacin especial producir la privacin del empleo, cargo,
profesin o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del
mismo gnero durante la condena.
La inhabilitacin especial para derechos polticos producir la incapacidad de
ejercer durante la condena aquellos sobre que recayere.

99

Tiene efecto la privacin del empleo, cargo, profesin o de derechos sobre que
recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo genero especial.
Computo de la prisin preventiva
Se llama prisin preventiva a la privacin de la libertad que sufre quien aun no
ha sido condenado (porque todava no hay sentencia).
Es para asegurar la presencia del procesado
-

2 das de prisin 1 de reclusin

1 da de prisin preventiva 1 de prisin
1 da de prisin preventiva 2 de inhabilitacin

Art. 24.- La prisin preventiva se computar as: por dos das de prisin
preventiva, uno de reclusin; por un da de prisin preventiva, uno de prisin, o
dos de inhabilitacin o la cantidad de multa que el tribunal fijase entre $ 35 y $
175.
Extincin de la pena
Art. 59.- La accin penal se extinguir:
1. por la muerte del imputado;
2. por la amnista;
3. por la prescripcin;
4. por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de accin privada.
Muerte del imputado: se cancela la pena si se produce despus de la
sentencia y mientras esta se esta ejecutando.
Amnista: acto poltico emanado del congreso (fundamento preservacin de
la paz social) en casos donde no es conveniente la derogacin de la ley, sino
su restriccin con respecto a una situacin determinada, extinguiendo la
accin.
Para cualquier tipo de delito.
Esta borra todos los efectos criminosos del pasado
Renuncia del agraviado: Extingue la accin penal en los delitos de accin
privada (Art. 59).
Art. 60.- La renuncia de la persona ofendida al ejercicio de la accin penal, slo
perjudicar al renunciante y a sus derechos
(Sin son varios los ofendidos la renuncia de uno no perjudica a los dems)
Oblacin de la multa: la extincin de la accin por delito penado con multa
por el pago es voluntario (cuando funciona conjunta o alternativamente con otra
pena)
Prescripcin: la accin se extingue por el mero transcurso del tiempo desde
la comisin del delito (tambin una inactividad).
- no borra el hecho tpico, antijurdico y culpable, sino que elimina la punibilidad.
Art. 62.- La accin penal se prescribir durante el tiempo fijado a continuacin:

100

1. a los quince aos, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de

reclusin o prisin perpetua;
2. despus de transcurrido el mximo de duracin de la pena sealada para
el delito, si se tratare de hechos reprimidos con reclusin o prisin, no
pudiendo, en ningn caso, el trmino de la prescripcin exceder de doce aos y
bajar de dos aos;
3. a los cinco aos, cuando se tratare de un hecho reprimido nicamente
con inhabilitacin perpetua;
4. al ao, cuando se trate de un hecho reprimido nicamente con
inhabilitacin temporal;
5. a los dos aos, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa.
Art. 63.- La prescripcin de la accin empezar a correr desde la medianoche
del da en que se cometi el delito o, si ste fuese continuo, en que ces de
cometerse
La prescripcin puede ser por:
Suspensin: detencin o paralizacin de una accin penal ya ejercida.
Removida la causa de suspensin se reanuda el computo (el tiempo
transcurrido no se pierde.
Causales de suspensin:
Art. 67.- La prescripcin se suspende en los casos de los delitos para cuyo
juzgamiento sea necesaria la resolucin de cuestiones previas o prejudiciales,
que deban ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa de la suspensin, la
prescripcin sigue su curso.
La prescripcin tambin se suspende en los casos de delitos cometidos en el
ejercicio de la funcin pblica, para todos los que hubiesen participado,
mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeando un cargo pblico.
El curso de la prescripcin de la accin penal correspondiente a los delitos
previstos en los arts. 226 y 227 bis, se suspender hasta el restablecimiento
del orden constitucional.
La prescripcin se interrumpe por la comisin de otro delito o por secuela de
juicio.
La prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para
cada uno de los partcipes del delito, con la excepcin prevista en el prr. 2 de
este artculo.
Art. 76 ter.- El tiempo de la suspensin del juicio ser fijado por el tribunal entre
uno y tres aos, segn la gravedad del delito. El tribunal establecer las reglas
de conducta que deber cumplir el imputado, conforme las previsiones del
artculo 27 bis.
Durante este tiempo se suspender la prescripcin de la accin penal.
La suspensin del juicio ser dejada sin efecto si con posterioridad se
conocieran circunstancias que modifiquen el mximo de la pena aplicable o la
estimacin acerca de la condicionalidad de la ejecucin de la posible condena.
Si durante el tiempo fijado por el tribunal el imputado no comete un delito,
repara los daos en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta
establecida, se extinguir la accin penal. En caso contrario, se llevar a cabo
el juicio y si el imputado fuere absuelto se le devolvern los bienes

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abandonados en favor del Estado y la multa pagada, pero no podr pretender

el reintegro de las reparaciones cumplidas.
Cuando la realizacin del juicio fuese determinada por la comisin de un
nuevo delito, la pena que se imponga no podr ser dejada en suspenso.
La suspensin de un juicio a prueba podr ser concedida por segunda vez si
el nuevo delito ha sido cometido despus de haber transcurrido ocho aos a
partir de la fecha de expiracin del plazo por el cual hubiera sido suspendido el
juicio en el proceso anterior.
No se admitir una nueva suspensin de juicio respecto de quien hubiese
incumplido las reglas impuestas en una suspensin anterior.
Interrupcin: eliminacin del tiempo que ya ha trascurrido, se vuelve a contar
desde cero.
Causales de interrupcin:
-

La prescripcin se interrumpe por la comisin de otro delito o por secuela

de juicio.
Secuela de juicio (67 4to prrafo) aquellos actos procesales que
mantienen en movimiento la accin penal, con fuerza legal para enervar
los afectos de la prescripcin.

Consideracin del indulto

Consiste En el perdn total de la penal impuesta (aunque subsistiendo el delito
cometido)
Es por el PE, para los delitos de jurisdiccin federal.
Se puede pedir el resarcimiento civil.
DIFERENCIAS ENTRE:
AMNISTIA:
- por el congreso
- borra todos los efectos criminosos (excluyendo su punibilidad)
INDULTO:
- por el PE (nacional)
- para delitos de jurisdiccin federal
- no borra los efectos, subiste el delito aunque no este la sancin penal
( por eso se puede plantear el resarcimiento civil)

102

BOLILLA 20
Medidas de Seguridad
- Son instrumentos coercitivos del estado basado en un carcter
preventivo especial. Se aplican a menores, dementes, reincidentes, etc.
- Su fundamento es la peligrosidad
- Nuestra legislacin contempla nicamente la denominada peligrosidad
pos-delictual
Peligrosidad
Es el juicio por el que se valoran las condiciones personales del autor de un
delito, evidenciados por las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin del
hecho.
Probabilidad de que un hombre comete un delito.
- En el CP Argentino tuvo varios intentos de legislacin, proyectos de ley y
tambin proyectos de reforma del cdigo.
- Si existe peligro de que se dae a si mismo o a un tercero.
- No solo para los inimputables sino tambin para los reincidentes habituales.
Tenemos diferentes clases:
- educativas (menores) ley 22278
- curativas (enajenados e inconcientes) Art. 34 Inc. 1
- eliminatorias (multi reincidentes) Art. 52
Medidas de Seguridad
Aquellas personas que no son capaces de realizar un juicio de valor sobre los
comportamientos que la sociedad aprueba y desaprueba (inimputables)
aplicarles una pena no tendra sentido.
Las medidas de seguridad constituyen la consecuencia jurdica prevista por la
ley penal, distinta de la pena, aplicable a sujetos inimputables y a ciertos
imputables que incurren en un acto tpico.
Fundamento:
- El fundamento el de pena es la culpabilidad
- El fundamento de la medida de seguridad es la peligrosidad.
Finalidad:
Tanto la pena como la medida de seguridad persiguen la proteccin de la
sociedad y la prevencin especial.
Estas medidas presuponen la peligrosidad en el sentido comn del termino, es
decir, la posibilidad de causar un dao a si mismo o a los dems.
Tenemos diferentes tipos:
Curativas: son aquellas que tienen una finalidad eminentemente teraputica,
se proponen curar o mejorar la salud mental, y se destinan por ello a los
delincuentes inimputables en razn de anomalas de sus facultades, a los
toxicmanos, a los bebedores, etc. Quienes son sometidos al tratamiento
necesario en los establecimientos adecuados como por Ej.: internacion en un
nosocomio, tratamientos ambulatorios, etc.

103

 Educativas: son aquellas medidas que tienden a reformas al delincuente, a

educarlo o re-educarlo (segn el caso) aplicndose especialmente a los
menores. En la actualidad son denominadas mas frecuentemente como
medidas tutelares. Ej.: internacion del menor en un establecimiento de
correccin.
Eliminatorias: son aquellas medidas que se aplican a delincuentes
reincidentes o habituales y que tienden a lograr un mejoramiento en la
conducta del interno Ej.: reclusin accesoria por tiempo indeterminado.
El denominado sistema vicariante
Es una forma de combinar las penas y medidas.
Consiste en que pueden remplazarse pasando la medida en ciertos casos a
ocupar el lugar de la pena,
La medida puede vicariar (remplazar) a la pena.
Las medidas de seguridad en el DP Argentino.
Curativas:
Art. 34.- No son punibles:
1. el que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia
de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de
inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
En caso de enajenacin, el tribunal podr ordenar la reclusin del agente en
un manicomio del que no saldr sino por resolucin judicial, con audiencia del
ministerio pblico y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el
peligro de que el enfermo se dae a s mismo o a los dems.
-

Reclusin (internacion) manicomial: se asla al individuo en un

manicomio. Se aplica a dementes y alienados y a los que padecen de
insuficiencia o alteraciones morbosas de sus facultades mentales. La
medida cesa con autorizacin judicial e intervencin del ministerio
pblico y previo dictamen de peritos que declaren que desapareci el
peligro. Incorporacin gradual a la vida social.
Reclusin (internacion) en establecimiento adecuado: se aplica a
individuos que padecen estado de inconciencia (ebrios, toxicmanos,
etc.) se aplican hasta que desaparezcan las condiciones que lo hacen
peligroso.

Medidas curativas previstas en la ley de estupefacciones ley 23737.

Legisla sobre medidas que se aplican complementariamente con la pena.

Es de duracin indeterminada.
Es un requisito que la persona preste su consentimiento o que exista peligro
que se dae o que dae a terceros.
El Art. 17 supuestos de tenencia para uso personas (pequeas cantidades)
mnimos 3 meses de tratamiento.
Tiene como fin la desintoxicacin y rehabilitacin.

104

 Eliminatorias:
Es una medida de seguridad eliminatoria porque tiene como fin excluir al
delincuente de la vida social por un tiempo ms o menos prolongado.
Esta dirigida a autores de delitos que han revelado a travs de ellos una
peligrosidad grave e intensa.
Es la naturaleza
Art. 52.- Se impondr reclusin por tiempo indeterminado, como accesoria de
la ltima condena, cuando la reincidencia fuere mltiple en forma tal que
mediaren las siguientes penas anteriores:
1. cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres
aos.
2. cinco penas privativas de libertad, de tres aos o menores.
Los tribunales podrn, por una nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de
esta medida accesoria, fundando expresamente su decisin en la forma
prevista en el artculo 26.
Educativas:
- Ley 22278
Las medidas que se les aplican a los menores que realizan conductas tpicas
no son penas.
Se pretende tutelar al menor
No es punible:
- el menor de 16 aos respecto a cualquier delito
- el menos de 18 aos respecto a penas privativas de la libertad que no
excedan 2 aos, con multa o inhabilitacin.
- 16 y 18 aos a excepcin de hechos de menor gravedad, deben ser
sometidos a proceso aplicndose los recaudos vistos.
- 18 aos son punibles.
El juez si puede aplicar una medida que importe su internacion indeterminada
del menor, el juez queda facultado para disponer del mismo, no solo en caso de
abandono sino tambin por problemas de conducta.
Ejecucin de las medidas de seguridad
Duracin de las medidas, posturas doctrinarias: Conforme lo establecido por
el 2 y 3 prrafo del Art. 34 de nuestro Cdigo Penal, la duracin de las
medidas de seguridad dispuestas por el juez quedan supeditadas a la
desaparicin de la peligrosidad. Con lo cual podemos afirmar que, por regla,
son: medidas de tiempo indeterminado. No existe un nico trmino de duracin,
sino que el cese de las distintas medidas de seguridad depender de las
caractersticas particulares de cada una, como veremos en el tem
subsiguiente.
Se propuso un anteproyecto de ley de reforma que el internamiento no podr
exceder del tiempo que habra durado la pena privativa de la libertad, pero no
llego a ser sancionado.

105

 Cesacin de la internacion:
- Medidas curativas; el cese depende de que el sujeto deje de ser peligroso
para si mismo y para terceros. No de su curacin total.
- Medidas educativas: esta dado por el paso del menor a la adultez. La medida
puede anticiparse si el menor acredita buena conducta, como tambin sus
padres, tutores o guardadores.
- Medidas eliminatorias: el cese quedara sujeto al cumplimiento de la pena
establecida en la ltima condena y al transcurso de 5 aos ms. Segn el
requisito del Art. 53.
Medidas alternativas y ambulatorias:
Se puede disponer en aquellos casos en los que quede demostrado que el
sujeto obra inmerso en un estado de inconciencia (art 34 inc 1) por ejemplo por
droga alcohol etc.
El tribunal tiene la facultad para ordenar un tratamiento ambulatorio hasta tanto
el procesado, absuelto por haber obrado ebrio, se encuentre curado.
Derechos del interno por razones de salud mental:
El art 3 de la ley 24660 nos dice:
ARTICULO 3 La ejecucin de la pena privativa de libertad, en todas sus
modalidades, estar sometida al permanente control judicial. El juez de
ejecucin o juez competente garantizar el cumplimiento de las normas
constitucionales, los tratados internacionales ratificados por la Repblica
Argentina y los derechos de los condenados no afectados por la condena o por
la ley.
Libertad condicional del Art. 53 CP:
Posibilita la libertad condicional de los condenados a reclusin accesoria por
tiempo indeterminados. Pero tiene un rgimen diferente:
Queda a disposicin del tribunal poner al condenado a cargo de un patronato o
de una institucin o de una persona digna de confianza.
Art. 52.- Se impondr reclusin por tiempo indeterminado, como accesoria de
la ltima condena, cuando la reincidencia fuere mltiple en forma tal que
mediaren las siguientes penas anteriores:
1. cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres
aos.
2. cinco penas privativas de libertad, de tres aos o menores.
Los tribunales podrn, por una nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de
esta medida accesoria, fundando expresamente su decisin en la forma
prevista en el artculo 26.

106

Art. 53.- En los casos del artculo anterior, transcurridos cinco aos del
cumplimiento de la reclusin accesoria, el tribunal que hubiera dictado la ltima
condena o impuesto la pena nica estar facultado para otorgarle la libertad
condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria, en las condiciones
compromisorias previstas el artculo 13, y siempre que el condenado hubiera
mantenido buena conducta, demostrando aptitud y hbito para el trabajo, y
dems actitudes que permitan suponer verosmilmente que no constituir un
peligro para la sociedad. Transcurridos cinco aos de obtenida la libertad
condicional, el condenado podr solicitar su libertad definitiva al tribunal que la
concedi, el que decidir segn sea el resultado obtenido en el perodo de
prueba y previo informe del patronato, institucin o persona digna de confianza,
a cuyo cargo haya estado el control de la actividad del liberado. Los
condenados con la reclusin accesoria por tiempo indeterminado debern
cumplirla en establecimientos federales.
La violacin por partes del liberado de cualquiera de las condiciones
establecidas en el artculo 13, podr determinar la revocatoria del beneficio
acordado y su reintegro al rgimen carcelario anterior. Despus de
transcurridos cinco aos de su reintegro al rgimen carcelario podr en los
casos de los incisos 1, 2, 3 y 5 del artculo 13, solicitar nuevamente su libertad
condicional.
Art. 13.- El condenado a reclusin o prisin perpetua que hubiere cumplido
veinte aos de condena, el condenado a reclusin temporal o a prisin por ms
de tres aos que hubiere cumplido los dos tercios de su condena y el
condenado a reclusin o prisin, por tres aos o menos, que por lo menos
hubiese cumplido un ao de reclusin u ocho meses de prisin, observando
con regularidad los reglamentos carcelarios, podrn obtener la libertad por
resolucin judicial previo informe de la direccin del establecimiento bajo las
siguientes condiciones:
1 residir en el lugar que determine el auto de soltura;
2 observar las reglas de inspeccin que fije el mismo auto, especialmente la
obligacin de abstenerse de bebidas alcohlicas;
3 adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o
profesin, si no tuviere medios propios de subsistencia;
4 no cometer nuevos delitos;
5 someterse al cuidado de un patronato, indicado por la autoridades
competentes.
Estas condiciones regirn hasta el vencimiento de los trminos de las penas
temporales y en las perpetuas hasta cinco aos ms, a contar desde el da de
la libertad condicional.

107

PENAS
*La pena tiene como
presupuesto la
culpabilidad (reproche)
*Principalmente es retroactivo el
sujeto
es culpable por el hecho que
ocurri
* Ej.: A mato a B de un tiro
dolosamente
por decisin libre y sin
condicionamiento

MEDIDAS DE SEGURIDAD
* Tiene como presupuesto la
peligrosidad
(probabilidad de un futuro actuar
delictivo)
* Principalmente es prospectivo
el sujeto
es peligroso para los futuros
actos que
puedan cometerse (en virtud del
cometido)
* Ej.: A mata a B pero resulta que
se
trata de una persona que padece
de
trastornos mentales graves que
le
impiden racionalizar lo q ha
hecho.

108

BOLILLA 21
Determinacin de la pena.
Acto mediante el cual el juez fija las consecuencias de un delito
Sistema de determinacin
Individualizacin legal: la efecta el legislador cuando seala la pena o
medida confirme al delito, con mnimos y mximos
Individualizacin judicial: cuando la determinacin de la pena la fija el juez
en la sentencia. Depende del caso concreto
Individualizacin administrativa: cuando la pena se va adecuando a la
persona del condenado mediante la ejecucin de la misma. Medidas relativas
al tratamiento penitenciario.
Sistema fijo: nuestro pas tiene un sistema flexible, NO fijo, sino que el
legislador dispuso dejar a cargo del juez la tarea de optar por:
- el monto
- cantidad
- especie
Cuando as este previsto.
El juez individualiza la pena.
El fundamento de la flexibilidad es los principios de legalidad, igualdad ante la
ley, proporcionalidad de la pena.
Criterios de determinacin de la pena
Se toman diferentes pramelos:
Gravedad del ilcito y culpabilidad: no es lo mismo robar una gorra que robar
un banco.
Prevencin general: si el juez puede graduar la pena por el efecto disuasivo
por la opinin de la sociedad, seria inconstitucional e irracional.
Prevencin especial: el juez debe fijar la pena por el tiempo necesario para
corregir al individuo.
La individualizacin de la pena seria la precisin que en cada caso concreto, se
hace para determinar la calidad y cantidad de bienes jurdicos de que es
necesario y posible privar al autor de un delito para procurar su resocializacin.
El Art. 40 y 41: la pena debe guardar ciento grado de relacin con la magnitud
del injusto y de la culpabilidad.

109

Art. 40.- En las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los
tribunales fijarn la condenacin de acuerdo con las circunstancias atenuantes
o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artculo
siguiente.
Art. 41.- A los efectos del artculo anterior, se tendr en cuenta:
1. la naturaleza de la accin y de los medios empleados para ejecutarla y la
extensin del dao y del peligro causados;
2. la edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del sujeto,
la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la
miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos,
la participacin que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera
incurrido y los dems antecedentes y condiciones personales, as como los
vnculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo,
lugar, modo y ocasin que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez
deber tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la vctima y de las
circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.
Individualizacin Legal
Para disponer la pena el legislador tiene en cuenta la importancia del bien
jurdico vulnerado y la magnitud del ataque realizado.
Monto:
- mnimo: es aquel que sirve a los fines de la prevencin general (las
penas elevadas enormemente no tienen efectos disuasivos)
- mximo: es aquel donde ms all del cual no se justifica venganza.
Principios constitucionales y tratados internacionales:
- Principio de humanidad de la pena: no puede conllevar malos tratos ni
indignidad para la persona.
- Principio de proporcionalidad de la pena: depende la gravedad del hecho
- Principio de culpabilidad: se impone pena ante un hecho daoso
- Principio de legalidad: la pena debe estar determinada en forma cierta y
exacta.
La reincidencia
Es la reiteracin o repeticin de conductas delictivas.
Art. 50.- Habr reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o
parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del pas
cometiere un nuevo delito punible tambin con esa clase de pena.
La condena sufrida en el extranjero se tendr en cuenta para la reincidencia si
ha sido pronunciada por razn de un delito que pueda, segn la ley argentina,
dar lugar a extradicin.
No dar lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos polticos, los previstos
exclusivamente en el Cdigo de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos
por menores de dieciocho aos de edad.
La pena sufrida no se tendr en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando
desde su cumplimiento hubiera transcurrido un trmino igual a aquel por la que
fuera impuesta, que nunca exceder de diez ni ser inferior a cinco aos.

110

Multireincidencia:
Se le puede aplicar una medida accesoria de reclusin por tiempo
indeterminado.
Art. 52.- Se impondr reclusin por tiempo indeterminado, como accesoria de
la ltima condena, cuando la reincidencia fuere mltiple en forma tal que
mediaren las siguientes penas anteriores:
1. cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos.
2. cinco penas privativas de libertad, de tres aos o menores.
Los tribunales podrn, por una nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de
esta medida accesoria, fundando expresamente su decisin en la forma
prevista en el artculo 26.
Art. 53.- En los casos del artculo anterior, transcurridos cinco aos del
cumplimiento de la reclusin accesoria, el tribunal que hubiera dictado la ltima
condena o impuesto la pena nica estar facultado para otorgarle la libertad
condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria, en las condiciones
compromisorias previstas el artculo 13, y siempre que el condenado hubiera
mantenido buena conducta, demostrando aptitud y hbito para el trabajo, y
dems actitudes que permitan suponer verosmilmente que no constituir un
peligro para la sociedad. Transcurridos cinco aos de obtenida la libertad
condicional, el condenado podr solicitar su libertad definitiva al tribunal que la
concedi, el que decidir segn sea el resultado obtenido en el perodo de
prueba y previo informe del patronato, institucin o persona digna de confianza,
a cuyo cargo haya estado el control de la actividad del liberado. Los
condenados con la reclusin accesoria por tiempo indeterminado debern
cumplirla en establecimientos federales.
La violacin por partes del liberado de cualquiera de las condiciones
establecidas en el artculo 13, podr determinar la revocatoria del beneficio
acordado y su reintegro al rgimen carcelario anterior. Despus de
transcurridos cinco aos de su reintegro al rgimen carcelario podr en los
casos de los incisos 1, 2, 3 y 5 del artculo 13, solicitar nuevamente su libertad
condicional.
Individualizacin Judicial
Art. 40.- En las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los
tribunales fijarn la condenacin de acuerdo con las circunstancias atenuantes
o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artculo
siguiente.
Art. 41.- A los efectos del artculo anterior, se tendr en cuenta:
1. la naturaleza de la accin y de los medios empleados para ejecutarla y la
extensin del dao y del peligro causados;
2. la edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del sujeto,
la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la
miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos,
la participacin que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera
incurrido y los dems antecedentes y condiciones personales, as como los

111

vnculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo,

lugar, modo y ocasin que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez
deber tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la vctima y de las
circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.
-

En nuestro CP prcticamente no hay penas rgidas

El juez debe guiarse por ciertos principios:

- Principio de contradictorio: el juez debe posibilitar el debate con el
acusado, para conocer el delito y la pena que pretende de la parte
acusada.
- Principio de congruencia: el juez no debe ingresar ningn tipo de factor
que no halla sido debatido previamente.
- Principio de motivacin: el juez debe expresar en la sentencia la razn y
fundamento que lo llevaron a establecer la pena.
La condena de ejecucin condicional:
La condena condicional tiene su razn de ser en el reconocimiento de la
convivencia de evitar las penas cortas privativas de la libertad. Ya que es
perjudicial y de nulo valor preventivo.
La condicin es que no se cometa un nuevo delito dentro de los 4 aos
subsiguientes a la condena, durante ese tiempo la pena queda suspendida.
- Trascurrido ese plazo la pena desaparece y la condena tambin.
Art. 26.- En los casos de primera condena a pena de prisin que no exceda de
tres aos, ser facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento
que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisin deber ser
fundada, bajo sancin de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su
actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la
naturaleza del hecho y las dems circunstancias que demuestren la
inconveniencia de aplicar efectivamente la privacin de libertad. El tribunal
requerir las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes
aportar tambin la prueba til a tal efecto.
Igual facultad tendrn los tribunales en los casos de concurso de delitos si la
pena impuesta al reo no excediese los tres aos de prisin.
No proceder la condenacin condicional respecto de las penas de multa o
inhabilitacin.
Art. 27.- La condenacin se tendr como no pronunciada si dentro del trmino
de cuatro aos, contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el
condenado no cometiere un nuevo delito. Si cometiere un nuevo delito, sufrir
la pena impuesta en la primera condenacin y la que le correspondiere por el
segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulacin de penas.
La suspensin podr ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido
cometido despus de haber transcurrido ocho aos a partir de la fecha de la
primera condena firme. Este plazo se elevar a diez aos, si ambos delitos
fueran dolosos.

112

En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carcter

condicional de la condena, los plazos se computarn desde la fecha del
pronunciamiento originario.
Art. 27 bis.- Al suspender condicionalmente la ejecucin de la pena, el tribunal
deber disponer que, durante un plazo que fijar entre dos y cuatro aos segn
la gravedad del delito, el condenado cumpla todas o algunas de las siguientes
reglas de conducta, en tanto resulten adecuadas para la prevencin de nuevos
delitos:
1 Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato.
2 Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con
determinadas personas.
3 Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohlicas.
4 Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida.
5 Realizar estudios o prcticas necesarios para su capacitacin laboral o
profesional.
6 Someterse a un tratamiento mdico o psicolgico, previo informe que
acredite su necesidad y eficacia.
7 Adoptar oficio, arte, industria o profesin, adecuado a su capacidad.
8 Realizar trabajos no remunerados en favor del Estado o de instituciones de
bien pblico, fuera de sus horarios habituales de trabajo.
Las reglas podrn ser modificadas por el tribunal segn resulte conveniente al
caso.
Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el tribunal podr disponer que
no se compute como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo
transcurrido. Si el condenado persistiere o reiterare el incumplimiento, el
tribunal podr revocar la condicionalidad de la condena. El condenado deber
entonces cumplir la totalidad de la pena de prisin impuesta por la sentencia.
Individualizacin Ejecutiva
Opera cuando la persona ha sido condenada. Se incorpora al rgimen
carcelario.
- Todo lo ateniente a la vida del condenado queda confiado a la autoridad
administrativa, servicio penitenciario.
- Rige la ley de ejecucin de la pena privativa de la libertad, ley 24660.
- Sistema progresivo.

113

BOLILLA 22
LA EJECUCION PENAL (LEY 24660)
De las penas privativas de la libertad
La pena privativa de la libertad constituye, en nuestra legislacin y en todos los
sistemas punitivos contemporneos, el ncleo central de los mismos.
As, el artculo 5 del Cdigo Penal como viramos anteriormente- reconoce
cuatro tipos de pena: reclusin, prisin, multa e inhabilitacin. Las dos
primeras, afectan la libertad personal. Y las dos restantes, el patrimonio y
ciertos derechos del penado, respectivamente.
La pena consiste siempre en un mal que se traduce en la afeccin de un bien
jurdico del condenado. En este caso el bien jurdico en cuestin es la libertad
ambulatoria, con una serie de matices y aclaraciones que es preciso formular:
no est en cuestin la libertad de movimientos corporales; lo contrario
implicara un tormento y como tal sera inconstitucional a la luz de lo prescripto
por el artculo 18 de la Constitucin Nacional.
ARTICULO 1 La ejecucin de la pena privativa de libertad, en todas sus
modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad
de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinsercin social,
promoviendo la comprensin y el apoyo de la sociedad.
El rgimen penitenciario deber utilizar, de acuerdo con las circunstancias de
cada caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten
apropiados para la finalidad enunciada.

Los sistemas penitenciarios: (historia, funcionamiento real y crisis de la

crcel):
Contra lo que es dable suponer la prisin en un sentido moderno no es de
antigua data. Porque el encierro no se utilizaba como pena sino para impedir la
huda del procesado durante la tramitacin de la causa.
En las prisiones medioevales la permanencia del recluso durante el proceso
era prcticamente insoportable, por las condiciones infrahumanas a las que
estaba sometido. As la comunicacin entre el palacio Ducal de Venecia y una
de esas crceles fue llamada: "El puente de los suspiros", porque a travs de
sus ventanas el reo vea, quizs por ltima vez, la hermosa ciudad e incluso la
luz del sol. Luego vendra el veredicto y la pena, habitualmente la de muerte u
otra corporal.

114

Hasta en un imperio distante geogrfica y culturalmente, como el de los Incas,

el encierro tena el mismo sentido de lo que hoy llamamos "prisin preventiva" y
las penas venan despus de la condena.
Como antecedentes de las modernas prisiones se citan establecimientos
ingleses, holandeses y alemanes. Especialmente conocidas son las casas de
trabajo que se habilitaron en Amsterdam hacia 1595, en las que se utiliz la
labor de los condenados como herramienta para la correccin y se comenz a
retribuir ese trabajo penitenciario. En otro sentido, no tan humanitario, los
Estados fueron tomando conciencia de que podan utilizar utilitariamente a los
penados, sobre todo en servicios y obras pblicas.
Con el advenimiento del industrialismo la crcel asume las caractersticas de
una fbrica y hasta compite con la produccin libre, originndose conflictos y
enfrentamientos que tienen expresin concreta en Francia a mediados del siglo
pasado. Las obras de Michel Foucault abundan en referencias sobre esas
alternativas.
Pero lo cierto es que la prisin nunca satisfizo las aspiraciones de justicia ni
tampoco logr, en la mayora de los casos, la resocializacin de los penados.
Es que el establecimiento tradicional cambia radicalmente las condiciones de
vida. De decidir el hombre su propia forma de actuar y distribuir su tiempo,
pasa a un sistema en el cual todo est regimentado; hasta las funciones
fisiolgicas, que deben tener lugar en determinado momento del da y no en
otro. La prisin altera los pensamientos, unifica las actitudes de seres que
naturalmente son distintos. Obliga a una convivencia no deseada; coarta toda
iniciativa individual. Anula los vnculos con el mundo exterior, con la familia, con
los amigos, hace perder el empleo o la ocupacin, privando de los ingresos del
jefe al grupo familiar.
Crea un submundo interno en el que hay dominadores y dominados,
incrementa las tendencias delictivas constituyndose en un factor crimingeno
de primer orden. Y en definitiva el rencor en un momento estalla en
sublevaciones cruentas. Las crnicas periodsticas abundan en detalles de los
frecuentes hechos de violencia ocurridos en los establecimientos penitenciarios
argentinos.
Las penas privativas de libertad se encuentran cuestionadas desde hace ms
de un siglo. Hoy se habla directamente de: "crisis de la prisin", pero hasta
ahora siguen siendo el eje en torno del cual gira la represin en todo el mundo.
Lo que s se ha impuesto es el criterio de evitar las de corta duracin,
empleando otros medios ms eficaces. Aunque tambin, prestigiosos
penalistas contemporneos se muestran partidarios de una pena corta que
conmueva al infractor, que lo golpee, haciendo recapacitar sobre su
comportamiento.
Las tendencias modernas de la Poltica Criminal surgen del desencanto ante la
escasa eficacia de los programas resocializadores, que lleva aparejada la
privacin de libertad. As lo seala Jescheck, quien advierte que este
115

movimiento exige la ms extremada cautela en las intervenciones coactivas

que realiza la justicia penal en la libertad y personalidad del inculpado,
exigencia resumida en la frase: "radical nonintervention" en los Estados Unidos,
que coincide con la nueva "Dfense sociale" en el pesimismo que actualmente
se advierte frente a las posibilidades de rehabilitacin que se dan con la
ejecucin de la pena privativa de libertad.
Se propone que, excepto en casos graves y de multirreincidencia, se excluya al
inculpado del proceso penal, corrigindolo por medio de carcter no penal.
Estas soluciones a medio camino entre el proceso penal y la total
Nonintervention pueden consistir en la reparacin del dao causado, en cierta
clase de probation, en convenios informales entre las partes, en un tratamiento
psiquitrico, en el sometimiento a una cura de deshabituacin, en logoterapia,
en terapia de grupo, en procurar puestos de trabajo o vivienda en un
"Community service", etc.
No obstante estos aportes, los pases que marchan a la cabeza en materia de
Poltica Criminal y que sirven de fuente de inspiracin a nuestros juristas (es el
caso de la Repblica Federal de Alemania) siguen utilizando a la pena como
prevencin general y rechazan las tendencias radicales en pro de la
desincriminacin. Por lo que es dable suponer que la prisin seguir siendo por
un perodo, cuyo fin no se avizora, el destino final de quienes cometan delitos
graves, sin perjuicio de que se implanten otras penas que satisfagan mejor las
aspiraciones de una resocializacin positiva.
Mientras la libertad sea uno de los bienes jurdicos ms preciados esta idea
prevalecer. Si la libertad es desplazada de su sitial por otras apetencias, hacia
all se dirigir la represin. A la captacin de los cambios posibles se orientan
algunas polticas, como aquellas que auspician penas que tiendan a disminuir
el nivel de vida del condenado sin privarle de la libertad.
El derecho penal penitenciario
Conjunto de noms que determina los modos de cumplimiento de la condena
(contralor en la administracin de la pena).
Derecho y deberes de los internos: (Internos: la persona condenada o sujeta
a medida de seguridad que se aloje en instituciones previstas en esta ley.)
El condenado podr ejercer todos los derechos no afectados por la condena o
por la ley y las reglamentaciones que en su consecuencia se dicten:
-

informacin de sus derechos

trabajar
formacin profesional
educacin
bienestar psicofsico
asistencia medica
instalaciones sanitarias y elementos para su higiene
116

alojamiento
vestimenta digna
alimentacin adecuada, etc.

rganos de control: el juez de ejecucin o competente verificara si se

cumple esta ley y los tratamientos de los internos.
Verifica si el tratamiento es PROGRAMADO, INDIVIDUALIZADO Y
OBLIGATORIO. (Convivencia, disciplina y trabajo). Esto lo hace por medio de
una inspeccin.
Papel de la administracin penitenciaria:
ARTICULO 10. La conduccin, desarrollo y supervisin de las actividades
que conforman el rgimen penitenciario sern de competencia y
responsabilidad administrativa, en tanto no estn especficamente asignadas a
la autoridad judicial.
La administracin penitenciaria es la inspeccin superior. Director del
establecimiento.
La ley de ejecucin de la pena privativa de la libertad
La ley 24660 unifico la ejecucin de la reclusin y de la prisin.
Progresividad del sistema penitenciario:
ARTICULO 6 El rgimen penitenciario se basar en la progresividad,
procurando limitar la permanencia del condenado en establecimientos cerrados
y promoviendo en lo posible y conforme su evolucin favorable su
incorporacin a instituciones semiabiertas o abiertas o a secciones separadas
regidas por el principio de autodisciplina.
Periodos:
ARTICULO 12. El rgimen penitenciario aplicable al condenado, cualquiera
fuere la pena impuesta, se caracterizar por su progresividad y constar de:
a) Perodo de observacin: estudios, diagnsticos y pronstico. Art 13
b) Perodo de tratamiento: que podr ser fraccionado en fases que importen
para el condenado una paulatina atenuacin de las restricciones inherentes a la
pena. Art 14
c) Perodo de prueba:- incorporacin del condenado a establecimiento abierto o
seccin independiente
- posibilidad de salidas transitorias.
- incorporacin al rgimen de semilibertad. Art 15

117

d) Perodo de libertad condicional: el juez de ejecucin o competente podr

conceder la libertad condicional al condenado que rena los requisitos fijados
en el CP, previo informe. Art 28.
Salidas transitorias y semilibertad:
ARTICULO 16. Las salidas transitorias, segn la duracin acordada, el
motivo que las fundamente y el nivel de confianza que se adopte, podrn ser:
I. Por el tiempo:
a) Salidas hasta doce horas;
b) Salidas hasta 24 horas;
c) Salidas, en casos excepcionales, hasta setenta y dos horas.
II. Por el motivo:
a) Para afianzar y mejorar los lazos familiares y sociales;
b) Para cursar estudios de educacin general bsica, polimodal, superior,
profesional y acadmica de grado o de los regmenes especiales previstos en
la legislacin vigente;
c) Para participar en programas especficos de prelibertad ante la inminencia
del egreso por libertad condicional, asistida o por agotamiento de condena.
III. Por el nivel de confianza:
a) Acompaado por un empleado que en ningn caso ir uniformado;
b) Confiado a la tuicin de un familiar o persona responsable;
c) Bajo palabra de honor.
ARTICULO 17. Para la concesin de las salidas transitorias o la
incorporacin al rgimen de la semilibertad se requiere:
I. Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mnimos de
ejecucin:
a) Pena temporal sin la accesoria del artculo 52 del Cdigo Penal: la mitad de
la condena;
b) Penas perpetuas sin la accesoria del artculo 52 del Cdigo Penal: quince
aos;
c) Accesoria del artculo 52 del Cdigo Penal, cumplida la pena: 3 aos.
II. No tener causa abierta donde interese su detencin u otra condena
pendiente.
III. Poseer conducta ejemplar o el grado mximo susceptible de ser alcanzado
segn el tiempo de internacin.
IV. Merecer, del organismo tcnico-criminolgico y del consejo correccional del
establecimiento, concepto favorable respecto de su evolucin y sobre el efecto
beneficioso que las salidas o el rgimen de semilibertad puedan tener para el
futuro personal, familiar y social del condenado.
Semilibertad
ARTICULO 23. La semilibertad permitir al condenado trabajar fuera del
establecimiento sin supervisin continua, en iguales condiciones a las de la
vida libre, incluso salario y seguridad social, regresando al alojamiento
asignado al fin de cada jornada laboral. Para ello deber tener asegurada una
adecuada ocupacin y reunir los requisitos del artculo 17.
Libertad asistida: Permitir al condenado sin la accesoria del Art. 52 del CP,
el egreso anticipado y su reintegro al medio libre 6 meses antes del
agotamiento de la pena.

118

A pedido del condenado y previo informe.

Programa de prelibertad: Entre 60 y 90 das antes de la libertad asistida el
condenado deber participar de un programa intensivo de preparacin para su
retorno a la vida social.
Periodo de libertad condicional
Es el periodo durante el cual el penado sale se su encierro.
Requisitos:
Art. 13.CP- El condenado a reclusin o prisin perpetua que hubiere cumplido
veinte aos de condena, el condenado a reclusin temporal o a prisin por ms
de tres aos que hubiere cumplido los dos tercios de su condena y el
condenado a reclusin o prisin, por tres aos o menos, que por lo menos
hubiese cumplido un ao de reclusin u ocho meses de prisin, observando
con regularidad los reglamentos carcelarios, podrn obtener la libertad por
resolucin judicial previo informe de la direccin del establecimiento bajo las
siguientes condiciones:
1 residir en el lugar que determine el auto de soltura;
2 observar las reglas de inspeccin que fije el mismo auto, especialmente la
obligacin de abstenerse de bebidas alcohlicas;
3 adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o
profesin, si no tuviere medios propios de subsistencia;
4 no cometer nuevos delitos;
5 someterse al cuidado de un patronato, indicado por la autoridades
competentes.
Estas condiciones regirn hasta el vencimiento de los trminos de las penas
temporales y en las perpetuas hasta cinco aos ms, a contar desde el da de
la libertad condicional.
Art. 14.CP- La libertad condicional no se conceder a los reincidentes.
Art. 15.CP- La libertad condicional ser revocada cuando el penado cometiere
un nuevo delito o violare la obligacin de residencia. En estos casos no se
computar, en el trmino de la pena, el tiempo que haya durado la libertad.
En los casos de los incisos 2, 3, y 5 del artculo 13, el tribunal podr
disponer que no se compute en el trmino de la condena todo o parte del
tiempo que hubiere durado la libertad, hasta que el condenado cumpliese lo
dispuesto en dichos incisos.
Art. 16.CP- Transcurrido el trmino de la condena, o el plazo de cinco aos
sealado en el artculo 13 sin que la libertad condicional haya sido revocada, la
pena quedar extinguida, lo mismo que la inhabilitacin absoluta del artculo
12.
Art. 17.CP- Ningn penado cuya libertad condicional haya sido revocada,
podr obtenerla nuevamente.
Alternativas para situaciones especiales
Prisin domiciliaria:

119

Art. 10.CP- Cuando la prisin no excediera de seis meses podrn ser

detenidas en sus propias casas las mujeres honestas y las personas mayores
de sesenta aos o valetudinarias.
ARTICULO 32. El juez de ejecucin o juez competente confiar la
supervisin de la detencin domiciliaria prevista en el artculo 10 del Cdigo
Penal a un patronato de liberados o servicio social calificado, de no existir
aqul. En ningn caso estar a cargo de organismos policiales o de seguridad.
ARTICULO 33. El condenado mayor de setenta aos o el que padezca una
enfermedad incurable en perodo terminal, podr cumplir la pena impuesta en
detencin domiciliaria, por resolucin del juez de ejecucin o juez competente,
cuando mediare pedido de un familiar, persona o institucin responsable que
asuma su cuidado, previo informes mdico, psicolgico y social que
fundadamente lo justifique.
Si lo estimare conveniente, el juez podr disponer una supervisin adecuada
en la forma prevista en el artculo 32.
ARTICULO 34. El juez de ejecucin o juez competente revocar la
detencin domiciliaria cuando el condenado quebrantare injustificadamente la
obligacin de permanecer en el domicilio fijado o cuando los resultados de la
supervisin efectuada as lo aconsejaren.
Prisin discontinua y semidetencin
Prisin discontinua:
ARTICULO 36. La prisin discontinua se cumplir mediante la permanencia
del condenado en una institucin basada en el principio de autodisciplina, por
fracciones no menores de treinta y seis horas, procurando que ese perodo
coincida con los das no laborables de aqul.
Trabajo para la comunidad:
ARTICULO 50. En los casos de los incisos c) y f) del artculo 35, cuando se
presente ocasin para ello y el condenado lo solicite o acepte, el juez de
ejecucin o juez competente podr sustituir, total o parcialmente, la prisin
discontinua o la semidetencin por la realizacin de trabajo para la comunidad
no remunerado fuera de los horarios habituales de su actividad laboral
comprobada. En tal caso se computarn seis horas de trabajo para la
comunidad por un da de prisin. El plazo mximo para el cumplimiento de la
pena con esta modalidad de ejecucin ser de dieciocho meses.
Penas pecuniarias
Art. 21.CP- La multa obligar al reo a pagar la cantidad de dinero que
determinare la sentencia, teniendo en cuenta adems de las causas generales
del artculo 40, la situacin econmica del penado.
Si el reo pagare la multa en el trmino que fije la sentencia, sufrir prisin
que no exceder de ao y medio.
El tribunal, antes de transformar la multa en la prisin correspondiente,
procurar la satisfaccin de la primera, hacindola efectiva sobre los bienes,
sueldos u otras entradas del condenado. Podr autorizarse al condenado a
amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se presente
ocasin para ello.

120

Tambin se podr autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El

tribunal fijar el monto y la fecha de los pagos, segn la condicin econmica
del condenado.
LA MULTA COMPLEMENTARIA:
Conforme al art. 22 bis si el delito ha sido cometido con nimo de lucro podr
agregarse a la pena privativa de libertad una multa an cuando no est
especialmente prevista, o lo est slo en forma alternativa con aqulla.
Art. 40.CP- En las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los
tribunales fijarn la condenacin de acuerdo con las circunstancias atenuantes
o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artculo
siguiente.
Art. 41.CP- A los efectos del artculo anterior, se tendr en cuenta:
1. la naturaleza de la accin y de los medios empleados para ejecutarla y la
extensin del dao y del peligro causados;
2. la edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del
sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente
la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los
suyos, la participacin que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que
hubiera incurrido y los dems antecedentes y condiciones personales, as
como los vnculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias
de tiempo, lugar, modo y ocasin que demuestren su mayor o menor
peligrosidad. El juez deber tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de
la vctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada
caso.
Penas de inhabilitacin
Art. 19.CP- La inhabilitacin absoluta importa:
1 la privacin del empleo o cargo pblico que ejerca el penado aunque
provenga de eleccin popular;
2 la privacin del derecho electoral;
3 la incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones pblicas;
4 la suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro, civil o militar,
cuyo importe ser percibido por los parientes que tengan derecho a pensin. El
tribunal podr disponer, por razones de carcter asistencial, que la vctima o los
deudos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o
que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con
derecho a pensin, en ambos casos hasta integrar el monto de las
indemnizaciones fijadas.
Art. 20.CP- La inhabilitacin especial producir la privacin del empleo, cargo,
profesin o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del
mismo gnero durante la condena.
La inhabilitacin especial para derechos polticos producir la incapacidad de
ejercer durante la condena aquellos sobre que recayere.

121

Art. 20 Bis.CP- Podr imponerse inhabilitacin especial de seis meses a diez

aos, aunque esa pena no est expresamente prevista, cuando el delito
cometido importe:
1 la incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo pblico;
2 abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopcin, tutela o curatela;
3 incompetencia o abuso en el desempeo de una profesin o actividad
cuyo ejercicio dependa de una autorizacin, licencia o habilitacin del poder
pblico.
Art. 20 Ter.CP- El condenado a inhabilitacin absoluta puede ser restituido al
uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado, si se ha
comportado correctamente durante la mitad de plazo de aqulla, o durante diez
aos cuando la pena fuera perpetua, y ha reparado los daos en la medida de
lo posible.
El condenado a inhabilitacin especial puede ser rehabilitado, transcurrida la
mitad del plazo de ella, o cinco aos cuando la pena fuere perpetua, si se ha
comportado correctamente, ha remediado su incompetencia o no es de temer
que incurra en nuevos abusos y, adems, ha reparado los daos en la medida
de lo posible.
Cuando la inhabilitacin import la prdida de un cargo pblico o de una
tutela o curatela la prdida de un cargo pblico de una tutela o curatela, la
rehabilitacin no comportar la reposicin en los mismos cargos.
Para todos los efectos, en los plazos de inhabilitacin no se computar el
tiempo en que el inhabilitado haya estado prfugo, internado o privado de su
libertad.

BOLILLA 23
Penas accesorias
Son aquellas cuya aplicacin esta subordinada a la imposicin de una pena
principal.
Pueden ser:
La inhabilitacin absoluta del condenado (Art. 12 primera parte)
Art. 12.- La reclusin y la prisin por ms de tres aos llevan como inherente la
inhabilitacin absoluta, por el tiempo de la condena, la que podr durar hasta
tres aos ms, si as lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la ndole de delito.
122

Importan adems la privacin, mientras dure la pena, de la patria potestad, de

la administracin de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos
entre vivos. El penado quedar sujeto a la curatela establecida por el Cdigo
Civil para los incapaces.
La inhabilitacin absoluta importa:
- privacin del empleo o cargo publico que ejerca el penado, aunque
provenga de eleccin popular
- la privacin del derecho electoras (elegir y ser elegido)
- la incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones publicas.
- Las suspensin de toda jubilacin, pensin civil o militar, cuyo importa
ser recibido por los parientes que tengan derecho a pensin.
Duracin: el tiempo de la inhabilitacin accesoria coincide con el de la pena
privativa de la libertad impuesta (puede prolongarse mas tiempo)
Suspensin: la inhabilitacin se suspende:
- durante los periodos de libertad condicional
- periodos de libertad asistida.
Extensin: la inhabilitacin absoluta se extingue:
- luego de trascurrido el termino de la condena
- si la condena es de reclusin o prisin perpetua, la inhabilitacin se
extingue pasado el plazo de 5 aos.
Decomiso:
Art. 23.- La condena importa la prdida a favor del Estado nacional, de las
provincias o de los Municipios, salvo los derechos de restitucin o
indemnizacin del damnificado y de terceros, de las cosas que han servido
para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el
provecho del delito.
Si las cosas son peligrosas para la seguridad comn, el comiso puede
ordenarse aunque afecte a terceros, salvo el derecho de stos, si fueren de
buena fe, a ser indemnizados.
Cuando el autor o los partcipes han actuado como mandatarios de alguien o
como rganos, miembros o administradores de una persona de existencia
ideal, y el producto o el provecho del delito ha beneficiado al mandante o a la
persona de existencia ideal, el comiso se pronunciar contra stos.
Cuando con el producto o el provecho del delito se hubiese beneficiado un
tercero a ttulo gratuito, el comiso se pronunciar contra ste.
Si el bien decomisado tuviere valor de uso o cultura para algn
establecimiento oficial o de bien pblico, la autoridad nacional, provincial o
municipal respectiva podr disponer su entrega a esas entidades. Si as no
fuere y tuviera valor comercial, aqulla dispondr su enajenacin. Si no tuviera
valor lcito alguno, se lo destruir.
-

es una pena patrimonial accesoria que consiste en la perdida de los

instrumentos y efectos del delito a favor del estado.

123

Se distingue:
- instrumentos del delito: son aquellas cosas que han servido para
cometer el hecho Ej.: arma
-

efectos del delito: son las cosas o ganancias que resultan el producto o
provecho del delito. Ej.: objetos robados (TV, celulares) o la moneda
falsa que se confeccion.

Regla de su destino: los bienes decomisados ingresan al patrimonio del los

estados nacionales, provinciales o municipales.
- si los bienes tienen un valor de uso o cultural sern afectados a
entidades de esas caractersticas
- si los bienes tuvieran un valor comercial se dispondr su enajenacin.
- Si los bienes no tuvieran ningn valor lcito se proceder a su
destruccin Ej.: estupefacientes.
La incapacidad civil de los penados. (Art. 12 segunda parte)
Art. 12.- La reclusin y la prisin por ms de tres aos llevan como inherente la
inhabilitacin absoluta, por el tiempo de la condena, la que podr durar hasta
tres aos ms, si as lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la ndole de delito.
Importan adems la privacin, mientras dure la pena, de la patria potestad, de
la administracin de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos
entre vivos. El penado quedar sujeto a la curatela establecida por el Cdigo
Civil para los incapaces.
-

patria de potestad (suspensin no extincin, no extingue la obligacin

alimentaria)
la administracin de los bienes
del derecho de disponer de esos bienes por actos entre vivos.

El penado quedara sujeto a la curatela establecida por el cdigo civil para los
incapaces.
-

se extingue cuando se extingue la pena principal.

Comienza a regir desde que la sentencia condenatoria ha quedado firme

Reparacin del dao causado

Naturaleza: el delito implica un dao, ese dao puede ser:
- publico o colectivo
- privado.
Art. 29.- La sentencia condenatoria podr ordenar:
1. La reposicin al estado anterior a la comisin del delito, en cuanto sea
posible, disponiendo a ese fin las restituciones y dems medidas necesarias.
2. la indemnizacin del dao material y moral causado a la vctima, a su
familia o a un tercero, fijndose el monto prudencialmente por el juez en
defecto de plena prueba.
3. El pago de las costas.

124

Reposicin al estado anterior:

As si el delito fue de hurto, se dispondr la restitucin de la cosa
hurtada; si consisti en falsificar una escritura, dictar una sentencia
prevaricante o contraer un matrimonio bigmico, la condena respectiva debera
disponer las rectificaciones correspondientes.
Si la reposicin es imposible de hecho (Ej.: destruccin o prdida de la
cosa), o de derecho (existen derechos adquiridos por terceros), el damnificado
puede exigir una indemnizacin.

Indemnizacin:
Incluye dao material y moral. El dao material comprende dao
emergente (perjuicio efectivamente sufrido sobre el patrimonio) y lucro cesante
(ganancias de que fue privado el ofendido). El dao moral comprende los
padecimientos y mortificaciones en la seguridad personal o en el goce de
bienes. Su monto depende de la prudente apreciacin judicial.

Costas:
Comprende los gastos realizados en el proceso penal (honorarios de
abogados, peritos, etc.). Por regla se encuentran a cargo del vencido, por ende,
es el condenado quien tiene la obligacin de pagarlas.
En los casos en que se ha admitido una accin civil, la decisin se
debe integrar con las costas pertinentes, es decir, el pago de los gastos que el
juicio insumi al actor civil, incluyendo los honorarios de su abogado pues se
entiende que la reparacin del dao debe ser plena. En tal sentido, se ha dicho
que si el damnificado tuviera que cargar con ellas, la indemnizacin fijada se
vera disminuida.
Ahora bien, se dice que el dao pblico da lugar a la pena y el dao
privado a la reparacin. Sin embargo, es necesario marcar ms detallada y
ntidamente las diferencias existentes entre la PENA y la REPARACIN:

Pena

Reparacin

Es estrictamente personal (ni siquiera No es personal: las obligaciones de

se estipula el pago de la multa por los indemnizar pueden hacerse efectivas
herederos del condenado).
sobre los bienes del condenado, an
despus de su fallecimiento.

125

La soporta siempre el sujeto activo del La reparacin puede deberla un tercero.

delito.
La pena se regula, entre otras
cuestiones, tomando en cuenta
laculpabilidad.

La indemnizacin se
regulaindependientemente de la
culpabilidad.

La pena no puede ser renunciada,

transferida o transada.

La reparacin, como crdito que

es puede ser renunciada, transferida o
transada por su titular.

La pena debe consistir en la

disminucin de un bien jurdico.

La reparacin debe curar una herida, si

es posible, sin causar una segunda.

Rgimen legal del ejercicio de la accin civil

Art. 1.096.CC La indemnizacin del dao causado por delito, slo puede ser
demandada por accin civil independiente de la accin criminal.
Doctrina y jurisprudencia mayoritaria
-

si la accin civil y penal se intentan conjuntamente en sede penal la

sentencia penal condenatoria debe resolver la cuestin penal y civil
conjuntamente. Si la sentencia penal es absolutoria el juez no puede
pronunciarse sobre la indemnizacin civil.

Si la accin civil es intentada en forma independiente de la penal se

deber aguardar la resolucin penal.

Disposiciones penales tendientes a asegurar la indemnizacin civil

Solidaridad reparatoria:
Art. 31.- La obligacin de reparar el dao es solidaria entre todos los
responsables del delito.
EXCEPCION:
Art. 32.- El que por ttulo lucrativo participare de los efectos de un delito, estar
obligado a la reparacin hasta la cuanta en que hubiere participado.
Orden de preferencia:
La obligacin de indemnizar es preferente a todas las que contrajere el
responsable despus de cometido el delito, a la ejecucin de la pena de
decomiso del producto o provecho del delito y al pago de la multa. Si los bienes
del condenado no fueren suficiente para cubrir todas sus responsabilidades
pecuniarias, estas se satisfarn en el orden siguiente:
- la indemnizacin de daos y perjuicios
- el resarcimiento de los gastos de juicio
- el decomiso del producto o provecho del delito
126

el pago de multa

Procedimientos para casos de insolvencia:

Art. 33.- En caso de insolvencia total o parcial, se observarn las reglas
siguientes:
1. tratndose de condenados a reclusin o prisin, la reparacin se har en
la forma determinada en el artculo 11;
2. tratndose de condenados a otras penas, el tribunal sealara la parte de
sus entradas o emolumentos que deban depositar peridicamente hasta el
pago total.
Art. 11.- El producto del trabajo del condenado a reclusin o prisin se aplicar
simultneamente:
1 A indemnizar los daos y perjuicios causados por el delito que no
satisfaciera con otros recursos;
2 A la prestacin de alimentos segn el Cdigo Civil;
3 A costear los gastos que causare en el establecimiento;
4 A formar un fondo propio, que se le entregar a su salida.
Destino de los fondos provenientes del trabajo del condenado:
Art. 11.- El producto del trabajo del condenado a reclusin o prisin se aplicar
simultneamente:
1 A indemnizar los daos y perjuicios causados por el delito que no
satisfaciera con otros recursos;
2 A la prestacin de alimentos segn el Cdigo Civil;
3 A costear los gastos que causare en el establecimiento;
4 A formar un fondo propio, que se le entregar a su salida.
Este artculo haba sido ya de algn modo derogado por la vieja Ley
Penitenciaria y ahora se encuentra tcitamente suplantado por la Ley de
Ejecucin de la Pena Privativa de Libertad N 24.660 (arts. 106 a 132).
En particular, el art. 120 establece que el trabajo del interno ser
remunerado y que se le debern deducir los aportes correspondientes a la
seguridad social (art. 121), distribuyndose lo producido de la siguiente forma:
1- 10% para indemnizar los daos y perjuicios ocasionados;
2- 35% para la prestacin de alimentos segn el C.C.;
3- 25% para costear los gastos que causare en el establecimiento y
4- 30% para formar un fondo propio que se le entregar al condenado a su
salida.

127

Accin civil y penal

Tradicionalmente la accin civil persigue el resarcimiento econmico del dao
causado por un hecho ilcito mientras que la accin penal pretende el castigo
del delincuente.
Ambas acciones son independientes. As lo consagra el artculo 1096 del
Cdigo Civil argentino que dispone solo puede demandarse la indemnizacin
del dao ocasionado por un delito, por medio de una accin civil, que es
independiente de la accin criminal.
Sin embargo el artculo 29 inciso 2 del Cdigo Penal argentino faculta a los
jueces penales para ordenar en su sentencia la indemnizacin del dao
material y moral que el delito hubiera causado a la vctima, a sus familiares o a
un tercero.
El monto indemnizatorio a falta de plena prueba, ser fijado prudencialmente
por el juez. En general esta facultad de los jueces penales se ejerce solo en la
prctica en los delitos contra el honor o la honestidad, donde se fija la
indemnizacin por dao moral.
Si no se intent la accin criminal durante la vida de las vctimas, o stas
hubieran desistido de ella, esto no significa que se renunci a la accin civil,
que puede ser intentada por los herederos.
Si las vctimas intentaron la accin civil o desistieron de ella tampoco significa
renunciar a la accin criminal.
Estos dos ltimos prrafos que estn contenidos en el artculo 1097 corroboran
la independencia de ambas acciones, que sin embargo no es total, ya que a
continuacin el mismo artculo expresa que se tendr por renunciada la accin
criminal si los ofendidos renunciaron a la accin civil o si hubieran efectuado
convenios sobre el pago del dao, que sera un caso de renuncia tcita.
La accin civil puede deducirse contra los sucesores universales de los
delincuentes (salvo el beneficio de inventario). Para que la accin de daos y
perjuicios por solo el dao moral (como sucede en las calumnias e injurias)
pase a los herederos debi ser entablada por el causante (arts. 1098 y 1099).
La accin civil por el hecho ilcito se extingue por renuncia del o los
interesados, pero esta renuncia no impide el ejercicio de la accin del esposo o
padres (art. 1100).
Por el artculo 1101 se establece una interdependencia de la accin civil con
respecto a la criminal al establecer que estando pendiente la accin criminal,
no podr condenarse primero en juicio civil. Las excepciones son: 1 En caso de
muerte del acusado antes de la sentencia penal, caso en el cual puede
128

intentarse o continuarse la accin civil contra los herederos y 2. Por ausencia

del acusado.
El hecho principal que constituye la materia del delito y la culpa del culpa del
condenado en un proceso penal no podr discutirse en el juicio civil, ni tampoco
el sobreseimiento (arts. 1102 y 1103).
Pueden existir cuestiones prejudiciales que deban decidirse en sede civil, como
las que traten sobre la validez o nulidad de matrimonios o la calificacin de la
quiebra de los comerciantes, en cuyo caso deber primero pasar la sentencia
civil en cosa juzgada para que pueda condenarse en sede penal. Salvo estos
casos la sentencia civil no tiene influencia en el juicio penal (arts. 1104 y 1105)
y la sentencia posterior que se dicte en sede penal no tendr influencia en la
civil pasada en autoridad de cosa juzgada (art. 1106).

BIBLIOGRAFIA:
-

LECCIONES DEL DR TERRAGNI

LIBRO DE LASCANO (PENAL I)
LEY 23737 ESTUPEFACIENTES
LEY 24660
LEY DE COOPERACION INTERNACIONAL (EXTRADICION)
LEY 22278 LEY PENAL DE MENORES
CONSTITUCION NACIONAL ARGENTINA
CODIGO PENAL
CODIGO CIVIL
ETC

129

130