Ao de la Diversificacin Productiva y del

Fortalecimiento de la Educacin
UNIVERSIDAD PRIVADA ANTENOR ORREGO
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS
ESCUELA DE DERECHO

TEMA

: ERROR DE PROHIBICIN

ASIGNATURA

: Derecho Penal ll

DOCENTE

: Dr. Saldaa Monzn Luis Miguel

CICLO

: IV

SEMESTRE 2015 10

INTEGRANTES:

Aguilar Acebedo, William

Cuba Rebaza, Zelmira
Figueroa Sotelo, Isabel
Rosario Melon, Lennard
Toro Moya, Carlo

TRUJILLO - 2015.

ERROR DE PROHIBICIN

PRESENTACIN
Seor profesor de la asignatura de Derecho Penal ll
Cumpliendo con los requerimientos estipulados en el slabo
que usted nos brind, de cmo realizar este trabajo de
Investigacin, se pone a su disposicin el presente, que se ha
titulado: Monografa sobre error de prohibicin
El presente trabajo de investigacin y aplicacin es el
resultado de nuestro mejor esfuerzo y seguros de haber
alcanzado los objetivos propuestos, dando as cumplimiento y
desarrollo al tema.

Los Alumnos.

ERROR DE PROHIBICIN

DEDICATORIA
Dedicamos esta monografa en primer lugar
a Dios, por brindarnos la dicha de la salud y
bienestar fsico y espiritual, de igual forma a
nuestros padres, como agradecimiento a su
esfuerzo,

amor

apoyo

incondicional,

durante nuestra formacin tanto personal

como profesional. Al docente SALDAA
MONZN, LUIS MIGUEL, por brindarnos sus
recomendaciones y sabidura en el desarrollo
de cada clase y que ha influido positivamente
en la realizacin de este trabajo.

TABLA DE CONTENIDO
3

ERROR DE PROHIBICIN

PROBABLE CONCIENCIA DE ANTIJURICIDAD

EVOLUCIN DE LA CONCIENCIA DE ANTIJURICIDAD

INTRODUCCIN

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I.

Conciencia de la antijuricidad

II.

EL CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURIDICIDAD COMO PRESUPUESTO

DE LA CULPABILIDAD

III.

DENOMINACIN Y EVOLUCIN LEGISLATIVA

IV.

CLASES DE ERROR DE PROHIBICIN

4.1 invencible y vencible

4.2 directo
4.3 indirecto

V.

TEORAS SOBRE EL ERROR

5.1 Teora De La Irrelevancia Del Error

5.2 Teora Estricta Del Dolo
5.3 Teora Limitada Del Dolo
5.4 Teora Estricta De La Culpabilidad
5.5Teora Limitada De La Culpabilidad
VI.

ERROR SOBRE UNA INCULPANTE

VII.

FUNDAMENTO DE LA IMPUNIDAD DEL ERROR DE

PROHIBICIN INVENCIBLE

VIII.

EFECTOS DEL ERROR DE PROHIBICIN

IX.

JURISPRUDENCIA

X.

LEGISLACIN COMPARADA

ERROR DE PROHIBICIN
XI.

ERROR Y CONDICIONAMIENTO CULTURAL

XII.

CONCLUSIONES

XIII.

BIBLIOGRAFIA

XIV.

ANEXOS

ERROR DE PROHIBICIN

PROBABLE CONCIENCIA DE ANTIJURICIDAD

Existen diversos significados de la expresin conciencia de la antijuricidad uno de
ellos es la posibilidad exigible de comprensin de la antijuricidad. En sus orgenes,
se denomina conocimiento efectivo de la antijuricidad (teora del dolo) que exiga
su presencia con el dolus malus. En la lengua espaola, el termino conciencia se
entiende como conocimiento reflexivo de las cosas, o como conocimiento interior
del bien y del mal. Sin embargo, la llamada conciencia de antijuricidad no puede
confundirse con el concepto de conciencia moral.
La conciencia de la antijuricidad, entendida como posibilidad exigible de
comprensin de la antijuricidad, es un elemento de la imputacin personal, no se
debe entender la conciencia de la antijuricidad como simple conocimiento de la
prohibicin, porque la comprensin presupone el conocimiento; pues, es el ms
alto nivel de captacin humana, es la internalizacin, incorporacin del concepto
que se ha conocido y como es obvio, presupone al simple conocimiento y a la
mera informacin.
Es necesario que el sujeto tenga la posibilidad de conocer la punibilidad entendida
como posibilidad jurdica concreta de aplicacin de la pena. Tener la posibilidad de
conocer la punibilidad es tener la posibilidad de conocer que el hecho es punible,
pero no significa que se requiere tambin el conocimiento de la gravedad de la
amenaza: es suficiente que el autor pueda saber que realiza un hecho que est
amenazado con pena.
Para determinar la conciencia de lo injusto se requiere que el autor haya tenido la
posibilidad exigible de compresin de la antijuricidad; pero no en sentido tcnicojurdico, sino en la valoracin propia del autor hay general coincidencia en que
basta el conocimiento del profano tcnicamente llamado conocimiento paralelo en
la esfera del lego, es decir que solo se requiere una posibilidad de conocimiento
del desvalor jurdico. Aqu esta sobreentendido el hecho que en algunos casos el
autor va a tener conocimiento de la desaprobacin jurdico-penal. Pero no va a
poder comprenderlo por otros motivos.
6

ERROR DE PROHIBICIN

Es posible que el agente no tenga la certeza que acta antijurdicamente si no que

duda sobre ello (conciencia condicionada de la antijuricidad) ejemplo: un sujeto
graba magnetofnicamente una llamada telefnica si saber exactamente que ello
es un delito. Esta duda tambin puede surgir cuando la ley tiene dos o ms
interpretaciones posibles, cuando hay jurisprudencias contradictorias, etc. Se
asimila a una situacin de dolo eventual. Si bien, una solucin plantea que no se
puede alegar error de prohibicin ni tampoco atenuacin de la pena, pues suponer
la probabilidad de la antijuricidad sera equivalente a la certeza. Otra solucin
sostiene que la duda sobre la antijuricidad debera comprenderse bajo ciertas
circunstancias, con una atenuacin de la pena o incluso la impunabilidad. Se
excluye de lo anterior los casos en que la duda de un individuo proviene de su
indiferencia respecto a la antijuricidad de su conducta.
La conciencia de la antijuricidad implica el conocimiento de lo injusto especifico y
no de cualquier injusto (divisibilidad de la conciencia del injusto). en los supuestos
de concurso ideal de delitos se requiere que el autor tenga conocimiento de los
diversos injustos.
Frecuentemente, el agente tendr una conciencia actual

de la antijuricidad,

especialmente en los delitos preparados con anticipacin en todo caso. Tambin,

ser suficiente que se encuentre latente en el estrato personal una imagen de lo
injusto aunque no se llegue actualizar en el hecho realizado. Es decir, el
conocimiento de lo injusto puede ser potencial (conciencia potencial): que haya
tenido la posibilidad exigible de conocimiento de la antijuricidad de su acto. Esto
se observa en los delitos cometidos por reaccin violenta instantnea.
Entendemos que la imputacin personal supone la exigibilidad en el sujeto de la
posibilidad de conciencia de la antijuricidad, sin embargo, el sujeto puede estar
afectado por algn condicionamiento cultural, por costumbre o algn otro supuesto
de ignorancia o error sobre el conocimiento (y comprensin) de una norma.
EVOLUCIN DE LA CONCIENCIA DE LA ANTIJURICIDAD

ERROR DE PROHIBICIN

Ha sido permanente la evolucin de la idea de la conciencia de la antijuricidad. El

tribunal imperial alemn, consideraba irrelevante la presencia de la conciencia de
la ilicitud del hecho, afectando su concepcin del error: exista un error facti (error
de hecho) y un error juris (error de derecho) y tan solo el primero era capaz de
salvar al autor, al menos de las penas por el delito doloso.
En busca de un mejor tratamiento a los supuestos del error de prohibicin y
apartndose de la concepcin del tribunal imperial, la doctrina alemana desarrollo
la teora estricta del dolo(o rgida) que consideraba a la conciencia de lo injusto
como el ncleo del dolo (dolus malus) junto con el conocer y el querer los
elementos del tipo.
Las crticas a la teora estricta del dolo origino el surgimiento de la teora
restringida limitada o clsica del dolo, la que toma las observaciones que se
dirigan a la teora estricta del dolo e intenta solucionarlo ampliando sus lmites:
estima que la conciencia de la antijuricidad es un elemento posible del dolo;
utilizando el criterio de enemistad al derecho, que se presenta cuando hay un alto
grado de reprochabilidad de la evitabilidad del injusto.
La teora de la culpabilidad estricta es una posicin opuesta a la teora estricta del
dolo. No considera a la conciencia de la antijuricidad como un hecho actual en el
momento de cometer lo injusto la conciencia de la ilicitud es un presupuesto (o
componente) de la culpabilidad y representa un simple juicio acerca de la
posibilidad .
Que el autor concreto tiene de reconocer, en el caso dado, lo no permitido de su
actuar. Para el finalismo, la conciencia de antijuricidad como elemento autnomo
de la culpabilidad, pues al ser un elemento valorativo. Esta sera su mejor
ubicacin pues no se puede recargar al

dolo con elementos valorativos , en

cuanto a los efectos del error; el error de prohibicin no es nunca capas de excluir
el dolo; pero si en determinadas circunstancias, eliminar la culpabilidad si el error
era inevitable, se excluye la culpabilidad ; pero si era evitable, subsiste el dolo y la
culpabilidad , pero esta ltima disminuida. A esta teora se le objeta el tratamiento

ERROR DE PROHIBICIN

que da a los errores acerca de presupuestos objetivos de causas de justificacin.

Pues los trata como si fueran errores en la valoracin del hecho.
En teora restringida de la culpabilidad es, a su vez una reformulacin de la teora
estricta, toma sus mismos puntos bsicos, pero considera a los errores sobre
presupuestos objetivos de causas de justificacin como errores de tipo, en forma
muy similar al tratamiento dado por la teora de los elementos negativos del tipo.

ERROR DE PROHIBICIN
9

ERROR DE PROHIBICIN

INTRODUCCION:
Que el conocimiento de la anti juridicidad sea un elemento de la culpabilidad y no
del dolo, es algo en lo que la doctrina est hoy de acuerdo. Sostienen esta
postura, aunque con excepciones, los defensores del finalismo y antes, tambin,
quien influy en el pensamiento de Wclzd; es decir, Graf zu Dohna. En nuestra
doctrina, en cambio, ha primado un criterio divergente: a ms de incluirse el dolo
dentro de la culpabilidad, conforme a la teora del dolo que imperaba hasta muy
recientemente, se ha tenido a la conciencia de la ilicitud como parte de aqul y as,
nicamente obraba dolosamente quien conociendo los elementos (objetivos) del
tipo y la ilicitud de su comportamiento, tena adems voluntad de actuar conforme
a ese conocimiento. Matar dolosamente a un sujeto, segn nuestra doctrina,
supona saber que se disparaba sobre un hombre vivo (ese es uno de los
elementos del tipo, por ejemplo) y que dicha muerte estaba prohibida por el
ordenamiento jurdico. Parte del Derecho comparado moderno, tambin admite
como correcto este pensamiento161'.
Hoy, conforme a nuestro cdigo (art. 14 2do. prrafo que adopta la teora estricta
de la culpabilidad, como lo veremos despus), la conciencia de la ilicitud se
encuentra en la culpabilidad y por tanto, separada del dolo, por lo que, segn ello,
mata dolosamente quien conociendo los elementos objetivos del tipo, tiene
adems voluntad de realizarlos, aunque de otro lado, desconozca la ilicitud de su
accin. El verdugo que ejecuta la sentencia de muerte ignorando que momentos
antes el condenado a pena capital fue indultado, obra dolosamente aunque no
tenga conciencia de que su comportamiento es ilcito (y lo es en verdad ya que no
estaba facultado de privar la vida del sentenciado en virtud al indulto que le
beneficiaba); le favorecer, en cambio, el error sobre la prohibicin de su acto
pudiendo incluso quedar exento de pena si fue invencible, mientras que, actuar
dolosamente pero con culpabilidad disminuida, si fue vencible.

10

ERROR DE PROHIBICIN

Pero, qu significa que el sujeto tenga conciencia o conocimiento de lo injusto?

Vemoslo a continuacin e intentemos, as mismo, responder a otra cuestin: es
el conocimiento de la anti juridicidad presupuesto de la culpabilidad?

1. CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD
Tener conciencia sobre la ilicitud, anti juridicidad o injusto es haber tenido la
posibilidad de saber que la conducta contrara el orden jurdico.
No se quiere decir, segn esto, que se conozca la tipicidad de la accin ya que por
esa va habra que admitirse que slo los juristas estaran en situacin de
delinquir; tampoco se precisa saber que el comportamiento contradice los princi pios de la tica reconocidos, pues moral y derecho no siempre se corresponden o
coinciden. Lo que se precisa, ms bien, es que el sujeto conozca que su
comportamiento es inaceptable para el Derecho en general, sin importar si cree o
no, que ese rechazo proviene del Derecho penal exclusivamente o si, por el
contrario, del Derecho civil, comercial, etc.
El significado que pudiera dar a su accin el agente (considerndolas provechosa
para los dems o til, por ejemplo) es irrelevante si sabe, a su vez, que su
comportamiento est prohibido legalmente; por eso, no puede exculparse al
delincuente por conviccin. El error de prohibicin, en suma, no favorece al autor
por conviccin y al Derecho penal no le queda, en tales situaciones, otra
alternativa que punir.
Con alguna generalidad, hasta aqu, se ha hecho referencia al conocimiento de la
anti juridicidad, resta aclarar, en cambio, la forma en que debe ser conocida. El
criterio sostenido por algunos autores y que est siendo dejado de lado por la
doctrina reciente, consiste en exigir que el conocimiento de la ilicitud debe ser

11

ERROR DE PROHIBICIN

actual; la posicin divergente, a diferencia, demanda nicamente un conocimiento

potencial.
2. - EL CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURIDICIDAD COMO PRESUPUESTO DE
LA CULPABILIDAD
El ltimo elemento del hecho punible es la culpabilidad y uno de los aspectos
negativos de este componente es el error de prohibicin, que se da, si hay un
conocimiento equivocado de lo injusto. Dicho as: el error de prohibicin
invencible, elimina la culpabilidad. Esta conclusin, es vlida tanto desde el
casualismo como desde el finalismo y las diferencias entre uno y otro sistema,
podran resumirse as:
a. Al error de derecho (error iuris) del casualismo, aunque no con el mismo
contenido y alcances, en el sistema finalista se le llama error de prohibicin (o al
menos se le identifica con l).
b. La conciencia de la anti juridicidad para el casualismo, forma parte del dolo y
ste, a su vez, de la culpabilidad. El desconocimiento de la anti juridicidad, segn
esta teora, elimina el dolo y por tanto, la culpabilidad.
En el finalismo, en cambio, el dolo integra el tipo penal (de lege lata esto es as en
nuestro pas por imperio del art. 14, primer prrafo del CP) en tanto que, el
conocimiento de lo injusto, es un elemento de la culpabilidad. La no presencia de
este conocimiento, al igual que en el otro sistema, anula la culpabilidad, dejando
intacto, por supuesto (y esto es vlido slo para los sostenedores de la teora de la
accin final), el dolo.
En suma: sea que adoptemos una u otra doctrina, si el error de prohibicin es
invencible, quedar eliminada la culpabilidad.

12

ERROR DE PROHIBICIN

Puede emitirse mi juicio de reprocho si el sujeto desconoca lo antijurdico

de su actuar?
El principio de culpabilidad recogido por el art. VII del Ttulo Preliminar de
nuestro texto punitivo, exige la comprobacin de la responsabilidad penal del
agente y sta se da, entre otras razones, si tuvo el autor la posibilidad de
comprender la ilicitud de su accin. En contraposicin: si no estuvo en
condiciones de apreciar la anti juridicidad de su comportamiento, por
desconocimiento (ignorantia legis), o porque crea actuar dentro de los
mrgenes de la norma jurdica que sin saberlo transgredi (error inris), se dice
que actu en error de prohibicin y su comportamiento, en ambos casos, ser
inculpable. A la pregunta, entonces, de si es lcito emitir un juicio de reproche
contra el sujeto que obr desconociendo el carcter antijurdico de su accin,
debe contestarse negativamente.
Nocin
Obra en error de prohibicin el sujeto que creyendo actuar lcitamente
perjudica el bien jurdico tutelado. La creencia equivocada de su actuar lcito
puede provenir o de la ignorancia de que su comportamiento est prohibido
por el ordenamiento jurdico, o del pensamiento de que le ampara una
eximente por justificacin que realmente no se da, o porque dndose, le
otorga una amplitud tal que supone haber obrado dentro de los fueros de la
norma permisiva o, finalmente, porque imagina la concurrencia de
circunstancias ajenas al hecho que, si por el contrario, concurriesen,
merituaran justificarlo.
3. DENOMINACIN Y EVOLUCIN LEGISLATIVA
Quien primero denomin a este instituto tal y como ha llegado hasta nosotros, fue
Alexandcr Graf zu Dohna, en 1925. Verbotsirrturn, en nuestro idioma (error de
prohibicin), es el error sobre el carcter prohibido del acto
Nuestro CP, sin embargo, prefiere hablar del error sobre la ilicitud del hecho,
segn lo comprobamos de la lectura del art. 14, segundo prrafo que a
13

ERROR DE PROHIBICIN

continuacin transcribimos: El error invencible sobre la ilicitud del hecho

constitutivo de la infraccin penal, excluye la responsabilidad. Si el error fuere
vencible se atenuar la pena. Los Proyectos de Cdigo penal de marzo de 1986,
art. 29 (Edicin oficial, p. 5), julio de 1990, art. 19, segundo prrafo (Edicin oficial,
p. 15) y enero de 1991, art. 14, segundo prrafo (Edicin oficial, p. 6), adoptan
igual denominacin.
En la legislacin comparada, se ha regulado expresamente el error de prohibicin
en el CP alemn (pargrafo 17), en el art. 14 inc 3 del actual CP espaol y,
muchsimo antes, aunque no con el contenido cientfico con que hoy le
conocemos, en el Cdigo penal de Letonia de 1933. Ha sido decisiva para que se
produzca la regulacin legal del error de prohibicin en Alemania, primero, segn
parece, en el Proyecto Alternativo de 1966 (pargrafo 20) y, despus, en su actual
texto, la Sentencia del Tribunal Federal del 18 de marzo de 1952 que, en su
apartado V, reconoce las mismas consecuencias a las que nuestro CP arriba al
resolver el error sobre la ilicitud invencible y vencible, respectivamente. La
Sentencia sealada, en la parte pertinente, expresamente dice as:

el error

sobre la prohibicin legal, cuando es insuperable, excluye a culpabilidad, y siendo

evitable, la reduce, sin excluir, empero, el dolo con respecto a la accin.
En el Cdigo Penal^ Tipo para Latinoamrica se ha regulado el error de
prohibicin en su art. 28. Si bien correctamente admite la inculpabilidad del error
invencible y la disminucin de la pena si fue vencible, no comprendemos cmo
desemboca en esta solucin (en caso de error vencible) si en el mismo captulo
destinado a la culpabilidad y por tanto tambin al error de prohibicin, tiene su
asiento el dolo (art. 25). La nica respuesta que resta aqu es pensar que para
dicho Proyecto el
Conocimiento de la anti juridicidad es independiente del dolo (pues de no ser as el
error vencible debi ser sancionado culposamente) aunque ambos, constituyan la
culpabilidad. El dolo de este Proyecto, consecuentemente, es un dolo natural, es
decir, que nicamente lo integran el conocimiento actual de la tipicidad y la
voluntad. El denominado dolo malo (que est constituido por los elementos
14

ERROR DE PROHIBICIN

referidos y por la conciencia de la anti juridicidad), no fue concebido en el texto del

Cdigo para Latinoamrica. Aun cuando el dolo fue enclavado en la culpabilidad y
conforme a la solucin que se da al error vencible, si es el caso determinar, a
nuestro entender, el Cdigo Penal Tipo acogi la teora de la culpabilidad (sobre
ella, infra, 7.4).

4. CLASES DE ERROR DE PROHIBICIN

El error de prohibicin puede ser considerado bsicamente desde dos puntos de
vista:
Segn exculpe o disminuya la culpabilidad, hablaremos de un error de prohibicin
invencible y vencible.

4.1 Invencible Y Vencible

El texto del cdigo da un tratamiento distinto a los errores invencible y vencible
pues mientras ste nicamente disminuye la responsabilidad y la pena, aqul
las excluye. Lo arduo en doctrina y prctica es establecer cundo el error es de
una u otra clase, pero como no se pueden emplear criterios estables para
determinar si en el caso concreto el agente fue o no capaz de conocer lo
antijurdico de su comportamiento, por regla general, se tiene como vencible el
error que estuvo en la posibilidad de ser superado por el sujeto; como
invencible, por el contrario, el que no le fue exigible superar dadas las
circunstancias en que se desarroll el hecho o las personales condiciones del
agente. A un hombre de cultura media, fsica y psquicamente sano.
Por ejemplo, le es exigible motivarse en la norma (por haberla comprendido)
que prohbe tomar las cosas ajenas sin el consentimiento del titular y, a pesar
de ello, ese mismo comportamiento, difcilmente le puede ser reprochado al
poblador de ciertas zonas de nuestra regin176 donde desde siempre, ellos y
sus antepasados, tuvieron un concepto bastante restringido de la propiedad
15

ERROR DE PROHIBICIN

privada. Si el habitante de alguna de esas zonas, en la ciudad, coge

inconsultamente una gallina del corral ajeno para prepararse sus alimentos en
el convencimiento de que est disponiendo de un bien comunal que le es
necesario para subsistir, habr obrado en error de prohibicin.
Ejemplo: Segn nuestro CP en error de comprensin culturalmente
condicionado que no es otra cosa que un error de prohibicin con la
peculiaridad siguiente: En el error sobre la ilicitud (cuando es indirecto) se tiene
conocimiento de que el hecho es antijurdico, pero se cree actuar bajo el
amparo de una causa de justificacin, por ejemplo; en el error de comprensin
culturalmente condicionado, hay tambin conocimiento de la antijuridicidad pero
no comprensin de esa ilicitud. Conocimiento y comprensin (dejemos hablar a
ZAFFARONI, Tratado, IV, pp. 92 y ss.) son trminos con contenidos diferentes y
no puede haber sta sin aqul; sin embargo, es perfectamente imaginable el
conocimiento sin la comprensin. El indgena peruano que rapta una mujer para
practicar el sirvinacuy o matrimonio de prueba, si conoce la prohibicin jurdica
de su comportamiento, pero no la comprende, habr obrado en error de
comprensin culturalmente condicionado; si por el contrario, conociendo la
prohibicin pero habiendo actuado en la creencia de que le favoreca una
norma permisiva (consentimiento de la madre y de la menor para convivir),
estar beneficiado por el error de prohibicin indirecto. Sea que se trate de un
error de comprensin culturalmente condicionado o de un error de prohibicin
indirecto, si son invencibles, eliminan la culpabilidad; si, en cambio, fueran
vencibles, la disminuyen. Dada la diversidad cultural en nuestra serrana, su
dispar integracin y la usual prctica del sirvinacuy, nos parece posible que el
indgena, en estos casos, y segn los hechos, educacin, costumbres,
personalidad, creencias, etc., pueda incurrir en error de comprensin
culturalmente condicionado, error de prohibicin indirecto y hasta error de
prohibicin directo.

16

ERROR DE PROHIBICIN

Segn el agente ignore o conozca la norma prohibitiva violentada, estaremos

frente a un supuesto de error de prohibicin directo o indirecto; al primero tambin
se lo conoce como error de prohibicin abstracto y al ltimo, como error de
prohibicin concreto.

4.2. Directo
Ser directo el error sobre la ilicitud si el sujeto desconoce el contenido de la
norma penal. Puede suceder, incluso, que tenga un conocimiento completo de
la norma pero que, por razones ulteriores, no la crea vigente. En este ltimo
caso, como en el anterior, proceder la aplicacin de las reglas del error de
prohibicin.
Hemos dicho que para el conocimiento de la anti juridicidad basta con saber
que la conducta contradice el orden jurdico y acaece tal situacin no slo
cuando sabemos propiamente lo que la norma prohbe sino, adems, cuando
conocemos la delimitacin temporal dentro de la que rige la prohibicin, no
entendindose por tal, la fecha en que la norma comenz a regir o dejar de
hacerlo e importando, nicamente, ms bien, que se tenga conciencia de que la
norma estuvo en vigor al momento del hecho. A contrario sensu: si alguien
crey actuar despus que la norma quebrantada fue derogada, cuando en
realidad segua vigente, habr obrado en error de prohibicin directo178.
Estamos convencidos, en lo que respecta a nosotros, que este ltimo supuesto
es un caso de error de prohibicin pero podra parecer dudoso que se lo pueda
catalogar como directo, aunque tal disquisicin, en la prctica, resulte insulsa.
En efecto: si yo creo que la ley X fue derogada y que a partir de hoy puedo
cazar impunemente vicuas, y lo hago, desconociendo que la aludida
disposicin nunca fue abolida, habr obrado en la equivocada postura de que
por no estar prohibida mi actitud, fue ms bien permitida y el error sobre una
norma permisiva, segn lo veremos despus, es un error de prohibicin
indirecto. Este razonamiento, sin embargo, carece de lgica porque el error en

17

ERROR DE PROHIBICIN

realidad recay en la norma prohibitiva misma que imaginamos, claro, derogada

y por tanto, estuvimos frente a un caso de error directo sobre la ilicitud.
4.3. Indirecto
Si recae el error en la autorizacin del comportamiento ya porque se crea que lo
beneficia una norma permisiva que realmente no est reconocida en la ley, ya
porque se tenga la conviccin de que se acta justificadamente ante la
necesidad de salvarse o salvar a un tercero de un peligro inexistente, el error
ser indirecto: a) alguien mata las aves de corral de su colindante en la creencia
de que de esa forma evita que la epizootia se extienda en la comarca y, as
mismo,

convencido

de

que

el

ordenamiento

legal

permite

esos

comportamientos, b) condicionar la contratacin de obreras a que adems de

cumplir con las exigencias legales, muestren al empleador algunos certificados
de su vida ntima (ejemplo, sobre ingravidez o sobre no estar contagiada del
SIDA)179. Se tiene, en ambos casos, conciencia de la antijuridicidad, pero se
piensa, equivocadamente, que una norma permisiva ampara el hecho.
Estaremos frente a un supuesto de error indirecto de prohibicin, tambin, si
realmente se corre el riesgo de ser lesionado. Ejemplo: A, mantiene
secuestrada a la hija de B y, pistola en mano, obliga a ste a violentar los
bolsillos de C. Para evitar C el menoscabo en su patrimonio, ignorando la
amenaza de muerte que se levanta sobre la hija de B (pues A se encuentra
escondido en la habitacin contigua al lugar donde se suscitan los hechos,
vigilando se perpetre el robo pero apuntando con su arma, a su vez, sobre la
sien de la rehn), repele la agresin en la creencia de que acta en legtima
defensa. Segn esto:
A sera el verdadero agresor ilegtimo de C. La legtima defensa eximira el
comportamiento de C si el contraataque se hubiese dirigido a vulnerar la
integridad fsica de A.
B, al pretender sustraer el dinero de C, obraba en estado de necesidad
justificante (pues nicamente ejecutando el robo salvaba la vida de su hija a
18

ERROR DE PROHIBICIN

punto de ser eliminada). No cabiendo legtima defensa frente al estado de

necesidad justificado, la repulsa de C sobre B, sera antijurdica.
C, que desconoca la situacin de necesidad de B, supuso repeler contra ste
en legtima defensa y por lo mismo incurri en error de prohibicin indirecto.
Cabiendo legtima defensa contra agresiones ilegtimas, un tercero (D) pudo
perfectamente repulsar la agresin de C (siempre que, naturalmente, respetase
los principios de proporcionalidad y subsidiariedad).
Habr error de prohibicin indirecto, volvamos sobre lo mismo para
interrogarnos

luego

sobre

algo

diferente,

si

el

sujeto

cree

actuar

justificadamente (lesiona gravemente, v.gr., a quien pareca intentaba violentar

la libertad sexual de una mujer desconociendo que sta, en realidad, haba
consentido en el sostenimiento del acto carnal), pero, qu ocurre si supone
actuar inculpablemente sin estar verdaderamente en tal estado?, ser tambin
ese un supuesto de error de prohibicin? Posteriormente retomaremos estos
cuestionamientos.

5. TEORAS SOBRE EL ERROR

5.1. Teora De La Irrelevancia Del Error
Recogida incluso por algunos cdigos penales modernos como el peruano de
1924 vigente hasta el 25 de abril de 1991 que en el prrafo segundo de su art.
87 estableca que la ignorancia de la ley penal en ningn caso (podra
modificar) la represin de delitos que tengan sealada pena mayor que la de
prisin y por lo tanto, aadamos nosotros, que sera irrelevante el error de
derecho frente a delitos que merecan penas graves como las de
internamiento, penitenciara o relegacin.
En controvertido art. (29), el Proyecto de Cdigo penal peruano de 1986
literalmente refera que el desconocimiento de la ley (era) inexcusable.

19

ERROR DE PROHIBICIN

Se sustenta esta doctrina en la circunstancia de que al publicares la ley penal

antes de su vigencia, es conocida por todos, luego, la ignorancia o el error de
derecho que pudiera alegar el agente, resultara irrelevante. Un sector de la
doctrina importante, ha defendido este pensamiento, baste para demostrarlo,
citar los nombres de Sonsa Pinto, Hennicues da Silva, Cavaleiro de Ferreiram,
Caara, Carnelutti, De Marsico, y Arturo San toro. En nuestro pas, en igual
sentido y por razones de poltica criminal, se han pronunciado Benites
Snchezm

L. del

Valle

Randich2; en

el

Derecho

comparado,

recientemente, as mismo, Miguel Harb.

Aunque hoy muy contados penalistas sostienen el punto de vista expuesto, la
prctica judicial peruana, en cambio, no consigue proscribirla.
El primer opositor al criterio de la irrelevancia del error de derecho, segn
Jimnez de Asam, fue Juan Crisstomo Plulippinus (1678).
No es cierto, conforme se dice, que las leyes penales sean conocidas por
todos, pues podra ocurrir que un extranjero se pusiera a cazar vicuas en
nuestro pas, sin saber que ese comportamiento est prohibido o que un
peruano,

en

Chile,

sostenga

relaciones

sexuales

con

su

cuada

desconociendo que el art. 364 del CP de ese pas, reprime el incesto. Es ms,
el contenido de elementos normativos en el tipo y la frecuente remisin a otras
disposiciones (leyes penales en blanco), imposibilitan, en muchos casos, el
conocimiento oportuno y cabal del contenido de la ley penal y ocasionan, no
pocas veces, equvocos en la apreciacin de lo injusto.
Negamos validez, por tanto, a esta teora.

20

ERROR DE PROHIBICIN

5.2. Teora Estricta Del Dolo

La interpretacin de esta doctrina es hecha desde el casualismo. All,
conforme a su sistemtica, el dolo es parte de la culpabilidad y lo componen,
el conocimiento actual de la tipicidad y, a su vez, el de la anti juridicidad.
Ambos

conocimientos,

insistamos

en

ello,

deben

ser

actuales.

El

desconocimiento de lo injusto (anti juridicidad), consecuentemente, elimina el

dolo. Esto, lo dijimos, porque dicho conocimiento vendra a ser parte del
mismo.
En el finalismo, a diferencia, el dolo es parte del tipo y slo lo integran,
bsicamente, el conocimiento de los aspectos objetivos (del tipo) y la voluntad
de real /arlos. La conciencia o conocimiento de la anti juridicidad, no pas
junto al dolo al tipo penal sino que, se qued cii la culpabilidad como uno de
sus componentes, El des-conoc miento de lo injusto en este sistema,
lgicamente, excluye la culpabilidad s, claro est, es invencible. De otro lado,
el conocimiento de la anti juridicidad, para esta teora, requiere ser nicamente
potencial.
Cmo resuelve los casos de error de prohibicin la teora estricta del
dolor?
Vemoslo: Si el error es invencible, excluye el dolo y adems la culpabilidad.
Siendo el hecho inculpable, queda exento de pena. S por el contrario, el error
es vencible, convierte la infraccin de dolosa en culposa y la sanciona como tal
(culpa de derecho).
Contra esta solucin, podramos decir lo siguiente:
7.2.1.1 No es practicable en nuestra legislacin la conversin de un delito
doloso en culposo. El sistema de nwncnis clansits del art. 12 del CP, en
principio, se opone a tal solucin.
Como no puede convertirse un delito de doloso en culposo, por las razones
sealadas en el prrafo anterior, una buena cantidad de delitos de gravedad

21

ERROR DE PROHIBICIN

debern dejarse impunes por ausencia del correspondiente tipo culposo si

el autor, por supuesto, obr en error de prohibicin. Si A, por ejemplo, viol
a una mujer en la creencia errnea de que le asista un derecho a mantener
relaciones sexuales sin

el

debido

consentimiento

(imaginemos

al

campesino de nuestras serranas que con el propsito de practicar el

sirvinakity con una adolescente de 16 aos, obtiene el pseudo asentimiento
de la menor). Pregunt-monos, en todo caso, es imaginable un supuesto
de violacin sexual culposa? Puede punirse como culposo un delito que
no est recogido como tal en el CP o, dicho de otra manera, es practicable
la imposicin de una pena para los casos

de culpa de derecho?

Indudablemente que no.

Que en los delitos pasionales raras veces es actual el conocimiento de la
anti juridicidad.

5.3. Teora Limitada Del Dolo:

Mantiene, en lo fundamental, el mismo criterio que la teora anterior pero trata de
resolver los cuestionamientos que se le hacen.
En efecto, podra ocurrir que un sujeto reaccione de modo ordinario ante el menor
motivo demostrando el ms absoluto desprecio por el orden jurdico (ceguera
jurdica), o que circunstancial mente, cometa un hecho pasional grave. En ambos
casos, lo ms probable es que el conocimiento de la anti juridicidad nicamente
sea potencial y por lo tanto (conforme a la teora estricta del dolo), que quede
excluido el dolo
Mezger, para evitar la imposicin de la pena culposa si el error era evitable y
garantizar la sancin por delito doloso, invent una solucin dirigida a los llamados
casos de ceguera jurdica que despus denomin actitud incompatible con una
sana concepcin de lo que es el derecho y el injusto. A travs de dicha solucin,
se pretendi equiparar la actitud dolosa con la ceguera jurdica y por tanto,
aunque el agente careciese de un conocimiento actual de la anti juridicidad al
22

ERROR DE PROHIBICIN

momento de actuar, pero lo hiciese con desprecio por el orden jurdico, su

comportamiento merecera una sancin a ttulo de dolo. El error en que incurra el
autor al apreciar la anti juridicidad de su comportamiento, no poda ser relevante (y
por tanto beneficiarle) si provena de su hostilidad manifiesta al derecho.
La frmula propuesta, dice Welzd, sobre-todo, infringe el principio de
culpabilidad. Ella priva al autor de una causal de exculpacin, al establecer la
ficcin irrebatible de que su error no es excusable.

5.4. Teora Estricta De La Culpabilidad:

Seguida por nuestro CF y por el pensamiento jurdico moderno" 1*. Se caracteriza
por considerar separada del dolor, a la conciencia de la anti juridicidad y, al
conocimiento del injusto exigido, como no necesariamente actual. El error de
prohibicin invencible, as, elimina la culpabilidad, pero deja intacto el dolo y, el
error vencible, disminuye la culpabilidad y la pena, sin perjudicar, as mismo, el
dolo. En el ejemplo de Bacigalupoo en que el heredero destruye la estatua de su
causante porque no le gusta, pero ignorando que este enajen tal bien a un
tercero das antes de morir, si el error (resultante del desconocimiento de que la
estatua no era suya y de que no dispona de un bien sobre el que careca de
derecho a hacerlo) es invencible, quedar exento de pena; si fuere vencible, se
aplicar la pena (atenuada) del art. 205 de nuestro CP. En uno y otro caso, ms
bien, habr un injusto doloso o, en el supuesto de error vencible, un delito doloso
de daos atenuado.

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ERROR DE PROHIBICIN

5.5. Teora Limitada De La Culpabilidad

Respecto del error que no provenga de una supuesta causa de justificacin
(defensa putativa, por ejemplo), se aplican los principios de la teora estricta de la
culpabilidad; se quiere decir con esto, que todos los casos de error de prohibicin
se resuelven de idntica forma a como lo hace la teora anteriormente analizada, a
excepcin de los supuestos de justificacin putativa.
Defienden esta postura los sostenedores de la teora de los elementos negativos
del tipo penal, o sea, quienes participan del pensamiento de que la constatacin
de la tipicidad de un comportamiento implica la comprobacin de la ausencia de
una justificante y viceversa (es decir que la presencia de una causa de
justificacin, hace atpica la conducta). El dolo, conforme al pensamiento que
reseamos, est en el tipo penal y siendo las justificantes elementos negativos del
mismo, cualquier error sobre ellas debe ser tratado como error de tipo y por tanto,
en nuestra legislacin, conforme al art. 14, primer prrafo del CP. El error de tipo,
de Iege lata , elimina la tipicidad (y el dolo) si es invencible; siendo vencible,
sanciona e! delito como culposo.
Si quiere ser raciona! con sus propios postulados la teora limitada de la
culpabilidad y visto el hecho de que la adoptan, por lgica consecuencia, los
sostenedores de la teora de los elementos negativos del tipo penal, debe
desembocar, necesariamente, en la solucin a la que llega. Por nuestra parte, y
rechazando esta postura, creemos se la puede objetar por lo siguiente:
Resolvindose los supuestos de defensa putativa como errores de tipo, si son
invencibles, de conformidad con lo preceptuado por el art. 14, primer prrafo
del CP, deben anular el dolo y la tipicidad; siendo, ms bien, vencibles,
convierten el delito de doloso en culposo y lo sancionan como tal (claro que si
no est prevista la figura culposa correspondiente, el hecho queda impune).
Como conforme a esta doctrina quien acta en defensa putativa (al creerse
agredido por un tercero que disfrazado de su enemigo nicamente le quiere
hacer una broma pesada), no lo hace dolosamente y slo excepcional mente
(si el error es vencible) con culpa, no cabe legtima defensa contra su agre24

ERROR DE PROHIBICIN

sin. Conforme a la teora estricta de la culpabilidad, en cambio, la agresin de

quien acta en defensa putativa, ser dolosa, tpica y antijurdica y por ello,
repulsable en legtima defensa.

6. ERROR SOBRE UNA INCULPANTE:

A diferencia del CP alemn {pargrafo 35, II), el nuestro no contiene disposicin
alguna referente al error sobre una causa excluyen te de culpabilidad y resultara
difcil, dado un hecho de esta naturaleza, encontrar una salida que pudiera ser
aceptada sin dificultad como satisfactoria y viable en la prctica judicial de nuestro
pas. Si creyse X actuar en estado de necesidad inculpante y para evitar su
muerte, pensemos en el ejemplo de la tabula unios capax, quitase la vida a un
tercero sin saber que no se encontraba en situacin de necesidad pues a su lado y
confundido con las aguas, hubiese tenido la posibilidad de coger un flotador que
no vio, podr decirse que obr en error de prohibicin?
Rechaza la doctrina, en principio y con razn, que se trate de un caso idntico al
error de prohibicin, pero admite, razonablemente tambin, que la solucin al
problema es el correspondiente al error sobre la ilicitud. X, en consecuencia
quedar exculpado (si el error sobre la inculpabilidad fue invencible) o, a lo sumo,
sancionado por homicidio doloso con culpabilidad disminuida -pena atenuada- (si
el error fue vencible). Esta solucin, as mismo, es la aplicable para todos los
supuestos de inculpabilidad putativa.
Pero qu diferencia hay entre el error sobre una inculpante y el error de
prohibicin? La respuesta, en todo caso la nica que alcanzamos ver por el
momento, pueda que consista en que mientras que en el error de prohibicin el
sujeto desconoce lo antijurdico de su comportamiento, en el error sobre una
causa de inculpabilidad sucede lo contrario.
Resumiente: aunque el cdigo no regule el error sobre una inculpante, por
analoga in bonam parem puede muy bien resolverse las situaciones debidas a
tal, aplicndose el nmero 14 (2do. prrafo) de nuestro texto penal.
25

ERROR DE PROHIBICIN

7. FUNDAMENTO DE LA IMPUNIDAD DEL ERROR DE PROHIBICIN

INVENCIBLE:
De lo expuesto hasta aqu fcilmente puede deducirse que el fundamento de !a
impunidad en los supuestos de error de prohibicin invencibles lo da el estado de
inculpabilidad en que obra el agente. Si la conciencia de la antijuridicidad es un
componente del elemento culpabilidad y su ausencia por error invencible hace que
esta desaparezca, significa que el mulla pena sine culpa no slo est, segn la
interpretacin descrita aqu, detrs del problema del error, sino que es, en
realidad, el que determina la impunidad en los casos ce error sobre la ilicitud de la
accin.
Gimbernal, que ha restado importancia a la culpabilidad y nicamente basa la
sancin a imponerse en el quantum de lo injusto (mayor o menor valor del bien
jurdico perjudicado) y en la necesidad que conlleva su imposicin, consecuente
con ese su pensamiento y adems, convencido de que la pena debe cumplir una
funcin preventivo especial o en el peor delos casos de prevencin general,
fundamenta la impunidad del error de prohibicin en la ausencia de sentido que
tendra la pena en tales casos. Transcribamos el prrafo que nos lleva a hacer la
interpretacin descrita: Como sucede en relacin a los inimputables, tambin en
hiles supuestos la pena carece de sentido; no puede cumplir la misin para la que
ha sido destinada. Desde el punto de vista de prevencin especial, no es preciso,
mediante la ejecucin de la pena, dado que la simple amenaza no ha sido
suficiente, reforzar frente al autor el efecto inhibitorio ce la prohibicin del incesto
o del hurto, vigorizar su voluntad de actuar conforme a Derecho, cuando el que ha
delinquido ni ha despreciado el efecto inhibitorio de la prohibicin (que no
conoca), ni necesita que vigoricen una voluntad (la de actuar conforme a
Derecho) que es precisamente la que tena al realizar los hechos que l estim
perfectamente jurdicos. Pero prescindiendo de estas consideraciones de
prevencin especial, podra pensarse que en los casos de error invencible (desde
un punto de vista subjetivo) de prohibicin hay que imponer, no obstante, una
pena para evitar que se relaje, no frente al autor concreto, sino frente a la

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ERROR DE PROHIBICIN

comunidad, la eficacia que emana de las tipificaciones penales. Tero esta tesis no
convence. Desde el punto de vista del error, podemos dividir a la Sociedad en
ciudadanos que conocen y que no conocen una prohibicin penal. Por lo que se
refiere a los primeros: no porque se absuelva a los que ignoran la existencia del
tipo, van a hurtar una cosa perdida los que conocen la prohibicin; pues todos
estos (la inmensa mayora) saben que ese caso de absolucin (el del error
invencible) no es el suyo, y que lo que rige para los errados no es aplicable en
absoluto a los conocedores. Con otras palabras y por definicin: Que la pena no
se imponga a los ignorantes es algo que no disminuye en nada el efecto inhibitorio
de la pena frente a los que no son ignorantes. Y por lo que se refiere a los
ciudadanos que desconocen una determinada prohibicin (por ejemplo: la del
hurto de cosa perdida): aunque se adoptase el principio de que el error invencible
no excusa, no por ello iba a aumentar frente a ellos la eficacia inhibitoria de la
pena; pues como esos sujetos, y tambin por definicin, ignoran, al tomar una
cosa perdida, que se hallan en un supuesto de error de prohibicin, ignoran
tambin -y no tendran, por ello, ningn motivo jurdico penal para actuar de otra
manera- que se les iba a castigar por aplicacin del principio de no excitabilidad
del error subjetivamente invencible de prohibicin .

8. EFECTOS DEL ERROR DE PROHIBICIN

Tanto el error de prohibicin directo como el indirecto, tienen los mismos efectos
segn sean vencibles o invencibles. Los errores directos vencibles, disminuyen la
culpabilidad y por tanto, la pena a imponerse, dejando inclume el dolo. Los
errores indirectos vencibles, reciben idntico tratamiento. Cuando el error es
directo e invencible, anula la culpabilidad y consecuentemente, queda exento de
pena el agente. Los errores indirectos invencibles, surten iguales efectos, un estos
dos ltimos casos, a su vez, permanece intacto el dolo. Franklin Aranbar
Ramrez, por lo tanto, carece de razn cuando indica que slo excluye de
responsabilidad el error recado sobre un hecho que no tenga prevista pena grave .

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ERROR DE PROHIBICIN

Resumiendo: El error de prohibicin en nuestro pas, en cuanto a sus efectos,

recoge la doctrina de la teora estricta de la culpabilidad. As, si alguien hurta el
almuerzo de su vecino en la creencia de que es el nico medio de socorrer a su
hambrienta familia (y habiendo agotado todos los medios para proporcionarles
alimento) y desconociendo que un filntropo amigo le dej, la noche anterior y en
sobre cerrado, una apropiada cantidad de dinero, quedar exento de pena si obr
en error invencible; siendo vencible su error, la culpabilidad le ser disminuida y, la
pena, atenuada.
Como el error invencible (y esto vale tambin para el vencible) nicamente anula
(o disminuye si es vencible) la culpabilidad, sin alterar lo injusto o antijurdico de la
accin, cabe legtima defensa contra quien acta en error de prohibicin.

El

supuesto transcrito en el prrafo anterior, es procedente la legtima defensa frente

a quien pretendi sustraer alimentos amparado en un pseudo estado de
necesidad.
Como las causas de inculpabilidad son personales, nicamente beneficiar, en
este caso, a quien obr en error de prohibicin; los copartcipes en quienes la
conciencia de la anti juridicidad fue acertada, sern sancionados.

9. JURISPRUDENCIA
La interpretacin formal que la administracin pblica hace de la ley, est en la
jurisprudencia. Aunque nadie dude en reconocer lo fructfero que el estudio de una
resolucin judicial puede significar (en el plano histrico-penal, por ejemplo y,
adems, por lo practicable que se hara la administracin de justicia para el
iniciado), dicho estilo, por decirlo as, no ha sido el preferente en nuestro pas.
La jurisprudencia peruana en materia del error sobre la ilicitud ha sido infrecuente
no por la ausencia de situaciones fcticas sobre las que habra en todo caso de
recaer, sino, pareciera, por el muy impreciso conocimiento que se tiene del instituto, Si en general, no es preferente el estudio de las resoluciones supremas,
menos lo ser, en particular, en relacin al error por su, lo dijimos, rareza. Aunque
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ERROR DE PROHIBICIN

no hemos tenido acceso a ninguna resolucin relativa al error de prohibicin

invencible, sobre el vencible han hecho referencia las Ejecutorias del 12 de mayo
de 1943, 10 de enero de 1944, 11 de mayo de 1943y 22 de noviembre de 1940;
transcribamos, por interesante que es, la primera de ellas: Cuando ln infraccin
penal hubiera sido cometida por ignorancia o error no culpables sobre el carcter
delictuoso del acto que. El agente consider como lcito, puede disminuirse la
pena hasta lmites inferiores al mnimum legal. Fundado en este principio se
conden a la pena de 15 das de prisin condicional al acusado, indgena, quien
convivi durante tres unos con la agraviada, que cuando era menor de 76 aos
de edad le pie entregada por su madre en una ceremonia familiar, siguiendo Ia
costumbre tradicional indgena denominada.
Se trata de un caso en el que una menor de 16 aos es entregada por su madre a
fin de que conviva o practique el sirvitiian y al tercer ao de acaecido tal hecho y
tras el abandono de la conviviente, Vctor Berrocal Rivera es denunciado por el
delito de violacin de la libertad sexual, por mantener, se dice, relaciones ntimas
con una menor. Hl Tribunal Correccional de Apurmac de entonces (1942),
atendiendo al estado de semicivilizacin y escasa cultura del agente y a la
circunstancia personal de que la agraviada no se encontraba virgen al momento
de iniciar el sirvinacuy, conden al encausado a la pena de 60 das ce prisin;
nuestro mximo Tribunal, invocando el art. 87 del CP de 1924, declar haber
nulidad en la sentencia y al haber actuado e! condenado por error sobre el
carcter delictuoso de su acto que consider lcito, le impuso la sancin de 15 das
de prisin. Por qu la Suprema Corte decidi as? Vemoslo: El art. 87 del texto
punitivo aplicado, en la parte pertinente dice as: En los casos de infracciones
cometidas... por ignorancia o error no culpables sobre el carcter delictuoso de un
acto que el agente hubiera considerado lcito, el juez podr disminuir la pena hasta
lmites inferiores al mnimum legal",
Vctor Berrocal Rivera recibi de manos de Juana Sabina Pea, madre de la
agraviada en sirvnacuy a la menor; crey con ello (por lo cotidiano de tal prctica,
incluso en la actualidad),

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ERROR DE PROHIBICIN

Que no violentaba norma jurdica alguna y que, por el contrario, al tener el

consentimiento de la progenitora, su comportamiento era lcito. La psecudo licitud
de ese su comportamiento (derivado del asentimiento de la madre), por un lado, y,
la creencia de que no contradeca el orden jurdico (el matrimonio a prueba nunca
ha estado prohibido), por el otro, hacen que el hecho sea un caso de error sobre la
ilicitud y la menor culpabilidad que en el agente se dio fue debida a la
imposibilidad de poder comprender, plenamente, el carcter delictuoso de su
accin. La conciencia sobre la anti juridicidad, en este supuesto, estuvo
francamente disminuida (sino, eliminada, en cuyo caso debi absolverse el
referido Berrocal) y la Corte Suprema resolvi impecablemente.

10. LEGISLACIN COMPARADA

En el Derecho comparado tienen especial importancia los cdigos penales
venezolano, colombiano, alemn, espaol y hondureo.
El cdigo de Venezuela (1964) comienza sealando (art. 60) que la ignorancia de
la ley no excusa ningn delito ni falta por lo que pareciera claro que, all, se
presume conocida la ley por todos, Esa conclusin, por las razones expuestas
ms arriba, afecta gravemente el principio de culpabilidad y difcilmente puede ser
hoy sostenida.
Entre las normas rectoras del CP colombiano (art. 10) se incluye igualmente el
principio error iuris nocety de los supuestos de inculpabilidad (art. 40, inc. 3)
admitidos despus, resalta, segn veremos a continuacin, el relativo a la creencia
equivocada e inevitable de que beneficia al acto ilcito alguna causa de
justificacin; el texto dice as: No es culpable: Quien realice el hecho con la
conviccin errada e invencible de que est amparado por una causal de
justificacin. Del inciso copiado aparecen como eximentes, nicamente, los
supuestos de error de prohibicin indirectos (la defensa putativa, por ejemplo) de
donde pareciera correcto concluir que cuando el error invencible recae en el
conocimiento de la norma jurdica (error de prohibicin directo) y no sobre la
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ERROR DE PROHIBICIN

errnea suposicin de que se acta justificadamente, el hecho es irrelevante y el

agente, por tanto, aparecer culpable para el Derecho penal de ese pas. Pero
esta conclusin no es convincente desde que el art. 5 del mismo texto recoge el
principio de culpabilidad que garantiza, razonablemente, a nuestro modo de ver,
que nadie puede ser sancionado si no conoci o pudo conocer io antijurdico de su
accin.
Los cdigos penales de Alemania (pargrafo 17), Espaa (art. 14, inc. 3) y el
nuestro (art. 14, segundo prrafo), adoptan la teora estricta de la culpabilidad; el
teutn, a diferencia del peruano, prescribe la atenuacin facultativa para los casos
de error vencible.
Entre las causas de inculpabilidad previstas por el CP de Honduras (art. 25, inc.
3), hallamos un supuesto de error de prohibicin indirecto. Est exento de pena,
dice el texto, Quien en la creencia racional de que existe una agresin injusta,
contra su persona/ reacciona contra el supuesto agresor, siempre que la reaccin
sea proporcionada al riesgo supuesto. Qu hacer, pregunt monos ahora y de
acuerdo al cdigo hondureo, si la defensa putativa se efecta en favor de
terceros?
Los Proyectos nacionales de septiembre de 1989 (art. 19, Ed. oficial, p. 6), julio de
1990 (art. 19, Ed. oficial, p. 15) y enero de 1991 (art. 14, Ed. oficial, p. 6), en
similares trminos, prescriben inculpabilidad si el error fue invencible y atenuacin
obligatoria si fue vencible. El controvertido art. 29 del Proyecto de marzo de 1986
(Ed. oficial, p. 5), sigue la teora del dolo; los trminos de su redaccin son estos:
El desconocimiento de las leyes inexcusable. El error sobre la ilicitud del hecho
punible, si es inevitable, exime de pena; si es evitable, permite la represin por
delito culposo, si se halla previsto en la ley.
11. ERROR Y CONDICIONAMIENTO CULTURAL
1. Reiterativamente ha quedado sealado en el texto, que la culpabilidad es el
presupuesto de la pena. No hay culpabilidad, entre otras razones, si el sujeto no es
consciente de que su conducta es antijurdica; la ausencia de conciencia sobre lo
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ERROR DE PROHIBICIN

injusto, cuanto menos, puede deberse a cualquiera de las razones siguientes: a)

desconocimiento de la ley (ignorantia legis):
b) creencia equivocada de que se acta bajo el amparo de una justificante (v. gr.,
defensa putativa, estado ce necesidad justificante putativo, etc.}
c) imposibilidad de comprensin de la ilicitud, cuando la pertenencia a culturas
distintas a las de quienes impusieron la norma jurdica, dificulta que el agente
internalice el significado de lo prohibido.
No puede exigirse conciencia de la anti juridicidad a quien, dadas sus creencias y
convicciones, estima que luego de matar a una persona, debe descuartizar el
cadver, cuidndose de vaciarle las cuencas oculares y de arrancarle la lengua,
para de ese modo, tambin, mutilar o lesionar (le) el alma. Lo dicho,
naturalmente, nicamente vale con relacin a los abigeos y asesinos descritos por
Valderrama Fernndez y Escalante Gutirrezen un libro verdaderamente
interesante que no hace sino, con relacin a esa idiosincrasia irracional, corroborar
lo ya sealado anteriormente por Enrique Lpez Alhajar en sus Cuentos andinos.
Ahora bien, el desconocimiento de la antijuridicidad se dara nicamente con
relacin al llamado delito contra la tranquilidad pblica que, segn el CP de 1924,
se cometa al mutilarse un cadver; no habiendo posibilidad de alegar error de
ilicitud, en cambio, respecto del homicidio ocasionado para producir la muerte de
la persona a la que luego ha de robarse ganado.
Mientras en el error de prohibicin directo el agente no conoce la prohibicin de la
norma, en el llamado error de comprensin, no obstante el conocimiento de ella, el
sujeto no comprende las razones por las que determinadas conductas que l suele
ejecutar, se hallan sancionadas. En Juli, capital de la provincia de Chucuito
(Puno), el 15 de septiembre de cada ao puede todava constatarse cmo dos
grupos de agricultores de la comunidad de Huaylluni se acometen y lesionan
brutalmente con el designio de pronosticar, de ese modo, si las cosechas
favorecern a alguna de tales coaliciones. La creencia de que el grupo vencedor
ha de verse favorecido por la madre naturaleza, hace que cada campesino ponga
el cuidado debido para que los latigazos y proyectiles lanzados con sus hondas
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ERROR DE PROHIBICIN

vulneren efectivamente la integridad fsica de sus oponente. Est dems decir que
son bastante conocidas, entre los contrincantes, las normas jurdicas que prohben
el delito de lesiones; a pesar de ello, jams han dejado de cumplir con el ritual
(orko fiesta) de septiembre, ofrendado a favor de la Pacha Mama (madre tierra).
El error de comprensin culturalmente condicionado ha sido recogido como
eximente en el art. 15 del Cl' peruano de 1991 m bajo los trminos siguientes: El
que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el
carcter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensin, ser
eximido de responsabilidad. Cuando, por igual razn, esa posibilidad se halla
disminuida, se atenuar la pena. La frmula, como ha de verse luego, fue tomada
de la propuesta hecha por el profesor Eugenio Ral Zaffaroni, con ocasin de las
Conferencias que pronunci en Lima a invitacin de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, inmediatamente despus de haber sido publicado, en el
diario oficial El Peruano, el Proyecto de Cdigo Penal de marzo-abril de 1986. La
disposicin proyectada por Zaffaroni, tena entonces el siguiente contenido: El
que por su cultura o costumbres, comete un hecho punible sin poder comprender
el carcter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensin,
se le declarar no culpable. Cuando por igual razn esa posibilidad se baila
disminuida, la pena se atenuar, incluso por debajo del mnimo legal.
Por lo dems, en torno a la eximente de que se trata en estas pginas, no hay
precedente distinto en la legislacin penal de nuestro pas, de all que al aborigen
que cometa un hecho delictuoso, siempre, se le sancionaba penalmente.
Incurre en error de comprensin, segn una difundida Ejecutoria expedida por el
mximo Tribunal Supremo, el campesino que por motivos culturales no comprende
que la siembra y comercializacin de hojas de coca son constitutivas del delito de
trfico ilcito de estupefacientes, aunque sepa que la norma prohbe esas
prcticas.
La ley, que no puede hacer distinciones, reprime todo tipo de siembra y
comercializacin; pero si el campesino recurre a ellas para practicar el sortilegio o
la masticacin (chacchar), ha de verse favorecido por la eximente.
33

ERROR DE PROHIBICIN

Acaso a nuestros ojos sea reprochable penalmente la inveterada costumbre

andina denominada utjasina, prctica que consiste en raptar a una mujer para
obligarla a sostener relaciones amorosas con el propsito de forzarla a hacer vida
en comn durante un tiempo no mayor a doce meses, al cabo del cual, de haber
brotado una correspondencia afectiva y el deseo de formar una familia, puede el
raptor casarse con la raptada. Ese mismo comportamiento, conforme al Derecho
oficial, es constitutivo del delito de violacin de la libertad sexual y sancionada,
como tal, con pena seversima.
La prctica del utsjasina puede ser constatada no slo en el departamento de
Puno, sino tambin en Ayacucho y Huancavlica, donde se la conoce bajo las
denominaciones de Uywanakuy, Champatiqkraycha o sirvinakuy Ahora bien,
sucede que la joven raptada puede ser ulteriormente devuelta a sus padres, luego
de haber transcurrido el periodo de prueba arriba mencionado y sin que los
jvenes amantes hayan congeniado entre si). Si la joven regresa al hogar paterno
embarazada, al hijo nacido de la unin frustrada se lo reputar como hijo de las
rocas y en aplicacin del warmichakuy, que es otra costumbre propia del
departamento del Cuzco, podr ser abandonado a su suerte, en las heladas
cordilleras, a propsito, claro est, de producirle la muerte. Una prctica de tal
naturaleza, en cualquier otro lugar, va a implicar, cuanto menos, a comisin de un
atentado contra la vida, si no, especficamente, la perpetracin del delito de infanticidio.
Entre los aguaruna del Alto Maran, en una zona no muy lejana a la amazonia
peruana, pervive una tradicin harto significativa. Si un aguaruna es descubierto
en adulterio, la comunidad aborigen castigar el hecho ocasionando tres cortes en
el cuero cabelludo del responsable, asegurndose antes, eso s, que la incisin
producida sea de extensin y profundidad tales que pueda identificarse por la
marca al autor de la relacin adulterina. Segn las leyes penales convencionales,
en cambio, las autoridades aguarunas habran cometido los delitos de lesiones
graves con desfiguracin de rostro (art. 121) y usurpacin de funciones
jurisdiccionales (art. 361).

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ERROR DE PROHIBICIN

Sea que se rapte a una mujer indgena en las serranas peruanas para obligarla a
sostener relaciones sexuales, sea que se mate al hijo nacido de esas relaciones
prematrimoniales o, finalmente, sea que se imponga castigo corporal al adltero
aguaruna, no siempre el autor de esos hechos comprender que su actitud es
reputada delictuosa. Siendo as, habr la posibilidad de eximir de pena al agente.
Los hechos referidos anteriormente no son producto de la vivida imaginacin,
como no lo son, tampoco, los siguientes:
En los departamentos de Ayacucho, Cuzco y Apurmac, en los que la poblacin
recurre a la prctica de la agricultura como generalizada forma de supervivencia,
los requerimientos de agua en tierras de secano, que tales son la mayora de
ellas, se superponen a cualquier otra necesidad. Si el torrente de los riachuelos se
ve mezquinado por las variaciones climticas, los aborgenes atribuyen el hecho a
la ausencia de sacrificios a favor de las deidades vinculadas con la emanacin del
lquido

elemento.

Tal

supersticin

llevaba,

hasta

no

hace

mucho,

al

convencimiento excepcional que deba enterrarse, junto al manantial, a un

deficiente mental, buscado con este propsito entre los miembros de la
comunidad, quien luego de ser completamente embriagado, para evitarle as tener
conciencia de su horrenda situacin, era sepultado vivo. Slo, se crea, de efectuarse dicho sacrificio, las aguas brotaran a raudales. Este homicidio por
supersticin, execrable en s mismo, es manifestacin de una cultura poco
estudiada y ms bien, frecuentemente, despreciada.
Anecdticos, pero no menos reales, son los sucesos producidos hasta hace poco
en ciertas regiones de los departamentos de Puno, Apurmac, Cuzco y Ayacucho,
donde debido a la creencia de que los trillizos son el anticristo, procedan a matar
en el acto a los recin nacidos. A iguales creencias, de otro lado, se deba el que
se diese muerte de los hijos incestuosos, pues se estimaba que eran seres
monstruosos. Razones culturales bastante complejas, al parecer, motivaban la
supersticin que generaba tales comportamientos.
En el pueblo de Huamanguilla, prximo a la ciudad de Ayacucho, se piensa que
los hechizos pueden ser conjurados del modo siguiente: quien se cree embrujado,
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ha de lesionar al hechicero y, luego, untar sus manos con la sangre del mismo;
automticamente, se sostiene, quedar eliminado el hechizo.
Las lesiones supersticiosamente producidas son el contra maleficio al que debe
apelar el aborigen ayacuchano.
Los chamanes y curanderos de la ciudad de Ayacucho, tratan algunas
enfermedades frotando el cuerpo del paciente con un cobayo hurtado. Slo se
somete la poblacin a esos actos de curanderismo si hay la certeza de que el
animal fue efectivamente sustrado, pues tal circunstancia da al acto virtualidad
teraputica. Hay en Ayacucho, por lo mismo, un entendimiento tcito de que no es
hurto el apoderamiento del animal ulteriormente utilizado con propsitos de cura.
EL menoscabo al patrimonio del dueo del animal, por otro lado, es un hecho
innegable. Segn el Derecho oficial, en cambio, nada impedira se castigue ese
comportamiento como delito (art. 185) o falta contra el patrimonio {art. 444) e,
incluso, como ejercicio ilegal de la medicina (art. 290). El juez vernculo que
dejase de aplicar la pena que el CP prev para estos casos, por ltimo, cometer
delito contra la administracin de justicia (art. 422).
El sacrificio del oligofrnico que segn equivocada y extendida creencia ha de
regular el medio ambiente; la muerte de los trillizos o de los hijos incestuosos a
quienes se tiene como seres malignos que han de traer desgracia a la comunidad,
por lo que sta requiere ser purificada; las lesiones producidas al brujo bajo el
convencimiento de que as conjura el agente el maleficio que le ocasion aqul; y,
por ltimo, la sustraccin del animal que ha de servir al chaman para curar
enfermedades, son condicionados por la cultura de modo tal que, dentro de la
comunidad aborigen, no siempre son hechos contrarios a lo que se considera
adecuado social mente (como no lo es para nosotros fabricar armas de guerra,
depredar la flora y contaminar el medio ambiente).
No menos conocido y practicado es el hecho siguiente: un modo bastante
expresivo de demostrar amor a la consorte andina, lo lleva a cabo el marido
cuando la lesiona por motivos insignificantes o por celos. La mujer, que quiere
pruebas del encendido amor, naturalmente, aora un trato como el descrito. Tan
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extendida fue, y es aun la costumbre referida, que de ella ha dejado testimonio

escrito el misionero jesuta Wolfgang Bayer al indicar que cuando las mujeres
ven que sus maridos no las golpean hace mucho tiempo, todas creen
completamente que su hombre no las quiere, por lo que ellas les suplican que las
peguen; y cuando el hombre se niega, no cesan entonces de buscarle camorra y
de insultarlo, hasta que l, lleno de impaciencia y de clera, toma un garrote, y
muy contra su propia voluntad, hace cisco con su mujer.
2. En los mltiples sucesos detallados anteriormente, el autor del perjuicio pudo
haber conocido que conforme a las leyes convencionales su conducta habra sido
delictuosa de no haber sido porque la costumbre o su cultura la determinaron. No
desacata la prohibicin de la norma por el mero gusto de hacerlo o por contradecir
los valores contenidos en ella, sino que, ms bien, cree obrar bajo el
convencimiento de que el Derecho oficial no obliga a quienes, como l, adecan
su conducta a mandatos no escritos; pero de antiguo admitido como vlido y
necesario dentro de la comunidad. El error en que incurre dicho autor, es sin
embargo evidente, pues las leyes penales que dicta el Congreso no pueden regir
nicamente para cierto sector de la poblacin peruana sino que, ms bien, abarcan a todo nacional o extranjero que delinca dentro de nuestro territorio. Con lo
dicho, a pesar de todo, analizamos slo un ngulo del problema, pues resulta
obvio que en muchos casos el aborigen desconoce la norma misma que se
contiene en la ley dictada por et Estado, no llegando a comprender, si fuese condenado, el "significado del delito" que se te achaca.
Ahora bien, si el error no pudo ser evitado por el agente, queda eliminada la
culpabilidad; de ser vencible, en cambio, se atena la pena.
3. Si hay rasgos comunes en los sucesos descritos, destacan de entre ellos los
siguientes:
Pertenencia de los protagonistas a culturas distintas de la nuestra (lo cual no
siempre es as).

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El que muchas veces los autores de los hechos estimen que actan dentro de los
cauces normalmente aceptados en la sociedad en que desarrollan sus actividades
cotidianas.
El que para nosotros esos hechos sean cuanto menos antijurdicos {aunque lo
corriente es que los concibamos ms bien como delictuosos).
En

lo que respecta al primer punto. Gran parte ce Amrica Latina est

conformada por pases que constituyendo cada uno de ellos un slo Estado, son
al mismo tiempo pluritnicos o multinacionales (como Mxico, Paraguay,
Nicaragua, Per, Ecuador, Colombia, Venezuela y Guatemala), En Per, por
ejemplo, conviven bajo un nico Estado sesenta grupos tnicos amaznicos, los
aymaras de la zona sur andina, los quechuas de la sierra central y los mestizos y
blancos de la costa; exclusivamente estos ltimos, en la prctica, dirigen los
destinos del pas.
Las relaciones entre el grupo hegemnico y las naciones dependientes peruanas,
no se desarrollan en un nivel de igualdad y son, para utilizar un trmino al que
suelen apelar los estudiosos, de jerarquizacin congruente. Hay jerarquizacin
congruente cuando en un Estado pluritnico uno de los grupos domina a los
dems y existe entre ellos una relacin harto desproporcional. Los huitoto meneca,
los campa ashninca, candoshi, kakatibo, shetebo o los secoya amaznicos, por
ejemplo, viven tan al margen de la metrpoli que sus actividades jams influyen en
el quehacer social o econmico del pas, y su estabilidad depende, por el
contrario, de la voluntad de la etnia que ejerce las hegemonas (blancas y
mestizas).
Resta por dilucidar algo concerniente a este punto. Hemos, en efecto, hablado de
las desiguales relaciones que suelen sostenerse entre un Estado y las naciones
tnicas que lo conforman y damos por hecho, aun cuando sea provisionalmente,
que cada grupo tnico puede efectivamente constituir una nacin. Si nos
atenemos a lo que tradicionalmente suele reputarse como nacin, no habra
inconveniente en admitir que dentro del Estado peruano subsiste ms de una. La
nacin, se dice"3, la constituye el pueblo que adems de tener un origen comn,
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habla el mismo idioma, ocupa un espacio determinado, depende econmicamente

de las propias actividades que desarrolla y, finalmente, sostiene una poblacin
estable. Los Achuar-jbaro, los Arabela, Boras, Cocama-cocamilla, Morunahua,
Yaminahua, chamicuro, pisabo, resgaro, ticuna, cujareo, jebero, sapiteri, y en fin,
cada una de las tnias de la amazonia, tienen precisamente esas caractersticas y
son, por lo mismo, una nacin.
Siendo las cosas corno las tenernos enunciadas, resta ver si las diversas naciones
que integran el Estado peruano tienen o no sistema jurdico. Dilucidada esta
cuestin, y de constatarse que un sistema lega! regula efectivamente las
relaciones de los grupos tnicos de nuestra regin, aparecer arbitraria la imposicin del Derecho penal occidental a las civilizaciones oriundas de Amrica. Caso
contrario, es decir, no comprobada la presencia de sistema jurdico, podra apenas
tolerarse la poltica asimilacionista del Estado dominante, siempre y slo, al
ejercerla, se respeten los derechos humanos de las comunidades vernculas.
Para que estemos frente a un sistema jurdico, no basta comprobar la presencia
de normas penales primarias, como las que regulan el hurto, lesiones, daos a la
propiedad, homicidio, etc., sino que, adems, debe constatarse que quien vive
bajo el imperio de esas reglas, puede cambiarlas de estimarlo necesario. Esa
conciencia que se tiene sobre la necesidad de poder mutar las leyes, hace que las
normas que regulan la comunidad tengan la categora de secundarias, por lo
tanto, hace que el sistema de un grupo pueda ser reputado como de jurdico. Sis tema jurdico es, segn aseveracin de lian, aquel que se encuentra conformado
por normas primarias y secundarias. Aunque no le asista la razn del mundo a
/inri, sus palabras, dan cuanto menos qu pensar.
Io cierto es que, en lo que concierne a las comunidades aborgenes de nuestro
pas, ni siquiera hemos comenzado a preocuparnos seriamente sobre si sus reglas
de convivencia tienen los elementos mnimos para ser reputadas de jurdicas. El
trabajo que hay por empezar a realizar es muy grande.
Los estudios realizados por los juristas y antroplogos sudamericanos no han
arrojado an un resultado positivo o adverso sobre si las comunidades indgenas
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poseen o carecen de un sistema jurdico. Liste defecto impide ver con claridad si
nos asiste algn derecho a aplicar la pena oficializada por el Estado en muchos de
los supuestos evidenciados hace unos instantes.EL primer rasgo comn a los
sucesos descritos, dijimos, era la pertenencia de los protagonistas a culturas
distintas de la nuestra y, el segundo, el que muchas veces los autores de esos
hechos reputan que actan dentro de los cauces de lo normalmente aceptado en
su comunidad. Hablemos de esto ltimo a continuacin:
Hifus Welzet ha elaborado la llamada teora de la adecuacin social y aunque en
un inicio la supuso una causa de justificacin, la rc-ubic finalmente entre las
causas de atipicidad. No es tpica, segn esta teora, la entrega de pequeos
regalos a funcionarios pblicos o al cartero en navidad; la publicidad engaosa
que faltando a la verdad sobre la real calidad del producto hace que muchos o
pocos lo adquieran; algunos excesos producidos en las fiestas de carnaval o, por
ltimo, el apoderamiento de monedas dejadas por los turistas en las fuentes de
ciudades determinadas. Entre esos hechos y la costumbre andina de hurtar un
pequeo animal para realizar actos de curanderismo, no vemos sin embargo
mucha diferencia. La teora de la adecuacin social, acaso, puede servir para
explicarnos esas conductas (mientras desconozcamos el sistema jurdico
aborigen, a pesar de todo, ignoraremos cmo regulan ellos ese problema).
Pero hay otros sucesos que no pueden ser resueltos a nivel de la tipicidad, o cuya
solucin, en ese lugar, es discutible. En algunos sectores de la costa nor peruana,
por ejemplo, se cree que para curarse de una enfermedad lo mejor es contagiarla,
lesionando, de este modo, la salud del sujeto a quien se la transmite. Aunque
definitivamente el hecho es tpico, deberamos interrogarnos sobre si pueden
favorecerlo las eximentes del estado de necesidad justificante o exculpante o,
mejor an, la del error de prohibicin indirecto (la solucin del error de prohibicin
indirecto es discutible, ya que el supuesto estado de necesidad del agente tendra
la naturaleza jurdica de inculpante, y en el error indirecto sobre la ilicitud, el
hipottico estado de necesidad deber ser justificante. Ms bien, al parecer, y
ntese que lo decimos con muchas dudas, es un caso de error de comprensin

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cultural mente condicionado. Pero de lo dicho vamos por lo pronto esbozando una
conclusin: ni siquiera con las instituciones del Derecho occidental hallamos una
solucin pacfica a este asunto. Buscamos una solucin dogmtica para este caso
slo en la medida en que tengamos claro que quien contagia la enfermedad obra
bajo el convencimiento supersticioso de que as se libera del mal, pues en
cualquier otro caso, inexorablemente merecera ser sancionado el agente).
Tampoco es un supuesto de atipicidad el sacrificio humano que, en inters de la
colectividad, se hace sobre un nio demente para ahuyentar las sequas que
amenazan o se desencadenaron ya sobre la comunidad. Si quienes apelan a este
recurso obran bajo la ptica supersticiosa de que as posibilitan su subsistencia, la
respuesta podra ms bien darla el error de comprensin culturalmente
condicionado (no aprobaran tal solucin los miembros de la comunidad

si

estimasen, como al parecer ocurre, que el bien del grupo tnico est por encima
del individual que personifica el nio sacrificado y, en todo caso, reclamaran el
derecho de ser eximidos de pena por mrito del estado de necesidad justificante.
Ellos, naturalmente, debido a supersticiones profundamente enraizadas, actan
bajo la conviccin de que practicando el siniestro ritual, salvan sus cosechas y sus
vidas).
Hay colisin de deberes si el mdico, que es al mismo tiempo salvavidas, debe
operar al sujeto ya anestesiado, siempre que no pueda hacerlo porque en ese
mismo momento tiene que salvar al nio a punto de ahogarse en la piscina de la
que debe hacer dejacin para trasladarse al hospital, de urgencia, a cumplir con
aquel primer deber. Si cumple con su obligacin de salvavidas, queda liberado de
satisfacer simultneamente la que tiene por el hecho de ser mdico. En parecida
situacin, creemos, se encuentra el juez vernculo que teniendo la obligacin de
castigar a quien hurta un animal para ejercer actos de curanderismo (al haber sido
nominado como juez de paz por las autoridades del grupo dominante), de otro
lado, de acuerdo a su conviccin y a sus costumbres, debe dejar impune el hecho.
Esta especie de colisin de deberes, acaso, ms bien excluye la aplicacin de la

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eximente derivada del error de comprensin culturalmente condicionado. El juez

aborigen, de esa forma, habra de quedar exento de pena.
El ltimo rasgo comn que denotan los hechos peruanos reseados ms arriba y
que muchos otros grupos indgenas latinoamericanos podran muy bien haber
practicado hasta hace poco, de no continuar hacindolo hoy, lo da la circunstancia
de que para nosotros, que defendemos y difundimos un Derecho penal nacido en
fraguas occidentales, dichos comportamientos son, cuanto menos, antijurdicos.
Y no slo reputamos como ilcitas tales conductas, pues frecuentemente no
tenemos inconveniente alguno en atribuirles la calidad de verdaderos delitos.
Dicho de otro modo: el Derecho que oficialmente regula las acciones que los
aborgenes peruanos suelen cometer (sin haber tenido conocimiento del contenido
del estatuto punitivo, que no les fue traducido al dialecto que utilizan para
comunicarse entre s) no encuentra obstculo en demandar castigo para ciertas
conductas respecto de las cuales, quienes las cometen y quienes las sufren, no
hallan explicacin de por qu ha de procederse de tal modo.
Por ltimo, y a modo de nota de pie de pgina, permtasenos apuntar lo siguiente:
es posible se crea, con cierto fundamento, que el aborigen sudamericano carece
realmente de ordenamiento jurdico penal porque por tal debemos entender el que
es exclusivamente escrito, y que asignemos a las normas que regulan las
conductas indias el papel de derecho consuetudinario, tis posible que as, sin ms,
pretendamos /.anjar este complicado asunto. Tara un pueblo que antecedi a los
conquistadores europeos en la posesin de estas tierras; para una comunidad
indgena que necesita adherirse a sus costumbres con el fin de sobrevivir como
pueblo, sin embargo, ms valor tiene "su Derecho" consuetudinario que todas las
leyes penales del universo. Lo que por lo menos estamos obligados a hacer, de
querer garantizar se de al autctono que delinque un tratamiento justo y, en fin, de
querer cerrar el paso a la arbitrariedad judicial mal intencionada, es ir pensando en
la posibilidad (y no creemos incurrir en contrasentido) de codificar el Derecho
consuetudinario de nuestros pueblos; proponindonos antes, eso s, como regla
tica elemental, no interferir en su cultura mientras lo hacemos.
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12. CONCLUSIONES
1. El CP peruano en su art. 14, segundo prrafo, regula el error sobre la ilicitud del
hecho o de prohibicin. Adopta, conforme al criterio ya casi unnimemente
aceptado en el pas, la teora estricta de la culpabilidad. Significa esto, que si el
error de prohibicin es invencible, elimina la culpabilidad y si por el contrario, es
slo vencible, disminuye el juicio de reproche sobre la culpabilidad y atena
obligatoriamente la pena.
Difiere sustancialmente de la propuesta del Proyecto de CP de marzo-abril de
1986 (art. 29) que dispona que si el error era evitable, se deba reprimir el hecho
como delito culposo. Esto significa que la conciencia de la anti juridicidad, en dicho
Proyecto, constitua parte del dolo (adoptaba dicha propuesta, entonces, la teora
del dolo).
Se diferencia, as mismo, de) actual CP alemn en la medida en que para este
cuerpo de leyes, la atenuacin de la pena en el error vencible, es slo facultativa.
2. En el supuesto de exceso en la legtima defensa o en la defensa putativa, el
agente obra en error de prohibicin. Si es invencible, se aplicar el art. 14,
segundo prrafo del CP y quedar el agente exento de pena; si es vencible, de
conformidad con el mismo artculo se atenuar obligatoriamente la sancin.
En otro sentido nos habamos pronunciado antes . Postulamos entonces el criterio
de que el exceso en la legtima defensa deba sancionarse de conformidad al art.
21 del CP. Hoy tenemos dudas de que esto sea as por cuanto si bien es cierto
que tal nmero contiene una norma relativa al error de prohibicin vencible, la
atenuacin de la pena all es slo facultativa mientras que, con el art. 14, segundo
prrafo del CP, es obligatoria (por tanto, ms beneficiosa y fiel al texto que
especficamente contiene el error sobre la ilicitud.
Se podra sostener, sin embargo y contra nuestra interpretacin, que el problema
debera ser resuelto conforme a las reglas del principio de especialidad derivadas
del concurso aparente ce leyes y por lo tanto que el exceso en la defensa legtima
tendra que sancionarse con el art. 21 del CP; esta solucin sera vlida, en todo
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caso, nicamente cuando el exceso provenga de un error de prohibicin vencible

pues si fuere invencible, sin duela alguna habra de aplicarse el art. 14. No
queremos decir, finalmente, que todos los excesos sean solucionados con el art.
14 pues si provienen, ms bien, de una grave alteracin de la conciencia o del
miedo (y no del error de prohibicin), se aplicar el art. 20 incs. 1 y 7
respectivamente o, si no se da la eximente completa, ser aplicable el art. 21 de
nuestro texto penal.

En el estado de necesidad putativo o en el exceso proveniente de una situacin de

necesidad justificante, son aplicables las reglas de la defensa putativa y e exceso
en la defensa examinadas.
3. Como el error invencible excluye nicamente la culpabilidad sin modificar lo
injusto (o sea la tipicidad y la antijuridicidad), es obligatorio el pago de reparacin
civil.
4. Si el agente no tiene conocimiento de la prohibicin puede que acte en error
sobre la ilicitud directo o en error de conocimiento culturalmente condicionado. A
ambos casos les es aplicable el art. 14 segundo prrafo por cuanto son supuestos
de error de prohibicin. EL error de comprensin, por las razones terminolgicas
sealadas ms arriba, es previsto nicamente en el art. 15 de nuestro texto penal.
5. Si el sujeto tiene conocimiento de la anti juridicidad, pero no la comprende (por
haber obrado en error de comprensin culturalmente condicionado), le beneficiar
el art. 15. Si la no comprensin fue debida a un error invencible, quedar anu lada
la culpabilidad; en cambio, si fue vencible, la pena le ser atenuada.
El error de conocimiento culturalmente condicionado y de comprensin, no deben
ser confundidos.

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13. BIBLIOGRAFA
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BENITES

SNCHEZ, SANTIAGO: Derecho penal peruano, Comentarios a la

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14. ANEXOS

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