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Universidad Nacional Mayor de San Marcos

From the SelectedWorks of Marco Andrei Torres Maldonado

May, 2016

La accesin o suma de posesiones va mortis causa


Marco Andrei Torres Maldonado

Available at: http://works.bepress.com/marcoandreitorresmaldonado/29/

CIVIL

PROPIEDAD Y DERECHOS REALES


ANLISIS JURDICO

La accesin o suma
d
de posesiones va mortis causa

Tema relevante

Marco Andrei TORRES MALDONADO*


M

Segn el autor no solo los bienes, derechos y obligaciones son materia de sucesin, sino
tambin las situaciones de hecho como la posesin, pudiendo esta ser adquirida va mortis causa. En ese sentido, los herederos debern ejercer actos de seoro sobre el bien, y
solo en ese momento podrn adicionar el plazo posesorio de su causante en virtud del
artculo 898 del Cdigo Civil. Para el autor esta ltima exigencia resulta importante a
efectos de la prescripcin adquisitiva, puesto que para adquirir la propiedad por esta va
se requiere que la posesin sea pblica.

MARCO NORMATIVO
Cdigo Civil: arts. 140, 660, 829, 896, 898-900, 901,
950, 989, 1040 y 1936.

I.

Palabras liminares

Desde hace dcadas, una de las principales


dificultades, en materia de Derechos Reales, ha consistido en determinar la naturaleza jurdica de la posesin, no existiendo
consenso si se trata de un hecho, derecho o
de ambos a la vez. Dicha cuestin no puede
pasar inadvertida, pues se vincula, de manera
directa, con la traditio como mecanismo de

adquisicin de la posesin, prevista en el


artculo 900 del Cdigo Civil.
Ahora bien, uno de los derechos ms importantes derivados de la posesin es la suma o
adicin de los plazos posesorios. As, segn
el artculo 989 del referido cdigo, el poseedor puede alegar una posesin mayor a la
que l mismo ha generado, sumando los
periodos de anteriores poseedores. Evidentemente, semejante derecho solo tiene utilidad a efectos de la prescripcin adquisitiva1.
Aunque la prctica demuestra que la forma
usual para adquirir la posesin es la traditio, vinculada a ello radica la problemtica

Asociado Jnior del Estudio Fernndez, Heraud & Snchez Abogados. Jefe de prcticas de Derecho Civil en los cursos de
Derecho de las Personas, Acto Jurdico y Derecho de las Obligaciones en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
y Universidad San Ignacio de Loyola. El autor agradece la valiosa colaboracin de la doctora Patricia Herrera Arana en la
elaboracin del presente artculo.
MEJORADA CHAUCA, Martn. Adicin del plazo posesorio. En: Cdigo Civil comentado. Tomo V, 2 edicin, Gaceta
Jurdica, Lima, 2007, p. 64.

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Comentario relevante
te
del autor
Para que haya posesin no es necesaria ni suficiente la posesin de derecho; esto es, la que haya sido atribuida
por un contrato o una resolucin judicial. La exigencia de que la posesin
importe un ejercicio de hecho, adems,
descarta toda nocin de legitimidad.
Por consiguiente, posee tanto el propietario (poseedor legtimo) como el
usurpador (poseedor ilegtimo).
relativa a la adquisicin de la posesin va
mortis causa. As, por ejemplo, si admitimos que la posesin es un derecho, conllevara armar que, por un lado, es posible de
ser adquirida por sucesin sin necesidad que
el heredero realice acto posesorio alguno,
permitindole con ello adicionar los plazos
posesorios a los herederos a efectos de ejercer la prescripcin adquisitiva sobre el bien.
A la misma conclusin no se llegara, si se
le considerase como una situacin de hecho.
Precisamente, en el presente artculo abordaremos dicha cuestin, a la luz de lo que nuestra jurisprudencia ha venido resolviendo en
tales casos.

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II. La posesin como situacin fctica con consecuencias jurdicas


Uno de los temas ms trascendentes y complejos del Derecho Civil es, en denitiva, la
posesin. Ihering2 por eso la llamaba institucin molusco, mientras que Bendersky3 la
observa como un viejo y enigmtico instituto, uno de los ms incomprensibles y controvertidos, el ms grande tormento de la
historia y de la doctrina.
La posesin es la ms fctica y tangible de
las situaciones consideradas por el derecho.
Se accede a su conocimiento emprico por la
va de la percepcin. No se puede ver al propietario, o bien, de aquello que se percibe
no cabe inferir que lo sea efectivamente. En
cambio, s es factible ver al poseedor4.
La signicacin vulgar de la palabra posesin denota la ocupacin de un bien, el tener
un bien con nimo de conservarlo para s o
para otro. La posesin hace referencia a la
tenencia por alguna persona de un bien bajo
su poder, con intencin de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad, ya acte
por s o por otro. Segn el artculo 896 del
Cdigo Civil, la posesin es el ejercicio de
hecho de uno o ms poderes inherentes a
la propiedad; estos son, el uso, el disfrute y
la disposicin, por tanto, como apunta una
atenta jurisprudencia5, quien ejerce de hecho

Segn el autor, La posesin es la institucin molusco. Blanda y exible como el molusco, no se opone a las ideas que se
quieren introducir en ella, la misma resistencia enrgica que las instituciones vaciadas en moldes de formas rgidas, como
la propiedad y la obligacin. De la posesin puede hacerse todo cuanto es posible, podra creerse que ha sido creada para
dar la ms completa satisfaccin al individualismo de las opiniones personales. A quien no sabe producir nada que sea adecuado, ofrcele la posesin el lugar de depsito ms cmodo para sus ideas malsanas. Podramos llamarla el juguete que
el hada del derecho ha puesto en la cuna de la doctrina para ayudarle a descansar, divertido, de su ruda labor; es una gura
de cautchue, a la cual puede darse las formas que se quieran. VON IHERING, Rudolf. La voluntad en la posesin con la
crtica del mtodo jurdico reinante. Imprenta de la Revista de Legislacin, Madrid, 1896, p. 233.
Cfr. BENDERSKY, Mario. Acciones posesorias y despojo. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961, p. 8. En similar sentido,
segn Galiano, la posesin es una de las materias ms difciles y abstrusas del Derecho Civil; agrega, sin embargo, que
desde los primeros tiempos del Derecho Romano, la posesin ha sido reconocida y amprada como una de las instituciones
del Derecho Civil, y hasta nuestros das nadie ha puesto en duda la necesidad jurdica de protegerla. GALIANO, Jos. De
las cosas. La posesin y las acciones posesorias. Jess Menndez e Hijo Libreros Editores, Buenos Aires, 1923, p. 41.
PASCO ARAUCO, Alan. Posesin. En: Diccionario Civil. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, p. 370.
Casacin N 282-96. Al respecto, se sostiene que la posesin es la relacin de la persona con la cosa permitindole ejercer
sobre ella actos materiales con prescindencia de la relacin jurdica que pudiera contenerla. MUSTO, Jorge Nestor. Derechos Reales. Volumen I, Astrea, Buenos Aires, pp. 140 y 141.

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uno o cualquier de estos atributos, en estricto
posee.
Para que haya posesin no es necesaria ni
suciente la posesin de derecho; esto es,
la que haya sido atribuida por un contrato o
una resolucin judicial. La exigencia de que
la posesin importe un ejercicio de hecho,
adems, descarta toda nocin de legitimidad. Por consiguiente, posee tanto el propietario (poseedor legtimo) como el usurpador (poseedor ilegtimo). Ambos gozan,
por el solo hecho de ser poseedores, de todos
los derechos que conforme al Cdigo Civil
corresponden al poseedor6.
Ahora bien, como es sabido, la cuestin de
saber si la posesin es un hecho o un derecho, ha sido objeto de una controversia no
resuelta hasta el da de hoy en la ciencia jurdica. Sin el nimo de resolver la polmica,
en nuestra opinin, la posesin es un estado
de hecho productor de efectos jurdicos; esto
es, constituye una situacin fctica con trascendencia jurdica7.
En nuestro medio, acertadamente, se sostiene que la posesin, como exclusivo poder
de hecho que tiene el sujeto sobre un bien,
no requiere contar con algn derecho que
lo sustente, pero ello no impide que produzca importantes consecuencias jurdicas8.
Podemos decir, entonces, que se trata de un
hecho al fundarse en una situacin fctica

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Comentario relevante
te
del autor
En sntesis, la posesin es un tener.
La posesin es una situacin de hecho
relativa a la tenencia de la cosa,
possessio corpore. Por lo que solo
basta el hecho de tener el bien, mostrar
respecto de este un aseoramiento,
dndole el matiz econmico.

con consecuencias jurdicas que seran las


acciones posesorias y la prescripcin
adquisitiva.
En sntesis, la posesin es un tener. La posesin es una situacin de hecho relativa a la
tenencia de la cosa, possessio corpore. Por lo
que solo basta el hecho de tener el bien, mostrar respecto de este un aseoramiento, dndole el matiz econmico.
III. La traditio como paradigma para
adquirir la posesin
La traditio es el paradigma dentro de las formas como se adquiere la posesin. La tradicin viene a ser la transferencia o desplazamiento de un bien a quien debe recibirlo.
Es la forma derivativa (bilateral) de adquirir

AVENDAO VALDEZ, Jorge. Denicin de posesin. En: Cdigo Civil comentado. Tomo V, 2 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 58.
Expediente N 1743-90-Piura.
GONZLES BARRN, Gunther. Tratado de Derechos Reales. Tomo I, 3 edicin, Jurista Editores, Lima, 2013, p. 435.
Segn el autor, si la sola posesin per se es un derecho subjetivo, resulta absurdo que todos los ordenamientos jurdicos
hablen de la posesin ilegtima. De acuerdo con la tesis criticada, si el ladrn o el usurpador tienen un derecho subjetivo
de posesin, entonces por qu se les llama poseedores ilegtimos? Para dicha tesis, el ladrn o el usurpador seran poseedores legtimos, por cuanto la posesin es por s misma un derecho, salvo si se llegase a reconocer otra inconsecuencia
lgica: el usurpador es un poseedor legtimo de facto, e ilegtimo de derecho. Asimismo, la sola posesin sera un curioso
derecho subjetivo, por cuanto solo se mantendra cuando el titular se encontrase en contacto con el bien; en caso contrario,
se extinguira el derecho y, al mismo tiempo, se perdera la facticidad. Esta confusin de planos nos lleva directamente al
convencimiento de que la posesin es un hecho que nace y se extingue como tal; lo cual no le priva de ser un hecho jurdico, es decir, producto de consecuencias jurdicas. GONZLES BARRN, Gunther. Ob. cit., pp. 435 y 436.

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la posesin por acto inter vivos. Adems, se
puede adquirir el derecho de los bienes muebles mediante la tradicin9.
Segn el artculo 900 del Cdigo Civil: La
posesin se adquiere por la tradicin, salvo
los casos de adquisicin originaria que establece la ley. Pero por qu nuestro Cdigo
Civil emplea el trmino de adquisicin de
la posesin y no de transmisin de esta? En
realidad, la tradicin como modo derivativo
de adquisicin de la posesin no pasa de ser
una metfora. La posesin como hecho no
se transmite, pues tal concepto es aplicable a
las realidades jurdicas abstractas, por lo que
solo cabe obtener o lograr la posesin, que
es realidad material. En tal sentido, no hay
fenmeno transmisivo, sino mera unin circunstancial de dos hechos10.
En consecuencia, la posesin en s, como
estado de hecho, no es susceptible de transmisin. Como asevera Savigny, la posesin
no puede ser objeto de una transmisin propiamente dicha, un poseedor no puede jams,
como tal, ser llamado sucesor del poseedor
anterior; l adquiere, por el contrario, por s
mismo una nueva posesin, independiente de
su antecesor11.
La posesin derivativa por acto inter vivos
surge como consecuencia de la tradicin,
pudiendo ser la causa una cesin a ttulo oneroso o gratuito; en ambos casos se requiere
la entrega de la cosa (material o simblica),
dicha entrega se produce en mrito de un
ttulo, que puede ser compraventa, arrendamiento, usufructo, garanta mobiliaria, etc.12.

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Comentario relevante
te
del autor
La tradicin material se produce con
la entrega del bien por parte del tradens a quien debe recibirlo o a su
representante (accipiens). Esta es la
forma ms comn, en el plano material, de adquirir la posesin mediante
tradicin.

Ahora bien, en doctrina se discute sobre


la tradicin material y simblica. Segn el
artculo 901 del Cdigo Civil: la tradicin
se realiza mediante la entrega del bien. Es
decir, mediante una relacin directa entre
quien posee y el bien mismo. En cambio la
ficticia o simblica, se entiende realizada
con la manifestacin de voluntad de querer transferir el bien por parte del transferente, as, por ejemplo, la entrega de llaves
del inmueble que se quiere transferir concretiza la tradicin simblica.
La tradicin material se produce con la
entrega del bien por parte del tradens a
quien debe recibirlo o a su representante
(accipiens). Esta es la forma ms comn,
en el plano material, de adquirir la posesin mediante tradicin13. La adquisicin
mediante entrega de la posesin se repite,
como dice Hedemann14, millares de veces al
da. En la venta de mercancas, en el alquiler,
en la entrega de dinero por va de prstamo,

Al respecto, el artculo 947 del Cdigo Civil dispone que: La transferencia de la propiedad de una cosa mueble determinada se efecta con la tradicin a su acreedor, salvo disposicin legal diferente.
GONZLES BARRN, Gunther. Ob. cit., p. 666.
SOLIGO SCHULER. Nicols. Cesin de derechos posesorios. Ad Hoc, Buenos Aires, 2008, p. 38.
SALVATIERRA VALDIVIA, Gloria. Adquisicin de la posesin. En: Cdigo Civil comentado. Tomo V, 2 edicin,
Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 72.
RODRGUEZ OTERO, Lino. Cuestiones de Derecho Inmobiliario. Ediciones Jurdicas Dijusa, Madrid, 2005, p. 270.
HEDEMANN, Justus Wilhelm. Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales. Versin espaola y notas de Jos Luis Diez
Pastos y Manuel Gonzlez Enriquez. Tomo II, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 62.

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en el pago de jornales. En este caso, el tradens entrega el bien mueble o inmueble al
adquirente o accipiens, por lo que este tiene
una posesin justicada o legtima15.
As, mediante la tradicin un sujeto adquiere
la posesin de otro, para ello, el primero deja
de poseer fcticamente el bien y el segundo
empieza con una posesin nueva, una vez
que se concluye con la tradicin.
IV. La tipicidad social del contrato de
tradicin de posesin
Si bien es cierto que en el tem anterior
hemos sostenido que, en el presente caso, no
existe fenmeno transmisivo de la posesin,
por lo que, en sentido estricto, no cabra la
posibilidad de transferirla; el derecho vivo
supera esta concepcin terica, pues, la prctica jurdica indica que la posesin se concibe como un valor patrimonial autnomo,
con sustantividad propia, que es negociable y
cedible por negocio entre particulares16.
Al punto que dicho contrato ha obtenido, por
su frecuencia en la prctica, una relevante
tipicidad social, denominndose cesin o
traspaso de posesin, contrato de transferencia de posesin, contrato de tradicin de

posesin, contrato privado de traslado de


posesin, contrato de entrega de posesin,
entre otros. Todo ello, sin perjuicio de que en
la prctica se utilicen contratos tpicos con
el objeto de transferir la posesin, entre los
cuales suelen ser frecuentes la compraventa,
donacin, permuta, etc.
En principio, debemos sealar que la naturaleza jurdica del contrato de tradicin de
posesin es la de un contrato atpico17. Como
bien sealaba Messineo, el surgimiento de
los contratos innominados o atpicos se debe,
no tan solo a un proceso tcnico de diferenciacin, sino tambin y sobre todo al nacimiento de nuevas necesidades econmicas18.
El fundamento jurdico de este tipo de contratos lo encontramos en el principio de la
autonoma privada, que es uno de los pilares
sobre los que se estructura nuestro rgimen
contractual. Este principio parte del supuesto
de atribuir a la voluntad humana facultades para la produccin de efectos jurdicos.
As, el principio de autonoma privada se
maniesta mediante la creacin de diversos
medios negociales que no necesariamente
coinciden con los regulados por el ordenamiento jurdico. Tal es el caso de los contratos atpicos; esto es, aquel contrato que

15 TORRES VSQUEZ, Anbal. Derechos Reales. Tomo I, Idemsa, Lima, 2006, p. 368. Sin embargo, aquel que recibe un
bien de quien no es titular del derecho o no cuenta con la autorizacin de este o de la ley para la entrega, o se produce esta
sin que se cumpla con las formalidades que para ello establece la ley, y adems ejerce sobre dicho bien alguna potestad en
inters propio, ser, sin lugar a dudas un poseedor, pero su posesin no ser legtima. LAMA MORE, Hctor Enrique. La
posesin y la posesin precaria en el Derecho Civil peruano. Grijley, Lima, 2007, p. 74 y ss.
16 GONZLES BARRN, Gunther. Ob. cit., p. 666.
17 En nuestro medio, a un sector de la doctrina le llama la atencin que el Cdigo Civil no regule ningn contrato tpico referido a la posesin. En efecto se sostiene que: El artculo 1351 del Cdigo Civil establece que el contrato es el acuerdo
de dos o ms partes para crear, regular, modicar o extinguir una relacin jurdica patrimonial. No existe ningn inconveniente en que las relaciones jurdicas que se crean, regulan, modican o extinguen, como consecuencia de los contratos,
pueden estar referidas a derechos reales. Ahora bien, puede la posesin ser parte de las relaciones jurdicas patrimoniales
a las que se reeren los contratos? En principio no hay razn para negar esta posibilidad, pues el acuerdo de dos o ms partes puede crear, regular, modicar o extinguir una relacin jurdica que se reera a la posesin. Sin embargo, llama la atencin que el Cdigo Civil no regule ningn contrato tpico que se reera a la posesin. Claro est que este hecho no altera la
respuesta dada a la interrogante que hemos planteado, pero motiva que observemos que en el comercio este derecho peculiar llamado posesin, no ha sido apreciado con entusiasmo para efectos de las oposiciones contractuales. MEJORADA
CHAUCA, Martn. La posesin como contenido de los contratos. En: Cathedra. Espritu del Derecho. Revista editada
por estudiantes de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, N 1, volumen 1, Lima, noviembre de 1997, versin digital.
18 MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato. Tomo I, Ejea, Buenos Aires, 1952, p. 381.

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Comentario relevante
te
del autor
Si la totalidad de elementos del contrato de tradicin de posesin ya fueron
recogidos en el mbito de una figura
contractual, ello no altera su atipicidad. Para ser tpico, todo el contrato
debera coincidir con una figura ya
regulada.
carece de regulacin completa y unitaria por
el derecho positivo19.
Ahora bien, esa falta de regulacin de que
adolece el contrato de tradicin de posesin
debe ser completa. De esta forma, el que
dicho negocio jurdico tenga ciertos elementos de un contrato tipicado no lo convierten
en tpico. De la misma manera, si la totalidad de elementos del contrato de tradicin de
posesin ya fueron recogidos en el mbito de
una gura contractual, ello no altera su atipicidad. Para ser tpico, todo el contrato debera coincidir con una gura ya regulada20.
As, la atipicidad legal del contrato de tradicin de posesin es relevada por su evidente tipicidad social. Es decir, son aquellos
contratos que no habiendo sido regulados
por la ley, el Derecho los tutela en virtud,
como dira Betti21, de la funcin social que
cumplen.
Dicho negocio jurdico tiene como nalidad
lcita desplazar la materialidad de la cosa en

forma voluntaria, sin sobresaltos, por medio


de la tradicin que implica consenso bilateral, por lo que se trata de un contrato que
pretende un concreto efecto en la relacin
de dos partes: lograr el nacimiento de una
nueva posesin, sin cuestionamientos sobre
su origen pacco, sin violencia, ni acto de
despojo22.
Cabe precisar que mediante el contrato de
tradicin de posesin no solo se logra que el
adquirente obtenga, en apariencia, un ttulo
que justique su ingreso a una posesin de
manera pacca, sino que tambin le otorga
la posibilidad de adicionar o sumar el plazo
posesorio de su anterior titular al suyo, conforme analizaremos a continuacin.
V. La accesin del plazo posesorio
y su utilidad frente a la prescripcin adquisitiva
Segn el artculo 898 del Cdigo Civil, el
poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el de aquel que le transmiti vlidamente
el bien. En similar sentido, el artculo 829 del
Cdigo Civil de 1936 dispona que el poseedor puede unir a su posesin la de aquel que
le transmiti el bien.
Qu utilidad tiene para el poseedor hacer
alarde de mayor plazo de posesin? Aunque la norma no lo dice expresamente, es
evidente que semejante derecho solo tiene
utilidad a efectos de la prescripcin adquisitiva23, tanto de la propiedad (art. 950 del
Cdigo Civil) como de la servidumbre (art.
1040 del Cdigo Civil), as como de los otros

19 GARBARINO SARAVIA, lvaro. Contratos informticos: Tipicidad y Atipicidad. En: Revista AEU. Asociacin de
Escribanos del Uruguay, N 74, Montevideo, 1988, p. 12.
20 MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 390.
21 Segn el autor, la tipicidad social acta mediante una remisin a las valoraciones de la conciencia sociales relativas a las
manifestaciones de la autonoma privada que, en la medida en que el ordenamiento jurdico estima que responden a una
funcin socialmente til, son acogidos y tutelados por l. BETTI, Emilio. Teora general de las obligaciones. Trad. de Jos
Luis de los Mozos. Tomo II, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1970, p. 70.
22 GONZLES BARRN, Gunther. Ob. cit., p. 667.
23 MEJORADA CHAUCA, Martn. Adicin del plazo posesorio. Ob. cit., p. 64.

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derechos reales susceptibles de adquirir por
prescripcin, como el usufructo24.
Para adquirir por prescripcin, el poseedor
tiene que alcanzar cierto plazo de posesin
del bien, y no siempre es sencillo acumular
dicho plazo, si se cuenta nicamente la posesin propia. Ah radica la utilidad de la suma
de plazos. El poseedor que viene poseyendo
un da o incluso horas podra sumar los aos
de posesin de sus predecesores y alcanzar
el objetivo de adquirir un derecho real por
prescripcin25.
En similar sentido, Ramrez Cruz sostiene
que el tema tiene importancia en la usucapin. En la hiptesis del artculo 898, el
tiempo de usucapin del poseedor anterior
se abona o suma al nuevo poseedor si este es
sucesor en el derecho de posesin de aquel;
se establece una suerte de cadena de transferencias vlidas entre los poseedores que
los antecedieron hasta completar el periodo
necesario26.
Naturalmente, la accesin de posesiones
requiere una transmisin vlida del bien y la
traditio entre el poseedor anterior y el poseedor actual. Ergo, en un supuesto en el que
el poseedor inicial, quien adquiri violentamente, hubiere transmitido su posesin a

Comentario relevante
te
del autor
Mediante el contrato de tradicin de
posesin no solo se logra que el adquirente obtenga, en apariencia, un ttulo
que justifique su ingreso a una posesin de manera pacfica, sino que tambin le otorga la posibilidad de adicionar o sumar el plazo posesorio de su
anterior titular al suyo.

otro, consideramos que no se debera admitir la suma del plazo posesorio del primer
poseedor en tanto su ingreso no lo hizo de
manera pacca.
En ese entender, el negocio jurdico traslativo entre las partes debe ser un negocio
estructuralmente perfecto, conforme a lo
establecido en el artculo 140 del Cdigo
Civil, aunque en el plano funcional, posteriormente, resulte inecaz por faltarle al
transferente la titularidad del derecho. Al
respecto, nuestra jurisprudencia ha establecido que no resulta vlido que el demandante
adicione el plazo de posesin ejercido por

24 Con relacin a la prescripcin adquisicin del usufructo, debemos recordar que el artculo 948 del Cdigo Civil de 1936
estableca que: Se adquiere y se pierde por prescripcin el usufructo de un bien si se posee o deja de poseer por el tiempo
y con las condiciones establecidas para la propiedad. Si bien es cierto dicha disposicin no fue reproducida en el Cdigo
Civil vigente, dicha omisin no es argumento para considerar que ello no se pueda plantear. Gunther Gonzles sostiene
que si la usucapin permite adquirir la propiedad (art. 950 del Cdigo Civil) y las servidumbres aparentes (art. 1040 del
Cdigo Civil), entonces si se puede lo ms, es obvio que se puede lo menos; en el presente caso, la ley permite expresamente lo ms (propiedad) y lo menos (servidumbres aparentes), por lo que se entienden incluidas las hiptesis intermedias
(usufructo). GONZLES BARRN, Gunther. Ob. cit., Tomo II, p. 1803. Adems, dicha tesis se ha visto respaldada con
el Segundo Pleno Casatorio de la Corte Suprema (Casacin N 2229-2008, Lambayeque), cuando se indica que la usucapin viene a ser el instituto por el cual el poseedor adquiere el derecho real que corresponde a su relacin con la cosa (propiedad, usufructo), por la continuacin de la posesin durante todo el tiempo jado por la ley. Esta posibilidad no es muy
frecuente, ya que lo usual es que quien posee una cosa, lo haga con nimo de seor y dueo sobre el bien en su integridad.
Sin embargo, podra tener aplicacin cuando se constituye el usufructo sobre una cosa ajena, o cuando el ttulo de constitucin es nulo. Siendo ello as, en nuestra opinin, frente a una eventual demanda de prescripcin adquisitiva de usufructo,
consideramos que nuestro Poder Judicial no podra rechazarla ab initio, para tales efectos creemos que un plazo razonable
sera el de 5 aos.
25 MEJORADA CHAUCA, Martn. Adicin del plazo posesorio. Ob. cit., p. 64.
26 RAMREZ CRUZ, Eugenio Mara. Tratado de Derechos Reales. Tomo I, 3 edicin, Rodhas, Lima, 2007, pp. 482 y 483.

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su anterior poseedor con la ejercida por el
accionante, si el acto de transmisin no es
vlido27.
En otras palabras, tal como seala Jorge
Avendao28, para que proceda la suma de
posesiones se requiere que haya habido una
transmisin vlida, descartndose la posibilidad de que un usurpador sume a su plazo
el de aquella persona (que seguramente
ser el propietario) que le precedi la posesin del bien, siendo que se ha iniciado un
nuevo plazo posesorio por el ejercicio de la
usurpacin.
Finalmente, siendo una exigencia la transmisin vlida, la falta de tradicin, con mayor
razn, impide la accesin de posesiones. Por
tanto, no pueden acogerse a esta gura los
despojantes, los ocupantes por acto unilateral o los que ingresaron al bien con el nulo
consentimiento del poseedor anterior, sea
por incapacidad absoluta o falta de discernimiento. As, el usurpador o ladrn no suman
el plazo posesorio del ocupante previo29.
Dentro de tal orden de ideas, la Corte
Suprema ha sealado que la suma de plazos

posesorios solo se aplica en la usucapin


ordinaria, por cuanto sera la nica modalidad en la que existe justo ttulo, en cuanto el
artculo 898 del Cdigo Civil exige la transmisin vlida del bien30.
VI. La adquisicin va mortis causa
de la posesin
Segn Taramona31, el patrimonio objeto de la
transmisin constituye la herencia. La herencia, aunque parezca redundante, es aquello
que van a heredar los sucesores del causante.
La herencia ser el patrimonio que deja el
causante a sus herederos una vez que aquel
fallece, por lo que constituye el patrimonio
objeto de la transmisin sucesoria32.
La herencia est conformada por el conjunto
de bienes y obligaciones de las que el causante es titular al momento de su fallecimiento, incluyendo todo lo que el de cujus
tiene (activo); y todo lo que debe (pasivo)33.
La herencia es el objeto, materia o contenido del proceso de transmisin sucesoria,
por eso se le caracteriza como patrimonio
en trnsito, y comprende al conjunto de los

27 Casacin N 3446-2011, Ucayali. En el referido caso, a efectos de usucapir la Empresa Llama Gas Pucallpa S.A. pretende
sumar el plazo posesorio ejercido por el anterior poseedor (Hostal Aeropuerto S.C.R.L.) en mrito a una constancia de
posesin con el plazo posesorio con el que cuenta la empresa en virtud de un contrato privado de compraventa de derechos posesorios y mejoras. En la ejecutoria, la Sala Superior considero que la adicin del plazo solicitado por el demandante ha cumplido todos los requisitos exigidos. Sin embargo, para la Corte Suprema la trasferencia a favor de la Empresa
Llama Gas no es vlida, dado que exista una prohibicin expresa consignada en la constancia de posesin por la cual Hostal Aeropuerto S.C.R.L. careca de toda facultad que le autorizara transferir el inmueble. En tal sentido, al no resultar vlidamente posible que la demandante adicione el plazo de posesin ejercido por su anterior poseedor se han infringido normas de derecho material. Por tal motivo, se declar fundado el recurso y nula la sentencia de vista actuando como sede de
instancia.
28 AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales. Fondo Editorial de la Pontica Universidad Catlica del Per, Lima,
1988, p. 147.
29 GONZLES BARRN, Gunther. Ob. cit., p. 673.
30 Casacin N 887-99.
31 TARAMONA, Jos Rubn. Manual terico prctico del Derecho de Sucesiones. Jamse Editores, Lima, 1987, p. 15.
32 En funcin de ello, el artculo 660 del Cdigo Civil dispone que: Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores. As, la herencia o masa patrimonial se
conforma por los activos y pasivos, los cuales por el hecho de la muerte del titular, se genera una disposicin hacia los herederos. Segn Lanatta: la herencia, tambin denominada masa hereditaria, acervo sucesorio o caudal relicto, es el patrimonio dejado por el causante y que est constituido por sus bienes, deudas y otros derechos transmisibles por causa de muerte,
que pasan a sus sucesores. Cfr. LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Sucesin en general.
Biblioteca para leer el Cdigo Civil. Fondo Editorial de la Ponticia Universidad Catlica del Per, Lima, 1995, p. 63.
33 FERRERO, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. 6 edicin, Grijley, Lima, 2002, p. 115.

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del autor
En un supuesto en el que el poseedor
inicial, que adquiri violentamente,
hubiere transmitido su posesin a
otro, consideramos que no se debera admitir la suma del plazo posesorio del primer poseedor en tanto su
ingreso no lo hizo de manera pacfica.
bienes, derechos y obligaciones dejados por
el causante que no se han extinguido con su
fallecimiento34.
Ahora bien, de una interpretacin del
artculo 660 del Cdigo Civil, la doctrina
concuerda en que pueden ser materia de
sucesin los bienes, derechos y obligaciones. Sin embargo, no solo tales categoras
son susceptibles de heredarse; sino tambin
las situaciones de hecho, como la posesin, respecto de la que se trasmiten la posicin posesoria del causante en los bienes y
derechos35.
En efecto, es posible transmitir la posesin,
es obvio que el mismo causante ya no ejercer posesin sobre el bien, mas el derecho a
poseer no tiene por qu verse extinto con la
muerte de este.
As, se transmite todo aquello que no se
extingue, lo cual ocurre con la posesin,

que no se extingue con la muerte del causante, sino que, al igual que, el derecho de
propiedad, por ejemplo, pasa a conformar
la masa hereditaria que adquirirn los herederos. Con ello tenemos, en primer lugar,
que la posesin se incluye entre los bienes,
derechos y obligaciones del causante que
no se extinguen por su muerte, transmitindose, con ellos, por el mecanismo de la sucesin universal.
En conclusin, no integran el caudal relicto
los derechos y obligaciones derivados de
relaciones jurdicas, sino tambin ciertas
transmisiones de hecho transmisibles. La
posesin, en cuanto poder de hecho, se puede
adquirir va mortis causa. Naturalmente, el
de cujus ya no podr poseer el bien, pero este
ha pasado a otros sujetos, quienes podrn
ejercer la posesin.
VII. La jurisprudencia en torno a la
accesin del pla zo posesorio
derivado de la adquisicin mortis
causa, con nfasis en los casos
de coposesin
Finalmente, un gran problema se suscita
cuando los herederos del usucapiente pretenden ocupar el bien, adicionando a su
posesin el tiempo que vino poseyendo su
causante. Sobre ello, por un lado, una casacin36 se revela incompleta en el correcto
tratamiento de esta gura jurdica. Por otro
lado, una resolucin administrativa del Cofopri37 da muestras de una correcta y razonable

34 ZRATE DEL PINO, Juan B. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra, Lima, 1998, p. 35.
35 GETE-ALONSO Y CALERA, Mara del Carmen, LLOBET AGUADO, Josep, SOL RESINA, Judith y YSS SOLANES, Mara. Derecho de Sucesiones. Editorial Clamo, Madrid, 2006, p. 12.
36 Casacin N 1553-98, Hunuco, la cual seala que no se ha establecido que la demandante haya estado en posesin del
bien materia de litis, no siendo suciente que lo haya estado su causante ya que la posesin por su propia naturaleza no es
susceptible de transmisin sucesoria, sino ms bien por tradicin, ya que constituye un ejercicio de hecho, que debe ser
probada de la renuncia u ocupacin del bien.
37 Resolucin N 272-2004-COFOPRI-TAP, segn la cual: Que es necesario indicar que, a diferencia del derecho de propiedad, la posesin no se transmite por herencia, sin embargo, los herederos de los poseedores primigenios cuentan con un
derecho a poseer que solo favorecer a aquel que efectivamente ejerza la posesin de el predio, pudiendo adicionar a su
plazo posesorio el de sus causantes.

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Comentario relevante
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del autor
Se transmite todo aquello que no se
extingue, lo cual ocurre con la posesin, que no se extingue con la muerte
del causante, sino que, al igual que el
derecho de propiedad, por ejemplo,
pasa a conformar la masa hereditaria
que adquirirn los herederos. Con ello
tenemos, en primer lugar, que la posesin se incluye entre los bienes, derechos y obligaciones del causante que
no se extinguen por su muerte, transmitindose, con ellos, por el mecanismo de la sucesin universal.
aplicacin de las normas referentes a la
adquisicin de la posesin y, en particular, a
la adicin de plazos posesorios del causante.
Consideramos que la cuestin problemtica
radica en contemplar a la traditio como la
nica forma de adicionar los plazos posesorios a quien adquiri la posesin de otro. El
anlisis debe partir de lo establecido en el
artculo 898 del Cdigo Civil que seala que
el poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el de aquel que le transmiti vlidamente el bien. De esta manera, cabe preguntarnos: no es la transmisin sucesoria una
forma de transmitir vlidamente el bien? Por
lo expuesto en los acpites anteriores, la respuesta debe ser positiva.
Esto ltimo trae a colacin una caracterstica
relevante de dicha gura jurdica, y es que a

decir de autorizada doctrina alemana38, al


ordenar la transmisin hereditaria de la posesin la ley no ordena con esto la transmisin del seoro de la cosa al heredero. En
efecto, con la adquisicin va mortis causa
de la posesin que tiene cada uno de los herederos, per se no hace que estos cambien su
situacin jurdica a la de poseedores.
En tanto la posesin exige un poder de
hecho, resultar necesario que los herederos, efectivamente, ejerzan actos de seoro
sobre el bien y solo en ese momento, podrn
adicionar el plazo posesorio de su causante
en virtud del artculo 898 del Cdigo Civil.
Esta ltima exigencia resulta importante a
efectos de la prescripcin adquisitiva, puesto
que para adquirir la propiedad por esta va se
requiere que la posesin sea pblica.
Como puede advertirse, resultara absurdo
que por sucesin no se pudiese adicionar el
plazo posesorio del causante, pues de ser
as, dicha gura adolecera de una inutilidad prctica en cuanto a benecios hacia los
eventuales herederos. Como ha sido acotado por Valencia Zea39, el adquirente de
la posesin tiene la facultad de comenzar
una posesin nueva o considerarse sucesor
del transmitente o causante; en este segundo
caso, renuncia a comenzar a poseer y quiere
que su posesin sea continuacin de la anterior. Con todo ello, la Resolucin del Cofopri resulta ser consecuente con un anlisis
dogmtico razonable, independiente de reconocer el derecho a poseer, a efectos de ofrecer una mejor tutela a los herederos, pues la
accesin del plazo posesorio nicamente se
har valer en los casos en que los herederos
ejerzan la posesin efectiva del bien40.

38 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Derecho de las Cosas. Tomo III,
Bosch, Barcelona, 1971, p. 78.
39 VALENCIA ZEA, Arturo. La posesin. Temis, Bogot, 1968, p. 246.
40 En el Derecho Comparado, el pargrafo 943 del BGB, simile al artculo 898 de nuestro Cdigo Civil, establece que: Si la
cosa pasa a ser poseda en concepto de dueo por un tercero por sucesin de derechos, el tiempo de usucapin transcurrido
durante la posesin del anterior poseedor aprovecha al tercero.

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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES


Cabe precisar que en la sucesin universal, la
posesin mantiene sus caracteres, por ejemplo, conserva la condicin de buena o mala
fe, segn sea el caso41. En efecto, la posesin del causahabiente es la misma que la de
su causante de modo que sigue teniendo la
misma cualidad que esta y, eventualmente,
sus mismos vicios. Por ende, la agregacin
de posesiones opera con la suma de calidades y vicios. Procede cuando entre el poseedor actual y el anterior existe un vnculo jurdico, una relacin de causante-causahabiente
a ttulo universal o singular, entre vivos o por
causa de muerte42.
Por ltimo, el artculo 899 del Cdigo Civil
reconoce expresamente la posibilidad de
que dos o ms personas (en el presente caso,
eventuales herederos) posean un mismo bien
en forma conjunta; tal gura se denomina
coposesin; agrega la citada norma que cada
poseedor puede ejercer sobre el bien actos
posesorios, con tal que no signifiquen la
exclusin de los dems43. Es decir, cada uno
de los herederos no posee una parte del bien,
sino todo. Ergo, no habr coposesin si el
objeto aparece dividido en partes materiales.
Con ocasin del II Pleno Casatorio Civil
(Casacin N 2229-2008-Lambayeque),
la Corte Suprema concluy que se haba

interpretado errneamente el artculo 950 del


Cdigo Civil, porque de su texto no se poda
colegir que los coposeedores estaban impedidos de adquirir conjuntamente un bien por
prescripcin. Como consecuencia de ello, la
Corte Suprema estableci como precedente
judicial vinculante que dos o ms coposeedores, teniendo el mismo grado homogneo, s puedan adquirir un bien por prescripcin adquisitiva, lo que los convierte en
copropietarios44.
Segn Hernndez Gil45, la coposesin se desprende implcitamente como una excepcin
al principio de exclusividad de la posesin.
Como la posesin es una relacin de hecho
sobre un bien, la coposesin implica una
relacin de hecho correspondiente a varios
sujetos. En consecuencia, si varias personas poseen en conjunto, la prescripcin debe
favorecer a todas ellas.
En consecuencia, aquellos herederos que
(co)poseyesen podran, legtimamente, ejercer la prescripcin adquisitiva con la nalidad de adquirir el derecho de propiedad. Lo
cual no ocurrira con aquellos herederos que
no ejerciesen la posesin efectiva del bien,
en tanto la ratio misma de la posesin, como
hemos visto, supone un poder de hecho con
trascendencia jurdica.

41 GONZLES BARRN, Gunther. Ob. cit., p. 676.


42 CARRANZA LVAREZ, Csar y TERNERA BARRIOS, Francisco. La posesin: medio y n. Examen de la gura en
Colombia y Per. En: Ius. Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de Puebla, N 29, Puebla, enero-junio de 2012,
pp. 38 y 39.
43 No hay coposesin, en nuestro pas, cuando cada uno posee una parte fsicamente determinada de un bien divisible; pues
la coposesin en nuestro ordenamiento supone poseer un bien en forma conjunta. El fundamento 28 del II Pleno Casatorio Civil estableci que: No existiendo coposesin si el objeto aparece dividido en partes determinadas materialmente y
atribuidas a cada sujeto, porque entonces cada parte asume el signicado de objeto de una posesin independiente. Cfr.
LAMA MORE, Hctor Enrique. La usucapin del poseedor. En: Segundo Pleno Casatorio Civil. Centro de Investigaciones del Poder Judicial, Lima, 2012, p. 49.
44 Cfr. AVENDAO ARANA, Francisco. Aspectos grises sobre la coposesin y la prescripcin adquisitiva. A propsito de
la sentencia del reciente Pleno Casatorio. En: Segundo Pleno Casatorio Civil. Centro de Investigaciones del Poder Judicial, Lima, 2012, p. 58.
45 HERNNDEZ GIL, Antonio. La posesin. Civitas, Madrid, 1980, pp. 157 y 158. La exclusividad de la posesin no impide
que sobre una misma cosa concurran dos o ms posesiones iguales, cada una por una parte indivisa, lo que en suma viene
a ser la coposesin. AREN, Beatriz. Curso de Derechos Reales. Privilegios y derecho de retencin. 3 edicin, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1994, p. 114.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 35 MAYO 2016


A manera de conclusin
La posesin es un tener. La posesin es una
situacin de hecho relativa a la tenencia de la
cosa, possessio corpore. Por otro lado, la traditio como paradigma para adquirir la posesin implica que un sujeto deja de poseer,
fcticamente, el bien y otro empieza con una
posesin nueva, una vez que se concluye con
la tradicin.
La traditio, en la prctica, formalmente se
representa mediante el denominado contrato
de tradicin de la posesin. La atipicidad
legal del referido contrato es relevada por su
evidente tipicidad social, pues mediante este
no solo se logra que el adquirente obtenga, en
apariencia, un ttulo que justique su ingreso
a una posesin de manera pacca, sino que
tambin le otorga la posibilidad de adicionar o sumar el plazo posesorio de su anterior
titular al suyo. Ello, de conformidad con lo
previsto en el artculo 898 del Cdigo Civil.

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Por otro lado, de una interpretacin del


artculo 660 del Cdigo Civil, la doctrina
concuerda en que pueden ser materia de
sucesin los bienes, derechos y obligaciones.
Sin embargo, no solo tales categoras son
susceptibles de heredarse; sino tambin las
situaciones de hecho, como la posesin. La
posesin, en cuanto poder de hecho, se puede
adquirir va mortis causa.
Finalmente, en tanto la posesin exige un
poder de hecho, resultar necesario que los
herederos, efectivamente, ejerzan actos de
seoro sobre el bien y solo en ese momento,
podrn adicionar el plazo posesorio de su
causante en virtud del artculo 898 del Cdigo
Civil. Esta ltima exigencia resulta importante a efectos de la prescripcin adquisitiva, puesto que para adquirir la propiedad
por esta va se requiere que la posesin sea
pblica. En tal escenario, la coposesin del
bien por los herederos no es una limitacin
para la prescripcin adquisitiva de dominio.