Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
May, 2016
CIVIL
La accesin o suma
d
de posesiones va mortis causa
Tema relevante
Segn el autor no solo los bienes, derechos y obligaciones son materia de sucesin, sino
tambin las situaciones de hecho como la posesin, pudiendo esta ser adquirida va mortis causa. En ese sentido, los herederos debern ejercer actos de seoro sobre el bien, y
solo en ese momento podrn adicionar el plazo posesorio de su causante en virtud del
artculo 898 del Cdigo Civil. Para el autor esta ltima exigencia resulta importante a
efectos de la prescripcin adquisitiva, puesto que para adquirir la propiedad por esta va
se requiere que la posesin sea pblica.
MARCO NORMATIVO
Cdigo Civil: arts. 140, 660, 829, 896, 898-900, 901,
950, 989, 1040 y 1936.
I.
Palabras liminares
Asociado Jnior del Estudio Fernndez, Heraud & Snchez Abogados. Jefe de prcticas de Derecho Civil en los cursos de
Derecho de las Personas, Acto Jurdico y Derecho de las Obligaciones en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
y Universidad San Ignacio de Loyola. El autor agradece la valiosa colaboracin de la doctora Patricia Herrera Arana en la
elaboracin del presente artculo.
MEJORADA CHAUCA, Martn. Adicin del plazo posesorio. En: Cdigo Civil comentado. Tomo V, 2 edicin, Gaceta
Jurdica, Lima, 2007, p. 64.
99
Comentario relevante
te
del autor
Para que haya posesin no es necesaria ni suficiente la posesin de derecho; esto es, la que haya sido atribuida
por un contrato o una resolucin judicial. La exigencia de que la posesin
importe un ejercicio de hecho, adems,
descarta toda nocin de legitimidad.
Por consiguiente, posee tanto el propietario (poseedor legtimo) como el
usurpador (poseedor ilegtimo).
relativa a la adquisicin de la posesin va
mortis causa. As, por ejemplo, si admitimos que la posesin es un derecho, conllevara armar que, por un lado, es posible de
ser adquirida por sucesin sin necesidad que
el heredero realice acto posesorio alguno,
permitindole con ello adicionar los plazos
posesorios a los herederos a efectos de ejercer la prescripcin adquisitiva sobre el bien.
A la misma conclusin no se llegara, si se
le considerase como una situacin de hecho.
Precisamente, en el presente artculo abordaremos dicha cuestin, a la luz de lo que nuestra jurisprudencia ha venido resolviendo en
tales casos.
4
5
Segn el autor, La posesin es la institucin molusco. Blanda y exible como el molusco, no se opone a las ideas que se
quieren introducir en ella, la misma resistencia enrgica que las instituciones vaciadas en moldes de formas rgidas, como
la propiedad y la obligacin. De la posesin puede hacerse todo cuanto es posible, podra creerse que ha sido creada para
dar la ms completa satisfaccin al individualismo de las opiniones personales. A quien no sabe producir nada que sea adecuado, ofrcele la posesin el lugar de depsito ms cmodo para sus ideas malsanas. Podramos llamarla el juguete que
el hada del derecho ha puesto en la cuna de la doctrina para ayudarle a descansar, divertido, de su ruda labor; es una gura
de cautchue, a la cual puede darse las formas que se quieran. VON IHERING, Rudolf. La voluntad en la posesin con la
crtica del mtodo jurdico reinante. Imprenta de la Revista de Legislacin, Madrid, 1896, p. 233.
Cfr. BENDERSKY, Mario. Acciones posesorias y despojo. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961, p. 8. En similar sentido,
segn Galiano, la posesin es una de las materias ms difciles y abstrusas del Derecho Civil; agrega, sin embargo, que
desde los primeros tiempos del Derecho Romano, la posesin ha sido reconocida y amprada como una de las instituciones
del Derecho Civil, y hasta nuestros das nadie ha puesto en duda la necesidad jurdica de protegerla. GALIANO, Jos. De
las cosas. La posesin y las acciones posesorias. Jess Menndez e Hijo Libreros Editores, Buenos Aires, 1923, p. 41.
PASCO ARAUCO, Alan. Posesin. En: Diccionario Civil. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, p. 370.
Casacin N 282-96. Al respecto, se sostiene que la posesin es la relacin de la persona con la cosa permitindole ejercer
sobre ella actos materiales con prescindencia de la relacin jurdica que pudiera contenerla. MUSTO, Jorge Nestor. Derechos Reales. Volumen I, Astrea, Buenos Aires, pp. 140 y 141.
100
6
7
8
Comentario relevante
te
del autor
En sntesis, la posesin es un tener.
La posesin es una situacin de hecho
relativa a la tenencia de la cosa,
possessio corpore. Por lo que solo
basta el hecho de tener el bien, mostrar
respecto de este un aseoramiento,
dndole el matiz econmico.
AVENDAO VALDEZ, Jorge. Denicin de posesin. En: Cdigo Civil comentado. Tomo V, 2 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 58.
Expediente N 1743-90-Piura.
GONZLES BARRN, Gunther. Tratado de Derechos Reales. Tomo I, 3 edicin, Jurista Editores, Lima, 2013, p. 435.
Segn el autor, si la sola posesin per se es un derecho subjetivo, resulta absurdo que todos los ordenamientos jurdicos
hablen de la posesin ilegtima. De acuerdo con la tesis criticada, si el ladrn o el usurpador tienen un derecho subjetivo
de posesin, entonces por qu se les llama poseedores ilegtimos? Para dicha tesis, el ladrn o el usurpador seran poseedores legtimos, por cuanto la posesin es por s misma un derecho, salvo si se llegase a reconocer otra inconsecuencia
lgica: el usurpador es un poseedor legtimo de facto, e ilegtimo de derecho. Asimismo, la sola posesin sera un curioso
derecho subjetivo, por cuanto solo se mantendra cuando el titular se encontrase en contacto con el bien; en caso contrario,
se extinguira el derecho y, al mismo tiempo, se perdera la facticidad. Esta confusin de planos nos lleva directamente al
convencimiento de que la posesin es un hecho que nace y se extingue como tal; lo cual no le priva de ser un hecho jurdico, es decir, producto de consecuencias jurdicas. GONZLES BARRN, Gunther. Ob. cit., pp. 435 y 436.
101
9
10
11
12
13
14
Comentario relevante
te
del autor
La tradicin material se produce con
la entrega del bien por parte del tradens a quien debe recibirlo o a su
representante (accipiens). Esta es la
forma ms comn, en el plano material, de adquirir la posesin mediante
tradicin.
Al respecto, el artculo 947 del Cdigo Civil dispone que: La transferencia de la propiedad de una cosa mueble determinada se efecta con la tradicin a su acreedor, salvo disposicin legal diferente.
GONZLES BARRN, Gunther. Ob. cit., p. 666.
SOLIGO SCHULER. Nicols. Cesin de derechos posesorios. Ad Hoc, Buenos Aires, 2008, p. 38.
SALVATIERRA VALDIVIA, Gloria. Adquisicin de la posesin. En: Cdigo Civil comentado. Tomo V, 2 edicin,
Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 72.
RODRGUEZ OTERO, Lino. Cuestiones de Derecho Inmobiliario. Ediciones Jurdicas Dijusa, Madrid, 2005, p. 270.
HEDEMANN, Justus Wilhelm. Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales. Versin espaola y notas de Jos Luis Diez
Pastos y Manuel Gonzlez Enriquez. Tomo II, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 62.
102
15 TORRES VSQUEZ, Anbal. Derechos Reales. Tomo I, Idemsa, Lima, 2006, p. 368. Sin embargo, aquel que recibe un
bien de quien no es titular del derecho o no cuenta con la autorizacin de este o de la ley para la entrega, o se produce esta
sin que se cumpla con las formalidades que para ello establece la ley, y adems ejerce sobre dicho bien alguna potestad en
inters propio, ser, sin lugar a dudas un poseedor, pero su posesin no ser legtima. LAMA MORE, Hctor Enrique. La
posesin y la posesin precaria en el Derecho Civil peruano. Grijley, Lima, 2007, p. 74 y ss.
16 GONZLES BARRN, Gunther. Ob. cit., p. 666.
17 En nuestro medio, a un sector de la doctrina le llama la atencin que el Cdigo Civil no regule ningn contrato tpico referido a la posesin. En efecto se sostiene que: El artculo 1351 del Cdigo Civil establece que el contrato es el acuerdo
de dos o ms partes para crear, regular, modicar o extinguir una relacin jurdica patrimonial. No existe ningn inconveniente en que las relaciones jurdicas que se crean, regulan, modican o extinguen, como consecuencia de los contratos,
pueden estar referidas a derechos reales. Ahora bien, puede la posesin ser parte de las relaciones jurdicas patrimoniales
a las que se reeren los contratos? En principio no hay razn para negar esta posibilidad, pues el acuerdo de dos o ms partes puede crear, regular, modicar o extinguir una relacin jurdica que se reera a la posesin. Sin embargo, llama la atencin que el Cdigo Civil no regule ningn contrato tpico que se reera a la posesin. Claro est que este hecho no altera la
respuesta dada a la interrogante que hemos planteado, pero motiva que observemos que en el comercio este derecho peculiar llamado posesin, no ha sido apreciado con entusiasmo para efectos de las oposiciones contractuales. MEJORADA
CHAUCA, Martn. La posesin como contenido de los contratos. En: Cathedra. Espritu del Derecho. Revista editada
por estudiantes de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, N 1, volumen 1, Lima, noviembre de 1997, versin digital.
18 MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato. Tomo I, Ejea, Buenos Aires, 1952, p. 381.
103
Comentario relevante
te
del autor
Si la totalidad de elementos del contrato de tradicin de posesin ya fueron
recogidos en el mbito de una figura
contractual, ello no altera su atipicidad. Para ser tpico, todo el contrato
debera coincidir con una figura ya
regulada.
carece de regulacin completa y unitaria por
el derecho positivo19.
Ahora bien, esa falta de regulacin de que
adolece el contrato de tradicin de posesin
debe ser completa. De esta forma, el que
dicho negocio jurdico tenga ciertos elementos de un contrato tipicado no lo convierten
en tpico. De la misma manera, si la totalidad de elementos del contrato de tradicin de
posesin ya fueron recogidos en el mbito de
una gura contractual, ello no altera su atipicidad. Para ser tpico, todo el contrato debera coincidir con una gura ya regulada20.
As, la atipicidad legal del contrato de tradicin de posesin es relevada por su evidente tipicidad social. Es decir, son aquellos
contratos que no habiendo sido regulados
por la ley, el Derecho los tutela en virtud,
como dira Betti21, de la funcin social que
cumplen.
Dicho negocio jurdico tiene como nalidad
lcita desplazar la materialidad de la cosa en
19 GARBARINO SARAVIA, lvaro. Contratos informticos: Tipicidad y Atipicidad. En: Revista AEU. Asociacin de
Escribanos del Uruguay, N 74, Montevideo, 1988, p. 12.
20 MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 390.
21 Segn el autor, la tipicidad social acta mediante una remisin a las valoraciones de la conciencia sociales relativas a las
manifestaciones de la autonoma privada que, en la medida en que el ordenamiento jurdico estima que responden a una
funcin socialmente til, son acogidos y tutelados por l. BETTI, Emilio. Teora general de las obligaciones. Trad. de Jos
Luis de los Mozos. Tomo II, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1970, p. 70.
22 GONZLES BARRN, Gunther. Ob. cit., p. 667.
23 MEJORADA CHAUCA, Martn. Adicin del plazo posesorio. Ob. cit., p. 64.
104
Comentario relevante
te
del autor
Mediante el contrato de tradicin de
posesin no solo se logra que el adquirente obtenga, en apariencia, un ttulo
que justifique su ingreso a una posesin de manera pacfica, sino que tambin le otorga la posibilidad de adicionar o sumar el plazo posesorio de su
anterior titular al suyo.
otro, consideramos que no se debera admitir la suma del plazo posesorio del primer
poseedor en tanto su ingreso no lo hizo de
manera pacca.
En ese entender, el negocio jurdico traslativo entre las partes debe ser un negocio
estructuralmente perfecto, conforme a lo
establecido en el artculo 140 del Cdigo
Civil, aunque en el plano funcional, posteriormente, resulte inecaz por faltarle al
transferente la titularidad del derecho. Al
respecto, nuestra jurisprudencia ha establecido que no resulta vlido que el demandante
adicione el plazo de posesin ejercido por
24 Con relacin a la prescripcin adquisicin del usufructo, debemos recordar que el artculo 948 del Cdigo Civil de 1936
estableca que: Se adquiere y se pierde por prescripcin el usufructo de un bien si se posee o deja de poseer por el tiempo
y con las condiciones establecidas para la propiedad. Si bien es cierto dicha disposicin no fue reproducida en el Cdigo
Civil vigente, dicha omisin no es argumento para considerar que ello no se pueda plantear. Gunther Gonzles sostiene
que si la usucapin permite adquirir la propiedad (art. 950 del Cdigo Civil) y las servidumbres aparentes (art. 1040 del
Cdigo Civil), entonces si se puede lo ms, es obvio que se puede lo menos; en el presente caso, la ley permite expresamente lo ms (propiedad) y lo menos (servidumbres aparentes), por lo que se entienden incluidas las hiptesis intermedias
(usufructo). GONZLES BARRN, Gunther. Ob. cit., Tomo II, p. 1803. Adems, dicha tesis se ha visto respaldada con
el Segundo Pleno Casatorio de la Corte Suprema (Casacin N 2229-2008, Lambayeque), cuando se indica que la usucapin viene a ser el instituto por el cual el poseedor adquiere el derecho real que corresponde a su relacin con la cosa (propiedad, usufructo), por la continuacin de la posesin durante todo el tiempo jado por la ley. Esta posibilidad no es muy
frecuente, ya que lo usual es que quien posee una cosa, lo haga con nimo de seor y dueo sobre el bien en su integridad.
Sin embargo, podra tener aplicacin cuando se constituye el usufructo sobre una cosa ajena, o cuando el ttulo de constitucin es nulo. Siendo ello as, en nuestra opinin, frente a una eventual demanda de prescripcin adquisitiva de usufructo,
consideramos que nuestro Poder Judicial no podra rechazarla ab initio, para tales efectos creemos que un plazo razonable
sera el de 5 aos.
25 MEJORADA CHAUCA, Martn. Adicin del plazo posesorio. Ob. cit., p. 64.
26 RAMREZ CRUZ, Eugenio Mara. Tratado de Derechos Reales. Tomo I, 3 edicin, Rodhas, Lima, 2007, pp. 482 y 483.
105
27 Casacin N 3446-2011, Ucayali. En el referido caso, a efectos de usucapir la Empresa Llama Gas Pucallpa S.A. pretende
sumar el plazo posesorio ejercido por el anterior poseedor (Hostal Aeropuerto S.C.R.L.) en mrito a una constancia de
posesin con el plazo posesorio con el que cuenta la empresa en virtud de un contrato privado de compraventa de derechos posesorios y mejoras. En la ejecutoria, la Sala Superior considero que la adicin del plazo solicitado por el demandante ha cumplido todos los requisitos exigidos. Sin embargo, para la Corte Suprema la trasferencia a favor de la Empresa
Llama Gas no es vlida, dado que exista una prohibicin expresa consignada en la constancia de posesin por la cual Hostal Aeropuerto S.C.R.L. careca de toda facultad que le autorizara transferir el inmueble. En tal sentido, al no resultar vlidamente posible que la demandante adicione el plazo de posesin ejercido por su anterior poseedor se han infringido normas de derecho material. Por tal motivo, se declar fundado el recurso y nula la sentencia de vista actuando como sede de
instancia.
28 AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales. Fondo Editorial de la Pontica Universidad Catlica del Per, Lima,
1988, p. 147.
29 GONZLES BARRN, Gunther. Ob. cit., p. 673.
30 Casacin N 887-99.
31 TARAMONA, Jos Rubn. Manual terico prctico del Derecho de Sucesiones. Jamse Editores, Lima, 1987, p. 15.
32 En funcin de ello, el artculo 660 del Cdigo Civil dispone que: Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores. As, la herencia o masa patrimonial se
conforma por los activos y pasivos, los cuales por el hecho de la muerte del titular, se genera una disposicin hacia los herederos. Segn Lanatta: la herencia, tambin denominada masa hereditaria, acervo sucesorio o caudal relicto, es el patrimonio dejado por el causante y que est constituido por sus bienes, deudas y otros derechos transmisibles por causa de muerte,
que pasan a sus sucesores. Cfr. LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Sucesin en general.
Biblioteca para leer el Cdigo Civil. Fondo Editorial de la Ponticia Universidad Catlica del Per, Lima, 1995, p. 63.
33 FERRERO, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. 6 edicin, Grijley, Lima, 2002, p. 115.
106
Comentario relevante
te
del autor
En un supuesto en el que el poseedor
inicial, que adquiri violentamente,
hubiere transmitido su posesin a
otro, consideramos que no se debera admitir la suma del plazo posesorio del primer poseedor en tanto su
ingreso no lo hizo de manera pacfica.
bienes, derechos y obligaciones dejados por
el causante que no se han extinguido con su
fallecimiento34.
Ahora bien, de una interpretacin del
artculo 660 del Cdigo Civil, la doctrina
concuerda en que pueden ser materia de
sucesin los bienes, derechos y obligaciones. Sin embargo, no solo tales categoras
son susceptibles de heredarse; sino tambin
las situaciones de hecho, como la posesin, respecto de la que se trasmiten la posicin posesoria del causante en los bienes y
derechos35.
En efecto, es posible transmitir la posesin,
es obvio que el mismo causante ya no ejercer posesin sobre el bien, mas el derecho a
poseer no tiene por qu verse extinto con la
muerte de este.
As, se transmite todo aquello que no se
extingue, lo cual ocurre con la posesin,
que no se extingue con la muerte del causante, sino que, al igual que, el derecho de
propiedad, por ejemplo, pasa a conformar
la masa hereditaria que adquirirn los herederos. Con ello tenemos, en primer lugar,
que la posesin se incluye entre los bienes,
derechos y obligaciones del causante que
no se extinguen por su muerte, transmitindose, con ellos, por el mecanismo de la sucesin universal.
En conclusin, no integran el caudal relicto
los derechos y obligaciones derivados de
relaciones jurdicas, sino tambin ciertas
transmisiones de hecho transmisibles. La
posesin, en cuanto poder de hecho, se puede
adquirir va mortis causa. Naturalmente, el
de cujus ya no podr poseer el bien, pero este
ha pasado a otros sujetos, quienes podrn
ejercer la posesin.
VII. La jurisprudencia en torno a la
accesin del pla zo posesorio
derivado de la adquisicin mortis
causa, con nfasis en los casos
de coposesin
Finalmente, un gran problema se suscita
cuando los herederos del usucapiente pretenden ocupar el bien, adicionando a su
posesin el tiempo que vino poseyendo su
causante. Sobre ello, por un lado, una casacin36 se revela incompleta en el correcto
tratamiento de esta gura jurdica. Por otro
lado, una resolucin administrativa del Cofopri37 da muestras de una correcta y razonable
34 ZRATE DEL PINO, Juan B. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra, Lima, 1998, p. 35.
35 GETE-ALONSO Y CALERA, Mara del Carmen, LLOBET AGUADO, Josep, SOL RESINA, Judith y YSS SOLANES, Mara. Derecho de Sucesiones. Editorial Clamo, Madrid, 2006, p. 12.
36 Casacin N 1553-98, Hunuco, la cual seala que no se ha establecido que la demandante haya estado en posesin del
bien materia de litis, no siendo suciente que lo haya estado su causante ya que la posesin por su propia naturaleza no es
susceptible de transmisin sucesoria, sino ms bien por tradicin, ya que constituye un ejercicio de hecho, que debe ser
probada de la renuncia u ocupacin del bien.
37 Resolucin N 272-2004-COFOPRI-TAP, segn la cual: Que es necesario indicar que, a diferencia del derecho de propiedad, la posesin no se transmite por herencia, sin embargo, los herederos de los poseedores primigenios cuentan con un
derecho a poseer que solo favorecer a aquel que efectivamente ejerza la posesin de el predio, pudiendo adicionar a su
plazo posesorio el de sus causantes.
107
Comentario relevante
te
del autor
Se transmite todo aquello que no se
extingue, lo cual ocurre con la posesin, que no se extingue con la muerte
del causante, sino que, al igual que el
derecho de propiedad, por ejemplo,
pasa a conformar la masa hereditaria
que adquirirn los herederos. Con ello
tenemos, en primer lugar, que la posesin se incluye entre los bienes, derechos y obligaciones del causante que
no se extinguen por su muerte, transmitindose, con ellos, por el mecanismo de la sucesin universal.
aplicacin de las normas referentes a la
adquisicin de la posesin y, en particular, a
la adicin de plazos posesorios del causante.
Consideramos que la cuestin problemtica
radica en contemplar a la traditio como la
nica forma de adicionar los plazos posesorios a quien adquiri la posesin de otro. El
anlisis debe partir de lo establecido en el
artculo 898 del Cdigo Civil que seala que
el poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el de aquel que le transmiti vlidamente el bien. De esta manera, cabe preguntarnos: no es la transmisin sucesoria una
forma de transmitir vlidamente el bien? Por
lo expuesto en los acpites anteriores, la respuesta debe ser positiva.
Esto ltimo trae a colacin una caracterstica
relevante de dicha gura jurdica, y es que a
38 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Derecho de las Cosas. Tomo III,
Bosch, Barcelona, 1971, p. 78.
39 VALENCIA ZEA, Arturo. La posesin. Temis, Bogot, 1968, p. 246.
40 En el Derecho Comparado, el pargrafo 943 del BGB, simile al artculo 898 de nuestro Cdigo Civil, establece que: Si la
cosa pasa a ser poseda en concepto de dueo por un tercero por sucesin de derechos, el tiempo de usucapin transcurrido
durante la posesin del anterior poseedor aprovecha al tercero.
108
109
110