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UNA MIRADA BIOTICA A LA NORMATIVA CONTENIDA EN EL

NUEVO CDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN


Autor: Ciruzzi, Mara S.
Editorial: ErreIus

MARA SUSANA CIRUZZI(*)


UNA MIRADA BIOTICA A LA NORMATIVA CONTENIDA EN EL NUEVO
CDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN
I.- INTRODUCCIN
El 1 de agosto de este ao entrar en vigencia el texto del nuevo Cdigo
Civil y Comercial, que reemplazar al histrico Cdigo de Vlez Sarsfield.
Nos proponemos tratar -brevemente- aquellas cuestiones legalmente
novedosas, pero que -definitivamente- parecen intentar incorporar una
mirada biotica en las relaciones personales. En algunos casos, creemos
que esto se ha logrado; en otros, entendemos que el texto legal queda
francamente en deuda.
Los temas que abordaremos abarcan desde el comienzo de la vida,
pasando por el estatus jurdico del embrin, las tcnicas de fertilizacin
asistida, la capacidad jurdica de los nios y adolescentes, el derecho a
disponer sobre el propio cuerpo, la investigacin mdica en seres humanos,
el consentimiento informado para actos mdicos e investigaciones en salud
y las directivas mdicas anticipadas.
II.- INICIO DE LA VIDA. LAS TCNICAS DE FERTILIZACIN ASISTIDA
Ya anteriormente(1) tuve oportunidad de referirme a esta cuestin que
nos convoca.
Creo que ha sido un error suprimir del texto del artculo 19 la referencia a
la anidacin como comienzo de la vida humana, en el caso de las tcnicas
de fertilizacin asistida, as como dejar libradas a la regulacin posterior (ley
especial) las cuestiones referidas al embrin y su proteccin legal.
He sostenido en reiteradas oportunidades que la cuestin a debatir -en
mi opinin- no debera centrarse en cundo comienza y termina la vida
humana, conceptos que deberamos dejar a ser dilucidados por las ciencias
mdicas (que, dicho sea de paso, no han arribado an a consenso alguno),
sino que nuestra tarea como juristas, abogados o legisladores es determinar
cundo comienza y termina la proteccin jurdica de la vida humana y cul
ser la intensidad de esa proteccin.
Es necesario realizar una interpretacin armnica y conglobada de todo
el ordenamiento jurdico antes de adentrarnos en discusiones que no nos
permiten arribar a buen puerto y que devienen en una mera peticin de
principios.

Desde 1921, nuestro Cdigo Penal considera que, a los fines de la


tipificacin del delito de aborto, es necesario que tengamos como
presupuesto de hecho una mujer embarazada. Y solo hay embarazo desde
el momento de la anidacin, esto es, desde el preciso instante en que el
vulo fecundado por el espermatozoide ha recorrido todo el camino por las
trompas de Falopio y se ha asentado en el vientre materno. En otras
palabras, nuestro Cdigo Penal ha decidido que la proteccin de la vida
humana, en su mxima expresin como es la legislacin penal, comienza
con la anidacin.
No existe duda alguna -al menos hasta el momento- de que la nica
manera de concebir vida humana es a travs de la fecundacin del vulo por
el espermatozoide, fecundacin que es el comienzo del desarrollo de la vida
humana pero que requiere de un mbito especial, fsico y orgnico que
permita su evolucin. Mal podan Vlez Sarsfield o Rodolfo Moreno
imaginarse otra manera de desarrollo de la vida humana que no fuera dentro
del vientre materno. Empero el avance tecnolgico nos enfrenta con un
nuevo desafo: ese comienzo de la vida humana, que antao solo poda
darse dentro del vientre materno, con las tcnicas de reproduccin asistida
sucede extracorpreamente, y jams se convertir en ser humano, en
persona, a menos que sea implantado en un tero, porque -conforme al
conocimiento cientfico actual- no tiene capacidad de desarrollarse extra
tero. Estamos ante la presencia de ovocitos derivados de una fertilizacin
que se obtienen sin el coito entre la pareja, fuera de la relacin sexual, del
lado externo del cuerpo de la mujer y del lado interno de las probetas o
tubos de ensayo. En una palabra, concepcin artificial o en laboratorio, en el
lugar donde se diferencian claramente los fenmenos de la fecundacin y
del embarazo. La primera ya existente, mas el segundo ausente, de lo cual
se deduce que si bien toda gestacin humana principia con un ovocito o
cigoto, no todo ovocito o cigoto desencadena una gestacin igualmente
humana, situacin en la que tambin dejan de coincidir concepcin y
nasciturus, por lo menos hasta que el ovocito, es decir el vulo ya
fecundado, no sea introducido en el tero materno y anide. Dicho ms
claramente, a menos que el cigoto concebido por fertilizacin asistida sea
introducido en el tero materno y anide, no podr haber nunca embarazo ni
transformarse ese ovocito en embrin, en feto y -finalmente- en persona. El
ovocito as concebido se encuentra imposibilitado de experimentar por s
mismo la metamorfosis de humanizacin que ocurrir con su anidacin,
anidacin que es ya la fase de implantacin del cigoto en el endometrio o
pared del tero, en la perspectiva de su conversin en feto.
Por ello afirmo que el anlisis jurdico debe centrarse en el origen y
terminacin de la proteccin jurdica del bien vida y en la intensidad de esa

proteccin. Con relacin a ello, no existe duda que nuestro ordenamiento


jurdico, ya desde la dcada del '20, ha entendido que no toda expresin
concreta de vida humana (potencial o actual) merece la misma proteccin
jurdica. Basta con analizar las distintas figuras delictivas que tienen por
objeto su proteccin, desde el homicidio (simple, agravado o privilegiado,
doloso o culposo), pasando por el aborto (con o sin consentimiento de la
mujer), la ayuda o instigacin al suicidio, hasta llegar al homicidio justificado
por legtima defensa. Cada una de esas figuras ha recibido la conminacin
de una pena de prisin o reclusin totalmente distinta, que oscila en un
rango de 8 a 25 aos, de 1 a 3 aos, de 1 a 4 aos, de 3 a 10 aos, prisin o
reclusin perpetua, o -lisa y llanamente- la exencin de pena.
Hablar de discernir acerca de la intensidad de la proteccin jurdica no
quiere decir que la vida humana en sus inicios no reciba proteccin, sino que
esa proteccin es totalmente diferenciada de la proteccin jurdica que se
brinda a una persona ya nacida. Acude en nuestro auxilio la biotica, cuando
destaca que la vida en su expresin meramente biolgica no es un bien
ontolgicamente absoluto, y frente a ella comienza a hablar de vida
biogrfica, vida biolgica personalizada, circunstanciada, con una historia
vital propia e intransferible, pasada, presente y futura, que solo puede
experimentar un ser con conciencia de s mismo y de su entorno.
En este mismo sentido, debemos tener en cuenta que la modificacin
operada en el artculo 19 del proyecto aprobado contrara lo dispuesto por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en el caso ?Artavia
Murillo?, donde se realiz una interpretacin de la disposicin del artculo 4.1
del Pacto de San Jos de Costa Rica (PSJCR), estableciendo que por ?
concepcin? debe entenderse ?anidacin?, y que el embrin no implantado
no es persona, no debe ser tratado igual que una persona ya nacida, y
merece una proteccin gradual e incremental conforme a su desarrollo
evolutivo.
Huelga decir que la doctrina que surge de las decisiones de la CIDH
resulta obligatoria para nuestro pas.(2)
El otro punto que deseo destacar en relacin con el texto aprobado es la
ausencia de regulacin del instituto de maternidad subrogada, lo cual me
resulta totalmente paradjico. Un pas como la Argentina, que se caracteriza
por sancionar leyes de avanzada en orden a la proteccin de derechos
fundamentales y que brinda -entre ellas- estatus legal al matrimonio
igualitario, reafirmando el derecho que asiste a las parejas del mismo sexo a
constituir una familia y la posibilidad de acudir a procedimientos de
fertilizacin asistida para lograr tal fin; que -adems- ha brindado
reconocimiento jurisprudencial a hijos nacidos por maternidad subrogada en
otros pases, ordenando su inscripcin en el Registro del Estado Civil y

Capacidad de las Personas, reconociendo a los comitentes como sus padres


legales, la ausencia de estatus legal del procedimiento de maternidad
subrogada produce un serio vaco en el ordenamiento jurdico que carece de
toda explicacin lgica y que provoca, al menos en lo personal, perplejidad.
La funcin legitimadora del derecho respecto de aquellas conductas que
regula y no prohbe es fundamental en una sociedad democrtica. Por ello
recalco el concepto de oportunidad perdida: existe una legitimacin social de
este tipo de situaciones que mereca un abordaje jurdico que ha quedado
trunco.
Hoy en da, los modelos de familia han dejado de ser los tradicionales, y
a diario asistimos a la conformacin de distintas variantes conceptuales que
-en determinadas circunstancias- requieren del auxilio de la ciencia para
lograr plasmarse. Y resulta una funcin muy importante del derecho
acompaar la evolucin del conocimiento cientfico, dotndolo de un marco
de referencia que otorgue seguridad jurdica -en el caso que nos ocupa- a
los nuevos lazos familiares.
En mi opinin, reconocer la filiacin que se deriva del procedimiento de
maternidad subrogada realizado en un pas extranjero, pero omitir regular el
acceso a estas tcnicas en nuestro propio pas, resulta una verdadera
contradiccin, una decisin irrazonable y, por ende, arbitraria y -en
consecuencia- inconstitucional.
En el anlisis puntual de los institutos que la nueva legislacin incorpora
dotndolos de reconocimiento legal(3), es de destacar un principio novedoso
-desde el campo jurdico, no as biotico- como es ?la voluntad
procreacional? (art. 562), que bien describe Eleonara Lamm(4) en los
siguientes trminos: ?estas nuevas nociones de maternidad y paternidad
importan una 'desbiologizacin y/o desgenetizacin de la filiacin'; el
concepto de filiacin ha ganado nuevos contornos en sede doctrinal y
jurisprudencial, comenzndose a hablar de 'parentalidad voluntaria' o
'voluntad procreacional' como un acto jurdico compuesto de elementos
volitivos, sociales y afectivos, y no exclusivamente de caractersticas
genticas?.
Un primer aspecto que consideramos criticable es que en el artculo 561
se disponga la necesidad de protocolizacin del consentimiento informado
por ante escribano pblico. Nos parece que es un requisito que
obstaculizar ciertamente el proceso de toma de decisiones, aumentando
los gastos en salud, privando a quienes no tengan recursos para costear tal
acto del acceso a estas terapias e introduciendo en la relacin asistencial a
un tercero totalmente ajeno, como sera el escribano. Mxime teniendo en
cuenta que, en cuanto a su naturaleza jurdica, el consentimiento informado
es un acto lcito unilateral de la voluntad, no un contrato propiamente dicho,

por lo que debera propenderse a facilitar dicho proceso sin incluir requisitos
formales que pueden ser considerados incluso intrusivos del derecho a la
intimidad, discriminatorios o vistos con desconfianza, principalmente por el
paciente, quien suele entender que todo resguardo documental al respecto
lo es con la sola finalidad de proteger al mdico de reclamos judiciales.
Ha recibido regulacin especfica el conflicto que se origina entre el
derecho a la identidad del nio concebido por tcnicas de fertilizacin
asistida y el derecho al anonimato del dador. Dos son los artculos
principales en la materia(5): las normas de los artculos 564 y 596.
Art. 564 - Derecho a la informacin en las tcnicas de reproduccin
asistida. La informacin relativa a que la persona ha nacido por el uso de
tcnicas de reproduccin humana asistida con gametos de un tercero debe
constar en el correspondiente legajo base para la inscripcin del nacimiento.
A peticin de las personas nacidas a travs de estas tcnicas, puede:
a) Revelarse la identidad del donante, por razones debidamente
fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento ms breve
que prevea la ley local.
b) Obtenerse del centro de salud interviniente informacin relativa a
datos mdicos del donante, cuando hay riesgo para la salud.
Por su parte, el artculo 596 (referido al instituto de la adopcin) dispone:
Art. 596 - Derecho a conocer los orgenes. El adoptado con edad y grado
de madurez suficiente tiene derecho a conocer los datos relativos a su
origen y puede acceder, cuando lo requiera, al expediente judicial y
administrativo en el que se tramit su adopcin y a otra informacin que
conste en registros judiciales o administrativos. Si la persona es menor de
edad, el juez puede disponer la intervencin del equipo tcnico del tribunal,
del organismo de proteccin o del registro de adoptantes para que presten
colaboracin. La familia adoptante puede solicitar asesoramiento en los
mismos organismos. El expediente judicial y administrativo debe contener la
mayor cantidad de datos posibles de la identidad del nio y de su familia de
origen referidos a ese origen, incluidos los relativos a enfermedades
transmisibles. Los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer
conocer sus orgenes al adoptado, quedando constancia de esa declaracin
en el expediente. Adems del derecho a acceder a los expedientes, el
adoptado adolescente est facultado para iniciar una accin autnoma a los
fines de conocer sus orgenes. En este caso, debe contar con asistencia
letrada.
En una primera aproximacin, y si bien el principio es la afirmacin del
derecho a la identidad del nio y la consiguiente facultad de indagar y
conocer acerca de su origen biolgico, podemos observar que el derecho a
la identidad ha recibido distinto tratamiento en el Cdigo Civil conforme se

trate de un nio concebido por tcnicas de reproduccin asistida o un nio


adoptado. En el caso de la adopcin, el principio general es el derecho a
acceder al expediente judicial por donde tramit el proceso de adopcin, de
modo de conocer sus orgenes, y el compromiso de los adoptantes de hacer
conocer sus orgenes al adoptado. En el caso de las tcnicas de fertilizacin
asistida, el ejercicio del derecho a la identidad est supeditado a dos
premisas fundamentales: 1) que exista fundamento razonable, a criterio del
juez, que otorgue respaldo a la peticin y 2) la necesidad de obtener
informacin sobre datos mdicos del donante cuando exista riesgo para la
salud.
Debemos plantearnos si esta distincin, esta forma diferenciada de tratar
un mismo derecho (la identidad) respeta el parmetro constitucional de
razonabilidad.
Y para discernir sobre ello nos preguntamos: podemos asimilar la
institucin de la adopcin a la filiacin por fecundacin asistida sin ms?
Siguiendo en este punto el informe ?My Daddy?s name is Donor?(6),
podemos afirmar que el instituto de la adopcin est centrado
fundamentalmente en proveer al inters y proteccin del nio, regulando
minuciosamente los procedimientos en pos de ese objetivo, produciendo, de
manera consentida, una intromisin en la esfera de privacidad de los
adoptantes que se ven sometidos a estudio y escrutinio sobre sus hbitos
personales, familiares, profesionales, sus relaciones interpersonales, sus
gustos y preferencias, su estatus econmico y social, etc.; mientras que en
los casos del uso de las tcnicas de fertilizacin asistida, en particular la
concepcin por donante, tiene en miras la concrecin del derecho a la
maternidad/paternidad como una faceta del derecho a la intimidad y la
reserva de las decisiones procreativas.
De esta descripcin podemos observar que ambas situaciones (adopcin
y procreacin por donante) plantean un claro conflicto de derechos, un
dilema en trminos bioticos, donde se encuentran involucrados los mismos
derechos (intimidad y derecho a la identidad del nio) as como el mismo
principio (mejor inters del nio), pero donde la solucin al dilema ha sido
diferente, privilegiando el derecho a la identidad y a la proteccin integral del
nio, en el caso de la adopcin, aun cuando eso signifique cercenar el
derecho a la intimidad de los padres adoptantes; y en el caso de la
concepcin por donante, se ha privilegiado -como regla- el derecho a la
intimidad de los padres y el donante por sobre el derecho a la identidad del
nio.
Es una verdad de Perogrullo que las tcnicas de reproduccin asistida
tienen como consecuencia que en ciertos casos se afecte el derecho a la
identidad de los nios as nacidos. En efecto, cuando la reproduccin

asistida se realiza con semen de donante, existe una confrontacin entre


dos intereses: el del donante de preservar su identidad en anonimato y el del
nio a conocer sus orgenes biolgicos. Se trata de dos derechos de orden
constitucional: el derecho a la intimidad y el derecho a la identidad.
La cuestin radica en analizar si tal forma de reglamentacin constituye
una armonizacin constitucionalmente adecuada, restringiendo el derecho
de menor entidad en cada caso, o resulta una interpretacin que
directamente desconoce un derecho frente al otro, violentando principios de
raigambre constitucional.
Debe recordarse que ningn derecho constitucional es absoluto y que,
principio liminar, es la armonizacin de los intereses en juego y -cuando esto
no resulta posible- la limitacin de aquel derecho de menor entidad en el
caso en particular.
El argumento ms usado para oponerse a la revelacin de la identidad
del donante, en los casos de fertilizacin asistida, es que tal determinara
que la mayora de las personas optaran por no donar si supieran que
pueden exponerse a que el nio as concebido pudiera tomar contacto con
ellos, o reclamar paternidad o deberes parentales, teniendo en cuenta que al
donante de esperma no lo gua ningn presunto inters en mantener lazo
afectivo/filial con l. De esta forma, la ?oferta? de gametos podra sufrir una
marcada restriccin, perjudicando la posibilidad de acceder a estas tcnicas
de fertilizacin asistida. Pero creemos que el verdadero interrogante
dilemtico no estriba en si permitir el conocimiento de la identidad del
donante aumentar o disminuir la donacin, sino en si es moralmente
correcto que el Estado deniegue a algunos de sus ciudadanos el derecho a
conocer quin es su padre.
Para poder contestar(nos) esta pregunta, debemos evaluar la mejor
manera de regular la donacin de gametos, de manera de armonizar los
derechos en juego. Es el caso de muchos bancos de esperma
norteamericanos que pautan clusulas de revelacin de identidad, a travs
de las cuales los donantes prestan su consentimiento para que su
descendencia pueda contactarlos al cumplir los 18 aos, haciendo mencin
expresa que ello no implica el reconocimiento de derechos alimentarios ni
sucesorios, ni mucho menos admitir paternidad. En este sentido, se afirma
que ?las personas que te cran y son responsables por la formacin de tu
personalidad y valores son tus padres. El donante con el cual comparts tu
DNA no es tu padre, y su esperma es solamente una herramienta que
permite a la gente que de otra manera no podra tener hijos a criarles y
nutrirlos?.(7)
Por otro lado, no hay duda de que en nuestro ordenamiento jurdico el
principio constitucional del mejor inters del nio es aquel que debe tener

preeminencia en la interpretacin de las conductas que involucran a un


menor de edad. El mejor inters es aquel que mejor realiza los derechos
individuales del nio; en otras palabras, aquel que mejor protege su
dignidad.
En este mismo orden de ideas, un reciente fallo de la Cmara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de Dolores ha establecido que ?el plazo
de caducidad de dos aos para la impugnacin de la paternidad
extramatrimonial previsto en el artculo 259 del Cdigo Civil, valladar
temporal para el ejercicio de la accin, cede ante la existencia de un
potencial perjuicio para un menor de edad consistente en privarlo de conocer
su verdadera identidad o de reafirmar la que tiene en la actualidad. Por ello,
dado que el nio tiene derecho a una identidad certera, atae a los jueces
resguardar su inters superior y buscar soluciones que se avengan con la
urgencia y la naturaleza de las pretensiones, debiendo encauzar los trmites
por vas expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la
frustracin de derechos que cuentan con particular tutela constitucional?.(8)
En este sentido, considero que la regulacin establecida en el nuevo
texto del Cdigo Civil y Comercial resulta constitucionalmente razonable,
siguiendo en este punto la tendencia en el derecho comparado que va
abriendo camino en cuanto a la posibilidad de que el nio as concebido
pueda acceder al conocimiento de su identidad biolgica, permitiendo
asimismo que exista una evaluacin case by case, ponderando las
circunstancias en el caso particular por quien es llamado a interpretar la ley:
el juez. A su vez, el ejercicio de este derecho no debera implicar sustentar la
posibilidad de reclamos de paternidad, alimentos o derechos sucesorios. Por
otra parte, los resquemores que generan este tipo de tcnicas en cuanto a la
posible herencia gentica de enfermedades graves o potencialmente letales
o frente a la posibilidad de consanguinidad en las relaciones personales
tambin han recibido una previsin particular. De todos modos, creo que una
buena medida a analizar en este aspecto consiste en mejorar y profundizar
la anamnesis al momento de aceptar la donacin y la necesidad de realizar
especficos anlisis clnicos que permitan determinar la posible existencia de
enfermedades genticamente transmisibles, hasta donde la evolucin del
conocimiento cientfico nos permite.
Toda persona nace con una carga biolgica, cultural y social transmitida
a travs de las generaciones que la precedieron, que configura sus
caractersticas esenciales como persona. Esto hace que un ser humano sea
distinto de otro, tenga raigambre que lo enlaza con su grupo social de origen
y presente determinadas peculiaridades que, unidas a lo posteriormente
adquirido con su madurez, lo constituye en un ser completo y tendiente al
equilibrio.(9)

Todo esto configura la identidad (nature y nuture), lo cual permite tener


una referencia como ser pleno frente a los otros que forman la sociedad. No
existe posibilidad alguna de cambiar, suplantar o suprimir la identidad sin
provocar daos gravsimos en el individuo, perturbaciones propias de quien,
al no tener races, historia familiar o social ni nombre que lo identifique, deja
de ser quien es sin poder transformarse en otro.
Pero tambin es cierto que los nios nacidos por tcnicas de
reproduccin asistida tienen un doble bagaje identitario: su identidad familiar,
individual, cultural est dada por la familia en la cual se inserta y por las
caractersticas personalsimas de la mujer que acudi a estas tcnicas
(nuture). Su identidad biolgica (nature) est constituida por su madre
biolgica y por el hombre que don su esperma. Y es esta porcin de
identidad la cual entra en conflicto con el derecho a la intimidad del donante.
Y es la necesidad de encontrar un fiel en la balanza que nos permita
armonizar ambos derechos el objetivo de la regulacin en estudio.
III.- LOS NIOS Y LA CAPACIDAD DE AUTODETERMINACIN. EL
PROCESO DE TOMA DE DECISIONES EN SALUD
La decisin mdica es un proceso multilateral, compartido, discutido,
dinmico en el cual participan dos actores fundamentales: el equipo de salud
y el paciente. Esta interaccin entre quien detenta el conocimiento cientfico
y quien es titular del derecho a la vida y a la salud no est exenta de
tensiones ni de reproches, ya que supone un componente en cierta
manera ?altruista?, el cual est constituido por el reconocimiento mdico de
que el paciente es quien tiene la ltima palabra en la toma de decisin, es l
quien acepta o no la propuesta mdica, y ello no implica -per se- ningn
cuestionamiento a la capacidad profesional del galeno; y el paciente debe
admitir que es el facultativo aquel que est mejor preparado para ayudarlo y
guiarlo en la toma de la decisin ms acorde, idnea y correcta para l.
Sin embargo, es en el campo de la pediatra donde esta relacin se
complica an ms. El paciente ya no es aquella persona jurdicamente
capaz, a quien se le reconoce sin ningn tipo de cortapisas su autonoma en
la toma de decisiones. Estamos frente a un ser vulnerable, muchas veces
inmaduro, y la relacin mdico/paciente ya no es de a dos, sino que asume
un rol preponderante la actuacin de un tercero, a la sazn, sus padres y/o
representante legal o adulto de confianza a su cuidado. Vista de esta
manera, la toma de decisiones mdicas produce una tensin permanente
entre el paternalismo mdico -ms acentuado an en este caso por tratarse
de nios que, casi naturalmente, predispone a los adultos a conducirse en
pos de su ?proteccin? y ?cuidado? y an con prescindencia de sus
opiniones-, la autonoma del paciente peditrico -situacin que, en la
mayora de los casos, presenta serias resistencias a su aceptacin- y el

ejercicio de la patria potestad de los padres, que supone el conjunto de


derechos y obligaciones tendientes a la proteccin, atencin y desarrollo de
sus hijos, lo cual implica adoptar decisiones -de diversa ndole- en su
nombre.(10)
En este punto, debe tenerse en cuenta que la competencia o
incompetencia consistente en la posibilidad de decidir por s mismo
someterse a un tratamiento por parte del enfermo luego de una informacin
clara y precisa brindada por el profesional mdico acerca del diagnstico,
pronstico, tratamiento aconsejado, alternativas posibles, riesgos y
beneficios esperados, debe mirarse en forma especialsima, pues no se trata
de la capacidad legal para realizar actos jurdicos, sino de la posibilidad de
expresin de su voluntad, previa comprensin del acto mdico y de sus
consecuencias sobre la vida y la salud, de la facultad de comparar las
ventajas alternativas, adems de la posibilidad para sobreponerse al miedo,
a la angustia y al nerviosismo que conlleva una situacin de esta ndole.
Todo este entramado hace que el conflicto se encuentre latente en todo
momento: por un lado, cmo articular la autonoma del paciente frente al
paternalismo mdico, entendido como aquella situacin en la cual el
profesional -por el saber que le es propio- se encuentra en mejor posicin de
evaluar cul es el tratamiento ms adecuado para ese paciente en particular;
por el otro, la dicotoma que se presenta en cuanto al paciente menor de
edad: se trata de alguien que se encuentra inhibido de tomar sus propias
decisiones o, por el contrario, es un sujeto con plena competencia biotica
cuyas opiniones deben prevalecer an frente al equipo de salud y a sus
padres; finalmente, el rol que asumen los padres en la relacin
mdico/paciente y las facultades que aquellos pueden ejercer en
representacin de sus hijos.(11)
Adelanto que, desde la perspectiva que propongo, la relacin asistencial
en pediatra supone la bsqueda de consensos mnimos que permitan
articular el saber mdico, los derechos y deberes de los padres y el respeto
a la dignidad del nio. En este sentido, padres, adultos y mdicos son vistos
como ?amplificadores de la voz del nio?, lo cual supone -en principio- ser
los mejores voceros de sus intereses.
La competencia biotica es un concepto que pertenece al rea del
ejercicio de los derechos personalsimos y supone detentar la capacidad
necesaria para hacer efectivo el derecho a la salud y a la vida, tomando por
s mismo las decisiones que hacen a su cuidado y asistencia. No se alcanza
en un momento determinado, sino que se va formando, va evolucionando
con el paso del tiempo y la adquisicin paulatina de la madurez. Bajo esta
expresin, se analiza si el sujeto puede o no entender acabadamente
aquello que se le dice, cules son los alcances de su comprensin, si puede

comunicarse y razonar sobre las alternativas que se le presentan, si tiene


valores para poder emitir un juicio.
La ley presume que todo mayor de edad es civilmente capaz y
bioticamente competente. Por debajo de la mayora de edad, estas
presunciones se invierten. Sin embargo, debe tenerse en cuenta, por un
lado, que justamente se trata solo de presunciones: estas pueden verse
desvirtuadas por la realidad que se presenta al tratar al paciente en cuestin;
por otro lado, la evaluacin que debe realizarse para determinar la
competencia biotica no resulta tan estricta como aquella que debe
emplearse a los fines de determinar la capacidad civil.(12)
En resumen, la nocin de consentimiento informado est unida a la
nocin de discernimiento y, consecuentemente, a la de competencia: se trata
de un ?estado psicolgico emprico en que puede afirmarse que la decisin
que toma un sujeto es expresin real de su propia identidad individual, esto
es, de su autonoma moral personal?.(13)
La naturaleza jurdica del consentimiento informado es ser un acto lcito
unilateral de la voluntad; en cuanto a su naturaleza asistencial, refiere al
proceso de dilogo y ponderacin que se realiza en el marco de la relacin
mdica y que permite consensuar las medidas teraputicas que mejor
representen el inters del paciente en su singularidad. Es por ello que el
consentimiento informado es uno de los elementos bsicos de una buena
relacin clnica.(14)
La toma de decisiones en pediatra es entonces un proceso que se
desenvuelve entre tres actores fundamentales: mdico, paciente y familia, y
supone un interaccin fluida, constante y confiada entre estos participantes a
travs de la cual se pueda consensuar la aplicacin de una determinada
terapia que mejor respete los valores, creencias e intereses del paciente, por
un lado, y a su vez ampare al profesional que detenta el conocimiento
tcnico imprescindible a los fines de la mejor asistencia del enfermo, y
donde los adultos juegan un rol imprescindible de contencin,
acompaamiento y gua. Su documentacin es un acto posterior que
culmina el proceso sealado y que puede instrumentarse tanto en un
formulario ad hoc como en la propia historia clnica.
Empero, este proceso de toma de decisiones ha recibido un giro
copernicano, desde el momento en que los nios han dejado de ser ?objeto
de cuidado?, pasando a ser reconocidos como ?sujetos de derechos?,
cambio que comenz con la incorporacin de la Convencin sobre los
Derechos del Nio al plexo constitucional, y que ha continuado sin pausa y
de manera sostenida hasta la actualidad.
El caso ms emblemtico, antecedente fundamental, ha sido ?Gillick?,
en Gran Bretaa. Las primeras normas especficas del mundo anglosajn

nacieron para evitar la contradiccin existente entre las normas generales y


la legislacin penal, ya que el Cdigo Penal condenaba toda relacin sexual
con una nia menor de 16 aos, y se comenz a plantear el problema de la
distribucin de anticonceptivos a personas que no haban llegado a la
mayora de edad. Como corolario, el Ministerio de Salud ingls emiti una
resolucin sobre el uso de preservativos por parte de menores que no
haban alcanzado los 16 aos, instando a los mdicos a proveerlos cuando
eran requeridos, agregando que -en lo posible- deba solicitarse el
consentimiento de los padres. En esas circunstancias, la seora Victoria
Gillick, madre de 5 nias, pretenda que las autoridades locales le
asegurasen que sus hijas no recibiran anticonceptivos sin su aprobacin.
Como la Administracin no contest su requerimiento, entabl una demanda
judicial, argumentando que la entrega de anticonceptivos a menores que no
haban cumplido 16 aos era contraria a la Sexual Offences Act de 1956 y
que, adems, interfera con sus derechos derivados del ejercicio de la patria
potestad. La Corte de los Lores, por tres votos a dos, rechaz su peticin.
Declar que un mdico que prescribe anticonceptivos a una menor de 16
aos no comete delito siempre que haya actuado de buena fe y en el mejor
inters de su paciente.(15)
La consecuencia ms inmediata y trascendental de esta sentencia fue
determinar que la capacidad mdica se alcanza a los 16 aos; si la persona
an no lleg a esa edad, se aplica la hoy llamada Gillick Competence, por la
cual un menor resulta ser competente si ha alcanzado suficiente aptitud para
comprender e inteligencia para expresar su voluntad respecto al tratamiento
especficamente propuesto. Si no es Gillick Competent o no alcanz los 16
aos, el consentimiento debe ser dado por quien tenga responsabilidad
paterna. Se considera que tiene tal responsabilidad quien detenta los
derechos, deberes, poderes o autoridad que la ley da al padre sobre los
bienes de sus hijos. Puede ocurrir que los padres no se encuentren pero que
sea necesaria una intervencin de urgencia, en cuyo caso se estima
suficiente la autorizacin dada por quien tiene un poder de hecho (por ej. el
vecino o la maestra que se encontraba en ese momento a cargo o al
cuidado del nio). En tales casos se maneja la nocin de ?tratamiento
razonable?. En los supuestos de urgencia, cuando no resulta posible
requerir el consentimiento de ninguno de los mencionados, la regla de la
jurisprudencia inglesa es que ?el mdico puede actuar en una emergencia si
cree que ese tratamiento es vital para la supervivencia o la salud del nio?.
(16)
Ms all de la recepcin de esta doctrina por el derecho comparado
(EEUU, Espaa, Holanda, entre otros), queremos citar por su importancia en
la formacin mdica la opinin de la Academia Americana de Pediatra(17),

que ha dictaminado que existe una responsabilidad compartida entre los


mdicos y los padres de tomar decisiones en nombre de pacientes muy
pequeos, teniendo en cuenta su mejor inters, y establece que ?los padres
y los mdicos no deben excluir a los nios y adolescentes del proceso de
toma decisiones sin razones de peso que lo justifiquen?. Inclusive, destaca
que una vez que se haya tomado la decisin subrogada, el equipo de salud
deber explicarle cuidadosamente al nio, con la asistencia de sus padres,
qu es lo que le va a suceder. Aade que no existe una lnea clara y
contundente que trace, a una edad en particular, el lmite entre la habilidad
para participar o manifestar opiniones personales en el nio. Para ello
establece una serie de parmetros o pautas que deben seguirse a los fines
de poder determinar cul es el mejor inters del nio:
* el dao potencial que puede derivarse al nio de hacer algo que no
quiere hacer (por ej. frustracin, desconfianza en el mdico o en sus
padres);
* el dao potencial y los beneficios para el nio de tener en cuenta las
variadas opciones que se presentan desde la perspectiva del menor de
edad, as como tambin las distintas perspectivas del equipo de salud y de
los padres y familia;
* el dao potencial y los beneficios que pueden originarse para los
miembros de la familia u otras personas con las cuales el nio se encuentra
relacionado afectivamente.(18)
Es as que un menor de edad puede ser competente en mayor o menor
medida atendiendo a su desarrollo psquico y emocional; en otras palabras,
de acuerdo con su grado de madurez en la situacin concreta. No debe
olvidarse que tanto la edad como la capacidad mental son cuestiones de
grado: una persona puede tener aptitud para decidir sobre ciertas cuestiones
y no sobre otras, ya que no siempre es necesario el mismo grado de
comprensin y argumentacin.(19)
Nuevamente destacamos que la norma constitucional de referencia
fundamental en el tema es el artculo 19, que consagra el principio de
autonoma jurdica y protege la esfera de privacidad de la persona, su
autodeterminacin, en las acciones que Bidart Campos denomina como ?
autorreferentes?, en la medida en que no afectan la moral pblica ni los
derechos legtimos de terceros. Conforme a nuestra Constitucin, todos los
habitantes -con prescindencia de su edad- son titulares de este derecho, que
la doctrina anglosajona nombra bellamente como the right to be let alone.
Cuando hablamos de nios, el principio rector es el ?mejor inters? de
este (art. 3, CDN), y se considera que ese inters primordial consiste en ?
salvaguardar la dignidad del menor en tanto persona?(20). Asimismo,
existen determinadas pautas que nos pueden permitir circunscribir este

concepto. No debe perderse de vista que siempre nos estamos refiriendo a


una situacin puntual: es ese nio, en esas particulares circunstancias, con
esa determinada experiencia de vida. Su mejor inters refiere a un momento
y situacin en especial que no solo puede modificarse con el transcurso del
tiempo en ese mismo nio sino que no resulta automticamente aplicable a
otros casos similares. Debern, adems, ponderarse los siguientes
parmetros: grado de desarrollo, madurez y comprensin; naturaleza de la
enfermedad diagnosticada y su gravedad; caractersticas del tratamiento
mdico o de la intervencin mdica aconsejada (si se trata de mtodos
invasivos, de terapias corrientes o experimentales); en el caso en particular,
sopesar riesgos posibles y beneficios esperados; la posible evolucin
favorable o no del paciente; opciones al tratamiento propuesto. Tal es el
criterio aconsejado, ya que no debemos perder de vista que nos estamos
expresando sobre decisiones personalsimas del individuo, referidas a
derechos inalienables, por lo que, en principio, nadie mejor que la misma
persona afectada para tomar la decisin ms conveniente, fundamentada en
una informacin clara, detallada, precisa y sencilla brindada por el
profesional actuante.
Nuestro derecho positivo, paulatinamente, fue hacindose eco de estos
principios, incorporndolos en normativas especficas.(21)
De esta manera, el nuevo Cdigo Civil y Comercial le ha brindado
definitivamente estatus jurdico a la doctrina del menor maduro o de la
autonoma progresiva, manteniendo la mayora de edad a los 18 aos e
introduciendo la categora de adolescente, entre los 13 y 18 aos, utilizando
como parmetro el concepto de edad y madurez suficiente, y estableciendo
la capacidad mdica plena (en consonancia con el concepto Gillick
Competence) a los 16 aos. Entre los 13 y 16 aos diferencia dos
situaciones: a) tratamientos no invasivos ni que comprometan su estado de
salud o no importen riesgo grave en su vida o integridad: el consentimiento
puede ser prestado por el propio adolescente, b) tratamientos invasivos o
que comprometan su estado de salud o con riesgo grave en su vida o
integridad: el consentimiento ser prestado por el adolescente con asistencia
de sus progenitores.
Tres son las cuestiones fundamentales que quiero destacar en el marco
de esta propuesta que celebro. La primera de ellas es remarcar que an
sigue vigente la excepcionalidad de la capacidad del nio, ya que contina
vigente el paradigma por el cual el menor -por principio- ejerce sus derechos
a travs de sus representantes legales. Teniendo en cuenta que el Cdigo
Civil aprobado establece que la capacidad es la regla, siendo la incapacidad
la excepcin, tal vez debera haberse reconocido tal principio tambin en el
caso de los nios. La segunda cuestin est relacionada con el

establecimiento de categoras etarias. Si bien esta es una de las


posibilidades de regular la autonoma progresiva, considero que hubiera sido
ms apropiado hablar de presunciones, de mrgenes de edad flexibles, a la
hora de reconocerles autonoma a los nios. La enfermedad -en particular
las dolencias crnicas y/o limitantes de la vida- hacen madurar mucho ms
rpidamente al nio. Es que -conforme a mi experiencia en el mbito
asistencial con pacientes peditricos- la rigidez en los parmetros etarios
complica y desdibuja el proceso de toma de decisiones. Muchas veces
deviene en una aplicacin automtica y acrtica de la ley, sin tener en cuenta
las especificidades del caso individual. Finalmente, la tercera observacin se
centra en el concepto de ?tratamientos (no) invasivos?, proponiendo la
expresin ?gravedad de la decisin?, conforme a la evaluacin del balance
riesgo/beneficio y el principio de ponderacin, como la ms adecuada,
precisa y real en el mbito asistencial. Esto quiere decir que cuanto ms
grave sea la decisin, en otras palabras, cuanto ms repercusin y
afectacin tenga la decisin en el propio proyecto personal de vida del
paciente y en el ejercicio pleno de sus derechos, mayor ser el nivel de
competencia que debe exigirse a la persona que la toma. A tal fin, debemos
analizar las cargas y beneficios de la indicacin mdica en relacin con el
objetivo teraputico propuesto (curar, paliar, acompaar o brindar confort).
En trminos aristotlicos, recurdese que el acto virtuoso es aquel que se
halla en un justo medio entre dos extremos: uno por exceso y el otro por
defecto. Toda conducta teraputica aconsejada que escape o violente este ?
justo medio?, ya sea por imponer un encarnizamiento teraputico (exceso),
ya por faltar a la implementacin del tratamiento adecuado (defecto), debe
ser rechazada de plano.(22)
IV.- LOS ACTOS DE DISPOSICIN SOBRE EL PROPIO CUERPO, LA
INVESTIGACIN EN SERES HUMANOS, EL CONSENTIMIENTO
INFORMADO Y LAS DIRECTIVAS MDICAS ANTICIPADAS
Si bien los derechos personalsimos ya gozan de reconocimiento legal
en distintos tratados internacionales incorporados a la Constitucin Nacional
(CN), resulta importante la mencin que el nuevo Cdigo trae acerca del
principio de dignidad (arts. 51 y 52). Si bien existe consenso biotico acerca
de la dificultad de definir un trmino tan polismico y subjetivo como ?
dignidad?, lo cierto es que se trata de una nocin que permite otorgar un
sustrato mnimo comn que atraviesa a la medicina, al derecho y a la
filosofa. Es un valor caro a la comunidad occidental, fundante de nuestros
sistemas jurdicos. Supone el respeto al otro por el solo hecho de serlo,
independientemente de sus accidentes (en sentido aristotlico). Que el
Cdigo Civil reafirme a la dignidad como faro y norte de la interpretacin de

los derechos individuales no hace ms que recordarnos la importancia de la


subjetividad y la otredad en las interacciones humanas.
En cuanto a la regulacin de los actos de disposicin sobre el propio
cuerpo (art. 56), la norma es la prohibicin de aquellos actos que ocasionen
una disminucin permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley,
la moral o las buenas costumbres, con excepcin de aquellos actos con
finalidad teraputica o la donacin de rganos (que se rige por su propia
normativa). En mi opinin, creo que esta regulacin es contraria a la
disposicin del artculo 19 de la CN, en tanto muchos actos de disposicin
corporal -no estrictamente mdicos- quedaran convertidos automticamente
en ilcitos -cuanto menos civiles- (pinsese por un momento en el ?piercing?
o algunas conductas especiales de las conocidas como ?tribus urbanas?).
O, yendo ms lejos an, en el suicidio, mxima expresin de autodisposicin
del propio cuerpo, que an hoy en da se contina discutiendo acerca de su
naturaleza, en tanto acto de libertad y autonoma o acto patolgico.
El artculo 57 prohbe aquellas prcticas destinadas a alterar la
constitucin gentica del embrin que se transmita a su descendencia. Esta
prohibicin nos lleva a una situacin dilemtica: la existencia de los llamados
?bebs de diseo? (o ?bebs medicamentos?), aquellos nios as
concebidos para ?salvar? la vida de un hermano enfermo, lo cual nos lleva a
la llamada ?seleccin embrionaria? y al descarte de ?embriones?. Si bien es
una problemtica que nos excede tratarla con profundidad en el presente
artculo, lo cierto es que en los bebs de diseo se busca -intencionalmentealterar la carga gentica de manera de lograr un nio histocompatible y libre
de enfermedad. Es cierto que se realiza con ?finalidad teraputica?. El
problema es que la lnea divisoria entre ?terapia? y ?mejoramiento? es
demasiado tenue y, por momentos, imperceptible. Es ms, una de las
funciones primordiales del conocimiento mdico es -justamente- mejorar a la
persona. La medicina siempre interviene en la realidad, modificando (o al
menos intentando modificar) el curso natural de los acontecimientos. Sin la
intervencin de la medicina, la gripe seguira siendo una enfermedad mortal,
los rganos se pudriran al mismo tiempo que el cadver, y el cncer y el
HIV continuaran causando estragos. A ello debemos agregarle el concepto
del as llamado ?principio preventivo? elaborado por Peter Singer(23). Este
gran filsofo y bioeticista afirma que, frente al derecho de tener un hijo,
existe una obligacin -moral- de no tenerlo cuando sus padres (cualquiera
de ellos o ambos) saben que pueden transmitir una enfermedad gentica
altamente discapacitante, grave y/o potencialmente letal. En este sentido,
hace referencia a una responsabilidad de los padres de evitar producir dao
a su futuro hijo, y equipara la decisin contraria con una forma de maltrato
y/o abuso parental.

El consentimiento informado recibe una regulacin especfica en los


artculos 58 y 59. Un punto crtico fundamental es que resulta prcticamente
una incorporacin directa de la normativa de la ley de derechos de los
pacientes [arts. 2, inc. e), y 5, L. 26529], y en donde se puede apreciar que
se terminan regulando -bajo un mismo acpite- dos situaciones bioticas
totalmente distintas: el consentimiento para asistencia mdica y el
consentimiento como sujeto de investigacin. Cada uno de ellos tiene, desde
el campo biotico, una regulacin especfica que no puede confundirse, en
tanto en la relacin asistencial el foco est puesto en el paciente, la
recuperacin de su salud, la cura de la enfermedad y -en su caso- el
tratamiento de confort y sintomtico; y en la investigacin en seres humanos,
el objetivo fundamental es la bsqueda e incorporacin de nuevos
conocimientos cientficos, con la posibilidad colateral -en algunas
circunstancias- de producir un bien en el paciente. Por lo tanto, sus premisas
son distintas y sus resguardos especficos, tambin.
Necesario resulta resaltar que la negativa a un tratamiento mdico, en el
caso de un paciente adulto plenamente capaz y competente, es soberana y
no sujeta a alguna condicin. La adecuacin del esfuerzo teraputico
(limitacin de soporte vital) es una indicacin mdica que podr ser
aceptada por el paciente o no. Ya lo hemos sostenido en ocasin de la
sancin de la autodenominada ?ley de muerte digna?, modificatoria de la ley
de derechos de los pacientes, al afirmar que no haca falta ninguna
regulacin especfica, en tanto ya se contaba con protocolos (tanto
internacionales como nacionales -Sociedad Argentina de Terapia Intensiva y
Sociedad Argentina de Pediatra-) que guan la toma de decisiones en
relacin con esta prctica mdica.
A su vez, y siguiendo en esto nuevamente al texto de la ley de derechos
de los pacientes, las directivas mdicas anticipadas han recibido su expreso
reconocimiento legal en el artculo 60. Empero, centramos nuestra crtica en
el hecho de reservar las mismas solo a las personas plenamente capaces,
sin tener en consideracin, por un lado, el reconocimiento de la autonoma
progresiva en los nios y, por el otro, la naturaleza jurdica de la Directiva
Mdica Anticipada, que no es un contrato sino un acto lcito unilateral de la
voluntad; en otras palabras, no es algo distinto a un consentimiento
informado, solo que anticipado. Entendemos que excluir a los nios y
adolescentes del derecho que les asiste a disponer anticipadamente acerca
de sus decisiones personales en orden al cuidado de su salud o al destino
de su cuerpo conculca principios constitucionales fundamentales.
V.- CONCLUSIONES
Creo que estas crticas que formulo hunden sus races en el
desconocimiento de un principio liminar de nuestro sistema democrtico y

constitucional: el artculo 19 de nuestra Carta Magna, que garantiza el


derecho a ser dejado a solas tanto por el Estado como por terceros. Esta
norma nos reconoce la facultad de realizar nuestras propias elecciones
personales (morales, inmorales, disparatadas y/o disvaliosas) con el nico
lmite de no conculcar, de no interferir arbitrariamente en los derechos de
terceros. Nuestro propio proyecto de vida, que solo nos pertenece a cada
uno en la medida, con el significado y el contenido que le otorguemos,
determina dos tipos de obligaciones fundamentales en cabeza del Estado:
un deber de abstencin, en cuanto a no interferir en nuestras elecciones
personales, y un deber de accin o garanta que nos permita contar con los
medios adecuados y con las protecciones necesarias a los fines de la
concrecin de nuestro plan personal.
Nuestro ordenamiento constitucional nos concibe como seres
autnomos, independientemente de nuestra edad y de nuestras condiciones
individuales (sociales, culturales, econmicas, etc.), lo cual implica
reconocernos como libres en nuestra esencia. Cada uno de nosotros tendr
seguramente posturas muy dismiles frente a los avances tecnolgicos y a
las posibilidades que las innovaciones cientficas nos brindan, pero es
funcin del derecho garantizar las decisiones personales con prescindencia
de las consideraciones que terceros podamos tener acerca de esas
opciones, armonizando la posibilidad de ejercicio de cada proyecto de vida
personal, en una interaccin dinmica y respetuosa de los principios, valores
y derechos constitucionales.
El derecho nos debe brindar un marco de referencia que contenga y
garantice la multiplicidad de puntos de vista individuales (morales, inmorales
y/o amorales) justamente porque el mrito de lo moral reside en la libertad. Y
cuando un cdigo va perdiendo de vista la legitimidad legal de las conductas
que aprehende en pos de una supuesta legitimidad moral general, a mi
entender, deja de cumplir con su funcin propia, subvirtiendo los mismos
valores que afirma defender.
A mi modesto modo de ver, la aprobacin y sancin del nuevo Cdigo
Civil y Comercial se ha visto influida por concepciones morales y personales,
muy respetables en tanto expresin de la individualidad de cada quien, pero
que -por propia definicin constitucional- no pueden conformar ni dirigir una
poltica de Estado ni pueden imponerse a la sociedad como obligacin o
parmetro de comportamiento legal.
Hemos sostenido en otra oportunidad(24) -y resulta totalmente aplicable
a la problemtica en anlisis- que el encuadre legal es necesario, pero
tambin que no podemos cifrar todas nuestras esperanzas en la
reglamentacin de los derechos individuales, sobre todo cuando
involucramos a los derechos personalsimos. Que es preciso establecer un

marco de referencia pero que -a su vez- sea respetuoso de la libertad


individual y de los principios bioticos que regulan la relacin asistencial.
Establecer una legislacin demasiado puntillosa implicara desconocer el
mbito de discrecionalidad propio de la toma de decisiones mdicas,
gobernada por los principios cientficos y la evolucin del conocimiento
tcnico. Pautar ?de antemano? todas las posibilidades tcnicas, prever no
solo los dilemas ticos sino su solucin particularizada invadira
arbitrariamente un mbito de experticia e interrelacin personal que solo
puede ser analizado -como nos ensea la biotica- casusticamente, a
travs del principio de ponderacin de bienes, expresados bioticamente en
el ?balance riesgo/beneficio?, y dentro del mbito de la relacin asistencial.
Obviamente, queda mucho camino por andar. El problema, que siempre
persistir, es que la evolucin del conocimiento cientfico est aos luz de la
actualizacin del derecho. Se enfrentan dos cosmovisiones epistmicas muy
particulares: una, gobernada por el principio probabilstico y sujeta al avance
tecnolgico, lo que la hace -per se- flexible; otra, rgida y estanca, porque su
propia naturaleza la obliga a respetar un principio constitucional primordial,
como es la legalidad, y que implica la imposibilidad de producir cambios
constantes en las normas, porque la seguridad jurdica se vera totalmente
conmovida. Una crea o modifica la realidad; la otra trata de capturarla.
Nuestro desafo es intentar equilibrar la balanza, que no niegue el
conocimiento cientfico ni lo aprisione dentro de estrictos e inamovibles
mrgenes legales, pero que a su vez impida el desmadre, la aparicin de
una tecnologa anmica y amoral que desconozca todo principio legal o todo
valor tico.
Como bien afirma Baruch Espinoza, ?si alguien pretende que todas las
cosas estn reguladas por leyes, generar vicios en vez de corregirlos?.(25)
Correlaciones:
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
Ciruzzi, Mara S.: La reforma del Cdigo Civil y la reproduccin asistida:
una conducta errante, una oportunidad perdida, Erreius online, Diciembre
2014
Reviriego, Nicols: El inicio de la persona humana en la visin de la corte
interamericana de derechos humanos. Obligatoriedad ?erga omnes? de sus
sentencias. Modificacin del artculo 19 del Proyecto de Cdigo Civil,
Compendio Jurdico, Julio 2014
Artavia Murillo y otros (Fecundacin "in vitro") vs. Costa Rica - Corte
Interamericana de Derechos Humanos - 28/11/2012
Salud y biotica. Ficha temtica
Notas:

(*) Abogada (UBA), Posgraduada en Derecho Penal


(UBA), Diplomada en Biotica (FLACSO), Especialista en Biotica
(FLACSO), Doctora de la Universidad de Buenos Aires, rea Derecho Penal.
Docente de grado, posgrado y doctorado (UBA). Miembro del Comit de
tica del Hospital de Pediatra SAMIC Prof. Dr. Juan P. Garrahan.
Responsable Acadmica de las reas de Biotica y de los Derechos de los
Nios, Nias y Adolescentes del Observatorio de Salud, Facultad de
Derecho (UBA). Investigadora del Instituto Luis Ambrosio Gioja, Facultad de
Derecho (UBA). Investigadora del Conselho Nacional de Desenvolvimento
Cientfico e Tecnolgico, Brasil. Vocal Titular Primera de la Asociacin
Argentina de Biotica. Directora de tesis de Doctorado y Maestra, UBA.
Docente invitada en universidades nacionales y extranjeras. Autora de libros,
artculos y comentarios en cuestiones penales, mdico-legales y bioticas.
Miembro de distintas sociedades, instituciones y academias cientficas
jurdicas, mdicas y bioticas. Posdoctoranda en Derecho, con la
investigacin ?La criminalizacin de la Medicina al final de la vida: una
mirada crtica, una propuesta superadora?, Facultad de Derecho (UBA)
(1) Ciruzzi, Mara S.: ?La Reforma del Cdigo Civil y la
Reproduccin Asistida: una conducta errante, una oportunidad perdida? ERREPAR - Erreius Online - noviembre/2014
(2) ?Verbitsky, Horacio s/habeas corpus? - CSJN - sent.
del 3 de mayo de 2005 - Fallos 318:514; ?Giroldi?; Fallos 319:1840; ?
Bramajo?, Fallos: 321:3555; ?Bulacio?
(3) Ciruzzi, Mara S.: ?Las tcnicas de reproduccin
humana asistida en el anteproyecto de reforma al Cdigo Civil: un enfoque
biotico? - Microjuris. Salud, Derecho y Biotica - agosto/2012 - MJD5923
(4) Lamm, E.: ?La filiacin derivada de la tcnicas de
reproduccin asistida en el Anterpoyecto de Cdigo Civil? en ?El derecho de
familia en el anteproyecto de cdigo civil? - Kemelmajer de Carlucci, Ada y
Herrera, Marisa (Coords.) - Jurisprudencia Argentina - nmero especial 2012-II - Fascculo 12
(5) Ciruzzi, Mara S.: ?El derecho a la identidad en el
Anteproyecto de reforma al Cdigo Civil? - Microjuris. Salud, Derecho y
Biotica - abril/2013 - MJD 6226
(6) Commision on Parenthood?s Future - Institute for
American Values - Nueva York
(7) Commision on Parenthood?s Future - Institute for
American Values - Nueva York
(8) ?G., J. U. v. A., V.? - Cmara de Apelaciones en lo
Civil y Comercial de Dolores - 10/10/2012

(9) Ciruzzi, Mara S.: ?Enfoque biotico jurdico de los


Bancos de Datos Genticos como herramienta en el Derecho Penal? - MJDOC-5787-AR | MJD5787
(10) Ciruzzi, Mara S.: ?La Autonoma del paciente
peditrico: mito, utopa o realidad?? - Ed. Cathedra Jurdica - Bs. As. - 2010
(11) Ciruzzi, Mara S. op. cit.
(12) Ciruzzi, Mara S. op. cit.
(13) Lorda, Pablo S.: ?La evaluacin de la capacidad de
los pacientes para tomar decisiones y sus problemas? en ?Estudios de
Biotica? - Madrid - Universidad Carlos III - Dykinson - 1997 - pg. 120
(14) Ciruzzi, Mara S. op. cit.
(15) Downie, Andrew: ?The doctor and the teenager.
Questions of consent? - Family Law - 1997 - vol. 27 - pg. 499
(16) Plomer, Aurora: ?Parental consent and children?s
medical treatment? - Family Law - 1996 - vol. 26 - pg. 741
(17) American Academy of Pediatrics - 1995 - pg. 314.
En igual sentido se ha expresado la Sociedad Argentina de Pediatra
(18) Existen diversos estudios en los que se pregunta a
nios sobre situaciones mdicas hipotticas y se les plantea la incorporacin
en la toma de decisiones. En uno de los estudios ms amplios, se interroga
a un grupo de 120 nios de 8 a 15 aos, pendientes de intervencin
quirrgica electiva, sobre a qu edad se consideraban suficientemente
mayores para elegir, realizndose la misma pregunta a sus padres. La edad
que consideraban los menores (14 aos) difera muy poco de la de sus
padres (13.9 aos). La misma pregunta se realiz a un amplio grupo de
nios sanos y sus padres. La edad establecida fue superior al grupo anterior:
15 y 17 aos, respectivamente. En el mismo estudio se interrogaba a un
grupo de mdicos sobre a qu edad consideraban que sus pacientes podan
tomar una decisin madura respecto a una intervencin quirrgica
programada, y la respuesta fue una edad mucho menor que la que
consideraban los mismos menores o sus padres, 10.3 aos. Conf. Esquerda
Arest M. - Pifarr Paredero J. - Vias Salas J.: ?El menor maduro: madurez
cognitiva, psicosocial y autonoma moral? en ?Biotica y Pediatra.
Proyectos de Vida Plena? - de los Reyes Lpez, Manuel y Snchez Jacob,
Marta (Eds.) - Sociedad de Pediatra de Madrid y Castilla - La Mancha Madrid - 2010
(19) Ciruzzi, Mara S. op. cit.
(20) Prieur, Stephan: ?La disposition par lindividu de
son corps? - Bordeaux - Ed. Les Etudes Hospitalirs - 1999 - N 444.
(21) Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires (art. 39), L. 26061 de proteccin integral de los derechos de nios,

nias y adolescentes (art. 24), L. 25673 Programa Nacional de Salud Sexual


y Procreacin Responsable, L. 26743 de identidad de gnero (arts. 5 y 11),
Gua del Ministerio de Salud de la Nacin para la atencin hospitalaria de los
abortos no punibles (art. 4), L. 26529 de derechos de los pacientes, entre
otras
(22) Ciruzzi, Mara S. op. cit.
(23) Singer, Peter: ?Desacralizar la vida humana.
Ensayo de tica? - Ctedra - Madrid - 2003
(24) Ciruzzi, Mara S. op. cit.
(25) Baruch Espinoza: "tica"