POTESTADES

EXCEPCIONALES

DE

LA CONTRATACION

ESTATAL

APLICADAS A LAS UNIVERSIDADES PBLICAS

POR
En el presente ensayo iniciara esbozando las aplicacin de las clausulas
exorbitantes a la luz del estatuto general de contratacin estatal, de manera
unilateral por parte de la Estado como herramienta para salvaguardar el inters
general, luego se realizara un anlisis general de la aplicacin de las clausulas
exorbitantes en los regmenes especiales, para finalmente decantar en su
aplicacin o no en las universidades pblicas.
El principal propsito de legislador con la promulgacin de la ley 80 del 1993,
fue unificar los estatutos de contratacin dispersa establecida por la anterior
decreto 222 del 1983, tambin a la luz de muchas entidades creadas con
anterioridad por la aplicacin de la descentralizacin por servicios que fue un
fenmeno que inicio en los aos 70, pero a pesar de todos muchas entidades
estatales siguieron con su rgimen especial de contratacin.
Pero de igual forma, existen una serie de principios que rigen la contratacin
pblica , en su distintas etapas , y modalidades de seleccin , as como los
mecanismo de proteccin del inters general como es la aplicacin de las
clausulas exorbitantes, son caractersticas propias del estatuto de contratacin
estatal , que no se desarmonizan con los procedimientos del derecho privado,
pero cuando las entidades estatales regidas por regmenes especiales que
contratan con particulares , la aplicacin de estas caractersticas , principios y
mecanismo son ambiguos en su aplicacin .Pero hay que destacar que sin distincin del tipo de rgimen toda actuacin
contractual esta sujetos a los principios constitucionales de la funcin
administrativa , que son desarrollados y reafirmados en la ley 80 de 1993 ,
sustentado en la ley 1150 del 2007.
Teniendo en cuenta los anteriormente expuesto se tratar de dilucidar si en las
universidades pblicas, que cuentan con un rgimen especial de contratacin y
autogestin puede hacer uso de las clausulas exorbitantes , propias del
estatuto de contratacin estatal , cabe destacar que la asignacin del las

autonoma universitaria es un postulado constitucional establecido en el artculo

69 de las carta magna.
A partir del nacimiento de la ley 80 de 1993 , se cre el contrato estatal como la
nica expresin de negocio jurdico que pueden establecer las entidades
estatales , que tiene como bases las autonoma de la voluntad y la satisfaccin
del inters general , que busc equipararse con el contrato estatal , acabado
con la mixtura en los contratos antes de dicha ley. A partir de la ley de
contratacin estatal dot a las entidades estatales , para que autoregulen las
distintas etapas de la contratacin con el propsito de cumplir los fines
estatales , para tal labor se le dieron poderes excepcionales a las entidades
para proteger el buen cumplimiento de los servicios pblicos , prestados , para
cuando se vean entorpecida la gestin puedan asegurar de forma inmediata y
adecuada prestacin.
Dichos poderes o clausulas exorbitantes, pueden establecerse por medio de
consentimiento de las partes, pero tambin no nacen de la voluntad de las
partes sino que son impuestas por la ley , hasta tal punto que su estipulacin
expresa , no niega su existencia ni efectividad. Para aplicar las potestades
excepcionales, la entidades estatales deber realizar un acto administrativo
debidamente motivado,

es de anotar que el acto administrativo es

independiente al contrato y si se quiere impugnar este no necesariamente se

debe demandar el contrato que lo origin.
Las clausulas excepcionales al derecho comn son poderes que ostenta la
administracin pblica, dentro de la relacin contractual que privilegia al Estado
bajo la prerrogativa del inters general; adems est sustentado en que estas
potestades como un beneficio que detenta el Estado, por ser el titular del
poder soberano frente a los particulares.
Se puede establecer que las clausulas excepcionales son mecanismos
impuestos por el legislador a favor del Estado , pero que va en contra de unos
de los principios de los negocios jurdicos como es la autonoma de la
voluntad , imponiendo al contratista cierta desventaja frente a la negociacin e
interpretacin de lo contratado por parte del Estado.

Las utilizacin y aplicacin de las clausulas exorbitantes, puesto que como se

evidencia en el artculo 14 de la ley 80 de 1993,

las partes tendrn la

capacidad de pactar o no las clausulas exorbitantes, pero la opcin es

determinada por la legislacin, es decir es el legislador el que determina en que
eventos y situaciones contractuales de la administracin pblica proceden, la
aplicacin de las clausulas excepcionales.
Bajo la premisa anteriormente expresada en los contratos estatales, los
principios de la autonoma de la voluntad y la igualdad jurdicas estn
sometidos a una superioridad jurdica

estatal, para dicho caso; para la

modificacin, interpretacin, resolucin, declaratoria de caducidad, imposicin

de multas en los contratos estatales , por medio de las mal llamadas clausulas
excepcionales , puesto que son potestades impuestas por la ley.
A pesar de que uno de los

de la ley 80 de 1993, era unificar todos los

regmenes de contratacin estatal, dispersos , no lo logr , puesto que antes de

su promulgacin existan varios regmenes de contratacin como son para la
Universidades pblicas la ley 30 de 1992 o la ley 31 de 1992 para el Banco de
la repblica

y posterior a esta tambin es establecieron regmenes de

contratacin estatal como lo son las Empresas sociales del estado (1993), las
Entidades prestadoras de Servicios Pblicos (1994),las empresas de sector
elctrico (1994) y as se crearon muchos ms , de esta manera se perdi el
espritu del Estatuto General de la Contratacin quedo desdibujado.
Los regmenes especiales de contratacin estatal se rigen por los postulados
del derecho privado y comercial, esta multiplicidad de leyes y reglamentos , de
manera general se puede decir que los regmenes especiales se dividen en dos
grupos por las naturaleza de las entidades estatales como lo son : Empresas
oficiales de servicios pblicos domiciliarios , Entidades financieras de carcter
estatal , Fondos de servicios educativos, y por la especie del objeto contractual
como son : Contratacin de la administracin del subsidio de salud , Contratos
y asociaciones con entidades sin nimo de lucro, Contratos para el desarrollo
de proyectos culturales.
Para armonizar los regmenes especiales de contratacin estatal , y estn en
concordancia con propsito de los satisfacer los fines de Estado ,el legislador

en la ley 1150 del 2007 estableci

que los regmenes exceptuados ,

desarrollaran la actividad contractual en consonancia a los principios

constitucionales de la funcin administrativa establecidos en el articulo 209 y
as como tambin la gestin fiscal contenido en el artculo 267 de la
constitucin poltica.
Pero esta situacin tiene como efecto un confusin generalizada al momento
de establecer deberes y obligaciones entre los contratista, determinar el
equilibrio econmico donde existe una ambivalencia respecto a los contratos
estatales frente a la teora de la imprevisin propia del derecho comercial, as
como tambin la aplicacin de las clausulas excepcionales, este universo de
regmenes especiales de contratacin genera inseguridad jurdica y afectacin
en el patrimonio estatal.
Las universidades pblicas, como entidades estatales que desarrollan el ser
pblico de educacin superior y en materia de contratacin se rigen por un
rgimen especial, constitucionalmente esta investidas de una garanta
denominada autonoma universitaria, establecida en el artculo 69 de la
Constitucin , para el desarrollo de dicho postulado se expidi la Ley 30 de
1992 , en su artculo 57 , establecen que son entidades estatales ,de rgimen
especial , con autonoma acadmica , financiera , presupuestal , patrimonio
independiente , con gestin de sus presupestos , ademas la actividad
contractual se rige por se rigen por las normas del derecho privado y sus
efectos estn sujetos a las normas civiles y comerciales , como reza en el
artculo 93 de la misma ley.
Las universidades pblicas, a pesar de que son entidades estatales que tienen
con fin cumplir los fines del estado , estn bajo la ptica de la autonoma
univesitaria que le otorga grandes libertades , en todos los niveles hasta en la
contratacin , pero en consonancia con los principios de la funcin
administrativa deben proteger el bien comn sobre el particular , y unos de los
mecanismo es la imposicin de las clausulas exorbitantes , pero para ello
deben contar con la competencia y la autorizacin de la ley como los establece
Concejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo :

De tal manera que, para que las autoridades puedan ejercer la funcin
administrativa a travs de la facultad de autotutela declarativa, esto es,
para que puedan expedir actos administrativos como decisiones
unilaterales de obligatorio cumplimiento para los administrados, ellas
deben estar dotadas de competencia y contar con la autorizacin
constitucional o legal expresa para tomar ese tipo de decisiones. Dicho
de otro modo, primero debe contar la administracin con la competencia,
para poder ejercer luego la autotutela declarativa, siendo aquella,
presupuesto obligado de sta.1
Aunque queda claro que para establecer y aplicar las clausulas
excepcionales en los contratos estatales, en los regmenes especiales
deben contar con la competencia y la autorizacin de la ley en la
universidades de da otros fenmeno , como es el caso de la Universidad
Nacional dndole respuesta a una pregunta elevada , el proponente
Liberty Seguros S.A,

en el proceso

respuestas a observaciones

presentadas por los posibles proponentes al pliego de condiciones , en

la invitacin pblica para contratar el seguro de accidentes personales
para los estudiantes de la universidad nacional de Colombia , donde se
opone a las clausulas excepcionales , puesto que deberan ser excluidas
del pliego de condiciones y de la minuta , a esto la Universidad
respondi :
As las cosas, es entendible la observacin presentada por el
proponente Liberty Seguros S.A., relacionada con la incorporacin de
las clausulas exorbitantes en el contrato de seguro, mxime cuando al
tenor de la Ley 80 de 1993 y la Jurisprudencia en la materia,
existe aquella prohibicin, pero debe entenderse que por lo expuesto
anteriormente la Universidad Nacional de Colombia, posee en virtud de
la Autonoma Universitaria la posibilidad de estructurar su propio
1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIN TERCERA SUBSECCIN B, Bogot D.C, veintinueve (29) de marzo
de dos mil doce (2012) Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth
Expediente: 20397, Radicacin 25000-2326-000-2001 -02181 -01.-

rgimen interno en materia de contratacin, rgimen contenido en el

Acuerdo 002 de 2008 y la Resolucin de Rectora 1952 de 2008, en la
cual se contempla la posibilidad de incluirlas en los diferentes contratos
que celebre teniendo en cuenta el servicio y su conveniencia.