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ESTUDIO
Patrocinio L. Correa Noriega1
1. EL DERECHO CONSTITUCIONAL:
A primera vista, el Derecho Constitucional es una Ciencia
jurdico-poltica. Su finalidad esencial es el estudio sistemtico
de la Constitucin Poltica.
Mirada ms de cerca, esta disciplina se encarga
del
conocimiento metdico de las normas jurdicas que gobiernan
la vida del Estado, regulando su organizacin, estructura,
competencias y operadores de la autoridad. Se encarga
tambin de conocer los derechos y obligaciones fundamentales
de las personas naturales que residen en el territorio estatal, y,
por supuesto, el rol de las instituciones que garantizan el
respeto y la observancia de esta normatividad fundamental.
Dicho sintticamente, el Derecho Constitucional se ocupa de
aprehender
integralmente
el
ordenamiento
jurdico
constitucional de la unidad poltica nacional denominada
Estado.
Su accin cognoscitiva recae sobre la Constitucin, las leyes
constitucionales, los tratados internacionales, las leyes
cualificadas, as como las leyes de desarrollo constitucional.
Estudia, incluso, las leyes ordinarias, as como otras normas de
inferior categora, siempre y cuando stas contribuyan a
consolidar la institucionalidad del Estado y su gobernabilidad
cotidiana.
Es materia concreta de las actividades acadmicas de esta
disciplina: La estructura y funciones de los poderes pblicos, la
organizacin de las competencias gubernamentales, las
relaciones entre el gobierno central, gobiernos intermedios y
locales, as como la interaccin que se opera entre estos
rganos gubernamentales y las personas naturales,
All no queda el asunto. Nuestra ciencia se preocupa tambin
de estudiar la realidad constitucional. Esto implica, indagar
sobre la forma en que la sociedad vive su Constitucin Poltica.
Cmo la aplica a sus usos y costumbres; cmo se vale de ella
para resolver sus controversias de intereses; cmo la recrea
mediante la jurisprudencia de sus tribunales; cmo la enriquece
con la opinin de sus juristas; finalmente, cmo la integra,
recurriendo a los principios constitucionales, que determinan e
1
2.1. Es Dual:
El Derecho Constitucional es dual porque tiene dos facetas. La
una de naturaleza jurdica; la otra, de indiscutible raigambre
poltica.
2.2. Es Pblico:
El Derecho Constitucional es pblico porque estudia las normas
que rigen los asuntos de Inters general, las cuales se han
derivado de las costumbres, la religiosidad, la moral, las
necesidades de intercambio, las condiciones econmicas
colectivas, etc.
2.3. Es Principista:
El Derecho Constitucional es principista, ya que se preocupa
por estudiar los principios constitucionales, es decir, las
grandes pautas que dirigen las conducta humana y guan el
quehacer de las instituciones.
2.4. Es Fundamental:
El Derecho Constitucional es fundamental, debido a que las
normas que constituyen su materia de estudio, sirven para dar
validez a todo el ordenamiento jurdico del Estado, y para
otorgar competencia efectiva, a todo el sistema de autoridades
que encarnan y representan al aparato estatal. Pero adems
eso, las normas constitucionales sirven para fundamentar, o
sea para justificar nuestras solicitudes, reclamos, demandas,
denuncias y todo tipo de pretensiones que interpongamos por
ante las autoridades oficiales.
2.5. Es Pedaggico:
El Derecho Constitucional es pedaggico, toda vez que las
normas jurdicas que estudia, estn encaminadas a formar
ciudadanos concientes de sus roles socio-culturales en el seno
de la comunidad poltica estatal. El Derecho Constitucional nos
ensea a forjar instituciones eficientes, que sustenten la
fortaleza del Estado de Derecho, la solidez del sistema
democrtico y la seguridad jurdica individual y colectiva, sin
COMO
SISTEMA
Criterio Temtico:
pues,
que
admitir
la
existencia
de
los
Estados
del
enfoque
tridimensional
del
Derecho
El Derecho Constitucional:
La Sociologa Poltica:
Imaginemos una casa. Las bases, columnas, paredes, vigas y techo forman
la estructura bsica. El enlucido, pintado, la colocacin de pisos, losetas,
2
d.
La Historia de las
e.
La Poltica Internacional.
Instituciones Polticas.
DEL
ADVENIMIENTO
DEL
DERECHO
10
demagogia.
Propuso que las diversas funciones del Estado sean
desempeadas distintas personas, para evitar la concentracin del poder
en una sola. Es notable su contribucin democrtica al diseo de las
instituciones polticas modernas.
El mundo actual le debe a la cultura griega muchos y muy
importantes aportes. El Derecho Constitucional contemporneo, contina
nutrindose con las categoras y concepciones forjadas por los sabios de
Grecia. Ellos acuaron los conceptos de ciudadana, libertad,
independencia, repblica y democracia, entre otros. Pero lo ms
importante, es que dejaron sentadas las bases tcnicas y metodolgicas,
para el estudio cientfico de la sociedad.
5.2. Aportes de Roma:
En Roma, los juristas distinguieron las leyes fundamentales de
las leyes ordinarias. Estuvieron muy lejos de configurar una Constitucin
formal, pero son innegables sus aportes tericos y prcticos, como lo
veremos en seguida.
Son destacables los estudios de Marco Tulio Cisern (l06 - 43
a. C.), Este jurisconsulto, introdujo el trmino costitutio, para referirse a la
forma de ser de la civitas romana. En su Tratado de la Re Publica, afirma
que la constitutio popli, no es obra de un solo hombre ni de una sola
poca, sino de todo el pueblo a travs de las generaciones.
Marco Porcio Catn (el Viejo) (234 - 149 a. C.), en su libro
Orgenes, afirmaba que la Repblica era una creacin popular, pero
pensaba que la plebe, los revoltosos y los enemigos de de la civitas,
deberan estar excluidos del pueblo romano.
Polibio 8 (203 - l20 a. C.), escribi su monumental Historia, que
consta de 40 libros. En el VI hallamos sus aportes respecto al tema en
comentario. Polibio crea que, en un principio, los hombres se renen en
torno al ms fuerte y, de esta manera, nace el Rey justo. ste, al dejarse
llevar de sus pasiones, se volvi tirano. Los mejores hombres lo
combatieron y, para su reemplazo, abrieron paso a la aristocracia. sta se
pervirti, transformndose en oligarqua, por lo que el pueblo la derrib e
instaur la democracia. Con el tiempo vino la demagogia, expresin
poltica de la democracia degenerada, cuyos rasgos esenciales son el
caos, la anarqua y el desorden generalizado. Para ordenar la sociedad,
surge nuevamente la figura del Rey.
Para Polibio, ningn tipo de constitucin, aisladamente, es
duradera y estable, sino cclica y cambiante. Por eso ningn pueblo de la
antigedad merece ser considerado como constitucin. Roma es la nica
excepcin a esta regla. En ella conviven, ms o menos pacficamente, la
8
11
La triloga Prncipe-Senado-Pueblo.
b.
c.
El
Imperium,
facultad
de
mando-obediencia,
independizada de los medios de presin econmica y
religiosa, que se ejerca por encargo del emperador en
una determinada jurisdiccin del Imperio.
De este
concepto se deriva el que actualmente corresponde al
poder poltico.
ser utilizado ms tarde, con carcter exclusivo, para ventilar los procesos
polticos, seguidos en contra de los monarcas que se hubieren opuesto a
los cambios revolucionarios.
Fue Cromwell (1549-1658), quien dot a Inglaterra de una
Constitucin Potica rgida, distinguiendo las leyes fundamentales de las
leyes circunstanciales. Los Tudor (1485-1603) introdujeron la tendencia a
diferenciar el common law (leyes fundamentales), de las normas
sancionadas por el Rey o por el Parlamento.
Como se podr notar, este es un periodo caracterizado por el
resurgimiento de los estudios constitucionales. La filosofa, la historia y la
poltica siguen predominando respecto de lo jurdico. Los estudios carecen
de sistemtica, son aislados y siguen entremezclados con conocimientos
de otras materias, pero se trata de nuevos mpetus conducentes a lo que
hoy conocemos como Derecho Constitucional. La palabra constitucin
poco a poco se iba clarificando.9
Fue Francia la que, en el siglo XVIII, elabor las leyes
fundamentales (legis imperii), como un cuerpo jurdico de naturaleza
suprema, que se diferenciaba de las dems leyes, por regular,
exclusivamente, asuntos del Estado, y por ser inmunes a la pretensin de
ser abolidas abolicin o modificacin por mandato real. Las legis imperii
despersonalizaron la autoridad monrquica. En adelante la funcin real ya
no sera una prerrogativa personal, sino una dignidad que emana del
ordenamiento jurdico fundamental de la nacin. Para los juristas de la
monarqua absoluta, entre los que se hallaba Jean Bodin, el orden
constitucional se diferencia del resto de leyes, por su objeto de
regulacin, su carcter inmutable y su significacin como principio unitario
de la comunidad poltica.
El Derecho Constitucional moderno es el producto de la
conjuncin armoniosa de los siguientes elementos:
a. La clsica teora de la ley fundamental.
b. los tratados sobre las constituciones, publicados en Francia,
Alemania, Inglaterra y Holanda.
c. La presencia de la Constitucin inglesa del siglo XVII.10
Carlos de Secondat, Barn de la Brede y Montesquieu (l689 l758), se bas en la legislacin inglesa, para exponer sus tesis sobre el
fundamento de la Constitucin, y proponer los principios jurdicos que dan
validez general a todo el orden legal de la nacin. El Espritu de la Leyes
no es, en si mismo, una expresin acabada del Derecho Constitucional
9
14
6.
MODERNO:
FORMACIN
DEL
DERECHO
CONSTITUCIONAL
15
16
2.
3.
4.
5.
17
19
la naturaleza, la
de observacin,
experimentacin
tericos de la
Mtodo Deductivo:
3.2.
Mtodo Inductivo:
a partir del
rodea. Es
empleo de
frecuencia.
1.
2.
3.
4.
con
justicia,
2.
3.
4.
5.
6.
7.
3.4.
2.
3.
4.
5.
aunque
Merado Histrico.
comentarios
pocas.
10
13
7.2.
Fuentes Formales:
La Constitucin Poltica.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
La Jurisprudencia constitucional.
Una vez en contacto directo con las fuentes histricas, notaremos que
algunas de ellas nos ofrecen informacin de primera mano y otras no. A
las primeras las llamaremos directas; a las otras, indirectas.
7.3.1. Fuentes Histricas Directas:
Las fuentes histricas directas son todos aquellos elementos que nos
permiten conocer las instituciones jurdicas y polticas de las sociedades
estatales, de frente y sin ningn tipo de intermediarios. El estudioso
obtiene informaciones espacio-temporales, por si mismo y no a travs de
otros estudiosos y/o comentaristas.
Pertenecen a esta clase de fuentes, os textos constitucionales, las
costumbres constitucionales, los usos constitucionales y las prcticas
constitucionales. Lo reiteramos una vez ms, este tipo de fuentes son
observadas, ledas, interpretadas y comentadas por los estudiosos en
persona. Los estratos sociales, los museos, las bibliotecas antiguas, son
lugares donde puede encontrarse estas privilegiadas fuentes. Su valor
cientfico y acadmico es de primer orden.
Al encontrarnos con las distintas formas de Estado y de gobierno que
tuvieron los pueblos del pasado, las fuentes histricas directas nos
permiten descifrar el carcter de las instituciones que estos pueblos
crearon para resolver sus problemas y necesidades. Asimismo nos
ayudan a percibir, con claridad, los criterios socio-polticos y culturales
que orientaron las actividades legislativas, administrativas y forenses de
las distintas formaciones estatales que nos han precedido.
7.3.2. Fuentes Histricas Indirectas:
Se da el nombre de fuentes histricas indirectas al conjunto de elementos
subsidiarios que nos permiten completar o ampliar la informacin
recolectada a travs de las fuentes histricas directas. Pertenecen a este
tipo de fuentes, las crnicas, testimonios, memorias, actas de debates
parlamentarios, comentarios, artculos, ensayos, trabajos de investigacin,
informes administrativos, censos, estadsticas, as como expresiones
folklricas, literarias, pictricas, escultricas, etc.
En virtud de este tipo de fuentes, entrevemos la forma de percepcin por
parte del cuerpo social, respecto de la relacin jurdica recproca entre
Estado y sociedad, gobierno y pueblo, ciudadano e instituciones pblicas,
Por esto mismo, las fuentes histricas indirectas, contribuyen tambin al
sealamiento crtico de las insuficiencias, vacos, infracciones, reformas y
mutaciones constitucionales que han tenido lugar en el pasado.
Una acertada y completa visin del pasado, nos ayudar a evaluar el
grado de desarrollo de nuestra disciplina, considerando su origen, su
evolucin y los aportes que ha ido dando y recibiendo durante su
existencia.
15
8.
CLASIFICACIN DE LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL:
Las fuentes formales, suelen clasificarse en:
1.
Directas.
2.
Indirectas.
La legislacin constitucional.
2.
3.
La jurisprudencia constitucional.
Por su parte, las fuentes formales indirectas comprenden:
a. La doctrina constitucional.
b. Los principios constitucionales.
9. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD Y EL SISTEMA
CONSTITUCIONAL
COMO
FUENTES
DEL
DERECHO
CONSTITUCIONAL:
9.1. Bloque de Constitucionalidad:
El bloque de constitucionalidad, es una nocin acuada por Pierre
Pactet.10 Se refiere al conjunto de normas que se deriva de la legislacin
constitucional tanto primaria como secundaria, las costumbres
constitucionales y la jurisprudencia constitucional.
El bloque o plexo de constitucionalidad es la fuente formal directa nmero
uno del Derecho Constitucional, ya que esta ciencia jurdico poltica naci
para estudiar, esencialmente, las normas, la jurisprudencia y doctrina
relacionadas con la aplicacin de la Constitucin Poltica a la vida interna
y externa del Estado.
9.1.1. Legislacin constitucional primaria:
Para los efectos de la presente leccin, denominaremos legislacin
constitucional primaria a las leyes que sustentan y dan validez a la
jerarqua normativa del Estado.
Pertenecen a este tipo de legislacin:
10
1.
La Constitucin Poltica.
2.
a.
3.
4.
5.
5.
9.
18
LCTURA CENTRAL
LA CONSTITUCIN POLTICA
Patrocinio L. Correa Noriega
SUMARIO:
37. Universalizacin del Trmino Constitucin.- 38. Uso del Trmino
Constitucin a Travs de los Tiempos.- 39. Concepto de
Constitucin.- 40. Finalidad y Contenido de la Constitucin.- 41.
Propuestas Doctrinarias Acerca de la Constitucin.- 42. Estructura
Interna de la Constitucin.
37.
Los documentos escritos que fijan las reglas de organizacin del poder del
Estado, recibieron, desde su aparicin, el nombre de constituciones
polticas.
Estas constituciones establecieron las normas jurdicas bsicas, los
principios generales y las prcticas sociales, a las que deba encuadrarse
la estructura general de las naciones, que haban decidido vivir
organizadas estatalmente. Sealaban tambin estos documentos, los
rganos y procedimientos que regularan el ejercicio de la autoridad
pblica, as como las atribuciones de los ciudadanos, para fiscalizarla
permanentemente, en el contexto de un ordenamiento legal, caracterizado
por el pleno goce de derechos, libertades, seguridad, coexistencia
pacfica y constructividad.
El origen de las constituciones, se remonta a la segunda mitad del siglo
XVIII. No hace ms de 220 aos. Las ex colonias inglesas de Amrica, se
independizaron, dando lugar a la formacin de trece estados libres y
soberanos en 1776. Algunos de estos nuevos estados ya tenan su
Constitucin Poltica1. Para evitar la dispersin de sus recursos y
energas, los estados recin independizados, decidieron unirse en una
gran alianza federal, a la que denominaron los Estados Unidos de Norte
Amrica. Esta poderosa federacin estatal dio a conocer su Constitucin
Poltica en 1787. A partir de entonces no ha dejado de estar vigente.
Los franceses, a su modo, siguieron este ejemplo. Terminada su
Revolucin, pusieron en vigencia la Constitucin Poltica de la Monarqua
1El filsofo ingles John Locke (1632 - 1704), redact en 1669 una texto constitucional para Carolina del Norte. Este
dato nos revela que los norteamericanos pensaban constitucionalizarse desde la segunda mitad del siglo XVII, ms
de cien aos antes de su independencia.
como tal, deber dotarse de una Constitucin. Caso contrario, podr ser
cualquier entidad asociativa nacional, pero Estado no.
38. USO DEL TRMINO CONSTITUCIN A TRAVS DE LOS
TIEMPOS:
Hoy usamos el trmino constitucin, como sinnimo de documento
prescriptito, que contiene un conjunto de reglas, principios y prcticas
convenidas, al que debe someterse toda la sociedad, con miras a la
defensa de sus derechos, libertades, intereses e ideales.
Constitucin es, por as decirlo, un deber ser social, un proyecto de vida
nacional, una aspiracin colectiva, un anhelo estatal. Algo que debe ser
as y no de otro modo.
Para los hombres del pasado, constitucin era un concepto meramente
descriptivo de las formas de ser de las ciudades estado. Ello implicaba la
constatacin de como vivan, como se organizaban, como eran sus formas
de gobierno, como se ejerca el poder, en fin, como se desenvolvan esas
comunidades humanas, en sus ms diversas manifestaciones.
Al estudioso del pasado, le interesaba saber cmo son las reglas polticas.
Muy poco se atreva a cuestionarlas y, menos an, a opinar sobre como
debieran ser en el futuro. Y esto fue as, porque les pareca demasiado
evidente, que estas reglas devenan de la espontnea dinmica colectiva
de la gente, o de la omnmoda voluntad arbitraria del ms fuerte,
fenmenos naturales ante los que resultaba insignificante la accin y el
pensamiento del individuo aislado.
Los griegos decan que constitucin es la manera de ser de la CiudadEstado. Ello implicaba su estructura organizativa, su gobierno, las labores
que desempeaba cada sector de la comunidad. En pocas palabras, se
entenda por constitucin la vida concreta de la gente de cada lugar.
Para los romanos, las constituciones eran las decisiones de sus
emperadores. stas podan agruparse en:
Edictos3.
Decretos4.
Mandatos5.
Rescriptos6.
civil.
d.
Hace que la voluntad de uno de un ciudadano coincida con la de
todos los miembros de la sociedad, y que esta voluntad general sea la ley,
para que, quien obedezca la ley, no haga otra cosa que obedecerse a s
mismo.
40.2. Contenido de la Constitucin:
En cuanto al contenido de la C0nstitucin, ste deber ser lo ms general
posible, dejando los detalles para ser desarrollados por la legislacin
comn.
De modo esquemtico, este es el contenido de las constituciones:
a. Sealar los deberes genricos del individuo, respecto del sostenimiento
del Estado y la defensa de la soberana.
b. Establecer los principios que justifican la existencia de la Constitucin y
la presencia del Estado. stos, por lo general, van consignados en la parte
dogmtica, como derechos fundamentales, sociales, econmicos, polticos
y culturales.
c. Instaurar el rgano y los procedimientos, a travs de los cuales se
canaliza la voluntad de los millones de individuos, transformndola en
voluntad general, y a sta en ley. Este rgano ser el Poder Legislativo.
d. Establecer ell rgano, los procedimientos y mecanismos para garantizar
la ejecucin de la ley, teniendo en cuenta que no basta que existan leyes,
sino, fundamentalmente, que stas de hagan cumplir, an venciendo
resistencias individuales o colectivas. Nos referimos al Poder Ejecutivo.
e. Instituir el rgano, los procedimientos y los mecanismos para la solucin
de los problemas surgidos entre particulares. Estos conflictos deben
resolverse para vivir paz social y con justicia. Esta es una alusin al Poder
Judicial.
La Constitucin Neocontractualista.
ser humano, nos permitir reglar, a priori, de una vez y para siempre, la
convivencia fecunda y armnica con nuestros semejantes.
Nos podemos librarnos de la sequa o de la inundacin, mediante la
construccin de acueductos o el desvo del curso de los ros. Porqu no
podramos liberarnos de ka opresin del ms fuerte, utilizando un
conjunto de reglas racionales que encaucen el ejercicio del poder
pblico?.
No podemos luchar irracionalmente contra la naturaleza, pero usando la
razn podemos lograr que ella nos obedezca y sirva. Pelear ciegamente
contra el poder del Estado, no traer ms que represin, sangre y muerte;
mas si adoptamos un conjunto de reglas polticas racionales, no slo
conseguiremos evitar la violencia, sino tambin controlar dicho poder,
dirigirlo y convertirlo en un eficiente guardin de nuestros derechos y
libertades personales.
De otro lado lograremos tambin transformar las inveteradas e irracionales
costumbres de pasividad, resignacin, inactividad ante el abuso del poder,
en hbitos concientes de fiscalizacin, control, e incluso de acceso y
desempeo de los cargos pblicos.
Habra pues que:
Convocar al pueblo.
11
esencialmente renovado.
Esta propuesta de Constitucin neocontractualista fue planteada a fines
del siglo XX. Pretende regir los destinos de la humanidad en el marco de
la mundializacin de la vida social.
Se le critica su asistencialismo, su pretensin de legitimar las
desigualdades sociales, su renuencia a la justa distribucin de la riqueza y
su intencin de reducir la autoridad estatal a un simple arbitraje de las
negociaciones entre las clases pudientes y los pobres.
Es rescatable su afn por el desarrollo de la democracia y por garantizar
la plena vigencia de los Derechos Humanos. Esperamos que la tal
democracia no sea solamente formal; y que los Derechos Humanos, no
queden en la letra muerta de los papeles mojados en tinta, como deca el
viejo Lassalle.
1.
14
EL PODER CONSTITUYENTE
Patrocinio L. Correa Noriega
SUMARIO:
49. Concepto, caracteres, naturaleza del Poder Constituyente.- 50. Acto,
proceso y producto constituyente.- 51. Titularidad de origen y de
ejercicio del Poder Constituyente.- 52.- Formas del Poder Constituyente.53. Poder Constituyente y poderes constituidos.- 54. Lmites del Poder
Constituyente.- 55. Cambio y Reforma de la Constitucin.- 56. Poder
Constituyente y Soberana.
49.
CONCEPTO,
CONSTITUYENTE:
CARACTERES
NATURALEZA
DEL
PODER
50.2.
Proceso constituyente.
Producto constituyente.
52.
53.
Fcticos.
Ideolgicos.
Axiolgicos.
puesto que antes del nacimiento del Estado, an no hay soberana. El poder
constituyente ejerce el mandato directo del pueblo, que se halla por encima
de la soberana estatal.
12
SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN
Patrocinio L. Correa Noriega
SUMARIO:
57. Concepto.- 58. Supremaca Material y Formal de la Constitucin.59.La Constitucin y las Leyes Ordinarias.- 60.- La Constitucin y los
Actos de Gobierno.- 61. Control de la Constitucionalidad.- 62.
Implicancias de la Rigidez Constitucional.- 63. Antecedentes de la
Supremaca Constitucional.- 64. Importancia Prctica de la
Supremaca Constitucional.
57.
CONCEPTO:
justicia constitucional.
En los pases que tienen constituciones flexibles, no es tan notoria la
diferencia entre las normas constitucionales y las ordinarias. Las primeras
valen materialmente ms que las segundas, pero formalmente no se
diferencian de modo significativo.
Lo contrario ocurre en los pases de constituciones rgidas. En ellos,
predomina la forma, antes que el contenido. Ejemplo, si una norma comn
hubiera sido elaborada con el mismo procedimiento usada para la
redaccin de la Constitucin, entonces esa norma comn no podra ser
modificada, sino por los procedimientos adecuados para la reforma
constitucional.
60.
CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD:
PRCTICA
DE
LA
SUPREMACA
TCNICA CONSTITUCIONAL
Patrocinio L. Correa Noriega
SUMARIO:
65. Tcnica constitucional.- 66. Aspectos que comprende.- 67. La
interpretacin de las normas constitucionales.- 68. La determinacin
constitucional.- 69. La integracin constitucional.- 70. Aplicacin de
los dispositivos constitucionales.- 71. La importancia de la tcnica
constitucional en el Estado de Derecho.
65. TCNICA CONSTITUCIONAL:
Dice el maestro argentino Nstor Pedro Sages, que una vez dada la
norma constitucional, sta debe ser realizada o implementada, mediante
su utilizacin para resolver los problemas sociales que motivaron su
puesta en vigencia.
Para el cumplimiento de sus fines, la norma deber ser, en un primer
momento, materia de interpretacin. Si el intrprete la hallara oscura,
ambigua o imprecisa, esa norma tendr que ser pasible
de
determinacin. En caso que dicha norma tuviese lagunas o vacos, su
operador la someter a la integracin.
Solo cuando la norma constitucional haya sido interpretada, determinada e
integrada, estar lista para la correspondiente aplicacin.
Ahora bien, al conjunto de procedimientos, pautas y mecanismos
encaminados a interpretar, determinar, integrar y aplicar las normas
constitucionales, se llama tcnica constitucional.
Su dominio es de capital importancia para los operadores de la
Constitucin. Los estudiantes del Derecho deben asimilar esta tcnica para
asegurar un exitoso aprendizaje de la carrera que se hallan empeados en
optar y ejercer.
66.
QUE COMPRENDE LA TCNICA CONSTITUCIONAL:
ASPECTOS
- Interpretacin constitucional.
- Determinacin constitucional.
- Integracin constitucional.
- Aplicacin constitucional.
Veamos, por separado y, en detalle, cada una de estas operaciones
jurdico-constitucionales.
67. LA INTERPRETACIN DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES:
Llamada tambin exgesis jurdica o hermenutica jurdica, la
interpretacin constitucional, es la operacin intelectual que consiste en
averiguar cual es el sentido y la finalidad de las normas jurdicoconstitucionales.
Pero, para qu interpretarl, si la norma constitucional es clara? La
respuesta es sencilla: Hay que interpretar, atendiendo a diversas razones,
entre ellas figuran las siguientes:
a. Para encontrar un texto constitucional autntico. Esta necesidad se
presenta, cuando la Constitucin ha sido objeto de diversas y
numerosas reformas, y resulte imperiosa la urgencia de unificar dichas
normas mediante un texto nico ordenado y concordado, que puede
ser promulgado por una ley ordinaria. No obstante ello, ms tarde,
aparece otra edicin oficial de la Constitucin, pero los tres textos
difieren entre si. En casos como ste, la labor interpretativa nos dir
cul edicin es la autntica.
b. Para identificar los cambios idiomticos que han sufrido los trminos
utilizados por
las constituciones de vieja data y, sobre dicha base, explicar el sentido
moderno del texto constitucional antiguo. Ejemplo, la palabra promulgar,
antes era sinnimo de publicar; hoy, promulgar y publicar son dos actos
distintos. El primero consiste en verificar la autenticidad de la norma y
ordenar su cumplimiento, a travs de la refrendacin presidencial; en tanto
que publicar, es difundir la norma mediante el rgano periodstico oficial
del Estado.
c. Para explicar la relativa inequivalencia lingstica existente en las
constituciones que han sido publicadas en diferentes idiomas. Ejemplo,
si la Constitucin peruana se publicara en idioma Espaol, Quechua y
Aymara, ninguno de los textos de la misma Constitucin guardara
exacta equivalencia idiomtica con sus similares.
57.1. reas de interpretacin constitucional:
2
sistemtica
debe
ser
coordinada,
d. Fuerza integradora.
e. Adaptacin a las circunstancias.
Los mtodos de la interpretacin, son los que hemos estudiado en la
sexta leccin, especficamente
mtodos cognoscitivos del Derecho
Constitucional; vale decir, el inductivo, deductivo, reductivo, intuitivo,
analtico, sinttico, gramatical, lgico, histrico y sociolgico.
68. LA DETERMINACIN CONSTITUCIONAL:
Si queremos aplicar rectamente la norma constitucional, debemos
interpretarla lo ms acuciosamente posible. En algunos casos bastar con
la interpretacin, pues siendo completa y clara la norma, no necesitaremos
ms.
Pero como no todas las normas constitucionales tienen estas valiosas
caractersticas, en algunas ocasiones tendremos que ir ms all de la
simple interpretacin.
Existen normas constitucionales incompletas, imprecisas, oscuras y
ambiguas. Si a stas las queremos aplicar tcnico-jurdicamente, ser
insuficiente el proceso hermenutico, por muy agudo e inteligente que
sea. Habr que recurrir al proceso de determinacin constitucional.
Se entiende por determinacin constitucional al procedimiento legislativo
que tiene por objeto completar y precisar un dispositivo constitucional,
mediante una ley ordinaria.
La determinacin constitucional puede hacerse por dos vas:
a. Por Reglamentacin.
b. Por Precisin.
Para ambas se requerir una norma infraconstitucional, o sea un
dispositivo legal ordinario, cuidando que ste sea procesado
rigurosamente dentro del marco constitucional.
68.1. Clases de Determinacin Constitucional:
a. La Determinacin por reglamentacin:
- Necesaria.
- Opcional.
- Prohibida.
b. Determinacin por precisin:
- Referente a su tipo legal.
- Referente a sus consecuencias.
7
10
REALIDAD CONSTITUCIOJNAL
Patrocinio L. Correa Noriega
SUMARIO:
72. Valor jurdico de la Constitucin.- 73. Obediencia constitucional.- 74.
Alteraciones de la obediencia constitucional.- 75. Violaciones de la
normatividad constitucional.- 76. Garantas constitucionales.- 77. Las
reformas informales de la Constitucin.- 78. Crisis constitucional. 79.
Gobiernos de facto.
72. VALOR JURDICO DE LA CONSLTITUCIN:
Pese a su denominacin, la Constitucin Poltica es un documento
sustancialmente jurdico. No solo porque representa expresamente, en forma
escrita, la voluntad de la ciudadana, el pacto entre gobernantes y gobernados,
sino porque, adems de ello, encierra en su articulado un cmulo propiedades
y cualidades de naturaleza poltica, que constituyen el proyecto de vida
estatal, que se materializar en el futuro, como producto del quehacer
organizado de la sociedad nacional que lo ha hecho suyo.
Cuando hablamos del quehacer organizado de la sociedad, nos referimos a la
convivencia pacfica de hombres y pueblos comprometidos con el proyecto
plasmado en la Constitucin. Hace falta un bloque de normas jurdicas para
garantizar que dicha convivencia, adems de pacfica, sea tambin armnica
y, sobre todo, estable y perenne.
Dos son las preocupaciones centrales del cuerpo constitucional:
a. La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad y derechos1.
b. La proteccin de la sociedad contra la inseguridad, la carencia de bienestar,
la injusticia y el aislamiento2
As planteadas las cosas, el resto del articulado constitucional se propone
dotar a los ciudadanos de derechos y libertades individuales y colectivas,
haciendo del Estado una entidad de servicio en beneficio de la nacin.
Ello implicar que la Constitucin sea un eficaz instrumento de gobierno en
manos de las autoridades, y un, no menos eficaz, instrumento de control del
poder, en manos de los gobernados.
Los que mandan y los que obedecen, necesitan imprescindiblemente que la
Constitucin Poltica tenga la calidad de ley suprema y que, por lo tanto,
1Art. 1 de la Constitucin Poltica peruana de 1993.
2 Art. 44 de la Constitucin Poltica peruana de 1993.
obligue por igual tanto al que detenta el poder poltico, como al que es
nicamente un simple destinatario del mismo.
A esto se referan los liberales del siglo XVIII, y lo explicaban como si se
tratara de un gran pacto colectivo, al que denominaron contrato social. Claro
que esta denominacin no es ms que una figura literaria, sin embargo, sirve
como elemento pedaggico para ilustrar al ciudadano acerca de la
obligatoriedad de las clusulas constitucionales, teniendo en cuenta el
principio que establece que el contrato es ley para las partes que lo
celebran.
73. OBEDIENCIA CONSTITUCIONAL:
El cuerpo humano es el ms perfecto material didctico para explicar el rol de
la obediencia organizada y sistmica a los mandatos de direccin y
conduccin.
Todos los rganos del cuerpo acatan disciplinadamente las directivas del
cerebro, y ste guarda estrecha relacin con todo el universo organizativo que
gobierna. Cada rgano desempea su funcin especfica y, en caso de
necesidad, ayuda a los dems rganos a cumplir las que les corresponde,
habida cuenta que el fracaso de cualquiera de ellos afecta, en no pocos casos,
dolorosamente,
a todo el conjunto. Es ms, si el incumplimiento de las
funciones corporales es reiterado, el cuerpo enferma, muere y se desintegra.
La comunidad nacional es un cuerpo social. Mientras ms organizado est,
ms fcilmente alcanzar sus objetivos, y esto traer mejor nivel de vida para
todos sus integrantes. En tanto que si degenera su nivel organizativo,
sobrevendr el caos, la anomia, el desorden y la anarqua, peligrosos
sntomas de descomposicin y disolucin de la comunidad jurdica y
polticamente organizada.
En la obediencia constitucional radica la piedra angular de todo el orden
republicano y democrtico, el bienestar, la libertad y la justicia.
Cuando obedecemos a la Constitucin, no actuamos por miedo, ignorancia o
sumisin inconsciente. Al acatar los mandatos constitucionales, potenciamos a
nuestra comunidad. y eso nos beneficiar ulteriormente.
Actuamos, pues, conscientemente, cuando acatamos los preceptos
constitucionales, pues de este modo estaremos cuidando el entorno que
constituye nuestro espacio vital. Y, claro est, estaremos preservando el
conjunto de condiciones que nos permiten realizarnos como seres humanos.
En la obediencia constitucional hay dos elementos bien concretos:
Sometimiento incondicional.
Desobediencia pasiva.
Insurgencia manifiesta.
y a las leyes.
75. VIOLACIONES DE LA NORMATIVIDAD CONSTITUCIONAL.:
No es suficiente la sola presencia de la Constitucin, para decir que vivimos en
un rgimen de constitucionalidad, y que toda nuestra conducta social, se sujetan
a la normatividad constitucional.
Ello debiera ser as, pero, lamentablemente, no lo es. Y no lo es, porque tanto
nosotros, los ciudadanos particulares, como los policas, alcaldes distritales,
fiscales, jueces, regidores ediles, consejeros regionales, vocales de cortes
superiores, funcionarios pblicos, etc. infringimos violentamente la Constitucin,
con nuestras acciones u omisiones. De esta forma atropellamos la libertad
personal, la libertad de informacin y otros derechos que la Carta fundamental
otorga a nuestros compatriotas.
De otro lado, el Presidente de la Repblica, los ministros de Estado, los
congresistas, presidentes regionales, alcaldes provinciales, entre otros, dictan
leyes, normas generales u ordenanzas inconstitucionales; reglamentos,
resoluciones o directivas ilegales; o, con su accionar absorberte, generan
conflictos de competencia que atentan contra el ordenamiento jurdico o contra la
orgnica distribucin de las competencias estatales.
En un rgimen constitucional, no tienen razn de ser las violaciones
constitucionales. Si las hay, ellas deben tener carcter excepcional, residual y
meramente ocasional. De lo contrario pierde esencia la supremaca constitucional
y se degenera el Estado de Derecho, la forma republicana de gobierno y el
sistema democrtico en su conjunto.
En ese sentido, las violaciones constitucionales deben repararse y sancionarse
drsticamente.
Ello se logra mediante la aplicacin de las llamadas garantas constitucionales,
de las que nos ocuparemos en el siguiente apartado.
El Art. 200 de la Constitucin Poltica peruana y el inc. 3 del Art. 202 del mismo
cuerpo supremo de leyes establecen 7 garantas constitucionales:
Hbeas corpus.
Amparo.
Hbeas data.
Cumplimiento.
Inconstitucionalidad.
Accin popular.
Conflictos de competencia.
Con las precitadas garantas constitucionales, se pone bajo proteccin del Estado
los dispositivos constitucionales y la constitucionalidad.
Es nuestra obligacin conocer las garantas constitucionales y ejercitarlas con
regularidad.
No nos olvidemos que ellas son valiosos mecanismos de control de la
constitucionalidad y medios eficaces de ejercer la democracia en la dinmica
interna y externa del Estado.
77. LAS REFORMAS INFORMALES DE LA CONSTITUCIN;
Lo deseable sera que el legislador constituyente, pudiera abarcar todo el
presente y tambin prevenir el completo decurso del acontecer futuro. Si as
fuera, no habra ni vacos normativos, ni desactualizacin de la normativa, ni
necesidad de reformas, ni nada.
Eso, lo recalcamos, sera lo deseable. La vida es otra cosa. La realidad es
cambiante, el transcurso de los tiempos lo transforma todo. Lo nuevo de ayer, es
lo viejo de hoy y lo obsoleto de maana.
La urgencia de reformas es un cotidiano imperativo, si se trata de continuar
desarrollando.
Al referirnos al tema del poder constituyente, tocamos las reformas formales de la
Constitucin, y las conceptuamos como aquellas modificaciones parciales que se
llevan a cabo respetando los procedimientos establecidos por la misma
Constitucin que se pretende reformar.
Hoy nos referimos a las reformas que se llevan adelante fuera del contexto
6
El estado de emergencia.
El estado de sitio.
tambin otras
El estado de alarma,
El toque de queda,
La ley marcial, etc.
11
EL CONSTITUCIONALISMO MODERNO
Patrocinio L. Correa Noriega
SUMARIO:
80. Concepto de constitucionalismo.- 81. Antecedentes del
constitucionalismo.- 82. Etapas de desarrollo del constitucionalismo.- 83.
El constitucionalismo liberal.- 84. El constitucionalismo social.- 85. El
constitucionalismo de hoy en da.
80. CONCEPTO DE CONSTITUCIONALISMO:
La Real Academia de la Lengua Espaola, en su diccionario oficial, dice que el
constitucionalismo es un sistema poltico regulado por un texto constitucional, o la
ideologa partidaria de este sistema poltico.
La Enciclopedia Jurdica Ameba, por su parte, afirma que el constitucionalismo es
el ordenamiento jurdico de una sociedad poltica, mediante una Constitucin
escrita cuya supremaca implica la subordinacin a sus disposiciones, de todos
los actos de los poderes constituidos que forman el gobierno ordinario.
En sntesis, el constitucionalismo, llamado tambin movimiento constitucionalista,
es un sistema de vida estatal, caracterizado por la sujecin a los mandatos de la
Constitucin Poltica, de todos los actos, tanto de los gobernantes como de los
gobernados.
En virtud de este sistema, todos los Estados deben contar con una Constitucin
escrita. sta debe contener una serie de disposiciones tendentes a la
racionalizacin del poder poltico, el que para su efectivo control, debe estar
dividido tanto funcional como territorialmente. Asimismo los ciudadanos estarn
premunidos de derechos y libertades, en tal proporcin, que sean capaces de
actuar como efectivos contralores tanto del acceso a la funcin pblica, como de
su ejercicio y sucesin. Todo acto, para ser vlido, debe estar sujeto a ley; lo
contrario acarrea nulidad..
81. ANTECEDENTES DEL CONSTITUCIONALISMO:
Hace varios millones de aos,
aparecieron sobre la tierra las primeras
agrupaciones humanas. En su dinmica natural, stas nunca han dejado de
evolucionar progresivamente: Familias, fratras, tribus, confederaciones de tribus,
ciudades-estado, reinos, imperios, etc.
Sea cuales fueren, las unidades socio-estatales, no pudieron prescindir de una
organizacin poltico-jurdica, integrada por un conjunto de prcticas, usos,
costumbres, leyes sueltas y otras instituciones normativas, que las sirvieron para
adquirir cohesin, fortaleza y estabilidad.
Dems est decir que, por esos tiempos, no se conoca, en absoluto, ningn texto
1
4Carta
Magna (1215), Peticin de Derechos (1628), Pacto Popular (1647), Instrumento de Gobierno (1653), Hbeas
Corpus (679), Declaracin de Derechos (1689), Acta de Establecimiento (1701).
la autoridad a dar cuenta al Juez competente, para que ste decida liberarlo
inmediatamente o detenerlo en forma definitiva.. Asimismo sancionaba a la
autoridad que violaba la libertad individual.
En 1689, un ao despus de la revolucin que instaur la Monarqua
Constitucional inglesa, el Parlamento vot la Declaracin de Derechos (Bill of
Rights), mandando que, por razones religiosas, no se restrinjan los derechos y
libertades personales. Esta misma Declaracin elev al Parlamento a la categora
de primer poder del Estado.
En 1701, el Parlamento aprob el Acta de Establecimiento (Acto of Settlement),
conocido tambin como Ley de Sucesin, en virtud del cual se instaura en el trono
ingls al Rey Carlos I de la Casa de los Hannover, en cuyo reinado adquiri su
definitiva configuracin el Gabinete ministerial, de capital importancia en la historia
del Reino Unido.
Ms que en Europa, las ideas, derechos y libertades que hemos reseado,
florecieron y fructificaron en Amrica5, pues dieron origen al nacimiento de los EE.
UU. N. A., as como a los dems pases de norte, centro y sudamrica, luego de
sus correspondientes luchas independentistas.
perder, pensar que arriesga sus intereses al sufragar. El voto que emite, puede
beneficiarlo o perjudicarlo en el futuro.
El que nada tiene, en cambio, votar de cualquier forma, pensando que su voto
no le traer ni beneficio ni prdida. Nada arriesga el que nada tiene.
Estas y otras particularidades ideolgicas, determinaron que el constitucionalismo
clsico devenga en un sistema poltico y jurdico terico, declarativo e inoperante
para las grandes mayoras.
De all se devino su crisis y la necesidad de un nuevo constitucionalismo.
84. CONSTITUCIONALISMO SOCIAL:
Cansadas de la marginacin socioeconmica, la postergacin poltica y de las
inconsecuencias ideolgico-polticas del liberalismo gobernante, las masas
populares se decidieron a materializar las banderas de libertad, igualdad y
fraternidad, que tanto se haban agitado antes, durante y despus de la revolucin
francesa de 1789.
Al ver que las revoluciones europeas de 1830, 1848 y 1871, no sirvieron para
mejorar la condicin de los desposedos.
La vergonzosa claudicacin de los gobernantes liberales qued evidenciada, en
la conciliacin a que arribaron con sus antiguos enemigos los miembros de la
realeza y los aristcratas, para consolidarse en el poder y, de paso, impedir el
ascenso de los obreros, campesinos, clase media baja, juventudes, etc., los
mismos que ante este hecho, no les qued ms opcin que pasar a la accin
directa.
En Mxico, Rusia, Alemania, Argentina y Espaa, entre 1917 y 1930, despus de
grandes movimientos revolucionarios, aparecen la Constitucin de Quertaro
(1917), la Constitucin de la URSS (1921), la Constitucin de Weimar (1919), el
Manifiesto de Crdova (1919) y la Constitucin Espaola (1932).
Es conveniente aclarar que el constitucionalismo social no se propuso la
anulacin del constitucionalismo clsico. Por el contrario, busc su efectivizacin.
Tierra y agua para los agricultrores; salarios justos, jornada laboral de 8 horas,
seguridad e higiene industrial para los trabajadores fabriles; pensiones de
jubilacin, invalidez, viudez y orfandad para asegurar la subsistencia familiar de
los asegurados; proteccin de la familia y la salud pblica, derecho a la
educacin, al trabajo, al descanso, a la participacin de utilidades en la empresa,
a la negociacin colectiva y a la huelga
An no se han cumplido plenamente los postulados del constitucionalismo social,
pero es indudable que ha trado grandes beneficios a la humanidad en todos los
pases del mundo.
Se espera su plena vigencia. Cuando ello suceda, reinarn realmente la libertad,
la igualdad y la fraternidad en todos los mbitos del quehacer cotidiano de los
hombres.
fin
al
rgimen
del
apartheid
el
movimiento
poblacin,
las
llev
rpidamente
imponerse
una
producto
histrico,
susceptible
de
continua
Montesquieu
Sieys,
se
esforzaron
por
con
miras
forjar
una
comunidad
88.
CONTRADICCIONES
INTRNSECAS
DEL
CONSTITUCIONALISMO MODERNO:
Todo sistema poltico, por muy perfecto que parezca, lleva en
sus adentros una feroz pugna entre lo tradicional y lo nuevo;
entre lo que muere y lo que nace; entre lo que ha pasado y lo
que viene. Estas contradicciones intrnsecas deben ser
resuellas para evitar la disgregacin de la comunidad poltica
que las contiene.
La monarqua absoluta imperante en las edades, Antigua,
Media y Moderna, garantizaba el orden, pero mataba la
de
1848,
impulsada
esencialmente
por
las
que
traeran
inesperados
sorpresivos
enarbolando
los
intereses
de
la
burguesa,
burocrticas.
Las
modernas
vas
de
UU.
de
Norte
Amrica
declinaran,
lo
sucederan
de
las
grandes
potencias,
cuyas
empresas
potencias con los del resto de los pases del planeta. Ello pasa
por suavizar los aspectos nocivos de la globalizacin, o sea por
garantizar que el proceso globalizador no se convierta en un
proceso de neo colonizacin mundial.
Si hemos de constituir una comunidad internacional, tenemos
que asegurar a la humanidad que ella ser de libertad para
todos, de igualdad para todos, de fraternidad para todos. La
eliminacin de fronteras geopolticas no debe ser el desptico
avasallamiento de las etnias, pueblos y naciones. La brecha
existente entre las grandes potencias y los pases pobres debe
ser acortada. Los recursos econmicos de los pases en vas
de desarrollo deben garantizar la plena satisfaccin de sus
necesidades presentes y futuras.
El asombroso avance de la ciencia y la tecnologa, debe ser
usado para eliminar definitivamente la explotacin del hombre
por el hombre, la discriminacin racial y la opresin nacional.
Debe ponerse coto a las guerras de anexin de los pases
dbiles por parte de los fuertes. En fin, debe terminarse con la
presencia del capitalismo salvaje y debe darse paso a un
sistema poltico ms justo, ms equitativo, ms humano.
Es, en sntesis, es el rol que debe jugar el constitucionalismo
mundial en el contexto de la actual globalizacin. De repente
es pura utopa nuestra, pura idea, pura aspiracin humanitaria.
Pero nos alienta, en este sentido, el hecho de ver que
importantes estudiosos del mundo jurdico y poltico, estn
fin
al
rgimen
del
apartheid
el
movimiento
poblacin,
las
llev
rpidamente
imponerse
una
producto
histrico,
susceptible
de
continua
Montesquieu
Sieys,
se
esforzaron
por
con
miras
forjar
una
comunidad
88.
CONTRADICCIONES
INTRNSECAS
DEL
CONSTITUCIONALISMO MODERNO:
Todo sistema poltico, por muy perfecto que parezca, lleva en
sus adentros una feroz pugna entre lo tradicional y lo nuevo;
entre lo que muere y lo que nace; entre lo que ha pasado y lo
que viene. Estas contradicciones intrnsecas deben ser
resuellas para evitar la disgregacin de la comunidad poltica
que las contiene.
La monarqua absoluta imperante en las edades, Antigua,
Media y Moderna, garantizaba el orden, pero mataba la
de
1848,
impulsada
esencialmente
por
las
que
traeran
inesperados
sorpresivos
enarbolando
los
intereses
de
la
burguesa,
burocrticas.
Las
modernas
vas
de
UU.
de
Norte
Amrica
declinaran,
lo
sucederan
de
las
grandes
potencias,
cuyas
empresas
potencias con los del resto de los pases del planeta. Ello pasa
por suavizar los aspectos nocivos de la globalizacin, o sea por
garantizar que el proceso globalizador no se convierta en un
proceso de neo colonizacin mundial.
Si hemos de constituir una comunidad internacional, tenemos
que asegurar a la humanidad que ella ser de libertad para
todos, de igualdad para todos, de fraternidad para todos. La
eliminacin de fronteras geopolticas no debe ser el desptico
avasallamiento de las etnias, pueblos y naciones. La brecha
existente entre las grandes potencias y los pases pobres debe
ser acortada. Los recursos econmicos de los pases en vas
de desarrollo deben garantizar la plena satisfaccin de sus
necesidades presentes y futuras.
El asombroso avance de la ciencia y la tecnologa, debe ser
usado para eliminar definitivamente la explotacin del hombre
por el hombre, la discriminacin racial y la opresin nacional.
Debe ponerse coto a las guerras de anexin de los pases
dbiles por parte de los fuertes. En fin, debe terminarse con la
presencia del capitalismo salvaje y debe darse paso a un
sistema poltico ms justo, ms equitativo, ms humano.
Es, en sntesis, es el rol que debe jugar el constitucionalismo
mundial en el contexto de la actual globalizacin. De repente
es pura utopa nuestra, pura idea, pura aspiracin humanitaria.
Pero nos alienta, en este sentido, el hecho de ver que
importantes estudiosos del mundo jurdico y poltico, estn
intelectiva del ser humano. Para el enfoque realista, el Estado ser una
comunidad poltica jurdicamente organizada, o como deca Jellinek, una
corporacin formada por un pueblo dotado de un poder de mando originario; para
Duguit, Estado es una agrupacin humana fijada en un territorio, donde los ms
fuertes imponen su voluntad a los ms dbiles; en tanto que Hermann Heller crea
que el Estado es un conjunto de acciones sociales consideradas en su unidad y
ordenacin. Para el enfoque idealista, con Hegel a la cabeza, el Estado es idea
tica en su desarrollo y actuacin; para Berling o Haemel, el Estado es conjunto
de relaciones jurdicas, en tanto que para Kelsen es un sistema identificable con el
ordenamiento jurdico mismo. Dentro del campo de la Teora General del Estado,
existe tambin una corriente integradora, que busca conciliar el idealismo con el
realismo, sosteniendo que el Estado es una unidad, un todo orgnico y que
comprende al territorio, al pueblo, al poder, al derecho y a sus fines.
Por ltimo, desde una la perspectiva de la concepcin jurdica, se identifica al
Estado como una entidad productora ejecutora del ordenamiento jurdico, Visto
as, el Estado es un sujeto de Derecho Pblico, vinculado con un objeto de
Derecho Pblico a travs de una relacin jurdica de Derecho Pblico, Este sujeto
de Derecho Pblico es igualmente creador, implementador y ejecutor de las
normas de Derecho Privado.
1.2. CARACTERES DEL ESTADO DEL ESTADO DE DERECHO:
De lo dicho en el pargrafo precedente, podemos deducir el Estado en general
presenta las siguientes caractersticas:
1.2.2 Es una Agrupacin Humana:
Todo estado existente, habido y por haber, es una agrupacin de seres humanos,
que se funda en el principio de sociabilidad del hombre. ste nunca vivi aislado
de sus semejantes. En el grupo social, coexiste, interacta, se desarrolla, produce,
compra, vende, intercambia servicios y se realiza l mismo a plenitud. El grupo
natural y primigenio fue la familia; el conjunto de familias origin la fratra; el
conjunto de fratras a la tribu; el conjunto de tribus a la ciudad estado; el conjunto
de las ciudades estado, a la nacin. La existencia aislada es anormal, no natural.
1.2.2. Es una Entidad Territorial:
Para desarrollar sus actividades, el grupo humano necesita imperiosamente de la
posesin de un territorio, concretamente definido y demarcado, en el que dicho
grupo humano sea exclusivo respecto de la utilizacin del suelo y excluyente
respecto de las dems agrupaciones humanas que tuviesen necesidad de dicho
territorio. Para conservarlo, haba que hacer uso de la violencia armada si las
circunstancias lo ameritaban.
1.2.3. Es una Comunidad Poltica:
Otros autores hablan que todo Estado donde hay leyes es un Estado de Derecho,
sea autocrtico, aristocrctico o democrtico.
Por ltimo, y con este criterio coincidimos, se afirma que el Estado de Derecho
puede ser legal y constitucional. Es primero cuando se aprecia el imperio de las
leyes; el segundo cuando se impone el imperio de la Constitucin Poltica en
todos los aspaectos de la vida estata.
2. ESTADO Y ORDENAMIENTO JURDICO:
2.1. EL ESTADO DE DERECHO SEGN KELSEN (1881 - 1973):
Segn la teora de Kelsen, el Derecho de la Unin de Repblicas Socialistas
Soviticas debe considerarse como un orden jurdico, en la misma forma que el de
la Italia fascista o el de la Francia capitalista. Trminos como imperio de la ley o
Estado de derecho, carecen totalmente de significado.
Todo Estado es un Estado de derecho. dice Kelsen. El trmino mismo Estado de
derecho es un pleonasmo carente de sentido porque, para l, el Derecho y el
Estado son conceptos idnticos, sinnimos. El Estado no es sino la suma total de
normas que ordenan la coaccin. Es as que Estado y Derecho positivo coinciden,
porque es precisamente ese orden coactivo que es el Estado.
Kelsen ataca la opinin de que un Estado desptico no est gobernado por el
Derecho, sino por la voluntad arbitraria del dspota. Tal opinin, dice, carece
totalmente de sentido. Negar el carcter jurdico de un rgimen desptico no es
sino una ingenuidad o una presuncin jusnaturalista. Incluso aunque los sbditos
que viven bajo un rgimen desptico no poseyeran ni un solo derecho legalmente
reconocido, el Estad desptico sera un sistema de Derecho. La denominada
voluntad arbitraria del dspota no es, en realidad, ms que la posibilidad jurdica
que tiene el autcrata de atraer a s toda decisin,, de determinar
incondicionalmente la actividad de los rganos inferiores o suspender o modificar,
en todo o en parte y en cualquier momento, las normas jurdicas creadas por l.
Esa situacin es un Estado de derecho aunque la siente como inconveniente, y
onerosa. La misin histrica del jurista influido preponderantemente por el
sentimiento de libertad, es contrarrestar esta tendencia a la reglamentacin, a la
racionalizacin, desde el juez, que caracteriza las usurpaciones del poder
reglamentario, policaco como todos, hasta el defensor, que protege el arte
contra contempladores impdicos. Estos juristas son los centinelas avanzadosdel
Estado de derecho, contra nuestra tendencia innata hacia el Estado de polica.
Pero Estado de derecho no es para nosotros slo un concepto poltico, sino
tambin cultural. Significa la defensa de la libertad contra el orden de la vida
contra la razn fra, de la casualidad contra la regla, de la plenitud contra el
esquematismo, o dicho en dos palabras: la defensa de aquello que es un valor y un
fin, frente a todo aquello que no es ms que un medio, que va de slo cuanto sirve
miembros de la sociedad.
Sin embargo, hay quienes, como A. V. Dicey, reivindican para Inglaterra y para la
tradicin inglesa la exclusividad del "reinado o imperio de la ley", que es el rasgo
principal del Estado d derecho. Para ser fieles al pensamiento de este autor,
transcribimos varios de los prrafos con que sostiene su punto de vista: "Cuando
decimos que la supremaca o el reinado de la ley es uno de los caracteres
dominantes de la Constitucin inglesa, comprendemos en esta frmula, por lo
menos, tres ideas distintas, aunque cercanas.
2.2.1. "En primer lugar, entendemos por esto que ningn individuo puede ser
castigado ni sufrir en su persona ni en sus bienes ms que a causa de una violacin
de la ley, establecida segn el procedimiento legal ordinario ante los tribunales
ordinarios del pas. En este sentido, el reinado de la ley se opone a todos los
sistemas en que el gobierno es ejercido por personas investidas de poderes de
coaccin amplios, arbitrarios o discrecionales.
2.2.2. "En segundo lugar, cuando hablamos del reinado de la ley como de una
caracterstica de Inglaterra, queremos decir, no solamente que entre nosotros los
ingleses ningn hombre est por encima de la ley, sino (lo que es diferente) que
todo hombre, sean cuales fueren su rango y su condicin, est sometido a la ley
ordinaria del reino y a la jurisdiccin de los tribunales ordinarios. En Inglaterra, la
idea de igualdad ante la ley, o de sometimiento universal de todas las clases a
una ley nica, aplicada por los tribunales ordinarios, ha sido llevada hasta su
ltimo lmite. Entre nosotros los ingleses, todos los funcionarios, desde el primer
ministro hasta los constables o los cobradores del impuesto, estn sometidos a la
misma responsabilidad que cualquier otro ciudadano por todo acto ejecutado sin
justificacin legal.
"Queda todava un tercer sentido del reinado de la ley, diferente de los anteriores,
que consiste en el predominio del espritu legal y puede ser considerado como
un atributo especial de las instituciones inglesas. Podemos decir que el imperio de
la ley penetra en la Constitucin, por la razn de que los principios generales
(tales como el derecho a la libertad individual y el de reunin pblica, por
ejemplo.) son, entre nosotros, el resultado de decisiones judiciales, que determinan
los hechos de los simples ciudadanos en los casos particulares sometidos a la
apreciacin de los tribunales. En cambio, bajo el imperio de muchas
constituciones extranjeras, la garanta (tal cual existe) acordada a los derechos de
los individuos resulta, o parece resultar, de los principios generales de la
Constitucin".
Hemos seguido minuciosamente las palabras que contienen la opinin del profesor
ingls Dicey, acerca del reinado o imperio de la ley en Inglaterra, porque ellas
testimonian la existencia de un tipo de supremaca constitucional anterior al
constitucionalismo propiamente dicho y las Constituciones escritas, suficiente
para configurar el Estado de derecho.
como un orden jurdico integral, fundamental, estable y concreto, que, sin entrar
en minucias reglamentarias, organiza un sistema y establece las condiciones
primarias, generales y permanentes sobre las cuales debe asentarse la vida social,
y hemos afirmado que la principal caracterstica de ese orden consiste en
imponerse por igual a gobernados y a gobernantes (i). Todo eso es imposible de
conseguir si la Constitucin no est escrita, porque slo bajo esa condicin es una
Constitucin propiamente
dicha.
Hay que desechar, por extempornea, la idea de "Constitucin" referida a una
cualquier forma de organizacin poltica, o a su modalidad adjetiva, apta para
distinguirla de las dems. Es deber de nuestro tiempo construir para el Derecho
constitucional una tcnica, en la que ocupe lugar preferente el lxico jurdico, y
podemos agregar que ese deber aparece impuesto de un modo especial, si
contemplamos el problema desde un punto de vista americano.
Entre los motivos que obligan a reconocer la existencia de un criterio americano,
diferente del europeo en todo cuanto atae al Derecho pblico, ninguno es ms
fecundo en sugestiones que ste de la Constitucin escrita, al que se suele asignar
poca importancia y hasta frivolidad. En esa ligereza incurre el profesor Cari J.
Friedrich cuando observa: "Por superficial que pueda parecemos hoy da esta
opinin, estuvo muy difundida durante la poca de redaccin de Constituciones de
los ltimos cincuenta aos.
Los estudiosos del sistema poltico ingls, como lord Bryce, tenan que atacarla
forzosamente, ya que el Derecho ingls utiliza mucho el concepto de
Constitucin, sin disponer de un documento escrito en que apoyarse". Friedrich
reconoce que la caracterstica distintiva debe buscarse, para la Constitucin, en la
funcin que sta desempea como limitacin efectiva regularizada, y tal
conclusin basta, a nuestro juicio, para exigir que la Constitucin sea escrita, por
cuanto no hay otra posibilidad de establecer limitaciones o restricciones
regularizadas.
En un Estado de derecho, el principio de autoridad reside en la ley fundamental, o
ley de leyes, que es la Constitucin, y para que esto sea una realidad, es necesario
que haya una Constitucin escrita que, impropiamente se llama rgida. En
realidad, toda Constitucin debe tener ese carcter. Las llamadas Constituciones
no escritas, o flexibles, o elsticas, no son Constituciones propiamente dichas. El
caso de Inglaterra es la excepcin, y ni siquiera podra ser imitado. Su Carta
magna y sus leyes e instituciones polticas son apenas fragmentos de Constitucin,
pero estn completados por el Derecho comn histrico, que la jurisprudencia
consagra y que el pueblo acata con ejemplar disciplina.
Se llama rgidas a las Constituciones que no pueden ser modificadas por va
legislativa ordinaria, y en las que slo se autoriza el ejercicio del poder
constituyente a convenciones o cuerpos especiales, con intervencin de plebiscitos
igual que los ritos mgicos y religiosos. Tambin se hallaban en su posesin, las
herramientas de trabajo, de las qie se servan para dominar a una poblacin
laboriosa, pero inerme y supersticiosa.
Sobre esta base material e ideolgica, se forj el Imperio de los Incas. stos,
despus de conquistar a los dos imperios andinos antes indicados, as como a los
restantes seoros regionales, instauraron un frrea monarqua imperial. El Inca,
hijo del Sol, gobernaba autocrticamente, ayudado por la nobleza, casta
dominante a la que asimilaban a los jvenes talentos surgidos de las masas
dominadas, con miras a consolidar su preeminencia poltica.
Luego de abatir el dominio incaico, los espaoles implantaron otra monarqua
virreinal. Los virreyes, en nombre del Rey de Espaa, rigieron con poderes
absolutos.
A pesar del cristianismo que decan ser portadores, los espaoles arrasaron con los
derechos de los aborgenes, mestizos e incluso de los blancos pobres. Hombres y
colectividades socio culturales fueron tiranizados y diezmados hasta dejarlos al
borde de la extincin.
Hubo gestiones de reformas, protestas, sublevaciones, rebeliones y conatos
revolucionarios. Las autoridades coloniales los reprimieron sangrientamente. Se
ensaaron contra los rebeldes, sus familiares y amigos. Se buscaba acabar
definitivamente con los opositores del despotismo gobernante, a quienes se les
acusaba de herejes y perturbadores de la labor evangelizadora y misionera, que
los espaoles realizaban por encargo de la Iglesia Catlica, Apostlica y Romana.
En 1780, Tpac Amaru II inici la lucha por su definitiva independencia peruana
y latinoamericana, respecto del Imperio espaol. En 1821, San Martn proclam
dicha independencia. En 1824, Bolvar derrot al ejrcito realista, obligndolo a
retirarse para siempre del territorio del Per.
Por ese entonces, y luego de intensos debates,
habamos adoptado
constitucionalmente el rgimen republicano, al que decidimos pasar bruscamente,
sin ningn tipo de preparacin ideolgica, poltica ni tcnica. Las terribles
consecuencias de esta decisin auroral no han cesado de afectarnos.