Aloi'lso R.

PBe CnenBRA Fnpvne

DERECHO PENAL
Parte Especial
TOMO I

et
IDETSA

DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
TOMO I

Derechos reservados conforme a ley

Noviembre 2008
@

IDEMSA

Importadora y Distribuidora
Editorial Moreno S.A.

e-mail:

Lima:

editorialmoreno@'ahoo.es
idemsa@hotmail.com

jml

Jr. Contumaz N" 975 Of. 102

Tel (01) 427-2t28
Tel/fax: (01) 427-9760

Arequipa: Calle

San Jos No

3l I Of.

106

TeVfax: (054) 28-3366

Cusco:

Maruri No 228 Of.20l

TeUfax: (084)24-7575

Hecho el Depsito Legal en la

BibliotecaNacional del Per No :008-14681

ISBN: 978-603 -4037 -00-7 (Obra completa)
ISBN: 978-603 -4A37

-01 -4

Ejemplares:1000
Queda t erminantem ente pr ohi b i da I a repr oducc i n
o parcial de esta obra por caalquier mtodo

lotal

o forma electrnica, incluyendo el sistema de

foocopia, sin autorizacin escrita de los editores

y el aufor.
IMPRESO EN PER
PRINTED IN PERU

Gpirulo lll
APROPIACIN ILCITA
APROPIACIN

ILCITA

Art. L90'4El qe, en su prowcho o d un ttrccro, se apropio inebidomnte d un bim muzbb, ttna' smfl dc dinno o an pelor que ha raciblo en dEsto, umisin, administracin otrl ttuln semejante que
produzca obligacn de entregar, dwolver, o hacr un uso dettnninado,
nrd regnimido cotu Penn Pripa.tipa de libntad na mrun ds dns ni molor
d cuatro oos.
Si el agente obro en calidad do nn'ad.or, a*tor, albacea, sndbo, dcpahario
judicial o n el ejercicio de una piofesin o insnia para la. cual tenga

ttulo o aatorizacitin oficial, Ia pena

ni nayor d sis aos.

ser

privativa de bntad

rr0 lnenor

d *es

el eutc;lio da poblacio'
u otros similares
naturas
ftes que ntfran las nruecuncias ds desnslTes
Ia pena snd prrivatba de libmad. n0 turun dc cuatro ni mayor d diez
Cuond.o el ngente se .propia d bioncs deoinsdos

aosD.

1.

CUESTIONES PRELIMINARES

Qonforme es de verse en el anlisis de la capitulacin anteror, los injustos de Hurto y Robo en sus modalidades bsicas y agravadas, son delitos
que atacan el patrimonio de una persona, de forma concreta la propiedad,
los derechos reales inherentes a dicho derecho subjetivo; siempre y cuando
se manifieste una actividad tpica, segn la descripcin noimativa de dichos

tipos penales. Conduccin tpica que tene como comn denominador la

(apropiacin> del bien, mediante actos propios de sustraccin, en cuanto al
desplazamiento de la esfera de custodia delsujeto pasvo delbien a la custodia del sujeto actvo, a fin de asumr un nuevo dominus sobre el mismo.

262

DencHo pENAL - P.nte especlel: Tovo

II

Mas es sabido que la afectacin a los derechos reales antes anotados,

no slo puede provenir de una accin tpica de apoderamiento, sino tambin
de otras formas comisivas que dan lugar a una tipificacin penal que revela
su propia sustantividad; nos referimos a la figura delictiva de la <Apropiacin
llcita> que exteriorizala obtencin ilegtima de un bien, mediando el aprovs.
chamiento de un <justo ttulo> por el cualel agente recibe el bien mueble por
parte del sujeto pasivo, esto es, a diferencia del Hurto, el objeto material del
delito ingresa de forma lcita a la esfera de custodia del autodz'. La calidad
del injusto tpico deviene a posteriori, cuando el sujeto activo se niega a devolver el bien, producindose consecuentemente una <Apropiacin llegal>.

A decir de Soler, debe tratarse de un poder de hecho sobre la cosa

concedido voluntariamente por quien poda concederlo; no hay poder de he.
cho concedido cuando la cosa es simplemente manejada por un tercero,
dentro de la esfera de vigilancia del dueo, del tipo representado por las
acciones del domstico4ze.
Podemos decir de cierta forma que en el Hurto y sus derivados, el
agente se hace de la cosa de forma ordinaria y convencional, tomando posesin ilegtima sobre el bien, en cambio, en el caso de la Apropiacin llcita
el autor se apodera del bien, en virtud de una autorizacin legal, que luego
es quebrantada cuando defraudando la confianza depositada se advierte la
renuencia a su devolucin. siempre en este delito, debemos observar una
determinada relacin entre el sujeto activo y el sujeto pasivo, como base de
la estructuracin tpica, mportante en orden a su distincin con otras figuras
delictivas; como por ejemplo, con eltipo penal de estafa, donde tambin es
el propio sujeto pasivo quien entrega de propia mano al sujeto actvo el bien
mueble, pero la diferencia estriba en que la voluntad de la vfctima en el ltimo de los casos mencionado, se encuentra afecta un vicio, en cuanto a una
voluntad que se no ha sido libremente prestada, al haber mediado medios
fraudulentos (engao).
En figuras delictivas como la Apropiacin llcita, tambin se pone de
relieve una zona a veces no de fcil distincin con ciertos contratos, que en
si no pueden resultar siendo criminalizados. En los diversos contratos crediticios que toman lugar en el mercado actual, el deudor, sin necesidad de haber
sufragado el preco total del bien mueble, ya adquiere su posesin, es decir,
se produce la traslacin de la posesin, para no la traditio jurdica; entonces,
si luego del incumplimiento de sucesivas cuotas dinerarias, el deudor no
cumple con su prestacin y, no entrega el bien, slo estar incuso en un incumplimiento jurdico-obligacional, que ser objeto de resolucin y ejecucin
segn las normas del Derecho privado. La figura in comento nada tene que

428
429

As, Mesrne Delcaoo, E.; De/lfos contra el Patrimonio, cit., ps. 275-276.
Solen, S.; Derecho pena! argentinq T. lV cit., p. 413.

Tirulo V: Dglnos

coNTRA EL PATRIMoNIo

263

hacer en este mbito contractual, mas s podr tener incidencia otro tipo del
injusto, siempre y cuando se verifique la intencin defraudatoria en el marco
de la celebracin del contrato (estafa). En la estafa, el abuso de confianza
es un engao usado por el autor para lograr de la vctima una disposicin de
propiedad defraudatoria para ella o para un terceroa3o. Mxime, side conformidad con la proscripcin de prisin por deudas, que se contempla en la Ley
Fundamental.

En resumidas cuentas, el mbito de proteccin del artculo 190o, no

ingresa a penalizar meros incumplimientos contractuales, en los cuales slo
ha de advertirse la no ejecucin de una prestacin recproca, donde la devolucin del bien, slo ha de ingresar como consecuencia de la resolucin
contractual. Cuestin djstinta aparece en este delito, en tanto la misma entrega del bien lor parte de su titular al agente, ya viene precedida por una
devolucin del mismo a posteriori, es decir, ac no se produce transferencia
alguna sobre la propiedad del objeto; v.gr., quien se apropia del bien en la
Apropiacin lndebida no ser de ninguna manera, quien tiene un derecho de

propiedad expectaticio, pues slo se convierte en custodio o tenedor de la

cosa, a fin de darse un determinado uso y/o empleo, que se supone fue previamente convenido con su titular. Cuando eltenedor es renuente a devolver
al bien, a fin de cautelar una legma acreencia que tiene con el dueo del
mismo, acontece lo que se denomina el <<Derecho de Retencin>, que implica el reconocimiento de una causa de justificacin.
La nuclearidad apunta PEn CneneRn descansa, en el incumplimiento
por parte del autor de disponer del bien con las exigencias que en el ttulo se
expresan. La esencia de esos delitos se limitan a aquellos casos en los que
se transmiten la posesin a travs y exclusivamente mediante un ttulo que
seala la forma y modo de devolver el bien recibidoa3l.
Debemos, apuntar tambin, que en la Apropiacin llcita, a diferencia
del Hurto, no slo descansa una modalidad de apoderamiento ilegal de un
bien mueble, sino tambin el quebrantamiento de una especfica relacin de
confianza, en tanto la tenencia del objeto por parte del autor, se basa en la
existencia de un <ttulo), que precisamente hace recaer sobre lel deber de
devolverlo. Se habla de confianza, porque todas estas figuras suponen la

preexistencia de un trato en el cual una de las partes se encuentra expuesta,

iin culpa y de acuerdo con las condicione normales del contrato mismo, al
Nuez, R.; Derecho Penal Argentino. Pade Especial, T. v cit., p. 366; Asl, Vtves AurN,
ES./ Gonz{uz Cussc, J.L.; Delltos contra el Patrimonio..., cit., p. 502; Para GoxzAl-ez

Rus, y es que bien es verdad que en la apropiacin indebida pueden mediar relaciones
de confianza entre los sujetos, no es un delito de abuso de confranzai Delitos contra el
Patrimonio (VI), cil., P. 696.

431

Pe Cenen,R; Tratado de Derecho Penal'.., ll-A, cit.' p. 210.

264

DeRpclro pENAL - PnRrr espgcrel: Tor,o

Il

riesgo de un perjuicio dervado del poder de hecho concedido legltimamente

a otra persona sobre una cosaa32.

2.

BIEN JURDICO
La figura delictiva prevista en el artculo 190o del C.P., tiende a tutelar

el patrimonio, de forma concreta la propiedad que el orden jurdico le reconoce a su titula en cuanto a la plena disponibilidad de los derechos reales
inherente a la misma, que se ven mermados y afectados de forma significativa, cuando el agente se apropia del bien en franca contravencin a la Ley,
no devolviendo el bien que tiene la obligacin de restituir a su dueoa33. Con
la apropiacin ilcita se menoscaba un derecho personal sustentado en una
relacin jurdica de obligacin, merced a la cualel sujeto activo de la relacin
(acreedor) se asegura del sujeto pasivo de la misma relacin (deudor) el
cu mplim iento de una determn ada prestacina3a.
Para la doctrina, parece ser que la <propiedad> no expresa de forma
cabal el objeto de tutela que pretende amparar este injusto penal.
Tan obvia conclusin se enturbia, dice GozArez Rus, (...), en relacin
con las cosas fungibles, particularmente con el dinero, valores al portador y
activos patrimoniales no nominativos (...) y con certa figuras de apropiacin
indebida creadas por leyes especialesa3s. Son los primeros bienes fungibles,
donde la propiedad se traslada de forma inmediata, debiendo devolver su
equivalente, en cuanto un derecho crediticio que ostenta el acreedor sobre
el deudor; pero debemos parar un momento en este punto de la discusin,
puesto que eldesplazamiento deldinero no necesariamente ha de venir precedido por un mutuo dinerario, en virtud del cual el deudor se obliga a restituir la suma de dinero mas ciertos intereses que las partes convengan, en la
medida que ciertos representantes y/o apoderados, pueden perfectamente
recibir sumas dinerarias para la adquisicn de ciertas cosas y, cuando dan
un uso diferente, en propio provecho, se tratara de una Apropiacin llcita,
no una Estafa, en tanto no ha mediado un engao, fraude u ardid y, tampoco
un Hurto, al no advertirse un acto tpico de apoderamiento. La objecin sera
que no se apreca en dicho supuesto de hecho, fa obligacin de devolver, claro, pero sde <<hacer un uso determinado), como se desprende de la propa
construccin tfpica de este injusto penal, situacin fctica, donde queda en
evidencia una afectacn directa de la propiedad sobre el dineroa36.
432

Soun, S.; Derecho penal argentino, T. lV cit., p. 407.

433

Asf, Busros

434

ANcerorr D.; Citado por Pea Caanen, R-; Tntado de Derecho Penat...,ll-A, cit., p. 209.

Rer,anez,

J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cil., p. 241.

J.J.; Detitos contra el Patrimonio (Vt), cil., p. 700.

435

GoNzArcz Rus,

436

As, SutNns Stccnre, R.; Delifos contra el Patrimonio, cit., p. 216; Vid., Vrves AHrH, T.S./

Tirulo V: Dslros

coNTRA EL pATRIMoNTo

265

En virtud de lo antes sealado, se dice en la doctrina, a lo cual disentimos, que si la apropiacin recae sobre un objeto de carcter no fungible el
bien jurdico ser la propiedad. Si recae sobre bienes fungibles el bien jurdico ser el derecho de cumplimiento de la obligacin de devolucn de otro
tanto de la misma especie y calidad. Si el objeto material es el dinero, bien
ultrafungible, ese derecho al cumplimiento de la obligacin es un derecho de
crditoa37.

Nuestros reparos se basan en que la lnea argumental anotada, puede

terminar anclando en una criminalizacin de meros incumplimiento de orden
contractual.

3.

TIPICIDAD OBJETIVA

3.1.

Suieto
activo
i.

Consideramos que no puede ser cualquier persona, pues de la propia

estructuiacin tpica se revela una condicin especifica para ser autor de
este injusto, al requerirse una determinada relacin jurdica con el sujeto
pasivo, de la cual se derive el derecho de restitucin que ostenta la vctima
sobre el.bien; por lo que se tratara de un delito especiala3s. Quien no tena la
obligacin de devolver el bien, nunca podr ser autor de Apropiacin llcita,
por lo general su conducta esta incursa en eltipo penal de Hurto.

Cuando el agente tiene las cualidades de depositario judicial, tutor,

albacea, etc., se ingresa a la radio de accin de la circunstancia agravante,
prevista en el segundo prrafo.

Al tutelarse la propiedad del bien, el propietario no puede ser sujeto

pasivo de esta infraccin delictiva, a lo ms su conducta podr adecuarse al
tipo penal del artculo 191o, resulta pues por no menos decirlo "ambivalente",
que el propietario de un bien tenga la obligacin de devolver un bien a un
tercero.

3.2.

Sujeto pasivo

Ser en definitiva el propietario, quien ver mermado sus facultades

inherentes al derecho realde propiedad, cuando el bien mueble no es restituido a iu sfera de custodia. En el supuesto de apropiacin de bienes fungibles -+specficamente dinero- puede ser el titular de los derechos del crdito
que eMERGEr.r de cualquiera de los ttulos a que se refiere el preceptoa3s.
.

437
438
439

Gozrez Cussac, J.L.; Delifos contra el Patrimonio..., cit., p. 504.

Cfr., Pnez MrzNo, M.; Las Defraudaciones (ll). Apropiacin lndebida, cit., p. 480.
Asf, S-rs Stccntn, R.; Deldos contra el Patrimonio, cil., p.2'16.
Pee Csnen , R.; Tratado de Derecho Penal..-,

ll-A, cit., p. 212.

266

3.3.

DenecHo pENAL - Pnnre espscln-: Tovo

II

Modalidad tpica

segn se desprende de la redaccin normativa del tiqp penal in examine, el agente se encuentra incurso en esta infraccin ciiminar, cuando
se <apropia indebidamente> de un bien mueble; quiere decir esto, que el
objeto material del delito debe haber ingresado a su esfera de custodia de
una forma <<lcita>, no puede haber obtenido el bien, mediando la modalidad
de sustraccin que toma lugar en el caso del delito de Hurto. pero, con ello
no estamos dciendo suficiente, a fin de delimitar este injusto con el con el
contenido en el artfculo 185o del C.p.
Es de verse que en algunos casos, el Hurto no supone un acto tpico
de desapoderamiento, de que haya de sustraer el bien directamente de la
custodia del sujeto pasivo, puede que lo obtenga cuando goce un poder fctico sobre la cosa y, no por ello ha de convenirse en un delito de Apropiacin
llcita. La mucama,la empleada domstica u otra persona que labora en una
casa o en una oficina, tiene la posibilidad de hacerse directamente del bien,
sin efectuar una sustraccin en su terminologa estricta, simplemente toma el
bien como suyo y se lo lleva a otro lugar, para ejercer un nuevo dominus.
La controversia puede darse en la hiptesis del cajero que se apropia
de forma sistemtica de una suma determinada de dinero, que ingresa a su
esfera de custodia por diversos motvos. Es sabido que un cajero para poder
ejercer su normalmente sus funciones, recibe diariamente una suma determinada por concepto de "caja chica', entonces, siste se apropia de dichos
bienes fungibles, se cdnfigura el delito en cuestin, pues al final de cada
da tena el deber de devolverloaa'; claro que cuando se despraza a la caja
chica de su compaero, y sustrae el dinero, ser el ilcito penal de hurtoaal.
Cuestin distinta podr'pparecer, cuando en el ejercicio de dichas funciones,
aprovecha para cambiar dinero falsificado a los clientes o de entregarles una
cantidad menor a la qug deba poner a su disposicin; en estos casos, ser
un delito de Estafa, al inducir a error, en cuanto al empleo de billetes falsificados y en el segundo de ellos, una modalidad de Hurto, cuando la apropacin
es directa.

otros casos, cuando el pasajero se olvida su cartera en el carro del

taxista y ste no lo devuelve, en el caso de quien slo se queda con el bien

para cuidarlo, cuando el cajero de un banco procesa la operacin pero no entrega el dinero solicitado por su legtimo propietario; todos estos son ejemplos
del delito de Hurto, aunque el primero de elros, se ajusta mejor al delito previs-

440

As, FoHrH BuEsrne, C.: Derecho penal. parte Especial, cit., p.523; En contra pe
Cenene, R; Tratado de Derecho penal..., ll-A, cit., p. 214.

441

As, Soren, S.; Derecho penal argentino, T. lV, cit., p. 415.

Trwo V: Delnos

coNTRA EL pArRrMoNro

267

to en el primer inciso del artculo 192o del c.P.. Por eso nos parece acertado,

cuando un sector de la doctrina estima que en la Apropiacin indebida no

siempre se quiebra una relacin de confianza.

como estima Pnez MnNzRo la diferenciacin entre hurto y apropiacin indebida slo puede establecerse sobre la base de una interpretacin
del ttulo jurdco por el que se entrega la cosa y que puede dar lugar a la
apropiacin indebidaaaz. Debe existir, pues en la entrega del bien por parte
del sujeto pasivo al sujeto activo, un cierto revestimiento de legalidad, que
precisamente.genere a su vez eldeber jurdico de restituir la cosa por parte
del agente.
\

A decir de GonzAuz Rus, lo que caracteriza a la posesin que da lugar

a la apropiacin indebida es que el sujeto tiene la cosa con conciencia de
aun siendo ajena le corresponde alguna facultad qobre ella, siquiera sea

delegada por otro (posesin por otro), con el que tiene una delegacin o
vnculo jurdico, como ocurre con el mandatario, el pdministrador, el representante legal etc.443 Eso s, cuando por ejemplo el Gerente General realiza
usa en provecho propio o en beneficio de tercero, el patrmonio de la persona
jurdica, constituye una modalidad tpica de Fraude en la Administracin de
Personas Jurdicas.

Elttulo debe causar la obligacin de entregar o de devolver, entre las

cuales la regla menciona aldepsito, la comisin y la administracin y en una
frmula amplia, "otro ttulo semejante que produzca la obligacin de entregar
o devolver", comprende a todos los actos que transfieren materialmente la
custodia o vigilancia del bien muebleaaa. Para que pueda hablarse de retencin indebida, ensea Sole es necesaria la preexistencia de un poder no
usurpado sobre la cosa; de un poder de hecho legtimamente adquiridoaas.
Es de recibo que quien se hizo del bien de forma ilcita, no ser intimado a
devolverlo, es ya desde un inicio un acto tpico de Hurto.
En cuanto a su distincin con el delito de Estafa, en eltipo penal in comento, como se dijo, la tenencia del bien por parte del sujeto activo; acontece
de forma lcita, en cambio en el primero de los nombrados, si bien el desplazamiento a la esfera de custodia delagente, toma lugar mediando su entrega por
su propio titular, lo que constituye en injusto, es la forma de cmo se convence
a la vctima, en tanto se incide con juicios de valor engaosos que no se co-

442

PnEz Mrznuo, M,; Las Defraudaciones..., cit., p.479: Vid, al respecto, Solen, S.;
Qeiecho penal argentino, T. lV cit., p. 413.

444

Gorlez Rus, J.J.; Oe'fos contra el Patrimonio (Vl), cit., p. 698.

Pen CaReu, R; Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., ps.212-213.

445

Soun, S.; Derecho penal argentinq T. lV cit., p.413.

443

268

Dgnecuo pENAL - PRre sspecl: Tovo

II

rresponden con la realidad de las cosas. En al estafa el engao es el motivo

del acto de disposicin patrimonial que se concreta en la entrega del bien, lo
que hace que la posesin de la cosa que recibe el sujeto activosea ilcita desde el primer momento{6; en la Apropiacin indebida, el ncleo de ilicitud surge
a. posteriori, cuando al agente es renuente a la restitucin del bien.
Entre los ttulos jurdicos que pueden generar la obrigacin de <devolucin>, tenemos: el usufructo, que confiere las facultades de usar y disfrutar

temporalmente un bien ajenoaaT, aunque ste puede ser transferido a ttulo

oneroso o gratuito, de acuerdo al artculo 1002" del cc; el uso, que permite
de servirse de un bien no consumibleaas; la prenda, mediante la cual se asegura el cumplimiento de una obligacin, mediante la entrega fsica o jurdca
de un ben muebleots, que tambin puede recaer sobre ttulos varoresaso y; el
arrendamientoasl, en virtud del cual el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el udo de un bien por certa renta convenida, slo
cuando se trata de bienes muebles claro esta. se seala en la doctrina, que
no pueden ser includos los contratos de mutuo, asimismo la prenda sin desplazamiento y la compra venta a plazosasz.

otro ttulo lo constituye el contrato de "comisin" previsto en el cdigo

de comercio, por el cual una persona denominada comitente entrega un bien
mueble a otra, denominada comisionista, con la finalidad de efectuar algn
negocio, luego delcualelcomisionista devuelve el bien a quien se lo entreg
y recibe a cambio una comisin por su labod53. Aunque el cdgo de comrcio, por su antigua data, ha ido ya perdiendo vigenca, en mrito a la dacn
de una serie de normas especiales de naturaleza comercial (empresarial).
En resumidas cuentas, habr de ser todo ttulo'Jurdico", que convierte
al sujeto activo en <depositario>, <administrador> u <comisionista>, dando
lugar a un deber jurdico de devolucin, esto es, de restituir er bieh mueble
a su legtimo propietario. si por diversos motivos, ajenos a su vo-luntad, fe
es imposible devolver el bien, no es un caso de Apropiacin ilcit; v.gr., si
por ejemplo le es sustrado el ttulo valor por un tercero, se dar un delito de

446

J.J.; Delitos contra el Patrimonio (Vl), cil., p. 699; As, pnez Mrzaxo,
M.; Las Defraudaciones (ll)..., cit., p.479.
Gotzrez Rus,

447

Artculo 999o del CC.

448

Artlculo 10260 del CC.

449
450

Artculo 1055o del CC.: derogado por la Ley No 29677 del 01/03/06
Artculo 1087" del CC.

451

Artculo 1666" del CC.

452

Pe Canene,R.; Tratado de Derecho penal...,ll-A, cit., p. 213.

453

Suls Srccnr, R.; Dellfos contra e! Patrimonio, cil., p.212.

Tirulo V: Delnos

coNTRA EL pATRrMoNro

Hurto que tiene como autor a ste ltimo, el poseedor no tiene al respecto
responsabilidad penal alguna, no se advierte el nimo de apropiacin. De la
misma manera, en una restitucin tarda puede incurrir ef ms celoso guardin del dominio ajeno sobre la cosaasa.
Cuando un individuo realiza actos fuera de la custodia del dueo de la
cosa, cualquiera sea el ttulo por la que tiene en su poder, siempre que sea

legtimo y vlido, y se niega a devolverla, comete el delito que nos ocupa;

la custodia es una situacin jurdica necesaria y suficiente para satisfacer la
exigencia del ttulo que debe ser presupuesto de este delito45s.
Finalmente, habr que sealar que el tipo penal nos hace referencia
a dos verbos rectores: <apropiacin> y el (uso)), que materializa el agente,
sobre actos concretos del ben mueble qu se niega devolver. Por la primera
de las nombradas, el autor instituye una nueva esfera de custodia del bien,
en el caso de un automvil, realiza actos de disposicin, en cuanto a su uso o
de enajenar el mismo, por cualesquiera de las diversas formas contractuales
que regula el Cdigo Civil; mientras que en lo que bienes fungibles se refiere,
en el caso del dinero, significa elgasto nominaly los alimentos, que pueden
ser directamente consumidos o traslados a ttulo de compraventa.
En lo que respecta al 'uso", cuando el agente efecta un empleo determinado del bien mueble, ajeno al convenido por el legtimo titular, si por ejemplo, slo se le entreg elvehfculo para su custodia, pero eldepositario lo utiliza
de forma personal, siempre y cuando se diga que lo que se tutela en el artculo
1900 es tambin la integridad del bien o, mejor dicho su valor, que se puede

ver afectado por actos como el descrito. El uso debe significar en realidad
una apropiacin, de que ya no exista posibilidad de entrega del mismo bien,
para poder preservar el contenido del injusto tpico. En definitiva, el uso sin la
correspondiente apropiacin, no constituye apropiacin ilcitaa56. Empero, en
el caso del uso del dinero, si este se trata de un bien fungible, la apropiacin
ser incuestionable, cuaqdo el apoderado de una empresa, en vez de adquirir
el material que se le encarg, adquiere un bien para su uso personal.

3.3.1. Obieto material del delito

En io que respecta al <bien mueble>, nos remitimos en principio al concepto construido en el tipo penal de Hurto, por lo que.ha de comprenderse
todo objeto que sea susceptible de ser cuantificado econmicamente, que
pueda ser trasladado de un lugar a otro y, que no se trate'de cosas de ilegal

,*'

454
455
456

Nuez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T.

V cit., p. 370.

Balrsrn, C.; Oerecho Penal. Parte Especial cit., p. 522.

Pee Canen, R.; Del,fos contn el Patrimonio..., ll-A, cit., p. 218.

FoNTAH

270

Denecso

pENAL

- Penre especrel: Tovo

II

comercio. Debiendo integrarse no slo bienes no fungibles sino tambin los

fungibles como el dinero as, como aquellos ttulos valores qge llevan inherentemente una accin cambiaria; en estos casos, lo que es objeto de apropiacin no constituye el soporte material per se, sino su valor dinerario.

Si alguien introduce datos que no se corresponden con la redaccin

originaldelttulo valor, v.gr., una letra de cambio, por ejemplo la suma girada,
podr darse el tipo penal de Abuso de firma en blanco y, si el autor lo que
hace es hacerse pasar por el beneficiario, da lugar a la figura de Libramientos lndebidos.
Los derechos cambiarios de un ttulo valor deben estar girados al portador, de no ser as no se po,Ji apropiar de su inherente caracterizacin
patrimonial

4.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUqN

Eltipo penal previsto en el artculo 190o, adquiere perfeccin delictiva,

cuando el agente se apropia de forma definitiva del bien o cuando hace un
uso determinado de aquel; estado consumativo que ha de condecirse con
ciertos actos de disposicin que efecte sobre el bien, que haya de advertir
ya la intencin de ejercer un nuevo dominus sobre la cosa (ocultarla, pretender venderla o darla en arrendamiento)a57. De todas maneras, como expresa
Pen CesnenR, las diversas manifestaciones de apropiacin dificultan la elaboracin de una regla geeralass.
En la resolucin recada en el RN No 713-97-Caete, se seala lo siguiente: "Eldelito de apropiacin ilcita, previsto en el artculo 190 del Cdigo
Penal se configura cuando el autor realiza actos de disposicin o de un uso
determinado a un bien mueble, que ha recibido en razn de un encargo o
ttulo que no establece tal potestad, incorporando a su propio dominus ya sea
del bien gue se ve privado su legtimo propietario o un valor integrado del
mismo, esfo es el valor inherente al msmo bien en funcin de la naturaleza
del mismo".
En la legislacin comparada, en las codificaciones penales espaola
y argentina, concretamente en el artculo 252o, se dce que la conducta de
ha hacerse "en perjuico de otro"; mientras que en el artculo 173o se hace
alusin tambin al "perjuicio de otro". Situacin de disvalor, que no es comprendida en nuestra ley positiva, pues si el sujeto pasivo es despojado de
la posesin de un bien que le pertenece de forma definitiva, ya el perjuicio
esta dado de antemano.

457
458

Cfr., al respecto, Seulrs Srccsn, R.; Delilos contra el Patrimonio, cit., ps. 222-224.

PreCenene,R.; Tratado de Derecho penat...,ll-A, cit., p. 219.

Tirulo V: Dalnos

coNTRA EL p.q,TRrMoNro

271

Se dice entonces, que la consumacin no habr de fijarla cuando el

autor se niega a devolver el bien, cuando es requerido a hacerlo por su titular, lo que si constituye es un requisito objetivo d procedibilidad, en cuanto
a la promocin vlida de la accin penal.
ldentificar de forma precisa, el delito tentado no es empresa fcil, pues
ello implca adentrarse mas a un aspecto subjetivo, pero ello no implica su
improcedencia.

5.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La figura delictiva in examine, slo resulta reprimible a ttulo de dolo,

conciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente debe dirigir su conducta a la apropiacin de un bien o su uso determinado, sabiendo que tena
el deber de devolVerlo. El propsito delictivo se orienta a la asuncin de un
nuevo dominus sobre el bien. Podran darse un cierto equvoco, en cuanto
a la obligacin de restitucin del objeto, cuando se cree el autor dueo de la
cosa, creyendo que se ha producido una traslacin de la propiedad, lo que
en realidad es difclmente admisible, dada la fuerza jurfdica del ttulo que
determina el deber devolutivo.

Al mandatario que retiene el bien hasta que se le pague lo que el

mandante le adeuda, y al que tiene la absoluta certeza de poder restituir el
bien, les falta dolo; y es as porque nuestra legislacin se funda en un acto de
apropiacin y se le debe exigir tambin que el autor acte con "animus rem
sibihabendf', situacin que impide la posibilidad de la infraccin dolosaase.
Ahora bien, dicho lo anterior, se estara exigiendo un elemento subjetivo del injusto ajeno al dolo, el denominado <nimo de apropiacin del
bien>r, que a nuestra consideracin se confunde con el dolo, es decir, basta
la conciencia de quien se apropia de un bien, no devolvindolo a su legtimo
titular; quien solo le pretende dar un determinado uso, para luego restituirlo,
no tiene ese nimo, pero de acuerdo a la inclusin de esta modalidad en el
artculo 1900 del C.P., resulta tambin punible. No se trata de un nimo de
naturaleza trascendente, como ha de observarse en el caso del delito de
Hurto. Si el dolo implica el conocimiento y voluntad de realizar la conducta tpica y sta consiste en ncorporar definitivamente al propio patrimonio
un objeto con valor econmico a travs de una conducta de disposicin, el
nimo de lucro no es un elemento que vaya ms all de la propia conducta

--_
459

Pe Cenene, R.i Tratado de Derecho Penal..,, ll-A, cit., p. 218; Cfr. Gonuz Rus,
J.J.; Delitos contra el Patrimonio (Vl), cit., ps. 710-711; Busros Rtrlnez, J.i Manual de
Derecho Penal. Parte Especial, cil., p.244i Vtves Alrr, T.S./ Goxzrcz Cussec, J.L.;
Delltos contra el Patrimonio..., cit., p. 510.

'r11

Drnrcgo

pENAL

- Penre pspecrnr-: Tot'o II

tpica460. En la siguiente ejecutoria recada en el Exp. No 2002-98, se afirma

lo siguiente: "En el delito de apropiacin ilcita no basta con lEretencin del

bien, sobre el que pesa la obligacin de devolver, sino que dicha conducta
debe esta completada con un nimo subjetivo de querer comportarse como
dueo delmismo, ejecutando actos propios de tal, como son la dispasicin o
e/ uso para fines disfinfos para los cuales fuera recibido'161.

Ha de convenirse que la Apropiacin para ser en realidad ilegtima,

debe negar la presencia de una causa de justificacin. Cuando la no devolucin del bien procede al subyacer un precepto autoritativo y/o permisivo,
que faculta al tenedor de retener la posesin del bien, hasta que su propietario cumpla con abonarle la acreencia que mantiene con el agente; en tal
virtud se trata delejercico legtimo de un derecho. No puede tratarse de una
causal de atipicidad penal, pdr una cuestin subjetiva, al faltar el "nimo de
apropiacin', puesto que la lesividad de la conducta queda inclume, y el
autor acta con dolo, esto es, consciente de que debera entregar el bien. El
artlculo 11230 del CC, dispone que por el derecho de retencin, un acreedor
retiene en su poder el bien de su deudor su si crdto no est suficientemente garantizado. Este derecho procede en los casos que establece la ley o
cuando haya conexin entre elcrdito y el bien que se retiene. La sentencia
recada en el RN No 5937-96-Lambayeque, reza as:'Los hechos consisfenfes en haber rctenido el procesado los ienes de ta entidad supuestamente
afectada, al existir una deuda de dinero pendiente de pago, no configuran el
delito de apropiacin ilfcita, pues el acusado no ha realizado acfos de disposicin y menos ha usado /os brbnes muebles de propiedad de Ia entidad
agraviadaa62.

Finalmente elprovecho puede ser para sio para otro, ventaja de orden
patrimonial o de cualquier ndole; v.gr., quien le entrega el carro para que
otro lo use como taxi. Aqu no requiere que efectivamente el agente obtenga
el provecho econmico, basta con verificar que el agente tuvo el propsito de
conseguirloa63.

Si el autor se apropia del bien, no para tener un provecho, sino para

destruirlo, ser un delito de Daos.

460

Pnez

MnrzHo, M.; Las Defraudaciones (ll)..., cit., ps. 487-488.

461

Bb Cenene, D. y otros; Jurisprudencia Penal. Procesos Surnarlos, T. ll, cit., p. 265.

462

Rons Vencs, F.', Jurisprudencia Penal Comentada, T. I, cit., p.246.

463

St-rs SrccHn, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 765.

Tirulo V: Delrros

6.

coNTRA EL PATRIMoNIo

FORMASAGRAVANTES

6.1. Si el agente obra en calidad de curador,*tutor, albacea, sndico,

depositario judicial o en el ejercicio de una profesin o industria

para la cual tenga ttulo o autorizacin oficial, la pena ser privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos

La agravante en cuestin se funda en los especiales deberes que ostenta elsujeto activo en relacin con elobjeto materialdeldelito, derivados de
una condicin especfica funcional, cuyo quebrantamiento del deber, importa
un jucio de reproche personal intensificado. Cuestin que determina una
mayor especialdad en cuanto a la condicin de autor, a efectos penales.

<Curadon es aquel que ejerce la representacin y la,dministracin

de los bienes de aquelios que se encuentran privados de disernimiento, es
decir, aquellos inimputables por factores psicosomticos de forma absoluta
y de los incapaces relativos, conforme lo establece los artctlfos 43o incisos
2y 3y 44o incisos 2 a 8 del CC, de comn idea con lo previsto en el artculo
5650 (in fine).

por su parte, <Tuton es todo aquel, que asume la guarda de la persona del menor as como de sus bienes, cuandO ste no se encuentra sometido
a la patria potestad, con arreglo a lo establecido en elartculo 502o del CC. A
partir de dicho encargo eltutor se convierte en celoso guardn de los bienes
det impber, administrando su aceo patrimonial de forma leal y legal; por
tales motivos, cuando ste quiebra los principios sobre los cuales se basa
dicha administracin, apoderndose ilegtimamente de los bienes del menor,
es reprimido con una pena ms severa.
El <Albacea), es aquella persona, a quien el testador el ha encomendado el cumplimiento de sus disposiciones de ltima voluntad, es quien se

encarga de que se ejecute de forma cabal los efectos jurdicos del testamento, tal como se desprende del artculo 7780 del CC. Dispositivo legal
que debe ser entendido conforme el contenido del artculo 790o (in fine),
pues dicho articulado, determina la posesin de los bienes hereditarios por
sino solamente
barte del albacea, cuando eltestador no instituye herederos,
y los legados'
la
herencia
de
pagadas
deudas
las
que
sean
iegatarios, hasta
791o.
artfculo
concordante con el
Mientras la calidad de <sndico>, la tena aquel que se apropiaba de
los bienes en el marco del procedimiento de reestructuracin empresarial
(quiebra), que se contemplaba en el Decreto Ley No 26116 - Ley de ReesucturaOn Patrimonial; funcin que desaparece en virtud de la dacin del
Decreto Legislativo No 845, que deroga la Ley, primeramente anotada. A
partir de la vigencia de sta ltima, es la Junta de Acreedores, que se encar-

274

DenecHo pENAL - Pntr, especre-: Tovo

II

ga de la administracn de los bienes de la insolvente, o de la empresa que

ingresa al proceso de liquidacin; sern entonces, sus rgaqos de gestin,
quienes podran cometer el injusto in examine, pero de acuerdo al principio
de legalidad, no seran abarcados por esta agravante.
Le sigue segn el listado enunciativo, el <Depositario judicial>, se trata

de una persona, que inscrita en el listado respectivo, se constituye en guardador de bienes muebles, que son incautados y/o embargados en el marco
de un proceso judicial, son por tanto nombrados por eljuez de la causa. El
artculo 18140 del CC, establece que por el depsito voluntario el depositario
se obliga a recibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite el
depositante. El Depositario judicial ha de concretizar su actuacin, en el mbito de las medidas cautelares que se tramitan, dentro o fuera del proceso,
de forma especfica en el caso def Secuestro, segn lo previsto en los artculos 6430 al6520 delC.P.C. Sustento de la agravacin, importa la infraccin
de los deberes funcionales, que aprovechndose de la funcin encomendada se apropia de los bienes puestos a su custodia.
Resulta en realidad necesaro realizar una comparacin permanente
entre las diversas tipificaciones penales que se glosan en la Parte Especial
de nuestro texto punitivo, pues es de verse que las continas reformas penales que sanciona el legislador puede generar una suerte de incoherencias
normativas, dicotomas que ponen en riesgo la plenitud conceptualy elorden
sistemtico que debe regir en todo cuerpo de normas. De forma especfica,
el artculo 3920 del C.P., modificado por la Ley No 28165 del 10 de enero del
2004, extiende de forma inconmensurable la punibilidad de los ilcitos penales de Peculado (doloso y culposo), Uso indebido de bienes pblicos y Malversacin de fondos, a los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque
pertenezcan a particulares, as como a \odas las personas o representantes
legales de personas jurdicas que admihistren o custodien dinero o bienes
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. Mas cabe
tambin precisar, que ya el artculo 425" del C.P. (calidad de Funcionario Pblico), en su redaccn originaria, nc. 4), comprenda a los administradores
y depositarios de causales embargados por autoridad competente, aunque
pertenezcan a particulares.
De acuerdo a lo anotado, el conflicto de normas penales es ms que
evidente, entre la agravante de Apropiacin llcita y los delitos de Peculado,
confusin que para su resolucin debemos remitirnos al fundamento de los
injustos que atentan contra la Administracin Pblica, que son cometidos
por funcionarios y servidores pblicos en el ejercicio de sus funciones. lmporta la conformacin de tipos penales especiales, cuyo sostn reside en
dos aspectos puntuales: en la vinculacin de fomento, guarda y tutela que
deben preservar los intraneus, de todos aquellos caudales, efectos, bienes

Tfrulo V: Drltros

coNrRA EL PATRIMoNIo

275

y otros cuando se erigen en sus custodios y, dos, en cuanto a la imparcialidad, objetividad e independencia que dichos individuos deben observar en
el ejercicio de su actuacin funcional, en lo qu rcspecta a la ttela de los
intereses generales que ha de servir la Administracin Pblica en todos sus
niveles. Dicho esto, quienes no ejercen per se funcin pblica alguna no
estn en posibilidad de quebrantar los principios jurdico-constitucionales
antes mencionados, por lo que el quebrantamiento del deber por parte de
un Depositario judicial debe ser penalizado conforme el segundo prrafo del
artculo 1900 del C.P. y no segn los alcances de los artculos 3879 y ss.; el
afn sobre-criminalizador del legislador no puede subvertir la correcta interpretacin de las normas jurdico-penales conforme a la ratio de tutela que
se corresponda con la naturaleza del bien jurdico tutelado.

La resolucin recada en el Exp. No 188-98, reza as: "Al negarse el

depositario a ponr a disposicin del Juzgado los vehculos para Ia eiecucin
de la prenda, ha incunido en el ilcito penalde apropiacin ilicita464.
Cabe la interpretacin de Snur.s SlccHtn al respecto, entendiendo de,
que el artculo 190 del Cdigo Penal se refiere en forma especfica a los depositarios judiciales como agentes del delito, en tanto que elArt. 392 se refiere a depositarios designados por autoridad competente, esto es, la norma
es ms general. De modo que el artculo 392'esta reservado para aquellos
depositarios no judiciales designados por autoridad competente para designar depositarios o custodios como por ejemplo, los intendentes de SUNAD,
SUNAT, la autoridad municipal, etca65. De todos modos, cabe la interrogante
si el rgano jurisdiccional, no es acaso <autoridad competente>, lo cual se
dilucida segn los criterios de interpretacin que se empleen al respecto.
Rengln seguido, se hace alusin a una <profesin o industria para
la cual tenga ttulo o autorizacin oficial>. Profesional ser todo aquel que
posee un ttulo al nombre de la Nacin, para el ejercicio de una determinada actividad, que en algunos casos requiere tambin de la Colegiatura correspondiente en una determinada agremacin. Cada profesin cuenta con
cdigos internos de conducta, que han de guiar su actuacin cuando brinda
sus iervicios a la colectividad. Es indudable que los abogados, los mdicos,
ingenieios; etc., reciben la confianza del pblico, y es en virtud de estafe que
se les entrega los bienes patrimoniales, escribe PEn CnenEnn. Por ello, las
apropiaciones ilcitas que cometen los profesionales, causan mayor alarma
social y, por ende, la represn es ms severaa66.

464

Bc Cenen, D. y otros; Jurisprudencia Penal. Procesos Sumarrbg cit., p. 287.

465

Snr-rr.rs

466

Pen CsnEn , R.i Tratado de Derecho Penal...,ll-A. cit.' ps.222-2?3-

StccHt, R.; Delifos contra el Patrimonio, cit-, ps-

219'220.

'

276

DenecHo pENAL - PeRre especrl: To.o

Il

lndustrial, ser toda aquella persona dedicada a la realizacin de actividades comerciales, empresariales, sea cuales fuera la gnvergadura de
su negocio o, que tenga que ver con actividades de importJcin o exportacin, en cualquier rubro que signifique el reporte de dividendos. productos
de manufacturacin, conversin industrialo simplemente actividad extractiva
de recursos naturales; lo importante a todo esto, es que dichas actividades
requieren de una autorizacin oficial, para su legalfuncionamiento.
En todos los casos mencionados, no basta para aplicar la agravante,
que se verifique las calidades funcionales, industiiales, profesiona-les, etc.,
en la persona del autor, sino que precisamente la perpetracin del injusto
haya obedecido a un <prevalmiento> de dicha actividad.

6.2.

Agravante por la calidad de los accesitarios de los bienes

cuando el agente se apropia de bienes destinados al auxilio de poblaciones que sufren las consecuencias de desastres naturales u otros similares
la pena ser privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez aos.

El legslador ha tomado como referencia especiales circunstancias en

las cuales puede desarrollarse la comisin delctiva, que vista su particular
naturaleza, merece una respuesta punitiva en puridad agravada. se habla
en este caso, de eventos naturales, cuyas consecuencias producen graves
estragos a los ciudadanos de una determinada localidad; Vg., calamidd pblica, como un terremoto, un maremoto, un alud, un huayco, un nceno,
dando lugar a un estado rear de ernergencia para la integridad fsca de suj
habitantes, requirindose por ello, la ayuda en viveres, ropa, medicinas, etc.,
para poder atender las demandas ms elementales.

siendo asf, certas personas, que no pueden ser funcionarios y/o servidores pblicos, se constituyen en los receptores, en los administiadores
de los bienes que son donados por las nstitucones pblicas y privadas; un
miembro de un comit Vecinal, del comit del Vaso de Leche, por ejemplo,
reciben estos bienes para distribuirlos entre la poblacin ms necesitada. Sin
embargo, siempre aparecen sujetos inescrupulosos que se aprovechan de
estas circunstancias calamitosas, para hacerse de bienes de forma ilcita.

. En esta agravante eljusto ttulo, puede ser comprendido como un poder fctico, pues ante dichas citaciones no cabe condcionar la entrega de
bienes a situaciones jurdicamente reconocidas.
7.

CONDICIN OBJETIVA DE PERSEGUIBTLIDAD

De forma general se dice, tomado la noticia criminal por parte del Fiscal,
ste deber realizar las diligencias necesarias que diera lugar, para as poder

Trulo V: DEI"nos coNTRA EL pATRrMoNro

denunciar penalmente el hecho ante el rgano jurisdiccional competente. Sin
embargo, para ello debe prever, que no slo se cumplan con los elementos
que dan lugar a un injusto penal, sino tambin que sohayan satisfecho ciertos
requisitos previos, a fin de ejercitar vlidamente la accin penal.
En la Apropiacin llcita es un dato a saber, la negativa del agente de
restituir el bien a su legtimo propietario, lo cual no es una condicin que haya
de fijar su estado consumativo, mas si importante para que las autoridades
competentes hayan de advertir que el denunciado esta actuando ya como
si fuera dueo del objeto, al rehusarse a su devolucin. Por consiguiente, si
bien la norma penal no lo dice expresamente, se ha convenido jurisdiccionalmente, que el agraviado, antes de denunciar el hecho, debe cursar una carta
notarial al presunto autor, requirindole la entrega delbien.

En la senteqcia recada en l Exp. No 6922-97, se dice lo siguiente:

"Tratndose deldelito de apropiacin ilcita imputado a los miembros de la
junta directiva de una asociacin civil (...), no procede denunciar penalmente smo despus de renCldas las cuentas o practicada liquidac.in contable
y determinados /os bienes y saldos dinerarios y el respectivo rquerimiento
para la entrega de esfos ltimosa67.

SUSTRACCIN DE BIEN PROPIO

prryietario de un tien muble quz ln sastrae de qen h
tenga legtim'rnerrte en su poder, con perjuicio d ste o de *n tercto, ser,
reprimido con pend Privotipa d libertad no nnyor d.e cuotro aosD.

Art. I9I.-

1.

KEI

BIEN JURDICO, FUNDAMENTO DE LA INCRIMTNACIN

El tipo penal que se contiene en el artculo 1910 del c.P., conlleva una
'particularidad,
una sustantividad propia, que de cierta forma no se ajusta a la
naturaleza del bien jurldico tutelado; pues, si hemos sostenido, que el inters
jurdico -objeto de tutela, en esta Titulacin es propiamente la propiedad
que recae sobre los bienes muebles que son pasibles de sustraccin ylo de
apoderamiento; como se puede deci portanto, que el propietario de un bien
puede atentar contra su propio ttulo dominical. Siguiendo a GouAurz Rus,
diremos que no es propiamente un hurtO, dado que el sujeto activo ha de
ser el propietario, lo que impide entender que el bien jurdico protegido sea,
como en ste, la propiedad468.

467
468

Bc Cemn, D. y otros; Jurisprudencia Penal..., cit., p. 566.

Gonzr-ez Rus, J.J.; Delltos contra el Patrimonio (ll)' cit., p. 589.

278

DeRecHo pENAL - P,Rre espectal: Tovto

II

En el desarrollo dogmtico del detito de Hurto, pusimos de relieve que

en dicha capitulacin, no puede ser entendido el bien jurdico, en un sentido
estricto de lo que debemos entender por <propiedad>, sino qe habremos de
adentrar en sus derechos reales inherentes, bsicamente en la posesin del
bien, que se ve mermada cuando el poseedor legtimo es desposedo ilegtimamente del bien; quiere decir esto, que cuando la tenencia del bien viene
revestida por un justo ttulo, por un derecho subjetivo reconocido legalmente,

el propietario del misrno, no puede mas que recuperar su custodia por las
vas lcitas, que se desprenden del derecho positivo. De no ser as, se estaran consintiendo vas de hecho, para el recupero de los bienes muebles, lo
cual no se condice con lo que debemos entender por "ejercicio legtimo de un
derecho". Segn los dictados de un Estado de Derecho, nadie puede tomar
la justicia de propia mano, slo bajo las excepciones que de forma reglada
se han glosado en el oidenamiento juridico.
Otro aspecto de importancia, es que el legislador ha incluido esta figura delictiva en el mbito de los delitos de Apropiacin llcita, lo cualtrasluce

una incorrecta e inadecuada tcnica legislativa, en la medida que el verbo

nuclear que caracteriza este hecho punible es la <sustraccin> de un bien,
modalidad tpica que se ajusta a la naturaleza de los delitos de Hurto y no
a los contemplados en el Captulo lll de esta capitulacin. Es por ello, que
en otras codificaciones penales, se ha denominado a esta conducta como
<Hurto impropio> (furtum possesionis); as el C.P. espaol, cuando en su
,artculo 2360, reprime aquella conducta, del que siendo dueo de una cosa
mueble o actuando con el consentimiento de ste, la sustrajere de quien la
tenga legtimamente en su poder, con perjuicio del mismo o de un tercero,
siempre que elvalor de aqulla excediere de cincuenta mil pesetas.

Dice Soler que es mejor desgnar este hecho como hurto impropio,
I entre otras razones porque puede recaer tanto sobre una cosa realmente
poseda por otro como sobre una cosa que otro tiene por algn otro ttulo no
constitutivo de posesin, como la locacinaoe; de todas manera supone una
, conducta atenuada del Hurto, aunque para el legislador no ha devenido en
una represin mitigada en sus efectos.
Su mnimo contenido del injusto tpico, puede abogar su descriminalizacin, mas considero que su inclusin en el catlogo delictivo, resulta importante en cuanto a una real tutela de la <posesin>>, con arreglo a los fines
preventivo-generales de la sancin punitiva.
Segn lo antes descrito, el bien jurdico que ha de tutelar eltipo penal
previsto en el artculo 190o, constituye el ius possronrs, e_l uso y disfrute de

469

Soren, S.; Derecho penal argentino, T.

lV cit., p, 431

Tirulo V: DE-ros coNTRA

EL pATRrMoNro

quien tene reconocido jurdicamente un derecho posesorio sobre un

279
biena7o.

La posesin como seoro de hecho o poder fctico que se ejercita sobre

un bien, y que permite el goce o disfrute de 1, independientemente que se
tenga un derecho (real) o no, constituye la base de la teora posesoriaaTl.
Como dice Penez Mnruznxo, el bien jurdico protegido es la posesin.
Pero solo si es legtima, es decir, si tiene una cobertura jurdicaa7z; revestimiento legal que basta con que sea "aparente".

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

2.1.

Sujeto activo

No puede serlo cualquier persona, pues se requiere la calidad jurdica

<propietario
no poseedorr>, por ende, se trata de un delito especial proBe
pio; si la sustraccin la comete un tercero, ser siempre un Hurto (simple o
agravado).

Se requiere de una persona psco-fsica considerada, por lo que la

societas no puede ser autor, mas s las individuos que actan alfrente de los
rganos de representacin.
Si se trata de una copropietario, y el bien no ha sido objeto de divisin

y participacin, la conducta es atpica y, si ya se produjo la particin, ser

pasible de punicin, pero de conforrnidad al artculo 185o del C.P.

2.2.

Sujeto pasivo

Lo ser nicamente el legtmo poseedor no propietario, quien ostenta

legalmente la tenencia del bien; en ningn caso, el propetario, pues bajo
dicha hiptesis, ingresan en accin los tipos penales de Hurto.

2.3.

Modalidad tpica

La redaccin normativa de este injusto repite prcticamente la modalidad dei Hurto comn, cuando define la materalizacin tpica mediante la
<sustraccin>r del bien mueble que se encuentra en poder de su legtimo
poseedor.

471

CsnenR, R.; Irafado de Derecho Penal..., T. ll-A, cit.' p. 225; Vves ANIH,
T.S./ Gonzr-ez Cussc, J.L.; Delifos contra el Patrimonio..., cil., p. 421.
Rlnez Cnuz, E.Mr; Tratado de Derechos Rea/es, T. I, cit" p. 279.

472

Pnez ManzNo, M.;

470

if, Pen

Dellfos contra el Patrimonio..., cit., p. 365.

Denecso

280

pENAL

- P.cre gspecnl: Tovo II

Se trata entonces de tomar la cosa no ajena, sustrayndola del lugar

donde el sujeto pasivo ejercer su tenencia, desplazndola_a otro lugar, a

efectos de hacer uso y disfrute del bien; el autor no pretende'asumir un nuevo dominus, pues ste ya lo tiene, lo que quiere en realidad es reunir en su
derecho de propiedad el resto de derechos reales que de l se derivan.
Basta de que por medio de substraccin se haga perder la cosa a
quien legtirnamente la tiene, dice Soler. Para esta figura, la accin es importante en cuanto quita no en cuanto proporciona o da poder sobre la cosaa73.
La distincin con el delito de Apropiacin llicita, habrla de observarla
desde dos aspectos: primero, la forma de que como el bien ingresa a la
esfera de custodia del autor, en el tipo penal in examine, se logra a travs
de un acto de apoderamiento, sin consentimiento del titular, en cambio en
el segundo, a partir de un juto ttulo; segundo, mientras que el artculo 19'to
ataca la posesin, el artfculo 190o ataca la propiedad del bien.
Tampoco puede tratarse de una estafa, pues elagente no se ha valido
de algn tipo de engao, fraude, ardid u otro medio fraudulento, que haya
incidido en la esfera decisoria de la vctima. El desplazamiento del bien, se
ejecuta en contra de la voluntad de la vctima. Se dar tambin esta figura si
el sujeto pasivo le entrega el bien para que se lo cuide por un momento, lo
que es aprovechado por el agente para llevarse el bien.

Cuando hablamos de sustraccin, importa la destreza que tiene el

agente, para apoderarse ilegtmamente del bien, por lo que de puede mediar violencia y/o amenaza gtave, ello no dar lugar a una tipificacin penal
por Robo, pues elemento normativo de dicho injusto lo constituye la <ajenidad> del objeto; en tal medida, se dara un concurso real de delitos, entre
el Hurto impropio con coaccin y/o lesiones de ser el casoaTa' e puede ser
un concurso ideal, pues ha de advertirse un pluralidad de acciones que se
refunden en tipificaciones autnomasa7s. De igual si concurre alguna de las
circunstancias que se glosan en el artculo 1860, no cambia la tipificacin
penal, pero por ejemplo si se realiza en casa habitada, se dar en concurso
con elde Violacin de domicilio.
El bien debe ser sustrado de quien lo tiene en su poder con un ttulo
'legtimo; legitimidad que puede venir de una convencin con el propietario

473
474

Sorea, S.; Derecho penal argentino, T.

lV cit., p.434.

Se descarta el concurso con el articulo 4170, ejercicio de la justicia de propia mano, en

191o, ya esta acogiendo de forma especfica dicha conducta, so pena
de vulnerar el principio del non bis in idem.

laeto el artculo

475

Cfr., Busros Rrrlnez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 240; Pnez
MnzNo, M.; Delifos contra el Patrimonio..., cit., p. 366.

Tirwo V: Delnos

coNTRA EL pATRlMoNro

281

(prenda), de un mandato judicial (depsito o custodia), o de la ley, En cambio,

si el propietario saca el bien del custodio de la autoridad, comete eldelito de
sustraccin, destruccin, sustitucin de pruebas, apunta PeR CnaREnRaTo.

La conducta tpica puede ser ejecutada de forma inmediata por el propietario o puede ser realizada en autora mediata por el mismo instrumentalizado a un tercero que desconoce la ausencia de facultad decisoria del
propietarioaTT; pero si, el propietario induce a un tercero (no propietario), a
que sustraiga el bien de su legtimo poseedor, se dar un delito de Hurto
simple, el problema es elcaso del propietario que al no tener la calidad para
ser sujeto activo de dicho delito, no puedg ser inductor, por tanto tendra que
responder como cmplice.
Por su parte el <perjuicio>, no bonstituye como en otras figuras una
condicin objetiva de punibilidad, sino qe se encuentra abarcado ya en la
causacin misma del resultado antijurdio; l puede recaer en el legtimo
poseedor o en un tercero. Perjuicio qug debe ser cuantificado en dinero,
debe acaecer una merma en el patrimonio del ofendido; v.gr., el chofer de
un vehculo que es despojado de aquel por su fegtimo propietario se ver
perjudicado econmicamente, pues ya no podr usar el carro para su oficio
de taxista.

Al haberse ncluido en la construccin normativa, el aspecto del perjuicio, queda al margen la necesidad de una determinada cuantificacin del
bien, para que sea constitutivo de un delito, a diferencia de los tipos delictvos
previstos en los artculos 185o y 1860 del C.P. y, si ste es mfnimo la conducta simplemente no resulta penalizable.

3.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN

Eltipo penal prevsto en el artculo 191o, adquiere la perfeccin delictiva, cuando el agente logra sustraer de forma efectiva el bien de la esfera
de custodia de su legtimo poseedor, con aptitud de perjuicio para eltenedor
o un tercero; esto es, basta con que se verifique dicha potencialidad para
admitir su realizacin tpicaa78; desde el momento en que la vctima es desposefa lel bien, por ende, neutralizado de usar y disfrutar el bien, el perjuicio
se concretiza de forma inmediata, media, entonces un escaso margen temporal, en tal virtud, no estamos de acuerdo de exigir la produccin concreta
del perjuicioaTs.
R;

Tratado de Derecho Panal..., ll-A, cit., p. 227.

476

Pe CeneRe,

477

Pnez MHzHo, M.; Deldos

478

Cfr., Pee Cranena, R.i Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 228.

479

En contra, SuNs Srccl, R.; Delilos contra el Patrimonio, cit., p. 229.

contra el Patrimonio..., cit., p. 365,

DenecHo pENAL - PRnre gspeclru: Tovo

II

ser un delito tentado, cuando el autor no logra sustraer el bien, por

causas ajenas a su voluntad.
*.

En lo que respecta a la <ilegitimidad de la accin>, pueden darse un

estado de necesidad justificante, cuando el agente sustrae el vehculo para
poder llevar a su menor hjo herido al hospital ms cercano.

4.

TIPO SUBJETVO DEL INJUSTO

La figura delictiva in examine es reprimible sro a tturo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente debe dirigir su conducta a
sacar de la esfera de custodia un bien de su legtimo poseedor.
El dolo ha de abarcar tambn la aptitud lesiva de la conducta de producir un perjuicio, al tenedor b a un tercero.

Qu pasa de aquel agente que no sabe que es propietario del bien

que sustrae del poseedor legtimo? cree por tanto que esta cometiendo un
delito de Hurto, que en definitiva no da lugar a un error de tipo, pues dicha
condicin no tiene que estar comprendida por la esfera anmica, por tanto,
punible por la conducta en anlisis.

APROPIACIN DE BIEN PERDIDO O DE TESORO

Art.I92.-oSerd reprimido can penq. privativa d.e libertad no mayor d.e
o con lirnitac'in d d.as libra de diez a veinte jornad.as, quien

d.os a'os

realza cuaQuiera d las acciones siguientes:

l.

Se apropia d.e un blen

ryue encuentTn pcrd.id.o o de un tesoro o d.e la
parte del teszrl cnrrespondiente al propietario del suelo, sin obserpa.r las

ftotynas d.el Cd.igo

1.

Civil.

FUNDAMENTO DE INCRMINACIN

El artculo 192o del c.P., recoge dos conductas en realidad atenuadas,

tanto con respecto al Hurto como a la Apropiacin llcita, pues es de verse de
su construccin normativa, que la apropiacin del bien, no es materializada
mediando un acto de sustraccin propiamente dicho; cuando el agente desplaza elobjeto de la esfera de custodia del sujeto pasivo, sino cuando ste lo
encuentra perdido o es parte de un tesoro; por tales motivos, puede que su
penalizacin no se ajuste a un patrn de mnima lesividad social y, a la naturaleza subsidiaria del Derecho penal, de suerte que la esfera del Derecho
privado pueda resultar suficiente para resolver dichos conflictos.

Tfruro V: Delnos

coNTRA EL PATRIMoNIo

La ausenca de apoderamiento estricto como acto de desplazar fsicamente el objeto desde el mbito patrimonial del sujeto pasivo aldel activo
*'
impide su calificacin como hurto propioaso.
La norma tiende a proteger un doble derecho: cuando se trata de la
cosa perdida, Se tutela el derecho de dominio, posesin o tenencia de quien
la perdi y de que te sea restituida; cuando se trata de tesoro encontrado,
el derecho del propietaro o poseedor del predo a que le sea entregada la
partes que le corresPonde4sl'
En palabras de Nuez lo que la apropiacin indebida ofende es elderecho del tenedor, poseedor o dueo de la cosa a que le restituya la cosa
perdda, o el derecho del propietario del predo a que le haga entrega de la
parte del tesoro que le correspondeas2. Podr decirse ello desde una perspectiva inmediata del carcter de este injusto penal, pero de todos modos,

siempre ser objeto de tutela la propiedad' al verse privado el titular de la

plena disponibilidad de los derechos reales inherentes a aqu11a483.

1.1. Apropiacin de bien Perddo

1.1.1. TPicdad obietva
Es de verse que la punibilidad de las conductas en cuestin, debe ser

analzada, conforme ciertos dispositivos legales, comprenddos en el Derecho privadO, por lo que estaramos ante una norma penal (en blanco>, en
tanto que para cumplimentar la materia de prohibicin nos debemos remitir
a una norma extra-Penal.

'

Primer comportamiento, hace alusin a la (apropiacin de un bien perdido>; en tal sentido, la tenencia del bien no se logra mediante una conducta
tpica de sustraccin, en tanto el autor se encuentra la cosa fuera de la esfera
perdb custodia de la vctima. Razn por la cual la apropiacin ilcita de bien
dido ocasiona menos alarma social, de ah la benignidad de la pena184.
Soler distingue esta figura del Hurto, por una consderacin objetiva y
subjetiva a la vez, Objetivamente, porque no hay violacin de una posesin
actal; subj'etvamente, porque es muy distnto el hecho de aprovecharse de
480

Pnrz MeHzNo, M.;

Las Defraudacions (ll)..., cit., p' 491.

483

Penal' Parta Especial, cit.' p. 543'

NINEa R.: Derecho PenalArgentino. Pafte Especial, T. V cit.' p' 410
Asf, SerrNs StccHte, R.; Delifos contra el Patrimonio, cit.' p' 238.

484

Pe CsRenn,R; Tratado de Derecho Penal-..,11-A, cit., p. 230'

481

482

FoxrAH Bt-esrn, C.i Derecho

284

Denrcuo

pENAL

- Penre rspecel: Tot'o II

una situacin creada por un caso fortuito del de intervenir directamente con
la propia accin causando dao a alguienass. Dicho de otro rgodo: en el Hurto

simple y sus derivados, el autor se hace de la cosa, mediando una accin

directa que incide sabre la posesin inmediata de su tenedor, en cambio
en esta figun delictiva, el agente no materializado conducta positiva alguna
parc hacerse del bien, smplemente de forma casua/ se enclentra con el
ben. No se dar este caso, cuando el autor primero remueve la cosa de su
sitio, para luego apropiarse de ella; sino quen ve como se le cae la billetera
a un transente y pasando por su lado la recoge y la ingresa a su custodia.
Cuando el agente conoce al propietario la entrega del bien debe efectuarla
ante 1, y no segn las reglas que se vern ms adelante.
Podremos afirmar la tipicidad de este delito, cuando el taxista no devuelve un bien que se quedo en su vehculo, que saba muy bien, que perteneca a uno de sus clientes, tratndose de un bien olvidado, pues el objeto
se encontraba en la esfera de custodia del mismo, a menos que ste haya
incidido de forma fctica en su perdida; lo mismo no puede verse con tanta
claridad, en el supuesto del dueo de una casa que encuentra una joya en
su interior, que se presume pertenece a uno de los invitados de la fiesta del
da anterior, pero cuando elobjeto que es sustrado de su casa es de su propiedad, se confgura eldelito de hurto.
Diremos que no existe una cabal conciencia en la ciudadana, de que

conductas'como stas constituye un ilicito penal, sino fuera asi, tal vez se
produciran un mayor nmero de devoluciones; aunque siempre la impunidad, en virtud de la cual se acometen estas conductas, no inhibe los impulsos delictivos.
Habr que decirse primero, con respecto al bien perdido, que debe
tratarse de un objeto que tiene dueo, pero que por motivos ajenos a su
voluntad, se encuentra fuera de su esfera de custodia; (..,) debe considerarse perdida la cosa dejada por necesidad, como la dejada sin ella, pero
sin intencin de abandonarlaaso. Qu sucede cuando el agente se apropia
de un objeto dejado por un ladrn? De igual forma, si esta es aprehendida
sin haberse realzado ningn acto tpico de sustraccin, ha de verificarse la
figura delictiva in comento, pero si sta se la entrega de propia mano, ser
constitutivo de Receptacin.
Se diferencia la cosa perdida de la cosa abandonada, que mientras la
primera de la mencionada se encuentra fuera de la custodia de su titular en

485
486

Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T.

Nuez, R.; Derecho Penat Argentino.

IV cit., p. 435.

Parte Especial, T. V, cit., p.412

Trulo V: Dsrtros

coNTRA EL PATRIMoNIo

285

contra de su voluntad, la segunda ha sido colocada en un lugar ajeno a la

custodia de su titular, por propia voluntad del mismo.
Lo importante para Soler, es que el autor o niJn sepa que es una cosa
que el propietario ha perdido porque, por ejemplo ha presenciado la perdida,
o bien crea, por la situacn de la cosa, que efectivamente era perdidaasT;
nos inclinamos por que el deslinde del bien <perdido> haya de ser delimitado
desde un plano objetivoass, pues dejar al arbitrio del auto dicha condicin
conducira a resoluciones contradictorias, lo que debe ser desdeado desde
el marco de una interpretacin que deba arribar a posiciones sujts a un mnimo de conviccin; v.gr., no podra decir que es una cosa prdida, el maletn
que fue colocado en una mesa, donde todos observaron que perteneca a
un determinado sujeto, dando lugar a un Hurto. El error en que pueda haber
incurrdo el agente,, son cuestiones que deben ser confrontados en el tipo
subjetivo del injusto.

No son cosas perdidas ni las res nullius, que no tienen dueo y son
susceptibles de ocupacin por cualquiera, ni las cosas abandonadas, que
suponen una dejacin del dominio como consecuencia de un acto voluntario
del dueo, pudiendo ser adquiridas tambin por cualquieraase'
Ahora bien, debemos confrontar la tipicidad objetiva con las normas
que al respecto regula el Derecho privado, en tanto se dice en las ltimas
lneas de este articulado, que la apropiacin debe tomar lugar en infraccin
de las normas del Cdigo Civil. El artculo 932o, seala lo siguiente: "Quien
halte un objeto perdido est obligado a entregado a la autoridad municipal,
la cualcomunicar el hallazgo mediante anuncio pblico. Sitranscurren fres
,neses y nadie lo rcclama, se vender en pblca subasfa y el prcducto se
distribuir por mitades ente la Municipalidad y quien lo encontr, previa deduccin de fos gasfos".
Del precepto invocado se colige, que la persona que encuentra el objeperdido
tiene la obligacin de ponerlo a recaudo de la autoridad municipal,
to
que
por lo
deber ir se entiende a la Comuna del territorio (donde ejerce jurisdiccin) donde hallo el bien as tambin deber efectuar una publicacin,
eS decr,. deber publicarse un anuncio en un peridico local, suponemos.
Gastos qud deben sern reembolsados por el dueo del bien, a lo cual se
agrega, el pago de una recompensa a favor del descubridor, lo que no puede ser menor a una tercera parte de lo recuperadO, tal c6mo se desprende

487

488

Soun, S.; Derecho penal argentinq T' lV cit., p' 437.

Asf, Nrlez, R.; Derecho Penal Argentino. Parle Especial, T' V, cit., p' 411; GoHzALEz
Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (Vl), cit., p. 714..

GorzArez Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (Vl), cit., p. 7'13'

J-

286

Denscgo pENAL - PeRrr espgcrel: Tor',ro

II

del artculo 9330 del cc. seguidamente, se da solucin, cuando el presunto

dueo no se apersona, dndose el bien por no reclamadoles objeto de un
remate en subasta pblica. Lo que no dice la norma es que sucede en aquellos objetos que no se encuentran registrados, como habr de acreditarse
dicha titularidad, v.gr., relojes, celulares, dinero en efectivo, etc.
En resumidas cuentas, cuando la persona que se encuentra el bien, no
hace el trmite correspondiente, segn lo antes anotado, podr ser pasible
de incurrir en esta infraccn delictiva; a lo cual debe aadirse el nimo de
apropiacin, no lo tendr aquel, que luego de hallado el objeto, busca a su
dueo, pero al no encontrarlo lo deja en otro lugar. Debe revelarse la asuncin de un nuevo dominus, es decir, de que haya de observarse actos de
disposicin sobre el bien; no se puede hablar de apropiacin cuando el autor
solo lo usa el bien, y luego lo deja abandonado. Dicho comportamiento no
puede ser penalizado.

Cuando quien hizo el hallazgo no realiz ninguno de los actos explcitos de propiedad y, solamente se le reprocha la accidentalidad de haber
encontrado un objeto, el acto honesto de haberlo recogido y la sucesiva retencin de aquel objeto sin hacer la denuncia o la restitucin de 1, puede,
por un lado, dejar la duda de sexisti nimo de apropiarse, y, por otro lado,
es evidente que se desnaturalizan los caracteres del delito, ya que un delito
que debera consistir en un acto positivo o de accin, se convierte en un delito negativo o de inaccn, o sea que no disponer de la cosa se equipara a
disponer,de ellaaso; lo cual en definitiva, ser objeto a dilucidar en el proceso
penal respectivo.

El hecho que el autor conozca al propietaro no desvirta el delito

de aprofliacin; del mismo modo, el que cree de buena fe que el bien es
perdidoael.
.I
\

1.2. Apropiacin

de Tesoro

Qu debemos entender por tesoro?, doctrinariamente, escribe Raufnez Cntz, es tesoro un objeto o bien mueble de valor que, por cualquier
motivo (V9., guerra, terremoto), queda encerrado o sepultado (en un predio
o inmueble) u oculto (en un mueble) y cuyo dueo no es -o no puede serconocido. Por lo mismo, no se trata de riqueza natural, como las minas, por
ejemploaez; astampoco delhallazgo de petrleo, aldenotar una caracterizacin diversa.

490
491
492

FoHrH Bnlesrne, C.;

Derecho penal. parte Especa/, cit., p. 544.

Pea CaneRn, R.; Tratado

de Derecho penal..., ll-A, cit., p.232.

Raniaez Cnuz, E.M.; Tratado de Derechos Reales, T. ll, cit., p. 173

Trulo V: Ds,lmos coNTR.{

EL PATRIMoNIo

287

A nuestra consideracin entendemos por <ttesoro>> todos aquellos bienes, objetos, joyas y otros, que se encuentran en el suelo (sub-suelo), de un
determinado inmueble.
*,
Se seala para que podamos hablar de tesoro, deben darse dos requisitos: 1o) tratase de bienes muebles ocultados o enterrados; 2o) debe desconocerse al propietario de ellos. No slo debe ignorarse no tenerse memoria
del propietario, sino que nadie puede acreditar su derecho de talae3.
De gualforma que la modalidad delictiva anterior, a fin de desentraar
la relevancia jurdico-penal de la conducta ha de cotejarse con las disposiciones del Cdigo Civil, cuya sola contravencin no resulta suficiente para

poder verificarla, pues debemos acredtar tambin que se cumpla con el

princpio de lesividad y con elcontenido de la imputacin subjetiva4e4.
El artculo 9340 del CC, dispone, gue no est permitido buscar tesoro
en terreno ajeno cercado, sembrado o edificado, salvo autorizacin expresa
del propietario. Eltesoro hallado en contravencin de este artculo pertenece ntegramente al dueo del suelo. Quien buscare tesoro sin autorizacin
expresa del propietario est obligado al pago de la indemnizacin de daos
y perjuicios resultantes; mientras que el artculo 935 (in fine), prev que el

tesoro descubierto en terreno ajeno no cercado, sembrado o edificado, se

divide por partes iguales entre el que lo halla y el propietario del terreno,
salvo pacto distinto.
Entonces segn lo previsto en las normas acotadas, es de verse, que
todo tesoro que se halle (casual o intencionalmente), en terreno ajeno, salvo
autorizacin expresa (tcita o presunta) del propietario, por lo que si no se
cumple con dicha exigencia la propiedad deltesoro se le reconoce al titular
delderecho real. Rengln seguido, se dispone una sancin indemnizatoria a
favor del propietario, cuando el que lo encuentra lo realiz sin asentamiento
del primero; quiere decir esto, que siya opera dicha clusula, ya no se puede
instar la accin penal, so pena de vulnerar el principio del non bis in dem,
teniendo en cuenta que la sentencia de condena lleva aparejada un monto
dinerario a favor de la vctima, por concepto de Reparacin Civil, que es de
naturaleza indemnizatoria.

En la otra hiptesis se hace alusin, al descubrimiento del tesoro, en

caso de tratarse de un terreno que no se encuentra cercado ni edificado, determinando que ste debe ser dividido en partes iguales entre el descubridor
y el propietario del terreno, salvo pacto en contrario.

493
494

Ramfrez, Cruz, E.Mt; Tratado de Derechos Reales, T. ll' cit-' p. 173.

Asl, FonAN BlesrRn, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit.' p. 546'

288

DeReco pENAL - Penre sspec: Tovo

II

Para que podamos af rma la figura in anlisis, primero el agente debe

haber actuado sin observar las disposiciones legales -antes.mencionadas-,
y, segundo, debe verificarse que ste acte con voluntad de dueo, de que
realice actos de disposicin sobre el bien, de ngresar el tesoro a Su acervo
patrimonial. No delinque el hallador o el descubridor que simplemente omite
las diligencias que indica la ley civil, pues no delinque si, por ejemplo, no las
cumple pero abandona la cosa4es.

El descubridor puede invocar la prescripcin por tratarse, el tesoro,

de un bien mueble. Requiere de posesin continua, pacfica y pblica como
propietario durante dos aos si hay buena fe, y por cuatro si no la hay (art.
951 del COrso. Siesta prescripcin de domino, obtiene respuesta favorable
por el rgano jurisdccionat, ya no se podr hablar de un hecho punible, en la
medida que el agente se co4vierte en propietario del bien, por lo que ya hay
lugar a un juicio positivo de lesividad y, si en el transcurso del proceso civil,
se pretende incoar la accin penal, el imputado ha de presentar una cuestin
prejudicial.

2.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN

La infraccin delictiva del artculo 192o, que se materializa en los dos

supuestos tpicos, alcanza la consumacin, cuando el agente se apropia del
bien, no cumpliendo con ejercitar actos demostrativos de entrega del mismo
o, cuando se hallo eltesoro y realiza actos de disposicin4s7, sin haber solicitado autorizacin al propietario delsuelo.
La existenca de actos de consumo, destruccin o disposicin, o meramente eltranscurso prudencial del tiempo, determinarn fos instantes de
consumacinaes; mas no cuando el hallador abandona el bien. ,l
El delito tentado habremos de fijarlo hasta antes de que el agente, ya
cuenta con plena disponibilidad del bien, puesto que ya lo ha ingresado a
su esfera de custodia; lo cual puede lindar con la mera inobservancia de los
preceptos legales del Derecho privado, a lo cual debe aadirse el dolo, de
que dichos actos se dirijan a la apropiacin del objeto'

3.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Las modalidades tpicas que se cobijan en el artculo 192o slo resultan reprimibles a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica; el
495
496
497

498

Parte Especial, T. V, cit., p. 413.

Pea CaenEn, R.; Irafadc de Derecho Penal..., ll-A, cit', p. 233,
Nuez, R.; Derecho Penal Argentino.

Asi, Solrn, S.i Derecho penal argentino, T. lV, cit., p. 438.

Pee Cenene , R., Tratado de Derecho Penat...,ll-A, cit', p. 234; Siguiendo a Sole n, S.;
Derecho penal argentino, T. lV, cit., p. 439.

Tirulo V: Deltros

coNTRA EL PATRIMoNIo

289

agente debe dirigir su conducta, a la apropiacin de un bien, conociendo de

qu se trata de una cosa perdida o que dicho tesoro no le corresponde. No
es necesaria, sin embargo, que esa conciencia consista en la certeza, sino
que basta que se pr".uniu como probabilidad despleciada por el autor (dolo
eventual)aee; mejor dcho cuando se revela una conciencia del riesgo tpico.
Si el autor yerra sobre el carcter "perdido" del bien, suponiendo mas
bien que fue abandonado, ser constitutivo de un error de tipo; o de creer que
le tesoro le corresponde, porque l ha efectuado la edificacin (superficie).

El dolo del autor ya cubre la apropiacin misma del bien, por lo que
no eS necesaria la concurrencia de un nimo trascendente (animus rem sibi
habend)5oo

APROPIACIN DE BIEN POR ERROR

O CASO FORTUITO

,t'

Art. L92.-oSerd reprimido con pena privatipo d libortad no maym da

dos arios o nn limitaci.tn de dn libru de diez n veinte jorrtad.as, quien
realiza cualquiern de

2.

la.s occianes

siguienta:

Sc apropio de un en aieno en cuyn tenenca haya entrado a crrrso'

cuencii de r, err'o/, caso ftrtuito o por cualquin olvo nntipo ind.epen-

diente de su wh,wtad.D.

1.

TIPICIDAD OBJETIVA

La materialidad tpica de este delito, se concretiza cuando elagente se

apropia de un bien, que ingresa a su esfera de custodia como (consecuencia
de un error, caso fortuito o por cualquier otro motvo independiente de su vo-

luntad>; quiere decir esto, que para que pueda verificarse esta figura delictiva, prmero ha de descartarse, cualquier tipo de apropiacin que tenga como
precedente, una accin positiva del autor, que mporte una sustraccn, de
que Ste de propia mano tome la cosa como suya (hurto) o que se trate de
un bien perddo. Tampoco puede tomar lugar el delito de estafa, pues para
ello se requiere una determinada actividad fraudulenta del agente, quien maquilla la realidad, a partir de actos propios de engao, lo que no se adecua a
la literalidad de este delito, al exigirse que el bien ingrese a la tendencia del
autor, por razones ajenas a su voluntad.

499
5oo

Nuez,

R.; Derecho

Pena! Argentino. Pafte Especial, T' V,

cit'' p' 415'

En contra, St-lNs Slccnn, R.; Delifos contn el Patrimonio, cit,' p. 239,

Denecno pENAL - P,qnrg gspectel: Tovo

290

II

La sustantividad penal de esta infraccin, da lugar a un particular traslado del bien hacia la esfera de organizacin delsujeto activo; pues es la propia
vctima que de forma fctica entrega el objeto al autor, pero dibha traslacin
mobiliaria, viene caracterizada por una confusin del ofendido, pues por error
la tenencia es desplazada al agente, sea porque se debi enviar el dinero a
otro destinatario o por un evento fortuito llega a manos equivocadas.

Lo esencial es que este delito implica una lesin a la propiedad ajena

sin despojo furtivo o fraudulento de la cosa por el autor501.

1.1.

El <<error>

De forma genrica puede decirse que el error supone aquella representacin falsa de la realidad, cuando la persona supone algo que no se
condice con la verdad de las cosas. Estado de cognicin que se puede llegar
de forma involuntaria o mediando la induccin de un tercero.

Si el autor provoc el error, escribe Soler, determnante de la transferencia, ser punible a ttulo de estafa. Por eso no es necesario que el
error sea precisamente de la persona que entrego. Basta que el sujeto haya
entrado en la tenencia a consecuenca del error502; v.gr., quien entrega los
electrodomsticos de una tienda a los clientes, cuenta ya con la anotacin
del destinatario del bien en su cargo, por lo que cumple con dar el objeto a
dicha persona, siendo que por error la secretaria del ejecutivo de ventas,
consigno un nombre equivocado.
El error que aqu nos interesa es que el que causa la transmisin de la

tenencia, por ende, son indiferentes las equivocaciones sobre el precio o la

calidad del bienso3.
En el tpico caso del cliente de un restaurante, a quien el cajero le en-

trega un vuelto que excede de lo que deba dar; o simplemente se confunde

el mozo y le da el dinero que le corresponde a otro comensal. Ejemplo constante, cuando una empresa que tiene varios proveedores, por los productos
que comercaliza, por error dispone un giro bancaro a un proveedor que
no es en realidad el distribuidor de los productos que pretende comprar. El
banco tambin puede cargar por error a una cuenta de ahorros, un abono de
dinero que en realidad no ha ingresado; si el cliente observa dicho detalle,
debe comunicrselo al banco, pero la tipicidad penal exige que el agente
sepa que el bien ha ingresado a su poder (fctico) y, as poder realizar actos
Nuez, R.; Derecho Penal Argentino.

502

Parte Especial, T. V cit., p. 419

Soren, S.; Derecho penal argentino, T. lV cit., p.440.

503

Pe Csnene, R.; Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 236.

501

Tirulo V: Deuros

coNTRA EL pATRIMoNTo

291

de disposcin, quien no lo sabe, o simplemente no se percato de ello, no

estar actuando como dueo del bien. Pero como bien dice Soler, es perfectamente posible la creencia de que alguien haya girado esa sumasoa, sobre
todo si se trata de un prospero comerciante que tiene negocios con un nmero indeterminado de personas; empero, siempre habr un detalle que lleve a
esclarecer la verdad de las cosas, pues ha de cotejarse dicho ingreso con el
movimiento econmico realizado, de acurdo a la fecha delgiro, etc.
No es necesario que el error sea captado de forma inmediata por el
autor, puede qe dicha conciencia de la realidad sea percibida a posteriori,
donde su negativa a devolverlo, indicar su real apropiacin
El acto de disposicin del objeto puede consistir en negar haberlo recibido o en no proceder a su devolucin al comprobar elerror505.
I

1.2.

Caso

fortuito
i,

Actan a veces las fuezas mismas de la naturaleza para desplazar las

cosas de una esfera de custodia: elviento, una corriente de agua puede traer
a nuestra propiedad algo perteneciente a otro506; pero para ello, no puede
revelarse accin positiva alguna por parte del agente, que haya coadyuvado
de cierta forma, para que el bien ingrese a su esfera de custodia.

El azar, el destino puede actuar a favor de una persona, que desplazndose de la esfera de custodia del sujeto pasivo, termine recalando en su
poder fctico; se dice por la doctrina, con razn, de que sta modalidad tiene
semejanza con la apropiacin de cosa perdida, pues es evidente, que en la
entrega del bien no particpa activamente su titular.

. Tambin son fuente de casos fortuitos los hechos de los animales y la

actvidad humana involuntaria, dice Nuez. Constituyen casos fortuitos ligados a la actividad humana la cada de un objeto de un avin y el olvido de la
cosa por el dueo en poder del autofoT; v.gr., los lingotes de oro que se caen
de un vagn cuando se descarrila y son aprehendidos por unos lugareos.
Los frutos que caen en el fundo del vecino, por obra de la naturaleza.

504
505
506
507

Soun, S.; Derecho penal argentino, T. lV cit., p' 441.

FfiezMHzHo, M.;Las Defraudaciones (ll)..., cit., p' 493.
Soun, S.; Derecho penal arge.ntino, T. lV cit., p' 440.
Nuez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V, cit., p.421; As, FoHrAl Bauesrnn, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit.' p. 549'

292

DenecHo pENAL - PnRte especlnl: Tovo

1.3. cualquier otro motivo independiente

II

de ta voluntad del agente

El legislador con esta frmula abierta, pretende llenar*los vacos de

punibilidad, que pueden originarse cuando la conducta no se puede cobijar a
los alcances normativos del error y del caso fortuito; en sujecn al principio
de legalidad.
son situaciones distintas al error y al caso fortuito, v.gr., el pastor que
de buena fe rene junto con el ganado de su patrn el ajeno; el dueo adquiere as, involuntariamente, la tendencia de los animales que no le pertengcenso8.

2.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN

De igual forma que las modalidades tpicas anteriores, la perfeccin

delictiva ha de alcanzarse cuando el autor se logra apropiar del dinero, cuando esta en posibilidad de disponer del bien, no cuando ingresa el objeto a su
esfera de custodia.

En realidad, resulta empresa difcil identificar los actos que den lugar a un delito tentado, en orden a su propia naturaleza, donde an no se
manfiesta la apropiacin del bien, pues bien puede no conciliar ello con la
intencionalidad del autor.

3.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

a hiptesis delictiva sub examine, nicamente es punibre a ttulo de

dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente no direcciona una
determinada conducta, sino simplemente omite devolver el ben, que sabe ha
ingresado a su esfera de custodia por error o caso fortuito. Lo que fundamenta el injusto no es en si el ingreso a la tenencia del agente, sino su conducta
posterior de hacer suyo el bien, al retenerlo en su poder.

No es necesario recurrir a un elemento subjetivo del injusto ajeno al

dolo, para desvirtuar la relevancia jurdico-penal de la conducta, bastar para

ello, ceirse a los actos que de forma objetiva realiza el autor, luego de que
el bien es ingresado a su esfera de poder.

Mientras que el autor se encuentre convencido que el dinero que ha

sido abonada a su cuenta de ahorros, es perfectamente lcita, habr que
apreciar un error de tipo; no un error de prohibicin pues en este caso no se
esta poniendo en duda conciencia del injusto del agente.
la

508

PE CaRene , R.; Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 238

Tirulo V: Deuros

coNrRA EL PATRIMoNIo

APROPIACION DE PRENDA
193.- "El que pende la prendn colrstituide {n su fawr 0 se a.lrrpia'
o dispone d ella sin obseryar las fwmalidadu legales, serd repriwido con
penn privativa d.e libartad. n0 TneTror de uno ni mayor de cuatro a'of'

Art.

1.

BIEN JURDICO, FUNDAMENTO DE INCRIMINACIN

En la figura delictiva que se comprende en el artculo 193o del C.P.,

ha incluido una conducta que manifiesta un contenido civilista,
legislador
el
pues el acreedor prendario, ostenta en realidad un crdto a su favo pero
dispone del bien mueble, dado en garanta, en inbservancia de la normatividad sobre la materia.
A partir de lo reglado en este tipo penal, se pretende poner en tutela la
propiedad del deudor prendario, esto es, que ef bien que otorga en garanta
al acreedor prendario no se objeto de enajenacin, sin antes, haberse ceido
a las regulaciones legales aplicables. Existe, pues, un mbito poco preciso
a veces;de definicin entre el injusto civily las infracciones del Derecho privado, no olvidemos que el artlculo ll delTtulo Preliminar del CC, proscribe
el ejercicio abusivo de un derecho y, esto es en buena cuenta lo que rcaliza
el agente en esta figura criminal, en tanto, ste ya cuenta con un derecho
efeciivo de propiedad sobre el bien prendado, pero se hace de la misma, sin
sujetarse a los procedimientos prescritos por la Ley.

Entonces, la sancin prevista en el artculo 1930 del c.P., vendra a

castigar aquellas conductas que revelan una actuacin al margen de las disposiciones del orden jurldico, por ello, debemos acotar que s bien lo que se
iutela es el patrimonio del deudor prendario, no es menos cierto que objeto
tambin de proteccin es la legalidad, de cmo deben ejecutarse las pretensiones en un Estado de Derecho
Elcontenido del injusto tpico de este hecho punible es en realidad mporque, elbien ha ingresado a la esfera de custodia del acreeprimero
nimo;
'de
fbrma lcita, a travs de un contrato de garanta prendara
dor prbndario
que respalda a una obligacin prncipal (mutuo dinerario) y, segundo, e! el
sentido,'de que la propidad del bien legalmente le esta siendo reconocida
al agenie, donde ei disvalor surge cuando ste ltimo enajena el bien en njuridico.
fracn de los procedimientos establecidos por el orden
Se trata, dice Soler, de un caso en el que autor haba adquirido algn
derecho sobre la cosa o con motivo de la tenencia de ella; pero que elsujeto
hace fectivo ese derecho por propa autoridad llevndolo incluso ms all
del crdito real, por medio de un acto de apropacinsoe'

509

Sor-En, S.;

Derecho penal argentino, T.

lV

cit', p' 442'

294

Dsncso

pENAL

- P,nre especral: Touo

II

La distincin de esta infraccin delictiva con el comportamiento tpico

que se revela en el artculo 190o (Apropiacin llcita), si bien advierte zonas de
intercesin no muy claras, pues en ambas modalidades elbiea mueble ingresa
de forma legitima a la esfera de custodia del sujeto activo, hemos de apuntar
que el tipo legal in examine cuenta con una mayor especificidad en su propia
sustantividad, en tanto, el bien que es apropiado, se basa en una garanta
prendaria, con la particularidad, que el agente tiene el derecho de fungirse
como propietario, pero cumplimiento para ello con las exigencias legales, lo
que no acontece en la Apropiacin indebida, donde el derecho de devolucin
del propietario del bien se encuentra insito y, no en el artlculo 193o; mediando
el principio de especialidad se resuelve el conflicto aparente de normas5lo.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

2.1.

Sujeto activo

No puede serlo cualquier persona, al exigir la redaccin normativa, la

calidad de acreedor prendario para ser considerado autor, siendo, por tanto,
un delito especial propio. Requirindose que sea una persona psco-fsica,
en caso de tratarse de personas juridicas, sern los individuos que ejercen
funciones de dominio socalen sus rganos de representacin, quenes tendrn que responder ante la justicia.

2.2. Sujeto pasivo

De igual forma, slo podr serlo el deudor prendario, el propietario
del bien que ha entregado un bien mueble en respaldo, para garantizar una
obligacin principal; puhiendo a estos efectos, serlo tanto una persona fsica
como una persona jurdica.

2.3.

Modalidad tpica

Primero'antes de analizar el comportamiento prohibido per se, debemos fijar nuestra idea sobre lo que ha de entenderse por <prenda>. En un
mercado de consumo, donde eldesplazamiento de la riqueza es la principal
caracterstica de su dinamicidad por parte de sus actores, es lgico que algunas personas tengan que agenciarse de dinero, para poder efectuar un
sinnmero de negocios, para ello acuden a los crditos, a los mutuos dinerarios, que tienen por objeto que la persona solicitante reciba un prstamo por
parte de un Banco o de un particular, que luego sea pagado en determinadas
cuotas, mas el abono de los intereses pactados por las partes; sin embargo

510

Cfr., al respecto, SuHas Stccun, R.; Dellfos contra el Patrimonio, cit., ps. 246-247.

Tirulo V: Delros

coNTRA EL pATRrMoNro

295

en algunas oportunidades, resulta necesario dar en garanta bienes muebles, que se constituyen en el respaldo de recupero de la deuda por parte
del acreedor, aparece as el derecho real de garanta, denominado como
<prenda>>.

El artculo 1055o del CC, dispone que la prenda se constituye sobre

un bien mueble, mediante su entrega fsica o jurdica, para asegurar el cumplimiento de cualquier obligacin; para lo cual se deber cumplir con los
requisitos que se glosan en el artculo 10580 (in fine), en orden a cautelar su

validez.

'

Si estamos hablando que este tipo penal importa la apropiacin del

parte del acreedor prendari, enajenndola o disponiendo de ella,
por
bien
supone esto,, que el objeto debe haber ingresado a la esfera de custodia del
agente, de no ser as no podi' realizar de forma fctica los actos que se revelan en construccin tpicastl; en tanto se reconoce tambin en el Derecho
privado, la figura de las "preQdas legales", cuando no se produce la entrega
fsica del bien, de conformidad con elartculo 1065o del CC.
Para poder fijar con correccin la relevancia jurdico-penal de la conducta debemos remitirnos al artculo 1069o del CC, que a la letra seala lo
siguiente: "Vencido el plazo sin haberse cumplido Ia oblgaein, el acrcedor
puede proceder a la venta del bien en Ia forma pactada al constituirse la obligacin. Afalta de pacto, se tramita como proceso de eiecucin de garcntas.
La oposicin del deudor slo puede susfenfarse en prueba documental que
acredite indubitablemente eI pago".
Sin embargo es de verse que del articulado invocado ha quedado expresamente derogado por el artculo 12o de la Ley No 28677 - Ley de Garanta Mobiliaria de mazo de12006, que reza de la siguiente manera:"EIacree'
dor garantizado, salvo pacto distinto, tene el derecho de eiecutar la garanta
mobiliaria cuando se produzca elincumplimiento de la obligacin garantizada. Excepcionalmente, el acreedor ganntizado podr eiecutar la garanta
mobitiaria antes delvencimiento de la obligacin garantizada, cuando cuente
con fundamentos razonables y obievos de que el bien mueble dado en ga'
ranta.mobiliaria no se encuentra debidamente conservado o descubriera
otras cicunsfancias que pudieran dificultaro hacerimposible la eiecucin de
la gannta mobiliaria.

H acreedor garantizado, en caso de que tuviese la posesin del bien

mueble, tendr ta catidad de depositario'y deber cuidarlo y mantenerlo en
buen-estado. Si e/ acreedor garantizado daan o pusiera en peligro el bien
mu'eble afectado en garantla mobiliaria, el deudor o el constituyente tendrn

511

Asl, Soun, S.; Dereco penal argentino, T. lV cit.' p' 443'

Deneciro pENAL - Penre gspecrl: Touo

Il

derecho a exigir su entrega en depsito a una tercera persona, sin perjuicio

de la indemnizacin a que hubiere lugar; el deterioro o dao del bien mueble
se verificar comparando el estado de conservacin encontado con el declarado en el inciso 5 del artculo 19 de la presente Ley o mediante pertaje
acordado entre las paries (...).
El acreedor garantizado est obligado a devolver el bien afectado en
garanta mobiliaria al constituyente o deudor cuando se cumpla con la obligacin principal garantizada. Si se perdiere o destruyere el bien dado en
garanta mobiliaria, sfe ser pagado por el acreedor garantizado, quien slo
podra eximirse de esta obligacin, probando que no se perdi o destruy por
su culpa. Cuando la prdida fuere por caso fortuito o fuerza mayor, acaecida
despus de extinguida la obligacin pincipal garantizada, el acreedor garantizado pagar /os bienes afectados en garanta mobiliaria si no tuvo justa
causa para demorar su devolucini. Tiene igual responsabilidad el acreedor
garantizado que, sin haber tenido causa legal, rchsa el pago de la obligacin garantizada ofrecido por el deudor (.. )".
Si hemos sealado que la materia de prohibicin de este tipo penal,
debe completarse con las normas del Cdigo Civil (norma penalen blanco),
la nueva normatividad ha de tener repercusiones mportantes, a efectos de
fijar la punibilidad del comportamiento. Primero, con la norma derogada se
entenda que la facultad de vender el bien por parte del acreedor prendario,
cuando vencido ef plazo, el deudor no cumplla con su obligacin, por lo tanto, si antes de ello, el agente enajenaba el bien, no nos cabe duda que habra que subsumir el hecho en el artculo 190o, pues habra an un derecho
expectante de devolucin512.
Segundo con la nueva regulacin, trada a ms con la dey de Garanta Mobiliaria, se prev que de forma excepcional, el acreedor garantizado
podr ejecutar la garanta mobliaria antes del vencimiento d la obligacin
garantizada, cuando tenga razones atendibles y razonables, de que el bien
mueble dado en garanta mobiliaria no se encuentra debidamente conservado o descubriera otras circunstancias que pudieran dificultar o hacer imposible la ejecucin de la garanta mobiliaria. Tercero, en ambas hiptesis el
acreedor deber proceder de conformidad con lo previsto en el artculo 47o
de la Ley No 28677 (venta extrajudicial) o segn las disposiciones del Cdigo
Procesal Civil.

De lo expuesto se colige que el supuesto de hecho en el articulado

en anlisis ha de extenderse a esta clusula de excepcionalidad, de que el
acreedor prendario venda y/o disponga del bien, sin haberse vencido el pla-

512

As,

Mlu

Srertl, J.; op. cit., p. 123.

Tlrulo V: Delros

coNTRA EL PATRIMoNIo

297

zo parc que el sujeto pasivo haya sufragado la obligacin a su cargo, cuando

no se acontecan motivos razonables para ello. Situacin que deber ser
verificado por el juzgador, por tanto, de ser valoredo conforme un criterio
discrecional, que en puridad de la verdad, no se condice con el principio de
Iex certa.

Punto importante, es dejar claro, que lo que se penaliza con esta infraccin legal, son slo los actos de enajenacin y de disposicin, cuando
el autor traslada el ttulo dominical del bien a otra persona (compra-venta,
donacin, etc.) o tambin cuando lo entrega en prenda a un tercero, sabien-'
do que no se esta sujetando a los procedimientos previstos por la Ley. No
resultan reprimibles, por tanto, su mero empleo y/o utilizacin, puesto que
el mismo artculo 11o de la Ley -antes mencionada-, concede al acreedor el
derecho de usar el bien as como hacerse de sus frutossrs.

La violacin'de ese derecho de carcter patrimonial puede o no ir

acompaada de un perjuicio cuantitativo para el patrimonio del dueo del
bien prendado, segn que el valor o la liquidacin del objeto prendado supere o no el valor de la obligacin no cumplida, escribe Nuez. Pero este dao
patrimonial constituye un perjuicio civil extra tpico, que puede perjudicar al
deudor de la obligacin principal o altercero que constituy la prendasla.

Si el acreedor prendario dirige su conducta a destruir el bien dado en

prenda, ser un delito de daos, siempre y cuando haya obrado con dolo y, si
slo la pierde, de forma fortuita o imprudente, slo ser castigado en mrito
a una infraccin civil.
En el caso de confrontar la tipicidad de la conducta (lesividad)' con las
causas de justificacin que se comprenden en el plano de la antijuridicidad,
habramos de concluir que podra darse un estado de necesidad justificante,
cuando el acreedor, a fin de solventar gastos urgentes, para salvar la vida de
un familiar, procede a la venta del bien, sin observar las formalidades previstas en la Ley, siempre y cuando el peligro de lesin sea inminente.

3.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN

La figura delictiva comprendida en el artculo 193o, adquiere perfeccin delictiva, cuando el agente logra vender el bien' es decir, cuando perfecciona un acuerdO de voluntades que Con tercero o, cuando materializa actos
concretos de disPosicinsls.
513
514
515

(derogado), exigfa expresamente el asentaQontrariamente, el artfculo 10760 del CC

del constituyente, para que el acreedor pueda usar el bien'
p,424;Yid., al respecto,
Nuez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. v cit.,
ps'
241'242'
cit',
ll-A,
Penal..
Derecho
de
Tratado
',
Pe eanenn , R;

, iento

p' 550'
Asf, FoHrA Batesrne, C.i Derecho Penal' Parte Especial, cit''

298

DenecHo pENAL - PlRre especr,1: Tovo

II

Podr admitirse la tentativa, cuando por diversos motivos, el autor no

logra enajenar el bien, v.gr., el aviso de venta del bien en el peridico puede
ser reputado como delito
*

tentado.

4.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

El comportamiento que toma lugar en este articulado, slo es reprimible a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica; el autor dirige
su conducta a la apropiacin de un bien mueble que lo tiene en su custodia,
en mrito a una garanta prendaria, ora enajenndolo ora disponiendo de

aquel, sabiendo que esta nfringiendo los procedimentos estatuidos en la

Ley de la materia.
No puede rechazarse de forma liminar, un error de prohibicin, pues la
conciencia del injusto en este caso, ha de comprender tambin las normas
del Derecho privado, altratarse de una norma penalen blanco.

Geprulo lV
RECEPTACIN
RECEPTACIN
Art. L94.-<El qua adqaiere,

recib em dnnocilfu o en prenda o guorda,

pcndc
esund.e,
o ryfid.o o megociar rm bhn dc c*ya frocedcncio d.elicwosa
tonia conocimiento o debo prewmir qaa prwcnz d.c un dclito, swd rcprimid.o nn pena prhntiya dc libertad. no mflor d uno ni mnym d.e tres
aos y con treinta q, noeeflta das-multao.

1.

ASPECTOS PRELIMINARES

Los injustos penales que han sido objeto de anlisis, pginas atrs,
consttuyen figuras delictivas que importan una conducta que ataca el patrimonio del sujeto pasivo, quien se ve prvada de sus bienes de forma ilegtima, con ello mermado de forma significativa el ejercicio de los derechos
reales inherentes a la propiedad; modalidades tpicas que suponen el despojo del objeto de la esfera de custodia de la vctima, mediando una actividad
tpicamente de sustraccin, de apoderamiento en el caso del Hurto y, en el
Robo, el aadido del injusto tpico, es la violencia y/o amenaza que emplea
el agente para vencer la resistencia del ofendido. Por su parte en la Apropiacin llcita, se advierte un modo de recepcin del bien diferenciado, con
respecto a los delitos antes mencionados, pues sta ingresa de forma legtima, el disValor de la accin, surge a posteriori, cuando el agente, se niega a
devolver el bien a su legtimo propietario.
Dicho lo anterior slo podr ser considerado autor, quen deforma material ejecuta la accin tpica (autor inmediato), quien utiliza a un tercero instrumento para hacerse del bien, en base al dominio de la voluntad del hombre de adelante (autor mediato) o, quienes conciertan voluntades criminales,
mediante una divisin deltrabajo, dando lugar a un co-dominio funcional del
hecho (coautores), v.gr., mientras que A despliega una fuerza flsica bastante

DeRecuo pENAL - Pnnre especlel: Tovo

II

sobre la vctima, B se encamina a la apropiacin de sus bienes muebles, por

lo que se configura una imputacin recproca del hecho como una unidad
ndivisible.
*

Ahora bien, las formas de participacin, son variantes dependientes

de la actuacin del protagonista del suceso delictivo (autor), colaborando,

coadyuvando u aportando con una determinada colaboracin, amn de garantizar el xito del plan criminal, de lograr la perfeccin delictiva. se dice
for
tanto, que la participacin (instigacin y complicdad), slo puede admitiise
en fas etapas preparatoria y ejecutiva del itercriminis, por lo que consumado
el delito, ya no es posible que puedan hablarse de <complicidd> o de <instigacin>.
Hemos sido de la opinin, que los delitos de Hurto, Robo y apropiacin
llcita adquieren su realizacin tpica, cuando el agente se apropia del bien
mueble y, puede as concretizar actos de disposicin sobre el objeto. Entonces, la pregunta sera la siguiente eu sucede con todos aquellos individuos, cuya actuacin se manifiesta despus de consumado eldelito, cuando
reciben el bien hurtado, robado o apropiado ilcitamente? El legislador, de
comn idea con la legislacin comparada, ha dado una respuestapoltico criminal, tipificando una figura delictiva, que ha de comprender todos aquellos
comportamientos dolosos, que ingresan en el circuito delictivo de los delitos
patrimoniales ya comentados, siempre que stos no hayan actuado en el
delito <antecedente> como autores y partcipes, no se puede penalizar de
ninguna manera los actos por los cuales el ladrn cautela su impunidad.

como una va de cerrar espacios de impunidad y, de prevenir ras conductas delictivas perifricas, aparece el tipo penal de <Receptacin>; pues
es de recbo, que no se produciran muchos Hurtos y Robos, si es que no
existieran personas dispuestas ha adquirir los benes que se obtienen como
resultado de la perpetracin de dichos injustos. se trata de un mercado,
donde rige la oferta y la demanda;v.gr., el robo de incesante de automviles
(camionetas), que se observa en la actualidad, emerge ante una demanda
de receptadores que comercializan los auto-partes en varios puntos de la
ciudad.
Existe un mercado negro muy fuerte y expansivo, donde ingresa toda
la mercadera de procedencia ilcita, desde telfonos celulares hasta armas
de fuego; emporios comerciales que regentan estos bienes a vista y paciencia de las autoridades, donde la crculo de receptadores se extiende a
gran escala. Es normal ver da a dia a ciudadanos "honestos", desplazarse
a dichos mercados, para adquirir bienes, que bien se sabe tienen una procedencia dudosa. lntervenir estas conductas con el Derecho penal sera inimaginable. Mxime si la nformalidad campea en muchos comercios de las
grandes ciudades, donde la compra y venta de objetos carece por lo general
de la debida documentacin contable y/o tributaria. por lo general, dcha
situacin hay que explicarla tambin de acuerdo a las ingentes cifras de

Tlrulo V: DEIros

coNTRA EL p.{TRrMoNro

301

mercanca de contrabando que ingresan diariamente por las diversas zonas

fronterizas del pas.
*
Para ser sinceros las redes de punicin recaen, sobre todo, en quenes
participan activamente en los hurtos y en los robos, la persecucin penal en
el caso de los receptadores, no tiene una gran incidencia.
Por otro lado, debe ponerse de relieve, quela poltica criminal del tercer
milenio ha adquirido un matiz ms apegado a la penalizacin de una mayor
gama de comporlamientos, inc!_u4e4do nuevos supuestos delictivos como
circunstancias agravantes y la incorporacin de nuevas figuras delictivas.
Tomando una orientacin especiaf en elcaso de delitos como elnarcotrfico
y el terrorismo, en virtud de sus efectos sumamente perjudiciales para las
bases existenciales de un Estado democrtico de derecho, lo que ha provocado una intensificacin en la respuesta punitiva, con penas ms severas aB
como la sancin de Leyes penales especiales, en cuanto a la tipificacin cfe
conductas, que se encuentran conectadas con estos delitos; cuya represin

es importante a efectos de combatir duramente los delitos precitados. Ccin

fecha, 27 de junio del 2002 de sancion la Ley No 27765510 - El Lavado de
Actvos, cuyo antecedente eran los tipos penales sobre Lavado de dinero
(blanqueo de capitales), que se encontraban contempladas en la Seccin
Segunda del Captulo lll del Ttulo Xll del C.P., delitos contra la Salud pblica. Ley especial que tiene especial repercusin en el delito que estamos
examinado, al revelar una similitud en sus elementos que componen ambas
estructuraciones tfpicas, pues tienen como sustantividad un delito precedente, tal como se desprende del articulo 1940 y.de los artfculos que se han
compaginado en la Ley No 27765. Punto en cuesn que puede incidir en un
conflicto aparente de normas penales, como se ver ms adelante.
Receptacin es un trmino que significa guardar o comprar objetos
sustrados5r7.

Se confunda este delito, con los ilcitos penales que atacan la Administracin de Justicia, el Encubrimiento concretamente, que algunas codificaciones penales la han incluido corno una variante de responsabilidad
criminalsrs; pero es que, en este caso, el autor slo pretende sustraer el autor
de un delito de la persecucin penal, mas en la Receptacin, el agente recibe el bien para obtener un provecho, pese a que la lege /afa no haya hecho
mencin a un nimo especfico que impulsa alautor, como se ha recogido en
la legislacin comparada.

516

-Modificado por el Decreto Legislativo

No 986

del 22 de juliodel 2007.

ll-A, cit., p. 252.

517

PE Cenene, R.; Tratado de Derecho Penal...,

518

Vid., al respecto Busros RulRrz; J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especra/, cit., p.
248.

DeRecHo pENAL - Pnnrs sspecnl: Tovo

302

II

La vieja figura del receptador o perista ha ido cediendo paso a tcnicas

complejas de introduccin en el mercado de los bienes o ganancias procedentes de actos ilcitos, lo cual ha determinado tambin una ampliacin de la
incriminacin hacia todas estas actividades de transformacinsle. El Estado
busca, afanosamente, nuevas medidas y tcnicas de identificacin, de aquellos capitales que provienen de una actividad delictiva, con mayor nfasis,
cuando se trata del narcotrfico, pues es sabido que dicha criminalidad ha de
sostenerse con las mafias de lavadores de dinero que actan en un marco
de aparente licitud. Claro que dicha actividad es reprimida con una pena ms
severa que la Receptacin, lo que es lgico, en vista de la naturaleza de los
bienes jurdicos tutelados.

2.

NATURALEZA JURUCA Y BIEN JURDICO

Como se ha sostendq el delito de Receptacin importa la continuacin de un delito precedente, esto es, quen toma la cosa de quien la ha
sustrado de su legtimo titular, obviamente conociendo dicha procedencia,
por lo que el ligamen con los otros injustos, gue atacan el patrimono sera
evidente.
Para Bustos se trata de una ampliacin de la proteccin en virtud de
una consideracin preventiva general, que trata de abarcar todos los actos,
aun posteriores, que estn referidos al bien jurdico protegido (planteamiento
que tambin se observa en las falsedades, o en los delitos contra la salud
priblica)s2o. Se dice tambin que el bien jurdico protegido en los delitos de
receptacin es el mismo que ofendan los delitos que previamente se hayan
cometido, y que el receptador conoce y aprovechaszl.
La concepcin mayoritaria lo concibe como un delito de referencia, en
el sentido de que necesita de la preva realizacin de otro al que se vincula
de manera necesariaszz.
A consideracin de GorzArcz Rus, elcastigo de la receptacin no debe
encontrar su fundamento en el delito anterior, sino en el inters general en
no favorecer la delincuencia patrimonial y econmica, en la medida en que
posibilitar que el autor vea satisfecho el lucro pretendido con el delito es un

519

Qurreno OuvRes,
930.

G;

Comentaros a la Parte Especial del Derecho Penal, cil., p.

520

Busos Rrrrfnez, J.i Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 239.

521

Qurlreno Orvnnes, G'., Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cil., p.
932.
Golzuz Rus, J.J., Delfos Socioeconmicos {X), cit., p. 843; Asf, Surez Gonzlez,
C.J.; Recepfacn y blanqueo de Capitales, cit., p. 558; Vrves AnH, T.S./ Gor-ez Cussac, J.L.; Delitos contn el Patrimonio y el Orden Socioeconmico (y Xlll), cit., p. 625.

Tfrulo V: Delros

coNTRA EL pATRrMoNro

303

factor decisivo en el desarrollo de este tipo de criminalidads23. Postura que se

acerca a lo que apuntamos al principio de este anlisis, de que penalizar a
todos aquellos que reciben en venta, guarda y otrs, bienes de procedencia
ilcita, tiende a proteger de forma ms intensa a la sociedad de los delitos
precedentes, en el sentido, de que al cerrar el circuito delictivo patrimonial,
habr de incidir en los cometidos de prevencn general de la pena.

Como dice, Bno FenAoez, la creacin del delito de receptacin no

slo se explica por la lesin del bien jurdico, sino por una consideracin poltico criminal consistente en la peligrosidad que encierra el comportamiento
del receptador como promocn de futuros delitos contra los bieness2a.
El C.P. espaol a diferencia de nuestro texto punitivo, ha ubicado esta
figura en el marco de los delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconmico, por lo que ha de reconocerse un bien jurdico supra-individual, a dife'
rencia del Derechb positivo vgente que slo ha de reflejarse bajo la idea del
Patrimonio; entonces, lo que ha de tutelar el tipo penal previsto en el artculo
194o, es la propiedad de los bienes, pero de forma conexa, quiere decir esto,
incidiendo en la cadena delictiva, evitando con ello, la comercializacin de
los bienes de procedencia ilcita.
Para que se ste frente a una receptacin es necesario la existencia:
de un hecho previo y la inexistencia de una promesa anterior al delitoszs.

3.

TIPICIDAD OBJETIVA

3.1.

Sujeto activo

En principio se podra decir, que puede ser cualquier persona, no obstante ntese algo particular: que el receptador no puede ser aqul que haya
intervenido sea como autor sea como partcipe en el hecho punible <<antecedente>, de no ser as se estaran penalizando injustamente los actos poste.
riores a un delito, que en definitiva no pueden ser objeto de punicin.
En cambio, tienen la calidad de sujetos activos, el propietario del bien
receptado, cuando ste estuviera legtimamente posedo por otro: a ttulo
de prenda, comodato, etc.; asimismo, es sujeto activo, el receptador inicial,
en caso de reiteracin en el delito estudiado, llamada tambin receptacin
sucesias26; pOdrn haber entonces tantos receptadores, Conforme tantaS
traslaciones del bien se produzcan de forma continua en el tiempo.
523

Gorzrez Rus, J.J.; Defifos Socioeconmicos (lX), cit.' p. E43.

524

-pno Fenr1tuoez,M.; Manual de

ANrN, T.S./ Gozr-ez Cussec, J.L.; Delitos contra el Patrimonio'.., cit., p. 625.

525
526

Derecho Penal. Pae Especial, cit.' p. 332; Asf, Vves

Canen, R.i Tratado da Derecho Penal..., ll-A' cit.' p. 254.

Pe CsneR, R.; Irafado de Derecho Penal'.., ll-A' cit.' p. 256; Asf, Surez Gonzlez, C.J.; Receptacin y btanqueo de Capitales, cit.' p. 559.
PEe

Dene,cuo pENAL - PnRre especrnl: Tovo

304

3.2.

II

Sujeto pasivo

Lo ser aquel titular del bien (propietario y/o poseedotrlegitimo), que

fuese desposedo por obra del hecho punible antecedente, quien ve ms
remotas sus posibilidades de recuperar el objeto, al alejarse cada vez ms
de su esfera de custodia, pudiendo tener la calidad de persona natural o de
persona jurdica. Sin embargo, no debe dejarse de anotar, que ste a su vez
sera vctima de dos hechos punibles distintos, v.gr., de hurto y de receptacin, lo cual es en realidad incompatible, en la medida que sta slo puede
ser vfctima de la sustraccin de que fue objeto, en realidad, el sujeto pasivo
serla reconducido desde una perspectiva supraindividual, en lo que respecta
a la legalidad de la mercadera que se oferta en el mercado, por ello, sera un
delito que afecta al orden socio-econmico y no el patrimcjnio desde una visin individualista. Por tales motivos, el sujeto pasivo sera la <colectividad>,
lo cual incide tambin en el'aspecto procesal, pues en la mayora de los
casos para las agencias de persecucin no es factible dentificar a la vfctima
deldelito anterior.

3.3.

Modalidad tpica

3.3.1.

Hecho punible como antecedente

Primer dato a saber, en cuanto a la materializacin de este injusto tpico, es la remisin necesaria al hecho.punible <precedente>, debe verificarse
que la tenencia del bien, sea en cuales fuera de las formas que se hace

alusin en este apartado delictivo, provenga de un delito, puesto que si el

autor arrebata el objeto directamentq de su propietario se configura el delito
de Hurto y, no la figura que estudiamos.
Entonces, debemos fijar la conexin delictiva, de figura antecedente,
a un injusto penal, por lo que hemos de descartar de forma rayana, que el
objeto provenga de la comisin de una falta; eso s, al decir un <injusto>, hemos de verificar la tipicidad -tanto opjetiva como subjetva- de la conducta,
en cuanto a su ofensividad as, como la no presencia de causas de justificacin, s el hecho delictivo precednte, estuvo guiado por la concurrencia
de un precepto permisivo, por ejemplo un estado de necesidad justificante;
v.gr., en el supuesto de quien se llevo el vehculo para trasladar a su esposa
a un hospitaly luego lo abandona en la calle, ser constitutivo de un delito de
Hurto su apropiacin por un tercero, al no acreditarse ninguna de las formas
de entrega que se mencionan en el artculo 194o. Lo que queremos decir
en todo caso, es que quien cometi el delito precedente revestido por una
causa de justificacin, por lo general no realizar una actuacin a posteriori
que pueda dar lugar a la receptacin, aunque no lo podemos negar a rajata-

Trulo V: Deuros

coNTRA EL PATRIMoNIo

305

bla; por lo que no se exige, que se cumpla con la condicin de un verdadero

injusto penal.

No puede tratarse de un delito de imposiblJrealizacin, en el sentido

que
no podr hablarse de facticidad para que se pueda cometer el tipo
de
penal del artculo 194o, tampoco en el caso del delito tentado, pues si el
agente del Robo, a pocos metros del lugar donde se apropi ilegtimamente
del bien, es aprehendido rn srtu, ya no tendr oportunidad de realizar de entregar el bien a un receptador. Siendo as, debe el delito previo haber llegado
a su consumacin.
El aspecto de la imputadn individual, de si el autor del hecho punicuenta con los requiSitos para Ser declarado penalmente
antecedente,
ble
a defeCtos de motivacin normativa, resultan a este
en
cuanto
responsable,
nivel indiferentes; si alguien recibe un bien en venta, o solo como guarda, por
parte de un inimputable, de igul forma hemos de admitir el delito. La reaccin punitiva que haya de recibir el primer autor, no es un dato que repercuta
en la imputacin delictiva en anlisis.
Aspecto que podra llevar a confusin, es el referido a los menores de
edad, pues segn se dice en la doctrina y de conformidad con la normatividad especial (CNA), stos no com-gten delitos, sno <infracciones a la Ley
penal>, lo cual a nuestra consideracin no tiene porque incidir en el marco
del juicio de tipicidad penal por Receptacn, en tanto que lo nico relevante
es la adecuacin del hecho precedente en otro po penal que haya de generar ganancias para su autor, con arreglo a lo dispuesto en el artculo 260
del C.P. - PG (lncomunicabilidad de las circunstancias personales); v.gr., el
hecho de que uno de los coautores haya de ser considerado como un inim-

putable, no enerva dicha condicin en los otros, quienes responden por la

imputacin delictiva sin reparo alguno. Posicin que no habra de colegirse,
si es que asumiramos que por delto, debe tenerse en cuenta una "accin u
omsin tpica, penalmente antijurfdica, imputable a una persona penalmente
responsable y, en ciertos casos punible"'
Lo que s es importante es delimitar los injustos penales <precedentes>. La doctrina nacional ms representativa, era de la opinin que el objeto
del delito'recae sobre bienes que no necesariamente se refieren a la propiedad o al patrimonio sino tambn a otros de carcter econmico como es
de ia malversacin de fondos. Se puede receptar tambin objetos
Ll
"""o
provenientes
de delitos contra los deberes de funcin, deberes profesionaies como la concusin el peculado, etcs27. En principio debe decirse, que el

527

R.: Tratado de Derecho Penal'..,

R.; Dereco Penal. Parte Especial, cit', p' 791'
Pen Cnanena,

ll-A' cit.'

p. 254; Asf , SnLlNs Stccnte,

Dsneclro pENAL - Penre sspec,t : Tovo

II

objeto materal pueden ser cosas no fungibles y fungibles como el dinero,

lo importante a todo esto, es que sean susceptibles de valoracin econmica y que puedan ser desplazados de un lugar a otro; no hay necesidad de
remitirse al valor del bien, pues al haberse sealado que los bienes que se
recibe deben tener procedencia <delictuosa>, dicha propiedad lleva insita
dicha estimacin. Aspecto que tiene mayor envergadura, es el tema del delito antecedente, como se desprende de lo antes sealado, hechos punibles
que afectan a bienes jurdicos como la Administracin Pblica o la Hacienda
Pblca, podan cumplir dicha condicin, toda figura delictiva que reportar
un beneficio econmico, que pudese dar lugar a los actos constitutivos de
Receptacin, con la nica excepcin de los injustos de trfico illcito de drogas, tal como se desprenda de los artfculos 296o-A y 2g60-8 (Lavado de
dinero), derogados en su redaccin originaria en virtud de la sancin de la
Ley No 27765.

La Ley No 27765 - Ley de Lavado de Actvos, ha repercutido en la

estimacin antes anotada. Es de verse en su artculo 60 (Disposicin comn), que el conocimiento del origen ilcito que debe conocer o presumir el
agente de los delitos que contempla la presente Ley, corresponde a conductas punibles en la legislacin penal como el trfico ilcito de drogas, delitos
contra la administracin pblica, secuestro, extorsin, proxenetismo, trata de
personas, trfico ilcito de migrantes, defraudacin tributaria, contra el patrimonio en su modalidad agravadaszs; delitos aduaneros u otros similares que
generen ganancias ilegales, con excepcin de los actos contemplados en
el artlculo 194o del Cdigo Penaf. con ello la delimitacin del hecho punible
precedente, a lo que el delito de Receptacin se refiere se reduce de forma
ostensible, en tanto que delitos como los que se cometen en el aparato del
Estado como otros como el contrabando, deben ser anexados al Lavado de'l

Activos.
Con que delitos podemos hacer entonces la remisin previa? Con
los injustos de Hurto, Robo simple, Hurto de abigeato, Apropiacin ilcita en
todas sus modalidades, menos las figuras agravadas; as tambin, oelitos
como la Extorsin, el chantaje, Libramientos lndebidos, contra los Derechos

lntelectuales, contra la Propiedad lndustrial, contra el patrimonio cultural,

contra el orden Financiero y Monetario, etc. Lo problemtico a todo eso,
resulta de la frmula abierta que ha previsto el legislador en la redaccin del
artculo 60 de la Ley No 27765, cuando se refiere a "otros similares que generen ganancias ilegales". Clusula abierta que puede ofrecer dificultades al
juzgador, para optar entre uno y otro delito, hubiese sido mejor que se haya

528

Modalidades delictivas incluidas segn modificatoria efectuada por el Decreto Legislativo No 986 del 22 de jutio det 2007.

'

Tirulo V: Delmos

coNTRA EL pATRrMoNro

307

cerrado el crculo de delitos precedentes al trfico ilcito de drogas y a los

cometidos contra bienes jurdicos institucionales, en el caso del Lavado de

Activos.

El artculo 2980 del C.P. espaol, dispone textualmente que el conocimiento, debe ser de la comisin de un delito contra el patrimonio o el orden
socioeconmico.
Ahora bien, el delito precedente, puede o no haber prescrito, sin que
ello no repercuta en la tipificacin por el delito de Receptacin, cuya valoracin jurdico-penal se da de forma autnoma e independiente. Ello importa
a su vez, que no se requiere que el hecho punible antecedente, haya tenido
que ser objeto de una persecucin penal, que de ella se haya podido culminar con una sentencia de condena; lo que en realidad importa, es que en el
proceso penal por,Receptacn, el persecutor pblico puede ofrecer prueba
suficiente acerca de la procedencia delictiva del bien que fuese detectado
en la esfera de custodia del receptador. Lo nico que se exige que el hecho
precedente constituya delitosze.
En la ejecutora recada en el Exp. No 722-95-Lima, se dice as: "Rela comisin del hecho en razn que la autora no ha podido
fehaciente
sulta
probar
la propiedad de /os bienes incautados, /os mismos gue
demostrar ni
parte
delsfock de distribucin entregado al agraviado para su venta
forman
o distribucin en el sector por la compaa embotelladora's3o.

3.3,2. Formas comrsivas

Primero, se habla en la redaccin normativa de <adquisicin> del bien
de procedencia delictuosa; se adquiere un bien mediando las formas contractuales que se estipulan en los dispositivos legales que se comprenden
en el Cdigo Civil, de forma concreta de una compraventa, segn lo previsto
en el articulo 15290. Requiere por tanto la obligacin mutua y recproca de
prestaciones de dar y recibir, mientras el vendedor se obliga a transferir la
propiedad del bien as como su entrega ffsica, el comprador se compromete
al pago de un precio. Relacin jurfdico-obligacional que se perfecciona con
la mera.voluntad de las partes, es esencialmente consensual.
Claro, que en este caso, ocurre algo muy particular, que el comprador
debe saber o presumir, que se trata de un bien de procedencia delictuosa;
v.gr., por el precio muy por debajo del valor promedio de mercado, o por el
modus vivendi del vendedor, que se sabe se dedica a comercializar objetos
de origen delictivo.

529
530

Stcorn, R.i Deracho Penal. Parte Especial' cit.' p' 791.

Gmez Mendoza, G.; Cdigo Penal, cit., p. 135S-ras

308

Deneciro pENAL - PnRte espgclll: Tovo

ll

lmporta un acto jurdico viciado con una causal de Nulidad, al ser manifiesto elfin ilcito; vayamos a ver los efectos que puedan darse de un tercero adquirente de buena fe (principio de fe pblica registral). *
La recepcin o adquisicin puede ser indirecta, por ejemplo, ordenando
que la entrega se haga a otra persona, con o sin connivencia con el receptador53r.

Segundo, se habla de recibir en <<donacin o prenda> el bien de pro-

cedencia delictuosa; la donacin es una variante contractual prevista en el

artculo 16210 del CC, mediante el cual el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien. Principal caracterstica de
esta modalidad contractual, es que no existe un precio de por medio, para
que tome lugar la transferencia de propiedad del bien, importa en realidad
un desprendimiento del dueo de la cosa. La donacn de bienes muebles,
puede hacerse verbalment cuando su valor no exceda del25% de la Unidad lmpositiva Tributaria, vigente al momento de la celebracin delcontrato,
tal como se seala en el artculo 1623o del CC y, sielvalor, del bien mueble
supera dicho valor, sta deber celebrarse necesariamente por escrito de
fecha cierta, bajo sancin de nulidad (art. 16240 in fine). La donacin supone
en este caso, que el agente recibe a ttulo gratuito el bien mueble por parte
del hurtador, por ejemplo, de recibirlo y darle un uso, para la obtencin de
un provecho.
Por su parte, la <prenda> ha de consistir en la entrega fsica de un
bien mueble por parte de un deudor, al denominado acreedor prendario, a
fin de garantizar el pago de una obligacin principal. Debndose observar
para su validez, los requisitos glosados en el artculo 1058o del CC, as como
la formalidad de que la prenda conste en documento de fecha cierta para
tener efectos contra terceros, como se desprende del artculo 1060 del CC,
que debe ser entendido de comn idea con lo previsto en el artculo 10620
(in fine).532
Tercero, dice el precepto <guardar o esconder> el bien de procedencia
delictuosa; por el primer verbo rector, comprendemos todos aquellos actos
destinados a colocar el ben mueble en una localizacin determinada, a fin
de que no sea detectado; desplazarlo a un espacio fsico donde no pueda ser
descubierto por terceros, incluida la polica.
En la doctrina se asimila el trmino esconder con ocultar. La ocultacin
equivale a esconderlos, aunque siguen siendo de quien los entregs33. Me-

531

Qurxreno O-rvnnes, G., Comentarios a la Pa1e Especial del Derecho Penal, cil., p.
933.

532
533

Cit; artfculos derogados por la Ley No 28677.

GoNr-ez Rus, J.J.; Delitos Socioeconmicos (lX), cit., p. 844.

Tirwo V: Duros

coNTRA EL pATRrMoNro

diante la accin de esconder, el autor pone a bien recaudo el bien sustrado

o robado, lejos del alcance de quienes lo estn reclamando como suyo; si*'
tuarlo en un lugar, que slo ste

conoce.

Punto a destacar, es que ha de observarse una zona de intercesin,

con la conducta prohibida, contemplada en el artculo 4050 del C.P. (Encubrimiento real), que se configura cuando el agente dificulta la accin de la
justicia, procurando la desaparicin de huellas o prueba del delito o ocultando los efectos del mismos. Crno podemos, entonces, distinguir ambas
tpficaciones?, en cuanto a los mviles que guan la conduccin delictiva del
autor, cuando stos slo se dirigen a la ocultacin de los bienes de procedencia delictiva, amn de que la persecucin penal no cuente con medios
probatorios incriminatorios de culpabilidad, ser constitutivo de uh Encubrimiento real, un atentado contra la Administracin de Justicia, pero cuando el
mvil del agente, ds la obtencin de un provecho econmico o de ndole semejante, se deber calificar como una accin de Receptacin. Temtica en
cuestin que habrfa de resolverse de forma ms clara, si es que el legislador
se hubiese animado a incluir en la redaccin normativa el <nimo de lucro>>,
como elemento subjetivo del injusto de naturaleza trascendente.
Cuarto, <vender o ayuda a negociar>. Vender equivale a transferir elttulo de propiedad de un bien mueble, a cambio de un precio; importa un acto
tpico de enajenar, como caracterstica inherente al derecho de propiedad.
El agente, por lo tanto, es el encargado de poner a la venta elbien muebfe,
sin que ello obste, a que el autor del'hecho punible precedente, tambin intervenga. No basta en nuestra opinin de slo colaborar con ciertos datos,
sino que ha de ser decisiva la intervencin de ste, para la celebracin del
contrato (ilcitos). Mientras que ayudar a negocia significa ejercer actos de
intermediacin, es una actividad ms baja que la anterior, conseguir los posibles adquirentes del bien, mediando una serie de actividades. La modalidad
consistente en ayudar entraa la prestacin de un auxilio o colaboracin
para que elresponsable de un delito se beneficie de los efectos delmismos3a.

Colaboracin que para ser punible, debe haber sido idnea, eficaz y til,
para poder lograr la venta delbien; aquella desde un principio irrita o inocua,
para poder conseguir los resultados esperados, debe desecharse en trminos de relevancia tlPica.

Quien ayuda directamente a que el autor del hecho principal precedenpueda

hacerse de la cosa, es un participe de Hurto, dependiendo de las
te,
caractersticas del caso, mas no es un receptador'

euando el tipo penal se refiere a vender o ayudar a negociar un bien,

ha de tratarse necesariamente de un bien no fungible y, a su vez de llcito
,

534

Surez Gonzlez, C.J.; Receptacin y blanqueo de Capitales, cit" p. 558

DsREcFro pENAL - Pnnre gspectnl: Tot'o

310

II

comercio; si la apropiacin verso sobre dinero falsificado, a nuestro entender

no podemos hablar de Receptacin, al margen de otros hechos punibles que
se hayan podido cometer. As tampoco derechos inmateriale* pues para ello
se cubre con la incriminacin de los derechos autorales y/o industriales.

4.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La figura delictiva in examine, recoge dos variantes para dar por verificado el tipo subjetivo del injusto: primero, cuando el agente <tenia conocimiento que el bien tena procedencia delictuosa>r o cuando <deba presumir

dicho origen>.
Es de recibo que un tipo penal as concebido, requiere de un conocimiento efectivo y actual del agente, en cuanto a la procedencia delictuosa
(ilcita) del bien que adquiere o ayuda a negociar, pues de no ser as, estaramos penalizando meras conductas imprudentes. Dicho as: e/ dolo del
autor, debe cubrir un conocimiento ceriero, de que los bienes muebles que
ingresan a su esfera de custodia, son de procedencia delictiva, sin necesidad
de que ello suponga con exactitud cual ha sido el delito cometido, as como
sus circunstancias u otros pormenores.
El conocimiento lo adquiere de diversas circunstancias que median al
hecho: clandestinidad de la transmisin, precio exiguo, advertencia deltrasmitiente, antecedentes y posibilidad de que ste no sea dueo de los bienes,
etc53s. Astambin, cuando el agente adquiere el bien mueble en un mercado
(negro), donde es conocimiento pblico, gue los comerciantes de dedican a
vender objeto de procedencia delictiva, v.gr., intervenciones policiales que
se efectan en el lugar; se compra bienes de vendedores ambulantes, que
ofertan bienes muy por debajo del precio promedio del mercados36.
El hecho de que la venta se efecta sin entregar boleta de pago o sin
factura, no necesariamente debe llevar a dicha cognoscibilidad, en el sentido de que dicha modalidad de transferencia caracteriza a quienes estilan
defraudar a la hacienda fiscal; o tambin en el caso, de quien vende sus
pertenencias a bajo precio, por encontrarse en un estado de necesidad.

A decir de GoruzAr-ez Rus, la prueba de que el sujeto conoce de los

efectos provenientes de un delito anterior, en cuanto elemento anmico que

535
536

Cfr., Pe CneRenn, R.i Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 260.

El precio, es en realidad, relativo, puede en algunos casos, que el agente oferte el bien
por encima del precio promedio del mercado, revistindole de ciertas propiedades que
se condicen con su real naturaleza, por lo que se advierte un engao. Lo que nos podrla en la hiptesis de si el receptador puede ser sujeto pasivo de una estafa por parte
del autor del hecho punible precedente, a la vez autor de este delito, cuando vende el
bien a un tercero.

Trulo V: Dertros coNTRA

EL pATRrMoNro

311

no es fcil que el imputado declare abiertamente, tendr que deducirse de

los hechos externos, indiciarios y circunstanciales, con los que pueda esta
blecerse un nexo causaly lgico537.
No puede tratarse de una sospecha, puesto que elconocimiento implica una conciencia exacta, en cuanto a la seguridad que deba tener el agente,
sobre la procedencia delictiva del bien. Como estado psicolgico (la sospecha538), es el recelo o la desconfianza que con relacin a algo o alguien se
forma en el nimo, debido a las conjeturas que se elaboran tomando como
base certos datos realess3s.

El conocimiento de ese origen ha de ser anterior o coetneo a la accin, pues en la receptacin no existe una figura de <adquisicin de buena fe
con posterior trfico a conciencia del origen delictivo>>, por lo que la aparicin
ulterior del conocimiento no basta para transformar en delictiva la conducta
en nombre de un'supuesto dolo <subsequens>sao.
La problematizacin de este apartado delictivo, ha de fijarse cuando se
seala que basta que el agente <deba presumir el origen delictivo del bien>;
con ello estamos hablando de un estado cognitivo que no corresponde con
un estado de real certeza, mas an se aade el deber de presuncin, lo que
significa que en este caso no ha de probarse que el autor presumia dicha
condicin, sino que segn ciertos datos, era su deber haberse puesto en dicha situacin subjetiva. En otras palabras, lo que se reprime es la infraccin
deldeber, de la debida diligencia, por no haberse informado adecuadamente
acerca de la procedencia delictiva dl bien.

Primero, habr que decirse que la primera hiptesis deltipo subjetivo, nos puede conducir tanto a un dolo directo como a un dolo eventualsal,
lo importante es el conocimiento del riesgo tpico ex -ante y, ste lo tendr,
tanto quien dirige con voluntad su conducta, como quien acepta las consecuencias de su obrar, sabiendo de su verdadera naturaleza y alcance.
Segundo, si estamos hablando ac, de un estado presuntivo acerca de un
deber de cognoscibilidad, lo que arribamos es a una infraccin de ciertos
deberes, gue slo puede configurar un delito culpososaz.

cit.

537

GonzAlez Rus, J.J.; Delitos Socioeconmicos (lX),

538

Lo subrayado es mfo.

539

Jauchen, E. M.; La prueba en materia penal cit., p. 45.

540

QurHreno Orvnnes,

G;

p. 847.

Comentarios a la Parle Especial del Derccho Penal, cil., p.

s35.
541

En contra de forma parcial, Pen Ceanen ,

R; Tntado de

Derccho Penal..., ll-A, cit., p.

261.

542

Asf, Surns Srccnn, R.; Del/os contn el Patrimonio, cil., p. 266.

312

Denecuo pENAL - PRre pspeclel: Tovo

II

En resumidas cuentas, el legislador ha optado por una frmula del

tipo subjetivo, que por su ambigedad y poca claridad, puede resultar lesiva
al principio de culpabilidad y al principio de legalidad; pudierlUo dar lugar a
resoluciones que pueden colindar con un marco de irrazonabilidad. La ejecutoria recada en el Exp. N" 3223-98-Lima, se seala que: "Habindose
probado que algunos de /os procesados recibieron en depsito los ienes,
con elfn de custodiarlos, y los otros lo recibieron en prenda; bienes de cuya
procedencia ilcita era posible presumir, se halla acreditado el delito"sa3.
En la doctrina nacional, Bramont-Arias y Garcla Cantizano, escriben
que resulta criticable el que, para la configuracin de un delito, sea suficiente
la simple presuncin que el bien proviene de un delito, puesto en la gran mayora de los casos podra realizarse tal presuncin, lo quei elimina cualquier
garanta para los ciudadanossaa.
Finalmente, ha de decirse, que este delito no exige la presencia de un
elemento subjetivo de naturaleza trascendente, como el nimo de lucro, que
sf ha sido incluido en otras legislaciones. Basta por tanto, slo el dolo.
No enerva la tipicidad de la conducta, si el receptador, luego de adqui-

rir el bien lo destruye.

5.

FORMAS DE MPERFECTA EJECUCIN

Las modalidades tpicas que se contemplan en el artculo 194o, adquieren perfeccin delictiva, cuando el agente ingresa a su esfera de custodia, el
bien de procedencia delictiva, cuando lo adquiere o lo recibe en donacin o
lo esQonde, al margen de la perfeccin de los contratos que ello pueda suponer; o cuando logra venderlo, entregando el ben a un tercero y, ejecutando
actoqde colaboracin para la negociacin del bien.

Estaremos ante un delito tentado, cuando por ejemplo, no se llega

adquirir (o vender) el bien, puesto que la polica interviene al autor del hecho
precedente, antes de su entrega. El injusto de Receptacin es de naturaleza
instantnea, por lo que se hace difcil en algunos casos, fijar la aparicin de
la tentativa; aunque de efectos permanentes, dado que despus de su ejecucin contina la detencin abusiva y dolosa de los bienessas.

543

Bnc CesnEn, D. y otros; Jurisprudencia Penal..., T. lll, cit., p. 299.

544

Bramont-Arias Torres/ Garcfa Cantizano: Manual de Derecho Penal. Pate Especial,

cit., p. 34.

545

Pe Cenena, R.; Iralado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 261; Vid., al respecto,
Surez Gonzlez, C.J.i Receptacin y blanqueo de Capitales, cit., p. 561.

Tirulo V: Delnos

coNTRA EL PATRIMoNio

313

Con arreglo a lo sostenido en el acpite anterior, la realizacin tpica de

este delito, no esta condicionado a que el receptador obtenga de forma efectva un provecho patrimonial o de otra ndolesa6; lo Que s es necesario es que
ingrese a su poder real, es decir, que se haga de la tenencia de la cosa.
No puede desecharse la posibilidad de una participacin en este delito, bajo la figura de la complicidad, cuando un tercero le proporciona un lugar
al receptador para que guarde el bien. As, tambin cabe perfectamente la
lnduccin, y la autora mediata, cuando el hombre de atrs, instrumentaliza
al hombre de adelante, para que adquiera el bien, cuando el instrumento es
un impber.

FORMAS AGRAVADAS DE RECEPTACIN

i

de la libertad no ,rrenor d'e seis ni mn'

de bienes prwenicntes d. la comisin d los

Art. I95.- "l o peno sn pripotipa

ym de diry wios si se *'te

dlitos de sccuestro, exttrsilln y

1.

trata

de

personar>.

COMENTARIO

El artculo 195o del C.P., ha sido objeto de sucesivas modificaciones,

pues es de verse que en su redaccin original contemplaba dos circunstancias agravantes: la primera, referida a la habitualidad del agente, a la comisin de este delito y, fa segunda, referida a la naturaleza estatal de los bienes
o de su finalidad, para con un servicio pblico'
Seguidamente, de conformidad por efectos de la sancin de la Ley
25404,la redaccin del articulado quedo de la siguiente forma:

1.
2.

No

No menor de 02 ni mayor de 06 aios y trcinta a noventa das multa,

cuando se frafa de bienes de propiedad del Estado desfinados al seruicio pbtico o cuando el agente se dedica al comercio de obietos prcvenientes de acciones delictuosas no comprendidas en elinciso 2).
No menor de 06 ni mayor de 1 5 aos y de 180 a 365 das multa, e inhabititacin, conforme al Artculo 36, rncisos 1), 2) y 4) cuando se trate de
bienes provenientes de delitos de trfico ilcto de drogas o tenorismo.

A posteriori, mediando la dacin del artculo 2o del DL No 25428 (Ley

de Lavado de dnero)sa7, quedo derogada la Ley No 25404,'por lo que el artculo 1Q5o tuvo como consecuencia su derogacin'

546
547

GoHrez Rus, J,J.; Delitos Socioeconmicos (lX), cit., p. 848'

Ley que incorpora al texto punitivo los artfculos 2960-A y 2960-8.

3t4

Denecso pENAL - PRrs especrnl: Tovo

II

Finalmente, con la promulgacin del Decreto Legislativo No gB2 del22

julio
de
del 2007, vuelve a recobrar vigencia normativa el artculo en anlisis,
pero bajo otra redaccin, tal como se desprende de su conlenido legal.

Ahora bien, el precepto nos dice que aquellos bienes que provienen
de la comisin de la comisin de los delitos de secuestro, extorsin y trata
de personas, constituyen circunstancia agravante del tipo base, previsto en
elartculo 194o.

Al igual que en otras reformas penales emprendidas por el legislador,

no se ha tomado en cuenta que la Ley No z776s

- de Lavado de Activos, modificado por el Decreto Legislativo No 986 del22 de julio del2007, comprende
en el marco normativo de su artculo 60 (Disposcin comn), una serie de
delitos precedentes, como el secuestro, la extorsin y la trata de personas,
que debe conocer el agente; por tales motivos preexiste una superposicn
de lo normado en el artculo 1g5o con la Ley precitada, mejor dicho sies una
Receptacin agravada o un Lavado de activos. Lo sorprendente en todo caso,
es que la sancin del Decreto Legislativo No 982 se materializ en el mismo
paquete legislativo que incluyera el Decreto Legislativo No 9g6.
un conflicto aparente de normas, que segn podemos rescatar de la
ratio de la de la Ley No 2776s, era de recoger como hecho punible antecedente, los injustos que se ponen de relieve ahora en el artculo 195o; por lo
que su evidente oposicin, no queda mas remedio que concluir que la nueva
construccin tpica de la figura de la Receptacin agravada no tiene efecto
alguno en el Derecho positivo vigente. Lo nico que genera es confusin
y oscurdad al momento de interpretar las normas jurdico-penales, tcnica
legislativa deficiente que ya no es slo privativa del legislador.

CePirulo

ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES

ESTAFA
[:

Art. L96.-KE| que procure Par* s o ltara 0tr0 tnt ?trwecho ilcito ffi Perjuicio de tercer, induciendo o mantenindo en ctrw al agroado ma'
'dionte
engoo, astucia, ardid. u otrn fotmo ftatdulenta, se1 y[rirmdo
nn prnn privativs d libertad, flo nwnoT d uno ni mayor de seis a0s".

1.

A MODO DE APROXIMAqN

Hasta el momento hemos tenido oportundad de analizar aquellos njustos que atentan contra el patrimonio, concretamente la propiedad de los
'b"n"r,'.u"ndo
el sujeto actvo es desposedo del objeto material del delito,
mediando una actividad tpica de desapoderamiento, sea por destreza, con
fuerza en las cosas o, cuando el autor despliega una fuera fsica intensa o
gi"u" amenaza contra la vctima, para poder reducir al mximo sus mecanisy
ros Oe defensa; dando lugar a los delitos de Hurto Robo'
En tanto, que en la Apropiacin llcita, la posesin del bien ingresa a la

esfera de custodia del sujeto actvo de forma lcita, el injusto tpico deviene
fosteriori cuando ste e apropia del bien, rehusndose a entregarlo a su
l"itro propietario; rnientras que el tipo penal de Receptacin, incrimina
cbnducta, de quien recibe un bien de procedencia ilcita, intensificangenerando una mayor
"q-u"li"
Oo con ello elagravio al propietario del bien, a su vez
que atentan contra el
delictivas
figuras
ncOenca crimiolgica del resto de
patrimonio.
-Ntas es de verse que la obtencin de un beneficio ilcito, el incremento
delacervo patrimonialde una persona ascomo hacerse de una suma deterque
minada de dinero, puede provenir tambin de otra clase de conductas,
que
vctima
puesto
la
ya rJo pueden ser calificadas como de <apropiacin>,

316

DenecHo pENAL - P.nre especal: Tovo

II

entrega voluntariamente el bien al agente. Lo particular en este caso, son

los medios que se vale el autor, para lograr el desplazamiento del bien a su
esfera de custodia, son mtodos vedados, en el sentido de su naturaleza
fraudulenta, alvalerse de ardid, engao, mentira, etc., para poder convencer
a su potencialvctima. Se atenta tambin contra el patrimonio, en la medida
que como resultado del evento tpico, el sujeto pasivo ve mermado de forma
significativa su patrimonio, al exigir el tipo penal genrico del artculo 196o, la
produccin del perjuicio de un tercero.
Punto importante a saber, es que en este tipo de injustos, existe una
no
muy clara de delimitacin, con el incumplimiento de las obligaciones
zona
jurdico-civiles, con la presencia de ciertos contratos, que tambin pueden
provocar efectos nocivos en el acervo patrimonial de una persona. Para ello,

resulta en realidad importante, frjar normativamente ciertos criterios de interpretacin (imputacin objetiva), para dejar de lado conductas infractoras
solamente del Derecho privado, a fin de no desbordar elplano de legtimidad
del Derecho penal, en cuanto a su sujecin a los principios de lesividad, culpabilidad, proporcionalidad, subsidiariedad y de ultima ratig. No podemos
admitir la criminalizacin perse de ciertas figuras contractuales, amn de no
ingresar a mbitos que no corresponde intervencin alguna al ius puniendi
estatal.
Se advierte en la actualidad, una proliferacin de una serie de prcticas en el mercado de bienes y servicios, gue de cierta forma, linda con
el terreno del engao y del ardid; pero es que ese mismo mercado tolera
determinados usos de mercadotecnia y de publicidad a fin de captar a los
consumidores potenciales y, ello no puede ser reputado como actos constitutivos de <Estafa>. Mxme hoy en da, se ha puesto en vigencia en nuestro pas, toda una frondosa legslacin administrativa, que sanciona aquellos
comportamientos que han de ser calificados como "publicidad engaosa". No
obstante, tambin se advierten nuevas modalidades engaosas, mediando
tcnicas sofisticadas y de las ms ingeniosas, que permiten la obtencin de
dividendos econmicos ilcitos.
Por lo antes dicho, hemos de estar atentos, en evitar interpretaciones
1960 del C.P..,
que
contenido
engaoso,
slo aquellas conductas
desde un inicio revelan un
fraudulento, etc.; son aquellas que deben caer bajo las redes de represin
penal. No aquellas que por nimias, inocuas e insignificantes, pueden provocar la suscripcin de contratos lesivos para los intereses econmicos de una
de las partes. El Derecho en si, as como el derecho punitivo no tienen por

fozadas y antojadizas, del mbito de proteccin del artculo

funcin proteger a los individuos poco diligentes y nada precavidos, en un

548

As, GolzAuez Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (V), cit., p. 652.

Tirwo V: Delros coNTRA EL pATRrMoNro

317

mundo de los negocios, que cada vez acoge figuras contractuales caracterizadas por el riesgo de perder la inversin abonada.
El verbo defraudar empleado en sentido plodo y comn de ros delitos
contra el patrimonio, hace referencia a un perjuicio de naturaleza patrimonial
logrado por medios fraudulentos, especialmente, por medios que actrjen sobre la voluntad de un sujeto, determinando una resolucin tomada libremente,
pero encontrndose aqul en error acerca del significado de lo que decidesae.
Se trata fundamentalmente del uso delengao, {el q,buso de confianza o de procedimientos semejantes que impliquen la iaboracin de una
determinada maquinacin del sujeto activo en contra elpatrimonio de otrosso;
en otras palabras el fraude que emplea el autor, a partir de un sinfn de modalidades, para hacerse de un patrimonio de forma ilcitassl.
El C.P., en cuanto a la tipificacin de estas figuras, sigue la orientacn
de criminalizar una frmula normativa de tipo abierta, tal como subyace en
el marco del artculo 1960, dando lugar a la Estafa genrica, en la cual ha de
cobijarse cualquier tipo de comportamiento perjudicial, que cumpla con los
presupuestos que exigen para afirmar su punicin, para seguidamente en el
artcufo 197o, glosar una serie de conductas tpicas, que se supone guardan
una relacin delictiva con la primera de las figuras nombradas. Se pude decir, en una primera lnea de argumentacin, que los supuestos normativos
del artculo 197o, han de contar con todos los elementos de tipicidad objetiva
que se ponen de relieve en el artculo 196o (engao, error, desplazamiento
patrimonial, perjuicio econmico); agregando otros datos que le revisten de
una cierta especificidadss2. Lo que no necesariamente es as, puesto que
algunas de estas Defraudaciones siguen ciertos parmetros que las dotan
de una sustantividad penal particularizada. No se puede sostener tampoco,
que las figuras criminosas del artculo 197o, constituyan figuras atenuadas
con respecto altipo bsico de Estafa, en la medida que modalidades como
el Fraude Procesal no slo atentan contra el bien jurdico <patrimonio>r, sino
tambin contra la <Administracin de Justicia>, lo que implica un mayor disvalor del injusto tpico. Sin embargo, el legislador ha sancionado con menor
pena, dichos injustos a comparacin de la Estafa genrica que puede llegar
hasta una pena de seis aos de
En que estriba la diferencia entre un delito de Estafa y uno de Hurto?,
en la forma de cmo ingresa el bien a la esfera de custodia del agente. En el

lV

ct., p. 331.

549

Sor-en, S.; Derecho Penal Argentino, T.

550

Btlsros RenlRez, J.; Manual da Derecho Panat. Parte Especial, cit., p. 225; Asi, Pnez
MaNzexo, M.; las Defraudaciones (/). Las Esfafas, cit., p. 339.

551

As, Nuez, R.i Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T.

552

Gfr., Pen CaReRe Fnevne, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 662.

V cit., ps. 293-294.

318

DrncHo

pENAL

- PeRts especlel: Tovo

II

Hurto se produce a travs de una sustraccin, pues por lo general el autor de

propia mano toma la cosa y la coloca en un lugar, fuera del alcance del sujeto pasivo; sin embargo, puede que en algunos casos medie gna modalidad
fraudulenta; (...) puede ir acompaado de artificios engaosos (...)s53. Visto
a modo de ejemplo, quien se hace pasar por un servidor de una empresa de
energla elctrica, con una identificacin falsa, ingresa al inmueble y se lleva
un aparato de msica, se dar un Hurto y no una estafa. De igualforma quienes ingresan a un supermercado con la apariencia de ser solventes, para
luego aprovechar el descuido de los vigilantes, para ocultar en sus prendas
productos de cualquier ndole, no podr ser un delito de Estafa, por ms
que una impresin primera lleve a dicha conclusin. La Estafa en su configuracin tpica, supone que el engao, incida directamente en la psique del
sujeto pasivo, guindola en determinado sentido, para que decida aceptar un
trato comercial, por lo que ellq finalmente es quien le entrega el bien (dinero),

al sujeto activo. En el mismo caso del cliente del supermercado, cuando al

llegar a la caja, emplea una tarjeta de crdito que en realidad pertenece a
otra personaEntre el injusto de Apropiacin llcita y la figura de Estafa. La distincin
se basa fundamentalmente en las vas por las cuales el autor se hace tenedor
del bien mueble, de la forma de cmo ingresa a su patrimonio el objeto material del delitoss4. En eltipo penal previsto en el artculo 1900, el bien ingresa
de forma lcita fiusto ttulo), con plena voluntad de la vctima, el disvalor del
injusto repin aparece despus, cuando el agente decide apropiarse del bien;
mientras que la construccin tpica del artculo 1960, determina que esa misma voluntad que se advierte en la Apropiacin llcita, del ofendido de entregar el bien, se encuentra viciada, pues sta ha sido influida por una serie de
maquinadones generadas por el agente, para revestir de apariencia falsa un
hecho que no se condice con su verdadera naturaleza. La entrega de un determinado lotes de mercadera a una mandatario por parte del mandante, para
que los distribuya en el mercado, siendo empleados para fines personales del
primero, es constitutivo de la tipicidad penal descrita en el artculo 190o.
La tpica conducta de quen ingresa a un restaurante determinado, fingiendo ser una persona solvente, y luego trada la cuenta, ste rehsa pagarla, habra que ver si la apariencia que ste revela al mozo, es idnea para
generar el error, de creerse que cuenta con los fondos econmicos suficientes. No negamos, por tanto, la tipicidad de Estafa de este tipo de comportamentos. Empero, parece que el legislador opt por calificarlas como una

553
554

Gomz.qrez Rus,

J.J.; Delitos contra el patrimonio (V), cit., p. 654.

Asf, GoHzAuez Rus, J.J.; Detitos contra e! Patrimonio (v), cil., p. 654; pnez Mnxzro,
M.; Las Defraudaciones (l)..., cit., p. 440.

Trwo V: Dalnos

coNTRA EL PATRIMoNio

3r9

<falta>, conforme es de verse del artculo 4450 inc. 2) del C.P., muy a pesar
de que en algunos casos el perjuicio econmico nulde ser significativo.

Finalmente, es de verse que la Estafa por lo general concurre con

otras figuras delictivas, sobre todo, con los tipos penales que lesionan la Fe
Publica, a partir del empleo de documentos apcrifos; dando lugar a un concurso <<medial> (medio-fin). Descartndose, eso s, una posible concurrencia
con las hiptesis delictivas que se glosan en el artculo 1970, pues ello configura un conflicto aparente de normas.
Eso s puede apreciarse Estafa, en aquellos clientes que prometen al
Abogado defensor, el pago a resultas de la culminacin del proceso, que terminado aqul de forma favorable no cumplen con su prestacin pecuniaria,
siempre que dicha actividad fraudulenta (ardid, astucia), se haya advertido

desde el inicio de lq contratacin, no cuando por causas sobrevivientes el

cliente debe disponer el dinero para otros fines.

2,

BIEN JURDICO

No hay objecin alguna en la doctrina especializada, que el delito de

Estafa ataca el patrimonio de una persona, la suma de valores que Se ve
mermada, luego de la accin engaosa provocada por el autor, que genera
el desplazamiento del acervo patrimonial a su esfera de custodia. De ningn
modo, el artculo 1960, ha de tutelar el derecho a la verdad ni la buena fe de
ios agentes del mercado, en virtud de su contenido etreo, carente de base
materialsss.

Se dice que el concepto de patrimonio emerge demandado por la estafa y son las propias exigencias de la estafa el desarrollo que alcanza esta
figura delictiva. De ah la necesidad imperativa de analizar el concepto de
patrimonio que tie y configura la estafa556.
Bien jurdico protegido comn a todas las modalidades de estafa, escribe Muoz CoNoE, es el patrimonio ajeno en cualquiera de sus efementos
integrantes, bienes muebles o inmuebles, derechos, etc., que puede constituir el objeto material del delito. Esto no quiere deci agrega el autor' como
entiende algn sector de la doctrina, que en la estafa sea el patrimonio como
un todo el bien jurdico protegido, sino solamente que, salvo en alguna moda:idad tpica concreta (por eje., estafa inmobliaria), la estafa pueda incidir en
:ualquiera de los elementos integrantes del patrimonio (...)557.
FeRHAoez, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p, 265;
Cfr., Paez MnzHo, M.; Las Defraudaciones (l)..., cit., ps. 442-443.

555

Asf,'i3ro

t56

Pef Csnen,R.iTratado da Derecho Penal..., ll-A' cit.' p.275.

t57

Muoz CoNoe, F.i Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 359-360; Cfr., Vtves AHr,

320

Denecgo pENAL - Pnre espgcnl: Tovo

II

Como apunta Bustos, se trata de un bien jurdico complejoss8. A diferencia de los Hurtos y los Robos, el estafa puede atacar cualesquiera de
los derechos subjetivos que se comprenden en el aspecto g{obal entendido
como <patrimonio); v.gr, la propiedad, la posesin (usurpacin), la tenencia,
el uso, el usufructo, acciones cambiarias de ttulos valores, los derechos
crediticios, titularidad de pensiones, las obligaciones alimenticias, etc5se. Es
por ello, que ha de diferenciarse el objeto material, sobre el cual recae la
conducta prohibida, con el contenido del bien jurdico protegido; en el sentido de que si bien el derecho atacado, puede ser un elemento integrante del
patrimonio, no es menos cierto que el dsvalor del resultado ha de ceirse a
una contemplacin del patrimonio como una "totalidad". Ello significa que el
ataque a un elemento especfico del patrimonio ser constitutivo de estafa
en la medida en que de l derve una disminucin del valor econmico del
patrimonio, pero no si se prpduce una compensacin econmica o un beneficio econmicos60. De ah que coincidamos con un sector de la doctrina,
que estima que el patrimonio es protegido desde una consideracin de <<universita runs>. En palabras de Bajo Fernndez y otros, la estafa no persigue
la proteccin de la propiedad, la posesin o el ttulo del crdito (amparados
ya de sus ataques ms adecuados, por otros tipos) sino la proteccin de los
valores econmicos que se encuentran bajo la relacin de seoro de una
persona. Si la estafa se consuma en cuanto existe un perjuicio patrimonial
-no cuando se lesione un derecho o elemento integrante del patrimonio-, es
obvio que las miras del legislador estn puestas en la totalidad del patrimonio, ya que solo valorando ste antes y despus del ataque delictivo puede
llegarse a un conocimiento del valor econmico del perjuiciosol.
Es de verse que segn nuestro derecho positivo vigente, se especifica

en el tipo penal del artculo 1960, que la punicin de dicha conducta se encuentra condicionada la causacin efectiva de un perjuicio, que debe ser de
ndole econmica y, para ello resulta ineludible remitirse a la unidad del patrimonio antes del ataque antijurdico, con su integridad ex -post y, as poder
verificar si se ha cumplido con la efectiva lesin del bien jurdico protegidos62.
Si alguien sufre un engao, para provocar el desplazamiento patrimonial,
pero ello le ha reportado un beneficio econmico, no podemos hablar de una
conducta de relevancia tipica. En cambio, en los delitos de Hurto y Robo esa
T.S./ GoNzAlEz Cussc, J.L.; Dellfos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconmico,

cit., ps. 474-475.

558

Busros Raunez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cil., p.225.

q<o

As, Nuez, R; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V cit., ps. 287-288.

560

Prez Manzano, N.; Las Defraudaciones (l)..., cit., p.441.

56't

Beo Fennroez, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 266.

562

Cfr., Pee Cenen, R.; Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 277.

Tfrulo V: Delros

coNTRA EL pATRrMoNro

321

consideracin es dejada de lado, en tanto no se exige la produccin de un

perjuicio en el acervo patrimonial del sujeto pasivo.
En lo que respecta al concepto de <patrimonto, a emplear, en el mbito de estos njustos patrimonales, seguimos la postura adoptada al inicio del
Ttulo V esto es, la posicin mixta (jurdico-econmica); en virtud de la cual
el patrimonio es el conjunto de valores, de bienes, de derechos patrimoniales, susceptibles siempre, de ser cuantificados econmicamente en el mercado, que se encuentran atribuidos a una determinada persona, en cuanto
revistan una apariencia jurdica, es decr, una proteccin legal que no necesariamente debe lindar con estado de certeza563. Definicin que despliega
repercusiones de importancia, en cuanto la calidad de sujeto pasivo.
Un concepto penalde <patrimonio>>, que permite delimitar el mbito de
la proteccin de la, norma conforme a los qrincipios de ofensvidad, lesvdad,
culpabilidad, etc.; evitando de este modo la aplicacin extensiva de este tipo
penal a conductas que no merecen ser alcanzados por una pena.

3.

TIPICIDAD OBJETIVA

3.1.

Sujeto activo

Eltipo penalen cuestin, no exge una cualidad especfica (funcional),

para ser considerado autor a efectos penales; de todos modos, cabe especificar que slo puede serlo la persona psico-fsica considerada, quien a travs
de una actividad engaosa, engendra un error en la psique de la vctima, a
fin de que sta efecte el desplazamiento patrimonial.
Quien utiliza a un tercero para que se apropie de los bienes muebles de
un tercero (instrumento), da lugar a una autora mediata de hurto; en el caso
de la Estafa, ser muy difcilque pueda admitirse una autora mediata, pues
.la persona que acta como autor inmediato debe engaar al sujeto pasivo,
mediante actos concretos que incidan en su juicio decisorio, dando lugar a
la disposicin patrimonial; aunque puede ste no saber que est engaando
a alguien, quien es utilizado por un consorcio de venta de automviles, para
que venda un auto inexstente.

3.2.

Sujeto pasivo

No se exige una cualidad especfica para ello, pero debe ser eltitular
del patrimonio, sobre el cual incide, los efectos perjudiciales, de la conducta
penalmente antijurdica. Se dice en la doctrina que eldelito de Estafa slo ha
de tutelar, el patrimonio de los particulares, pues cuando se atenta contra el

563

A ms detalle, ver los comentarios dogmticos al comienzo de esta titulacin.

Denecro pENAL - Penre especrnl: Tovo

322

Il

erario pblico, el radio de tipicidad penal se rige por los ilcitos penales que
vulneran la Administracin Pblica, en su faz patrimonialista (peculado, malversacin de fondos, colusin, etc.).
.*
Para poder ser presa del engao inducido por el agente, debe tratarse
necesariamente de un sujeto con capacidad de discernimiento, debe poder
comprender con correccin la naturaleza de los actos (jurdicos), que pueda
suscribir con terceros; en tal virtud, un inimputable, que no goza de una conduccn volitiva suficiente, no puede ser sujeto pasivo. Todos aquellos casos,
por los cuales, un privado de discernimiento le entrega un bien mueble, a
quien lo determina a hacerlo, sin violencia, son consttutivos de Hurto.
Podemos hacer una distincin del sujeto pasivo, conforme a la siguien-

te consideracin: sujeto pasivo del engao, es aquella persona a la cual el

agente, induce mediante ardid, fraude y otras maquinaciones, para que realice el acto de disposicin patrimonial y, el sujeto pasivo titular del patrimonio,
que se ve perjudicado en su acervo patrimonial; v.gr., el apoderado u administrador de un patrimonio ajeno (fideicomiso), que es objeto de engao por
el agente. Cualidad distinva, que no siempre ha de concurrir, al poderse
refundir ambas cualidades en una sola persona.
Qu pasa con el ladrn, con el hurtador, puedan ser objeto de una estafa, aquellos podrn ser sujetos pasivos de este delito? Todo depender de
la concepcin de patrimonio que se postule; sies la acepcin mixta la elegida, en cuanto a bienes susceptibles de cuantificacin econmica, quetengan
en apariencia <proteccin jurdic>, habramos de concluir que dichas personas s pueden ser vctimas de este injusto, mientras que procesalmente no
haya sido declarada la naturaleza ilegtima de dicha posesin, no habr otra
alternativa que sean considerad'as como vctimas de una estafa. Con ello,
no se quiere decir, que el ladrn deba ser perdonado de su ilcito accionar,
solamente el reconocimiento dq una calidad jurdico-penal, conforme a la
naturaleza del bien jurdico tuteldo. En realidad, resulta difcil sostener que
el sujeto pasivo en estos casos sea el propietario original, ya que no resulta
perjudicado, al menos taly como se entiende el perjuicio en el delito de estafasn; es que ste no puede ser doblemente considerado como sujeto pasivo
de dos injustos a la vez, primero; cuando es privado de la propiedad del bien,
en el caso del hurto y, segundo cuando se produce el perjuicio patrimonial.

3.3.

El engao

El engao, constituye, que duda cabe, el medio por el cual se sirve

el agente para provocar el desplazamiento patrimonial de forma voluntaria,

564

Bo
298.

FeRxAroez, M.

y olros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 297-

Trulo V: Delrros

coNrRA EL pATRrMoNro

323

pero viciada, por parte de la vctima. lmporta el falseamiento de la realidad,

es decir, los hechos que son revestidos de un determinado ropaje, para dar

aparecer ciertas caractersticas de las cosas, qu no se condicen con su

verdadera naturaleza.
Engao es la falta de verdad en lo que se dice, o hace de modo bastante para producir error e inducir el acto de disposicin patrimonialsGs; esto
quiere decir, que el engao debe ser idneo y suficiente para engrandar el
error en la psique del sujeto pasivo y, as provocar el desplazamiento del
objeto material.
A los efectos del medio engaoso en la estafa, slo vale la pena lo que
se persigue hacer creer, sabiendo que es falso, puesto que la falta de verdad
en lo que se piensa coloca en situacin de engao al propio autor, de modo
que es lquien stf en enor, entonces no existe elelemento subjetivo caracterizado por el propsito de inducir a error al sujeto pasvosffi.

Definitivamente, el engao es mas que la mentira, pues la segunda

depender ya de los jucios de valor de la persona, que incde mas que todo
en la presuncin de buena fe del obrar del prjimo; en cambio, el engao
supone que lo que se dice o afirma, viene acompaado con ciertos datos
objetivos, que tienden a inducir a la creencia de algo que no se corresponde
con la verdad.

En la doctrina espaola, en cuanto al engao, se dice que no basta

con mentir de cualquier modo, sino que slo adquiere relevancia tpica aquel
engao que, con palabras de la ley, es "bastanten para producir error en
otro y a la vez inducirlo a realizar un acto de disposicin patrimonialsT. Si
bien, nuestra ley positiva no ha acogido dicha adjevacin ("bastante'), el
<<engao>r, ello no es bice para que su interpretacin, a efectos de calificar
la relevancia tpica de la conducta, haya de acoger baremos de idoneidad,
suficiencia y aptitud para provocar el error en el sujeto pasivo', en cuanto el
desborde de niveles de permisin en el mercadoPea Cabrera, diferencia lingsticamente los tres trminos que utiliza
el art. 196: ardid es un medio empleado hbily maosamente para el logro
de un algn intento; asfucia es la habilidad, carcter maoso y audaz con
que se procede para conseguir un provecho ilcito creando error en la vctima; y, finalmente, engao indica la falta de verdad en lo que se dice, cree,
pensa o discurre568.

565
566
567
568

Bo FenAxoez, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cil-, p.274.

Fontn Baestra, C.; Derecho Penal. Parte Especia/, cit.' p. 485.
PnEz

MNzNo, M.; Las Defraudaciones (l)..., cit.' p- 443.

Pe Genen, R.; Tratado de Derecho Penal'.., ll-A' cit., p. 284.

Denecso pENAL - PeRte sspeclal: Tovo

324

II

En resumidas cuentas, los verbos empleados en la tipicidad objetiva,

apuntan hacia lo mismo: generar un error en la persona del sujeto pasivo,
incidiendo en un plano de configuracin determinado que no re corresponde
con la realidad de las cosas, que el agente pretende mostrar como tal.

Se ha estimado importante, fijar ciertos criterios -subjetivos y objetivos-, a fin de delimitar el engao capaz de provocar el error en la vctima;
v.gr; primero estimando un carcter generalizador del <hombre medio>, de
ciertos rnrgenes de racionalidad y ponderacin, con la que debe actuar todo
individuo en el mundo del comercio y de los negocios as, como el anlisis
del hombre concreto que se sita frente al engaosos. Modo de proceder que
deber ser abandonado y sustituido por eljuicio de pronstico posteror objetivo, conforme al cual se enjuicia, segn la doctrina mayoritaria, la idoneidad
objetiva de un comportamiento para producir un determinado resultado57o.
Por otro lado, la necesidad de desechar, aquellas conductas, que por
trasnochadas, inocuas, sobrenaturales y mgicas, no pueden ser abarcadas
por este concepto normativo; vg.r., quen paga una suma de dinero para que
se de por termnada la vida humana sobre la tierra. Las creencias, supersticiones y la ignorancia como factores generadores del error, dejan de lado
que sea elengao el creador de dicha esfera subjetiva. Como expone, Prez
Manzano, la ausencia de idoneidad objetiva -falta de adecuacin o peligrosidad objetiva del engao para producir el error- es lo que permite excluir como
conductas tpicas de estafa, en primer lugar supuestos como el de quien paga
cantidades de dinero a un curandero, exorcista o brujo para conseguir curia
una determinada enfermedad, por ejemplo5Tt. As, segn nuestra realidad el
ciudadano que acude a los denominados "chamanes", para que lo curen de
la mala suerte o que atraigan a la persona amada o, en la lectura de la ma(o
por parte de las gitanas. Cuestin distinta es de verse en los juegos de azar,
no es una estafa, sino no gana dinero alguno, puesto que el cliente, a propia
voluntad, coloca su patrimonio a una expectativa incierta y aleatoria.

El engao, que nos sirva para definir la tipicidad es aquel que viene
determinado normativamente, el adecuado para generar el <error>> en la psique del sujeto pasivo, amn de generar la disposicin patrimonial. Esto es,
la delimitacin delengao tpico debe obedecer a criterios normativos, entre
los que se encontrar, desde luego, su adecuacin concreta, para mediante
el preceptivo acto de disposicin, daar el patrimonio5T2.

569
570
571
572

Vid., Golzr-ez Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (V), cit., p. 659.

Bo

FeRHNoez, M. y

otros: Manual de Derecho Penal. Pae Especial, cit., p. 275.

Pnez MNzxo, M.; Las Defraudaciones (l)..., cit., p. 444.

Vlr-e Mu2, J.M.; E/ delito de Estafa, cit., p. 144.

Tlrulo V: Delnos

coNTRA EL pATRrMoNro

325

A lo que debemos llegar a es a lo siguiente: El engao debe generar

que impofte la creacin de una conducta que sobrepase e/ n'esgo
effor,
un
permitido, con aptitud de lesin alpatrimonio del syjeto pasivo, concretamente la disposicin patrimonial desencadenante del perjuicio, el cual debe ser
concrecin directa de dicho error y no como consecuencia de otros factores
causales concom itante s.
Eso, s el engao debe ser anterior al error, si ste ltimo aparece de
forma previa, debemos negar la tipicidad penal por el delito de Estafa. As
el sujeto que ha pagado con anterioridad una mercaderfa de determinada
calidad y posteriormente su proveedor (que a consecuencias de un hurto ha
quedado sin esta clase de mercadera) mediante engao le entrega una de
calidad nferior, no podra platearse estafa, sino slo un engao civil573.
No se puede hablar de <estafa>, en el supuesto del deudor que luego
de contraer una deuda, que debe pagar en cuotas perdicas, se ve impedido
a honrar su compromiso, al sobrevenir factores ajenos a su propia voluntad,
no aparece pues el dngao; una consideracin contraria, importarfa criminalizar los meros incumplimientos contractuales, dando lugar a una regresin
al mandato constitucional de no prisin por deudas. En el marco jurdicoobligacional, para que podamos identificar una conducta tlpica de estafa,
la intencin de engaar ha de reflejarse en la constitucin de la relacin
contractual.

3.3.1 E Riesgo no permitido

La sociedad moderna caracterizada por la incesante realizacin de
una serie de actividades, en diversos mbitos sociales, culturales, deportivos y laborales, pone en relieve la actuacin de conductas humanas, que
de por llevan intrfnsecamente un riesgo, un peligro que si es concretizado,
puede generar una lesin efectiva a un bien jurdico -penalmente tutelado-.
Riesgos que son tolerados, permitidos y autorizados, en la medida que son
necesarios para eldesarrollo socio-econmico de una determinada comunidad social; la ciencia y la tecnologa hoy en da han adquirido una avance
extraordinario, dando lugar a la invencin de una serie de mecanismos, instrumentos que han hecho ms fcil la vida del hombre, pero que a su vez han
supuesto la creacin de armas de destruccin masiva.
No podran prohibirse dichos comportamientos, sb pena de paralizar el
despegue econmico de nuestras comunidades, por lo que son autorizadas,

siempre y cuando sean ejercidas en sujecin a los parmetros de legalidad.

573

Busros Rrrlnez, J.i Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cil., p.227.

326

DenscHo pENAL - PRrs especR-: Tovo

II

Conforme a lo sealado, s dichas actividades humanas, llevan insito

un riesgo, stas deben ser positivamente reguladas, a fin de no propiciar
la generacin de peligros con aptitud de lesin para los intqeses jurdicos
fundamentales. Normatividad que de forma especfica debe guiar la conduccin de estas conductas, por lo que si una lesin es producto de un riesgo
permitido, habr que negar la imputacin delictiva; slo sielcomportamiento
humano genera un resgo no permitido con aptitud de lesin, y ste es la
concrecin del resultado lesivo producido, es que podemos hablar de <imputacin objetiva> y es que la entidad del engao, susceptible de provocar
el error en el sujeto pasivo, debe ser tal, que genere el denominado <riesgo
no permitido); en palabras de Torio, la accin que se mantiene dentro de
los lmites de los socialmente permitido en un mbito concreto no puede, en
principio, estimarse antinormativo en elsentido de la estafasTa.
Nos inclinamos, entonces, por defimitar la relevancia tpica de la conducta prohibida del delito de Estafa, segn los criterios que se aglutinan en
la moderna teora de la imputacin objetiva; dejando de lado fundamentos
privativos de las leyes de la naturaleza (causaldad).

A decir de Vnlr-e Murz, slo el engao que cree un riesgo jurdicopenalmente desaprobado de lesin del bien jurdico, esto es del patrimonio
ajeno, le puede ser imputado el resultado posterior que, adems, deber ser,
precisamente, la realizacin concreta de ese riesgo575.
Cuando fa relacin entre el sujeto activo y el pasivo se produce en un
mbito en el que el patrimonio est sometido a un certo peligro, consus-

tancial a la actividad en la que se desenvuelven ambos (la competencia, el

beneficio econmico, el riesgo comercial, etc.), engao bastante ser el que
aumenta el peligro implicito a la relacin y que no provenga de procedimientos usuales o tutelados en ese tipo de trfico576.
El mercado de consumo, se mueve hoy en da, en base a la idea de
la fantasa, la exageracin, la ilusin, como mtodos licitos, para que los
proveedores puedan captar a sus potenciales clientes; para tales efectos se
emplean avisos publicitarios, propios de tcnicas de marketing, en los cuales
se sobredimensionan las propiedades del producto en cuestin, lo cual no
determina su calificacin como una conducta tpica de Estafa5Tt; v.gr., cuan574

Citado por Bo FenNANoez, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial,

cit., p. 279.

575

Vnure Murz, J.M.; E/ dellfo

576

Gor-ez Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (V), cit., p. 660.

577

Cfr., Veuur Murz, J.M., El delito de Estafa, cit., ps. 167-168; Pnez MHzNo, M.; Las
Defraudaciones (l)..., cit., p.448; Sor-En, S.; Derecho penal argentino, T. lV cit., ps.
353-354.

de Estafa, cit., p, 165.

Tirulo V: Deuros coNTRA

EL pATRrMoNro

327

do en los comerciales de cigarrillos, cerveza, perfumes y otros productos de

consumo masivo, se tiende a pensar que el uso de los mismos, permite al

varn conquistar mujeres bellas, hacerse de unagran riqueza o tener una

mejor suerte en la vida, lo que en definitiva no tiene porque condecirse con
la realidad de las cosas; son exageracones en si permitidas y/o toleradas
por el mercado. situacin distinta se dar, cuando se oferta un producto,
resaltando una determinad propiedad, que precisamente es la que toma en
cuenta el consumidor, para decdirse por la adquisicin del mismo; v.gr., un
producto para adelgazar que se ofrece en la televisin a un precio meridianamente caro o unos accesorios para vehculo, que finalmente, en su uso
se advierte que no tienen dichas caracterstcas, pues la mujer no bajo ni
un gramo luego de tres meses de empleo, por lo que seran una conducta
constitutiva de estafa.
Claro est, la determinacin de la relevancia tpica, ddbe analizarse
conforme a ciertos aspectos, como el lugar donde se adquiere as como el
precio; en el caso de quien compra una supuesta cadena de odo en la calle, a
un vendedor ambulante a un precio nfimo, no puede hablarse de un engao,
si sta es baada, en la medida que nadie podra pedir garanta alguna en
una compra de esa naturaleza as, tambin quien adquiere un can de taza,
a un precio muy por debajo del valor promedio, en un circuito ambulatorio.
No se puede conceder proteccin legal, a quien no fue precavido con sus
propios negocos, menos la punitiva.
Tampoco procede la calificacn de estafa en aquellos supuestos en
que a pesar de la idoneidad delengao elsujeto pasivo termina siendo conciente del ardid pero en los que, por pura lberalidad, por ejemplo, realiza los
actos de disposicin578.
El Decreto Legislativo No 716 - Ley de Proteccin al Consumidor, contiene disposiciones legales, que importan una serie de exigencia para los
proveedores frente a los consumidores, en cuanto a los productos que ofertan en el mercado.
El inc. b) del artculo 50 del Decreto Legislativo No 716, dispone que los
Consumidores tienen el derecho a recibir de los proveedores toda la informacin nebesaria para tomar una decisin o realizar una eleccin adecuadamente informada en la adquisicin de productos y servicios, as como para
efectuar un uso o consumo adecuados de los productos o servicios; mientras
que el artculo 8o de la norrnatividad precitada, establece que los proveedores
son responsables, adems, por la idoneidad y calidad de los productos y ser-

578

Bro
285:.

FenHAHoez,

M.y olros; Manual de Derecho Penal. Parte

Especial, cit., ps. 284-

DenrcHo pENAL - P.ntE pspgcrnl: Totr,ro

II

vicios; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben en los productos; por la veracidad de la propaganda comercial de los productos; y por el
contenido y la vida tildel producto indicados en el envase, eg lo que corresponde. Por su parte el artculo 15o del mismo cuerpo normativo, estipula que
el proveedor est obligado a consignar en forma veraz, suficiente, apropiada
muy fclmente accesible al consumidor o usuario, la informacin sobre los
productos o servicios ofertados. Tratndose de productos destinados a la alimentacin y la salud de tas personas, esta obligacin se extiende a informar
sobre sus ingredientes y componentes, quedando prohibida toda informacin
o presentacin que induzca al consumidor a error respecto a la naturaleza,
origen, modo de fabricacin, componentes, usos, volumen, peso, medida,
precos, forma de empleo, caraciersticas, propiedades, idoneidad, cantidad,
calidad o cualquier otro dato de los productos o servicios ofrecidos.
En tal sentido, se sanciona la publicidad engaosa o aquella que induzca a error al consumidor (...), en donde se prohbe expresamente toda
manipulacin de informacin que pueda confundir al consumido sobre la
calidad, el precio, peso, etc., para que no realice una adquisicin de acuerdo
a sus necesidades e intereses5Te; lo que se quiere tutelar, es que el consumidor pueda tener una eleccin libre, conforme las expectativas que espera
colmar con la adquisicin del producto, por ello la veracidad en la informacin
es indispensable para que no se puedan ver frustradas dichas expectativas.
Empero, para que se pueda tipificar la conducta por el delito de Estafa, debe
relevarse una actividad fraudulenta (ardid), que desde un primer momento
se dirija a inducir a error a la vctima, generando la disposicin patrimonial,
que pueda incidir en la produccin de un perjuicio para su patrimonio; para
lo cual debe verificarse tambin el dolo del agente, conciencia y voluntad de
realizacin tpica. Elemento subjetivo del injusto que no resulta necesario
acreditar en elmarco de una infraccin administrativa, pues la imputacin de
responsabilidad responde a una naturaleza meramente objetivada.
Por otro lado, si de productos alimenticios se trata y, las consecuencias en cuanto a su adulteracin, que puedan reputarse como una conducta
engaosa, linda tambin con aquellos injustos que atentan contra la Salud
Pblica.
En resumidas cuentas, el mercado de hoy en da, en vista de su dinmica contractual, advierte riesgos para los consumidores y los contratantes,
los cuales sern permitidos, siempre y cuando no desborden ciertos planos
de legitimacin. Como explica Vnue Mulz, dibujan en la dinmica contractual una especie de tensin dialctica entre el necesario respeto a la autonoma de la voluntad de las partes y la inevitable defensa de los particulares

579

Espinoza Espinoza, J.; Ley de Proteccin al Consumido4 cit., p. 152.

Tirulo V: Delros

coNTRA EL pATRrMoNro

329

intereses en lucha. slo las conductas engaosas que desproporcionan sen_

siblemente la tensin apuntada sern consideradas como tpicassso.

3.3.2. Auto puesta en peligro

En el marco de los criterios que se comprenden en la moderna teora
de la imputacin objetiva, se ha puesto especial atencin, a la participacin
de la vctima en la perpetracin del injusto; concretamente, de su mbito de
intervencin fctica, en cuanto a la realizacin tpica, que ha de procurarse el
autor, para poder lograr su propsito delictivo. Dicho en otras palabras: si /a
efectiva lesin del bien jurdico, obedeci a la asuncin de un riesgo, al cual
de forma voluntaria se somefi la propia vctima, no cabe entonces formular
eljucio de imputacn delictiva al tercero, pues s/o aquetta ser responsable por los defectos de su esfera de competencia organizativa; v.gr., quien se
decide por saltar en paracadas, a pesar de no estar adiestrado para ello, no
puede generar responsabilidad a quien solo le deslizo la idea.

Algunas figuras delictivas no pueden ser explicadas, criminolgica y

dogmticamente, al margen de la intervencin del sujeto pasivo del delto,
es que la comisin de aqullos slo puede ser alcanzada, cuando la vctima
contribuye de forma decidida en su configuracin; dando lugar a los denominados <delitos de participacin necesaria>r, que tienen una especial importancia, en orden a delimitar los mbitos de reiponsabilidad de los sujetos
intervinientes.
En lo que al delito de Estafa se refiere, la participacin de la vctima resulta esencial, para que este injusto pueda materializarse en la vida
cotidiana; no olvidemos que es el sujeto pasivo del <error>, quien con sus
propios actos, genera la disposicin patrimonial, que ingresa a la esfera de
custodia del agente, por lo que si el autor, no logra convencer al ofendido,
no podremos hablar de delito alguno, al margen que se puedan calificar dichos actos como una tentativa. La estafa, como escribe GoNzAr-Ez Rus, es un
delito con vctima colaboradora, que juega un papel central en la dinmica
comisivassl. siendo que sta ser siempre el sujeto pasivo de este delito, lo
que se tutela en el artculo 1960 es su patrimono, de forma individual, a diferencia de algunas ilicitudes penales que atentan a la Administracin Priblica.
Pero, lo importante a todo esto, es el anlisis qe de forma pormenorizada
debe efectuarse, sobre la naturaleza de esa contribucin y bajo que circunstancias tomo lugar; a fin de fijar con correccin, cuando el desplazamiento
patrimpnal debe ser atribuido tinicamente a la esfera de competencia de or-

580
581

Vnue Mu2, J.M.;

GoNzALEz Rus,

delito de Estafa, cit., p. 172.

J.J.; Delitos conlra el Patrimonio (V), cit., p. 667.

Denecro pENAL - PRre espectal: Tot"to

330

II

ganizacin de la victima y, no a la esfera de competencia del supuesto autor

(delimitacin de esferas de responsabilidad).
Por lo antes dicho, nos debemos remitir a las particularidades que presenta el ofendido, al momento de la comisin del hecho punible; no ser
lo mismo el empresario textil que participa en un contrato de joint venture,
de aquel campesino que recin llegado a la ciudad cae en las redes de
unos estafadores, bajo el cuento de la venta de terrenos, que eran propiedad
del Estado. Es partir de estos datos, que podemos arribar a una conclusin
acertada, de que si la lesin patrimonial, que sufri la vctima, puede o no
generar un juicio positivo de imputacin delictva.

En una comunidad -jurdica y polticamente organizada-, los individuos -como sujetos libres y responsables-, han de conducirse en sociedad,
conforme a los roles que desempean, de acuerdo a sus mbitos de organizacin, por lo tanto slo ellos pueden ser responsables, de los defectos
que puedan derivarse de dlcha actuacin y; siellos no son diligentes, no son
precavidos en los negocios y/o contratos que puedan gestionar con terceros,
no pueden esperar que el Estado, a partir de la violencia institucionalizada
que significa el Derecho penal, haya de reprmir esa clase de conductas. El
engao, por ende, determina un baremo generalizador, de que el hombre
medio en la situacin concreta, se haya comportado de cierta manera; v.gr.,
el caso de quienes tramitan las visas para USA, a travs de intermediarios,
que instalan oficinas, agencndose asf de una gran cantidad de clientes,
ofreciendo su segura obtencin, no pueden decir de ningn modo que son
<<vctimas> de engao alguno, saben con exactitud que slo la Embajada
de dicho pas, es la nica autorizada para expedir dicha documentacin y,
qud no cuentan con interpsitas personas y, an as pagan altas sumas de
dinero a dichos "tramitadores". Por consiguiente, se trata de una auto-puesta
s pelgro, al margen de los otros delitos, en los cuales puedan incurrir estos
inescrupulosos sujetos.

3.4,

El Error

'

El engao, tal como se desprende de la redaccin normativa del art(error) en fa persona delsujeto pasivo, a fin de
que sta proceda a la disposicin patrimonial.

culo 196o, debe provocar un

Sin error, dice Soler, no hay estafa, as como no lo hay sin ardid, aun
cuando mediante alguna maniobra se logre un beneficio indebidos8z. Si la
vctima, a quien se le pretendi engaar, pero de forma intil, es plenamente
conciente de que el automvilque va a comprar no vale ese precio y, an as

Tlrulo V: Delros coNTRA EL pATRrMoNro

33t

desembolsa el dinero, no puede ser sujeto pasivo de estafa y, no se cons_

gui ello, puede dar lugar a una tentativa583.
El error es un conocimiento viciado oe la rJalioad, una falsa representacin de la realidad, consecuencia der engao que motiva el acto iisposi
tivo. Es un vcio en el que incurre el sujeto pasivo, quien adquiere nociones
e ideas deformadas sobre una cosa, sobre un proceso cualquiera, de modo
que una es la verdad y otra su apariencas84.

seala Bustos, que no hay estafa, a pesar de que haya error, si ste
proviene de las creencias, valoraciones, costumbres o usos propios delsujeto (...), salvo que se lleven'a cabo maquinaciones especiales para crear en
cualquier persona una falsa idea de la realidads5.
Entonces, el error, a{.cual se encuentra sometida el sujeto pasivo, es
producto de un egao, cundo el agente incidi de forma poiitiva'en los juicios que han de valorarse en la esfera decisoria, al haber creado una imagen
deformadora de la realdad,i'configurando una faccidad que no se coresponde con la realidad de las cosas.

Vlm

elpapelque elerror juega dentro deltipo de

estafa es doble. De una paite, no slo debe ser consecuencia de un engao,
sino que la caracterizacin tpica de ste va a depender de su capaidad
para producir error. Pero es que, adems, el error debe motivar la disposicin
patri monial perjud cial586.
Murz, sostiene que

La aparicin delerror, va a determinar si es que elengao tuvo la suficiente idoneidad, para poder crear una aptitud de lesin para el bien jurldico,
puesto que seguidamente debe exteriorizarse la disposicin patrimonial, que

en definitiva provocara el perjuicio, como resultado inherente al delito de

estafa. De esta forma, no cabe duda, el error cumple la funcin restrictiva de
las conductas engaosas tpicamente relevantesssT.
Por lo antes dicho, podemos definir el <<error>r como el estado psicolgico en que se encuentra la vctima, luego de producido el engao, desencadenando el acto de disposicin patrimonial. Debe tratarse de un estado de
certeza y no de una duda, pues ante sta ltima, siempre habr posibilidad
de vener el error.

583
584
585
586
587

Asl, Pnrz MeHzero, M.; Las Defraudaciones (l)..., cit., p. 449.

Pe Canen, R.; Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 290.
Busros Rlnez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cil., p.227.
VALLE

Mutz, J.M.; E/delrfo

de Estafa, cit., p. 189.

Vr-u Murz, J.M.; Eldelito de Estafa, cit., p. 190.

Denscno pENAL - PnRm r,spectel: Tovo

332

II

El error debe derivar directamente de las falsas apariencias presentadas por el sujeto, de modo que provenga de la falsa representacin suscitada y no de la simple inexactitud deljuicio fundado en un puro desconocimiento588.

La negligencia de fa vctima le hace imputable elerror porque excluye

la eficacia real delfraude en el caso concreto, si la observancia de una diligencia mnima lo hubera evitado, ya que su omisin demuestra su indiferencia frente al posible engao58s; como se dijo conforme niveles de ndice de
riesgo, puede excluirse la imputacin objetiva del resultado.

Dice la tipicidad objetiva, que el error puede haber sido provocado

(inducido) por el autor o, cuando ste lo mantiene en un error ya <<preexistente>.

3.5.

Modalidad Omisiva

La estafa puede configurarse cuando el agente induce a error a la vfctima, esto es, cuando incide de forma directa en la psique del sujeto pasivo,
para que sta (engaada), disponga de su patrimonio, mediante astucia, ardid
u otra forma fraudulenta, todas aquellas maquinaciones susceptibles de deformar la realdad de forma objetiva, descartndose la simple mentira. lnduce
en error el que crea en la imaginacin del despojado el inters por cualquier
resultado aparente favorable, el que lo anima para trate de obtenerloseo; si el
inducido es eljuez, la tipicidad habr que reconducirla a la figura de la <estafa
procesal>>, prevista en elartculo 197o del C.P.
Pero, es que la estafa tambin puede Qometerse va actos concluyentes <<omisivos>, de mantener en error a la vctima, cuando exista eldeber por

parte del agente de informarle ciertos aspectos, datos, elementos de juicio

que eran esenciafes y determinantes para adoptar la decisin en uno u otro
sentido.
Bajo esta hiptesis la vctima se encuentra en un estado psicolgico
de
cuya presencia no ha sido obra,del sujeto activo pero, que ste
debe esclarecer mediante actos positivos. Se configura cuando sabiendo el
agente que una persona tiene una falsa representacin de la realidad, realiza algn acto fraudulento con capacidad suficiente para hacer que aquefla
no salga de su error y de ese modo se desprenda de su patrmonio, seala
<<error>,

588
589
590

Soren, S.; Derecho penal argentino, T.

Nuez, R.; Derecho Penal Argentino.

lV cit., p. 353.

Parte Especial, T. V, cit., p.299.

Pe Canen, R., Irafado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 291.

Tirwo V: Derrros

coNrRA EL pATRrMoNro

JJJ

salinas sicchia. se exige que el agente con su actuar engaoso determine

la continuacin de la falsa representacin de la realidadsel.
Podemos estar ante una manutencin de rror, cuando el cajero recibe una cantidad de dinero por parte de un usuario, que no se corresponde
con la suma real que pretende depositar, advirtiendo dcho hecho, el agente
calla, por lo que evita que sea vencido, siempre y cuando exista el deber
de informar (garante), si el vuelto que se entrega es menor, ser absoluta
responsabilidad del clente, pues ste deba contarlo antes de salr de la
ventanilla.
Nuez en cuanto al silencio, escribe que el deber de manifestar, cuya
volacin conduce al engao defraudatorio, puede, (...), contraerse por una
convencin expresa, como sielcliente se obliga a tener altanto a su proveedor acerca de una determinada operacin de crdito; o de manera implfcita,
si derva del objeto del pacto, segn sucede verbigrata, con la obligacin del
asegurado de manifestarle al asegurador su condicin de autor del siniestro,
o la deldueo del negocio de comunicarle sus extracciones de caja alcajero
obligado a responder por el dficitse2. Quien pretende cobrar el seguro del
soAT, sin comunicar que al momento de accidente, se encontraba en estado
de ebriedad.
Para la obtencin de ciertas pensiones se debe cumplir con ciertos requisitos; las pensiones de viudez slo han de permanecer, mientras la viuda
no se vuelva a casar, por lo que si'sto sucede esta en la obligacin de dar
conocimiento a la entidad estatal competente y, si no lo hace, siempre que
este actuando con dolo, estar incursa en eldelito de Estafa. euien dejo de
trabajar una institucin, por diversos motivos, y no da aviso esto, a recursos
humanos, por lo que sigue recibiendo un sueldo mensuarmente, tambin
incurrir en este delito, siempre y cuando estuviese en la obligacin de comunicarlo, pero si este hecho obedeci a errores propios del sistema o del
personal a cargo, no puede decirse que sea una Estafa. Cuando el dinero
ingresa por error a la cuenta corriente de una persona, se dar el tipo penal
previsto en el artculo 192o.

591
592

Srlrs SrccHn, R.; Delifos contra el Patrimonio, cii., ps. 279-280.

Nuez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, cit., ps. 301-302; En opinin de
,-Prez Manzano, en todos aquellos casos en los que se ocultan datos relevantes en el
momento de concluir un contrato bilateral, son en realidad engaos activos; en ellos
cuando una parte omite cierta informacin, est realmente afirmando la nexistencia

de la misma o la existencia del vicio; de manera que existe engao activo, que ser
tfpico en la mdida en que sea idneo objetivamente para inducir a error; Las Defraudaciones (l)..., c'l., ps. 446-447.

334

DeRecuo pENAL - PRrs espectl: Tovo

II

Para que el silencio sea capaz de producir error e inducir al acto de

disposicin debe manifestarse como concluyente, afrma Valle Muiz. Ello
ocurrir, desde luego, cuando el silencio aparczca en el seno $e un comportamiento complejo positivo, donde cobra relevancia no tanto la mera omisin,
cuanto la accin concluyente que toda la conducta suponese3.
Se debe frjar claramente las zonas de intercesin entre los vicios de la

Voluntad que pueden darse en el Derecho privado, en cuanto a los vicios de

la voluntad, que segn lo dispuesto en el artculo 201o del C.C., el error es
causa de anulacin del acto jurdico cuando sea esencial y conocible por la
otra parte, el cual debe ser entendido de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 2020 (in fine). Son determinados aspectos que recaen en el aspecto
de fondo del acto jurdico, que son sancionados con nulidad. No slo la accin dolosa, produce efectos jurdicos, sino tambin la omisin intencional,
segn se contrae det artculo 2120 del CC. Debemos partr, de criterios de
obfetividad, en elcual se trate de inferir la infraccin de ciertos deberes, que
deforma concluyente hayan incidido en la suscripcin del negocio jurdico,
unido aldolo criminal.
La admisin de la modalidad omisiva no es pacfica por la doctrina, por

lo que se postula su incidencia en grado reducido. Dice Bajo Fernndez que

la omisin slo ser tpica si el omitente tuviera un deber especial de eliminar
el error en que incurre el otro por la inactividad de aquel. Ello suceder slo
en casos excepcionales, dado que la creacin de deberes de garante debe
ser muy restringida en este mbito, puesto que la proteccin del bien jurdico
patrimonio, no permite fundamentar, desde la perspectiva del principio de

intervencin mnima, posiciones de garante con la misma amplitud que la

proteccin de la vidasea.

3.6. Acto de disposicin

patrimonial

Siguiendo la secuencia de los elementos que de forma conjunta describe la tipicidad objetiva del delito de Estafa, seguidamente del error que
se genera en la psique del sujeto activo, debe aparecer el <acto de disposicin patrimonial) por parte de la propia vlctima; a diferencia del delito de
Hurto, donde el agente se hace del objeto mediante una accin tpica de
sustraccin. En efecto, debe existir un acto voluntario, aunque con vicio del

593
594

Vnule Mutz, J.M.: E/ delito de Estafa, cit., p. 178.

Beo FrnnAtoez, M. y otrosi Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit.' p. 280;
cfr, al respecto, Gouez Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (v), cil., ps. 664-666,
Pnez MNzlo, M.; Las Defraudaciones (l)..., cit., ps. 445-446; FoHTAH BuEsrne, C.;
Derecho Penal. Parle Especial, cit., p. 486.

Tirulo V: Dnros

coNTRA EL pATRrMoNro

335

consentimiento a causa del engao y el errorses; lo que importa que el objeto

material del delito, ingrese de forma efectiva a la esfera de custodia del agente, que el dinero se deposite en su cuenta bancaria.
Es algo que puede ser un simple hecho, por ejemplo , realizar sin la debida compensacin un trabajo pecuniariamente valioso; o puede ser un acto
jurdico de transferencia de la propiedad o de renuncia a ellase6.

El acto de disposicin patrimonial no tiene porque venir revestido con

las propiedades que se disponen en el Derecho civ|, en cuanto a la configuracin del acto jurdico o a la validez del contrato, en lo que se refiere
a las formalidades esenciales, lo que importa a todo esto es la facticidad
(actos y omisiones), la idoneidad del acto, para provocar el desplazamiento
dinerario.
El acto de disposicin penalmente relevante, debe ser entendido, entonces, genricamente; como aquel comportamiento, activo u omisivo, del
sujeto inducido a error que conllevar de manera directa la produccin de un
dao patrimonial en sl mismo o en un terceroseT.
Comete estafa quen logra, mediante engao bastante e idneo obtener un servicio de un mdico con el nimo de no pagar. El servicio del mdico es un acto de disposicin patrimonial porque implica la realizacin de un
comportamiento con valor econmicose8.
Engaado y disponente han de ser la misma persona (<error en otro,
inducindolo a realizar un acto de disposicin>), pero pueden ser distintos el
engaado y el perjudicado (...)ses.

3.7.

El perjuicio

Si hemos sealado en el apartado conespondiente, que lo que prote.

ge la Estafa genrica es el patrimonio, a partir de una consideracin global,
hemos de convenir que el <perjuicio> debe significar una merma del acervo
patrimonial del sujeto pasivo, una lesin a sus activos, bienes o derechos,
desde una comparacin ex -ante; de tal manera, gue dicho perjuicio debe ser
susceptible de ser cuantificado econmicamenteru, importante a efectos, de

595

PEn CleneRe,

R.i Tratado de Derecho Penal..., ll-A. cit., p. 293.

Parte Espacal, T. V, cit., p. 286.

596

Nuez, R.; Deracho Panal Argentino.

597

Vru

598

Bo

599

onzlez Rus, J.J.; Detitos contra al Patrimonio (V); cil., ps. 668-669; Asf, Busros
ReulRez, J.', Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cil., p.228.

600

Asl, FoHTAH BerESrRA, C; Derecho Penal. Parte Espcial cit., p. 484; Veuue Murz, J.M.;
El delito de Estafa, cit., p. 226.

Murz, J.M.; E/ delito

FeR,Anoez,

de Estafa, cit., p. 214.

M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 284.

Dsnecso pEN.{L - Pntg especl,1: Tovo

II

que eljuzgador puede fijar un monto por concepto de Reparacin Civil, proporcional a los efectos perjudiciales de la conducta penalmente antijurdica.
Quien sufre el engao, sobre quien recae el error, debe ser necesariamente el disponente del patrimonio, pero quien sufre el perjuicio puede
que no sea la mSma persona quien sufri el error, v.gr., el administrador de
na tienda, quien efectu el desplazamiento del dinero en el marco de un
contrato, siendo objeto de un engao, eS el sujeto pasivo del error, mas el
sujeto perjudcado s e! dueo del patrimonio. Lo importante es la relacin
de conseCuente a antecedente entre el periuico y la disposicin patrimonial,
de modo que si el perjuicio se produce por motivaciones propias del sujeto,
aunque hya engao, error y disposicin patrimonial no hay estafa (quien
se hce pa-sar por entendido cn carrera de caballos y da un falso dato, que
otro al escuchai sigue, no comete estafa desde elpunto de vista objetivo sin
entrar a analizat el aspecto subjetivo).
El perjuicio, como elemnto tpico de la estafa estriba, pues, en la diferencia de vlor entre o que se le atribuye al autor, merced al acto de disposicin y lo que la vlctima recibe a cambo601.
Si siguiramos a toda consecuencia, la concepcin (personal) del
patrimonio, en vrtud de la cual se postura que el objeto de tutela son las
iegtimas expectativas del titular del bien, conforme al uso y/o empleo que
Jte persiga, el perjucio no habramos de estmarlo econmicamente, sino
de aiuerd a las'expectativas frustradas de su titular, pues pese a haber recibido un bien con otras caractersticas, pero de igualvalor econmico, tendra
que reputarse su configuracin tpica. Perspecljva que no se condice con la
linea argumental antes esgrimda por nosotros602.
La compensacin econmica elimina, por tanto' la posibilidad de verifiperjuicio.
No hay compensacin en el smple nacimiento de un derecho
car el
(derecho a recuperar la cosa) correlativo al perjuicio. sufrido, Ya que es menos
ner un derecho a la cosa que tener la propia cosa (minus est actionem habere quam rern)603; en definitiva no es lo mismo un derecho expectatico -an de
incierta realiiacin-, que contar de forma efectiva con el poder de la cosa.

No pueden ser tomados como perjuicios, el desgaste que se produce

como coniecuencia del uso del bien, ms an si aquello no Viene precedido
por engao alguno.
como se dijo antes, el patrimonio (tutelado) que puede verse confgurado, como reperusn de la conducta tpica, puede verifcarse tambin en
aquel que obtuvo su posicin de forma antijurdica, el hurtador en este caso,
en base a la concepcin mixta de patrimonio acogida en la monografa.

601
602
603

PeGeeaen,R;Tratado de Derecho Penal...,ll-A, cit.' p.294'

Vid., al respecto, PRz Melzxo, M.; Las Defraudaciones (l)..'' cit ' p' 451'
Bo FenruAloez, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parle Especial, cit., p. 286.

Tirulo V: Delros coNTRA EL pATRrMoNro

3Jt

El perjuicio debe acaecer de forma inmediata, como consecuencia directa de la disposicin patrimonial; pues si ste aparece mucho tiempo des-

pus, podra resultar que ste no sea consecuenoia del supuesto error en
que incurri el sujeto pasivo, sino de un factor sobreviniente.

4.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN

El tipo penal previsto en el artculo 196", adquiere perfeccin delictiva,

cuando ha de constarse el perjuicio econmico, que comnmente se produce como consecuencia inmediata de la disposicin patrimonial; por lo que
se dice que la Estafa es un delito de resultado. No se requiere para dar por
consumada la conducta, la obtencin del beneficio econmico o de otra ndole60a; a pesarde que pueda pensarse ello, desde una interpretacin literal,
en tanto, el provecho propio o de tercero, es la finalidad a que punta el autor
con su conducta, que viene aparejado en el dolo del autor. Carecendo de
rigor sistemtico, lo expuesto por SnuHns SlccHtA, al escribir que el delito se
perfecciona cuando realmente el agente a logrado su objetivo ltimo cual es
obtener el provecho indebido6os.

Podremos observar un delito tentado, cuando el agente dirige actos

fevestidos de fraude para tratar de convencer al sujeto pasivo, sin lograr el
desplazamiento patrimonial. Al requerir la estafa la colaboracin de la vctima, afirma Bajo, no se puede considerar que se han realizado'todos" los
actos tendentes al resultado hasta que el autor no consigue de la vctima el
acto de disposicin606.
Existir tentativa inidnea en los casos de engaos burdos6oT' cuando
el medio empleado resulta plenamente ineficaz para lograr el convencimiento de la vctima.
En la presentacin de documentos en juicio con propsito de arrancar

una sentencia favorable, todava se esta en la etapa de la mera tentativa608.

Coautores sern todos aquellos que tienen elco-dominio funcionaldel
hecho, que hayan dado una prestacin insustituible e imprescindible para la
realizacin tpica en la etapa ejecutiva del mismo.

604

Asl, Bnrour-ARrns TonRes, L/ Gncl CHrtznNo; Manual de DerAcho Penal. Parte Especial, cil., p. 355.

605

SrHs Srccrt, R.; Delfos contn el Patrmonio, cil., p' 285.

606

Bo

607

Pnez

608

Pea Cabrera ,

FenHANoez, M. y

otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 291.

MzHo, M.; Las Defraudaciones (l)..', cit., p. 453.

R;

Tratado de Derecho Penal' '., ll-A, cit., p. 297.

DenecHo pENAL - Pnnre Especel: Tovo

338

II

Quienes aparecen en escena, cuando el autor ya logr su propsito,

es decir, la disposicin patrimonial de la vctima, a fin de poner a buen recau-

do el objeto o para negociarlo, sern pasibles de incurrir nqen el delito de

Estafa, sino en el injusto de Receptacin.

5.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La Estafa slo resulta reprimible a ttulo de dolo, conciencia y vofuntad

de realizacin tpica; el autor debe dirigir su conducta, mediante ardid, fraude
o engao, dando una apariencia ficticia a un hecho que no se corresponde
con la realidad de las cosas. Basta con la conciencia del riesgo tpico.

La conciencia que exige el dolo, supone que el autor sabe que esta
actuando con fraude, lo que no puede decirse en el caso, de la manutencin
del error, cuando no exista deber jurdico alguno de que el agente comunique cierta informacin al supuesto sujeto pasivo.
El autor, con su conduccin fraudulenta, pretende obtener un provecho
ilcito para si o para otro; provecho que puede afirmar con la mera apropiacin del objeto, pues ya le da la posibilidad realizar actos de disposicin.

Se aade por parte de la doctrina, la concurrencia de un nimo de

naturaleza trascendente (el lucro)60e. El lucro en la estafa, al igual que en los
delitos de apoderamiento es un elemento intencional dirigido a una finalidad
ajena altipooro.
Si hemos de analzar en detalle la construccin tpica en cuestin, hemos de arribar a la idea, que el denominado <nimo de lucro>, se encuentra
ya insito en el dolo del autor, al abarcar dichq conciencia que la conducta
engaosa, ha de realizarse para procurar la obtencin de un provecho para
si o para un tercero. Nadie podra decir, que quien efecta dichas maquinaciones no la hace, para obtener un provech; sin embargo autores como
Vnlle Murz, da ef siguiente ejemplo: unas maniobras engaosas en el seno
de una determinada relacin contractual sin nimo de lucro (con propsito,
por ejemplo, de ridiculizar a la otra parte), no sern ciertamente, constitutivas
de estafa, pero semejante comportamiento ser objeto de calificacin como
ilcito civil y, en consecuencia, la parte daada podr nterponer la accin
de anulabilidad del vnculo y, en su caso, exigir el resarcimiento por daos y
perjuicios6l

609

Cfr., GorzAez Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (V), cil., p. 672; Srl-rles Srccsrn,
R.; Delifos contra el Patrimonio, cil., p.284.

610

Beo FEnHANorz, M. y otros, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 288.

611

Vnr--E

Murz, J.M.; El delito

de Estafa, cit., p. 275.

Trulo V: Deuros

coNTRA EL pArRMoNro

339

OTRAS DEFRAUDACIONES

1. GENERALIDADES

En el desarrollo dogmtico de la Estafa genrica, hemos tenido oportunidad de apreciar, las variadas formas por las cuales una persona puede
hacerse ilcitamente de un patrimonio ajeno, a partir de la materializacin
de una serie de medios fraudulentos (ardid, simulacin, fraude, etc.); dando
lugar a comportamientos que atentan la libre voluntad del sujeto pasivo, pues
el sujeto pasivo, procede a la disposicin patrimonialengaado, es decir, el
agente configura una situacin (aparente), que no ajusta a la verdad de las
cosas. Lo que da fundamento al disvalor del njusto tpco, son las vlas ilcitas, por las cuales el autor lo$ra el desplazamiento patrimonial por parte de
t'
su victima.
Es de verse tambin, qye el legislador no slo ha tipificado una frmula
abierta, a fin de cobijar las cohductas que puedan adecuarse a sus alcances
normativos, sino que tambin ha regulado de forma especlfica, modalidades
particulares, por las cuales el autor puede lograr una disposicin patrimonial, que por revelar ciertos spectos de sustanvidad, son acogidos en los
diversos supuestos tpicos que se han glosado de forma enumerativa en el
artculo 197o del C.P..

Si uno sigue el patrn denominador que el legislador emplea, en cuanto a las construccin de conductas que se derivan de un tipo base, habra
que llegar a la conclusin que los comportamientos que se describen como
<<otras DefaudacionesD, responden a circunstancias agravantes del delito

de Estafa genrica, lo cual no dista de ser verdad, tomando en cuenta los

elementos que conforman el disvalor de estos njustos. Sin embargo, lo sorprendente, es que estas modalidades delictivas reciban una pena menor que
la que se ha fijado en el artculo 1960, lo que no se corresponde con su real
naturaleza; dando entender, entonces, que se trataria de figuras atnuadas.
Declaracn incompatible con lo antes anotadool2En la legislacin comparada, en el artlculo 2500 del C.P. espaol, se
han coniprendido a supuestos aludidos como <<circunstancias>r, tipos cualificados del delito de Estafa; mientras que en la codificacin penal argentina,
en elartculo 1720, se describen casos especiales de estafa6r3. De igualforma, que en nuestra Ley positiva, al ser considerados como circunstancias
(atenuantes o agravantes), implica que estas modalidades deben contener

612
613

Cfr., al respecto, S-uls Slccn, R.; Oelitos contra el Patrimonio, cil., ps. 289-290.

Vid., FoNrA BauesrRa, C.; Derecho Penal. Parle Especial, cit., p. 496.

DenecHo pENAL -

340

Pnr espsclnl: Totuto II

los mismos elementos de aquellos que se contienen en el artculo 1960: engao, error, disposicin patrimonialy el perjuicio econmico, desde una posicin secuencial. Lo que no quiere decir de ninguna manera, que no vayamos
a identificar elementos nuevos, en estos supuestos de disvalor tpico.

Para Bramont-Aras y Gnncle CRrurznNo, refirindose a las Defraudaciones especficas, sealan que al confgurarse como tipos autnomos de
defraudacin, distintos deldelito de estafa, no es precso que en su estructura tpica aparezcan los elementos caractersticos de dicho ilcito penal6t4.
En resumidas cuentas, al constituir figuras afines a la Estafa, no podrn concurrir delictivamente, dando a configurar un conflcto aparente de
normas, que deber resolverse conforme a los principios interpretativos que
la doctrina ha formulado al respecto.

ESTAFA PROCESAL
Art, L97.- "Lo fuftaudocn nr reprimid.a con pene [rba.tipa de libertAd n mnor d.c a,no ni m.oym dc cuf,lTo Aos y con teseTrta a ciento veint
das-muba cuandn:

1.

1.

Sc reoliza

nn simula.cn

d"e

iuicio

0 empll de otro

fraade

procesalD.

BIEN JURDICO

Si hemos afirmado que las Defraudaciones, son modalidades especficas de Estafa, hemos de convenir que el bien jurdico tutelado sea el mismo,
el patrimonio considerado desde una Visn globaf, que Se ve afectado rnediante la conducta que el legislador ha comprendido en el inc. 1) del artculo
197o del C.P..

siendo preciso aadir algo ms, en esta modalidad se expresa una

forma de mayor gravedad, para que el agente puede hacerse ilcitamente de
un patrimonio ajeno, al utilizar a la Administracin de Justicia para concretizar su propsto delictivo, como dice su tenor fiteral el autor simula un juicio
en connvencia con un tercero o, induce a error al magistrado, para que
resuelva a su favor; por tales motivos la conducta prohibida tambin atenta
contra el bien jurdico antes anotado6l5.

614
615

Bnonr-Ans/ Gnc CeNrrzeHo; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.

356.
As, Pe CaReR, R.; Tratado de Derecho Penal...,ll-A, cit., ps. 307-308; B.o FenNANDEZ, M.i Manual de Derecho Penal.. Parte Especiat, cit., p. 314; GoNr-Ez Rus, J.J.:
Delitos contra el Patrimonio (V), cil., p. 678; Busros RAMIREZ, J.i Manual de Derecho
Penal. Parte Especial, cit., p.234.

Tfrulo V: Dnnos

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

2.1.

Sujeto

actvo

coNrRA EL pATRrMoNlo

341

Puede ser cualquier persona, a condicin que emplee un juicio simula_

do u otro fraude procesal, para hacer de un patrimonio ajeno de forma ilcita,
es decir, el agente logra la disposcin patrimonial mediante el dictado de una
resolucin jurisdiccional.
En un proceso judicial, se puede tener la calidad de demandante, demandado (reconvencin) as, como las figuras de los litosconsorte (activo o
pasivo) u (necesario o facultativo). si este es apoderado u administiador d
un tercero (persona natural o jurdica), puede ser un instrumento siempre y
cuando pruebe que no actu con dolo y, que su voluntad fue dominao poi
el hombre de atrs (autor mediato), pues si obr con conciencia y voluniadl
deber ser considerado como un verdadero autor inmediato.

z.z.

sujeto

pasivo

'

siguiendo la pauta del delito de Estafa, sujeto pasivo ser eltitular del
patrimonio, sobre quien recaen los efectos perjudiciales de la conducta anturldica; sin embargo, en algunos casos, puede que el engao, por tanto el
error lo sufra una persona ajena al titular del patrimonio; v.g apoderado, un
administrador de una persona jurdica.

Asen la doctrna, se hace una distincin entre la <estafa procesal mpropia> y la <estafa procesal propia>; por la primera el autor genera un error
a la parte contraria (adversaria), mediante engao, haciendo que el juzgador disponga en su resolucin, que sta efecte una disposicin patrimonial.
Mientras que por la segunda, sujeto del engao es eljuzgador, pero quien
sufre el menoscabo patrimonial, es la parte vencida.
Por ltimo, sujeto pasivo de este delito puede ser una tercera persona
cuando ambas partes en el proceso se coluden para perjudicar a ste6r6.

2.3.

Modalidad tpica

La materializacin oet comportamiento prohibido que se hace alusn

en este apartado legal, puede tomar lugar en base a dos supuestos: mediando simulacn de juicio o el empleo de otro fraude procesal.
Funto importante a saber, es que el legislador no ha especficado que
clase de proceso se trata, entonces, no slo del proceso judical (civil, penal,

616

Pe CeneR, R.i Tratado de Derecho Panal..., ll-A, cit., p. 308.

DeRecHo pENAL - Pnnre espEclel: Touo

342

II

contencioso-administrativo, constitucional, familia, laboral) puede ampararse

en este supuesto, sno tambn un procedimiento de naturaleza adminstrativa; no habra razn valedera para negar esta hiptesis, dondb tambin puede cometerse este tipo de actividad fraudulenta.

Se dice que habr estafa procesal, (...) cuando el Juez es inducido

-tanto de forma directa como cuando lo es de forma indirecta a travs de
la induccin al adversario procesal que determina necesariamente el acto
de disposicin, apunta Bajo Fernndez. lgualmente, habr estafa procesal
cuando media colusn entre las partes, es deci cuando las partes se ponen
de acuerdo para engaar aljuez en perjuicio de terceroorT.
Cundo se puede hablar que existe una <simulacin de juicio>? en
tanto, se insta ante las instancias jurisdiccionales una accin que en realidad no cuenta con legitimaiin para invocar la tutela jurisdiccional efectiva,
quiere deci que no hay una causa real, que amerite un pronunciamiento
jurisdiccional, en cuanto a la extincin, modificacin o reconocimiento de un
derecho subjetivo. Simular un pleito es provocar la iniciacin de un procedimiento judicial sobre la base de una pretensin fingida618.
En la doctrina nacionalse seala que aqu exste un montaje delsujeto
activo para engaar altercero mediante el aprovechamiento del respeto, autoridad y credibilidad que otorga la justicia, mas el engao no esta referido al
Juez, sino directamente al tercerools.

Por lo general estas conductas fraudulentas habremos de observarla,

cuando un individuo pretende evadir su obligacin pecuniaria frente a un

tercero, empleando un proceso simulado, en el cual se hace embargar parte
de su patrimonio, para no satisfacer su deuda. Se iniciar un proceso de
obligacin de dar suma de dinero, un proceso ejecutivo, con documentos de
fecha anterior, a la garanta real, para que se le ejecute el patrimonio y, as
eludir la legtima acreencia y, hacerse pasar por insolvente; modalidad que
ira acompaado por falsificacin de documentos. As, en la ejecutora recada en el Exp. No 1583-92 al sealarse lo siguiente: "Se configura el delito
en el presente caso, al haber /os procesados simulado la realizacin de un
proceso civil de pago de dinero con el fin de perjudicar al agraviado"62o.

617

Bo Fenxoez, tl.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 314-315; Pnez
(l)..., cit., p.465.

MHzaro, M.; Las Defraudaciones

618
619

Gozrez Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (V), cit., p. 679.

Bnnuor.r-Antes Tonnes/Gencla Cenlzeno; Manual

da Derecho Penal. Parle Especial,

cit., p. 357,

620

L Ros Guez

oe

TonRe; Jurisprudencia del Proceso

Penal Sumario, cil., p. 225.

Trulo V: Delros

coNTRA EL pATRrMoNro

343

La simulacin se da, por tanto, ante una connvencia por las partes,
para defraudar a un tercero, en cuanto el reconocimiento de una acreencia,
como por ejemplo, cuando el agente es acreedg alimenticio de su menor
hijo y, en concierto de voluntades con su madre, simulan un juicio de alimentos, por el cual el primero se allana al contenido de la demanda. Aunque es
de verse que esta conducta ingresa a un concurso deal con el tipo penal
de omisin de asistencia alimenticia, en su segundo prrafo; al afectar bienes jurdicos de diversa naturaleza, se allana el camino para un concurso
delictivo.
En lo que respecta a la <estafa procesal>, aquella supone la induccin

aljuzgador, mediando una serie de artificios, ardid, fraude y otros, para que
ste disponga en su resolucin la disposicin patrimonial que haya de efectuar la parte vencida (demandado); por lo que el sujeto engaado es eljuez,
pero el perjudicado una de las partes. Puede darse en el siguiente caso:
el demandante que haciendo pasar por el propietario de un bien inmueble,
mediante un documento apcrifo, acciona contra su legtimo poseedo va
una accin Reivindicatoria. Asimismo, en el marco de una persecucin penal, quien denuncia penalmente a otro, a fin de verse beneficiado con la
Reparacin Civily, si se muestra su mendacdad, puede entrar en concurso
con el tipo penal del artculo 402o (Denunca falsa), siempre y cuando eljuez
condene al acusado. En el caso del Fiscal de ningn modo, pues ste nunca
podr verse beneficiado econmicamente con la sentencia judicial, a lo ms
cometer eldelito de Prevarcato.
Se presentar este supuesto ilcito por ejemplo, cuando el agente con
la intencin firme de adjudicarse un inmueble del agraviado en un proceso
de ejecucin de garantia, en connivencia con los peritos nombrados en autos, hace presentar un peritaje un 30% menos del que realmente tiene en el
inmueble a rematarse621.

Nuez escribe que la "estafa procesal", que no es simplemente una

estafa cometida en un proceso, sno la perpetrada mediante un engao al
juez, requiere de un fraude en los elementos que pueden motivar la resolucin judicia1622.

Existir estafa procesal propia tambin en los casos en que medie

colusin entre las partes, es decir, cuando las partes se ponen de acuerdo
para engaar aljuez en perjuicio de un tercero623.
La estafa procesal propia, debe provocar necesarimente un desplazamiento patrimonial, que desencadena el perjuicio para eltitular del mismo.

621
622
623

Sr-rrles Srccnrn, R.; Delifos

contn el Patrimonio, ctl., p.29'1.

NuEz, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T.

Beo Fenloez, M.; ob.cit., p. 195.

V cit., p.310.

344

Dnecno

pENAL

- Pnnrr especr,1: Tovo

II

El engao para poder ingresar al mbito de proteccin de la norma,

debe ser idneo y eficaz, para poder provocar el error en el sujeto a engaar
(uez), pues sino estaremos ante conductas inidneas, que pr su imposibilidad de realizacin tpica, no pueden ser objetos de punicin; cuestin muy
distinta, es que el documento que emplea el agente es inmediatamente detectado por eljuzgador, en cuanto a su evidente falsedad, lo que podra dar
lugar a una tentativa.
Cul sera su distincin con el delito de lnduccin a error a funcionario y/o servidor pblico, contemplado en el artculo 4160 del C.P.? Los tipos
penales del artculo 197o inc. 1) (estafa procesal) y el supuesto de hecho
previsto en el artculo 416o (induccin a error a funcionario pblico), manifiestan conductas tpicas de gran similitud comprensiva; cuya delimitacin no
es en realidad de mayor simpleza; en el primero de ellos, elagente introduce
a un proceso judicial documentacin falsaria a fin de inducir al juzgador, a
dictaminar una resolucin judicial favorable a sus intereses, que suponga
necesariamente el desplazamiento patrimonial de un tercero o la imposibilidad de que se vea gravado en su acervo patrimonial, incidencia delictiva
que tambin afecta a la administracin de justicia, pues se utiliza la judicatura de forma ilegal para la obtencin de un beneficio de por si ilcito (delito
pluriofensivo); mientras que la segunda de las conductas implica la conducta
maliciosa del autor, de provocar en eljuzgador fiurisdiccional o administrativo) el dictado de una resolucin, mediante la introduccin de instrumentos
de prueba apcrifos o mediante declaraciones de voluntad no concordantes
con l realidad62a.
En ambas modalidades tpcas se manifiesta el error como elementos
nuclear que da vida al lnjusto, donde la delimitacin deber centrarse en la
incidencia antjurdica que recae en mayor medida en alguno de los bienes
jurdicos tutelados, puei si es el patrimonio de un tercero el afectado de forma preponderante, se' la figura preferible eltipo penal de Estafa procesal,
pero si es la majestad de la administracin de justicia la mas afectada, habr
que optar por el delito de lnduccin a error a funcionario pblico. De todos
modos, consideramos que existe un elemento que da una especificacin clara en uno u otro sentido; si el hecho no da lugar a la expedicin de resolucin
alguna, no podr ser el tipo penal del artculo 1970, pues es un delito de
resultado, mientras que el segundo es un tipo distintivo de peligro concreto,
no pudiendo descartarse la tentativa de estafa procesal, sempre y cuando la
intencin deliberada delagente haya sido la obtencin de un beneficio patrimonial ilcito; mas en el caso del artculo 4160, basta para la realizacin tpica
de cualquier artificio destinado a provocar el error en el funcionario pblico,
sin la necesidad de un fin lucrativo625.

624
625

Pe Canen FRrvne, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 663.

Pen Ceenene FRevne, A.R.: Derecho Penat. Parte General, cit., p. 663.

Tirulo V: Dplnos

3.

coNTRA EL PATRIMoNTo

345

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN

La modalidad delictiva comprendida en el [ncso primero del artculo

197o, adquiere perfeccin delictiva, cuando el autor logra engaar de forma

efectiva a la otra parte o, directamente aljuzgador de la causa y, ste ltimo
mediante una resolucin ordena la disposicin patrimonial a favor del agente,

en evidente perjuicio deltitular del patrimonio. Fijacin del momento consumatvo, que de verse tanto en el caso de la simulacn de juicio como en la
estafa procesal.
El hecho de que la resolucin jurisdiccional que ordene la disposicin
patrimonial, fue impugnada, inclusive con efectos suspensivos, en nada enerva la ant'rjuridicidad penal de la conducta as como su perfeccin delictiva;
por tanto, no se requiere de que la resolucin tenga la calidad de consentida
y/o ejecutoriada. Por tales motivos, no creemos posible que en esta hiptesis, la consumacin exija la obtencin efectiva de un provecho.
Habr de identificar el delito tentado, cuando el agente presenta en el
proceso documentacin falsaria, que al ser detectada dicha naturaleza por
una pericia, es un medio de prueba invlido, por tanto el juzgador ya no la
tomar en cuenta a fin de emtr su fallo.

4.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La figura delictiva en cuestin slo resulta reprimible a ttulo de dolo,

conciencia y voluntad de realizacin'tpca; el agente dirge su conducta engaosa, a que la parte procesal contraria o eljuez, asuman un hecho que no
se condice con la realidad, con ello, lograr que la resolucin judicial ordene
un acto de disposicin patrimonial y, asl poder verse beneficiado de forma
ilegtima. Basta con el dolo eventual.

Aparte del dolo, no se condiciona la verficacin del tipo subjetivo a la

concurrencia de otro elemento, si bien se djo en la estafa, que se habla del
nimo de lucro, ste en realidad se encuentra insito en eldolo delautor.

ABUSO DE FIRMA EN BLANCO

Art. L97.- "Lo defroudadn nr reprimido cor pcno privativn de brtadno npnor de umo ni moyor d,e aterTo arios y con sescntn a cientooeinte
das-mubn cuonfu:

2.

Se

abwa d.eftrma en blann, extendiend'o nfun dacumento enperjai'

cio

fulfirnnnte

do tarcoro',

DRecHo pENAL - PnRre espeot-: To'o

346

1.

II

BIEN JURDICO

Al igual que en las modalidades delictivas -antes reseadas-, el bien

jurdico no puede ser mas que el patrimonio, desde una consideracin unitaria, que ha de verse menoscabado como consecuencia de la perpetracin de
la conducta que se pone de relieve en el inc. 2) del artculo 197o, cuando el
agente logra quebrantar la confianza depositada por la vctima, para hacerse
ilegtimamente de un beneficio econmico o de otra ndole.
Sin embargo, esta figura delictiva, a diferencia de la Estafa genrica presente una particularidad, que en realidad debera repercutir en una
circunstancia agravante, pues se presenta una defraudacin a concretas
relaciones de confianza, que ha de verificarse en este hecho criminoso626;
conformando con eflo, un dsvalor del injusto tpico con sus propios matices,
cuya sustantividad exige un anlisis pormenorizado, a fin de distinguirlo con
conductas tpicas afines. Existe un aspecto de falsedad en esta tipicidad penal, que lo puede llevar a zonas de conflicto con las conductas que atentan
a la Fe Pblica.

El abuso de firma en blanco, en opinn de Soler es, por lo tanto, un

delito en el cual confluyen sucesivamente las dos formas tpicas y fundamentales de la defraudacin: el abuso de confianza con el que la actividad
delictuosa comienza, y la induccin en error, con se determina la prestacin
consumatoria del perjuicio. Es, a un tiempo, abuso y confianza627.
Una firma se da en bfanco siel signatario o quien est autorizado para
hacerlo por 1, entrega en confianza a otra persona, un pliego con la firma del
primero, para que sobre ella extienda ef texto de un documento, determinado
o no, o complete elya extendido628.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

2.1.

Sujeto activo

No considero que pueda ser cualquier persona, pues tal como se desprende de la redaccin normativa de esta modalidad de defraudacin, se
exige una particular relacin con el sujeto pasivo, una vinculacin comercial,
financiera, empresarial, laboraletc., que a su vez determina su dstincin con
los tipos penales de falsedad, como veremos ms adelante.
626

Asl, Pen Cnsaenn, R.; Tratado de Derecho Penal..., ll-4, cit., p. 315.

627

Socn, S.; Derecho penal argentino, T. lV cit., p. 385; Cfr., Busros Rnr'rlnez, J.i Manual
de Derecho Penal. Pade Especial, ct., p. 235.

628

Nuez, R.; Derecho Penal Argentino.

Parte Especial, T. V, cit., p.336.

Trulo V: De-rros coNTRA EL pATRMoNro

2.2.

347

Sujeto pasivo

Ser slo elfirmante, el signatario del docurpento con la firma en blanco, que se lo extiende al autor, para que ste lo llene conforme a su voluntad;

a su vez se exige, que ste sea vea perjudicado en su aceryo patrimonial,

producto de la perpetracin del hecho tpico.

2.3.

Modalidad tpica

La mterializacin del comportamiento en anlisis, supone en primer

lugar la extensin por parte del firmante de una hoja en blanco, en virtud de
la cual, el agente tiene la obligacin de llenarla en determinado sentido.
La perpetracn de este injusto determina la existencia previa de una
relacin deconfianza entre el sujeto activo y el sujeto pasivo; una relacin
comercial, nacida tiempo atrs, en virtud de la cual se ha propiciado una
serie de negocios, que por su frecuencia y naturaleza, motivan en uno de
ellos, una inculacin tal, que se entrega al autor una hoja con tales caractersticas.

Entoces, la vctima entrega al agente un <documento firmado en

blanco>, en el cual se adviertan ciertos espacios dejados en blanco, que
precisamente es aprovechado por el autor, para darle un contenido que no
se corresponde a cabalidad con la voluntad firmante. A decir de Pea Cabrera, se trata de un documento firm.ado en blanco, cuyo contenido deber
ser llenado por el mandatario de conformidad con las indicaciones precisas
recibidas del mandante6?e. En opinn de Soler, el documento en blanco es
un pliego firmado y entregado por el firmante con el fin de que sea llenado
con declaraciones de las cuales'la firma es anticipada ratificacin"630.
Cuestin importante a saber, es que no necesariamente el pliego de
papel debe estar totalmente en blanco, basta que cuente con determinados
espacios, que puedan ser utlizados para el agente, para insertar datos que
no corresponden a la voluntad del signatario63l. Siempre, naturalmente, que
eltexto, los aadidos o las modificaciones se hagan en trminos distintos a
los autorizados por el firmante y de ellos se derve un perjuicio patilmonial
para que el.suscribe o para tercero62.
Aspecto trascendental, en orden a determinar la tipicidad de la conducta, es que el documento le haya sido entregado al autor de propia mano
629

Pe Csnenn,R.i Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., ps. 316-317.

630

Solen, S.; Derecho penal argentino, T. lV cit., p. 388.

631

Asl, FoHrA BntestRn, C.i Deracho Penal. Parte Especial, cit., p.

Goxz-ez Rus, J.J.; Delitos contn el Patrimonio (V), cil., p.683.

632

51'1.

DeRecHo pENAL - PRrs sspecrr: Tovo

348

II

del firmante633 o por interpsita persona, pues a partir de dicho dato pode.
mos inferir el <<abuso de confianza), presupuesto que no podemos advertir,
cuando el indviduo, simplemente aprovechndose de una poicin fctica, el
empleado de una casa por ejemplo, rebusca en las gavetas del dueo y, en
dicho nterin encuentra el documento firmado en blanco y, lo llena a propia
voluntad, declarndose como titular de un derecho.
En el caso antes propuesto no se puede hablar de un caso tpico de
abuso de firma en blanco, pero ello no significa que el comportamiento quede en la impunidad, al poder ser subsumido a los alcances normativos del
tipo penal de Falsedad material6s; como se desprende de la redaccin tfpica contenida en el artculo 4270 del C.P.., el agente debeelaborar,-total o
parcialmente-, un documento, cuyo ingreso al trfico jurdico sea susceptible
de lesionar el derecho de un tercero; por tanto, no haya problema alguno de
comprender su relevancia tpica, cuando la elaboracin parcial, implique el
llenado de un contenido sobre la flrma extendida en blanco. De lo dcho ha
de concluirse que no puede darse un concurso ideal entre ambas figuras
delictivas, mas bien lo que acontece es un conflicto aparente de normas, que
ha de resolverse mediante el principio de especialidad635.

El artculo 2500 numeral 4) del C.P. espaol, da lugar a un alcance

normativo de mayor amplitud, conforme se puede ver de su redaccin, al
sealarse que puede haber configuracin tpca, con abuso de firma de otro o
sustraccin, ocultacin o inutilizacin, de expedientes o documentos. Por su
parte el C.P. argentino, describe la conducta en el artculo 173o lo siguiente:
"El que cometien alguna defrcudacin abusando de firma en blanco, extendiendo con ella algn documento en perjuicio del mismo que Ia dio o de

tercero".

:l

Ahora bien, los datos que se insertan no pueden ser cualesquiera, sino
que se pretenda,reconocer un derecho a favor del agente o del tercero, en
perjuicio del firmnte, concretamente de su patrimonio. Dicho reconocimiento debe tener eficacia jurdica, en el sentido de que el documento pueda ser
utilzado por el autor, a fin de obtener un provecho; el que no se podr obtener si se hace cohstar de un ttulo que el firmante no poda conceder, v.gr., la
compraventa o donacin de un bien, que no es de propiedad delfirmante636.
El acto jurdico debe ser idneo parala finalidad convenida.
633

Asf, Nuez, R.i Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V cit., p. 336; Pen Cenen, R.; ?'rafado de Derecho Penal..., cit., p. 317; S,rrs Srccnn, R.; Delifos contra el
Patrimonio, cit., p. 293.

634

As,

635

Vid., al respecto, Bao FenNANoez, M.i Manual de Derecho Pnat. Parte Especra/, cit., p.

FoNTAH

Belesrne,

C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 511.

319.

636

Cfr., Souen, S.; Derecho penal argentino, T.

lV cit.,

p. 389.

Tiru-o V: Dslnos coNrRA

EL pATRIMoNTo

No perjudica lo que es un derecho del autor, ni lo que carece de efec-

tos

patrimonialeso3T.

Si se dar un abuso de firma en blanco, en el pagare o en la letra de

cambio, que se consigna un cifra dineraria que no se corresponde con la

obligacin principal (acreencia).
En la jurisprudencia, se ha dejado sentado que los elementos constitutivos deldelto (Exp. No 702-98)6s, son: a) Que elagente reciba un documento en blanco y con la sola firma de la vlctima, b) Que la vctima haya entregado voluntariamente tal documento al agente para que sea llenado con un
texto determinado fijado de antemano por ambos, c) Qrie el agente elabore
sobre el documento un contenido fraudulento y diferente del acordado, que
le otorguen determinados derechos inexistentes a su favor; d) Que tal conte.
nido implique un perjuicio patrimonial para elfirmante, o para un tercero y, e)
Que como elemento subjetivo exista el dolo, esto es, la conciencia y voluntad
de actuar con
i:

fraude.

Se ha dicho, por un sector de la doctrina, que todas las modalidades

de Defraudacin deben contener todos los elementos de tipicidad objetiva
con que cuenta la Estafa genrica;elengao, elenor, la disposicin patrimonial y el perjuicio econmico, a partir de una secuencia lgica. No obstante,
en el caso tipico del Abuso de firma blanco no tiene porque ser as, en la
medida, que elengao puede aparecer en la entrega ya del contrato como a
posteriori, puede que en un princpio no surja en la mente del agente la ntencin de hacerse de un patrimonio de forma ilcita, sino despus, por lo que
existe cierta identidad tpica con el tipo penal de Apropiacin llcita, donde
el disvalor del injusto surge recin cuando el autor se apropia de la cosa, es
un aspecto muy subjetivo, que no puede fijarse de forma generalizada, que
de cierto modo, lo aleja de la secuencia tipica del aiculo 1960. En la Estafa,
la disposicin patrimonialsiempre debe ser consecuencia elerror, que tiene
como antecedente el engao y, en elAbuso de firma en blanco, no se puede
decir de forma rayana que la entrega del documento en blanco implique una
voluntad viciada del fi rmante63s.

3.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUqN

La modalidad deiictiva en estudio adquiere perfeccin tfpica, cuando

el agente hace valer el derecho, tltulo que hizo constar en el documento,
637

Nuez, R.; Derecho Penal Argenno. Parte Especial, T.

cit., p. 337.

638

Bcn Cenen, D. y otros; Jurisprudencia Penal..,, T. ll, cit., p. 328.

639

Ver al respecto, Veu-e Murz, J.M./ Qurnreno Ouveaes. G.; Comentarios a la Parle Especial del Derecho Penal, cil., ps. 670-671.

DenscHo pENAL - PnRte espectnl: Tovo II

350

provocando con ello efectos perjudiciales en el acervo patrimonial de la

vctimaoao.

El que extiende el documento, encima de la firma daa en blanco, en

forma abusiva y an cuando elescrito quede termnado por completo no se
consuma el delito, para ello es menester que lo haya utilizado en alguna forma y que de tal uso se haya derivado defraudacinoal.
La frustracin del provecho que haya de derivarse del empleo del documento, da lugar a la tentativa, cuando por motivos ajenos a la voluntad del
autor, ste lo pierde o es atrapado n fraganti.
Puede no coincidir elfirmante con la vctima de la defraudacin.

4.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La figura tpica slo resufta reprimible a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tipica; el agente dirige su conducta a insertar datos en
la hoja firmada en blanco, que no se ajustan a la real voluntad del signatario,
a fin de hacerse de un derecho (de forma ilegtima) que le pueda reportar un

beneficio econmico o de otra ndole, ocasionado un perjuicio en el acervo

patrimonial de la vctima.

DEFRAUDACIN MEDIANTE ENGAO EN

LAS CUENTAS O GASTOS
An. L97.- (Lo dafraudacn serdrtpmida con peronprivavo d.e li.bntad.
no mnm d unn ni tnyor dt cu&trr a.rios y con sesenta a cbntopeintc das'
mubs caando:

3.

1.

Si el cottisionista o caaQuer otro rnandata0, abera en sus cttenta's

los precios o nndicions de las contratos suponiendo ga'stzt 0 exagerando los que bubiera hecho".

BIEN JURDICO

Siguiendo el patrn denominador de los injustos ya examinados, en el

marco del artculo 197o, la modalidad delictiva en cuestin ha de tutelar el patrimonio como <universifa luns>, en cuanto a un menoscabo realde la integridad
patrimonial del sujeto pasivo, como consecuencia de los actos fraudulentos
que en su perjuicio cometen los comisionistas o cualquier otro mandatario.

640
641

Asf, Solen, S.; Derecho penal argentino, T. lV, cit., p. 389.

Pee Ceanene, R.; Irafado de Derecho Penal...,

ll-A, cit., ps. 318-319.

f.tlq--

Tlrulo V: Deuros

coNrRA EL PATRIMoNIo

351

Es de verse, entonces, que el inc. 3) recoge una particular forma de

defraudacin, que toma lugar a partir de las relacones comerciales-financieras, que el sujeto actvo realiza a nombre del sujet activo; quiere decir esto,
que lo que se configura en este caso es una <administracin o representacin desleal), que para adquirir relevancia jurdico-penal, debe revelar una
conducta dolosa que produzca los efectos perjudiciales que se requiere para
atentar contra el bien jurdico.
En el mbito de las relaciones comerciales, aparecen figuras contractuales mercantiles, que de forma especifica regulan vnculos jurdicos, esta'
blecidos entre dos o ms personas, en virtud del cual una o varias de ellas
quedan sujetas al deber de entregar a la otra una prestacin, correspondiendo a las primeras la condicin de deudor o deudores, y a las segundas la de
acreedores6a2.

Sin duda, el mundo de los negocios, delcomercio, advierte hoy en da

una perspectiva de particular dinmica, fruto de la emergente actividad econmica que toma lugar en una determinada sociedad, que ha de satisfacer

las necesidades ms elementales, en cuanto a la produccin de bienes y

servicios as, como la fluidez de las exportaciones e importaciones; en tal virtud, dichas relaciones comerciales requieren es una regulacin especfica,
que en principio fueron regulas en el Cdigo de Comercio, luego el Cdigo
Civil recog ciertas figuras contractuales del derecho privado, para finalmente sancionarse una normatividad especial, dedicada a las novedosas y
modernas figuras contractuales del mbito empresaral.
Lo que le ha de nteresar al Derecho penal en este apartado del glosario delictvo, no lo constituye los meros incumplimientos contractuales (comerciales), sino aquellas conductas lesivas al patrimonio de la vctima, que
se configuran mediando la perpetracin de comportamientos defraudatorios,
de quien se aprovecha de la funcin encomendada, para alterar en sus cuentas, los precios o condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubiera hecho, es decir, modifica la realidad de los nrlmeros
contables para hacerse ilegtimamente del patrimonio delcomitente; consustancial a los principios de subsidiariedad y de ltima ntio.
La represin penal no se basa en la infraccin del deber propiamente
dicha, sino en la lesin de los principios que inspiran estas vinculaciones
jurdico-comerciales, de tutelar el patrimonio ajeno, que han de verse resquebrajadas cuando se cometen conductas de un alto disvalor (injusto), slo
aquellas que perturban de forma significativa dichas instituciones, pues las
que reflejan un menor contenido, debe ser sancionadas bajo los derroteros
del Derecho privado.

Dneclto

352

2.

TIPO OBJETIVO

2.1.

Sujeto

pENAL

- PrRre especlnl: Tovo

activo

II

No puede ser cualquier personal, la descripcin tpica exige una cualidad especfica, v.gr., comisionista, mandatario o administrador de bienes
ajenos; el legislador ha optado por una frmula abierta, que deber ser valorada por eljuzgador caso por caso, pero en dicha inclusin normativa deber
ser ajustada a las relaciones comerciales que puedan darse entre el autor y
su vctima.

A nuestra consideracin, la condicin de agente no debe estar sujeta

a los requisitos, formalidades y otros, que las leyes de la materia regulan al
respecto, pues ante mandatos perse imperfectos, no cabe negar la tipicidad
penalde la conducta

2.2.

Sujeto pasivo

Resulta ser en este caso el comitente, el mandante o cualquier otra persona, vinculada comercialy legalmente, con el sujeto activo, vinculacin que
debe dar lugar a una serie de derechos y obligaciones para ambas partes.

2.3.

Modalidad tpica

La materialidad de esta figura delictiva, han de ser analizarlas primero,

bajo las figuras contractuales del Derecho privado, que dan lugar a la vinculacin jurdico-obligacional pre'existente entre el sujeto activo y el sujeto pasivo.
Primero Qu debemos entender por el cdntrato de <comisin>?. De lo
expresado en el art. 237" (C de C) se deduce gue ef mandato es mercantil si
rene dos requisitos: uno objetivo, o sea, que lalcomisin tenga por objeto un
acto u operacin de comercio, que en la mayora de los casos es encontrar
a la persona que, en las condiciones rns favorables al comitente, concluya
el negocio de comprar o vender en que consiste la comisin;y otro subjetivo,
que sea comerciante o agente mediador el comitente o el comsionstan3.
Contrato de naturafeza onerosa

Elcomisionista puede actuar a nombre propio o delcomitente, si acta

en nombre delsegundo, deber manifestarlo por escrito o verbalmente, en fa
forma que corresponda, as lo expresa el artculo 240o del C de C.
El comisionista tiene la obligacin de acatar las instrucciones recibidas
(art. 247o), consultando lo no previsto (art. 248') y el no actuar en ningn

643

MoNrovn MenrReol, U.; Derecho Comercial, T. l, cit., p. 167.

Tfrulo V: Dslnos

coNTRA EL pATRrMoNro

353

caso contra disposcin expresa del comitente (art. 24go), lleva consigo la
sancin de responder por los daos y perjuicios en caso de incumplimiento,
de la que no podr librarse alegando que procedi de buena fe, creyendo ser
lo ms provechoso para el comitenteil4. En cuanto a la obrigacin de rendir
cuentas de las cantidades que percibi para la comisin (art. 2s7o), lleva consigo la de reintegrar al comitente, en el plazo y forma que ste le presenta, el
sobrante que resulte a su favoss.
Previsin legal importante es la siguiente: Las garantas o privilegios a
favor del comisionista, consisten en el derecho de retener los efectos recibidos o que conserva en su poder o que se encuentren a su disposicin como
consecuencia del encargo, hasta que se le haga pago de su anticipaciones,
gastos y derechos de comisin, con el producto de los mismos efectos, con
preferenca a los dems acreedores del comitente (art.27goae6. El derecho
de Retencin, que,aqu se refiere, podra tener repercusin como causa de
justificacin, en el marco del tipo penal de Apropiacin llcita, mas no en el
supuesto bajo examine, en la medida, que la tipicidad delinc. 3), implica una

conducta fraudulenta, mediando actos concretos que se dirigen a engaar

alcomitente.
Segundo, debemos definir el <mandato>, Dispone el artculo 17900 del
que
por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o ms actos
C.C.,
jurdicos, por cuenta e inters del mandante; el cual se presume oneroso tal
como se desprende delartculo 1791o (in fine). En talvirtud, elmandatario no
efecta los negocios jurfdicos a nombre propio, sino a nombre del mandante,
quien sera ef sujeto obligado de las relacones contractuales que haya de
suscribir el primero,
El artculo 1974o del C.C., establece que si el mandatario utiliza en su
beneficio o destina a otro fin el dinero o los bienes que ha de emplear para el
cumplimiento del mandato o que deba entregar al mandante, est obligado
a su restitucin y al pago de la indemnizacin de daos y perjuicios. De ello,

se colige que ya el Derecho privado prev una sancin indemnizatoria, en

el caso de que el mandante desborde el contenido de su mandato, cuando
emplea eldinero o los bienes para beneficio propio; sidicha conducta puede
sr catalogada como'delictiva", la indemnizacin se refunde ya en el proceso penal, a travs del pago de la Reparacin Cvil, segn lo contemplado en
el artlculo 92o del C.PTambin puede el mandatario retener los benes que obtenga para el
mandante en cumplimiento del mandato, mientras no cumpla aqul las obli-

645

Molrov Marneor, U; Derecho Comercial, T. l, cii., p. 170.

MoHrov Mrrneor, U; Derecho Comercial, T. I, cit., p. 171.

646

Morrovn MeHReor, U.i Deracho Comercial, T. I, cit., p. 173.

644

354

DenecHo pENAL - PRre especlel: Tovo

II

gacones que le corresponden segn los incisos 3 y 4 del artculo 17g60. No

remitimos para ello, al anlisis efectuado en el caso de la comisin.
Finalmente, el inc. 3) del artculo 1793o del C.C., dispoee que el man-

datario esta obligado a rendir cuentas de su actuacin en la oportunidad

fijada o cuando lo exija el mandante.

2.3.1. Alterar precios o las condciones

de

/os contratos

Esta situacin se refleja falseando las cuentas, alterando los precios

sealados en los contratos celebrados con terceros, ora simplemente modificando las condiciones de los contratos.aT. La conducta del autor importa
actos concretos (comisivos), que han de exteriorizarse en la documentacin
(libros), donde consigna los gastos efectuados para cumplir el encargos, referidos a los negocios jurdios efectuados, modificando las efectivamente
realizados, mediante comprobantes de pago, boletas de venta, etc., consignndose precios que no se condicen con la realidad o, presentando estipulaciones contractuales que reflejan condciones no acordadas por tas partes;
v.gr, el pago de un servicio, que en realidad era a ttulo gratuito; siempre debe
reportar un beneficio a su favor, pues no se podr hablar de relevancia tpica,
si es que los precios o las condicones contractuales importen un beneficio
para el comitente. Podr para ello, coludirse con un contador, para revestir
con mayor credibilidad las alteraciones y/o modificaciones efectuadas, este
ltimo tendr la calidad de cmplice primario.
Los nmeros contables que hace constar el autor en los documentos,
al momento de rendir las cuentas al comitente o mandante, no se corresponden con las sumas de dineros verdaderamente percibidas; de all se colige
la obtencin del provecho econmico por parte del agente y, el perjuicio patrimonial de la vctima.

2.3.2. Suponiendogasfos
Bajo esta hiptesis, el agente incluye en su rendicin de cuentas (comitente, mandante), compras de bienes o pago de ciertos servicios, que en
realidad no ha efectuado. Presenta una factura falsaria de la compra de materiales de construccin o, el pago de remuneracin a un profesional por
un servicio supuestamente efectuado, como por ejemplo para una asesora
legal. No se trata de simular calidades o precios de cosas sobre los cuales
pueden haber realmente existido gastos, sino de simular todo el gasto6a8.

647
648

Pe CeanrRe , R.; Tratado de Derecho Penal...,ll-A, cit., ps. 322-323.

Pe Cenene, R; Tratado de Derecho Penal...,ll-A, cit., p.324.

Trulo V: Dllros

coNTRA EL pATRrMoNro

355

2.3.3. Exagerando gasfos

En este caso, el autor no simula gasto algmo, en cuanto a la adquisicin de un bien o el pago de un servicio, pues en realdad si se ha realizado,
la sustantividad estriba en que sobrevafa el precio de fa compra efectivizada, suponiendo egresos mayores a los generados; v.gr, se contrato a un
representante de ventas, cuyo pago es significativamente menor, al que hace
constar el autor en la documentacin que entrega al mandante. siempre deber observarse una mer!-1,a p?ra el acervo patrimonial del sujeto pasivo y,
un beneficio Oinerrio para el agente.

3.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN

La figura delictiva prevista en el inc. 3) del artculo 1g7o, a{euiere perfeccin delictva iuando la alteracn de los precios o las condicibnes de los
contratos, suponiendo o exagerando los gastos, propician un nenoscabo
real al patrimonio de la vctima, al recibir una suma de dinerot(o benes),
menor a la que deba percibir, segn los negocios jurdicos efectuados por el
mandatario o comisionista. Se aprecia un remitente a favor del autor, que da
lugar al perjuicio exigido por la norma.

4.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La modalidad criminosa in examine, slo resulta reprimible a ttulo

de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente dirige su
conducta a obtener un provecho ilcito, mediando la simulacin de gastos
o exageracin de los mismos, provocando un engao al sujeto pasivo, de
la verdadero magnitud de la cifra dineraria recaudada. Basta con el dolo
eventual, conciencia del riesgo tpico.

ESTELIONATO

At. I97.- cLn fufraudarin

ser raprimida con pena p,rbotipa de libertadno mntr de uno ni mayor de caatro aos y con sesentd, f, cientoveinte

os-m*lta cunndo:

4.

Sc pmd.c

grae4

i.

litigiuw o estdn emonindn como propiw

como bins lihres, Ios qu so/,

bargadts ograwdos y cuanda

Ios bins aje*ost.

se

wnfurgrovo

."rEr.

JURDco

E[ patrimonio de una persona puede verse afectado por un sinfn de

conductas, las cuales han sido compenddas de forma genrica en el tipo

356

DeRrcHo pENAL - PRre, especrnl: Tovo

II

penal de Estafa, sin embargo el legislador ha definido con concrecin otros

comportamientos en el artculo 197o - Otras defraudaciones, que en el inc.
4), determina una sustantividad propia, exteriorizada a partir dg los engaos
que se producen en el marco deltrflco inmobiliario y mobiliario, quien venda o grava, como bienes libres, los que son litigosos o estn embargados o
gravados y cuando se grava o arrienda como propios los bienes ajenos.

Las transferencias, enajenaciones, gravmenes y otros que se efectan en el trfico jurdico, deben estar revestidos de un mximo de legalidad,
en el sentido de cautelar que los negocios jurdico-contractuales se ajusten
al principio de buena fe, sobre todo, a la veracidad de las declaraciones que
all se insertan. No cualquiera puede vender un inmueble y, tampoco darlo
en arriendo, pues ser requiere contar con ciertas potestades legales, que se
enumeran de forma enunciativa en el Derecho privado.

Las relaciones comerciales se rigen por la consensualidad de las partes, en tanto ellas contratan libremente sobre clusulas previamente convenidas, lo acordado es Ley por las partes (pacta sunt sevanda), de conformidad con los artculos 1351 y 1352o del CC; pero ello no quiere decir que el
Estado no imponga lmites a dichas atribuciones legales, entre stas cuando
el inters pblico est de por medio y, por otra, cuando el objeto sea un imposible jurdico. Una casa que ya fue vendida a un determinado adquirente, no
puede ser nuevamente enajenada, al contravenirse elderecho de propiedad
-constitucionalmente reconocido-, no pueden coexistir dos propietarios sobre un mismo bien. Es ah, donde debe intervenir el Derecho penal, cuando
se evidencian conductas dolosas, donde se pretende obtener un beneficio
econmico en detrimento del derecho de otra o varias personas, aprovechndose de ciertos defectos del Sistema Registral o del puro desconocimiento de una situacin legal, siempre que se advierta el engao, el ardid o
elfraude.
Ahora bien, se debe resaltar que en el marco de la relacones contractuales, ciertos actos jurdicos no estn per se prohibidos, por ejemplo, quien
posee un bien inmueble como propietaro puede constituir mltiples hipotecas sobre elmismo, con diversos acreedores hipotecarios. No existe prohibicin legal al respecto. Lo que sostiene la prohibicn penales elocultamento
de dicha situacin, pues quien omite comunicarlo sabe perfectamente que si
dice la verdad, no lograr materalizar ef negocio.
Por otro lado, resulta imprescindible remitirnos a las normas del Derecho civil y, en el artculo 20140 se regula un principio fundamental de los Registros Pblicos: el principio de buena fe registral, por lo que se presume que
todos conocen el contenido de los registros que se asientan en el Sistema.
Hoy en da se cuenta con un sistema registralms depurado y sistematizado,
a comparacin de tiempos pretritos, que permite a cualquier ciudadano,
conocer con exactitud los antecedentes regstrales de un bien, por ello, antes

Trulo V: Delrros

coNTRA EL pATRrMoNro

357

de efectuar un contrato de compraventa por ejemplo, lo prmero que deber

hacer el futuro adquirente es acudir al registro y solicitaruna cop literal de
la ficha del inmueble y, all estar consignado trja su historia'(primera de
dominio) y, si an as, lo compra a pesar de que existe un contrato de compraventa anterior, dicha individuo no podr ser reputado como vctima,
mas
en lo que respecta al adquirente precedente, la historia ser distinta.
con lo dicho se quiere poner de relieve que el Estado ha puesto en
escena un sistema Registral que permite que el trfico mobiliario e inmobi_
liario se realice con una total transparencia, protegiendo a los agents de
cualquier fraude al respecto; de lo cual se colige que los comportamiento
tpicos que se ajustan en la figura del Esterionato deben ser aquellos en
verdad fraudulentos, donde el agente haga uso de mecanismos mendaces
para cubrir de un velo determinado, supuestos que se encuentran afectados
con las stuacions jurdicas que se contienen en el inciso 4) delartculo 1g7o
y, no otras conductas, en tanto el Derecho penal no tiene porque intervenir
cuando la hipottica vlctima no fue diligente con sus propios actos, con arreglo a los principios de ofensividad y de ltima rao.
La doctrina mayoritaria entiende, que los engaos a que hace referencia el precepto en comentario constituyen una defraudacin contra el patrmonio, aprovechando de la buena fe de la vctima, quien adquiere los bienes
en la creencia de que se encuentran sin ningn tipo de restriccin y son de
propiedad absoluta def sujeto activo8ae.

siguiendo las pautas antes reseadas, en el caso del Estelionato, deben concurrir todos lo elementos normativos, propuestos en el artculo ig6o
(engao, error, disposicin patrimonial, perjuicio).

2.

TIPO OBJETIVO

2.1.

Sujeto activo

Autor de este supueslo puede serel propietario, el poseedor no propietario, el arrendatario, el sub-arrendatario, el mero tenedor de hecho,-el precario, el deudor prendario, eldeudor hipotecaro, el acreedor prendario; tc.,
todo aquel que no cuenta con potestad legal para suscribir el acto jurfdico o,
tenindolo existe una prohibcin que le impide hacerlo.

2.2.

Sujeto pasivo

Vctima, ser toda aquella perjudicada en su aceryo'patrimonial, consideramos que debe ser sobre quien recay el engao, el error y en tal virtud
se decidi por aceptar la contratacin, no aquella que saba perfectamente

358

Denecno pENAL - PaRre especll: Tovo

II

de la situacin legal del inmueble. Lo dicho no obsta a que puedan ser identificados sujetos pasivos directa e indirectamente afectados.

2.3.

Modalidad tpica

La materializacin de este injusto tpico, requere de la realizacin de

actos concretos por un lado y de otro, omisivos al ocultar cierta informacin;
todos ellos orientados a poner en venta o gravamen de bienes libres, estando afectados a un litigio, embargados o gravados.
Punto a saberes que elobjeto sobre cual incide el hecho punible, es que
puede ser tanto un bien mueble como un bien inmueble, la tpificacin no lo
dice expresamente, pero ha de darse una interpretacin lata, no se entendera
porque la tutela penal slo abarcara el trfico inmobliario y no el trfico mobiliario, en tal medida, los biene$ muebles tambin estn incluidos en el mbito
de proteccin de la norma6$.

2.3.1. Vender o gravar como bienes libres, los que son lifigiosos
o estn embargados o gravados
Primero se hace alusn entonces a <vender o gravar como bienes
libres, los que son litigosos o estn embargados o gravados>.
Por la venta65t el propietario de un bien (mueble o inmueble), transfiere

la propiedad por un determinado precio, importa un contrato de prestaciones

recprocas, tal como se desprende del artculo 15290 del CC. Enajenar ha de
ser interpretado en el sentido de transmisin de la propiedad de la cosa y no
en el sentido de transmisin de la propiedad de derechos- por ej. derechos
reales sobre la cosa-652. Debindose declarar que el otorgamiento de la escritura pblica y la inscripcin en los registros, no constituye un requisito de
contrato de compraventa, pues dicho contrato es de naturaleza consensual.
No obstante, su inscripcin es garantfa de comprobacin del acto jurdico y
oponible, ante terceros. El artculo 20160 del C.C., establece que la prioridad
en eltiempo de la inscripcin determina la preferencia de los derechos que
otorga elRegistro, en otras palabras "quien es primero en eltiempo es mejor
en el derecho" (priortempo potior jure).

650
651
652

Asf, NuEz, R; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T, V, cit., p. 346.

Se deja de lado la donacin, en la medida que se trata de un contrato, en virtud del
cual se transfiere la propiedad a tftulogratuito, no se paga un precio, no desencadena
la posibilidad de gue el donante pueda obtener un provecho econmico, plano subjetivo que es caracterfstico de los injustos de estafa.
Pnez MNzNo, M.;

Las Defraudaciones (l)..., crl., p.471.

Trulo V: Delrros

coNTRA EL pATRrMoNro

359

En elcaso de la transferencia de bienes inmuebles, la venta se perfecciona con la consensualidad de las partes, no se.requiere la entrega fsica
r
del bien, basta la tradicin jurdica.
El gravamen ha de ser comprendido como las cargas que se imponen

sobre un ben y, que limitan su libre disponibilidad en el trfico jurdico. Grava

el que constituye sobre el bien un derecho real de garanta, pero no lo hace
quien solo constituye una obligacin personal sobre el bien; tampoco constituye gravamen la inhibicin general que ha recado sobre el agente, no la
afectacin del bien a un privilegio derivado de un acto jurdico cualquiera que
no creen derechos reales de garanta (...)uut. Derechos reales de garanta
son la prenda, la hipoteca y la anticresis, segn lo dispuesto en los artculos
1055o, 1091o y 10970 del C.C., respectivamente.

.,

Ahora dlen, dicho lo anterior, conviene situarnos en la conducta posterior, que determina su configuracin tpica como Estelionato, esto es, vender

o gravar comir bienes libres, los que son litigiosos, o estn embargados o
gravados. Primero que todo, hemos de convenir que la relevancia fipica de la
conducta debe r revestida de un fraude, de un ardd exteriorizado por quien
ejecuta el acto jurdico, de no ser as meras imperfeccones contractuales
seran constitutivas de este delito. Esta figura, (...), como apunta Soler, no
puede ser trazada con claridad sin subordinarla totalmente al tipo genrico
de estafa. Por lo tanto, la manera correcta de distinguir la operacin lcita de
la delictual consiste en investigar la concurrencia de los elementos comunes
de estafaosa.
Debe tratarse, por tanto, de bienes que son objeto de und litis, de un
pleito judicial, es decir, en la va jurisdiccional se esta discutiendo por ejemplo el mejor derecho de propiedad de las partes, puede ser una accin reivindicatoria, una prescripcin adquisitiva de dominio, una ejecucin fozada
por garanta prendaria; situaciones todas ellas, que pone en incertidumbre,
la identidad del verdadero propietario, con ello su fibre disponibilidad. Dicha
cualidad jurdica debe tenerla el bien, al momento de efectuarse su venta o
gravamen; debindose poner en cuestin, que ello debe ser conocido por el
agente, pues si al momento de perfeccionar la compraventa, aun no se haba
presentado el litgio, no podemos hablar de estelionato, al no verificar el dolo.
Otro aspecto es que el litigio debe ser fijado a partir del auto admisorio de la
demanda, antes de ello aun no hay un proceso en trmite, pues sta puede
ser declarada improcedente por eljuez que se avoca al asunto.

Cneus, C.; Citado por Pe Canen , R.i Tratado de Derecho Penal...,

Goxzres Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (V), cit., p. 689.

Soren, S.; Derecho penal argentino, T. lV, cit., p.374.

ll-A, cit., p. 328;

360

DsRecHo pENAL - PRre especrl: Tovo

II

Segundo, el bien estar <embargado)), cuando sobre el bien ha recado una afectacin determinada por una suma de dinero, a fin de garantizar la
efectiva concretizacin de la obligacin principal. El artculo$42o del C.P.C,
seala que cuando la pretensin principales apreciable en dinero, se puede
solicitar embargo. Este consiste en la afectacin jurdica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en posesin de tercero, con
las reservas que para este supuesto seala la Ley655. El embargo como medida cautelar asegurativa y provsoria, puede presentarse fuera y dentro del
proceso principal, conformando un proceso autnomo, segn lo previsto en
los artculos 6350 y 6360 del C.P.C; 656de tal manera que la tipicidad penal de
la conducta habremos de observarla a partir del momento en que el agente
es notificado con la ejecucin cje la medida, de conformidad con el artculo
637o (in fine)6s7; ojo, el embargo puede ser tambin trabado en el curso de un
proceso penal, pero es que su regulacin sigue la suerte de las previsiones
legales del C.P.C. Slo as, podremos observar el dolo del autor.

Tema a incluir, es que tratndose de bienes registrados, la medida

puede ejecutarse inscribindose el monto de la afectacin, siempre que
ste resulte compatible con elttulo de propiedad ya inscrito. Este embargo
no impide la enajenacin del bien, pero el sucesor asume la carga hasta
por el monto inscrito, as lo seala el artculo 6560 del C.P.C. Lo que trae
ciertas consecuencias en el mbito penal: primero, que si comprador del
bien, saba que se trataba de un bien embargado, no podr ser calificado
como una vctima6,58, mxime sel dispostivo legal invocado no prohfbe su
enajenacinose; segundo, si se trata de una medida inscrita en el registro, el
adquirente no podr decir que no saba que el bien estaba inscrito, a menos
que el declarante lp haya consignado en contraro, en elcontrato respectivo.
En puridad de la erdad, el principio de fe pblica regstral determina ciertas incidencias en cuanto a la relevancia tpica de Estelionato, tomando en
cuenta tambin lad estipulaciones contractuales de Saneamiento y Eviccin
que se obliga a realizar el vendedor, se supone que todos conocen del contenido de las inscripciones registrales.

En la hipteisis antes mencionada, siendo que el adquirente acta

conociendo deleinbargo, al momento de efectuarse la venta, ste no sera
el perjudicado.

655

Pe CnsnEn Fnevne, A.R.; Ieora General del Proceso..., cit., p. 265.

656

Cit; modificado por el D. Leg. No 1070 del 28106/08.

657

Cit: modificado por el D. Leg. N0 1069 del 28106/08.

658

As, GoHzA-ez Rus, J.J.; Delitos contra el Palrimonio (V), cit., p. 690.

659

As, Sur.ns Srccsre, R.; Delifos contra el Patrimonio, cit., p. 298.

Trulo V: Deltros

coNTRA EL pATRtMoNIo

361

Consideramos que en el caso del embargo, por lo general, se deber

identificar su no inscripcin en el registro, contrario a lo que sucede en el
caso de los bienes sometidos a un litigio, que nomalmente no son inscritos
en el registro (anotacin de la demanda, art. 673o delC.P..C).
Finalmente, en lo que respecta al <gravamen>>, sta cualidad jurdica se
presenta cuando se ha constituido un derecho realde garanta sobre un bien
mueble e inmueble, a fin de garantizar el pago de una obligacin principal.

En cuanto a la prenda, el artculo 1060o del

C.C.660,

dispone que un

bien puede ser gravado con prenda en garanta de varios crditos y a favor de
varias personas sucesivamente, con aviso de los acreedores que ya tienen la
misma garanta. Los acreedores seguirn el orden en que han sido constituidas las prendas para el efecto de la preferencia. Por tales motivos, cabe convenrque no esia pohibido que sobre un mismo bien mupble pueden recaerse
varias garantlas prendarias, siempre y cuando se le de conocimento al resto
de acreedores;ello importa que slo cuando elacreedor,prendario no conoca
del resto de acreencias, puede hablarse de Estelionatd o, cuando compr el
bien, sin saber que estaba gravado con una hipoteca. Sobre un mismo bien
inmueble pueden recaer mltiples hipotecas, las cuales tendrn preferencia
segn la su antigedad, conforme a la fecha de registro. Empero, en el caso
de la hipoteca debe tomarse en cuenta que aquella debe constituirse por escritura pblica, salvo disposicin diferente de la Ley, como se desprende del
artculo 10980 del CC; que por tanto es elevada al registro correspondiente.
Nuevamente nos chocamos con el principio de fe pblica registral- De ah la
importancia de exigir un fraude o ardid, para ocuttar dicha situacin.
GoxzAuez Rus, acota que el sujeto silencia la existencia de un grava-

men sobre la cosa de la que dispone, lo que constituye un engao que determina un acto de disposicin por parte del adquirente, que de conocer la
situacin real delbien no hubiera llevado a cabo, o lo hubiera hecho por una
cuanta menor661. Estamos ante una estafa en la qUe se oculta una condicin
mportante del objeto que normalmente determina su inferior valor en el mercado, e, incluso suele ser determinante para prestar el consentimiento en el
negocio682.

Z.g.Z. Vender, gravar o arrendar como propios los bienes aienos

El inciso 4) del artculo 197o, recoge dos supuestos distintos, cuya particular sustantivdad amerta un anlisis por separado. En lo que respecta a

660
661
662

Cit; derogado por la Ley No 28677 del 01/03/06., vid; al respecto, artfculo 1930.
GozAuez Rus, J.J., Oelr'tos cantra el Patrimonio (V)' ci,l.' p' 690.
Pnrz Mzo, M.; Las Defraudaciones (l)..., cit.' p- 471.

362

DeRecso pENAL -

PRRTS

pspecral: Torvlo

II

la compraventa y al gravamen, no remitidos a lo estudiado en la modalidad

anterior.
Qu debemos entender por <arrendamiento>? en virtd, de este contrato el arrendador dar en uso y disfrute un bien, por un determinado espacio
de tiempo a cambio de una merced conductiva, que el arrendatario se obliga
a sufragar, con arreglo a los dispuesto en el artculo 16660 del CC. El artculo
16670 del C.C, establece que puede dar en arrendamiento el que tenga esta
facultad respecto de los bienes que administra, por lo que no necesariamente debe ser el propietario del bien inmueble, quien da en arriendo el mismo
a un tercero. Por su parte, el artculo 1669o (in fine), establece que el copropietario de un bien indiviso no pueden arrendarlo sin consentimiento de los
dems copropietarios. Sin embargo, si lo hace, el arrendamiento es vlido si
los dems copropietarios lo ratifican expresa o tcitamente.
De lo expuesto se colige que en elcaso del arriendo no se ha incluido
la terminologa apropiada, en tanto una persona ajena al propietario, puede
dar un bien en arriendo, contando para ella con una representacin vlida,
un administrador o un albacea por ejemplo, pueden suscribir dichos contratos. Sern tpicas sus conductas cuando los ttulos por los cuales actuaban
se encontraban revocados y/o extinguidos, lo cual debe ser abarcado por el
dolo. Los ttulos imperfectos, que adolecen de ciertos vicios, no pueden dar
lugar a la perpetracin del injusto in examine.

El copropietario que da en arriendo un bien inmueble, que no se encuentra sujeto a particin y divisin, sin autorizacin de los copropietarios,
puede incurrir en este delito, pero si los segundos luego ratifican -expresa
o tcitamente-, se enerva su contenido antijurdico-, por ende, la conducta
deja de ser punible
Quines no estn autorizados para arrendar un bien?, el poseedor
no propietario, elguardin de la casa, el simple tenedor, etc. El arrendatario
s puede subarrendar total o parcialmente el bien. arrendado que celebra a
favor de un tercero, a cambio de una renta, siempre que cuente con asentamiento escrito del arrendador, de acuerdo a lo previsto en el artculo 16920
del C.C.

Se dar en este caso, cuando quien en realidad es un simple tenedor,

presenta ante un tercero una falsa autorizacin, hacindose pasar por el
propietario u otro con poder para arrendar y as consigue la suscripcin del
contrato. Quien contrata con una persona que sobradamente, se le advierte
como alguien sn capacidad alguna para arrendar, no puede exigir reaccin
punitiva alguna; no se ha creado en este caso un riesgo jurdicamente desaprobado, que incida en la tipicidad objetiva.

Tlrulo V: Dslnos

coNTRA EL pATRrMoNro

363

En la hptesis del arrendamiento como propio del bien ajeno, el ofendido es el arrendatario que pag el precio. Su perjuicio reside en que, haya
o no recibido la cosa, ha pagado por la-adquisicibn de una situacin jurdica
que no adquri663.
El segundo supuesto implica la venta de un bien como si fuera propio,
se entiende entonces, que el agente debe ser una persona ajena al real propietario, pues slo ste tiene la facultad de enajenarlo, segn lo dispone el
artculo 923o del CC; constituye sn duda el seoro sobre la cosa que lo distingue de la posesin. Se puede decir, que autor de esta hiptesis delictiva
ser por lo general el poseedor no propietario. No ser constitutivo de este
delito, cuando se dan ciertos impedimentos en la persona del enajenante
(privado de discernimiento, menor de edad, etc.).

Siguiendo a Pea Cabrera, diremos que aquse presentan dos casos:

uno, cuando el bien ajeno materia de disposicin nunca perteneci o estuvo
bajo eldominio del sujeto activo deldelito, el cual realiza el acto de disposicin, como sifuese bien suyo, engaando a la vfctima, que acta de buena
fe en la creencia que el bien es de propiedad del autor; y un segundo caso
cuando el autor dispone por segundavez del bien664. En el primer caso, el
agente no tiene reconocido derecho real de propiedad sobre el bien y, nunca
lo tuvo; como se dijo ser el poseedor no propietario, el poseedor ilegtimo,
el precario. Quien tiene el derecho de usucapir, podr ser tambin autor
de este delito, para que se le reconozca como propietario, requiere de una
resolucin jurisdiccional firme y consentida, que as lo reconozca, por tanto,
antes de ello, no tiene facultad de poder enajenar el bien. Si la supuesta vctima sabedora de ella, asume la compra del bien, no podr ser considerada
como sujeto pasivo, pero sel legtimo propietario, sies que la primera toma
la posesin del mismo.
En el supuesto anotado, quien se hace ver como propetario, emplear
medios fraudulentos, como la presentacin de documentos falsificados, un
titulo de falso de compraventa, aprovechando que el bien no se encuentra
inscrito en los registros pblicos; si se vende un bien de propiedad pblica,
v.gr., una plaza, un parque, un monumento, considero que a lo mas puede
darse una estafa genrica, siempre que las caracterlsticas de la vctima as
lo peritan (auto-puesta en peligro)665. No olvidemos que la compraventa
es puramente consensual, no requiere de la tradicin fctica para su revestmiento legal, tampoco de su inscripcin en el registro. Se advertir normalmente un concurso medial con el delito de falsedad material.

663
664
665

R.i Derccho Penal Argantino. Parte Especial, cit., p' 353.

Pe Canen , R.', Tratado de Derecho Penal.. ., ll-4, cit', p. 330.
Nue,

Asf, Sor-en, S.i Derecho panal argantino, T- lV cit, p.376.

364

Denecgo pENAL - PnRrs especrnl: Tovo

II

El posible hecho delictuoso queda, pues, limitado alsupuesto de venta

de cosa ajena como propia, cuya tradicin no puede ser hecha, y en la que el
vendedor obra de mala fe y el comprador de buena fe666. No se puede hablar
de buena fe, cuando el comprador saba que el vendedor er un poseedor
ilegtimo.

El otro supuesto, define a la conducta de un ex-propietario, habiendo

vendido el bien inmueble, lo vuelve a enajenar a sucesivos adquirentes. Vamos a ver, el propietario efecta una primera compraventa, sin perder la posesin del bien, para luego efectuar una segunda enajenacin del bien. sera
la segunda la que estara contaminada de ilicitud. Pero, para que el segundo
adquirente sea vctima perjudicada, debe desconocer dicha situacin, pues
de lo contrario, quedara claro que actu de mala fe, lo que puede dar lugar
a lo siguiente: que el segundo adquirente de mala fe inscriba su derecho de
propiedad en el registro de lq propiedad inmueble antes del primer adquirente, por fo que tendr la preferencia, segn lo establece el artculo 113bo
del cc. Remarcndose que elcontrato de compraventa es consensual, ms
para oponer derechos reales, s se necesita de su inscripcin en el registro,
por lo que el registrador se negar a inscribir el derecho de propiedad del
primer adquirente, en mrito a los principios registrales de legalidad y de impenetrabilidad. Entonces, quien se ver perjudicado en realidad es el primer
adquirente y no el segundo, ms an si nunca entr en posesin del bien.
cabiendo anotar que igual situacin puede acontecer en el caso de que el
segundo adquirente acte de buena fe.

En palabras de Bn.o FenNAruoez, cuando el vendedor y el adquirente

se anen en connivencia para estafar a otro de los compradores, de modo
que el adquirente de mala fe inscribe inmediatamente en el registro, perjudicado lo es sin duda alguna, el adquirente de buena fe, con independencia
de que la Ley hipotecaria nicamente proteja a quienes nscriben de buena
fe. La raz6n ha de encontrarse en el hecho de que el primer comprador ha
de enfrentarse con la presuncin de buena fe de la inscripcin registral y en
las dificultades que tiene para probar su situacin y el derecho a la indemnizacin667. Lo primero que deber hacer es interponer una accin de Nulidad
de acto jurdco, bajo la causal de fin ilcito. La doctrina apunta que en esta
hiptesis, no concurren de forma homognea y secuencial los elementos
propios de la estafa; quien compra el bien ajeno, supuestamente engaado,
no ha sufrido un perjuicio econmico. El que adquiere el bien mediante precio puede no sufrir perjuicio alguno, y en cambio el perjudicado -por haber
diferido la toma de posesin de la cosa, o su inscripcin en el Registro- no
sufre el detrimento patrimonial a consecuencia de una maniobra engaosa
generadora de un acto de disposicin viciado, sino por una maniobra poste-

666
667

ForrH BLesrnn,

C.i Derecho Penal. parte Especial, cit., p. 506.

Beo Fenlroez, M. y olros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 336.

Tirulo V: Deuros

coNTRA EL pATRrMoNto

365

rior del vendedor que recae sobre el segundo comprador. No es que exista
engao como elemento nuclear del delito de estafa (...), lo que ocurre es que
puede faltar la relacin de causalidad entre la m*riobra engaosa y el perjuicio producido, en la medida en que ste no derivara del acto de disposicin
del sujeto engaado668.
En resumidas cuentas, el perjudicado debera ser siempre quien compra de buena fe, ante un vendedor que carece de facultad para enajenarlo,
pues no es su real propietario, al adquirir un derecho ficticio, que no se encuentra amparado por el orden jurdico. Paga un precio por algo que nunca
logra concretizar, al margen de las acciones legales que pueda interponer
contra el estafador.
El copropietario que vende el bien sin autorizacin de sus copropietarios, al tratarse de un bien indiviso, con cuotas ideales, tambin podi ser
pasible de incuriir en este delito, siempre que acte de forma dolosa y fraudulenta.
<Grava> tambin un bien, como si fuera propio, es decir, levanta un
gravamen sobre un bien (muble o inmueble), que no le pertenece. segrin lo
dispuesto en el artculo 10580 del c.c., slo puede gravar er bien su piopietario o quien este autorizado legalmente as lo dispone tambin el artculo
1099o (in fine), con respecto a la hipoteca. sendo as, todos aquellos que
no contaban con dicha cualidad pueden ser autores de esta modalidad, v.gr.,
arrendatario, el poseedor no propietario, el mero tenedor, etc.
Quedan almargen de la penlidad, aquellas compraventas efectuadas
por el representante, pues ste acta a nombre de su representado, a menos
que ya vencido el poder especial para enajenar, proceda a su venta.

3.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN

La primera modalidad en cuestin adquiere perfeccin delictiva, cuando se perfecciona el contrato de compraventa o cuando se llega a constituir
el gravamen, producindose la disposicin patrimonial y, por consiguiente el
perjuicio econmico delsujeto pasivo. ser reputado como un delito tentado,
las tratativas del.acto jurdico, siempre y cuando ya hayan revelado una coni
ducta daosa, con aptitud de lesin al inters tutelado por la norma penal; los
actos preparatorios son impunes.
La segunda modalidad por su parte, alcazasu consumacin cuando
el agente, llega a vender, a gravar o arrendar un bien ajno, como si fuera
propio, receptando un monto de dinero determinado, cuando recibe el pre-

668

Vuue Murz, J.M./ Qurxreno Olvnes,

Penal, cil., p. 682.

G; Comentaios a la Parte Especial del Derecho

Denecgo pENAL - PRre especrnl: Tor'o

II

cio65e, eldinero del mutuo o la merced conductiva. Si se constituye la hipoteca sobre el bien, pero por motivos diversos el agente no recibe eldinero del
prstamo, ser calificado como una tentativa.

De igual que el resto de conductas -antes analizadas-, no resulta factible apreciar un concurso de delitos con el tipo penal del artculo 196o.

4.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La figura delictiva in examine slo resulta reprimible a ttulo de dolo,

conciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente dirige su conducta a
vender o gravar, como bienes libres, los que son litigiosos o estn embargados y gravados, conociendo de cjicha situacin, a fin de obtener una disposicin patrimonial de la vctima, que haya de reportarle un beneficio econmico
y al sujeto pasvo un perjuicio. ,
En la ejecutoria recada en el Exp. No 2821-97, se seala lo siguiente:
"El delito de defraudacin en su modalidad de venta de bienes en litigio, exige
como uno de los elementos sub.'eflvos deltipo, el accionar doloso del sujeto
activo, quien deber inducir en effor al agraviado, presentndole como libre
un bien sujeto a gravamen o que sea objeto de un proceso judicaf'67o.
Puede darse un error de tipo, si es que el agente no conoca con exactitud
que el bien estaba era objeto de un litigio;v.gr., cuando elpropietario de un bien
estaba de viaje resuha que le han interpuesto una demanda de obligacin de
dar suma de dinero, dando lugar a un embargo sobre el bien, siendo declarado
rebelde.

La procedencia de un error de prohibicin resulta de difcil admisin,

aunque podra valorarse en casos muy especiales.

669

As, Slrxs Srccnn, R.; Delifos contra el Patrimonio, cit., p. 301.

670

Bece Cenen, D. y otros; Jurisprudencia Penal..., cit., p. 331.

Cnprulo Vl

FRAUDE EN LA ADMII.I|STRACIN DE
LAS PERSONAS JURDICAS
t'

ADMINISTRACIN FRAUDLENTA
ir

Art. L98.-(Serd reprimidn

con pena prrivatiyo de libertad. no nunor de

moym de cuatyo a.os el que, en sa und.icitn d.e frtndnfur, miemhro

una ni
del directmio o del consejo de ad.rnini*acirc o dl cunsejo de gilancia,
gercntq adminis*ador, auditr intcrno, aud.itor extarno o liquidadar d.a
una personn jurca, realiza, en perjuicio dc ellfr o d
dz los actos siguicntes:

1,

Ocabar a los accionistas,

socios, asociados,

terccrlt cualrytiera

oaditor intcnto, auditm ex-

tenrc, segn sea el caso o fr trcoros interaados, lapndad,ero iruaciln

fu h. pcrsono jurda, falseando los balances, refbjanda a omitiendo
en los mismos benefcios o prda"r o usando cualquier a.rtifcio que
supon4a. a.meftto o di.srninucin de lns partidas contables.

2.

haporcionar

d.atos

fabos rslatipos o la

iwacn

jurdi-

de una nrmna

ca,.

3.

bomaver, por cualquier medio frau.dulento, fnlsas nzaciones

ciones, tuilos

op

d.e

ac-

orticip aci.ones.

4. Accptar, estando

sona

prohibido hacerh, accions o tals de la misma perjurd.ico nnngaronta d.e tdito.

5. Fraguar bolances para reflajar y dstribuir ulidads ineristentes.

6. Omitir comunicar al directwio, nrcejo de ad.minisrrqcirn, consejo rectipo u otro rgano imilar, o al aaditor i*terno 0 entrrq a,cercfr

*
7

fu

l"o

exiaencia de inttrcsas propios ryu sw incompoles con

ls

lo

pmono jardica.

Anmir prestamos pMf, lapersona jwlca.

8. ar en prwecho ?rnpio, o de o*0, el patrimunin fu la pnsona jurca.

DenecHo pENAL - P,Rre espece-: Toruo

Il

9. Emitir infonnes

o dictrmenes que ornitan revelar, o repebn en fmrna

distorsinnad.a, sitaaciones d.e
falta de solpancia. o insuficiencia patrinnnial de la persona jund.ica, 0 quc n0 repelen s.ctls % omisjones que

violen alguna d.isposicin que la persona jurdica estd obtigaila a. curnest rlocionada con alguna d.e las and.uctas tipif.cad.as en

plir y que
el

1.

presente artcuhD.

CUESTIONES PRELIMINARES

Llegados al umbral del tercer milenio podemos decir con propiedad,

que el universo jurdico ha adquirido concrecin material y un depurado desarrollo cientfico, en el marco ciel mbito comercial y empresarial; nos alejamos de los esquemas tradicionales que durante aos se fueron cultivando en
el Derecho penal y en el Derecho civil respectivamente, que fueron forjados
por los juristas ms destacados del orbe, a fines del siglo 1g y a comienzos
del sglo 20 respectivamente. Resulta insoslayable, aquella afirmacin que
entiende a la ciencia jurdica como un haz dinmico y de permanente cambio, producto de las transformaciones sociales, polticas y econmicas, que
acontecen en los pases de la regin.
La conduccin econmica de un pas ya no puede ser percibida perse
como la manifestacin de actividades primarias, puramente extractivas de
las riquezas naturales, minerales, etc.; hoy en da, somos testigos del impa-

rable despegue de las corporaciones empresariales, fuente generadora no

slo de riqueza para sus propietarios (accionistas), sino tambin promotora
de la creacin de puestos de trabajo as tambin como palanque importante
para la obtencn de una recaudacin tributaria que pueda colmar las necesidads sociales ms elementales.

Si estas empresas mueven ingentes sumas de dinero, sobre todo

aquellas que extienden su operatividad a un nivel internacional, requieren
de una normatividad especfica que pueda regular todo lo concerniente a
su estructura organizacional, a su vida societaria as como lo referido a sus
rganos de gestin y de administracin. El derecho positivo habra de recoger este nuevo constructo normativo, dando lugar a la denominacin de
(persona jurfdica>, una formulacin abstracta e ideal, que se aleja de la idea
de la persona psico-fsica convencionalmente considerando, tomando lugar
una estructura norm-ativa con vida propia, distinta a la de sus miembros. As,
lo dispone el artculo 78o del c.c., cuando seala que la persona jurdica
tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de stos ni todos ellos
tienen derecho al patrimonio de ella ni estn obligados a satisfacer sus deudas. Dicho en nuestras propias palabras: las personas jurdicas importan la
creacin de entes ficticios, idealmente construidos, para que las personas

Tirulo V: Dlnos

coNTRA EL pATRtMoNro

369

fsicas puedan conformar una voluntad corporativa, ajena a sus respectivas

individuales, cuya fin esenciales /a safisfaccin de fines valiosos, que haya
de corresponderse con el objeto al cual ella se difige;sore sfas se dirigen
modelos de comporlamiento auto-referenciales, enmarcadas en su desarrollo societario, en cuanto a la gestin empresarial y/o societanas, mas /as
normas de conducta gue se contienen en las prescripciones jurdico-penales
slo tienen como destinatarios a aquellos que asumen los rganos de representacin en el seno de /as personas jurdicas.
Estas grandes corporaciones desarrollan una sere de actividades no
solo de tipo comercial (que es su fin), sino que adems, para su existencia y
natural desenvolvimiento despliegan una variada gama procedimental al interior, que deber regirse porsus reglamentos y estatutos. El desgarramiento
de dichas reglas necesariamente generan consecuencias de relevancia jurdica, sea en el planro administrativo, civil, penal o en el campo comercialbTl.

Dicho lo anterior, aparece primero la constituciones de Asociaciones

civiles sin fines de lucro, que se encuentran comprendidas en las disposiciones legales del cdigo civil, como personas jurdicas que se crean para
la realizacin de determinadas actividades, a travs de la dstribuci de
tareas y roles para la obtencin de fines estrictamente altruistas. Se dice
que se trata de asociacin de personas, cuya base esencial es la naturaleza
axiolgica que mueve su propia configuracn corporativa, a dferencia de
las sociedades de capitales, que tiene por objetivo principal: la obtencin de
lucro y de rqueza.
Nuestra Ley General de Sociedades recoge en su seno una serie de
estructuras societarias, cuya conformacin estatutaria tiene por fin, aportar
bienes y servicios, para el ejercicio en comn de activdades econmicas,
tal como se desprende del artfculo 10 de la Ley No 26887; disponiendo el
artculo 20 (in fine) que toda sociedad debe adoptar alguna de las formas
previstas en esta ley. Las sociedades sujetan a un rgimen legal especial
son reguladas supletoriamente por las disposicones de la presente ley. La
comunidad de bienes, en cualquiera de sus formas, se regula por las disposiciones pertinentes del Cdigo Civil.

Las sociedades de capitales, entonces, como la Sociedad Annima

son objeto de mayor atencin por el Derecho positivo vigente, en mrito a la
dinmica que imprimen al mercado, dando lugar a la circulacin de cuantiosas sumas de dinero, a travs de sus agentes, lo que puede propiciar la aparicin de <comportamientos socialmente negativos>>, de conductas disvaliosas,
que en alguna de sus manfestaciones ms intensas puedn lesionar bienes
jurdicos merecedores de tutela penal672.

671
672

Pe Canen, R.; Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 343.

Asf, Pe CsneR, R.i Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 357.

Denecno pENAL - Panre espgclRl: Tovo II

370

Surge as una rama especializada y autonmica del derecho punitivo

que ha alcanzado un auge importante estos ltimos aos, tros referimos al
<Derecho penal de la empresa> o tambin llamado <Derechg penal empresarial>, cuyo mbito de actuacin ha de incidir en aquellas conductas lesivas
que se generan a travs de estos cuerpos ficticios ideales, con arreglo a los
principios de subsidiariedad y de ultima ratio673; tanto sobre aquellos que se
exteriorizan hacia afuera, por ejemplo la comercializacin de productos alimenticios descompuestos que pueden afectar la salud pblica, aquellos que
se relacionan con las obligaciones jurdico-tributarias, las que puedan perjudicar el sstema econmico en cuanto a las normas que rigen las normas del
mercado en un Estado Social, etc. Y desde elotro baremo a saber: aquellas
conductas fraudulentas que se cometen desde el seno mismo de la societas,
por quienes desarrollan y asumen las rganos de gestin, de administracin
y de representacin, que son las que nos interesa paru el anlisis dogmtico
y poltico criminaldel artculd 1980 del C.P..
En suma, la intervencin del Derecho penal en el mbito de las personas jurdicas tiene por finalidad dotar de una mayor proteccin a aquellos intereses patrimoniales frente a sus representantes o administradores,
quienes situados en la cspide, con poderes amplsimos de organismos que
abarcan varios sectores de la sociedad moderna con relacin a su economa
y en la que confluyen conspicuos intereses, pueden, abusar de su posicin
o violando sus propios deberes, ocasionar daos irreparables a la persona
jurdica y por ende, a terceros interesados o al EstadooTa; sin duda, la represin penal ha de dirigirse contra todos aquellos, que abusando del dominio
social que ostentan en el plano de los rganos de representacin, gestin
y/o administracin, anteponen sus intereses estrictamente personales sobre
los societarios, perjudicando su nomal funcionamiento, tanto interna como
externamente, mas el Derecho pehal slo ha de ocuparse de los ataques
ms lesivos, aquellos de menor enlidad deben ser asumidos por el Derecho
mercant|. Al Derecho punitivo no h de interesarle las disputas por la administracin de la empresa entre sus directivos, sino cuando se ejecutan conductas engaosas, falsas.y otras que comprometen su propia operatividad
empresarial.

A decir de Prez Manzano,,en el mbito societario, el Derecho penal debera fijar su atencin, de forma exclusiva, en aquellas conductas que
afectan a la propia vida de la socedad o a intereses de los socios o terceros
cuya proteccin no haya sido prevista por otros mecanismos jurdicos o habindolo sido se haya mostrado ineficaz675.

673

Vid., al respecto, TreoevNw, K; Hacia un Derecho Penal Comn para mercados comunes. En: Libro Homenaje al profesor Ral Pea Cabrera, T. l, cit., ps. 51-62.

674
675

Sules

SrccNrn, R.;

Pnez MeHzHo, M.;

Delitos contra el Patrimonio, cit., p. 305.

Dellos Soclelaros, cit., ps. 573-574.

Tirulo V: Deuros coNTRA

EL pATRrlvroNro

111
Jt I

De conformidad con lo expuesto en otras figuras delictivas, si bien el

Derecho penal ha de nutrirse con los conceptos de otras ramas del Derecho privado (comercial), no es menos cierto que debe construir sus propias
definiciones, que le permitan ejercer con correccin la funcin de tuielar de
bienes jurdicos, que le ha asignado el orden jurdico. En primer lugar, porque una mera duplicidad de ilcitos dejara hurfana de legitimacin a la intervencin penal; la necesidad de que sta presente elementos adicionales
de merecimiento y necesdad de pena mediante la adicin en la descrpcin
tpica de una especial carga lesiva es irrenunciable. En segundo lugar, porque los principios garantistas que rigen la intervencin penal no pueden ser
soslayadostTu; dF esta forma deben quedar lado los comportamientos que
slo pueden ser reputados como injustos privados y/o comerciales, que no
pueden ser pasibles de una pena.

El Derec\o penal empresarial, entonces, ha de ocuparse de todos

aquellos comportamientos, que tienen como protagonista a un persona jurdica, mejor dicho a estructuras corporativas empresariales, que a partir de
la materializacin de sus mltiples actividades socio-econmicas, pueden
lesionar bienes jurdicos, tanto fuera como dentro de la societas; empero,
si bien hablamos de un derecho penal de la empresa, no por ello podemos
confundir el sujeto pasible de imputacin jurdico-penal, con el instrumento
conductor de dicha conduccin antijurdica. No queremos enfrascarnos con
la discusin dogmtica que an trasciende en el foro acadmico, pero creo
que es preciso dar en detalle una lnea argumental que permita dar una
postura, sobre la pretendida responsabilidad penal de las personas jurdicas; posibilidad para nosotros negada, en virtud del apotegma <sociefas
delinquere non potest>>; al margen de las nuevas formulaciones dogmticas,
que en base a la teora de los sistemas o de la perspectiva organicista que
se plantean en respetables tribunas doctrinarias. Siguiendo a Bnclcelupo
SccEsE, la responsabilidad penal de la persona jurdica es un problema
del concepto de <sujeto> (...); es decir, la <eleccin de una determinada
idea de sujeto condiciona los conceptos y las soluciones dogmticas de la
teora del delito y en especial los de la accin y la culpabilidad>. por tanto,
<un verdadero cambio con ese modelo de sujeto tendr lugar otra vez a
partir de transformaciones en la sociologa y en la filosofa>677. Siendo as,
una redefinicn del sujeto de imputacin penal, si bien podra tomar lugar
desde perspectivas sociolgicas y filosficas, debe tomarse en cuenta que
el derecho positivo vigente se encuentra construido en base a la persona
natural, por lo que su real aplicacin requerira de una verdadera transfor-

676

V-re Murz,

J.M./ QuHreno Ouvenes, G.; Comentarios

a la

Parte Especial del Derecho

Pena{ cit., p.886.

Beccer-upo Seecese, S.; Citado por Gruez-Jann Dtez, C., La Culpabilidad Penal de ta
Empresa, cit., ps. 219-220.

DEnecuo pENAL - Pente gspecrnl: Tovo

372

II

macin normativa en ese sentido; a diferencia de otras legislaciones punitivas, como la holandesa que han reconocido ya la responsabilidad penal de
las personas jurdicas.
*
Como pone de relieve Bajo Fernndez la responsabilidad crimnal de
las personas jurdicas provoca, (...), consecuencias importantes. En efecto,
las personas jurdicas pueden realizar acciones jurdicamente relevantes
que, desde el punto de vista penal, implican el cumplimiento del aspecto
objetivo de la descripcin tpica (contratar, imponer condiciones laborales
ilcitas, librar cheques, exportar, etc.). si ben, estos comportamientos los
realiza la persona jurdica a travs de una persona fsica, bien en la condicin de representante, bien en la condicin de titular del rgano correspondiente de aquella entidad. se produce aqu un fenmeno de actuacin en
nombre de otro678.

2.

LA FRMULA DEL ACTUAR EN NOMBRE DE OTRO

El legislador del C.P.. de 1991, amn de cerrar espacios de impunidad,

incluy la frmula normativa del <actuar en nombre de otro>, como una va
adecuada para desplazar los elementos que configuran la imputacin delictiva, que tendra como responsable a la persona jurdica, a las personas
fsicas que ejercen los rganos de representacin, en el marco de aquellas
tipificaciones penales que exigen una cualidad especial para ser considerado autor a efectos penales, tal como es de verse del artculo 27o del c.p.
(teora de la transmisibilidad).

Determinadas conductas que se comprenden en los tipos penales,

slo pueden ser cometidos por un determinado crculos de individuos, son
entonces, delitos especiales "propios', pues la punibilidad de la conducta qe
fundamenta en un especial 'deber" que recae sobre una persona, en elcaso
de los delitos comunes no habra en principio ninguna dificultad a efectos de
establecer la imputacin delictiva, pues ante uns lesiones respondera ia
persona fsica que dio lugar a la accin tpica, pero en caso de productos defectuosos que se ingresan al mercado de consumo humano, si se producen
lesiones y muertes, habra que acudir a esta frmula normativa. Relaciones
decarcterinstitucionalquesefundanenDerechopblicoyprivado.
Resulta entonces, que la calidad de sujeto obligado a efectos tributarias ("contribuyente") es la persona jurdica, quien se somete a un procedimiento de reestructuracin patrimonial u otro rgimen concursal es la
societas, quien se constituye en deudor de una acreencia dineraria con el
sistema bancario y financiero es la empresa o asociacin de personas, quien
emite los comprobante de pago es tambin la persona jurdica, quien contrata con el personal (recursos humanos) es la empresa; son nicamente es-

678

Bo

FenrAruoez, M. y

otros; Manual de Derecho penal. parte Especiat, cit., p. 575.

Tirulo V: Delros

coNTRA EL pATRrMoNro

373

tas cualidades 'jurdicas", las que son susceptibles de ser transmitidas a los
sujetos actuantes, y no los elementos subjetivos del injusto o aquellos que
fundamentan una mayor penalidad.Ts. por ro tantg tods estas condiciones
jurdico-civiles, jurdico-comerciales, jurdico-laborales y jurdico-tributarias,
tienen por titular a la societas y, no a las personas fsics que dirigen su
rganos de representacin, y, los actos criminares que podran y se Cometen
desde sus estructuras internas societales seran imputadas en
frincipio a las
corporaciones empresariales u asociaciones de personas, lo cual lesionara
la vigencia normativa del soceifas delinquere non potest. En efecto, para no
vulnerar dicho principio; se elabor esta frmula de transmisin, en la medida, que si bien las condicones de autora concurren en la representada, es
el representante quien asume la responsabilidad penal al sei el responsable
de determinadas esferas de organizacin por competencia "sociai", un dominio social de una estructura societal. condicin de autoq tendrn todos
aquellos que el legislador ha comprendido normativamente n el artculo 27o
(in fine).

siendo as, la regulacin jurdico-penal del "actuar $br otro" es una

cuestin que se comprende en elmbito de autora y participacin, pero que
por criterios de sistematizacin lo estudiamos en este apartado. As, GRncfn
cnveRo, al sealar que debe tenerse en cuenta que el punto de partida de
esta relacn de inclusin de conceptos es la autora y participacin, la cual
sibien forma parte de la categora de la tipicidad, tiene una autonoma regulativa en el cdigo penal680. En este orden de ideas, la necesidad de regular
esta condicn autoral, importa su ubicacin expresa en la parte General,
en virtud de su efecto regulador de alcance general, a pesar de que en
algunos tipos penales de la Parte Especial, el legislador se haya inilinado
por determinar'normativamente' la calidad de auto cuando la infraccin
criminal es cometida desde el seno de la persona jurdica, por lo que no
habra necesidad de acudir a esta frmula normativa. El caso ms claro
-escribe Garca cavero- de regulacin especial del actuar en lugar de otro
se encuentra en eldelito de atentado al sistema crediticio. El propio artculo
209 del cdigo penal recurre a la clusula de extensin especial, quiz con
la intencin de escapar al lmite de relacin de representacin que exige el
artculo 27 del c.P..681 consideramos, que el fundamento de extensin de
punibilidad, obedece a un factor poltico criminalmente concreto: penalizar
aquellas conductas que en dichos procedimientos administrativos, revela
una posicin legal que le permite disponer del patrimonio del deudor-sujeto

Asf, Gnct Cnveno, P.; La regulacin posiva del actuai en lugar de otro..., cit., p.
106.

680

Gncle cveRo, Pencv; La regulacin positiva del actuar en lugar de otro en el Derecho
y ARA Editores EIRL, Lima, 2003, cit., p. g4.

penal peruano-Universidad_de Piura

681

Gncl Cveno, P.; la regulacin positiva del actuar en lugar de otro...., cit., p. 122.

374

Denecso pENAL - PeRre especrru: Tovo

II

al procedimiento concursal-, por lo que su inclusin importa cerrar espacios

de impunidad682.

Lo que entra en dscusin, es si la comisin de una bcin tpica por

parte de la persona jurdica debe entenderse como la realizacin de un comportamiento tpico (doloso o culposo), de acuerdo a la estructuracin dogmtica propuesta en el Art. 11" del c.P.., el cual reza de la siguiente manera:
"son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas
por la ley', por lo tanto de lege lata se ha previsto que nicamente la persona
humana es pasible de cometer acciones u omisiones punibles, por lo tanto,
se niega a la persona jurdica la capacidad de accin por faltarse el elemento
subjetivo del delito, que slo puede provenir de un comportamiento humano voluntario y consciente. En consecuencia, la estructuracin imputativa
jurdica penal no admite la posibilidad delictiva de las personas jurdicas.
La problemtica tiene implicancias antinmicas entre el apotegma 'socrbfas
delinquere non potest" con el "sociefas delinquere pofesf". En Holanda, por
ejemplo, la actual posibilidad de punir a las personas jurdicas lleva a menudo a una persecucin penalen los casos de delitos econmicos o de naturaleza defraudatoria. Al principio era unnime la opinin de que ta persona
jurdica slo poda obrar vlidamente a travs de sus rganos oficiales, pero
despus se ha modificado la opinin, de modo que ahora ya no es absolutamente necesaria una decisin de un rgano para la autora de la persona
jurdica.683 Nuestro sistema penal es inequvoco al negar la capacidad de
responsabilidad penal a las personas jurdicas. Por lo tanto, las infracciones
penales que se cometan en elseno de una corporacin mercantil, ameritar
una sancin criminal que nicamente podr recaer en las personas fsicas
que la integran.
La consideracin del principio "actuar por otro', tiene suma importancia para la solucin de los problemas que se presentan de la participacin en
los delitos especiales. Esta participacin no presenta problemtica alguna
cuando el representante comete el acto delictivo materialmente mediante la
participacin delictiva del representado (persona natural a ttulo de coautor,
instigador o partcpe). Pero, al tratarse de la persona jurdica, esta actuacin
choca frontalmente con la incapacidad de accin y de culpabilidad de la estructura societaria. Problema que a decir de CAoloo Coruoe-Puuproo FennEtRo

Asl tambin, el caso del artculo 243o-8, que penaliza el e.iercicio no autorizado de actividades de los agentes de intermediacin, cuando se describe que'El que por cuenta
propia o ajena...', esto es, cuando se acta como rgano representante de una persona
jurfdica.
683

De Doeuea, H.; I'L Punibilidad de las personas Jurdicas en Holanda,., en AA.W

Hacia un Derecho Penal Econmico Europeo. Jornadas en honor al profesor Klnus
TteoeuaNr, lmprenta Nacional del Boletfn Oficial del Estado, Madrid, 19g5, p, 49g; Citado por Pen canenn R. Derecho penat. Estudio programtico de Ia parte Genera!.

Tirulo V: Delros

coNTRA EL pATRrMoNlo

37s

es de tipicidad, esto es, de transferir al ejecutor de la accin en nombre o

por cuenta de otro las condiciones tpicas de que aqul carece, carencia
que haran impune el acto del ejecutor por atpicq pero que posee el otro o
representado, quien a su vez sera impune, bien por no ser capaz de responsabilidad penal -sociefas- bien por no ser susceptible de reproche personal
-incapaz- e incluso por ser ajeno a la actuacin de su representante.osa En
definitiva, no estamos admitiendo la responsabilidad por otro, es decir, de
transmitir una responsabilidad prestada, de ser as estaramos vulnerando el
sociefas delinquere non potest,la finalidad es declarar tpica la responsabilidad por el acto propio, complementndolo con los presupuestos tpicos exigidos por el tipo legal, cumpliendo con sus elementos constitutivos tpicos.
La actual coyuntura expansionista de la actividad econmica propulsada por la activdad mercantil, trae como consecuencia la aparicin de una
criminalidad empiesarial. Estado de la cuestin que obliga al Estado a reformular su estrategia poltico-criminal, a travs de mecanismos de sancin
ms efectvos y oportunos, que tengan porfinalidad no slo cometidos represivos sino ms bien preventivos, sin que ello suponga una vulneracin de los
elementos categoriales (dogmticos) deldelito que estructuran la imputacin
delictiva.

3.

NATURALEZA JURDICA DE LAS SANCONES QUE SE IMPONEN

A LA PERSONA JURDICA
La necesidad preventiva del erecho penal, en el mbito de una criminalidad econmica llevada a un plano concreto de intensificacin material,
motivo al legislador del 91, a reglar de lege /afa, certas medidas sancionadoras, que sin ser penas y verdaderas medidas de seguridad, propongan una lucha ms eficaz contra esta grave criminalidad. En tales, caso las
"consecuencias accesorias", vienen a comprenderse en una poltica criminal
ms llevada a los resultados utilitarios, tomando como objeto de sancin la
persona jurdica. En tal sentido, MpEr-r-r CAFFARETn, al sealar que las personas jurldicas no son penalmente responsables en el sentido estricto, pero
cuando sus actuaciones infringen la ley penal se dispone de unas sanciones
que sin-ser pena se asimilan a ellas en todo aquello que no presentan sus caracterlsticas propiaso8s, son entonces sanciones, que se aplican en funcin
de ciertos presupuestos, talvez ajenos a la pena, pero ms asimilados a las
medidas de seguridad. De ah, surge la necesidad dogmtica, de establecer
la caracterizacin jurdica de las 'consecuencias accesorias'.

684
685

CHoroo Cooe-Purproo FennerRo; op. cit., p. 984.

Mepeur CerrnReNn, B.; Las consacuencias accesorias en el nuevo Cdigo Penal,

cit., p. 48.

376

Dancuo

pENAL

- Pnrs specrel: Tovo

II

Como subraya de VrceHrE MRnrlHEz, la naturaleza jurdica de las consecuencias accesorias resulta confusa por ello no es de extraar que las propuestas realizadas por la doctrina en torno a la misma hayan aqotado toOas
las soluciones imaginables posibres, desde que se tratan o6 atenticas penas, o bien de meddas de seguridad o de otra clase de consecuencia juridca deldelito distinta a las anteriores'so. son entonces varias las postura! que
intentan explicitar la naturaleza jurdica de las consecuencias acesorias,'de
cuya postura depender la finalidad que stas deben desplegar en el mbito
de la criminalidad econmica, en concreto, en el marco de ua determinada
poltica.criminal, De cuyo cuo, explica TRunnrr surr,tRrLa, algunas soluciones
aportadas por la doctrina incurren en un exceso de creatidad, que resulta
incompatible con el necesario respeto al contenido esencial det principio de
legalidad, la pretender hacer decir a ra ley lo que sta manifiesiamete no
dice687' y, son estas las posciones que seluidamente pasarn a ser abordadas y analizadas.

. como premisa del estado de la discusin, delimitaremos ros prepuestos de punicin: -La pena necesita de una accin culpable que hay iniringido una.norma jurdico-penal, de una persona con capacidad psico-fsica pir
determinarse conductivamente conforme al directivo de conducta, objeto de
normacin, y, las medidas de segurdad, se imponen ante un acto inclpable
(semi-inimputable), que ha vulnerado una norma jurdico-penal, y que vela
una prognosis de peligrosidad, en el sentido, de ser susceptible de cometer
delitos en el futuro. Ambas sanciones punitivas se delimitan por el principio
de proporcionalidad. sin embargo, es necesario acotar, que las medidas'de
seguridad rigen tambin en otras parcelas del orden jurdico, como el Derecho administrativo sancionador; en el curso de un tratamiento sancionador a

las infracciones administrativa, podremos denominar como medidas de seguridad, aquellas destinadas a asegurar el carcter coercitivo de la sancin,
como el comiso de la mercadera.

Quienes son partidarios de atribuir responsabilidad penal a las personas jurdicas, como ZucRmn EserNnR, no tienen problemas para considerar
a las consecuencias accesorias como "verdaderas penas". El autor mencionado, considera que las "consecuencias accesorias" previstas en el artculo
129 c.P. (105 del c.P. peruano) son autntcas penas fundamentadas en su
necesidad (como la pena de la persona fsica), previstas en el cdigo penal,
mpuestas por el Juez Penal, como consecuencias de una nfraccin penal,
en el curso de un proceso penal, orientadas a los fines de la pena, esto es, a

De VrceNe Mnnrinez, RoseRro; La Responsabilidad penal de las personas Jurldicas:

consecuencias accesoras contra las empresas, cit., p. p. 49.
687

Trnnrr Sur,r--, Josepn M.'; Las Consecuencias Accesoas de t artcuto 12g del Cdigo Penal: un primer paso hacia un sistema de Responsabitidad penal de las personas
Jurdicas. En: "La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo Libro Homenaje al
profesor doctor Cerezo Mir', cit., p. 1161.

,l

Tirulo V: Daltros

coNTRA EL pATRlMoNro

377

prevenir la continuidad de la actividad delictiva de la empresa (...) y que

-por
exigencia constitucional(...)- presuponen y de gradan conforme a la propa
imputabilidad, reprochabilidad o culpabilidad de la persona jurdica68s. Siendo
consecuentes con nuestra propia postura, que sealaremos ms adelante,

la orientacin antes mencionada, s bien encierra un falso silogismo no es

errnea en sus funciones propuestas. La pena presupone accin humana
conciente y una culpabilidad determinada judicialmente, presupuestos nicamente identificables en la persona fsica espiritualmente considerada. De
ah, la idea que la pena pueda orientarse como amenaza legalen abstracto
a partir de sus efectos cognitivos dsuasorios (prevencin general), y que
pueda proyectarse un programa de rehabilitacin social a la persona del infractor (prevencin especial) y la autoconfirmacin del orden jurdico a travs
del acto de condena (prevencin general positiva); ambas finalidades, sobre
todo la prevencin especial, necesitan de un sujeto determinado con capacidades de atribucin, es decir, un verdadero sujeto de derecho, que slo
puede considerar a la persona fsica.
El planteamiento mencionado, llevado a todas sus consecuencias, implica la imposicin de una doble sancin por un solo injusto cometido: -Una
pena de naturaleza represiva, por la responsabilidad colectiva atribuida, que
presupone la comisin de un injusto; y, otra pena, de naturaleza preventiva,
que vendra a constituirse por medio de las consecuencias accesorias. Situacin que vulnera el principio del ne bis in idem alsancionarse doblemente
por una rlnica conducta de relevanca jurdico-penal.
Tambin, se pretende justificar la condicin de "penas" de las consecuencias accesorias, a partr de una traslacin de imputacin del derecho
administrativo sancionador, en el campo del derecho administrativo, la persona jurdca es reconocida como un verdadero "sujeto de derecho', por lo
cual se le aplican tambin sanciones como la multa, el cierre delestablecimiento, el decomiso, etc. Esta realidad -sostiene Bajo Fernndez- hace que,
a veces, se sostenga la responsabilidad criminal de las personas jurdicas
por este simple hecho, aunque las sancones precedan del orden administrativo y los rganos sancionadores pertenezcan a la Administracin Pblicao8e.
Situacin que para nada debe llevar al campo de las justificaciones, ni para
acreditr la responsabilidad criminal de la persona jurdica ni para atribuir
calidad de penas a las consecuencias accesorias, pues, las penas volvemos
a reiterar se rigen bajo el principio de identidad personal.
Zucn-or EsprNAR, J.M.;

Easespara una teorla de ta imputacin de la Persona Jurldica,

cit., p. 546.

Bo FenAroez, Mrcuer-; Personas Jurldicas y Derccho Sancionador En: La nueva Delincuencia l. Osezno Editores. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2003, cit., p.
58.

378

DenecHo pENAL - PRre especel: Tovo

II

una segunda posicin, a la cual nosotros nos adherimos, es considerar

a las consecuencias accesorias como "medidas de seguridaci", opcin llevada
al mbito de las propuestas en la doctrina espaola, en virtudel apartado 3
del propio artculo 129 (c.P. espaol) y tal vez en el carcter de medidas de
seguridad que le asign el proyecto de cdigo penal de 1gg0, carcter que se
modificara en la propuesta de anteproyecto de nuevo cdigo penalde 1gg3,
cuyo artculo 138 ya no hace uso deltrmino "meddas de seguridad" para las
personas jurdicas, sino que introduce por primera vez la expresin .consecuencias accesorias'uto, que seala (medidas de seguridad) "estn orientadas
a prevenir la continuidad en la actividad delictiva".

s refrenda as la opinin de quienes distinguen entre peligrosidad

subjetiva, que inspira las medidas de seguridad y la pelgrosdad objetiva, que
fundamenta las consecuencias accesoriasosl. Pareciese tratarse d medidas

de seguridad administrativa,'de acuerdo con lo acotado por Gnncn Menrfr.

Pero, este mismo autor seala a su vez lo siguiente "la inclusin de estas
medidas contra personas jurdicas en el capltulo dedicado a las medidas de
seguridad del Derecho penal deba considerarse, sin embargo, tcnicamente
errnea, pues las personas jurdica al no poder ser sujetos deljuicio de peligrosidad criminal, no pueden serlo tampoco en la aplicacin de medidas de
seguridad.6s2". Y no le falta tazn para tomar esa afirmacin, puesto que las
penas y las medidas de seguridad criminales, se sustentan sobre una base
de atribucin de responsabilidad basada en la persona psico-fsica, la pena
presupone la culpabilidad del autor y la medida de seguridad, la peligrosidad
del sujeto inimputable; entonces, visto as las cosas, parece que no podra
atribuirse la calidad de "medidas de seguridad" a las consecuencias accesorias al delito, puesto, que no se puede atribuir peligrosidad criminal a las
personas jurdicas.
Existe tambin una tercera vfa, una especia de construccin artificial,
que identifica a las consecuencias accesorias en una tercera va de punicin,
como una mediad intermedia entre las penas y las medidas de seguridad, no
reconocida por el derecho positivo vigente. En tal sentido, TerunRr sueu_e, al
sealar que resulta adecuada la va interpretativa seguida por todos aquellos
autores que entienden a las consecuencias accesorias como una tercera forma de sanciones penales, que la ley establece con plena autonoma de las

690
691

De Vlcerr MRrlez, R.; La Responsabilidad Pena! de

cuencias acceson'as contn la empresa, cit., p. 50.

la

Persona Jurldica: conse-

Mpeur carranere, B.; Las consecuencias accesorias en el nuevo cdigo penal, cil.,

p.

48.
692

GRecr Mnrll, L.; La cuestin de Ia responsabilidad pena! de las propias personas

juridicas, cit., p. 113; As, Mepellr cerreREu, B.; Las consecuencias accesorias en
e/

nuevo Cdigo Penal, lbd.

Tirulo V: Delros

coNTRA EL pATRrMoNro

379

penas y las medidas de seguridad, por lo cual no se son automticamente

aplicables los criterios legalmente previstos respecto a ninguna de estas dos
formas de reaccin6e3. En palabras de Gnnon MnniN, que es de esta postura, (...) nos encontramos en ante una nueva consecuencia jurdica del delito

que no es pena, ni medida, ni responsabilidad civiloea. Si bien de lege lata,

fueron varias las funciones que el legislador nacional le atribuyo a las consecuencias accesorias, su funcionalidad poltico criminal no la podemos perder
de vista, atribuyendo una naturaleza que no se corresponde con el propio
sistema de punicin peruano, que a pesar de compilarlas en el texto punitiVo,:ss esencia viene sostenida sobre una naturaleza administrativa, pero de
sustento a los fines civiles, que se engarza en presupuestos de imputacin
jurdico-penal: "la peligrosidad", como punto de partida. No es posible aceptar entonces esta posicin ni argumentalmente ni dogmticamente, como
apunta Mnpeul CRFFRneNR, aceptar esta hiptesis de la cuarta va -cuarta
cohsecuencia del delito- puede resultar un abandono prematuro al anlisis
en profundidad de estas figuras, adems de dejar sin respuesta a cuestiones
qe de otra manera son fciles de responder, tales como elfundamento, las
reglas de determinacin, las posibilidades de extenderle algunos beneficios
penales o los principios garantistas en que se inspiranoes.
En el caso del Cdigo Penal peruano de 1991, el legislador inequvocamente las insert como "consecuencias accesorias", que de acuerdo a la
Exposicin de Motivos, se tratara de "(....) medidas aplicables a las personas juridicas cuando el delito fuera perpetrado por personas naturales que
acten en ejercicio de /as activdades socra/es o utilizando la organizacin
para favorecer u ocultar las infracciones penales"; en efecto, las consecuencias accesorias, de acuerdo ala ratio /egis dellegislador, viene a coadyuvar
los fines preventivos de la pena, que nicamente recaen sobre la persona fsica penalmente responsable, estas medidas como bien lo dice el legislador,
se aplican a la persona jurdica como una va de intervencin asegurativa,
para que se deje de utilizar a la societas como factor crimingeno.

Retomando las crticas, se objeta en el hecho de que si la persona

jurdica no puede cometer delitos tampoco puede afirmarse que encierre
peligrosidad de cometer delitos en el futuro y que en el presupuesto de las
consecuencias accesorias no es la probabilidad de que elsujeto cometa un
nuevo delito6s6; y, como segunda objecin a esta tesis, se objeta que estas
TunRr Suunuu, J.M.'; Las Consecuencias Accesorias del artlculo 129 del Cdigo
Penal..., cit., p. 1163.
694

GRnc Maarfn, L.; Las consecuencias jurfdicas det detito en al uevo Cdigo Penat
espaol, cit., ps. 439 y ss.
MpeLU CerraRexn, B.; Las consecuencias accasona en el nuevo Cdigo Penal, cil., p.

49.

696

Asf de Vrcexre MnnrlNez, R.; La Respon sabilidad Penal de la Persona Jurldica: consecuencias accesonas a la empresa, cil., p.

380

Dsnecro pENAL - Penre espEcrnl: Tovo

II

medidas supuestamente "administrativas" sean impuestas por un Tribunal

Criminal. Estas objeciones se refutan mediante los siguienies argumentos:
1.-La caracterizacin de las consecuencias accesorias cqro "medidas de
seguridad" no se sustenta en la peligrosidad del autor (quien responde por su
propia culpabilidad) ni en la peligrosidad de la persona jurdica como "sujeto
de derecho"; sino, por la peligrosidad que encierra la persona jurdica como
vehculo facilitador de actos delictivos, no concibiendo a la persona jurdica
como sujeto, sino como objeto catalizador de delitos (peligrosidad objetiva).
Entonces, no se entiende a la medida de seguridad en trminos convencionales (criminal), sno en la necesidad coercitva-sancionadora de prevenir
la comisin de delitos mediante la utilizacin de la societas. Por lo tanto, su
concepcin es propia y caracterstica de medidas de seguridad, identificables en el derecho administrativo sancionadoroeT, pues, medidas de esta naturaleza se identifican en normatividades administrativas, como es el caso,
del artculo 174", numeral 9r del Cdigo Tributario, modificado por el D. Leg.
No 953, que establece la aplcacin de sanciones (comiso o multa) cuando
se remiten bienes con documentos que no renen los requisitos ni las caractersticas para ser considerados guas de remisin; esto es, se dispone el comiso de la mercadera, debiendo el contribuyente acreditar fehacientemente
la propiedad de la mercadera a efectos de poder recuperarlos.
Entonces, se observa que si bien la medida es de naturaleza preventva, finalmente su imposicin obedece a una finalidad eminentemente coercitiva.;2.-Elhecho de que sea un Juez Penalquien las impone, no dice nada al

respecto, no olvidemos que la "Reparacin Civil'se impone conjuntamente

con la sentencia condenatoria, se aplica en el proceso penal: pretensin punitiva con pretensin indemnizatoria, y esto se configura as por razones de
economa procesal y de estricta razonabilidad.
Como seala Serrano-Piedecabas, la imposicin de las medidas de
seguridad a la persona jurdica se ha fundamentado desde dos puntos de
vista: en base a la peligrosidad de laspersonas fsicas que la integran y que
la utilizaron como cobertura para llevar a cabo sus propsitos criminales, o
por la propia peligrosidad de la empresa transgresora6eB. Esta ltima postura,
es la que tomamos en consideracin para nuestro anlisis, en razn no de
la peligrosidad de la persona jurdica bomo 'sujeto de derechos", sino, como
un objeto de derechos, que es instrumentalizada por los verdaderos sujetos
actuantes como vehculo facilitador de la comisin de delitos. Son medidas
coadyuvadoras a hacer efectiva la poltica criminal dirigida a combatir esta
fenomenologa criminal, que presenta complejidades en virtud de la estructuAs Ser-s CaRceu-en, Antonio; Consecuencias Accesorlas. En: Penas y Medidas de
Seguridad en el nuevo Cdigo Penal. Consejo General del Poder Judicial. Osezno
Editores. Espaa,2003, cit. Ps. 379-380.
SennHo-Preoecnss FenAr.oez; Conocimiento Cientlfico y Fundamentos del Derecho

Pena{ cit., p. 113.

Tirulo V: Delros

coNTRA EL pATRMoNIo

381

ra formal que cubre su fachada6ee, una fachada legal que debe ser develada,
cuando la societas a dejado de cumplir su rol socio-econmico plasmado
en su pacto social y estatuto, cuando sta se ha rcnvertido en una fuente
generadora de acciones criminales.

Por lo expuesto, parece que la reconduccin de la problemtica se

adscribe en una naturaleza administrativa de las consecuencias accesorias
del delito aplicable a la persona jurdica; as Cerezo Mir, al enfatizar que las
consecuencias accesorias son sin duda, medidas de carcter administrativo
dada la imposibilidad que las personas jurdicas realicen acciones tpicas y
antijurdicasToo.

Conclusivamente, las consecuencias accesoras, son una nueva propuesta poltica criminal que nos presenta el legislador del 91, que tomando
en consderacin un hecho punible supuesfamente cometido por sus rganos representantes (personas fsicas), amerita la imposcin de una medida
preventiva-asegurativa, pues, la societas sa ha constituido en una fuente de
peligros, comohedio comsivo para la per$btraciOn de delitos. En palabras
de Snl-s CRRceuen, (...) se trata de cerrar el mbito de previsin de la norma
con la finalidad, por un lado, de evitar que los vestigios de la nfraccin penal
representados por determinados bienes que guardan relacin con la actividad
delictiva en que se ha incurrido queden en posesin y beneficio del culpable
o de terceros no legitimados por la norma para ello7or, por razn de la propia
coherencia y lgica del sistema y del propio respeto a las vctimas del delito
y a sus familiares, ms que por elvalor intrnseco de tales bienes que tantas
veces es en la prctica inapreciable; y, por otro, de impedir que determinadas
entidades jurdicas puedan continuar desarrollando su actividad en el trfico
cuando, tambin tantas veces, su creacin y funcionamiento ha tenido como
nico objeto social tcito la comisin de infracciones penalesTo2. Y decimos
supuestamente "cometido", por el hecho incontestable, que nuestro derecho
positivo vigente, permite la aplicacin de las consecuencias accesorias, sin
necesidad de haberse mpuesto firmemente una condena de punibilidad.

699

Pe CsneRA F., Ar-oHso R.; Derecio Penal Peruano. Teorla General de Ia lmputacin
del delito, cit., p. 143.
Cenezo Mn, Jos4 Curso de daracho penal aspaol. Parte General. ll. 5ta. Edicin.
Tecnos. Madrid, 1997, cit., ps. 69 y ss.; Para Mpelu CrrReHe, no son penas ni medidas de seguridad, ni responsablidad civil, aceptando la hiptesis de la cuarta vfa
-cuarta consecuencia del delito-; Las consecuencias accesorias en el nuevo Cdigo
Penal, cit., p.49.

701

Asi el artfculo 1020, al establecerque el 'decomiso de bienes'afecta a los instrumentos con que se hubiere ejecutado la infraccin penal, a no ser que pertenezcan a
n9jtervinientes en la infraccin.

terce9-9

S-s Cnceuen, A.; Consecuencias Accesorlas, cit., p. 380.

Denrcso

382

PENAL

- PnRre especln-: Tot"to

ll

Los artculos 102 y ss., del c.P.., no hacen alusin alguna, de que las

consecuencias accesorias deben Ser impuestas conjuntamente con la Sentencia condenatoria, al igual que la reparacn civil. Es decir, l legislador ha
conferido al Juez pena[ la facultad discrecional de aplicar estas medidas
asegurativas de forma preventva; as el artculo 221del C.P'. (Parte Especialf que establece "qe en /os delifos en este captulo (delitos contra los
derechos intelectuales) se proce der a la incautacin previa de /os eiempla'
res ilcitos y de tos aparaios o medos utilizados para la comsin del ilcito. (...) Entaso de emitirse sentencia condenatoria, los eiemplares ilcitos
podrn ser entregados a/ titutar del derecho vulnerado o a una institucin
'adecuada
y en cso de no corresponden sern desfrurdo.s. La entrega no
tendr carcter indemnizatorio"To3, en concordancia con el artculo 102' (in
fine), que seala "E! Juez resolver el decomiso o prdida de /os efecfos
proeiientes de /a infraccin penat o de los instrumentos con que se hubiere
ejecutado (...)".'oo
Por lo antes mencionado, cabe sealar, que si bien no lo dce el tipo
jurdica, por
legal, este delito puede ser cometido en el seno de una persona
preventiva
medida
la
preventivamente
lolue no cabra problema, para aplicar
que
utilizansigan
se
y coercitiva del decomiso, como una forma de impedir
punible,
hecho
del
do los instrumentos manipulados para facilitar la comisin
esto es, su mposcn no presupone el dictado de una sentencia condenatoria. su necesidad sancionadora se fundamenta a partir de la necesidad
de proteger bienes jurdicos de que cese la persona jurdica como fuente
crimingna, de instrumentalizacin para la comisin de delitos.
Exigir que la imposicin de una consecuenca accesoria tenga que ir
unida a la imposicin de una pena a una persona fsica no slo no Se encuentra establecido en la ley, sino que ello sera adems contrario alfundamento
mismo de dichas consecuencias, en deflnitiva para su aplicacin bastar con
que en el curso de ta actividad de la persona jurdica se haya realizado un
necho tpico y antijurdico son que sea preciso que sea, adems, culpablezos'
Ni siquiera es necesario, que se haya dado inicio formalmente a una lnvestigacin Preliminar (Sumarial), basta con que ese ejecuten operatvos de preiencin de delito, bajo la direccin de los rganos predspuestos (Fiscala),
en donde Se encueniren estos instrumentos en locales que sirven de almacenamento de material delictivo y nstrumentos destinados su utilizacin.

703

704
705

Asimismo, el articulo 231 del C.P.. (delitos contra el patrimonio cultural).

"DeCit; modificado por el D.Leg. N" 982 del 22lO7lO7, ver ms al respecto en mi obra
re.cho_Penal. Parte General", cit., ps. 1200'1201.
CoHoe-Puuproo FERnelno; Cdigo Penal * Doctrina y Jurisprudencra. Direccin: Cndip'
do Conoe-Purlrproo FeRRetRo. Eitorial Trivium S.A. 'tera. Edicin, Madrid, 1997' cit''
391.

Tirulo V: Dplnos

coNTRA EL PATRIMoNIo

383

Muy a menudo, observamos en los editoriales periodsticos, las continuas

intervenciones que se realizan en diversos locales y establecimientos de
nuestro territorio nacional, a efectos de combatir l plagio y la piratera, que
tanto dao producen a la industria nacionaly a la hacienda pblica.
Cuestin aparte, es identificar, que las consecuencias accesorias previstas en el artculo 102" y ss., del C.P.., no pueden ser unificados en un
nico criterio, a partir de las funciones que persiguen706. Si en todas ellas,
identificamos globalmente un carcter coercitivo-preventivo, en otras no es
tan as, pues, la "privacin de beneficios de personas jurdicas", prevista en
el artculo 104', establece que la privacin de los beneficios obtenidos por
las personas jurdicas, como consecuencia de la infraccin penal cometida,
ser decretada por el Juez, en cuanto sea necesaria para cubrir Ia responsabilidad pecuniaria de naturaleza civil, s los bienes fuesen insuficientes.
Es decir, acta tanbin como cobertura para la satisfaccin del pago de la
Reparacin Civil, en esta hiptesis, el legislador ha dotado de carcter indemnzatorio a la consecuencia accesoria, como una forma para reforzar los
intereses reparatoros de la vctima.
Bajo las consderaciones reseadas, las consecuencias accesorias no
pueden ser reputadas como una "cuarta va" a diferencia de lo que acontece
en elderecho positivo espaol; son perse medidas de seguridad de naturaleza administrativa, cuya funcin se orienta hacia una efectiva prevencin,
sancin y tutela de los intereses de la vctima.

Asimismo, habr que apuntalr, que la imposicin de las consecuencias accesorias a las personas jurdica, no es una facultad discrecional que
se le confiere al Juzgador, sino, que Su imposicin se deriva del imperio de
la ley, puesto, que la norma obliga al Juez a la imposicin de esta clase de
sanciones. Lo que si es una potestad discrecional, imponer cualesquiera de
las sanciones previstas en este capitulo, es decir, de elegir segn su libre
criterios discrecional, la consecuencia accesoria ms adecuada para el caso
concreto. Sin embargo, elJuez, en sujecin estricta al principio de legalidad,
no podr imponer una consecuencia accesoria no prevista en el Cdigo, por
lo que no se permite una interpretacin analgica (in malam parlem).

4.

DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO VS. DELITOS SOCIETARIOS

El legislador nacional ha incluido el tpo penal de <Fraude en la administracin de las personas jurdicas>r, en la titulacin que recoge aquellos
injustos que atentan contra el patrimonio. El patrimonio como se do, sea
como universita iuns o a partir de sus elementos integrantes, tiene como

706

Asf Gnecre Menrfx; L.; Las consecuencias jurfdicas del delito en el nuevo Cdigo penal
espaol, cit., P. 439 Y ss.

384

DenecHo pENAL - PRnte especrl: Tovo

II

sujeto afectado a cualquier persona, quen se ve despojado de un bien o de

un derecho crediticio, a partir de un acto de sustraccin de una conducta

engaosa.

Por su parte el injusto in examine, sibien tambin vulnera el patrimonio, revela una propia sustantividad, que lo hace distinta del resto de figuras

delictivas que se compaginan en esta titulacin, por dos motivos esencialmente: primero, porque se cometen dentro de una estructura societaria (persona jurfdica) y, segundo, que la calidad de autor slo la puede tener aquel
que desempea una gestin social dentro de la empresa. Consecuentemente, el patrmonio que se ve vulnerado, es de las personas que la conforman
(los accionistas), que trae incidencias tambin en el plano econmico del
mercado empresarial, por ende, en el desarrollo mismo del mercado.
El C.P. espaol, ha tipificado estas conductas en el Captulo Xlll, bajo
GoruzAlEz Rus, tienen una
dimensin socio-econmca y patrimonial. Sin embargo, acota, el inters poltico criminal ltimo alque responden es elde asegurar el adecuado funcio-

el rotulo de <delitos societalios>; que a decir de

namiento de las sociedades, para que su actividad se desarrolle conforme

a los objetivos sociales, lo que constituye, desde luego, una garanta para
el patrimonio social y el de los socos, pero tambin, y sobre todo, para la
estabilidad y buen orden del sistema econmico en su conjunto, que necesita garantizar la confianza de los accionistas, inversores y ciudadanos en
general en que sus bancos, entidades financieras, sociedades, empresas,
cooperativas, etc. desarrollan su actividad conforme a sus objetvos sociales
y con respeto a las normas legales7o7.

El hecho de que los bienes jurdicos que puedan ndividualizarse en

el seno de las concretas figuras delictivas deban adscribirse a una titularidad privada (v.gr., derechos patrimoniales o polticos de los accionistas),
no empaa su consideracin metaindividual. No en pocos casos, los delitos
societarios operan como verdaderas barreras de contencin encaminados a
prevenir o evitar daos sensibles para los ms variados y mltiples intereses
colectvos: competencia, mercado, consumidores, Hacienda Pblica, derechos de los trabajadores, sistema creditcio, etc708.

Golrrz Rus, J.J.; Delitos Socioeconmicos (lX), cit., ps. 828-829; Al respecto, GoHzlez Cussnc, anota que la insuficiencia de los instrumentos jurdico-privados y juldico-penales (ddlitos patrimoniales clsicos), hasta ahora existentes, unido a la dimensin econmica de las sociedades y a su incidencia en la delincuencia econmica,
justifican plenamente su inclusin en el nuevo Cdigo Penal de 1995i Delitos contra
el Patrimonio y el Orden Socioeconmico (Xll), cit., p. 606; Vid., al respecto, Pnez
MnNzHo, M.; Delifos Sociefarios, cit., p. 573; Onrs BeeHouEn, E.; La Administracin
Fraudulenta de bienes ajenos en el ordenamiento vigente y en el Proyecto de Cdigo
Penal de 1994, cil., ps.217-218.

Veue Murz, J.M./ Qurreno OuvnRes, G.i Comentarios a la Parte Especial del Derecho

Tlruro V: Delrros

coNTRA EL pATRrMoNro

385

De acuerdo a lo anotado, parece innegable reconocer que cuando se

que
dice
estas figuras delictivas atentan contra el patrimonio de los accionistas, socios, etc., es decir muy poco, es que la nduccin fraudulentade
la societas, el falseo de los balances para distribuir utilidades inexistentes
as como omitiendo las prdidas reales de la actividad empresarial, ha de
generar un impacto decisivo en el derecho de los trabajadores, en la percepcin jurdico-tributaria que ha recabar la hacienda fiscal y en la propias
relaciones del mercado, en cuanto a las relaciones comerciales con los dems agentes. Por ello hemos de convenir, que las figuras defictivas que se
glosan en el artculo 198o proponen una configuracin que desborda un plano estrictamente individual, lo que determina una mayor justificacin de que
intervenga el Derecho penal, reprmiendo con pena a los posibles autores
de este delitoTos.

El Derecho'penal, por tanto, ha de tutelar los legftimos intereses patrimoniales de los accionistas, de los inversores, de los financistas, pero sin
perder de vista otros intereses que tambin se ven involucrados cuando se
perpetran estas conductas disvaliosas.

5.

BIEN JURDICO

Si seguimos las pautas de un lineamiento restrictivo de argumentacin

dogmtica, llegaramos a la conclusin de que el artculo 198o tiende a tutelar los intereses patrimonial-societarios de los accionistas, de los acreedores
de la persona jurdica, de los trabajadores, cuando se cometen este tipo de
conductas, que ponen en riesgo la marcha normalde la empresaTro.

Desde un entendimiento de mayor comprensin normativa, no slo ha

de identificarse el patrimonio social (activos y pasivos), de la persona jurdica, desde aspectos de individualidad, en cuanto a los sujetos afectados, sino
Penal, cil., p. 885.
A decir de MnrllEz-8u Pnez, (...) se trata de delitos que tutelan directamente un
bien jurldico individual de contenido econmico, pero con la particularidad de que se
orientan a la proteccin de un bien jurfdico mediato supraindividual, o si se prefiere,
se caracterzan por el hecho de que entre los motivos o razones que influyen en la
decisin del legislador de olorgarles rango penal se cuenta la existencia de intereses
colectivos o supraindividuales necesarios para un conecto funcionamiento del sistema econmico imperante (p.ej., los delitos contra ta propiedad industrial, delitos de
competencia desleal, la mayor parte de los delitos societarios); Derecho Penal Econmico. Parte General cit., p. 59; habrfa que ver en todo caso si es que los injustos
que atentan contra la administracin de la Persona Jurldica, pueden glosarse en este
concepto, tomando en cuenta que tenen un contenido econmico indudable y, gue
pueden afectar al orden desde un prisma funcional tambin es evidente, cuando se
falsean datos de la societas hacia fuera, oferta pblica de adquisicin de acciones.
710

Cfr., Pen Caenenn, R.i Tratado de Derecho Penal-.-,ll-A, cit., p. 377.

386

Denecno pENAL - P,nre rspecrn-: Tor'ro

II

tambin desde una visin supraindividual (indirectamente), elfuncionamiento de la actividad econmica, que se refleja en la actuacin de la persona
jurdica en el circuito socio-econmico.
a

Lo expuesto podemos condecrlo con las conductas que de forma

enunciativa, ha previsto el legislador, primero, como la contenida en el inc.
1), que no slo puede afectar el patrimonio de los accionistas o de los asociados, sino tambin de terceros interesados, por ejemplo, al ofertarse acciones
de forma pblica, creyendo los postores que la empresa refleja un estado
financiero saludable y ptimo; segundo, fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes, importa distorsionar los estados contables de
la persona jurfdica, por lo que tambin reporta un impacto en las relaciones
crediticias y financieras de la empresa, que pueden llegar a perjudicar a entidades del sistema bancario, y financiero; tercero, proporcionar datos falsos
relativos a la verdadera situacin de la persona jurldica, ha de repercutir
hacia fuera, en cuanto a las mltples relaciones mercantiles y comerciales
con terceros, cuando se presenta una situacin que no se ajusta a la realidad
de las cosas.

En resumidas cuentas, no resulta factible identificar un bien jurdico

comn, en los ochos supuesto delictivos que el legislador ha compaginado
en elartculo 1980, pues no todos responden a la misma naturaleza.
Aspecto a destacar es que la punicin de los comportamientos que se
resean en la tipificacin penal,'no se encuentra condicionado a la efectiva
causacin de un resultado lesivo, pues basta, para su represin, la colocacin del bien jurdico en un estado apto de lesin, que debe verificarse tanto
desde una perspectiva ex -ant como una valoracin ex -post, en cuanto a
la idoneidad de la conducta como fuente de riesgo; dando luga a un delito
de pelgro concreto, de que la cQnducta en cuestin genere un riesgo no permitido potencialmente idneo para provocar una afectacin al inters jurdico
-objeto de tutela-. Valoracin que no slo requiere para su verificacin que
se contravengan normas del derecho mercantil (LGS), sino que dicha con-

ducta implique con gran probabildad la generacin de un perjuicio para el

patrimonio socialde la empres, con ello de los accionistas, socios, etc,
Dicho lo anterior, para dar por configuradas las modalidades delictivas
del artculo 198o, no resulta necesaria la acreditacin de un menoscabo real
del patrimonio de la persona jurdica, sno que es suficiente con la comprobacin de la puesta en peligro (concreto) del ben jurldico; en negativo, la
conducta que haya de poder reportar un beneficio a dichos intereses, ser
pues atpica

Tirulo V: Deuros

6.

coNTRA EL pATRrMoNro

TIPO OBJETIVO

6.1. Sujeto activo

El injusto in examine, exige para ser autor a efectos penales, que ste
cuente una determinada cualidad societaria, concretamente: <fundador,
miembro del directorio o del consejo de administracin o del consejo de vigilancia, gerente, administrador o liquidador de una persona jurdica>, por lo
que se trata de un delito especial propio.

El artculo 3o de la LGS, dispone que la sociedad annima se constituye simultneamente en un solo acto por los socios fundadores o en forma
sucesiva mediante oferta a terceros contenido en el programa de fundacin
otorgado por los fundadores, concordante con el artculo 70o, al sealar que
en la constitucin simultnea son fundadores aquellos que otorguen la scritura pblica de constitucn y suscriban todas las acciones. En la constitucin por oferta a terceros son fundadores quienes suscriben el programa
de fundacin. Tambin son fundadores las personas por cuya cuenta e hubiese actuado en la forma indicada en este artculo. socios fundadores, por
ende, son todos aquellos que intervienen de forma directa en la constitucjn
de la empresa, que lgicamente ha de constar en la escritura respectva; la
responsabilidad en que puedan incurrir se encuentra prevista en el artculo
71o (in fine).

Miembro del directorio, ser aquel que integra el Directorio, rgano

colegiado elegido por la Junta General, de conformidad con lo previsto en
el artculo 153o de la LGS; los cuales podrn ser titulares, suplentes y alternos, con arreglo al artculo 1560 (in fine). El artculo 177o, prev a la letra,
que los directores responden, ilimitada y solidariamente, ante la sociedad,
los accionistas y los terceros por los daos y perjuicios que causen por los
acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados con dolo,
abuso de facultades o negligencia grave. (...). Los directores son asimismo
solidariamente responsables con los directores que los hayan precedido por
las irregularidades que stos hubiesen cometido si, conocindolas, no las
denunciaren por escrito a la justa general. Es de verse, que en este caso,
hablamos sobre una responsabilidad de naturaleza <societaria>, que'tendra un naturaleza civil, mas la imputacin jurdico-penat ha de ceirse con
propiedad a criterios ms rgidos, tomando en cuenta las sanciones que de
dicho mbito del Derecho pblico pueden derivarse. Se debe acreditar, primero la capacidad de accin, que de lugar a la conducta.tpica, tanto en to
que respecta a la creacin de un riesgo no permitido que ingrese al mbito
de proteccin de la norma como eldolo como vinculacin psfquica del autor
con el hecho antijurldico. Si entendemos que el Directorio es un rgano colegiado es un rgano colegado, la imputacin debe ser de todos modos de

388

DeRecHo pENAL - PaRTE especra-: Tor',lo

II

naturaleza individual y no corporativaTll; debe verificarse que el acuerdo que

importa una conducta delictiva, haya contado con la aceptacin del director
y, que ste conoca del mismo (dolo); quienes se opusieron smplemente
no estuvieron presentes no pueden ser pasibles de responsabilidad penal.
l-a nterrogante sera, si se puede hablar de imputacin delictiva, en base a
la modalidad de <comisin por omisin>, en cuanto a los deberes de garanta
que habran de infringir, quienes asumen ciertas esferas de organizacin de
la societas; puesto que stos tendran la obligacin de evitar la causacin de
eventos lesivos. Postura en realidad muy discutible, en base a las caractersticas de cmo se cometen estos injustos.
En cuanto al consejo de administracin, no ubicamos este rgano de
gestn, en la actual LGS. Dicho rgano estaba regulado en el las sociedades colectivas, en comandita.por acciones, en comandita simple, en la antigua LGS. En el caso de las sociedades civiles se hace alusin a la Junta de
Socios (art. 3010), como el rgano supremo de la socedad.

En lo que respecta al Consejo de Vigilancia, es obligatorio para las

sociedades con ms de cincuenta accionistas, con un determinado capital,
es decir, que se toma en cuenta la importancia de la sociedad, atendiendo
a un criterio numrico de socios o de volumen de capital. El artculo 103o
del C.C., en el marco de la Fundacin, regula el Consejo de Supervigilancia,
encargado de la organizacin administrativa del control y vigilancia de las
Fundaciones.
El gerente, es aquel designado por el directorio, salvo que el estatito
reserve esa facultad a la junta generaf, segn lo estipulado en el artculo
1850 de la LGS, siendo que sus atribuciones se encuentran regladas en el
artculo 198o (in fine). Su mbito de responsabilidad se recoge en los artlbulos 190o bis 1960; aparece la figura del gerente en las sociedades annimas
y en la sociedad de responsabilidad
I

limitada.

Por su parte administrador ser todo aquel que se encarga de la gestin y organizacin de la persona jurdica, tal como se especfica en el caso
de las Sociedades Civiles ascomo en las sociedades irregulares.
t

Finalrnente, los Liquidadores, son designados por la junta general o

el juez, al declarar la disolucin de la empresa, cuya funcin es la representacn de la sociedad en liquidacin y su administracin para liquidarla,
con las facultades, atribuciones y responsabilidades que establezcan la ley,
el estatuto, el pacto social, los convenios entre accionistas inscritos ante la
sociedad y los acuerdos de la junta general, tal como se establece en los
artculos 414o y 416o de la LGS.

711

Tirulo V: Delnos

6.2.

col.rrRA EL pATRrMoNro

389

Sujeto pasivo

sern en principio los accionistas, los socioq asociados que se pueden

ver perjudicados por las conductas que se glosan en los incisos de este articulado; pero, podemos agregar un contenido supraindividual al inters jurdico-penalmente tutelado, en lo que respecta a una afectacin mediata de los
intereses socio-econmicos, que han de regularse en el campo mercantil.

6.3. Modalidadestpicas
6.3.1. Ocultar a los accionisfas, socios, asocrados, auditor interno, audtor externo, segn sea el caso o a terceros inter*
sados, la verdadera situacin de Ia persona jurdica, fatseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos
beieficios o prdidas o usando cualquier artificio gue suponga aumento o disminucin de las partidas contables.
La modalidad tpica en cuestin, hace alusin a una conducta fraudulenta del sujeto actvo, quien presenta ante las personas que se enuncian en
la descripcin normativa, una situacin econmica-financiera de ra empresa
que no refleja la veracidad de la situacin. Es lgico que si se adulteran las
ciftas, en cuanto a los ingresos obtenidos en un ejerccio econmico determinado, la distribucin de utilidades para con los accionistas ser menor,
reportando un beneficio econmico ilfcito, para el gerente o los directores.

Falsear el balance, supone hace constar ciertos datos en los libros

contables, que no se condicen con los movimientos reales de la societas;sea
incluyendo gastos inexistentes, sobrevalorando los gastos realmente efectuados, lo que da lugar a un balance que no se ajusta a los reales ingresos y
egresos de la persona jurdica.
lmplica evdentemente, la manipulacin de nmeros contables, que
han de incidir en la concretizacin de una merma del patrimonio social, que
haya de reconocerse a los accionistas y otros. Un informe o balance ocultando o refiriendo hechos inexactos que no tendrn repercusin en la toma de
decisiones carecer de tipicidadTt2.
La existencia tanto de una pretensin de veracidad por parte de los socios o de terceros como un deber de reflejarla verdad por parte del administrador fundamenta el que el comportamento consista tanto en plasmar datos
falsos como omitir otros713. Siendo asf, cabe pues, la comisin por omisin;
especialmente si se considera que el administrador de la sociedad tiene el

712
713

Pe CaneR, R.; Tratadg de D*9rech9 lenal.,., l\A,cit., p. 382.

SuAnez Gonzlez, C.J.; Delifos Sociefanos, cil, p- 578.

DeRscHo pENAL - PnRre sspgcrl: Topro

390

II

deber jurdico de proporcionar datos veraces sobre la situacin de la misma,

lo que lo convierte en garante714.
La tutela penal de la veracidad de la informacin <sociallt deviene, por
tanto, claramente instrumental de la proteccin de los intereses patrimoniales de la entidad, sus socios o terceros que con ella se relacionanTls.

Se podrla decir, por otro lado, que el supuesto delictivo in examine

puede concurrir con los delitos que atentan a la Fe Pblica, descartndose
primero el tipo penal de falsedad material (a,4270), pues no se elabora total
o parcialmente un documento privado apcrifo, sino que se insertan datos
falsos a un documento autntico; pero tampoco, puede concurrir con la figura
de falsedad ideolgica (art. 4280), en la medida que la puncin de sta ltima
esta condicionada; a que los datos falsos que se inserten, se plasmen en un
documento ptiblico, lo que no sucede en el presente caso.
La realizacin tlpica de'este supuesto no requiere la causacin efectiva de perjuicio alguno, basta para ello que elautor haya falseado la realidad
econmica-financiera-tributaria de fa empresa, con aptitud de engaar al sujeto pasivo.

6.3.2. Proporcionar datos falsos relativos a Ia situacin de una

persona jurdica
La modalidad en cuestin, se materializa cuando el agente revela, divulga, exhibe o publica una informacin, relacionada con la situacin de una
persona jurdica, que pueda perjudicar los intereses patrimoniales de terce.
ros; para tales efectos, dicha informacin deber ser primero <<relevante> y,
para ello ha de referirse a los aspectos econmico, financiero, tributario o
laboralde la empresa, pues slo aquella puede tener repercusin en las de.
cisiones que puedan tomarse, por ejemplo, para la adquisicin de acciones.
lmporta tambin el revestimiento de una situacin de la societas, que
no refleja su real estado econmico, financiero o contable. Por ejemplo, el artculo 560 de la LGS, establece que la sociedad puede constituirse por oferta
a terceros, sobre la base del programa suscrito por los fundadores; programa
de constitucin que ha de constar con una serie de datos referidos a la persona jurfdica, como se desprende del artculo 57o (in fine), el cual podr ser
comunicado a terceros, luego de su deposito en el Registro (art. 58o).
El artculo 1300 de la LGS, prev que desde el da de la publicacin
de la convocatoria (Junta General), los documentos, mociones y proyectos
relacionados con el objeto de la junta general deben estar a disposicin de

714
715

GoHzAr-Ez Rus,

J.J.; Delitos Socioeconmicos (lX), cit., p. 832.

VlrE Mutz, J.M./ Qutneno OuvRes, G.i Comentarios a la Parle Especial del Derecho
Penal, cil., p.893.

Tirulo V: De"nos

coNrRA EL pATRrMoNlo

391

los acconistas en las oficinas de la sociedad o en el lugar de celebracin

de

la junta general, durante el horario de oficina de la sociedad. para incurrir

en

la tipicidad penal, no es suficiente con proporcoar datos falsos, .ln

aquellos a de tener aptitud lesiva al patrimonio de aquellos.

qr"

Luego, el artculo 2210 de la LGS, establece que finalizado el ejercicio

eldirectoro debe formular la memoria, los estados financieros y la propuesta
de aplicacin de las utilidades en caso de haberlas. De estos documentos
debe resultar, con claridad y precisin, la situacin econmica y financiera
de la sociedad, el estado de sus negocios y los resultados obtenidos en el
ejercicio vencido. Los estados financieros deben ser puestos a disposicin
de los accionistas con la antelacin necesaria para ser sometidos, conforme
a ley, a consideracin de la junta obligatoria anual. La memoria del directorio
da cuenta a la junta general de la marcha y estado de los negocios, tos proyectos desarrollados y los principales acontecimientos ocurridos duranie el
ejercicio, as como de la situacin de la sociedad y los resultados obtenidos,
de conformidad con el artculo 2220, concordante con el arffculo 2240 (derecho de informacin de los accionistas).

Astambin, el artculo 419o de la LGS, cuando estipula que los liquidadores deben presentar a la junta general la memoria de liquidacin, la
propuesta de distribucin del patrimonio neto entre los socios, el balance
finalde liquidacin, elestado de ganancias y prdidas y dems cuentas que
correspondan, con la auditoria que hubiese decidido la junta generalo con la
que disponga la ley. Documentos que deben ser puestos a comunicacin de
los socios (art.4200, in fine).
No es propiamente el deber de veracidad lo que se tutela con esta figura delictiva, sino que su quebrantamiento pueda colocar en peligro de lesin

el patrimonio social, concretamente de los accionistas. La falsedad, como

escrbe Pea Cabrera, debe ser concreta y precisaTt6.

Esta modalidad tfpica adquiere perfeccin delictiva, cuando el agente

transmite de forma efectiva una informacin falsa acerca de la situacin de la
persona jurdica, sin que sea imprescindible que se acredite el conocimiento
de terceros

6.3.3. Promover, por cuatquier medio fraudulento, falsas cozaciones de acciones, ttulos o participaciones
Segn lo dispuesto en el artculo 82o de la LGS, las acciones representan partes alcuotas del capital, todas tienen el mismo valor nominal y

7'tO

Pe Csnene, R.; Irafado de Derecho Penal...,ll-A, cit., p. 386.

392

DeRecrio pENAL - PnRre espscel: Tovo

II

dan derecho a un voto, con la excepcin prevista en el artculo 1640 y las

dems contempladas en la presente Ley, as lo expresa el artculo 82o de la
LGS; las cuales se crean en el pacto social o posteriormente por acuerdo de
la junta general (art. 83o, in fine); las cuales slo se emiten una vez que han
sido suscritas y pagadas por lo menos el veinticinco por ciento de su valor
nominal (art. 84o). Comprende tres aspectos fundamentales como partes del
capital social, en la que ste est dividido; como conjunto de derechos y
obligaciones que corresoonden a esas partes, y como ttulo o documento
representativo de la posicn de soco717.
Ttulo, en estos casos representa los derechos de los acconistas a
quenes se ha reembolsado el importe de sus acciones; en otros, representan los beneficios atribuidos a los fundadores en compensacin de los servicios prestados para la constitucin de la sociedad; o las participaciones
acordadas a los trabajadores, en otros casos semejantesTrs.
En el caso de la Sociedad Colectiva no se habla de acciones, sino de
participaciones, las cuales han de constar en la escritura pblica de constitucin social, de acuerdo a lo previsto en el artculo 2710 de la LGS; stas
representan, entonces; el aporte de los socios. De igual forma en lo que
respecta a la Sociedad en Comandita smple, (aportes), que slo pueden
consistir en bienes en especie o en dinero (art. 281J. Sigue este patrn la
Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, de acuerdo a lo previsto
en los artculos: 2E5o y 2900 de la normatividad precitada as, como las Sociedades Civiles (art. 2980).
A decir de Mirabete, el medio utilizado por el agente es cualquier artificio, expresin amplia que incluye simples mentiras o falsificaciones, normalmente operaciones ficticiasTle.
El artculo 83o de fa LGS, prev que las acciones se crean en el pacto
social o posteriormente por acuerdo de la junta general; es nula la creacin
de acciones que concedan el derecho a recibir un rendimiento sin que existan utildades distribuibles; las acciones slo se emiten una vez que han sido
suscritas y pagadas en por lo menos 25o/o de su valor nominal (art. 84).

No acepta la ley emisin de acciones sin valor nominal, nique se emi-

tan acciones a cambio de aportaciones de industria y servicios, pues se

alude a una efectiva aportacin al capital de la sociedad, escribe Montoya
Manfredi. Pero, si se pueden otorgar otros ttulos, sujetos a un rgimen pro-

717

Moxrore MnrReor, U.; Derecho Comercial, T. l, cit., p.471.

718

Pe Caaene, R:, Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 389.

719

Citado por Pee CesRen, R; Tratado de Derecho Penal..., ll-4, cit., p. 390.

Tirui.o V: Deuros

coNTRA EL pATRTMoNo

pio, representativo de esos aportes, (...), como son aquellos derivados de las
prestaciones accesoriasTzo.

Por lo antes dicho, podemos verificar la cJnfiguracin de la modaldad tpica en cuestin, cuando es objeto de valoracin econmica acciones
que no han sido debidamente suscritas y pagadas, al menos en un ZS%,lal
como ha de constar en el pacto social o, cuando se emiten acciones sin valor
nominal o, que se refieran a la aportacin de industria y servicios, en tanto
la aportacin debe traducirse a un capital efectivo; no pueden ser objeto de
adquisicin, aquellas acciones que an no forman parte de una empresa
plenamente constituida e inscrita en el registro respectivo, con ello se tutela
tambin la seguridad jurdica que debe regir en el trfico mercantil, de que
puedan verse sorprendidos terceros, en vista del bajo valor nominal de la
acciones que se ofertan. Con ello, se tiende a impedr que, eonsiderando en
el activo del balance, e[ importe de las acciones no suscritas como valores
en cartera, se les haga figurar en el pasivo de la cuenta capital, presentando,
as, una idea abultada de la potencialidad econmica de lasociedad?zl.

6.3.4. Acepta estando prohibdo hacerlo, acciones o ttulos de

Ia misma persona jurdca como garanta de crdito
La buena marcha de la societas ha de poner un lnea divisoria entre la
conduccin mercantilque ha de realizarse hacia afuera, en cuanto a la negociacin de una serie de instrumentos comerciales y burstiles, con aquellos
que pueden comprometer su propio funcionamiento, de que aquellos que
ejercen algn tipo de gestin en los rganos de representacin pueda recibir
acciones o ttulos de la misma persona jurdica como garanta de crdito. Se
pone en evidencia una incompatibilidad de los intereses estrictamente societarios, con aquellos estrictamente personales, en los cuales pueden verse
involucrados los miembros del directorio, el gerente general, etc. Se pretende evitar que el patrimonio social pueda correr algn riesgo, cuando el sujeto
activo no cumpla con su obligacin crediticia, de que las acciones puedan
ser embargadas, rematadas, etc., por parte de los legtimos acreedores.
La sociedad no puede otorgar prstamos o dar anticpos con garanta
de sus propias acciones ni para la adquisicin de stas, bajo responsabilidad
del directcirio, explica Montoya Manfredi. Se trata de evitar que la sociedad
se confe un ttulo cuyo valor podra desaparecer por prdida en los negocios. Si tuviera que utilizar las garantfas que se han procurado, en el fondo
se estarla devolviendo el capitalTz2

720

Monrovn Merrneo, U.i Derecho Comercial, T. I, cit., p. 472.

721

Momove MrurReor, U-i Derecho Comarcial, T. l, cit., p. 473.

722

Morrovn MrrReor, U.i Derecho Comecial, T. l, cit., p. 496.

DsRecHo pENAL - PRnrs sspecrel: Tovo

Il

Los que asumen la conduccin de la societas, slo pueden celebrar

negocios jurdicos, con operaciones mercantiles con terceros, mas los directores por ejemplo no pueden conceder crditos o garantm a su favor, en
este caso, acciones o ttulos para garantizar sus propios crditos.
Lo que la ley penal quiere proteger es el patrimonio socialde la perso-

na jurdica; pues, en caso de configurarse el tipo, la persona jurdica se vera

obligada a rematar sus propias acciones en caso de incumplimiento, stuacin que causarla un perjuicio econmico a la persona jurdica y a terceros
interesadosT23.

6.3.5 Fraguar ba/ances para reflejar y dstribuir ulidades inexisfenfes

Las utilidades import el reflejo de la productivdad de una empresa,
luego de finiquitado un ejercicio econmico determinado; cuando como consecuencia de los balances contables respectivos, se advierte que los ingresos han superado los ingresos, cuando el rendimiento econmico reportado por la societas resulta mayor a las inversiones efectuadas. cuando los
activos desborda el plano de los pasvos, luego de cumplirse con todas las
obligaciones, sean stas tributarias, laborales, cargas sociales, etc. Slo a
partir de dcho estadio econmico-contable, es que la persona jurfdica tiene
la potestad de distribuir las utilidades entre sus socios, accionistas, etc.
El balance, como equilibrio de valores, exige la contraposicin de los
asentos del pasivo a los del activo. Por ello, para equilibrar ambas cuentas,

debe agregarse al pasivo el exceso del activo sobre l o sea, el resultado

neto. Dg este modo, la utilidad viene a situarse al mismo lado del pasivo, sin
que pueda reputrsele como tal7za.
Faso previo e indispensable para el reparto de utilidades, constituye
la elaboracin de la Memoria, en virtud del cual el Directorio da cuenta la
junta general de la marcha del estado de los negocios, los proyectos desarrollados y los principales acontecimientos ocurridos durante el ejercicio, as
como de la situacin de la sociedad y de los resultados obtenidos, para lo
cual se deber preparar tambin los estados financieros, con arreglo a las
disposiciones contables sobre la materia, de conformidad con los artculos
222o y 2230 de la LGS.
Para que proceda el reparto de utilidades se requiere, fundamentalmente que ellas existan, escribe Moruroy MRruFREor, o sea, que se trate de

723
724

PE Cesnen,R.;Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., ps. 393-394.

Monroye MerReor, U.', Derecho Comercial, T. l, cit., p. 568.

Tirulo V: Deuros

coNTRA EL pATRIMoNio

395

beneficios reales que resulten de haberse observado las reglas sobre confeccin del balance y valoracin del activo. Partiendo de este supuesto, deben considerarse dos situaciones: 1) que las utilidades procedan del ejercicio anual; 2) que provengan de reservas en efectivo de libre disposicin7zs.
Adems, en el segundo de estos casos se requieren tres condiciones: a) que
se trate de reservas expresas; b) que se trate de reservas libres; y c) que el
activo no sea inferior al capitalT26
Entonces, en esta modalidad tpica, el agente falsea el contenido de
los asientos contables, haciendo constar beneficios inexistentes, de ingresos
simulados y otros, que hayan de incidir en una superposicin de los ctivos
sobre los pasivos, para dar paso a la distribucin de utilidades. El balance o
estados financieros, la memoria y la propuesta de aplicacin de utilidades,
en caso de haberlas, tene una especial importancia, pues indican con claridad y precisin, la situacin econmica y financiera de la sociedad, el estado
de sus negocios y los resultados obtenidos en el ejercicio vencido727.
La esencia deldelito es el reparto de beneficios inexistentes o no distribuiblesT2s.

El supuesto tpico in examine, adquiere perfeccin delictiva, cuando

el agente logra falsear el balance, haciendo consignar beneficios no reales,
sin necesidad de que aquello haya de incidir en un reparto efectivo de utilidades entre los socios y/o accionistas, es suficiente que el comportamiento
contenga aptitud de lesin; como he de recordar estos injustos son de peligro
concreto y, no de resultado.

6.3.6. Omitir comuncar al directoro, consejo de admnistracn,

consejo directivo u otro rgano similar, o al auditor interno
o externo, acerca de la existencia de inferesqs propios que
son incompatibles con los de la persona jurdca
Los miembros del Directorio, elgerente general, eladministrador, etc.,
no slo deben adecuar su gestin social conforme a los parmetros legales

societarios, que sujetan su actuacin, sino tambin a una conduccin leal,

725

Segn lo establecido en el artfculo 2290 de la LGS, un mnimo del diez por ciento de
la utilidad distribuible de cada ejercicio, deducido el impuestg a la renta, debe serdestinado a una reserva legal, hasta que ella alcance un monto igual a la quinta parte del
capital. El exceso sorbe este lfmite no tiene la condicin de reserva legal. Las prdidas
correspondientes a un ejercicio se compensan con las utilidades o reseryas de libre
disposicin.

726

Monrov MnnrReor, U.; Derecho Comercial, T. l, cit., p. 580.

727

Morov MxrReor, U.i Derecho Comercial, T. l, cit., Pr565.Pe Ceanen, R; Tratado de Darecho Penal...,ll-A, cit., p. 396.

728

396

DsnecHo pENAL - PtRts esppcl: Tovo

II

conforme a los intereses estrictamente de la empresa a la cual representa;

por ello, ha de convenirse que cualesquiera de los nombrados, tiene el deber
de comunicar a los rganos societarios competentes, cualqulbr tipo de situacin que pueda generar un <<conflicto de intereses)), para que stos puedan
tomar las decisiones que ms convenga a los ntereses de la societas. cabe
aclarar que el objeto de tutela no es el deber de fidelidad del autor para con
la empresa, sino que su quebrantamiento pueda afectar de forma concreta
el patrimonio socialde la persona jurdica.
El artculo 1710 de la LGS, dispone que los directores desempean el
cargo con.la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante
leal. Estn obligdos a guardar reserva respecto de los negocos de la sociedad y de la informacin social a que tengan acceso, aun despus de cesar
en sus funciones.
Quenes asumen funciones de mayor relevancia en la conduccin empresarial de la societas, como el gerente general o un director, toman a su
vez conocimiento de informacin dgase <privilegiada), en los que respecta
a los movimientos financieros, econmicos, trbutarios, etc. As tambin sobre temas netamente comerciales, que para que tengan xito se requiere de
un mlnimo de confidencialidad, de reserva, que estas personas deben mantener. Por ejemplo el lanzamiento de un producto al mercado, que contiene
ciertas propiedades, debe ser manejado en secreto, para que los competidores no sean advertidos y, as neutralizar cualquier campaa publicitaria que
se pueda oponer.

Cuando una empresa se encuentra atravesando problemas econmicos y financieros, importa una serie de toma de decisiones, como una fusin,
escisin u otra forma de reorganizacin; para.ello, los que se encuentran
desempeando las roles sociales de mayor tradcendencia, han de manejar
dicha informacin con mucho recelo; lo que se quiere decir en todo caso, es
que la filtracin de algunos datos hacia fuera, puede provocar serios daos a
los intereses societarios y patrimoniales de la persona jurdica.

En resumidas cuentas, las situaciones descritas y otras ms, puede

dar lugar a un conflicto de intereses, cuando aparece que el director, es
tambin a su vez director de otra empresa, que se dedica al mismo rubro de
la cual representa, por lo que la informacin societaria, puede ser empleada
para su propio beneficio. Lo que se pretende con esta incriminacin legal, es
que los intereses societaros primen ante otros que les pudiera oponer.
La oposicin de intereses puede encontrarse en una relacin mediata
o inmediata con la operacin misma. ser inmediata cuando se trata de un
negocio por el cual el director es el contratante directo con la sociedad y me-

Trulo V: Deuros coNTRA

EL pATRIMoNTo

39'7

diata cuando quien contrata con la sociedad esta vinculado al director, como
sera una empresa en la cual ste tuviera inters7ze.
Lo mencionado tiene relacin directa con lalrescripcin legal contenida en el artculo 180o de la LGS, que a la letra seala lo siguiente: Los directores no pueden adoptar acuerdos que no cautelen el inters social sino sus
propios intereses o los de terceros relacionados, ni usar en beneficio propio
o de terceros relacionados las oportunidades comerciales o de negocios que
tuvieren conocimiento en razn de su cargo. No pueden partcipar por cuenta propia o de terceros en actividades que compitan con la sociedad, sin el
consentimiento expreso de sta. El drector que en cualquier asunto tenga
inters en contrario al de la sociedad debe manifestarlo y abstenerse de participar en la deliberacin y resolucin concerniente o a dicho asunto.

Siestamos.hablando de la contravencin al <deber de informacin>>, se

trata de una modalidad omisiva, que adquiere consumacin de forma instantnea, a partir del momento en que surge el conflicto de intereses y, el agente se
abstiene de informar el hecho a los rganos de representacin. Como lo hemos subrayado en forma reiterada, no se requiere la causacin de un perjuicio,
para efectos de realizacin tpica730. No podemos estar frente a un conflicto de
intereses, cuando el director guarda un derecho expectaticio sobre la compra
de acciones en otra empresa, debe tratarse de una situacin concreta y no
aleatoria.

6.3.7. Asumir prstamos

para

la persona iurdica

En principio la asuncin de crditos para la empresa no es en si una

conducta -penalmente prohibida-, pues no de ser as no se podran generar
fuentes de inversin'para la buena marcha de la societas; lo que se reprime
en realidad, es que elagente no observe los procedimientos establecidos en
la LGS, para la obtencin de crditos, prstamos o garantfas. La necesidad
de seguir con correccin dicha formalidad, tiene por justificacin, la tutela
misma del patrimonio social, de que no adquieran deudas que a la postre
resulten lesivas para los intereses econmico-financiero de la persona jurfdica, cuando por ejemplo se asumen intereses muy por encima de la tasa
promedio del mercado.
El artculo 1790 de la LGS, estipula expresamente que el director slo
puede celebrar con la sociedad contratos que versen sobre aquellas operaciones que normalmente realice la sociedad con terceros y siempre que se
concerten en las condiciones delmercado. La sociedad slo puede conceder

729
730

Molrov MeHrneot, U.; Derecho Comercial, T. I' ct ' p' 531'

Asf, Pe Ceanenn, R.; Tratado de Derecho Penal...,ll-A, cit., p. 399.

DeRcso

pENAL

- PeRre rspgclal: Tovo II

crditos o prstamos a los directores u otorgar garantas a su favor cuando

se trate de aquellas operaciones que normalmente celebre con terceros. Los
contratos, crditos, prstamos o garantas que no renan lo requisitos del
prrafo anteror podrn ser celebrados u otorgados con el acuerdo previo del
directorio, tomado con el voto de al menos dos tercios de sus miembros. Lo
dispuesto en los prrafos anteriores es aplicable tratndose de directores de
empresas vinculadas y de los cnyuges, descendientes, ascendientes y parientes dentro deltercer grado de consaguinidad o segundo de afinidad de los
directores de la sociedad y de los directores de empresas vinculadas.
Se distingue este supuesto con el contenido en el inc.4), que la asuncin del crdito tiene como sujeto obligado a la persona jurdica y, no al accionista, director o gerente general.

Entonces, cuando el agente adquiere un prstamo para la empresa,

sin haber previamente tomailo lugar el acuerdo del directorio, incurrir en
la modalidad tpica en cuestin, siempre y cuando pueda advertirse que el
pago de dicha deuda puede resultar perjudicial (aptitud de lesin) para los
intereses patrimoniales de la societas; de no ser asl, estarfamos elevando a
la categora de delitos, meras infracciones societarias. No olvidemos que la
LGS, atribuye responsabilidad a los directores, por el solo hecho de no haber
seguido los procedimientos establecidos en la normatividad aplicable.
Este delito se consuma en el momento en que el prstamo se concreta
o efectiviza, por lo que no es necesario que el perjuicio de la persona jurdica
o de terceros se verifique realmente73l. Los actos anteriores a la adquisi-

cin del prstamo, que no llegan a materializar la operacin crediticia, por

razones ajenas a la voluntad del autor, habr que ser reputadas como delito
tentado.

6.3.8. Usar en provecho propo, o de otro, el patrimonio de Ia persona juridica

Las personas que asumen los rganos de representacin de la empresa, han de cautelar la buena marcha de la misma, cautelando estrictamente los intereses patrimoniales de la persona jurdica, a fin de que pueda
alcanzar los fines valiosos que se supone dieron origen a su constitucin
mercantil. Ello quiere decir, que en los negocios jurdico-mercantiles, en que
intervengan los gestores de la societas, han de procurar siempre las mejores
condicones para aquella, que puedan redundar en su beneficio, lo cual tambin significar un beneficio al momento de repartir las utilidades entre sus
socios y/o accionistas. Empero, lo que el legislador reprime con pena, son
aquellas conductas que puedan poner en peligro el patrimono social, cuan-

Ttrulo V: Delros

coNTRA EL pATRrMoNro

399

do el agente lo emplea en provecho propio o de tercero; cuando hace uso

de los activos de la societas, con el afn de obtener un beneficio individual
inmediato, por lo general econmico, al margen $e los dividendos que han
de alcanzarse siguiendo los procedimientos estatutarios y societarios.
El patrimonio social puede verse perjudicado cuando el agente adquiere prstamos a su favor, colocando como garante a la empresa, siempre que

no se cumpla con lo previsto en el artculo 1790 de la LGS; ante el supuesto

de dar en usufructo a un tercero, maquinaria, instrurnentos, locales, vehculos, etc.. sin haber observado los procedimientos legales y estatutarios
correspondientes o, dar en garanta los bienes de la societas como si fuesen
propios. As en la siguiente ejecutoria recada en el Exp. No 1004-98: "Se
encuentra acreditado el delito como la responsabilidad penal delinculpado,
por cuanto ste ha reconocido haber prestado dinerc de Ia cooperativa a
ferceros, o bten i e n do b e n ef c i o eco n m i co i n d e b i doqr32 .
Tambin se configura por el simple uso de lds bienes, por ejemplo,
usar las computadoras de la empresa para procesqr datos ajenos a los de
la persona jurdica, prestar una oficina para que un tercero realice actos
ajenos, etc733.
Convenimos con SuNAs SrccxrR, en el sentido de que esta conducta,
tambin puede tomar lugar en la modalidad de apropiacin de bienes, que
se contiene en el artculo 190o del C.P.734. Segn el principio de especialidad,
tomando en cuenta la particular esfera (societaria) en la cual se desarrolla
el evento tpico asl, como la calidad del agente (delito especial propio), el
comportamiento in comento desplaza a la de apropiacin ilcita, siempre y
cuando el autor, cuente con alguna de las condiciones que se detallan en el
primer pnafo del artculo 198o.
El supuesto tpico en cuestin concretiza perfeccin delictiva, cuando
el agente logra emplea para si o para un tercero, el patrimonio de la persona
jurdica, sin que sea necesario verificar la causacin de un perjuicio econmico. Podr ser calificada como tentativa, los actos del autor, de pretender
sacar una maquinaria de la empresa para darla en uso a un tercero, sin
xito.

!n lo que altipo subjetivo del injusto se refiere, basta eldolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica, no se exige la presencia de un nimo
especllico, el cualestar insito en el propsito delictivo que impulsa al autor,
la realizacin de la conducta prohibida.
732 ' Bc

733
7g4

Canen, D. y otros; Jurisprudancia Penal. Procesos Sumanbs, cit., p. 342.

Pgna C9nenn, R.; Tratado de Derecho Penal..., T.

ll-4, cit.,

p. 402.

SltHs StccHtn, R.; Delifos contn el Patrimonio, cit., ps. 832-833.

400

Denecno pENAL - Penre espscrnl: Tovo

II

6.3.9 Emitir informes o dictmenes que omitan revelar,

o revelen
en forma distorsionada, stuaciones de falta de solvencia
o insuficiencia patrimonial de la persona jur{dica, o que no
revelen acfos u omisiones que violen algua disposicin
que la persona jurdica esf obligada a cumplir y qu est
relaconada con alguna de las conductas tipificadas en el
presente arlculo

El legislador va la Ley No 28577 de fecha 06 de junio del 2006, incluye

esta nuevo supuesto delicvo, enmarcado en los fraudes societarios, que tie.
ne por basamento tutelar e[ sistema bancario y financiero, pues es de verse
que elestado patrimonialde una empresa determina incidencias importantes
en las relaciones crediticias que la persona jufdica entabla con las entidades
bancarias y fi nancieras.
El estado de insolvencia o de insuficiencia patrimonial, importa que la
empresa no cuente con un aval suficiente para poder garantizar los crditos
que pretenda obtener. Los bancos y dems entidades financieras, han de
resguardar el recupero de los crditos que otorga, mediante una calificacin
depurada de los activos y pasivos con que cuenta la solicitante y, si el acervo
patrimonial con que cuenta Ia persona jurdica, para garantizar el cobro de la
deuda, resulta insuficientes, de seguro que elcrdito le ser denegado.
La intervencin punitiva, portanto, se dirge a penalizar aquella conducta que se dirige a deformar la verdadera situacin patrimonial de la empresa, ora de falta de solvencia ora de insuficienca patrimonial. Cabe recordar
que cuando una persona jurdica se encuentra en un estado de insolvencia,
puede dar lugar a un proceso de disolucin, liquidacin y extincin de la
sociedad, cuando el insolvente as lo requiere o la masa acreedora; en su
defecto, puede promoverse un proceso de reestructuracin patrimonial. En
talmedida, lo que se pretende es resguardar los legtimos intereses de todos

aquellos que pueden verse afectados, cuando quienes ejercen la conduccin

sociaf de la societas, omiten revelar la real situacin patrimonialde la empre.
sa y, partir de ah, pretendan la obtencin de una ventaja patrimonial, a fin de
resguardar el principio de aptitud lesiva; por ejemplo, el gerente general que
omite comunicar el estado de insolvencia de la empresa a la entidad bancara, con la cualgestiona un prstamo dinerario.

El comportamiento en anlisis guarda ntima relacin con las conductas que se contienen en los inciso 1) y 2) del artculo 198o; por lo que se puede decir, que lo descrito en el inc. 9), viene a desarrollar con mayor amplitud
el mbito de prohibicin penal.

El estado consumativo, ha de frjarse, cuando la emisin del informe

o del dictamen, que omite revelar la verdadera situacin patrimonial de la

persona jurdica (estado de insolvencia), permite al agente agenciarse de un

Tirulo V: Dermos coNTRA EL pATRrMoNro

401

beneficio econmico u otro, sin que deba acreditarse el menoscabo patrimonial del sujeto

pasivo.

DUALIDAD DEL SISTEMA CONTABLE

Art.

199.- "El qua, con lo finalidad. de obtener wntaja ind.ebid.a, mantiene contabilidad. paralela d.istinta a la exigidapw la ley, srti rcprirnid.o
co/, pena,Irr;Tatipa d.e libertad rn ma'yor de un o.0 y con seseflt a. filpenta,

das-nwbo'.

1.
:

NOTA INTRODUCTORIA

La correcta marcha de la persona jurdica, no slo supone que los

rganos de gestin y de representacin de la misma, adecuen su actuacin,
conforme los intereses patrmoniales de los socios y de los accionistas, tal
fomo se puso de.relieve en el apartado anterior, sino que tambin ha de reconocerse, que las empresas tienen el deber de llevar un sistema contable
fiel a las exigencias normativas de la materia.
La contabilidad, refleja las variables numricas, en lo que respecta a
la operatividad mercantil, financiera, bancarias, cornercial, etc., de la persona jurdica; constituye los instrumentos numerarios, que revela la situacin
patrimonial de la societas, que en este caso no se vincula con la Hacenda
Pblica, pues de ser asi, estaramos frente a un injusto tributario, sino con
las diversas relaciones credtcas, comerciales y financieras, que pueden
tomar lugar con terceros, quienes tienen el derecho de saber con exactitud
y verosimilitud, el estado contable de la empresa, a fin de concretizar o no
la operacin mercantil. En consecuencia, cualquier fraude en la contabilidad
dificulta el control del movimiento econmico de la persona jurdica, por lo
que se hace necesaria la intervencin delderecho punitivo73s.
Tal obligacin legal es necesaria no slo en inters del propio comerciante o persona jurfdica, para que pueda manejar ordenadamente sus negocios y apreciar con exactitud la situacin econmica de una empresa, sino
tambin porque hay inters de los terceros que han contratado con l o con
ella o que.le conceden crditos, confiados en el cudado que debe tener en
la conduccin de su actividades. De otra parte hay un inters del Estado en
conocer la verdadera situacin econmica del comerciante, no slo porque

el ejercicio del comercio afecta los intereses econmicos generales de la

comunidad, sino tambin para controlar el pago de los impuestos y orientar
la poltica tributariaT38.

735
736

Sltxs Stccntn, R.; Delifos contn el Palrimonio, ciL, p. 333.

Moxrov MxrReor, LJ.., Derecho @marcial, T. I, cit., p. 145; Pem Cnemnn, R.; Irafado

402

DenecHo pENAL - PRtg especl: Tor'o

II

En resumidas cuentas, el Derecho penal ha de intervenir en aquellas

conductas fraudulentas, en las cuales el agente hace aparecer una contabilidad en paralelo, distinta a la ajustada a Ley, que es empleadqrante terceros,
para aparecer una situacin patrimonial de la empresa que no corresponde
a la realidad.

2.

BIEN JURDICO

La conducta tpica contenida en el artculo 199o del C.P., se orienta a

la tutela del patrimonio de todos aquellos, que de forma directa o indirecta,
pueden verse involucrados en operaciones crediticias y/o mercantiles, con
quienes asumen los rganos de gestin o de representacin de la societas,
cuando el agente, emplea una contabilidad ficticia, a fin de verse beneficiado
ilcitamente.
Este tipo penal no protLge la Hacienda fiscal, como podra pensarse,
de una lectura rpida de su redaccin, puesto que dicho inters jurdico es
objeto de tutela por los comportamientos que se glosan en el Decreto Legslativo No 813; en este caso se incide nicamente en el patrimonio de los
socios, de los accionistas o de terceros.

Discrepamos de que tambin se tutele con esta figura la buena fe,

entendida como confianza y honestidad en la contablidad requerida737, en
tanto, el injusto penal necesita de un fundamento material, mas no concep
tos meta-jurdicos, que por su contenido etreo no puedan cumplir con dicha
condicin.

3.

TIPICIDAD OBJETIVA

3.1.

Sujeto activo
Siguiendo las pautas previstas en el artculo anterior, se dira que la

persona jurdica, sera el autor del delito, pues ella es la obligada por Ley a
llevar un sistema contable determinado, pero como ello no es posible segn
la estructura de la imputacin jurdico-penal, ha de serlo, conforme a la frmula del <actuaren nombre de otro>, las personas que ejercen funciones sociales en los rganos de representacn de la empresa; v.gr., los directores,
el gerente general, el administrador, etc.
Sin embargo, si s trata de una persona natural, no hay problema de
atribur la responsabilidad penalde forma directa, ascomo en la hptesis de
una EIRL, algerente general.
de Derecha Penal..., T. ll-A, cit., ps. 404-405.

737

Pe Caanena,R., Tratado de Derecho Penal...,ll-A, cit., p. 407.

Trulo V: Delros

coNTRA EL pATRrMoNro

Pueden darse formas de co-autora cuando dos personas, que asumen la funcin de contabildad, son quienes acuerdan voluntades para mos-

trar una contabilidad paralela. Si el director es el responsable de llevar la

contabilidad y ste se sirve del contador de la empresa, ste ltimo respon,
der como un cmplice primario.

3,.2. Sujeto pasivo

Sern los socios, los accionistas ascomo terceros, que de una u otra
form ejecutan operaciones comerciales o crediticias con la empresa.

3.3.

Modalidad tpica

Primero que nada se debe hacer mengin a los Libros, que deben llevarse, conforme las estipulaciones legales del C de C.

Elartculo 33o, dispone que los comerQiantes llevarn necesariamente:

Un libro de inventarios y balances, Un libro diaro, Un libro mayor, Un copiador o copiadores de cartas y telegramas y los dems libros que ordenen las
leyes especiales. Las sociedades y compaas llevarn tambin un libro o
libros de actas, en las que constarn todos los acuerdos que se refieran a la
marcha y operaciones sociales, tomados por las junta generales y los consejos de administracin.
El artlculo 37', seala que Contenido del libro de inventarios y balances contendr: La relacin exacta del dinero, valores, crditos, efectos al
cobro, bienes muebles e inmuebles, mercaderias y efectos de todas clases,
apreciados en su valor real y que constituyan su activo, la relacin exacta
de las deudas y toda clase de obligaciones pendientes, si las tuviere, y que
formen su pasivo, fijar en su caso, la diferencia exacta entre el activo y el
pasivo, que ser elcapitalcon que principia sus operaciones. Elcomerciante
formar adems anualmente y extender en el mismo libro, elbalance gens'
ral de sus negocios, con los pormenores expresados en este artculo, y de
acuerdo con los asientos del diario, sin reserva ni omisin alguna, bajo su
firma y responsabilidad.
Por su parte el artfculo 38o regula el libro diario, el cual se asentar por
primera prtida el resultado del inventario de que trata el artlculo anterior,
dividido en una o varias cuentas consecutivas, segn el sistema de contabilidad que se adopte. Seguirn despus da por da todas sus operaciones,
expresando cada asiento el cargo y el descargo de las respectivas cuentas.
Cuando las operaciones sean numerosas, cualquiera que sea su importancia, o Cando hayan tenido lugar fuera del domicilio, podrn anotarse en un
solo asiento las que se refieren a cada cuenta y se hayan verificado en cada
dfa; pgro guardando en la expresin de ellas, cuando se detallen, el orden
mismo en que se hayan verificado. Se anotarn asimismo, en la fecha en

DenecHo pENAL - Pnm especrer: Tovo

404

II

que las retire de caja, las cantidades que el comerciante destine a sus gastos
domsticos, y se llevarn a una cuenta especial que al intento se abrir en
el libro

mayor.

Por su parte el libro mayor, previsto en el artculo 39o, dispone que

las cuentas con cada objeto o persona en particular, se abrirn adems por
Debe y Haber en el libro mayor; y a cada una de estas cuentas se trasladarn, por orden riguroso de fechas, los asientos del diario referentes a ellas.

El artculo 40o, en cuanto al libro de actas, seala que en aqu1, se

consignarn a la letra los acuerdos que se tomen en sus juntas o en las de
sus administradores; expresando la fecha de cada una, los asistentes a ellas,

los votos emitidos y lo dems que conduzca al exacto conocimiento de lo

acordado; autorizndose con la firma de los gerentes, directores o administradores que estn encargados de la gestin de la sociedad, o que determine
los estatutos o bases por que sta se rija.
Finalmente, el artculo 41o, en lo que respecta al libro copiado se trasladarn, bien sea a mano, o valindose de un medio mecnico cualquiera, ntegra
y sucesivamente, por orden de fechas, incluidas la antefirma y firma, todas las
cartas que el comercante escrba sobre su trfico, y los despachos telegrficos
que expida.

Se hace alusin en la construccin normativa del artculo 199o, de que

el autor, debe mantener una contabilidad paralela, distinta a la exigida por

Ley; quere decir esto {ue, el agente en simultneo cuenta con una doble
contabilidad: una que exhibe ante el rgano de fiscalizacin tributaria y, otra
que emplea antes terceros, para verse beneficiado con una ventaja indebida.
Se supone que en estd ltima, se hace constar nmeros, cifras, variables,
etc., que no se corresponden con la realdad mercantil y/o financiera de la
persona jurdica, ocuftyrdo la verdadera situacin econmica de la misma,
para as poder concretizar negocios, contratos, prstamos con terceros, que
de no ser as, no se podran conseguir. Como dice escribe Snuruns StccHn,
se trata de una conducla en la que no se sanciona al agente por no llevar
la contabilidad o no observar las disposiciones legales sobre la forma de
llevar, sino el hecho de tener otra contabilidad referida a la misma actividad
y ejercicio738.
Es decir, el tipo se realiza cuando por medio de contabilidad paralela
a la empresa se disminuye los activos o los ingresos, por ejemplo, en el
libro inventario y balance se disminuye el valor de los bienes del activo o el
capitalcon el que se empieza las operaciones. Tambin puede darse cuando en el libro mayor, en la partida del haber, se consgnan prestaciones no

738

SrHs Srccnrn, R.; Deflos contra el Patrimonio, cit., p. 334.

Tirulo V: Deuros

coNTRA EL pATRTMoNIo

405

verificadas, o cuando en el libro diario se consignan ms gastos que los

normales, etc73e.

En el caso de una sociedad annima, se ha dicho que las acciones deben estar debidamente suscritas y pagadas por lo menos al25vo, al momen-

to de constitucin de la persona jurdica; si en el libro, donde se debe hacer

constar de dicho detalle, se hace consignar n nmero mayor de acciones,
se dar la modalidad tpica en cuestin.

4.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN

se ha de convenir que la figura delictiva in comento, adquiere perfeccin tpica, cuando el agente cuenta ya con una contabilidad paralela, es
decir, con libros contables que reflejan una realidad patrimonial diversa, a
pesar de referirse'al mismo ejercicio econmico, pero para que podamos
verificar la consumacin, la falsa contabilidad de ser utilizada en un negocio
jurdico, sin necesidad de que haya de reportarse un perjuicio econmcb. Lo
que interesa es acreditar ia idoneidad ex ante de la conducta ofensiva.
si bien puede decirse que es un delito de mera actividad, ello no puede
dar entender que resulta suficiente con tener una doble contabilidad, sino
que amerita su utilizacin en eltrfico comercaly/o mercantil, sino fuese as,
la interpretacin nos llevara a la conversin de un delito de peligro concreto
a uno de peligro abstracto; nos da la razn, el hecho de que el agente deba
tener la finalidad de obtener una ventaja indebida y, para ello se requiere de
su utilizacin. una posicin contraria, habra de llevarnos a su comprobacin
a partir de un estado plenamente subjetivo.

5.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La conducta prevista en el artculo 199o del C.P., slo resulta reprimible a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica; el autor sabe
que ha confeccionado ylo elaborado una doble contabilidad, sobre un solo
periodo econmco, dando lugar a una realidad contable que no se corresponde con la realidad de las cosas.

El legislador ha incluido en el tipo del injusto, un plus cualiftcado, la

ulterior intencin (trascendente), del agente de obtener una ventaja indebida; nos ratificamos, que ello ha de cotejarse de forma objetiva, en cuanto al
empleo de la contabilidad paralela con terceros, pues sino a nuestro juicio se
estara penalizando meros actos preparatorios.

739

Pe Canene , R.; Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., ps. 408-40g.

Gnplru-o

Vll

EXTORSION
EXTORSIN
Art.200.-%l qae mcd.i.ante violencia o imcn&za. obliga a una

persnno

0 a. ana. institucin pblha o privada n. ntorgf,r al agente 0 & ttn tercerl

una yenta.j. econmico ind.ebida u otra ventqjo de cualquin otra indole,

serd reprimidn con pena pripatipa dc libertad t o menor d.e diez

ni mayr

de quincc arios.

La

misms. pena. se aplicar ol que, con la fnolidad d.e nntribuir a. Ia

mmisin del dlito de extorsi.tn, suministra informoci.rn que haya conocid.o por razin o con ocasi.n de sus
funci.oncs, crgo a ofcio o proptmciona
dberada.mente los tt.d:ils pq.r. Ia perpetacitn dl delito.
El
m.edionte piolencia o a.tnent.za.) tottn lacoles, obrtaculiza pias de

ryc

trnito d l.a ciud.adana o perturbo el

nortnal fiinci.mamiento d los servicins pblicos o la ejecucin d obras legalmente autorizodas, nn el objeto d obtener d las aunrida.ds cua.lquier
beneficio o ventaja ennmica htdbido a 0tr6 perrtejfr dc cualquier o*n
nd.ole, serd sancionad.o con pena privativa d libertnd ,r0 m.enor d cittu
nima.yor d.e d.icz a.os.
mmunicacitn 0 tmpid.e el lih.e

Elfitncionario pblico nn pod.n d d.ecisin o eI quc d.esewpea cargo d.e

confionzo o d d.ireccin que, nntraviniendo In estabbcido en el ortcub
42o d.e lo Constituciin Poltica d.el Peni, participe en una. ltuelga con
eI objeto de obtener para o ptara terceros caalquier beneficio o ventaja
aconwica ind.ebid.a u ntTa. ventd.ja. d.e cualqaier otva ndole, ser sancionado con inbabilitacitfu confonne a los incisos 1) y 2) d.el artculo 3' del
Cdigo Penal.

La pena ser no rnctwr de quince ni mayor

cia o arnenaza es cornetida:

d.e

veinticinco

a.os

si la pi.olen-

Tfrulo V: Dernos co{TRA

o) Amano ormad.a;
b) Participond.o d.os o ms persomas;

EL pATRIMoNIo

o,

407

c) Vandnse de rnenores de dad'

Si el agente nn lo finalidad, d'e obtenn una wntajo ecorumica indcbida
o de cualquier otra nd.ole, ?nentine en rehn a' ,tnn Parsann, I.o pen* strd
no menor da peinte ni mayor d treinta aos.

Lapano serpritativa de libertad no mnm de *einta arios, cuando

supuesto prnisto en

em

el

eI pnofo anteri.m:

a) Dttra ruis dt peinticualvo hmas.

b) Sa empleo cncld.ad contTfr ol rehm.
c) El aaiadn ejerce funcin piblica o pritada

o es

rEtresentanto d'iph-

ruitico.

d)

Elrehn ndolece de enftmwdodgrow.

4
f)

Fs cometifu por dn: o tns Personas'

Se causa lesiones

lnes a ldvhtima.

La pena sn d cadena perpctuo cuando:

o) EI rehn cs tnsnr d edsd 0 tn*yor d setentn oos'

b) El rehn rs Persona con discnpocid.ad. y el ryente sc aprowcha dc esta
circuttstancia

c)

,l.

Si la ctimo resttlta un lesiones grnes o ,nttere durante o com'l cot secuencio d d'icho acto".

FUNDAMENTO DE INCRIMINACIN

Los injustos que atentan contra el patrimono, que se glosan en la codificacin punitiva a partir de la quinta titulacin, revelan una serie de modalidades tlpicas, por las cuales el agente consigue acrecentar su patrimonio, a
costa de los bienes de un tercero, quen se ve despojado del goce y disfrute
de sus derechos reales (hurto, robo, apropiacin ilfcita) o, en el caso de la
estafa, es objeto de un perjuicio econmico desde una vsin globaldel patrimono.

Vimos en el caso del Robo, que el agente a efectos de hacerse de

la tenencia del objeto, emplea una violencia fsica o una amenaza psquica
intensa sobre el sujeto activo, para asf doblegar su voluntad de resistencia,
con ello eldesplazamiento delobjeto materialdeldelito a su esfera de custodia. lnjusto que es reprimido con una mayor pena, a distincin del hurto, en
la medida que se ponen en peligro bienes jurdicos de naturaleza personal

Dencno

pENAL

- Penre espsctn-: Tovo II

(libertad, la vida, el cuerpo y la salud), por lo que sealamos en el apartado

correspondiente que constituye un tipo penal pluriofensivo.
En el caso de ta Extorsin sucede algo parecido al Rob6, en el sentido
de que no slo el patrimonio es objeto de tutela por parte delartculo 2000, se
incluyen tambin otros intereses jurdicos de especial relevancia constitucional, como la libertad personal y la salud de la vctima, que tambin pueden
verse afectados, a instancia de la realizacin de esta conducta. Lo que no
puede significar, que no pueda darse un concurso de delitos, a pesar de que
en los ltimos incisos de las agravantes, ya se incluye dichos antijurdicos, que
a nuestra consideracin se refieren a construcciones preterintencionales.

La Extorsin desde una visin criminolgica, refleja un alto crecimiento, productos del accionar de las asociaciones delictivas que se mueven a
grandes escalas en nuestro pas, que amenazan a sus vctimas, mediando
una serie de modalidades; desde los atracos en las unidades vehiculares
de transporte pblico hasta aquellos que extorsionan a empresarios en el
rea de construccin, para proporconarles supuesta seguridad en la obra, a
cambio de una serie de beneficios. Bajo estas circunstancias, se dira que se
configura la figura delictiva in comento sin problemtica alguna, pero cuando
la conducta se plasma a travs de la privacin de libertad de una persona,
surge la confusin normativa, pues es de verse que eltipo penal de secuestro revela una identidad tpica.
El artculo 200o del C.P., ha sido objeto de innumerables modificaciones, en el marco de las reformas penales que el legislador nos tiene acostumbrado desde el ao 1998, cuando se sanciona el Decreto Legislativo No
896 del 24 de mayo de 1998, luego con la dacin de la Ley No 27472 del
05 de junio del 2001, la Ley No 28353 del 06 de octubre del 2004, la Ley No
28760 del 14 de junio del 2006 y finalmente segn lo dispuesto en el artculo
20 del Decreto Legislativo No 982 del22 de julio del200Z que incorpora tres
prrafos altipo penal en cuestin.
Cul es el comn denominador de todas estas modificaciones legislativas?, como siempre, de ejercer una mayor incidencia en la prevencin
: gnral negativa, aumentando de forma severa la respuesta punitiva, creando mayores circunstancias agravantes, es decir, una conducta inconmensurablemente ampliada; creyendo que con ello se podr lograr una auspiciosa
criminalizacin, so pena de vulnerar las garantas materiales que limitan

el ejercicio del ius puniendiestatal. En este caso se olvida el legislador

que ciertas circunstancias, pueden ser resueltas con las instituciones de la
Pale Ge-neral, en cuanto a las reglas de autora y participacin o en lo que
respecta al concurso delctivo. La necesidad de legislar para las galeras
provoca una hipertrofla normativa, cuyo rendimiento en la facticidad real es
casi nulo.

Trwo V: Duros

2.

coNTRA EL pATRrMoNro

409

CONCEPTO DE EXTORSION Y SU DIFERENCIA GON OTRAS FI.

GURAS DELICTIVAS

Ha de entenderse a la <extorsin>>, como aquella violencia fsica y/o

amenaza grave que el agente concretiza en la esfera de libertad de la vctima, para que sta le entregue una ventaja patrimonial ilcita; en definitiva, el
agente es coartado en su capacidad decisoria, fruto del temor en que se ve
envuelto, de no verse vulnerado en sus bienes jurdicos fundamentales. En la
extorsin hay, (...), un ataque a la libertad de la persona, que se lleva a cabo
mediante una intimidacin (propia o engaosa), la que tiene por finalidad
forzar o constreir su libre determinacin en cuanto a la disposicin de sus
bienes o de los que estn a su cuidadoTao.

A decir de GoNzAlez Rus, viene a ser una especie de coacciones o

amenazas condicionales de naturaleza y efectos patrimoniales, con las que
se plantear, en su caso, un concurso de normas pero no de delitosTal. En el
delito de coacciones, se puede decir, que el agente slo profiere amenazas
que constrie la libertad decisoria, mientras que en la extorsin ya se produce una afectacin directa, que determina el desplazamiento patrimonial a la
esfera de custodia del autor; no olvidemos que las coacciones slo han de
tutelar la libertad personaly no el patrimonio.
En relacin al hurto, podremos distinguir dos elementos claros: primeelartculo 185o, a propia

ro, que eldesplazamiento patrimonialse produce en

instancia del autor, mediando un acto de sustraccin, mientras que en la

extorsin es la propia vctima la que entrega la ventaja patrimonial alagente,
lgicamente, rnediando una voluntad viciadaTaz. Lo dicho puede terminar empalentndolo con el Robo, pues en ambas modalidades se exige el uso de la
violencia ffsica o de la amenaza de un peligro inminente, donde la distincin
es en realidad empresa problemtica.

No slo el Robo, como se dijo, constituye una modaldad del injusto que implica un ataque pluri-ofensivo, en tanto, en el artculo 2000 se ha
previsto otro supuesto tpico -en cuya concrecin tpica-, tambin afecta a
intereses jurldicos superiores, como la vida, el cuerpo, la salud y la libertad. El ataque a la libertad, salud, vida, etc., no es aqu un fin en sl mismo,
sino un medo para atacar el bien jurfdico patrimonioT43. La Extorsin importa
conducias que se definen a partir de la violenciaylo amenaza que el agente

740
741

Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. l, cit.' p, 470.

742
743

Vid., al respecto, Souen, S.; Derecho penal argentino, T. lV cit., ps. 299-300.
pen Cenen, R.; Irafado de Derecho Penal. Parte Especial. Deiifos contn el Patrimonio, ll-A, cit., P' 460.

GoHzlr-ez Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (lv), cil., ps. 629-630; Asl, FoNrAx
Bresrn, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit.' p. 464.

Deneco pENAL - Pnnte especlu: Torvro II

410

despliega sobre el sujeto pasivo de la accin, para que sta o un tercero,

le proporcionen una ventaja econmica "indebida"; a diferencia del robo, el
desplazamiento patrimonial no se produce con la inmediateaque el primero
supone, en tanto en el segundo se identifica un intervalo de tiempo considerable, segundo, el robo es un acto tpico de "desapoderamento'. El acto
que provoca el perjuicio, por tanto, aun obligado, lo realiza el propio sujeto
pasivo, lo que aleja el delito de la dinmica propia del robo
-apunta Go*..*
Rus- y lo acerca a las defraudaciones, en las que es tambin la vctima quien
efecta el acto de disposicin patrimonial de que se deriva el perjuicioTaa.
En la ejecutoria sentada en el RN No 2gz4-gg, se seara lo siguiente:
de sustracci, mientras que, por el contraro, pan configurar el delito de extosin, se requiere
que sea elprcpio sujeto pasiyo quien haga entrega de una ventaja econmica indebida ante Ia amenaza o violencia que rccaiga sobre l o un tercerc;
en el supuesfo de extorsin, si bien el agente se vale de idnticos medios
comisivos, esfo no ocurre tntndose de la forma comisiva, la que difiere de
la del robo, ya que como hemos sosfenidq et delito de robo importa Ia accin
de "sustraef, mientras que la accin propia de la extarsin, implica ta accin
de "obligar", la cual supone la existencia de una voruntad contraria que el
agente debe vencer;dicho esto, queda claro que entre elacto de disposicin
patrimonial y la ntimidacin o violencia, debe existir una elacin causal; que,
las precisiones conceptuales expuesfas, nos llevan a concluir que rcsulta
tcnicamente imposible, que una misma conducta sea calificada como delito
de robo y extorsin al mismo tiempo, dada ta sustancal diferencia que existe
entre los elementos que forman parte deltipo objetivo de cada uno de ellos,
quedando claro que cuapdo hay apoderamento de parte det agente hay robo
y cuando hay disposicin por pafte de la vctima hay extorsin"l4s.
"El delito de robo agravado es eminentemente un delito

Los supuestos tpicos mencionados en el artculo 2000, el legislador ha

incluido la extorsin, manteniendo como <<rehn> a una persona, lo que en
otras palabras supone en realidad un secuestro. Habindose sealado, que
la distincin entre uno y otro, sera el nimo de lucro qe gua la determinacin delictiva del agente, en el caso del artculo 2000; lo que no es tanto as,
como es de verse en el primer prrafo de la construccin normativa del delito
de secuestro, cuando se establece que la privacin de libertad de la vctima,
puede obedecer a cualquier "mvil" o 'propsito'., por to que se infiere, que
el mvil dellucro, constituye una deliberacin del agente, plenamente identificable en el caso del secuestro. cmo se determinara entonces, la delimi-

744
745

GoNzlez Rus, J.J. y otros; Curso de Derecho Penal Espaol. Parte Especial,l. Dirigido por Manuel Coao Da RosI, cit., p. 630.

Roas Vncs, F.; Jurisprudencia penal

- ps. 521-524.

proeesal penal, 1g99-2000, IDEMSA, cit.,

Trwo V: Delnos

coNTRA EL pATRrMoNro

411

tacin normativa, entre ambos injustos?, algo, de muy difcil concrecin, pues
las zonas oscuras de delimitacin hacen difcil la tarea interpretativa. Cuando
el ataque antijurdico revela una mayor intensidad er la libertad personal del
"rehn", no cabe duda, que debe optarse por el injusto penal contemplado
en el artculo 152o. Bastara para corregir la confusin normativa, que en el
caso de la Extorsin, se eliminara la modalidad tpica, mediando la privacin

de libertad de una personaTao. Con ello, se garantiza la propiedad de hermenutica jurdica que debe desplegar el bien jurdico, en el pensamiento
sistemtico-racional.

3.

BIEN

JURDICO

'

La figura delictiva descrita en el artculo 2000 del C.P., tiende a tutelar

el patrimonio, en cu,anto a su ligre disposicin de su titular, en cuanto al uso
y disfrute de fos derechos inherntes a la propiedad; mas es verse, que tambin otros intereses jurdicos sqn objeto de ataque por medio de la conducta
tpica, la libertad personal, la vida, el cuerpo y la salud. Debindose convenir,
segn el orden expuesto que se trata de una conducta pluriofensivaTa7, tal
como se hizo mencin en el caso del Robo.
Debindose anotar que existe un tamiz, entre la extorsin y el robo por
ejemplo, digno de destacar: en la extorsin el agente solicita una ventaja de
cualquier ndole, es deci no slo que se le pueda entregar un determinado
bien, una joya por ejemplo, sino tambin la obtencin de un crdito, la calificacin para un trabajo, extincin de una deuda, etc.; lo que da lugar a una
diversa concepcin del patrimonio, desde una consideracin de mayor amplitud, no es la mera tenencia de una cosa. Por eso se dice con correccin

en la doctrina, que el objeto material de este delito, puede comprender no

slo dinero, sino tambin ttulos valores, documentos que generen efectos
jurfdicosTas, un documento firmado en blanco, esto es, el agente pretender
se le reconozca una obligacin inexistente o, incluso la suscripcin de un
contrato laboral. Eso sf, descartamos una ventaja de contenido sexual, de
ser as, estaramos ante la conducta tfpica que se contempla en el artculo
170o del C.P.

746

Asl, el artfculo 243o del C.P. espaol.

747

Asl, MonAx Mon, C.; Comentarios a la Parte Especial del Derccho Panal, cil., p.623',
Cfr., Busros RAMIREZ, J.i Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 216; Perle
CnaRene, R.i Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 460.
Cfr., Pen CneneRn, R;Tratado da Derecho Penal..., ll-A, cit., ps.466-467.

DenecHo pENAL - P,nre especrnl: Tovo

412

4.

TIPICDAD OBJETIVA

4.1.

Sujeto

activo

II

Puede ser cualquier persona, el legislador no ha incluido algn elemento objetivo que pueda abonar en su carcter especial; aunque de forma
inconsistente y asistemtica, se han incluido a los funcionarios pblicos con
poder de decisin o desempeando cargo de confianza, va la incorporacn
del cuarto prrafo al artculo en anlisis, va el Decreto Legislativo No 982 de
julio del2007.

Se supone que slo puede ser autor, aquel que tiene capacidad de
accin y reconocimiento de mputacin individual; los enajenados y los nios
no pueden ser considerados agentes y, si stos intervienen, habra que ver si
existe una persona de atrs que ejercer el dominio de voluntad sobre aquellos, dando lugar a una autora mediata.

Si el autor es un funcionario y/o servidor pblico en el ejerccio de

sus funciones, se configurara el delito previsto en el artculo 3820 del C.P.
(concusin), pero este tipo penal no contiene como medio ni la violencia ni la
amenaza, por lo que nos inclinamos por admitir la extorsin en estos casos.
Caso contrario estarfamos quebrando el principio de proporconalidad, de
que el funcionario reciba una menor pena que el particular, lo cual es incompatible con los cometidos preventivo-generales de la sancin punitiva.

4.1.

Sujeto pasivo

Tambin se dira que puede ser cualquier persona, perQ segn la redaccin normativa se hace alusin a una circunstancia que pude dar lugar a
la identificacin de dos sujetos pasivos: una de la accin, sobrg la cual recae
la accin intimidante o la violencia, en este caso el rehn y, el'titular del patrimonio, que se ve afectado cuando tiene que disponer de una recompensa,
a fin de que se pueda liberar al privado de su tibertad. Por lo general, pues,
ser una persona distnta al rehn quien es afectado en su patrimonio, para
que los raptores procedan a dar libertad al rehn.
:

Es necesario actarar que tanto en el caso en el que la amenaza de

ocasionar dao a una persona allegada, como en el supuesto en que sta incda directamente sobre el representante o administrador de bienes ajenos,
el perjudicado es el propietario, el cual tambin puede ser amenazado para
que disponga del bienTae.

749

PerCenen,R.iTratado de Derecho Penal...,ll-A, cit., p.462 Ver, Soren, S.; Derecho penal argentino, T.

lV cit., p. 304.

Trwo V: Dnriros

coNTRA EL pATRrMoNro

413

La persona para poderse ver amenazada, debe contar con un mnimo

de discernimiento, por lo que los inimputables no pueden ser pasibles de la
conducta que d lugar a la extorsin

No nos causa mas que conmocin intelectual, que el poder Ejecutivo, producto de la modificacin efectuada por el Decreto Legislativo No 9g2,
haya incluido a las <instituciones pblicas o privadas> como sujetos pasivos
del delito, pues hasta donde sabemos por lgica elemental, la violencia o la
amenaza slo puede incidir sobre una persona psico-fsica, las instituciones son corporaciones creadas por la ley; que son manejadas por personas
naturales; ello no obsta, a que las amenazas o la privacin de libertad de
una persona, obedezca a la intencin de consegur una ventaja de cualquir
ndole en el marco de una institucin pblica o privada. lnclusin que slo
puede crear rechazo en la persona del intrprete.

4.3.

Modalidad tpica

La materializacin de la conducta prohibida supone, el ejercicio je

<violencia y/o amenaza), que ha de recaer sobre el sujeto pasivo, que no
necesaramente debe ser la persona patrimonialmente afectada por la accin tpica.
Primero que todo debemos definir el concepto <obligan>, como verbo
rector que se desencadena como producto de la violencia o de la amenaza.
A nuestro entender importa un acto de constriccin, de constreir la voluntad
de un tercero, torcindola en un determinado sentido;(...) imponer, compeler,
constreir o someter a determinada persona a realizar alguna conducta en

contra de su voluntad7so. Lo que se pretende, en todo caso, es someter la

voluntad delsujeto pasivo a los propsitos ilcitos delagente.
La expresin obligar indica la exstencia de una voluntad contraria que
el agente debe vencer, cuando ese presupuesto falte, cuando la disposicin
econmica se haya producido por propia decisin del sujeto pasivo, sin ple-

garse a la actividad intimidatoria del agente, o sea, cuando se est al margen de toda relacin causal entre la intimidacin de ste y la disposicin de
aqu|, se estar fuera del tipo de la extorsin7sr.
Entendemos por <violencia> el despliegue de una fuera fsica intensa, por parte del autor, a efectos de doblegar sus mecanismos de defensa o
resistencia y as, lograr la obtencin de la ventaja indebida; por lo que debe
ser apta, idnea y eficaz para los objetivos que persigue alcanzar el individuo. La violencia, debe quedar claro, no se dirige a causar una afectacin a
la integridad fsica del ofendido, sino que el propsito que motiva af agente,
es allanar los obstculos, para que la propia vctima le entregue una ventaja

750
751

Suxns Srccan, R.; Delifos

Cneus,

co

ntra el Patrimonio, cit., p. 343.

C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. l, cit., p. 471.

414

Dnrecgo

pENAL

- Pnnrp espect: Tot'o II

econmica. As, en la siguiente ejecutoria, recada en el Exp. No 4229-98Lima: "E/ delito de extorsin es un delito compleio con carcter pluriofensivo
ya que se atenta contra el patrimonio, y eventualmente a ofrcs bienes, como
la integridad fsica o la vida; pero, tambin hay un ataque a la libertad de la
persona, Ia salud, no siendo estos (tltimos un fin en si mismo, sino un medio elegido para exigr a la vctima la realizacin de un acto de disposicin
patrmonial"7sz.

Si el autor, a partir de la energa fsica que ejerce sobre el sujeto pasivo, lo neutraliza y as toma poder fctico sobre la cosa, ser constitutivo de
un Robo y no de extorsin y; siprimero se ejecutan las lesiones, producto de
una gresca y luego, aparece la idea de sustraer el bien, se dar un concurso
entre lesiones y hurto.

Punto a saber es que la violencia ha de recaer nicamente sobre las

personas, no resulta admisible que la actividad tlpica de la extorsin se realice mediantefueza sobre las cosas;v.gr., si alguien violenta un bien mueble,
por ejemplo, un escritoro para que se le entregue una ventaja indebida, pues
estamos hablando ac de un delito que ataca de forma directa bienes jurdicos personalsimos.
Entre el ejercicio de la violencia y la obtencin de la ventaja patrimonial, no ha de mediar un intervalo corto de tiempo, sino que ste debe aparecer discontino, dada la distincin con el delito de Robo.

La <<amenaza) por su parte, importa el anuncio de un mal inminente,

en cuanto a la produccin de un dao a los bienes jurldicos fundamentales
del sujeto pasivo o de tercero vinculado a l; sta debe revelar una cierta
magnitud, lo suficiente para poder aminorar de forma sustantiva, las capacidades de respuesta de la vctima, anulando su capacidad decisoria conforme a sentido.
La amenaza ha de ser seria, inminente y de probable concrecin; no
puede aceptarse el aviso de un mal sujeto a una eventualidad o, mediante
medios absolutamente inidoneos para poder lograr los objetivos propuestos;
eso s, debe ser de cara a futuro7s3, no aquel que ya se produjo. Como apunta
Soler, la idoneidd del medio se mide (...) con respecto a su posibilidad de
intimidar con relacin al criterio del hombre medio; pero no puede declararse
la mpunidad del intento, por el solo hecho de que el delincuente no haya logrado efectivamente producir terror en la persona a la cual se diriga?r. Debe
ponerse en cuestin, las circunstancias concomitantes al caso concreto, las

752
753
754

En: Revista Peruana de Jurisprudencia, No 01.

Asf , FoHrA BLesrn, C.i Derecho Penal.

Parle Especial, cit., p. 466.

Solen, S.; Derecho penal argentino, T. lV cit., p. 305.

Tlrulo V: Drlnos

coNTRA EL pATRtvoNro

415

particularidades que presenta la vctima, los rasgos del agente,

etc., desde
una base objetiva y subjetiva a la vez, por lo que ha de reciazarse el crterio
del "hombre
-

medio".

La intimidacin no tiene porque alcanzar una gravedad extraordinaria,

escribe creus: basta con que ella est configurada or el anuncio de un mai
suficiente para colocar al sujeto pasivo ante ja opcin de salvar el bien amenazado aceptando la exigencia del agenteTuu; que provoque los efectos psquicos en la vctima,.que se esperaba lograr. L oebisvo en este punto, para
que el delito se considere consumado, es que la amenaza haya pigduc'ob en
la vctima eltemor busgalo, obti_gndora a efectuar la disposiii.r p"tiir*ni"i
exigida mediante la intimidacn756.
Los bienes jurdicos que deben correr la suerte de la amenaza, son la
vida, el cuerpo, la salud y la libertad en un sentido genrico.

Entre la amnaza y el mal producido, o entre la amenaza y la prestacin, debe existir un intervaloT5T; fa inmediatez en la entrega de ia ventaja
econmica, dara lugar al robo.

5.

VENTAJA ECONMICA INDEBIDA U DE CUALQUIER IOOIE

si hemos de convenir que el artculo 2000 der c.p. tutera el patrimonio,

ha de estimarse tambin que la conducta tpica debe generar un menoscabo
al acervo patrimonial del sujeto pasivo, puesto que lo persigue obtener el
autor es una ventaja econmica aindebida>, quiere decir ello, que no ser
pasible de esta figura delictiva, cuando la ventaja econmica es <debida>.
El acreedor que mediante amenaza de causal un mal a su deudor, lo obliga
a pagar su acreencia, a satisfacer la deuda o el trabajador que compele al
empleador a que le pague el sueldo de meses de retraso, no da lugar a una
extorsin, sino a un concurso delictivo de coaccionesTsE con eltipo penalde
ejercicio del ilegltimo de un derecho (art. 4171; pero si el agente toma de
propia mano el bien propio, que lo dio en prenda, ser constitutivo slo de la
conducta contenida en elartculo 193o.
cuando el despliegue de la fuerza flsica ha causado un dao efectivo
en la salud de la vfctma, el concurso ser entre los tipos de lesiones con el
previsto en.el artculo 4170 del C.P.
Convenimos con Sole en el sentido de que la extorsin arraiga, (...),
en la substancial ilicitud del provecho propuesto, de manera que aun cuando
755

Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. l, cit., p- 473.

756

Nuez, R.; Derecho Penal Argentino. Pade Especial, T. V, cit., p. 2S7.

757

Pe Canenn, R.i Tratado de Derecho Penal...,ll-A, cit., p. 464.

758

Asl, Cnues, C; Derecho Penal. Parte Espacial, T. l, cit, p. 474.

4t6

DeRecHo pENAL - Plnrs especlRl: Tovo

II

el extorsionado debiera algo, puede concurrir extorsin por la exigenca de

un plus que no parece fundado en la causa de la obligacin sino en el temor
provocado por la amenazaTse.

Ahora bien, ventaja indebida ser aquella que el autor no tiene derecho alguno, en elejemplo clsico delsecuestro extorsivo;tambin sern los
derechos expectaticios, quien pretende heredar y obliga a su pariente a que
lo incluya en eltestamento, mediando amenaza suficiente, estar cometiendo eltipo penal in comento.
Los trabajadores que toman como rehn a un funcionario ptlblico, que
se proceda a admitir un pliego reivindicatorio, no puede ser una extorsin,
al no verificarse el contenido patrimonial; ms bien, toma lugar el delito de
secuestro.

El legislador ha pretendido ampliar el mbito de proteccin de la norma, cuando hace mencin a <ventaja de cualquier otro ndole>, producto de
la sancin de la Ley No 27472 de junio del 2002, que modifica este articulado.
Ms consideramos que de todos modos debe ser una ventaja de naturaleza
patrimonial a fin de conservar la homogeneidad del bien jurdico tutelado.
Hacerse nombrar heredero, obligar a reconocer como hijo a una persona carente de parentesco, suscribir un contrato de compraventa de un bien mueble o inmueble, a favor del agente o de tercera persona, poner acciones de
una empresa a nombre del autor, etc.
Un sector de la doctrina siguiendo una aplicacin estricta a la ley positiva, incluye como figura extorsiva, cuando el agente manteniendo como
rehn a una persona, obliga a mantener relaciones sexuales por un tiempo
determinado con aquel o un tercero760. Considero que los criterios de interpretacin deben sujetarse a un correcto mbito materialdel inters tutelado,
en tal virtud ,la lege lata no nos puede cerrar espacios a una aplicacin adecuada de la ley penal, sin que ello suponga un quebrantamiento al principio
de legalidad.

6.

MODALIDADES TPICAS INCLUIDAS CON EL DECRETO LEGIS.

LATIVO NO 982

Son tres los prrafos que se han incluido en la construccin tpica del
artculo 2000, como consecuencia del Decreto Legislativo No gB2.

Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. lV, cit., p. 303; Asl, FoNrH Br-Esrna, C; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 468; Nuez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte
Especial, cit., p. 258.

Cfr., Sar-rNes SrccHr, R.; Dellfos contra el Patrimonio, cit., p. 350.

Trulo V: Delrros coNrRA

EL pArRrMoNro

417

La primera de ellas seala lo siguiente: La misma pena se aplicar,

al que, con la finalidad de contribuir a la comisin del detito de extorsin,
suministra informacin que haya conocido por ran o con acasin de sus
funciones, cargo u oficio o proporciona deliberadamente ros medios para la
perpetracin del delitdil .
Nuestro Sistema Penal, en cuanto a la imputacin delctiva, sigue la
suerte del principio de accesoriedad en la participacin (participacin en lo
ilcito personal), esto es, aparte del autor del hecho, intervienen otros individuos, que no tienen el dominio funcional del hecho, pero que contribuyen de
forma decidida para asegura el xito de la realizacin tpica; aportan un elemento objetivo en la etapa preparatoria o ejecutiva del delito, imprescindible
para lograr la consumacin del delito. Nos referimos a los partcipes (instigador y cmplice); cuya actuacin se encuentra subordinada, a la intervencin
final del auto cuy punicin se encuentra condicionada a un factor volitivo y
cognoscitivo (dolo) y, que la accin que emprenda el autor, ingrese al mbito
de proteccin de la norma.
El fundamento de la punicin de la participacin reside en que provoca la decisin a una accin socialmente intolerable y por eso antijurdica, o
favoreci su realizacin762. Por consiguiente, para saber quien es partcipe
(cmplice), debemos remitirnos a las regulaciones que sobre este aspecto,
prev la Parte General (Arts. 230-25 del C.P.). Mientras que la calidad de autor se desprende del tenor literal del tipo penal en cuestin (Parte Especial),
de comn idea con lo previsto en el artculo 23o; de tal modo, que en las
tipificacones penales por lo general no se hace alusin al cmplice primario
o secundarioTo3, slo al autor del hecho punible.
En el caso in examine, se introduce innecesariamente al cmplice primario, pues como se sostuvo, a ste se le identifica con las reglas de la PG;
en efecto, quien suministra informacin de relevancia, para que se pueda cometer el delito de extorsin; v.gr., la secretaria de un empresario, que conoce
en detalle itinerario diario o, su vigilanca particular que proporciona dicho
dato a una gavilla de delincuentes. Ambos, colaboran de forma trascendente
y, se aprovechan del cargo o funcin, para que se alcance la realizacin tpica, por ende, su intervencin es "imprescndible", lo que da lugar a una com-

761

lnclusin que tambin se comprende en el caso del tipo penal de Secuestro (Art. 152",
in fine).

762

Weuer, H.; Derecho Penal Alemn. Parte Genera{ cit., p. 161.

763

La excepcin la constituye los denominados delitos de "Participacin Necesaria" - delitos de relacin, donde la tipificacin normativa, comprende la actuacin del cmplice,
pues el delito, slo puede ser definido tfpicamente a partir del concierto de voluntades
criminles, que se produce entre ambos (autor y partcipe).

4r8

Denq.o

pENAL

PnRre gspecrnl:

Tovo

Il

plicidad primaria, de acuerdo a lo establecido en el artculo 25o (in fine)76a.

Resultando, entonces, una inclusin normativa que no tiene menor utilidad,
nicamente dirigida a fines de politizacin normativa. r
En el tercer prrafo, se ha redactado lo siguiente: "El que mediante
vialencia o amenaza, toma locales, obstaculiza vas de comunicacin o impide el libre trnsito de Ia ciudadana o perturba el normal funcionamiento de
los serviclbs pblicos o la ejecucin de obras legalmente autorzadas, con el
objeto de obtener de las autoridades cualquier beneficio o ventaja econmica
indebida u otra ventaja de cualquier otra lndole, ser sancionado con pena
privativa de tibertad no menor de cinco ni mayor de diez aos".
El principio de legalidad, importa, que la conducta prohibida u ordenada
a realizar, sea clara, precisa y exacta en su construccin tpica, a fin de garan-

tizar el proceso de comunicacin cognitiva y de evitar zonas oscuras de interpretacin normativa. El man'rlato de determinacin es consustancialal Estado
de Derecho, como una va arbitrada, dirigida a impedir la arbitrariedad pblica.
Tal como se desprende de las diversas tipificaciones de la Parte Especial,
el legislador ha incluido una serie de cbnductas que afectan bienes jurdicos
personalsimos, como la da, elcuerpo y la salud y, a su vez, ha determinado
la represin, de comportamientos que afectan la Seguridad Pblica, como son
los delitos de peligro comn, que ponen en riesgo un bien jurdico de naturaleza colectiva, pues no es de propiedad de una sola persona, sino de toda la
comunidad.
En el marco de las protestas pblicas, de las movilizaciones y marchas

sociales, muchas veces, se infiltran vndalos, en las organizaciones sindicales y gremiales; que aprovechando la multitud, provocan saqueos, daos
a la propiedad pblica y/o privada. Mientras otros, obstaculizan el normal
funcionamiento del transporte pblico y privado. Conductas que no se dirigen a la obtencin de una ventaja econmica indebida, como da lugar a una
correcta tipificacin del delito de extorsin; sino a la obtencin de ventajas
sindicales, laborales y sociales, justos reclamos en un orden democrtico
de derecho. Empero, quienes realizan tomas de locales, sagueos, caos y
obstaculizan la va pblica, por ms que se adscriban en un cometdo de
reivindicacin laboral, incurren en los delitos de coacciones, daos, violacin
de domicilio, entorpecimiento alfuncionamiento de los servicios pblicos765;
comportamientos que ya sen encuentran catalogados como "delitos", por

764

Siguiendo la letra de dicho articulado, se estipula que recibe la misma pena que el
autor.

765

El artfculo 2830, justamente incluye una agravante, cuando el agente acte con violencia y alente contra la integridad fsica de las personas o cause grave dao a la
propiedad pblica o privada, de conformidad con la modificacin efectuada por la Ley
No 28820 del22 de julio del 2006.

Tlrulo V: Delros coNTRA

EL p.{TRrMoNro

4t9

tanto, pasibles de una pena. consecuentemente, la inclusin de este prrafo,

lo que originar en todo caso, es una superposicin de tipificacionei pena_
les, incorrecto desde un planteamiento sstemtbo, que tiene como pilar al
principio de legalidad.

Por ltimo, se incluye en el cuarto prrafo, una conducta tpica, que

ha generado una serie de cuestionamientos, de por s legtimos, por parte
de las autoridades locales y regionales del pas; iuyo tenoi literal dispone lo
siguiente: "Elfuncionario pblico con poder de decisin o elque desempea
cargo de confianza o de direccin que, contraviniendo to establecido'en el
artculo 42o de la constitucin Poltica del Per, participe en una huelga con
el obieto de obtener para s o para terceros cualquier beneficio u otra ientaja
econmica indebida'u otra veintaja de cualquier otra ndole, ser sancionao
con inhabilitacin conforme a los rncisos 1) y 2) del artculo 360 del cdigo

Penaf.

i.

Todos fQuellos que se encuentran investidos de una funcin pblica,

deben sujetar'su actuacin a los cometidos -estrictamente generales- que
se desprenden de la Ley Fundamental, esto quiere decir, la independencia,
objetividad, imparcialidad y autonoma en el ejercicio de dicha funcn, tai
como lo proclama el artculo 39o. De ello, se colige que el funcionario o
servidor pblico, no puede anteponer sus intereses personales o polticos,
a los ntereses pblicos, pues de ser as estara ingresando a una zona de
ilegitimidad. Habindose establecido en el artculo 4zo de la eonsttucin,
que los funcionarios del Estado con poder de decisin y los que desempean cargos de confianza o de direccin, estn impedidos de ejercer el
derecho de huelga; estando comprendidos en dicho listado, los presidentes de los Gobiernos Regionales y los Alcaldes (provinciales y distritales).
Prohibicin que se dirige a cautelar el normal desarrollo de las actividades
polticas, econmicas y sociales, propias de un Estado socialy Democrtico de Derecho. Empero, cabe precisar que dichos funcionarios pblicos
tambin se deben a sus electores, a la poblacin que confi en ellos el
ejercicio del cargo, a quenes representan ante el Gobierno central; en tal
virtud, cuando ello apoyan las reivindicaciones sociales y laborales de sus
pueblos, estn realizando un acto de plena esencia democrtica, siempre
y cuando se encaucen en parmetros legales y permisibles. Mxime si la
prohibicin constitucional se sujeta a la huelga, que debe ser entendida
como el cese de las actividades laborales por voluntad de los trabajadores,
habindose agotado los medios de negociacin colectivaT66; cuestin dstinta, es una marcha o movilizacin social, que no necesariamente implica
la misma connotacin jurdica.
Debindose agregar que la prescripcin constitucional, se refiere a la
huelga que realiza y/o efecta elfuncionario pblico a ttulo personal, es de-

766

Ver ms al respecto, el anlisis al artculo 168o del C.P..

420

DeRecHo pENAL - PnnrE especll: Tovo

II

cir, cuando cesa intempesiivamente en sus labores, pese a estar impedido

de hacerlo.
Por lo expuesto, debemos formular las siguientes obje&ones: a.-Que,
la conducta incriminada no se corresponde con el bien jurdico -objeto de
tutela- en el artculo 200o, pues el patrimonio individual no estara en riesgo de lesin, sino el correcto funcionamiento de la funcin pblica; y, b.-Si

bien, constituye un desvalor jurdico, la conducta del funcionario pblico o

de aquellos que desempean cargos de confianza, alzarse en huelga, dcho comportamiento no revela una suficiente -perturbacin social-, para ser
elevado a la categora de "delito"; menos an participar en movilizaciones
sociales que se encuentran sustentadas en legtimas reivindicaciones sociolaborales, con arreglo a.los principios democrticos un de derecho. A tales
efectos, debe preservarse la calidad de ultima ntio del Derecho penal, ubicando dicha conducta en el mbito del Derecho administrativo sancionador.
Constituye a todas luces una contravencin administrativa, si no fuese as,
no se explca por que el legislador no la incluy en la redaccin primigenia del

artculo 2000 del C.P.., a partir de una interpretacin de que el propio funcionario se declare en huelga, mas no cuando participa en la huelga de otros.

7.

CIRCUNSTANCIASAGRAVANTES

7.1.

La pena ser no menor de quince nimayor de veinticinco aos si

la violencia o amenaza es cometida

7.1.1. A mano armada

Fundamento de la agravante reposa en la singular y particular <peligrosidad objetiva> que se revela cuando elagente porta un arma, cuya efectiva utilizacin puede desencadenar un evento lesivo de magnitud considerable, dada la naturaleza de los bienes jurdicos que se colocan en un estado
de aptitud de afectacin, lo cual redunda en contenido del injusto tpico de
intensidad desvalorativaT6T.
Hemos de fijar que su procedencia esta condicionado a los siguiente:
que los instrumentos ylo objetos que han de ser calificados como (armaD,
deben haber sido los medios empleados por el agente para poder vencer la
resistencia de la vctima, ver rducidos sus mecanismos de defensa y, asl
poder apoderarse de los bienes muebles que se encuentran bajo su esfera
de poder; violencia que debe ser continua y uniforme hasta lograr un total
desapoderamiento, que pgmita al autor disp_oer de la cosa sustrada. Para

767

As, GoNzr-ez Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (lll), cil., p.625

Tirulo V: Ds"nos

colmRA EL pATRrMoNro

421

ello se requiere que el agente utilice de forma efectiva el arma en cuestin,

en el caso de producirse el apoderamiento con sustraccin, sin usarla pese
a contar con ella, ser un hurto y no un robo agraado.

7.1.2. Participando dos o mspersonas

siempre se ha visto que la concurrencia de dos o ms personas en el
evento delictivo, genera una mayor peligrosidad objetiva, pues el agraviado
se encuentra expuesto a una mayor afectacin; el nmero de participantes
otorga una mayor facilidad para la perpetracin del injusto, al reducir con
menores inconvenientes los mecanismos de defensa de la vctima.
No ser requiere de la preva concertacin de voluntades criminales,
basta que de forma concomitante y en base a una co-decisin, se decida cometer el delito; pueden admitirse, por tanto, las otras formas de particpacin
(complicidad primara o

secundaria).

i,

7.1.2. Valindose de menores de edad

Fundamento de mayor pena, resulta de la particular caracterizacin
psico-fsica del instrumento que emplea el autor para perpetrar el injusto;
se trata de una persona que es vulnerable, por lo que fcilmente puede ser
presa de estos agentes, para participar en un evento de esta naturaleza.
Claro que no es lo mismo valerse de un adolescente de dieciss aos que
un nio de diez, en todo caso, si es que existe coaccin y/o amenaza, para
que aquellos coadyuven al plan criminal, no podr verificarse su culpabilidad.
En lo que respecta al impber, al advertrse un dominio de la voluntad, cabe
admitir una autora mediata, por inculpabildad del hombre de adelante.

7.2. Si el agente con la finalidad de obtener

una ventaja econmica

indebida o de cualquier otra ndole, mantiene en rehn a una persona, la pena ser no menor de veinte ni mayor de treinta aos.

La. pena ser privativa de libertad no menor de treinta os, cuando en el

supuesto previsto en el prrafo anterior:

7.2.1. Por el tiempo de duracin de la privacin de libertad

Se seala en el inc 1), que la agravacin tomar lugar, cuando el secuestro dura ms de veinticuatro horas. La mayor permanencia del estado
antijurdico, que se configura con la figura del rehn, puede provocar mayores repercusiones negativas en al esfera psico-social del sujeto pasivo de la
accin, que se reprime con pena ms severa.

422

Deaecuo pENAL - PRre especlnl: Tovo

Il

7.2.2. Por Ia forma de ejecucin

Se emplea crueldad contra el rehn. En esta hiptesis*la agravacin
obedece al mayor disvalor que se expresa en la ejecucin tpica, infundiendo
un mayor sufrimiento en la persona del ofendido, que resulta en realidad innecesario para la obtencin de la ventaja econmica indebida.

7.2.3. Por la condlcin de Ia vctima

El agraviado ejerce funcin pblica o privada o es representante diplomtico, quiere decir, que la especial vinculacin que liga a la vctima con el
aparato pblico del Estado o la representacin consular, en cuanto a las relaciones diplomtica del Per con otras Naciones, determinan una reaccin
punitiva ms intensa

Cuando el rehn adolece de enfermedad grave. La particular condicin

de salud del ofendido, que se encuentra resquebraja o sensiblemente disminuida, importa que ste pueda correr un peligro concreto, al mantenerse en
cautiverio bajo condiciones infra-humanas. Tanto su vida como su integridad
fsica se ven amenazadas de una posible afectacin.

7.2.4. Por el resultado

Se causa lesiones leves a la vctima, las cuales parecen ser cometidas
a ttulo de dolo (mnimo eventual). De todos modos, se configura un concurso
ideal de delitos, con el tipo penal previsto en el artculo 1220 del C.P., pero

que segn esta frmula resolutiva recibira una pena menor, de acuerdo a lo
previsto en el artculo 48o.
,l

En elcaso de que las lesiones se causen a ttulo de culpa, tambin de-

ben ser comprendidas en estq agravante, aunque no se desprende de forma

clara del tenor literal de esta ialiflcante.

8.

AGRAVANTES DE MAyOR PEL|GROSTDAD

La pena ser de cadena perpetua cuando:

El rehn es menor de edad o mayor de setenta aos, se incide en

un aspecto puramente cronolgico, en el sentido de que un menor
de edad o una persona anciana, pueden verse ms afectados con
la situacin del encierro, por su condicin de mayor "vulnerabilidad".
Mxime cuando el encierro se prolonga de forma indefinida.

El rehn es persona con discapacidad y el agente se aprovecha de

sta circunstancia, es decir, el estado de vulnerabilidad que es objeto
de prevalimiento por parte del autor, es materia de una represin ms
severa. Queda claro, que personas en dicha situacin, requieren de

Tfrulo V: Delros

9.

coNTRA EL pATRrMoNro

423

una atencin mdica especializada, dando lugar a una situacin ries_

gosa para la indemnidad de la vctima.

si

la vctima resulta con lesiones graves o merte durante o como consecuencia de dicho acto. son dos las circunstancias que se ponen en
cuestin: si se causa lesiones graves, las cuales deben haber sido provocadas, como consecuencia directo del encierro o de los malos tratos
que han ejercido los captores sobre el rehn; si producto de la psima alimentacin o simplemente de la inanicin. Debe ser un resultado
previsible por el agente, a fin de descartar una mera responsabilidad
objetiva por dicho disvalor o, en su defecto, pueden haberse causado
directamente (dolo eventual), en esta hiptesis de tratarla en realidad
de un concurso ideal de delito, que de frente el legislador lo castiga
con pena de cadena perpetua. En el caso de la muerte, sta debe
acaecer corno consecuencia de la conducta cometida por el agente,
en el sentido, de que debe subyacer una relacin de riesgo, entre el
comportamiento del autor y el resultado antijurdico sobrevenido, imputable a ttulo de culpa, pero igual que la otra hiptesis, el deceso
de la vctima, puede ser tambin concrecin directa de una conducta
(dolosa) del autor, que debera ser tratada como un concurso ideal de
delitos, de secuestro con asesinato, mas el legislador opt para darle
directamente un tratamiento punitivo singular. No se podr aplicar esta
circunstancia, siel deceso del rehn obedeci, a un paro cardiaco, en
vista de las dolencias que ya padeca el sujeto pasivo, que no fuese
previsible para el agente.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN

Segn se desprende de la redaccin normativa del artculo 2000, se

evidencian dos modalidades tpicas, debidamente marcadas: primero, cuando se ejerce la violencia yto la amenaza sobre el sujeto pasivo, a fin de
hacerse el autor de una ventaja econmica indebida y, segundo, cuando
mediando la privacin de libertad de una persona (rehn), elagente tambin
obtiene una ventaja econmica o de cualquier otra ndole.
Segn lo expuesto, en la primera modalidad, los actos de violencia
fsica o de amenaza grave, que han de concretizarse han de reputarse como

delito tentado, siempre y cuando cuenten con idoneidad para obligar a la

vctima a la disposicin patrimonial; por ende, la perfeccin delictiva ha de fijarse cuando el autor logra la obtencin del beneficio, sin qu.e quepa exigir su
disponibilidad. Para un sector de la doctrina, sera suficiente que la vfctima
se haya desprendido de su patrimonio, por lo que no serfa necesario el apoderamiento fctico768; en otros trminos el delito se consuma cuando la vcti-

768

Asf, Pe Cnsnene, R.i Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 469; Sor-en, S.; Dere-

.i

424

DenecHo pENAL - Pnnre sspecrr.: Touo

II

ma otorga ventaja obligada por el constreimiento de los medios empleados,

sin importar o no ser necesario que aquella ventaja llegue a manos del o de
los agentesT'e. Postura a la cual disentimos, en el sentido deque si estamos

hablando de un delito que ataca el patrimonio, no slo ha de observarse el

menoscabo de aquel por parte de su titular, sino tambin la posibilidad concreta que debe tener el agente, de incorporar el bien a su esfera de custodia.
Qu pasara entonces, en el caso, de que la vctima entregue el dinero a
un intermediaro, que se aprovecha de la circunstancia y no lo entrega al
extorsionador, sino ms bien lo ingresa a su custodia? No podemos dar por
consumado el delito, pues no hay posibilidad de beneficio patrimonial.

No puede dejarse pasar el hecho de que nuestra ley positiva, hace

mencin en la descripcin tpica, al verbo "entregar', mas no como es el
caso del artculo 1680 del c.P. argentino, que se incluyen tambin el envi,
deposito o poner a su dispodicin o a la de un tercero. como expone cReus,
en la entrega, el delito se consuma cuando el objeto es dado al autor o al
tercero, en cuyo caso el momento deldesapoderamiento se confunde con el
apoderamento77o.

se advierte un intervalo de tiempo entre el despliegue de la amenaza

con el desprendimiento del dinero por parte del sujeto pasivo; si bien este
ltimo dato puede significar ya una merma en el patrimonio, ha de convenirse que aquel ingrese al poder fctico del agente para su efectiva realizacin
tpica.
Queda, entonces, el anlisis sobre la modalidad de la extorsin con
rehn; conducta que en realidad da lugar a un secuestro, al margen de su
inclusin de lege lata por parte del legislador; mxime cuando la privgcin
de libertad adquiere un tiempo significativo. Bajo esta hiptess, la maybr intensidad de la accin antijurdica recae sobre la libertad personal del rehn,
por gllo, no podemos sealar como el acto consumativo, la entrega efdctiva
de la ventaja econmca indebida, sino a partir de que la vctima del comportamiento tpico, resulta privado de su libertadTTr, de todos modos elnimo
que motiva al autor a cometer este hecho, es importante a efectos deljuicio
de subsuncin jurdico-penal. No es necesario, siquiera, que Ia vctima de
la maniobra extorsiva se entere de la exigencia del auto pues, segn los
cho penal argentino,T.lV, cit., ps. 312-314; Cneus, C.; Derecho penal. parte Especial,
T. I, cit., p. 476; For.rrAN Balesrnn, C.; Derecho penat. parte Especial, cit., p. 470.

patrimonio, cil., p. 363.

769

Snurns Srccrun, R.; Delrlos contra el

770

Cneus, C.; Derecho Penat. Parte Especiat, T. l, cit., p. 476; Asf, FoNTAN Belesrnn, C.;
Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 470.

As, Pe CeeReRe, R; Tratado de Derecho penal...,ll-A, cit., p. 470; Sor_en, S.; Derecho penal argentino,T.lV cit., p.317.

Tfrulo V: Delros

coNTRA EL pATRrMoNto

42s

trminos de la ley, es suficiente que la intencin de sacar rescate exista en el

nimo del agente con motivo de la detencin712.

se puede deci por lo tanto, que es un delito de efectos permanen-

__-

que ha de cesar, cuando el rehn recobra su libertad personal. La tentativa tomara lugar en todos aquellos actos que de forma decidida se dirigen
a la privacin de libertad delfuturo rehn.
tes773,

10.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La figura delictiva contenida en el artculo 2000, en sus dos modalidades tpicas, slo resulta reprimible a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de
realizacin tpica; el agente dirige su conducta, ejerciendo una fueza fsica
intensa o una amenaza grave, obligando a la vctima, a que le otorgue una
ventaja econmica indebida. El dalo debe de abarcar el propsito perseguido poi el agente, n cuanto a la btencin del beneficio ireUio.
En cambio elsecuestro ex{orsivo, importa no slo eldolo, la conciencia
de ilegitimidad, en lo que respecta a la privacin de libertad de una persona,
sino tambin debemos agregar un plus anmico de naturaleza trascendente:
de hacerse con una ventaja econmica indebida o de cualquier otra ndole.

CHANTAJE
Art.

qEl

que, haciend.o sabeT o 0tr0 que se d.ispone a publicor, deun hecho o cond.ucta mya divalgacnpued.e perjucarlo personalmefits o a. u/, torcerl ,on quiro st lstrechimenti nculad.o,
trata de determinarlo o lo dtermine f, cuntrar su silencio, vrdrErimid.o
con pena privatipa d libertad. no mnm d.e tres ni mayor de seis aos y cun
ciento ochentn a trescientos sesenta y cinco dss-muba",
201.-

nunciar

1.

o repel.ar

ALCANCES PRELIMINARES, BIEN JURDICO

La posibilidad de alcanzar un beneficio econmico indebido, puede

materializarse a partir de una serie de conductas, tal como hemos visto en el
caso del hurto, el robo, la apropiacin illcita, etc. En el caso de la Extorsin
no se produce una maniobra fraudulenta, a fin de que el sujeto pasivo proceda a la disposicin patrimonial, como ssucede en la Estafa; pues es de
verse que el autor, mediando el despliegue de una violencia fsica intensa o
una amenaza grave, logra reducir al mximo la voluntad de resistencia de la
vctima, por lo que ella misma es quien otorga la ventaja econmica indebida

772
773

Nuez, R.; Derecho Penal Argentino.

Parte Especial, T. V, cit., p. 274.

As, Nuez, R.i Derecho Penal Argentino- Pafte Especial, T. V, cit., p. 275

426

DeRecHo pENAL - PeRre gspecrel: Tovo

II

al agente. Lgicamente, se manfesta una voluntad viciada, por ol constreimento de que es objeto el ofendido.

La conducta antes reseada tiene por plus de sustafitividad la violencia, por lo que es reprimida con una pena de por si drstica; mas la
obtencin de un beneficio patrimonial ilcito tambin puede obedece a otra
naturaleza de comportamientos, que sin usar medios de coaccin, puede
conseguir dicha finalidad. Nos referimos a la figura delictiva del <chantaje>,
que toma lugar en el artculo 201o del C.P.
Hemos de advertir, que en algunas circunstancias, ciertos individuos
que conocen aspectos de la vida fntima, familiar, laboral, empresarialde otra
persona, cuyo titular quiere mantener en reserva, aprovechan dicha informacin para chantajear a sus vctimas y, as hacerse de un beneficio patrimonial
ilcito. Como bien lo expresa Bl tipo penal el autor lo que hace es determinar
al sujeto pasivo a comprar su silencio.

Ha de convenirse que el bien jurdico tutelado es el patrimonio, a fin

de seguir un criterio sistematizador en el Captulo Vll; sin embargo, tambin
hemos de apreciar un constreimiento a la libertad decisoria del sujeto pasvo, quien se ve coartado en su faz volitiva, a fin de evitar que el hecho sea
divulgado alexterior.
En el chantaje la voluntad del sujeto pasivo se encuentra condicionada, por la amenaza de que si no cumple con comprar el silencio del agente,
ste publicar, denunciar o reveler el hecho o el acto que la vctima pretende mantener en reservaTTa.
El autor pone en jaque a la vctima, anuncindole la posibilidad de divulgar ante terceros, hechos o conductas, que el ofendido quiere que no se
conozcan, de no ser as, no existira le medio coaccionador; no slo referidos
a su persona, sino tambin imputaciones sobre personas vinculadas al mismo. Elartculo 1690 delC.P. argentino, hace alusin a imputaciones contra el
honor o de la violacin de secretos.

Si la divulgacin del hecho, tiene que ver con aspectos propios de la

privacy, puede decirse que tambin afectan la intimidad personal, mas el
acento lo ha puesto el legislador en el patrimonio, lo que no obsta a que se
pueda presentar un concurso de delitos, con la conducta tpica contenida en
el artculo 1540, puesto que el agente puede haber obtenido la informacin
por los medios que se glosan en el articulado antes mencionado. En definitiva, lo que se pretende daar es el honor o la intimidad si no hay respuesta
definitiva del sujeto pasivo77s.

774
775

Pee CenEn, R.; Tratado de Derecho Penal.

Pee Canen, R.; Tratado de Derecho

Parte Especial,ll-A, cit., ps. 479-480.

Penal...., ll-A, cit., p. 480.

Tfrulo V: D*ros

coNTRA EL pATRrMoNro

427

Podra decirse que tambin se atenta contra el honor, bajo la salvedad

que el mal anunciado se de alaluz y, ello supongo una afectacin a la concreta participacin del individuo en los procesos Sciales776.
El menor viso de una violencia fsica o de amenaza grave, la conducta
ha de ser calificada como extorsin.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

2.1.

Sujeto activo

Puede cometerlo cualquier individuo, no se exige una especial calificacin funcional, por lo que es un delito comn; pudindose configurar a ttulo
de autora mediata.

2.2.

Sujeto pasivo

De igual forma puede ser cualquier persona, pero para que un individuo pueda verse realmente amenazado, debe contar con mnimas facultades
psico-cognitivas, de tal forma que los privados de discernimento y algunos
menores no podrn ser incluidos como vctimas.

2.3.

Modalidad tpica

En la doctrina nacional, se apunta que el delito en cuestin gira en

torno a la intimidacin de la que es objeto elsujeto pasivo, mediante l amenaza de la divulgacin de un hecho o conducta que pueda perjudicar a l o
a un tercero con quien est estrechamente vinculado777.
Segn la redaccin normativa, la tipicidad tiene lugar, cuando el agente
anuncia a su vctima que conoce de un hecho o conducta, cuya dvulgacin
puede perjudicarlo personalmente a un tercero; quiere decir entonces, que
primero debe darse una especie de amenaza, un aviso serio, que de seguro
debe ir aparejado con ciertos datos, para que pueda surtir efecto en la esfera
decisoria del sujeto pasivo, de hacerle saber la firmeza de que pondr al
descubierto certas circunstancias que lo involucran a l o a un tercero. Los
medios por los cuales se vale al autor resultan indiferentes, V.gr., va telefnica, correo electrnico, por una misiva escrita, etc.778, lo importante a todo

776
777

Vid., al respecto, Do,H, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll-8, cit., p. 226.
Bnnruor-Ants Tonnes/ Geach CHrzNoi Manual de Derecho Penal. Parle Especial,

cit., p.371.

778

FoNTAH Belrsrnn, C.i Derecho Penal. Pade Especial, cit., p. 474; DoHHr, E.A.;
Derecho Penal. Parte Especial, T. ll-8, cit., p. 226.

Asf,

Denecno pENAL - PRTS especlr-: Touo

428

II

esto es que sean idneos para que la transmisin del mensaje sea claro, que
sea debidamente canalizado por el receptor.

La amenaza supone un acto de incidencia psicolgir", luu el legislador la ha concebido como un acto de determinacin, que a su vez da lugar a
una obligacin de prestaciones recprocas. Por un lado, el sujeto pasivo se
compromete a pagar un precio a cambio del silencio del agente y, ste ltimo a no propalar el hecho que puede perjudicar al primero. lndudablemente,
la amenaza constituye una fuerte presin sobre la vctima a fin de que convenga en pagar el silencio del agente, escribe Pea Cabrera. Aqu eltemor
a la revelacin pblica de un hecho que atenta contra el honor de la vctima
o de una persona ligada a sta, constituye el factor ms importanteTTe; por
lo general importar un aspecto de la privacy, como por ejemplo la opcin
sexual del ofendido, que pretgnde mantener en secreto, un acto de infidelidad, ciertas enfermedades letales como el VlH, antecedentes criminales,
etc. No lo puede ser a nuestra estimacin, que se ponga en conocimiento
su calidad de deudor, al menos que la vctima pretenda ocultar su estado de
insolvencia. No cabe negar una dosis de subjetivismo, en lo que refiere a la
aptitud perjudicial del hecho que se pretende publicar. En ese sentido, dice
DoHHR, es claro que una amenaza de imputacn meramente privada no
alcanza, sino lo que hay que tener en cuenta es el temor al escndalo78o.

La posibilidad aptitud perjudicial de la noticia o del hecho que se

anuncia divulgar, forma parte de la tipicidad penal del comportamiento, que
determina su relevancia tpica, pues no puede producir afectacin alguna
poner a conocimiento de terceros un hecho que ya es conocido por terceros o que es en su nimio o insignificante, no importa entonces, una condicin objetiva de punibilidad.
Cuando el hecho que se conoce tiene una connotacin delictiva, como
por ejemplo la ameriaza de divulgar un-acto de corrupcin que se atribuye a
un funcionario pblico, tambin configura el delito in examine. Se dice, que
el hecho puede serverdadero o falso78r, pues es lgico que por ms que no
ajuste a la verdad, de todos modos puede causar un perjucio. Empero si el
hecho es efectivamente divulgado, podr entrar en concurso con los injustos
d injuri,-Calumnia o difamacin782, como se sostuvo en el marco de los
delitos contra el honor, la veracidad delcontenido de la imputacin no necesariamente importa la atipicidad penal de la conducta.

R.i Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 482.

779

Pee CeeRen,

zg0

Dorm, E.A.; Oerclho Pena!. Parte Especial, T. ll-8, cit.,

781

As, So-en, S; Derecho penal argentino, T.

782

As, Cnrus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 483.

p. 227.

lV cit., p.311.

Tirulo V: Dgr-nos

coNTRA EL pATRrMoNro

429

Ahora bien, dice el tipo penal, que en la amenaza que el agente profiere, debe mostrarse llano a publicar, denunciar o revelar el hecho o conducta. Por <publicar> ha de entenderse la formapor la cual el autor, divulga
la noticia por medios susceptibles de llegar a un nmero indeterminado de
personas, puede ser por una publicacin escrita, va radial, etc. <Denuncar>
importa poner en conocimiento e[ hecho ante las autoridades estatales competentes, ora a la polica ora al Ministerio Pblico, de un modo formal; sieste
hecho le da apariencia de un supuesto delto y, sabiendo que en realidad
no se ha cometido, puede entrar en concurso con eltipo penal de denuncia
calumniosa. Por su parte <<revelan significa poner a la luz el hecho, de extender su conocimiento a terceros.
Finalmente, el hecho o la noticia que se pretende poner a la luz, puede
tener como protagonista a un tercero, donde la persona sobre quien recae la
amena2a, pretende defender su intimidad, de lo que se infiere que debe existir una estrecha relacin entre ambos. El amante que es chantajeado, para
que no se publiquen las fotos en las que aparece con su amante, a fin de que
no se ponga en descubierto su infidelidad o, inclusve siendo personas libres,
pero una de ellas es una actriz famosa, donde en las fotos se encuentra
desnuda, siendo captada la imagen por los paparazis. En este ltimo caso,
podra darse un concurso con el tipo de violacin a la intimidad, sies que el
agente registr las imgenes en un mbito estrictamente privado.
Ensea Nuez, que una persona moral puede ser ofendida patrimonialmente por la. extorsin y ser titular del honor (crdito) o del secreto en

peligro, pero nicamente sus miembros o representantes pueden ser los

sujetos pasivos de la amenaza, pues slo ellos pueden experimentar sus
efectos sicolgicos783. En efecto, el autor puede anunciar dar a la luz cierta
informacin que pueda perjudicar el prestigio de una empresa, pero para
que estemos ante un chantaje, dicha amenaza debe incidir directamente
sobre las personas que ejercen sus rganos de gestin y/o de representacin, al gerente general por ejemplo, quien administra la persona jurdica.

3.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN

Si estamos hablando de un delito que atenta preferentemente el patrimonio,.no puede haber perfeccin delictiva, sipreviamente no existe un desprendimiento del dinero por parte del sujeto pasivo y sta llega a manos del
chantajista, de comn dea con lo anotado en el caso del artculo 2000. No
resultando necesario, que al autor haya aprovechado el beneficio indebido.

La amenaza que se da conjuntamente con el anuncio de divulgar el

hecho, si no se compra el silencio, podr ser reputado como delito tentado,

783

Nuez, R.; Derecho Penal Argontino.

Parte Especial'

T- V,

cit.' p.271.

430

Dncso

pENAL

- Panre especrnl: Tovo

II

sempre y cuando haya tenido apttud de efectos psicolgicos positivos para

con el ofendido,

4.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La conducta que se contiene en el artculo 201o, slo resulta reprimible

a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente dirige su

conducta, anunciando a la vctima que si no compra su silencio, lo divulgar,

publicar o denunciar, es consciente de estar incidiendo psicolgicamente
al sujeto pasvo, para obtener un beneficio patrimonial ilcito.
A nuestro entender el propsito de obtener un provecho, se encuentra
insito en el dolo del agenteTsa, pues de no ser as, no habra raz6n alguna de
que el autor anuncie la publicacin del hecho a su vctima.

784

En contra SlrHes Srccl, R.; Dellfos contra el Patrimonio, cit., p. 371.

Ceprulo Vlll
USURPACN

USURPACIN

Art.202.-4Sert rfu.mido con pena. [riya.tiva. de libertad. n menor

uno ni

mn!

1. El, nue, para apropiarse de todo 0 pf,rte

altera

2.

El

los

d.e

d tres a.os:

de

un inmuebh, destntye

linderos del mismo;

que, por violencia, f,mennza, engao o abuso da confanzo, daspoja

ztrq total o parcialmente, de la posen o tanencia de un inmieble

o del ejercicio de un drecho real.
3. El que, cm piolencia 0 Emeltf,za) wrba lapowsn d.e *r inmuebleD.
A.

1.

FUNDAMENTO DE INCRIMINACIN

Dando un vistazo a las figuras delctiva antes estudiadas, ha de convenirse que en principio el bien jurdico es la propedad, de forma comprensiva
la plena disponibilidad de los derechos reales inherentes a la misma, en la
medida que el sujeto pasivo cuando es desposedo del bien mueble, pierde
toda posibilidad de uso y disfrute, ascomo de enajenar el objeto. caracterizacin identificable en los delitos de hurto, robo y apropiacin ilcita, con los
matices que en cada uno de ellos se ha puesto de ielieve.
El Derecho penal debe construir sus preceptos conforme a las caracterfsticas que cada caso presenta, cuando el bien jurdico es objeto de ataque por la conducta lesiva, en talvirtud se ha formulado normativamente una
tipicidad penal que responde a la naturaleza del objeto material del delito,
nos referimos a la <usurpacin>. si se ha dicho que en los injustos de hurto
y de robo el objeto material del delito es un ben mueble, en los injustos de
usurpacin elobjeto materiales un bien inmueble, pero ello no quiere decir,
que elcomportamiento prohibido supone la apropiacin de un bien inmueble,

432

DeRecHo pENAL - P,ntE especrnl: Too

II

sino el ius posession,s, la tenencia del bien, cuando la vctima es despojada

del ejercicio de un derecho real; (...) la naturaleza misma de las cosas hace
imposible la accin de apoderamiento, dada su inamovilidad la que resulta
reemplazada, en trminos generales, por el acto de ocuparlas desplazando
al que las tiene en su podef85. Ms cabe tambin anotar que mediante el delito de estafa, una persona puede perder la propiedad de un bien inmueble,
cuando se utliza elfraude, ardid o engao.

Con la incrimirracin de esta conducta se pretende tutela entonces

la posesin de los bienes inmuebles, su real use y disfrute, por lo que debe
rechazarse cualquier postura que se oriente a fijar a la propiedad como bien
jurdico protegido. La discusin que puede haber entre dos personas o mas
sobre elttulo dominicalde un bien inmueble, ha de ventilarse en el Derecho
privado; aquello no le interesa al Derecho penal, el ius puniendi estatal solo
ha de intervenir ante aquella conductas lesivas que atentan contra el ejercicio de los derechos reales que toman lugar en los bienes inmuebles.
Ahora bien, con lo dcho, no se quiere decir, que el Derecho penaltenga que intervenir ante todo ataque a la posesin de un bien inmueble, pues
para que pueda garantizarse su legitimacin en esta esfera de la criminalidad, se requiere identificar un plus de sustantividad, que ha de sostenerse
sobre los medios comisivos que emplea el agente para perpetrar el injusto,
nos referimos a la violencia, la amenaza y el abuso de confianza, tal como se
desprende delartlculo 2020 del C.P.., de no ser asf estaramos contraviniendo los principios de subsidiariedad y de ultima ratio. Tradicional es tambin
la distincin entre lo que para nosotros podra llamarse despojo, la turbacin
de posesin y la remocin de trminos, por medio de la cual se alteran los
signos materiales de dominio, accin de la,que puede resultar una invasin
parcial del inmueble ajeno, escribe Solefsol
Pea Cabrera seala que la usurpaqin se caracteriza por incidir exclusivamente sobre bienes inmuebles, resueltamente es una forma de ataque contra el patrimonio inmobiliario, por lo que el bien jurdico es el tranquilo disfrute de los bienes inmuebles, entendido ste como la ausencia de
perturbacin en el ejercicio de la posesin o de cualquier derecho real sobre
los mismos787.
La propiedad no se protege en relacn alttulo de dominio del inmueble o alttulo de derecho real, sino en relacin al hecho de la tenencia, pose-

785
786
787

FoNTAN

Blesrnn, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 581.

Soren, S.; Derecho penal argentino, T. lV, cit., p. 481; As, FoNrAx BusrR, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 581.
Pee CaRrn, R.i Tratado de Derecho Penal..., lt-A, cit., p. 496' As, GoNzAuz Rus,
J.J.; Delifos contra el Palrimonio (lV), cil., p. 644.

Tlrulo V: Delrros

coNTRA EL pATRrrvroNto

433

sin o cuasi-posesin, esto es, respecto del ejercicio efectivo de la tenencia

o posesin ejercida sin ttulo que d derechos a ellos788.

2.

BIEN JURDICO

Las conductas tpicas que se comprenden en el artculo 2020 del C.p..

no tienden a tutelar el patrimonio desde una acepcin universal, sino de for-

ma concreta el uso y disfrute de los derechos realesTse, esencialmente la

posesin, que se ve mermada y atacada cuando la vctima es desocupada
del bien inmueble, mediante la alteracin de linderos o la turbacin de la posesin. Por ello, cuando a pesar de producirse una ocupacin ilegtima en un
bien mueble, ms no se desocupa a su poseedor, no habr Usurpacin, pero
s Allanamiento de domicilio.
En la ejectoria recada en el RN No 3536-98-Junn, se seaia lo siguiente: "Que, de ota lado no slo protege el dominio gue se ejerce sore
un inmueble sino, propiamente et ejercicio de /as facultades que iiene su
origen en derechos reales gue se ejercen sobre 1, requiriendo, adems, de
parte del sujeto actvo una especial intencin de despojar al sujeto pasivo de
la posesin del bien por alguno de los modos sea/ados en la descripcin
tpica del artculo doscienfos dos del Cdigo Penal, presupuestos que no
concunen en el presenfe caso'7eo.
Merece destacar la postura de Bustos, quien escribe que la proteccin,
a la inversa que en las cosas muebles, est sumamente adjetivada. Slo se
protege sihay violencia o intimidacin y/o sihay utilidad, lo que parece lgico
ya que a diferencia de los que ocurre con las cosas muebles (salvo en el
caso de los vehculos a motor) lo nico que se protege es eltranquilo disfrute
(eldelito es slo una perturbacin de l), ya que es imposible que se pierda
la disponibilidad del inmuebleTsl.
Debe tambin mencionarse que en el caso de la conducta contenida
en el inc. 2), tambin es objeto de ataque la libertad personal, la vida, el
cuerpo y la salud de los ocupantes del bien inmueble, por lo que slo en este
caso habramos de identificar un bien jurdico complejo.

R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V cit., p. 478.

788

Nuez,

789

Asf, Cneus, C; Derecho Penal. Parte Especial, T. l, cit., p. 590; SuHs SIccnn, R.;
Delitos contra el Patrimonio, cil., p. 377; DoHH, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial,
T. ll-8, cit., p. 730.

790

Rores Vanens, F.; Jurisprudencia Pdnal...,

791

Busros Rtnez, J,; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cil., p.223.

cit,

p. 624.

DeRecHo pENAL - P,nre sspecrl: Tovo

434

3.

II

BIEN INMUEBLE
Como se sostuvo en el estudio dogmtico deldelito dl hurto, bienes

muebles son todos aquellos susceptibles de ser valorados econmicamente en el mercado, gue pueden ser trasladados de un lugar a otro, como los
semovientes o animales, objetos, muebles, etc. En oposicin a los anteriores, son inmuebles aquellos bienes que no pueden transportarse de un lugar a otro sin que se destruyan (no tienen la particularidad de los muebles).
Generalmente se encuentran adheridos al suelo, o en todo caso participan

de la inamovilidad de ste. Por ejemplo, una casa, un predio rstico, las

minas,

etc7ez.

Segn el artculo 8850 del C.C., modificado por la Ley No 28677 del 01
de junio del 2006, se consideran bienes inmuebles: el suelo, el subsuelo y el
sobresuelo, el mar, los lagos,'los ros, los manantiales, las corrientes de agua

y las aguas vivas o estanciales, las minas, canteras y depsitos de hidrocarburos y las naves y aeronaves.
La clasificacin de inmuebles (por su naturaleza>, da lugar en la doctrna entendida en la materia, que son los bienes inmuebles por excelencia.
Aquellos bienes materiales que permanentemente estn fijos o adheridos a
un lugar (el suelo) y, por consiguiente, no pueden ser transportados ni cambiados de un lugar a otro. Por eso se les llama inmuebles por naturaleza,
porque no est en la voluntad del hombre elhacerlos variar de stio7s3.

A nosotros lo que nos interesa es formular un concepto de "bienes

inmuebles", que pueda ajustarse a los comportamientos tpicos que se glosan en el artculo 202o, en cuanto a su concepcin punitiva, que se trate
de inmuebles susceptibles de ser ocupados y/o objeto de alteracin en sus
linderos correspondientes.
En relacin a los inmuebles por accesin, es preciso puntualizar que
las construcciones realizadas con carcter temporal no sern pasibles del
delito de usurpacin, pues tienen la calidad de muebles, dado el estado transitorio de su construccin; pero si bien es cierto no habr usurpacin por la
accesin del edifrcio, s lo habr por ocupacin del terreno donde se haya
construidoTea.

Se requiere, entonces, de un terreno, ediflcado o no, que pueda ser

ocupado y, que se encuentre adherido al suelo, por lo que no pueden ser
transportados, desplazados de un lugar a otro.
E.Mr.; Tratado de Derechos Reaies, T. l, cit., p. 127.

792

RAMIREZ Cnuz,

793

Rulnez Cnuz, E.Mr.; Tratado de Derechos Reales, T. I, cit., p. 133

794

Pe Cenen, R.', Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 501.

Tirulo V: Delnos

4.

coNTRA EL pATRrMoNro

435

DELITO PERMANENTE
Un sector de la doctrina nacional, considera que los delitos de usurpa-

cin son de comisin instantnea. De esta postura, es Pnnoo SRLonnnrncR,

quien escribe lo siguiente "En la usurpacin la accin acontece de modo
inmediato y concluye excluyendo a la vctima de su posesin. Y esto ltimo
determina la consumacn del delto y, por ende, el inicio de la prescripcin.
El que el inmueble se mantenga en poder del agente ms o menos tiempo
constituye un efecto posterior a la consumacin, y que ya no implica despojo. La usurpacin, pues, en su forma de despojo es un delito instantneo
pero que puede tener efectos permanentes'7e5. De la misma perspectiva se
muestra Roy Fneyne, al escribir que salvo la figura de "utilizacin abusiva de
aguas, todas las dems hiptesis contenidas en los Arts. 202 y 203 C.P.. son
Otos instantneos si atendemos a la carencia de tracto de las acciones
indicadas por los erbos principales empleados en los tipos legalesTso.
Para poder dilucidar la problemtica con correccin, es necesario remitrnos a conceptos propios del Derecho civil, en tanto el delito de usurpacin afecta y limita determinados derechos reales, derechos subjetivos que
una persona posee sobre un determinado ben inmueble. La accin tpica de
este tipo penal, es decir, sus efectos perjudciales pueden recaer -tanto en

el propietario poseedor como en el poseedor no propietario-, en suma, no

se protege strictu sensu la propiedad como derecho real, sino las facultades
dominicales que recae sobre el bien, que es el use y disfrute, propiedades
que nicamente pueden ejercerse cuando el sujeto pasivo se encuentra en
posesin del bien inmueble; obviamente, la punicin viene condiconada por
el uso de una violencia fsica, de inminente amenaza psicolgica o de un
abuso de confianza7s7.

Por lo antes dicho, habr que afirmar, que mientras el sujeto activo
de la accin tpica se mantenga en posesin ilcita del objeto material del
delito, se va a configurar un estadio antijurdico, el cual se prolongar en el
tiempo durante su ilcita posesin; este estadio, supone una afectacin de los
derechos reales del sujeto pasivo mientras dure ese estado antijurdico, por
lo tanto, no vemos objecin para considerar al delito de usurpacin y actividades tpica conexas, como un delito permanente. La usurpacin -despojo
material, turbacin de posesin y destruccin o alteracin de linderos- como
PRoo Sr-oRRnce, VlcroR R.; Iodo sobre el Cdigo Penal. omo l, IDEMSA. Lima,
1996, p. 162.
796

Rov FnevRe, L.E.i Derecho Penal. Parte Especial, al., p.72.

797

Muoz Cooe en el anlisis dogmtico del delito de usurpacin enfatiza, que la accin
consiste en ocupar (una cosa inmueble) o en usurpar (un derecho real inmobiliario ajeno). Tanto en un caso como en otro, se requiere una apropiacin y una coetnea desposesin del inmueble o derecho reali Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 352.

DEnecHo pENAL - Penre sspscrel: Tovo

436

II

todo delito permanente, supone la produccin al bien jurdico de una ofensa

que se mantiene en el tiempo -generando una especie de "esfado antijurdico"- hasta tanto el sujeto activo decide su cesacin o serve compelido a
ella7s8.

Apoyada la tesis mencionada en argumentos de poltica criminal, en

la prctica la cesacin del estado antijurdico, es decir, la desocupacin del

bien demora a veces aos, si consideramos a la usurpacin como un delito instantneo, muchos autores guedarlan fuera de la persecucin penal,
puesto que se colmaran muchas veces los plazos prescriptorios, confrano sensu, considerar esta figura delictiva como "permanente' garantiza las
funcin preventiva de la norma jurdico-penal, n tanto la violencia que se
ejerce para lograr la desocupacin del morador, debe ser entendida como
medio por el cual se vale el agente para lograr su ntencionalidadTse, de ah
que se pueda ejercer la accin penal en plazos temporales idneos. La
temporalidad dilatada -argumenta Pea Cabrera- fundamentalmente, aleja
los posicionamientos de creer encontrar en este precepto exclusivamente
el delito instantneo8oo.
En la siguente ejecutoria (R.N. No 3536-98-Junn), se sostiene lo siguiente: "Que, de otro lado el delito de usurpacin no slo protege el dominio que se ejerce sore un inmueble sino, propiamente el ejercicio de las
facultades que tienen su origen en derechos reales gue se ejercen sobre l
requiriendo, adems, de parte del sujeto activo una especial intencin de
despojar al sujeto pasivo de la posesin del bien por alguno de /os modos
sealados en la descripcin tpica del aculo doscr'enfos dos del Cdigo
Penal, presupuestos que no concurren en el presenfe caso'8or; mientras que
en la sentenca recada en el Exp. No 696-93-8, se sostiene que: 'Eldelito de
usurpacin es de carcter instantneo con efecto permanente, por lo que el
trmino de prescripcin de la accin penal se computa a paftir de Ia fecha de
la comisin del ilcito penaflBo2. En conclusin: ser permanente en los delitos
de usurpacin o despojo con ocupacin; mientras que ser instantneo en el
despojo de un derecho real sin ocupacin8o3.
798

Ocrvto oe Torcoo v Uerero, Err,rruo v Huenro Tocrloo, Susaxe; Derecho Penal. Pae
General: Teorfa jurdica del delito.2da. Edicin corregida y aumentada, Rafael Castellanos editor, Madrid, '1986, p. 162.

Csnrn Fnevne, A.R.; Dereco Penal. Parte General, cit., ps. 1107-1',l08.

799

Pen

800

Pe CeaneR, R.; E/ delito de Usurpacin. En:'Debate Penal', No 14. Ao l, enerojunio de 1997, AFA Editores. Director: Ral Pea Cabrera, cit., p. 54.

801

Ro;s VRees, Fidel. Jurisprudencia Penal

2002, p.624.

802

Rores Veners, F.', Cdigo Penal..., T.

803

Pe CneneR, R.; El detito de lJsurpacin, cit., p. 55.

Procesal Penal (1999-2000). ldemsa,

ll, cit., p. 348.

Tirulo V: Delros coNTRA

5.
a.

EL pArRMoNro

437

TIPICIDAD OBJETIVA

Sujeto

activo

Podr ser cualquier persona, el tipo penal in comento no exige una

cualidad especfica para poder ser considerado autor a efectos penales. Es
un delito comn, donde los elementos en que se funda la punibilidad pueden
ser trasladados sin ningn problema al hombre de atrs, por lo que la autora
mediata resulta plenamente admisible. Segn la descripcin del inc. 1), el
agente puede ser un co-posesionario.

b.

Sujeto pasivo

En este caso lo ser todo aquel que ejercer la posesin, la tenencia realdel bien inmueble al momento de la accin punible (tempus comissi
detict), al margen'del ttulo dominical que pueda piesentar'o, en cuanto al
derecho por el cual asenta su posesin sobre el inmueble; lo que no obsta
a que se pueda incluir al propietario poseedor. Puede tratarse, entonces, de
un tenedor legtimo o ilegtimo, inclusive el precario es objeto de proteccin
por el derecho punitivo.

c.

Tipo subjetivo del injusto

Las modalidades del injusto de Usurpacin que se glosan en la estructuracin normativa del artculo 2020 slo resultan reprimible a ttulo de dolo,
conciencia y voluntad de realzacin tpica; el autor dirige de forma conciente
su accionar delictivo, ora destruir, modificar y/o alterar los linderos del predio
contiguo, ora a despojar al sujeto pasivo de fa posesin del bien inmueble,
medante elempleo de la violencia o de la amenaza que recae sobre los poseedores, ora turbando la posesin mediante violencia o amenaza. A nuestro
entender cabe admitir el dolo eventual: <conciencia del riesgo tpico>; puede
darse un error de tipo en el caso de que agente yerre sobre la propiedad del
inmueble, en el cual modifico los lineros, pensando que era suyo.

Se presenta en el tipo subjetivo del injusto un elemento, un aadido

aparte del dolo, en el sentido de que la alteracin de linderossoa, la desocupacin de la vctima del bien inmueble, debe perseguir un nimo especfico
trascendente: de "apropiarse" de su posesin805E06, pues si no es as, pese
a concurrir destruccin de linderos, sera constitrtivo de daos o, cuando lo
hace para ingresar al bien y asl hacerse de los bienes muebles que estn

804
805
806

Asl, Sr-rxs Srccnra, R.; Delifos contra el Palrimonro, cit., p. 391.

Cfr., Pen CeaRea, R.i Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 538.
En opinin de CnEus, no es necesario que el agente acte con animus dominii Derecho Penal. Parte Especia/, T. I, cit., p. 598.

438

Denscso pENAL - Penrr gspecrel: Tovo

II

en su interior (hurto). Si bien dicho elemento slo hemos de identificarlo en

el inc. 1), consideramos que es preciso, desde una consideracin de orden
sistemtico que tambin se requiere su concurrencia en el .s-egundo inciso;
puede darse una desocupacin violenta de un inmueble, par pOer el gente apoderarse de sus bienes muebles y, aquello ser constitutivo de robo y
no una Usurpacin. Mas en lo que a la turbacin de la posesin refiere, la
presencia de dicho nimo lo convierte en un acto tpico de desocupacin.

5.1.

Destruccin y alteracin de linderos

El inc. 1) del artcub 2A2o, seala a la letra lo siguiente:"El que, para

aproparse de todo o parte de un inmueble, destruye o altera los linderos del
mismo".
En lo que respecta al pien jurdico, seala CReus, que a diferencia de
lo que ocurre en la usurpacin por despojo, en este delito, no solo se ataca
la posesin o tenencia, sino que la accin puede repercutir sobre eldominio
mismo del inmueble, ya que las modificaciones introducidas por ella pueden
menoscabar los elementos probatorios de su extensin807; en este caso ya la
propiedad perse es objeto de afectacn, siempre y cuando se trate de una
propiedad que no cuente con un ttulo debidamente inscrito en el registrosos.
No olvidemos que para la demanda de rectificacin o delimitacin de reas
o linderos, se debe acompaar los planos de ubicacin y perimtricos, as
como descripcin de las edificaciones existentes.
Por lo generalsujeto activo de esta modalidad criminosa ser elvecino
del sujeto pasivo, quien aprovecha su cercana geogrfica, para as verse
beneficiado con un mayor espacio territorial; parece que dicha calidad es
necesaria para que pueda configurarse la apropiacin. El hecho de que de
lege lata el legislador haya abierto dicha cualidad a cualquier persona, no
puede llevar a una posicin contrara8oe, la conducta que se contiene en el
tipo objetivo debe tener su correlato siempre en eltipo subjetivo, con arreglo
al principio de sistematicidad.

Segn de lo que se desprende de la redaccin normativa, el agente

a fin de apropiarse -total o parcialmente-, de un bien inmueble, destruye o
altera los lnderos del mismo. El modo de descrbir la figura sealando el
propsito de la accin -para apoderarse de todo o en parte de un inmueble-,
responde a la crcunstancia de que la destruccin o alteracin de un cerco o
un alambrado, por s misma no da la totalidad de los elementos necesarios
807

Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especia!, T. l, cit., p. 597.

808

Vid., al respecto, PenCaenene,R.;Tratado de Derecho Penal..., T. ll, cit., p. 544

80s

En contra, Sr-rNs Srccl, R.; Dellfos contra el Patrimonio, cit., p. 380.

Trulo V: Drlros

coNTRA EL pATRrMoNro

439

para caracterizar el hecho desde el punto de vista de la ley penals1o. con

ello se quiere poner de relieve que la modalidad tpica en cuestin no puede
verse slo desde la accin misma, sino que debe flar conforme los fines que
motivan la conducta, en este caso, de apropiarse de un bien inmueble, de
no ser as podra que la destruccin o alteracn de linderos, tengan por finaldad la sustraccin de un bien mueble, dando lugar al tipo penal de hurto-.
He ah la razn, dice soler de esa expresa referencia: la accn de destruir o
alterar el cerco es o puede ser en s misma equvoca, a diferencia de lo que
se ocurre con la accin de despojo que, consistiendo necesariamente en la
expulsin del propietario, objetiva y subjetivamente no ofrece dudas acerca
de su verdadera naturalezasll.
Los linderos son los lmites fsicos (cercos), naturales y otros, que determinan la lnea divisoria entre un bien inmueble con otro, que se supone
debe constar en lF descripcin fsica que se inscribe en er iegistro. n la
legislacin penal espaola se hace alusin a la alteracin de los trminos
o lindes de pueblos o heredades o cualquier clase de seales o mojones
destinados a fijar los lmites de propiedades o demarcaciones de predios
contiguos, tanto de dominio pblico como privado, tal como se desprende del
artculo 246o. Al respecto GoxzAlpz Rus, anota que los <trminos> y las <lindes> no son sino una de las formas que adoptan en la prctica las seales
tiles para esa demarcacin, que, sin embargo, son muy variadas (mojones,
piedras, postes, rboles, setos de jardines, lneas de pintura en aparcamientos, vallas de solares), etc.)812; lo importante a todo esto es que la conducta
determine una modificacin del espacio geogrfico de la propiedad.
Por <destruccin> ha de entenderse como la desaparicin fsica total
de los linderos, segn las medidas perimtricas fijadas en su plano descriptivo; si estos son considerados como bienes muebles, su destruccin puede
dar lugar al tipo penal de daos, cuando la conducta no viene seguida con
un nimo apropiatorio y, sta intencin ha de exteriorizarse cuando el agente
luego de destruir los lmites materiales del inmueble procede a su ocupacin. En lo que respecta a la <alteiacin> de linderos, ello implica que el autor debe modificar de forma intencional su posicin y/o ubicacin originaria,
para de esta forma poder ocupar un espacio tenitorial que legalmente no le
corresponde. La alteracin consiste en el cambio de lugar o corrimiento de
ellos8r3..

Puede decirse con propiedad, que tanto en la destruccin como en la

alteracin de linderos, se produce fuerza sobre las cosas, una energa fsica
810

Forr BeuesrRe,C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.592.

811

Soren, S.; Derecho penal argentino, T.

812

GozArez Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (lV), cit., p. 649.

813

Nuez, R.; Derecho Penat.

lV

cit., p. 491.

Parte Especial, T. V cit., p. 508.

DengcHo pENAL - Pante especnl: Tor.o

440

II

que determina una variacin de los lmites de propiedad, a diferencia de la

ocupacin que torna lugar en el inc. 2), donde la violencia puede recaer sobre las personas.
r
Los medios por los cuales se vale el agente resultan indiferentes, siempre y cuando posean aptitud para provocar la alteracin y/o la destruccin de
los linderos del inmueble.
En cuanto a las formas de imperfecta ejecucin, ha de convenirse que
la conducta en cuestin adquiere perfeccin delictiva cuando el agente logra

destruir y/o alterar los linderos del bien inmueblesla, sin necesidad de que
se materialice la apropiacin por parte del agente. Delito tentado podemos
fijarlo, cuando la destruccin o alteracin tendiente a borrar la lnea divisoria
o al confundirla, queda sin terminar por circunstancias ajenas a la voluntad
del autor815. Eso s, debe erificarse que el propsito del autor, era la de apropiarse de todo o parte de un inmueble; lo que incide tambin en el contenido
del tipo subjetivo del injusto, en el sentido de que aparte del dolo, se debe
tambin acreditar un nimo de naturaleza trascendente, cuya inconcurrencia
puede dar lugar a la tipicidad objetiva por la figura de daossr6.
En la ejecutoria recada en el Exp. No 6237-97, se seala lo siguiente:
"No se acredita el delito si el animus de apropiarse, de todo o pafte del inmueble que vena ocupando la agraviada, no concurce en elcompotamiento
de Ia inculpada; sendo ms bien su finalidad impedir que aqulla desocupe el bien sin que previamente cancele sus deudas por concepto de luz y
alquilef'817.

5.2.

El

Despojo

,l

"EIque, porviolencia, amenaza, engao o abuso de confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de /a poCes in o tenencia de un inmueble o del
ejercicio de un derecho real".

De las conductas tpicas que ef legislador ha glosado en el artculo

202o, sin duda el comportamiento prohibido in examine, presente un mayor
disvalor del injusto tpico, en mrito a ios medios comisivos que el autor em-

814

Asl, Souen, S.; Derecho penal argentino, T. lV cit., ps. 492-4931 Cneus, C.; Derecho
Penal. Parte Especial, T. l, cit., p. 599; GolrlEz Rus, J.J.: Delifos contra el Patrimonio,
cit., p.649; Pe Cnenen, R.; Irafado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 546; Pnez
MHzro, M., Figuras a!?nes, cit., p. 434.

Parle Especial, T. lV cit., p. 509.

815

NuEz, R.; Derecho Penal Argentino.

816

Asf, Pe Cnenene,

817

Becn Cnanen, D. y otros; Jurisprudencia Penal..., cit., p. 347.

R;

Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 545.

Tirulo V: Delnos

coNTRA EL pATRrMoNro

441

plea para hacerse de la posesin y/o tenencia del bien inmueble de forma
ilcita. Nos referimos a la violencia, amenaza, engao y abuso de confianza.
Para ser considerado sujeto activo no se requiere de ninguna calificacin especial, como se dijo en lneas anteriores, pues inclusive puede ser
el propietario no poseedor, as como el co-poseedor. En el caso del sujeto
pasivo, ste para ser tal, no requiere del reconocimiento de un ttulo dominical que acredite su condicin de propetario, basta con que acredite tener la
tenencia al momento de los hechos; tenencia que puede ser tanto la legtima
como la ilegtima. Vnculo jurdico, por ende, que no requiere de una proteccin indiscutible, bastando con su apariencia. sujeto pasivo, escribe pea
Cabrera, es el titular del bien inmueble o de un derecho real constituido sobre
1, que es privado de ejercer el goce efectivo del prediosrs.
Por l dicho,ha de aceptarse la postura que apunta hacia una caracterizacin compleja del bien jurfdico tutelado, en la medida que la violencia y/o
amenaza que emplea el agente, ataca de forma concreta la libertad personal, la vida, el cuerpo y la salud del sujeto pasivo. sin embargo, el legislador
no ha realizado una distincin penolgica, en cuanto a las diversas conductas que se comprenden en el articulado, que implican reproches de diverso
niveljurdico-penal, por lo cual el juez deber graduar la pena conforme a
criterios de lesividad, culpabilidad y proporconalidad.

Se dice entonces que lo que lesiona esta conducta tfpica es la posesin que se ejerce sobre un bien inmueble. De forma comprensiva, se
entiende a la posesin como el seoro que se configura sobre una cosa, el
poder de hecho que se ejercita sobre el bien, de forma temporal o permanente. Ramrez cruz en la doctrina nacional, ensea que existen tres modos de
presentar la posesin en el derecho moderno, a saber: 1.-La posesin como
poder o seoro fctico, relacin puramente material (ladrn, usurpador): rus
possessrbnrs. 2.'La posesin derivada de un derecho real, o sea posesin de
derecho (la del usufructuario, anticresista, etc.): slo el r'us possrdendi.3.-La
posesin deldueo que conduce o ocupa el bien directamente: luspossesrbnts y ius possidend(ste ltimo, siempre lo tiene)Brs.
Deca luERrr.rc, que la posesin no era un fin en smisma, sino un medio
para un fin:constituye la condicin de hecho en virtud de la cualson posibles
los tres modos de usar la cosa, utilizndola para las necesidades humanas
y comprendiendo, por tanto, todo el contenido sustancial de la propiedad: el
uti, frui, consumeres2o.

818
819
820

PE CesReR,

R.i Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 511.

Rr'rlnez Cnuz, E.M!.; Tratado

de Derechos Realeg T. l, cit., p. 278.

Dfez-Prczo, L. y otro, Slsfema de Derecho Civil,Yol.lll, cit., p. 87.

442

DeRecso

PENAL

- PrrRre especlel: Tovo II

segn lo previsto en el artculo g860 del c.c., la posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad. constitye
en realidad una situacin fctica con reconocimento jurdico.
$esulta importante citar lo que se dispone en el artculo BgTo (in fine), que no es poseedor
quien, encontrndose en relacin de dependencia respecto a otro, conserva
la posesin en nombre de ste y en cumplimiento de rdenes e instrucciones

suyas. De lo expuesto se colge, que slo podemos hablar de un verdadero

poseedor cuando ste tiene un ttulo legtimo o ilegftimo a su nombre que
ampare su derecho real, rnas en el caso del guardin por ejemplo, que a
nombre de un tercero en encuentra en el bien inmueble, a su nombre y representacin deber ser considerado como un mero <tenedor>r y no como
un <poseedor>, lo cual tiene especial significancia en orden a establecer la
calidad del sujeto pasivo de la modalidad tfpica del <despojo>. En suma, el
servidor de la posesin es el.ejecutor material de la posesin que otro tiene,
pero nunca puede ser considerado jurdicamente como poseedors2r. Empero
al margen de las distinciones jurdico-conceptuales, el legislador decidi que
no slo el poseedor puede ser vctima de este delito, sino tambin el simple
tenedor; v.gr., cuando elempleado de una casa, que la cuida a nombre de su
patrn, es despojado de la tenencia del bien inmueble, tal como se desprende claramente de la redaccin tpica.

En la doctrina cvilista ms reconocida, nos dcen que la distincin

entre poseedores y tenedores de la cosa es infecunda en gran medida, porque tanto unos como otros estn protegidos por las acciones posesoriass22.
El artculo 5980 del c.P.c, seata que la legitimacin activa en materia de
lnterdictos, la tiene todo aquel que se considere perturbado o despojado
en su posesin puede utilizar los interdictos, ncluso contra quienes ostentan otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la
perturbacin; mientras que el artculo sggo del cuerpo de leyes precitado
estipula que el interdicto procede respecto de inmueble, as como de un
bien mueble inscrito, siempre que no sea de uso pblicosz3. Tambin procede el interdicto para proteger la posesin de servidumbre, cuando sta es
aparente. De lo anotado se infiere que tambin el tenedor est legitimado
para interponer accin posesoria, por ende, tambin es objeto de tutela por
el Derecho penal.

821

822
823

Dlez-Prcnzo, L. y otro; Salerna

de Derecho Civit,yol.lll, cit., p.97.

Dez-Picazo, L. y otro; Sistema de Derecho Civil,vol.lll, cit., p.95.
El articulo 6030 del c.P.c, establece que el interdicto de recobra procede cuando
el poseedor es despojado de su posesin, siempre que no haya mediado proceso
previo. sin embargo, si se prueba que el despojo ocurri en ejercicio del derecho contenido en el artculo 9200 del cdigo civil, la demanda ser declarada improcedente.

Trulo V: Delmos coNTRA

EL pATRrlvroNto

5.2.1. Medios comisivos

La primera variante a examinar, es el despojg mediante <violencia>, la
cual importa el uso de una tuerza fsica suficiente por parte del agente para
poder desocupar al poseedor o la tenedor del bien inmueble que pretende
ocupar. Vis absoluta que recae sobre los bienes jurdicos personalsimos de
la vctima, esto es, la libertad personal y/o su integridad fsic4 debe tratarse
del despliegue de un fueza muscular lo suficientemente idnea como para
poder reducir al mximo los mecanismos de defensa del sujeto pasivo, en el
sentido de poder neutralizarla y, as poder ocupar-el bien inmueble. Si esta
violencia desborda un plano determinado de gravedad y configura una real
afectacin al cuerpo y/o la salud del ofendido, en cuanto concreta lesin, podemos hablar en este caso de un concurso ideal de delitos.
Si la violencia que se ejerce, es orientada a ingresar al inmueble, pero
no para proceder a la desocupacin dellegtimo poseedo no estamos ante
la figura delictiva en anlisis, sino ante la tipicidad objetiva de un allanamiento de domicilio en concurso con coacciones y/o lesiones. En la hiptesis de
que la violencia sea ejercida para ingresar al bien inmueble y as, hacerse de
la custodia de bienes muebles, toma lugar el injusto de Robo agravado. La
ejecutoria recada en el Exp. No 964-90-Lima, se seala lo siguiente: 'Siend.o
la violacin de domicilio el medio utilizado por los acusados para perpetrar
/os delifos de usurpacin y robo gue se les atribuye, no es procesaltenrsele
como delito independiente por cuanto queda subsumido dentro deltipo legal
de usurpacin\21.

Ahora bien, la violencia a la que estamos haciendo alusin, puede

darse desde un doble baremo a saber: primero, aquella que se concretiza
directamente para ingresar al bien inmueble y despojar asde la posesin al
sujeto pasivo y, segundo, en el caso, de que el agente ingresa al inmueble
con el consentimiento de la vfctima y ya en su interior materializa la violencia
destinada a expulsar a la misma de su poder se seoro sobre la cosa.
Si el despojo acontece no por el uso de la violencia efectiva, sino por
su anuncio de realizacin, estaramos ante la modalidad de la amenaza.

La perfeccin delictiva de esta modalidad delictiva, habr de fijarla

cuando l autor logra despojar totalmente al poseedor o altenedor del bien
inmueble, mediando una volencia idnea para ello. Eldespliegue de la energa ffsica, que no logra la desocupacin del bien, podemos reputarla como
delito tentado. En la siguiente ejecutoria recada en el Exp. No 7647-92 se
dice lo siguiente: "La imputacin dirigida por los agraviados a /os procesados
de tratar de despojartos de sus /ofes de vivenda prctendiendo trasladarlos

824

Ro.rls Veacas, F. y otros; Cdigo Penal..., T. ll, cit., p. 341.

444

DenscHo pENAL - PRRre especr*: Tovo

II

a una zona deshabitada, no permite apreciar la presencia de acfos de violencia o amenaza que perturbe la posesin de los agraviados, ms an si
sfos se han desistido de la accin penal por cuanto han sieo debidamente
eubicados por medio de la Asamblea General, por lo oue resulta pertinente
con fi rm a r I a a bsol uc i n"825 .
Punto a saber importante es la presencia de causas de justificacin.
En primer lugar el consentimiento, que puede operar como causa de exclusin de tipicidad penalo como un precepto permisivo, en este apartado de la
criminalidad, consideramos que se ajusta a la primera de ellas, puesto que

la posesin de un bien inmueble es un acto de plena disponibilidad por su

titular, por el ttulo que estime pertinente, por lo que el asentamiento de la
vfctima, elimina la ofensividad de la conducta. sin embargo, sien esta hiptesis, la desocupacin se produce mediante violencia fisica, hemos de convenir que sta es tambin consentida, lo que si diera lugar a una afectacin
visible de la salud corporal del sujeto pasivo, habra que conducirla al delito
de lesiones; en el caso del enga o del abuso de confianza, no se puede
hablar con correccin de un consentimiento a ser engaado, puesto que el
engao determina una voluntad viciada, de forma tal que la concurrencia de
ambos resulta incompatible. En elsentencia ocurrida en el Exp. No 141s-gg,
se dice que: "si se ha acreditado que et procesado estuvo ocupando con
anterioridad parte del inmueble en forma pacfica con el consentimiento de la
agraviada, no concurren los elementos detdelito de usurpacin"sz'.
Aspecto distinto a relevar, resulta de la Defensa posesoria que se desprende dl artlculo g20o del c.c., en virtud de la cual el poseedor puede
repeler la fuerza que se emplee contra ly recobrar el bien, sin intervalo de
tiempo, si fuere desposedo, pero en ambos casos debe abstenerse de las
vas de hecho no justificadas por las circunstancias. Reconocmiento de un
<legtimo derecho>> que da lugar a una autntica causa de justificacin, de
acuerdo q lo previsto en el inciso 8) del artculo 20o del c.p., cuya aplicacin
requiere del uso de una fueza en sujecin al principio de proporcionalidad y
que ste sea empleada con inmediatez, en el momento en que el poseedoi
es o ha sido.desocupado por un tercero del bien inmueble. lgual situacin
habremos de identificar cuando en el marco de un proceso judicial, eljuzgador avocado a la causa, ordena el desalojo del bien inmueble, para lo cuafse
legtima el uso de la coaccin estatal por part de la fura pblica, cuando
el afectado con la medida se niega en desocupar el bien. As lo seala el artculo 5930 del c.P.c., cuando a la letra dispone que consentido o ejecutoriada
la sentencia que declara fundada la demanda, el lanzamienfo se ejecutar
contra fodos los que ocupen el predio, aunque no hayan participado en et
proceso o no aparezcan en el acta de notificacln. se entiende efectuado

825
826

Rores Vences, F.; Jurisprudencia pena! patrimonial, cit., p. 425.

Bec CeanrR, D. y otros; Juisprudencia penal..., cit., p. 354.

Trulo V: Delnos

coNTRA EL pATRTMoNIo

445

el lanzamiento slo cuando se hace entrega del bien al demandanfe en su

integridad y totalmente desocupado. si dentro de los dos meses sigur'enfes

al lanzamienfo se acredita que el vencido ha vu\tto ingresar al {redio, et

vencedor puede solicitar un nuevo lanzamiento. De ello se colige, que la
desocupacin con violencia, resulta penalmente justificada cuando es obra
de un dictado de orden jurisdiccional, con arreglo al ejercicio de un oficio y/o
cargo.

La sentencia contenida en el RN No 5041-g8-Tacna, dice as: ,,El despojo total o parcialde /a posesin o tenencia de un derecho rea!, como es
la servidumbre, debe producirse bajo los supuesfos de violencia, amenaza,
engao o abuso de confianza; consecuentemente, al no haberse probado el
ncleo centralde la configuracin del delito de usurpacin, e! despojo en los
supuesfos antes mencionados; de ninguna manera cabe imponerse una sentencia condenatoria, mxime cuando nuestro ordenamiento jurdico, facutta
al perjudicado a recunir a la va interdictal para recuperar la posesron gue
vena ostentando"g?t.

Segundo medio cornisvo vendra a resultar el uso de la <<amenaza),

al cual importa el empleo de una vis compulsiva, dirigida a coartar la esfera
decisoria de la vctima bajo un estado de plena libertad, mediante el anuncio
de realizacin de un mal inminente sobre los bienes jurdicos fundamentales
de la vctima o de tercera persona relacionada con la misma. Anuncio de un
mal inminente, futuro y de idnea concretizacin, cuya seriedad ha de analizarse caso por caso, de conformidad con las caractersticas concomitantes
al hecho punible.

A diferencia de la modalidad anterior, el despojo de la posesin de la

vctima, no se produce materialmente por obra delagente, sino que el propio
sujeto pasivo procede a la desocupacin del bien inmueble, pero bajo una
voluntad viciada.
Elempleo de la amenaza, requiere consigo la inmediata respuesta del
agraviado, mediante la resstencia. Si sta es vencida estaremos frente a un
medio idneo para la comisin del delito828.
El estado consumativo habremos de verificarfo cuando se produce la
efectiva desocupacin -total o parcial-, del bien inmueble por parte de la vctima; fos actos que dan inicio a la actividad amenazante, sin lograr su propsito, hemos de cuadrarlos como actos de imperfecta ejecucin (tentativa).
El tercer medio comisivo es el <engao>, el cual implica la desfiguracin de la realidad de las cosas, el agente se vale de una Serie de artificios
(ardid, medios fraudulentos) para presentar un estado fctico que no se con-

827
828

CHocro Roonlcuez/ VrLAoouD Zere; op.cil., p.224.

Pen GaReR,R.; Tratado de Derecho Penal...,

ll-A, cit., p. 519.

446

DsRscHo pENAL - Pnnrr ssppcr,1: Toruro

II

dice con la veracidad inherente. Si estamos hablando de que el engao ha

de ser dirigido a lograr la desocupacin -total o parcial-, del inmueble por
parte del sujeto pasivo, el autor ha de servirse de ciertos istrumentos idneos para alcanzar el propsito delictivo.
El engao viene a ser eldespliegue de actos verbales o ejecutivos de
falso cariz, destinados a conseguir la entrega del inmueble, privando de esta
manera la posesin o la tenencia al sujeto pasivos2e.

Al hablar en este caso de medios que configuran un vicio de la voluntad en la persona de la vctima, el engao como taldebe ser en esencia el
instrumento de que se vale el agente para concretizar la desocupacin, por
lo que este elemento psquico de deliberacin decisoria, debe aparecer antes de producirse el despojo, pues si ste se advierte a posteriori, estaremos
ante una conducta irrelevante penalmente.
El engao ha de generar un error en la vctima, pues producto de su
estado psicolgico, que fue impulsado por la conducta fraudulenta del autor,
decide desocupar el ben inmueble y le entrega la posesin al agente. Debe
consistir, entonces, en la creacin de un riesgo no permitido con aptitud de
lesin, poniendo nfasis a las normas que rigen las contrataciones inmobiliarias y otras afines, a fin de no criminalizar meras infracciones jurdicociviles. Mas cabe precisar que lo que pretende el agente no es la propiedad,
nicamente la posesin del bien inmueble, en el caso de que en el marco
de un proceso judicial, consiga ste que se le declare propetario, mediante
el empleo de documentos apcrifos, estaremos ante el tipo penal de estafa
procesaly no la modalidad en esttidio. Mxime, elengao debe recaer siempre sobre el sujeto pasivo y, no sobre un tercero.
De igual modo que en los supuestos anteriores, la modalidad se consuma cuando el agente logra la desocupacin del bien inmueble por parte
del sujeto pasivo, mas esta accin debe obedecer a la concreta conducta engaosa del agente y, no de otro factor concomitante que haya podido incidir
en la realizacin del disvalor del resultado.
Finalmente en el ltimo medio comisivo a sabe se hace mencin al
<abuso de confianza>, el cualdebe ser entendido como aquella situacin en
la cual el agente mantiene una determinada relacin con el sujeto pasivo,
sea de naturaleza laboral, contractual, etc., la cual se aprovecha, para lograr
la desocupacin del sujeto pasivo del bien inmueble.
Es de verse en ciertas circunstancias, el propietario poseedor, deja en
tenencia del bien inmueble, por razones diversas en base a un determinado

829

Serns Sccrr, R.; Derecho

Penal. Parte Especial, cit., p. 872.

Tirulo V: Drlros

coNrRA EL pATRrMoNro

44',1

vnculo, le da por ejemplo habitacin, de la cual se aprovecha el autor para

hacerse con la posesin del bien, para ello se requiere que el sujeto pasivo.
sea desocupado total o parcialmente, del mismo.
La manera ms frecuente de abuso de confianza es el despojo, es la
intervencin delttulo, que le permiti originalmente la ocupacin del predio.
lntervenir, significa cambiar. As interviene el ttulo, el carpintero o pintor que
se erige en tenedor o inqulino, habiendo recibido el inmueble slo para el
cumplimiento de su oficios3o.

siguiendo el patrn denominar subrayado en los supuestos precedentes, hemos de delimitar la perfeccin delictiva, cuando el autor logra despojar
-totalo parcialmente-, al sujeto pasivo de la propiedad inmueble, sin necesidad de que se obtenga un provecho de aqul.

5.3.

Turbacin de la posesin

ser reprmido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos: "EI que, con violencia o amenaza, tuha la posesin de un
inmueble".
El injusto tpico in examine importa un menor disvalor en comparacin
del comportamiento anteror; primero, porque no se produce la desocupacin -total o parcial-, del bien inmueble por parte del sujeto pasivo, no obstante advertirse tambin el empleo de violencia y/o amenaza. La modalidad
en cuestin importa nicamente la realizacin de actos de perturbacin del
normal use y disfrute del ius posseslbnis por parte autor.
Bien jurdico objeto de tutela es el ejercicio efectivo del derecho real de
posesin, que se ve mermado en su desarrollo, cuando el agente concretiza
la conducta que el legislador ha determinado su inclusin en el nc. 3) del
artculo 2020 del G.P.

Sujeto activo puede ser cualquier persona, no se requiere una especial

calificacin, a diferencia del inc. 1), puede ser el co-poseedor, al arrendador,
el propietario, etc.

La accin violenta o la amenaza, objetiva y subjetivamente deben

orientarse en elsentido de turbar la posesin y no ya simplemente el de molestar a la persona del poseedor, anota Soler. Para que de usurpacin pueda
hablarse, es preciso que la violencia o la amenaza haya turbado en alguna
forma la pacfica posesin del inmueble, ya sea haciendo retirar al poseedor
momentneamente a lo menos, de una parte de su campo con la pretensin
de que no le pertenece; pero sin invadir el campo, ya sea amenazando per-

830

Pe Csnen, R.; Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 520.

Denecso pENAL - PRre especlll: Tovo

448

II

sonalmente con ejecutar violencias, si el poseedor larga h_acienda a determinado potrero no corresponderle en posesin a la vctima831.
Hernos de convenir, entonces, que el Derecho penal nodra de reprimir
una mera perturbacin al normaldesenvolvimiento del derecho posesorio de
la vctima, sino que la intervencin punitiva ha de ceirse a un plus de sustantividad, que es recogida mediante el uso de violencia o de la amenaza.
As, cuando el arrendador, que vive en el mismo edificio de su arrendatario,
coloca una serie de obstculos para que el sujeto pasivo pueda ingresar al
bien inmueble, a lo cual debemos agregar la violencia o la amenaza, que
ha de exteriorizarse cuando se anuncia la realizacin de un mal inminente,
si es que el poseedor no desocupa voluntariamente el bien inmueble; (...) o

cualquier otro acto que recayendo sobre el inmueble, afecte el uso y goce
del poseedor, verbi gratia,limtando su acceso al inmueble o su utilizacin
(...)*t.

Si la violencia y/o la amenaza a de dirigirse a la desocupacin del

sujeto pasivo de los interiores del bien inmueble, no se da la modalidad en
cuestin, sino la tipicidad objetiva de la <desocupacin>.
La violencia puede recaer tanto sobre las personas o constituir una
fuerza sobre las cosas. A esto se debe, que el bien tutelado sea el goce pacfico de la posesin de un inmueble. Las simples molestias al poseedor, o
la privacin de comodidades sern insuficientes para materializar el delito833;
vg.r., cuando el arrendador le corta la energa elctrica al arrendatario o le
suspende el servicio telefnico, a menos que vengan aparejadas con el uso
de violencia y/o amenza sobre las cosas o sobre las personas. Si la violencia fsica ejercida sobre las personas provoca efectos perjudiciales para la
salud de la vctima, puede darse un concurso ideal de delitos, dependiendo
de la magnitud de la lesin, con eltipo penalde lesiones
No podrn ser calificados como actos de turbacin, por ejemplo, las
acciones judiciales qe el propietario no poseedor inicia contra el poseedor
no propietario para recuperar la posesin del bien inmueble.
La conducta turbatoria inmediatamente dirigida contra el mero tenedor
slo podr caber en eltipo cuando implque una turbacin para el poseedor;

fuera de esa hiptess, las violencias contra las personas y las amenazas
producidas con finalidad turbatoria de la tenencia, tendrn que consideiarse
a travs de los delitos contra las personas o la libertad si las acciones respondiesen a sus tipicidadess3a. Si el propietario ingresa al inmueble sin la
Derecho penal argentino, T. lV cit., p. 489.

831

Sor-en, S.;

832

NuEz, R.; Derecho Penal Argentino. Pafte Especial, T. V, cit., p. 504.

833

Pea Canene,R.i Tratado de Derecho Pena!,.., ll-A, cit., Ps. 548-549;

BnresrRe, C.i Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 590.

834

Cneus, C.; Derecho Penal.

Parte Especial, T. l, cit., p. 601.

As,

ForAN

Tirulo V: Dgrtros

coNTRA EL pArRrMoNIo

449

autorizacin del poseedor, a fn de propinarle una golpiza, sin que aquello

signifique una turbacin a la posesin, estamos ante la figura delictiva de

lesiones.

En la ejecutora recada en el Exp. No 6221-97, se ha puesto de relieve

lo siguiente'. "Ha incurrido el procesado en delito de usurpacin, con prescindencia delderecho de propiedad que alega que no es discutible en va penal,
al haber amenazado y turbado la posesin que ejerca el agraviado, median-

fe acfos de colocacin de posfes y construccin de una carretera dentro de

los linderos del predio del agraviado'83s.

La modalidad tpica en cuestin adquere perfeccin delictiva, cuando

de forma concreta el sujeito pasivo es afectado en el normat goce u disfrute

del bien inmueble836, aquellos que no logran dicho propsito, pero que ya
importa el inicio de los actos ejecutivos han de ser considerados como delito

tentado.

USURPAcIN DE AGUAs
Art. 203.-"El que, mn elftn de obtener gtara s o parn otro wn prowcho ilcito con perjuicio de tercero, d.eswa el nrso de las aguas pblicas o privadas,
i*pidt quo co'r'a.fi po/'stt cal.ta o las uliza 0n uno cantid.ad nnyor de la
d.ebida, serreprimido can pennprivatipo d libertad nn rnenm d wo ni
mayor dt tres aos'.

1.

BIEN JURDICO

El artculo 2030 del C.P., contiene una conducta singularmente diferenciada, en comparacin con las modalidades tpicas que se comprenden en
el artculo 2020 (in fine), en la medida que la primera de las mencionadas,
no recae sobre el ejercicio de los derechos reales de un bien inmueble, sino
sobre el curso normal de las aguas pblicas o privadas, en cuanto a su distraccin, evitando que sgan su cauce normalo emplendola en una medida
que sobrepasa la legalmente admitida.

Segn lo dispuesto en el artculo 8850 del C.C., inc. 2), las corrientes de
agua y las aguas vivas o estanciales, son considerados como bienes inmuebles. La consideracin de inmuebles requere que estn unidas a sus cauces
o lveos, o, en todo caso, depositadas en represas, estanques, acueductos,
reservorios, canales y, en general, cualquier receptculo que contenga aguas

835
836

Bc Cenen, D. y otros: Jurisprudencia Penal..., cit., p. 371.

Cfr., Pen Cgnene, R.i Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 545

450

DenscHo pENAL - PeRre especel: Tovo

II

estancadas o canalzadas por el hombres3T. Las aguas, sean stas pblicas o

privadas, no son susceptbles de apropiacin, pero s puede ser desviado
su
cauce normal, que a la vez pueda provocar una afectacin dmontenido patrimonial, en cuanto a su relevancia a efectos penales.
El artculo 10 del DL No 17752- Ley Generalde Aguas, establece que
las aguas, sin excepcin alguna, son de propiedad del Estado, y su dominio

es inalienable e imprescrptible. No hay propiedad privada de las aguas ni

derechos adquiridos sobre ellas. El uso justificado y racional del agul, slo
puede ser otorgado en armona con el iniers sociai y el desarrollo def pas.
Entonces, el artfculo 2030 tiende a tutelar; no en sustancia el normal
fluido de las aguas, sino su contenido patrimoniar, cuando han de configurarse las diversas conductas que el legislador ha incluido en esta tipificacin
penal, en sujecin al benefioio ilcito que pretende obtener el agente con la
perpetracin de este injusto penal, tal como se desprende de su redaccin
normativa, cuando stas aguas son utilizadas por los particulares en un uso
domstico, comercial o industrial o, el Estado que ha de ser distribuida en las
poblaciones ms necesitadas. La doctrina ms reconocida, seala con correccin, que el agua en su modalidad jurdica de cosa mueble, nicamente
puede ser objeto de un hurto o de un robo, anota Nuez. por ejemplo, la que
se encuentra en recipientes o que es sacada en ellos de los cauces, fuentes
o depsitos en los cuales tiene naturaleza inmueble. sacar agua mediante
una caera de uno de estos lugares, constituye una usurpacin, porque la
caera no es un recipiente que separe el agua de su masa, sino que, como
sucede con el modo usurpatorio, la saca y desvas3s. El que saca agua de
un canal de riego no comete usurpacin, si no lo hace con el propsito de
perjudicar a otro sujeto, que en ese caso sera el propsito de dejar sin riego
al vecino a quien le corresponde el turno, o er de dejar el canal con mens
agua, de modo que alguien sufra por ello83e.
I

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

2.1.

Sujeto

activo

Puede ser cualquier persona, el tipo no exige una determinada cualidad para ser considerado autor, basta para ello que acte con el afn de
obtener un provecho ilcito, para si o para tercero.

837
838
839

Reulnez Cnuz, E.Mr.; Tratado

de Derechos Rea/es, T. l, cit., p. 136.

V cit., p.513; Asi, Cneus, C.; Derecho

Nuez, R.; Derecho Penal. parte Especial, T.

Penal. Parte Especial, T. l, cit., ps.603-604.
Souen, S.; Derecho penal argentino, T. lV, cit.,

p.496.

Trulo V: Delnos

2.2.

coNTRA EL pATRrMoNio

4s1

Sujeto actvo

De igual forma puede ser cualquier persont la cual ha de verse perjudicada patrimonialmente como consecuencia de realizacin tpica; pueOe
ser un particular en el caso de aguas privadas y el Estado, cuando las aguas

son pblcas.

2.3.

Modalidad tpica

La construccin de tipicidad penal, hace mencin a tres variedades

de comportamientos prohibidos: desviar el curso de las aguas pblicas o
privadas, impedir que corran su cauce o utilizarlas en una cantidad mayor a
la debida.
La primera de las conductas reseadas, mporta el <desvo delcurso
de las aguas pblicas o privadas>, lo cual supone que el autor, por una serie de medios, provoca que las aguas, el torrente de este liquido elmento
tome un camino diverso al cual estaba destinado seguir. La distraccin del
curso de aguaS consiste en alterar el recorrido normal de aguas liQres, ya
sea modificando los cauces, embalsndolas, o mediante cualquier oiro procedimiento similar que modifique su discurrir y permita el aprovechamiento
de las mismassao.
Las aguas no han de ser propias no estar en situacin de rcs nullius,
es decir, las aguas han de ser ajenas (...)ttt.
Para que pueda darse esta forma comisiva las aguas debern de ser
corrientes o fluidas, porque no de no ser as, seria muy difcil la materializacin del delito en examen, anota Pea Cabrera. Pero se podra dar el caso
de desviar aguas de estanques, depsitos, represas o la que confluyen en un
punto dado, hacia lugares que no correspondan, lo cual es factible de darse
en la prctica8a2. Debe tratarse, por tanto, de puntos determinados, donde
se adviertan corrientes de agua, que fluyan en un determinado sentido y, en
flujo suficiente, para que puedan ser desviados a otras direcciones. El desvi de las aguas debe obedecer a una voluntad humana que se exterioriza
mediante actos concretos, no en la hiptesis, que su distraccin sea consecuencia de un fenmeno natural; medios que pueden ser cualesquieraoa3, lo
importante a todo esto es que sean idneos y eficaces para lograr el desvo
delcauce normalde las aguas.
La ionducta tfpica adquiere perfeccin delictiva, cuando el agente logra desviar las aguas (pblicas o privadas), de su cauce normal, sin necesi-

840
841
842
843

Gonzr-ez Rus,

J.J.; Delitos contra el Patrimonio (lV), cit., ps. 649-650.

B.o FenHAHoez, M. y otros; Manual de Derecho Penal.

Pee CsneRn,

R;

Pafte Especial, cit., p. 202

Tratado de Derecho Panal-..,11-4, cit., p. 552.

Asf , Sr-s SrccHrn,

R.i Dellfos contra el Patrimonio, cil., p.4Q2.

452

DeRecso pENAL - PRRIe especlnl: Tovo

II

dad que haya de verificarse la obtencin del beneficio ilcito para el autor as
como el perjuicio de la vctima.

La segunda modalidad viene definida por <impedir qu las aguas corran por su cauce normal>; no se trata en este caso de desviar el curso de
las aguas, como se vio en el apartado anterior, sino de evitar que stas sigan
su normal direccin; v.gr., cuando el paso de las aguas queda neutializado,
no se abre la llave el canal, el regado que permite su trayecto previamente
determinado. La tipcidad objetiva toma lugar cuando el autor obstruye la direccin normal de las aguas, las que debe tener un destinatario, para poder
hablar de un sujeto perjudicado.
Las aguas debern ser corrientes o fluidas; de no ser as, materialmente sera imposible llegar al delito en comento, porque para ejecutar la primera
hiptesis es necesario represar, o detener el agua, y ello slo ser posible,
cuando sean fluidas; de igual modo, en la segunda premisa, la usurpacin
comprende slo a los derechos referentes al "curso" de aguas, es decir, a las
aguas vivas o fluidas8aa.
De igual forma que en el supuesto anterior, los medios que ha de utilizar el agente resultan indiferentes, siempre que stos sean idneos para
poder impedir que las aguas corran por su cauce normal.
El estado consumativo de esta variante delictiva, ha de fijarse cuando
el autor logra impedir que las aguas corran por su cauce normal, los actos
ejecutivos que de forma material pretenden sin xito, -por razones ajenas a
la voluntad del autor-, llegar a dicho estadio, ha de ser reputados como delito
tentado.
El tercero de los comportamientos prohibidos que se deducen dertenor literal del artculo 203o, es aquel consistente en <utilizar las aguas privadas o pblicas en una cantidad mayor a la debida>; ello presupone primero
lo siguiente: que el agente cuente legalmente con el derecho de recibir un
afluente de agua determinado, el cual es sobrepasado en su empleo815. Tiene el derecho, entonces, de recibir un volumen determinado de agua, que es
rebasado en su lmite por el autor, a fin de verse beneficiado ilcitamente.
De comn idea con los supuestos delictivos antes analizados, los medios a utilzar por el autor, resultan indiferentes, lo importante es que sean
eficaces para lograr la realizacin tpica.

844
845

PeaCenrn,R.', Tratado de Derecho penal..., ll-A, cit., p. 553.

As, BnuoNr-Anes Tonnes/ Gncin CHlNo; Manual de Derecho Penat. Parte Espe-

cial, cit., p. 380.

Tirulo V: Delnos

coNTRA EL pATRr\toNro

453

La perfeccin delictiva de esta tercera modalidad ha de alcanzarse,

cuando el agente logra utilizar aguas, por un nivel mayor al cual tiene dere_
cho, sin necesidad que haya de constarse la obtbncin del beneficio ilcito
as como el perjuicio deltercero.
El dolo del autor debe abarcar el conocimiento a exactitud de que esta
empleando una cantidad de agua superior a la que tiene derechosao, por lo

que si se advierte un equvoco sobre ello, podemos estar ante la concurrencia de un error de tpo.

3.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Las tres modalidades del injusto que se contemplan en el artculo 2030,

nicamente resultan reprimibles a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de
realizacin tpica;el autor es consciente que sta desviando el curso de las
aguas pblicas o privadas, de que esta impidiendo que sigan su cauce normal o finalmente, de que las utliza en una cantidad superior a la que tene
derecho. Es admisible el dolo eventual.

El legislador aparte del dolo, ha incluido un plus en ra caracterizacin subjetiva, que vene informada por el propsito de obtener un provecho
ilcito, como nimo de naturaleza trascendente, cuya ausencia da lugar a
motivos de atipicidad penals'7. De no ser as, estaramos frente a un delito
de daos'a.. Proposicin subjetiva que puede determinarse conforme a un
provecho propio o tJe un tercero; v.gr., cuando el desvo del curso del agua,
recala en un tercero. Provecho plegado de ilicitud que debe desencadenar
el perjuicio de un tercero, cuya concurrencia es un efecto connatural a la
accin tpica desplegada por el agente. Ella es perjudicial cuando afecta la
posibilidad normal del uso y goce del agua por su derecho habiente, porque
lo excluye o lo afecta de manera apreciablesae.
Para efectos consumativos no se exige ni la efectiva obtencin del
lucro n la constatacin de los efectos perjudiciales en el derecho de un
tercero. Deduccin distinta ha de inferirse del artculo 2460 del C.p. espaol, cuya configuracin tfpica requiere necesariamente de que se obtenga
la efectiva utilidad cuyo valor sea superior a cncuenta mil pesetas; sifuera
inferior, el hecho no constituye infraccin penal, puesto que no hay una falta
correlativasso.

846
847
848
849
850

Asf, Pen Ceonrnn, R.i Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p.'554.
Asf, Sr-Hs Srccxn, R.; Dellfos contra el Patrimonio, crt., p.404.
Pen CeneR, R.; i'rafado de Derecho

Penal...,ll-A, cit, p. 555.

V cit., p.512

Nuez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T.

GoHzAuEz Rus,

J.J.; Delitos contra el Patrimonio (lV), c;f-, p, 650;

Pnez MaHzrHo, M.;

454

DeREcHo pENAL - Penrs Especrnl:

Tovo II

USURPACII' CNNVADA
Art. 204.-KLa pena
d se a.os

ser

pritatipa

d libertod. n0 rnerror de

Le usurpacin

se

realiza usond.o armas

olyo inslvumento o sustancia paligrwos.

2. Intemienen dns o ms pcrsonas.

3. El inmuabl est reseruado parofncs

4.

1.

d4 ni

7naynr

cuondo:
d.e

fuego, cxplnsivos

cualquier

habitocionales.

nnto

d biews dI Estad.o o de*inodos a servicias pbcos o d comanid.ad.es c am.p csina,r o notipaso.

Sc

CONSIDERACIONES GENERALES
Como en muchas Oe ias figuras delictivas que se comprenden en la

Parte Especial, en elartculo 2o4o del c.P., ellegislador ha seguido la tcnica

legislativa de construir crcunstancias agravantes, que son castigadas con
una sancin puntiva ms severa.
Los fundamentos para poder formular circunstancias agravantes, han
de basarse en un mayor disvalor del injusto tpico, que puede tomar lugar en
el disvalor de la accin y/o el disvalor del resultado; de conformidad cn los
medios empleados, la forma de comisin, la intensidad antijurdica en los
efectos perjudiciales de la concrecin tpica, etc.851; tal como acontece en el
caso del Hurto, el Robo y el delito de Extorsin.
Sin duda, en los eventos circunstanciados que se hacen referencia en
este apartado de la codificacin punitiva, el agravamiento reposa tambin,
en los otros bienes jurdicos que pueden verse tambin afectados como consecuencia de la modalidad tpica, de acuerdo a lo reseado en el anlisis
dogmtco del artculo 2020 (infine). sin embargo, es de verse que el legislador ha incluido estas formas agravadas, haciendo suponer al intrprete que
stas pueden configurarse con respecto a cualesquiera de las conductas
que se contienen en los artculos 2020 y 2030, en cuanto a la destruccin de
lindero, despojo, turbacin de la posesin y distraccin de aguas, respectivamente. siendo que el inciso 3) del artculo 204o, hace referencia al inmueble
que sta reservado para fines habitaconales, lo que no puede acontecer en
el caso deltipo penalde dstraccin de aguas; mientras que el inciso 4) del
articulado, es discutible, en tanto las aguas pueden ser consideradas como
bienes del Estado y, pueden estar destinados a servicios pblicos o de comunidades campesinas.

Figuras afnes, cit., p. 435.

851

As,

SnurNns SrccH, R.; Deldos contra e! Patrimonio, cit., p. 407; Pea Caanenr, R.;
Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. SS8.

Tirulo V; Delnos

coNTRA EL pATRrMoNro

En resumidas cuentas, no sabemos a ciencia cierta si es que el

455
le_

gislador, tuvo la intencin de ajustar estas agravantes slo en cuanto al tipo

penal del artculo 202o, o para ambas figuras dellctivas. ser finalmente el
intrprete quien deber adecuar los alcances normativos de las formas cualificadas de Usurpacin que se han detallado en el artculo 2040.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. La usurpacin se realiza usando armas

de fuego, explosivos o
cualquier otro instrumento o sustancia peligrosos

Bajo esta hiptesis agravante, se tomado en cuenta los medios que

emplea el agente para perpetrar el injusto. La utilizacin de armas de fuego,
explosivos o cualquier otro nstrumento o sustancia peligrosa, genera un ps.
ligro concreto a los bienes jurdicos fundamentales de las vctimas; pues si
el autor colQea un explosivo (dinamita) para poder derribar la puerta del bien
inmueble y, as poder ingresar a su interior y proceder a la desocupacin de
sus poseedores, puede tambin provor lesiones de magnitud, inclusive la
muerte y, si ello sucede ya estaramos hablando de un concurso delictivo con
los tipos penales de lesiones o de homicidios, que pueden ser atribuidos al
agente a ttulo de dolo eventual o de imprudencia.
Si las armas fueron empleadas para poder reducir a los ocupantes del
inmueble y, asapoderarse de benes muebles, habra de apreciar la calificacin jurdico-penal por Robo agravado.

Cuando las armas son usadas a posteriori, en cuanto a la amenaza

que se ejercer sobre los ocupantes del bien, cuando ya se haba desplegado
violencia para su acceso, se estara incurso en eltpo penal del artculo 2020
en goncurso con la figura delictiva de tenencia ilegalde armas; a menos que
la utilizacin de las armas tomo concrecin a fin de asegurar la posesin del
bien inmueble, cuando el sujeto pasivo ntenta expulsar al autor, tomando en
cuenta su estado antijurdico de naturaleza permanente.
Debe, entonces quedar claro, que las armas o los explosivos deben
resultar los medios, por los cuales se vale el agente, para destruir o modificar
los linderos, para lograr la desocupacn de los moradores del bien inmueble,
para turbar la posesin o para desviar el curso de las aguas pblicas o privadas, por lo que deben tomar lugar en los actos ejecutivos del iter-criminis.
Entindase en este ltimo supuesto, cuando el agente a fin de distraer las
aguas, coloca explosivos en una represa.
En lo que refiere a los conceptos de ((arma))r <fuego>r y <<explosivos>,
nos remitimos a todo lo dicho en el caso de los delitos de: Asesinato, Robo

y Extorsin.

456

DnecHo

pENAL

- PeRte especlt: Tovo II

En todo caso el arma ha de medirse conforme a criterios de idoneidad

y eficacia, para verificar su concurrencia; si por ejemplo sta no es idnea,

arma de fogueo, pero genera efectos amenazantes, slo calra adecuar la

conducta al artculo 2020.
Cuando el supuesto dice "o cualquier otro instrumento", entendemos
que se trata de arma blanca, como cuchillos, navajas, puales, hachas u
otros instrumentos punzocortantes, hondas, instrumentos de labranza e, incluso aquellos destina'is a usos lcitos, pero que en determinado momento
pueden emplearse como instrumentos vulnerantes: por Ej.: el martillo. En
cuanto a la sustancia peligrosa puede tratarse de gas lacrimgeno y otra
sustancia qumica que sirva al sujeto activo como un medio de ataque para
lograr despojar a la vctima del inmueble8sz.

2.2.

lntervienen dos o m6 personas

Estamos ante una figura usual de agravante, muy empleada por el

legislador, en el marco de la criminalidad convencional. El fundamento de
agravacin reside en la peligrosidad (objetiva) que ha de advertirse cuando
son dos o mas personas las que cometen la realizacin tpica, en la medida
que la vctima se encuentra a merced de ser vulnerada en sus bienes juridicos fundamentales.
No se trata de una banda, de organizacin u asociacin delictiva alguna, basta que los sujetos se renan de forma concomitante una sola vez
para cometer esta clase de delitos; puede darse esta figura, en el caso de los
coautOreS o con elconcrso de cmplices. Eso sise requiere de una concertgcin de voluntades criminales.
Punto importante a saber es que la participacin de los agentes debe
tbmar lugar en el marco de la ejecucin tpica, si ste ingresa a posteriori,

no estaremos ante la figura en anlisis. Pero no perdamos de vista que la

usurpacin es un delito de efectos antijurdicos permanentes y, si el segundo
participante interviene para evtar el cese de dicha situacn, sera menester

admitir su concurrencia como agravante.

2.3.

El inmueble est reservado para fines habitacionates

Esta forma de agravante tiene una mayo.r aplicacin en el caso del

despojo, que se hace alusin en el inc. 2), esto es, cuando el poseedor es
desocupado mediante violencia y/o amenaza grave del bien inmueble.

852

Pe CsRene, R.; Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., ps. 558-559.

Tirulo V: D,lnos

coNTRA EL PATRIMoNIo

457

Ha de convenirse que la usurpacin no slo puede cometerse en inmuebles que hacen las veces de centros domiciliarios, sino tambin en oficinas, recintos comerciales o dependencia. Mas lo que el anlisis refiere, implica que debe tratarse de un inmueble en el cual se le emplea como
ylo
casa-abitacin, donde pernoctan sus moradores de forma permanente
habitual.

Mayor afectacin ha de producirse cuando el despojado de su pos.9sin era u morador, pues aquel se ver privado del lugar donde desarrolla
nesu Vida personal y familiar, espacio geogrfco en el cual satisface sus
personas
de
ante
estamos
cuando
todo
sobre
cesidades ms elementales;
precaria solvencia econmica.
Evidentemente es una prevsin de ndole social que aspira a responagrcoder al dramtico dficit de viviendas y tambin a la escasez de tierras
regado853'
de
agua
t"", OaOiOo primordialmente a la falta de

2.4.

Se trata de bienes del Estado o destinados a

servicios pblicos o

de comunidades campesinas o nativas

De conformidad con el artculo 73o de la Ley Fundamental los bienes

quiere decir esto, que
de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles;
particular, mas s son
n pu"O"n ser objeto de usucapin por parte de un
procedimientos previstos
susteptibles de ser adjudicados con arreglo a los
en los
en la Ley. Hoy en da se manifiest un fenmeno de mucho auge
y
privadas,
lo
pblicas
tierras
de
invasin
ltimos aos, nos referimos a la
de
que
la
mayora
sufre
econmica
qu oueece ala depresiva situac.in
sus necesidades ms elei"rr"nor, que a duras penas pueden satisfacer
por
sujetos inescrupulosos, que
que es aprovechada

mentates. dituacin
pretenden tucrar a costa de la necesidad ajena'
propiedad del Estado'
Existen ciertos bienes inmuebles que son de
a la prestacin
tierras que pueden encontrarse abandonadas o destinadas
de la comunidad' Tomando en cuenta
Oe servitios sociales, es decir, a favor
compatriotas, e Estado desla situacin de desamparo que padecen ciertos
pefsonas
ms necesitadas y,
estas
para
acoger
tina una serie de inmuebles,
jardines para nios abandonados);
as darles abrigo y alimentacin (asilos,
superiores' etc'
astambin las escuelas, colegios, instituciones educativas
funcionan
Puede tratarse tambin de las edificaciones en las cuales
hospitapuestos
de
los
los gobiernos tocaLs y regionates, las comsaras,
declaradas
les,-centralde bombers, p-arques pblicos, zonas arqueolgicas

853

cit" p' 560'

Pe Cenen ,R.', Tratado de Deracho Panal"" ll-A'

458

DEnecso pENAL - Pnnre especlnl: Tovo

II

como <patrimonio cultural de la Nacin>; todas aquellas en cuyo mbito espacial se desarrollan actividades socio-jurdico-estatales.

Por otro lado, tambin son objeto de una tutela pertal intensificada,
aquellos inmuebles que estn ocupados por comunidades campesinas o nativas, quenes en razn del reconocimiento jurdico que les concede la Carta
Poltica, importa que se declare la imprescriptibilidad de la propiedad de sus
tierras, salvo en el caso de abandono, las que pasan al dominio del Estado
para su adjudicacin en venta, de acuerdo a lo previsto en los artculos 88o y
89o de la C.P.E. El inters pblico prima ante elinters privado.

Geplrulo lX
DAOS
DAOS
Art. 205.-GEl que da,a, d.estrurye o inutilizaan bien, mueble o inmueble,
tltal 0 fta.rcialmente ajeno, ser raptimido con pcna pritatipo d.e libertad
n0 tnyor dc dns a.os y ctn treinta

1.

A.

sesent&

das-multa",

FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIN, CONCEPTO

Los injustos de hurto y de robo, atacan el patrmonio, concretamente

la propiedad de los bienes muebles, el seoro sobre la cosa que el ordenamiento jurldico le reconoce a su titular. Con propiedad el ejercicio cabal de
los derechos reales inherentes a la propiedad son objeto de menoscabo por
los delitos antes mencionados; cuando la vctima es desposeda de su tenencia y, el sujeto activo asume un nuevo dominus. Mientras que en el delito de
Usurpacin, el ofendido se ve privado del ius possesionis, cuando el agente
lo desocupa del bien inmueble, mediante violencia y amenaza.
Es de verse que los bienes muebles y los bienes inmuebles, no slo
pueden ser objeto de sustraccin y/o ocupacin ilcita, sno que al sufrirtransformaciones materiales, importa una lesin alvalor patrimonialque stos detentan en el mercado, es decir, al perder su intangbilidad, ornato y estructura
corprea, son objeto de una reduccin valorativa, que a su vez determina
un detrimento en el acervo patrimonial de un individuo. No slo se provoca
su desgaste nominal, sino que en algunos casos, al perder sus propiedades
funcionales, ya no estn en condiciones de reportar las utilidades, ventajas
y/o beneficios que su titular esperaba obtener de aqu|. Con ello estamos
dando lugar a una tipificacin especial autnoma, que se le conoce con la
denominacin de <<daos>.

460

DeaecHo pENAL - Pnre sspecll: Toruo

II

si hemos hatado de forma genrica, que en algunos delitos que se

comprenden en el rtulo V del c.p., implica un enriquecimiento del iujeto
activo y un empobrecimiento del sujeto pasivo; en este caso,*slo hemos de
identificar el segundo de los presupuestos anotados, es que l autor cuando
destruye, inutiliza o deforma un bien, por lo general no obtendr un beneficio,
puesto que el objeto no lo ingresa a su esfera de custodia
-no se produce
el desplazamiento- y, as poder darle un uso o una utilidad que le pueda
significar un beneficio econmico; a menos que haya sido remunerao por
una tercera persona, lo que no ha de interesar a efectos de establecei la
"relevancia tpica", tal como de lege lata lo ha dispuesto por el legislador en
el artculo 2050, a diferencia del Hurto, no se exige en el injustote Daos,
la concurrencia de un elemento anmico aparte del dolo, el <inimo de aprovechamiento>. Tomando en cuenta que dicho aprovechamiento, para ii o
para un tercero, debe derivase del empleo del bien que ha sido sustrado
por parte del agente y, no de otra circunstancia. Justamente la presencia de
dicho elemento de naturaleza trascendente permite diferenciar los delitos
antes invocados. En la tipicidad objetiva que toma lugar en el artculo 1gso, a
parte del apoderamiento debe acontecer la sustraccin, que supone en otras
palabras eldesplazamiento del bien mueble a un lugar donde ei sujeto activo
establecer su esfera de custodia; en cambio en l figura de das, el bien
mueble puede ser destruido en la propia esfera de cultodia que ejerce an
el sujeto pasivo, no se requiere entonces, que se concretice el trailado del
bien, pero tampoco puede rechazarse dicha posibilidad.
La distincin con el delito de incendio ha de inferirse desde un doble
baremo a saber: primero, en lo que respecta al bien jurdico objeto de tutela,
en el caso del artculo 2730 del c.P. constituye la seguridad pblicaas y no ei
normal uso y disfrute de los bienes y, segundo la ms resaltante, que ei delito
de daos exige para su punicin que el bien haya sido destruido, daado o
inutilizado, es deci es un delito de ndole material, mientras que el primero

de los nombrados es de peligro, no necesita verificarse para deciarar su

estado consumativo que el bien haya sufrido un dao, basta para ello que
desde una perspectiva ex -ante se acredite su real puesta en peligro, una
sufi

ciente aptitud lesiva.

En eldelito de dao, (...), dice cnEus; lisa y llanamente el agente extingue o menoscaba los poderes que el sujeto pasivo pueden ejercer sobre la
cosa, por medio de un atentado contra la cosa misma, cuyo valor econmico
de cambio o utilitario elimina o reducea5s

AhgJa bien, de igualforma que en el supuesto tpico del Hurto, el legislador ha fijado una zona delimitadora, entre aquellos comportamientos

{ue

854

Vid., al respecto, Bo FenNroez, M. y otros; Manua! de Derecho penat. parte Especial, cil., p. 503.
Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especiat, T. l, cit., p. 607.

Trulo V: Delrros

coNTRA EL pATRrMoNro

461

son catalogados como faltas y aquellos constitutivos de delito, en cuanto

a la valoracin econmica del ben, lo que resulta acertado poltico criminalmente, amn de evitar criminalizaciones innegesarias, lo que se ajusta
plenamente a los principios de subsidiariedad y de ultima ratio. En principio
la frontera valorativa entre el injusto penal y la falta, fue fijada en cuatro
RMV, pero luego de la dacin de la Ley No 28726 del 09 de mayo del 2006,
fue bajada de forma significativa a una RMV producto del afn penalizador
del legislado interesado en colmar las demandas prisionizantes de ciertos
sectores de la poblacin. La intencin es clara: de sancionar punitivarnente
una mayor gama de conductas y as extender la propiedad hospedante de
las crceles; pretensn en puridad retributiva incompatible con los lmites
gaiantsticos del rus puniendi estatal.
El dao o menoscabo del ben ajeno protegido jurdicamente, da luga[, en base a los supuestos de antijuricidad de este acto a una obligacn
de'iestaurar o decompensar el derecho vulnerado856. Sujetos al mbito del
Derecho privado, ha de convenirse en que todo dao a la propiedad ajena
depe ser susceptible de ser reparado o, en su defecto de ser indemnizado;
as lo entiende el C.C., cuando en el artculo 19690, dispone que aquel por
dolo o culpa causa un dao a otro, est obligado a indemnizarlo. Eldescargo
por dolo o culpa corresponde a su autor. Cmo distinguir el dolo civil del
dolo criminal? No resulta en realidad de fcil concrecin, consideramos que
la esfera subjetiva determina un contenido harto complejo de descifrar; mas
se es de la opinin que el dolo civil, importa mas que un descuido que una
intencionalidad, mxime si la responsabilidad cvil puede atribuirse mediando
una relacin de garanta (representante legal), mientras que la responsabilidad penalresponde a criterios muy rgidos de imputacin: accin y reproche
individual son dos aristas que de forma conjunta forman un criterio muy particular de atribucin de responsabilidad.
En lo que respecta a la naturaleza del dao, Pea Cabrera, nos dce
que es incuestionable que el dao civily el dao penal comparten una franja
comn pero tambin lo es que hay rasgos diferenciadores e insalvables; el
dao civil posee mayor radio de accin porque involucra los perjuicios morales
y el lucro cesante, resultados muy ambiciosos para la aprehensin penal857.

2.

BIEN JURDICO

Somos de la concepcin que el tipo penal contenido en el artculo

2050, ha de tutelar tambin el patrimonio, pero de forma concreta la funcio-

nalidad del bien, su integridad material as como su valor en el mercado,

que han de afectarse cuando el agente destruye, daa o inutiliza el objeto
material deldelito.

856
857

Pe Canen, R.; Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 573.

Pe Cenen,R.; Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 576.

DeRecHo pENAL - Pnts especl: Tovo

II

Lo protegido es la capacidad de disposicin que tiene el propietario

sobre la cosa, por eso se afecta materialmente el mismo, en la medida en
que ella tiene una determinada relevancia econmica y esa gapacidad de
disposicin aparece protegda jurdicamente (derecho de propiedad)tut; (...)
es el uso de los bienes y el aprovechamiento de los mismos, cubrindose en
este sentido el mero deterioro del bien incidindose tambin el disfrute. No
puede decirse strictu sensu, que el bien objeto de tutela sea la propiedad,
pues cuando se trata de menoscabo o inutilizacin de la cosa el derecho
de propiedad puede quedar inclume (pinsese por ejemplo, en quien da
libertad a un valioso pjaro enjaulado) en cuyo caso se lesiona el contenido
jurdico y econmico delderecho de propiedadsss.
En otras palabras, dgase en trminos funcionales, se produce una defraudacin de las legltimas expectativas del propietario del bien, en cuanto a
los fines que le esperaba obtener con su uso y disfrute as, como con el valor
econmico que pretenda obtener con su posterior enajenacin.

Coincidimos con Nuez, cuando afirma que en realidad, el dao como

delito contra la propiedad, atenta contra el valor econmico de la cosa, extinguindolo o disminuyndolo860.

3.

TIPICIDAD OBJETIVA

3.1.

Sujeto activo

En principio puede decirse que puede ser cualquier persona, pero si

revisa
la redaccin normativa del artculo 2050, debe llegar a la concluuno
que
sin
desde un aspecto negativo, debemos excluir al propietario, en tanto
la ajenidad es un elemento que define la materia prohibida. S podr asumir
dicha cualidad jurdico-penal el poseedor no propietario, el tenedor, el usufructuario, el depositaro, etc.
Si puede serlo el co-propietario, siempre y cuando el bien haya sido
objeto de divisin y particin.

3.2.

Sujeto pasivo

Ser en definitiva todo aquel que ejerza eltitulo dominical sobre determinado bien (mueble o inmueble), a quien la Ley lo reconoce como propietario; mas no el usucapiente si an no ha obtenido resolucin jurisdiccional a su favor.

858
859
860

Busros Reufnez, J.i Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 256'

Bro FenAnoez,M; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 507.

Nuez, R.; Derecho Penat Argentino. Parte Especial, T. V, cit., p. 526.

Trulo V: Delrros coNTRA

3.3.

EL pATRrMoNro

463

Modalidad tpica

Primer punto a saber es el objeto sobre el c*ual recae la accin criminal, de acuerdo a lo previsto en el articulado en custin, se trata de <bienes
muebles e inmuebles>. Los primeros de ellos sern todos aquellos susceptibles de ser trasladados de un lugar a otro, que sean susceptibles de ser
cuantificados econmicamente, que posean integridad corprea y, aspecto
muy importante que el orden jurdico reconozca un ttulo de propiedad en
cuanto ttulo domincal a una determinada persona. No dejemos de lado,
que para hablar de daos, debe tratarse de un bien con entidad material, a
efectos de ser viable su destruccin y, dos si decimos que este delito ataca
la propiedad, en cuanto a su uso y funcionalidad, no puede tratarse de bienes que no son de nadie. Envenenar a un animal salvaje que no pertenece a
nadie, no constituye delito de dao861.
Pueden ser tambin documentos, especilmente aquellos que llevan
intrfnsecamente un valor monetario de acuer{o a la propiedad de accn
cambiaria, que stos ostentan, ttulos valores cmo una letra de cambio, un
pagar, un cheque, etc., de conformidad con lo previsto en el artculo gg60
del cc. Debindose por aadidura incluir a los anmales, a los semovientes862, concordante con lo expuesto en el inciso 4) del artculo 2060 del c.p.,
en el cual se hace mencin expresa a ellos, conjuntamente con las plantas.
El bien que se destruye, daa o nutiliza, debe poseer una valoracin
econmica, de acuerdo a su delimitacin con las faltas contra elpatrimonio;
la destruccin de una foto, a nuestro parecer ni siquiera puede configurar
una contravencin penal, en la medida, que debe aparecer siempre un perjuicio econmico de cierta magnitud.
Segundo punto a saber es que el bien debe ser <total o parcialmente
ajeno>, quiere decir esto, que el objeto debe tener jurdicamente a una per-

sona como dueo, por lo que no se puede hablar del delito de daos si es
que el propietario destruye, daa o nutiliza el mismo, an cuando ste se
encuentre en posesin de un tercero. Pero, prescindiendo del caso del dueo mismo anota Soler, la cosa es ajena para el autor independientemente del
ttulo en virtud delcual la tiene quien la posea863. De igualforma las cosas de
nadie, las de la naturaleza, no pueden ser objeto de dao, mas si aquellos
benes perdidos sin necesidad de que el autor conozca la identidad, basta
que sepa que son ajenos.

Busraa, C.; Derecho Penal. Parte Especiaf cit., p, 596.

861

FoHrA

862

Asf, Prn CrsReR, R.i Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., ps. 582-583.

863

Soun, S.; Derecho penal argenno, T. lV, cit., p. 499.

464

Denecro pENAt - Penre esprcrel: Tovo

II

Sern ajenos, entonces, aquellos que pertenecen a otro, que cuenta

con un reconocimiento jurdico que ampare el ttulo dominical; aquellos que
estn en disputa judicial, mientras no se de un pronunciaSniento judicial
firme, no podr afirmarse su propiedad, como el usucapiente que acciona
un proceso de prescripcin adquisitiva de dominio y si se daa el inmueble,
puede ser considerado como sujeto pasvo.
Se dice en la descripcin tpica, que la ajenidad del bien que se daa
puede ser total o parcial. Podremos hablar de parcial, cuando el objeto a
un condmino, donde coexisten varios copropietarios, siempre y cuando se
haya producido judicial o notarialmente la divisin y particin del bien; pues
de no ser asf, son cuotas ideales indivisas, por ende, el agente no podra
estar incurso en la figura criminosa in examine.

Primero, el tipo penal en cuestin hace mencin a la accin de <daar>, aquella consiste en la realizacin de actos materiales que provocan
un menoscabo, una afectacin a la estructura integral del bien, cuando se
produce una visible alteracin de su configuracin corporal. Con su accin,
el autor o el agente no buscar ni destruir ni inutilzar el bien, lo nico que
busca es deteriorarlo para que no siga cumpliendo su finalidad normal y natural86a. Basta con desajustar una pieza de una mquina, de un instrumento,
en cuanto al uso que se ve disminuido o alterado con la accin daina, as
cuando se rompe una parte de su estructura, v.gr., quiebra las patas de una
mesa o cuando se vierte una sustancia corrosiva al metal de una herramienta de trabajo; empero no se podr estimar positivamente la figura delictiva
en anlisis, cuando se pinta una pared de cierto color o se ensucia un muro,
en tanto pueden ser lavadass6s, pero, situacin distinta aparecer cuando se
plasma una pinta sobre una obra de arte. Los animales para ser daados,
han de ser objeto de una lesin que desencadene una afectacin a su salud, que de forma desmejorada se exteriorice una dolencia en su sistema
inmunolgico, no aquellas que sean propias para su domesticacin; sin que
stos puedan sgnificar actos de crueldad o maltrato, en tanto que aquellas
conductas son constitutivas de una falta, segn lo previsto en el inc.4) delartculo 4500 del C.P. ascomo de la nueva modalidad infractora contenida en
el artculo 450o=A (in fine), incorporada por la Ley No 27265 del22 de mayo
del 2000. El maltrato, entonces para no ser delito, no debe materializarse en
una afectacin a la salud del semoviente.

Aspecto importante a destacar es que la modalidad reseada ya no

puede recaer sobre sistemas o redes de computadoras, como postulaba un

864
865

SnuHs SrccHtR, R.; Dellfos

contra el Patrimonio, cit., ps. 413-414.

Asf, Solen, S.; Derecho penal argentino, T. lV, cit., p. 502; ForrAN Blesrna, C., Derecho Penal.. Parte Especial, cit., ps. 596-597.

Tirulo

V: Deliros coNTRA EL pATRiMoNro

46s

sector importante de la doctrina nacional.66, pues al haberse sancionado la

Ley No 27309 del 17 de julio del 200o, que incorpora al texto punitivo los
denominados <delitos informticos), con arreglo al principio de legalidad,
debemos subsumr las acciones de sabotaje informtico, es decir, lo daos
que se materalizan en el ordenamiento informtico en el artculo 207-8 del
c.P.867.

Luego, se habla de <destruccin>>, lo que importa la desaparicin del

bien, dejarlo en aicos, alternndose en su propia esencia y/o configuracin, su estructuracin material es objeto de una total modifitacn, por lo
que el bien no puede ser susceptible de ser recompuesto o refacconado,
a diferencia de lo que acontece en el dao. Esto se puede hacer mediante
destruccin de la cosa, esto es, deshacindora, arruinndola o asolndola,
de manera que ya no exista ms o que, perjudicando su valor, ya no sea lo
que ha sido por u naturaleza, calidad o formas6s; v.gr., el arrendatario que
ataca de forma integral una ventana, antes de la entrega de la posesin del
inmueble . No es necesario, (...), que se trate de una destruccin total y efectiva de la cosa: basta daarla, es deci disminuir irreparablemente su calidad
o la posibilidad de utilizarla o sus fuerzas naturalessos. se puede llegar a
dicho resultado, cuando se le prende fuego al bien o simplemente golfendolo con una fuerza intensa o derribando una puerta de una patada-. Bajo el
supuesto de que elagente mutila una parte del bien, sea cortando una parte
de un mantel, tambin ser posible su conduccin tpica a este supuesto, sin
embargo, ante la rotura de una parte integrante del bien, resulta preferible
adecuarlo bajo los alcances de la hiptesis anterior.
En lo que respecta al tercer verbo empleado <inutilizacin), se discute
en la doctrina si el dao ha de referirse a la afectacin a la sustancia misma
del objeto o sislo es necesaria una lesin que recaa sobre su estimacin
pecuniaria. Puede decirse que se presenta una inutilizacin cuando se perjudica la esencia misma de la cosa, propiciando su disfuncin, en el seniido
le.que el bien sigue en poder fctico de su dueo, mas ya no puede reportarle la utilidad que ste tena antes de la accin perjudicial; v.gr, cuando
se saca una pieza fundamental del motor de un automvil que impide su
funcionamiento. La cosa es inutilizada cuando deja ser apta para su destino870. se dira por otro lado, que tambin puede inutilizarse un bien, cuando
el autor suelta un animal de la custodia de su amo, al lesionarse su valor de

866
867
868
869
970

Cfr., Pee Ceenene, R.; Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., ps, 5g0-5g1.
Asf, S-rNs Stccnre, R.; Oelifos contra el Patrimonio, cil., p.415.
Nuez, R.; Derecho Penal Argentino.
Sor-en, S.; Deracho

Parte Especial,

T.

V cit., p. 529.

penal argentino, T. lV cit., p. 503.

Nuez, R.; Derecho Penal Argentino.

Parte Especial, T.V cit., p. 530.

466

Denecno pENAL - Penrg spgc-: Tovo

II

en libertad una vaca lechera o un gallo de peleas;

que
quiere decir a todo esto,
lo relevante a efectos penales es un prdida de
la funcionalidad del bien, a diferencia de la destruccin que requiera de
una lesin a la sustancia del objeto. Lo que dar lugar a un delito de daos
siempre y cuando el agente no traslade el bien a su esfera de custodia a fin
de obtener un provecho sobre el mismo, pues de ser asser constitutivo de
un hurto. Como apunta correetamente Fontn Balestra, la accin de llevarse
el animal de un lugar a otro, (...) no es suficiente para caracterizar el hecho
como hurto. Esa accin fugaz de apoderamiento, es necesaria para hacer
desaparecer la cosa872.
uso871; as cuando se deja

Puede cometerse el injusto tambin por comisin por omisin873; v.gr.,

cuando el autor no realiza una accin que estaba en obligacin de realizar,
para evitar el dao del bien; si esta pintando la casa, usando tiner, liquido que
cae sobre un objeto, al cual dba remover. Debindose Sgregar el dolo.

4.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN

La perfeccin delictiva de las conductas que se describen en la redaccin normativa del artculo 2050, se alcanza cuando la accin de daar
se concretiza en un menoscabo efectivo del bien, cuando el objeto es eliminado en su integridad estructural, cuando se dejan en aicos una pieza de
cristal o en el momento en que el bien ya no esta en condiciones de seguir
proporcionado su irherente funcionalidad. Se trata, por tanto, de un.delito
instantneo y como tal, queda consumado en el momento en que el bien
es daado, destruido o inutilizadosTa; los actos anteriores sern reputados
como tentativa cuando manifiestan el inicio de los actos ejecutivos, cuando
elagente no da en lblanco almomento de realizar su designio destructivo o
por motivos ajenos a su voluntad es impedido de exteriorizar la materialidad
de su plan criminah
No se requiere que el autor obtenga un beneficio patrimonial o de otra
ndole, rnas cuestn distinta es que la materialidad del tipo penal implique
por lo general un rhenoscabo al patrimonio del sujeto pasivo. En la doctrina espaola, se es de la postura que no es preciso perjuicio alguno como
consecuencia de l destruccin, el deterioro o inutilizacin de la cosa875; un

871

Cfr., Beo FenlAnoez, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especal, cit., p. 507;
Ver al respecto, Golzlez Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (Vll), cil., p.753.

872

FoNTAN Beuesrna,

873

As, B.ro FenHANoez, M; Dalito de Daos, cit., p. 507.

C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 597.

874

Pe Ceanen,R.;Tratado de Derecho Penal...,ll-A, cit., ps. 585-586.

875

GoNrez Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (Vll), ctt., p.751.

Tfrulo V: Delros

coNTRA EL pATRMoNio

467

bien que ya se encontraba en estado de deterioro que es destruido, puede

inclusive reportar un beneficio de la vctima, al no tener que sufragar su man_
tenimiento

costoso.

5.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Todas las modalidades que se comprenden en este articulado, resultan reprimibles nicamente a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente dirige su conducta a causar un dao, destruccin o la
inutilizacin del bien, sabiendo de su ajenidad (total o parcial). siendo esto
as, si el autor cree errneamente que el bien es de su propiedad, podr dar
lugar a un error de tipo.
Basta a nuestro entender el dolo eventual, conciencia del riesgo tpico.
En el caso de que bl agente sin querer daar la propiedad ajena, conura una
accin de suficiente aptitud de lesin, conociendo perfectamente de su virtualidad perjudicial.
No resulta necesario exigir la concurrencia de un elemento subjetivo
del injusto ajeno al dolo, un nmo especfico de daar el bien, de conformidad con la previsin de iege lata876' ello quiere decir, que el delito de daos
puede inferirse de forma negativa, cuando no aparece la intencin de obtener un provecho, en el sentdo, de que si el autor traslada el bien a su esfera
de custodia y ejercer as un nuevo dominus, ser un delito de hurto, a pesar
de que luego lo destruya. Es la apropiacin de forma definitiva lo que lo distingue del injusto de daos.
Como anota Soler, la accin de que la accin es daosa y la voluntad
de ejecutarla no obstante ese conocimiento pueden o no ser el nico contenido subjetivosTT; puede revelarse un rnvil de venganza, de celo, de arrebato, etc., elementos propios de la psicologa que no interesan a efectos de dar
por sentada la relevancia tpica de la conducta.
La intencin de daar supone en realidad elmismo contenido deldolo.
Sin embargo en la ejecutoria recada en el Exp. No 7968-9 se seala lo
sigulente: 'El delito de daos se configura cuando el agente activo tiene Ia
intencin de daaren forma total o parcial un bien, sea sfe mueble o inmueble, incluyendo a los semovientes, operndose un menoscao econmco en
el agraviado que no produce beneficio alguno al agente activo, es dec4 se
aparta de cualquier propsito de lucro"878.

R;

876

Asf, Pen Cnenene,

877

Souen, S.; Derecho penal argentino, T.

8781

Bnc Cenen, D. y otros; Jurisprudencia Penal..., T. ll, cit., p. 373.

Tratado de Derecho Penal...,ll-A, cit., p. 585.

lV cit., p. 506.

DeRecHo pENAL - PRRte especln-: Tovo

468

II

Se descarta de formas rayana la incriminacin a ttulo de negligencia, v.gr., quien de forma imprudente genera un riesgo no permitido que se
efectiviza en el resultado lesivo; quien prende fuego por culpa y genera la
destruccin del bien.

MODALIDADES AGRAVADAS DE DAOS

Art. 206.-"La Pelra. P.ra cI delito previsto en el a.rtculn 205 serd
pd rle libertad nn menor d uno ni ?na'!or d seis aos cuando:

Es ejecutad.o en bienes d volnr cientfic0,

artitin,

privati-

histrico o cultural,

siempre que por el htgor en que se encucnilen estn libradns a la conpblica o dstina.dos al semicin, a l.a atilidad o a la reperencia

fionza
d un ntimero indeter?flinad d'e personas.
2. Rccoe sobre msdios o a d comunicacin, diques

o canales o instala-

ciones d*ina.d.as al sercicio pblico.

3.

La accitn

es

eicntada cmlileand.o piolencia

o a't tn'ztt czntYa las

per-

s0n8s.

4. Causa destn+cc;n fu plantacinnes

5.

I.

Es

efcfindo m

lflwrte

de animales.

biencs nrya entTe7a. hayo sidn ordenda. jud.icialnunte".

DESARROLLO DOGMTICO

Antes de pasar al anlisis doctrinario, debemos ftjar nuestra posicin

con respecto al valor del bien, si ste debe superar la barrera de una RMV,
a fin de constituir un delito y no una falta. De comn idea con lo sostenido
en el caso del Hurto agravado, somos de la concepcin que deben exigirse
los mismos elernentos que toman lugar en el artculo 205o, esto es, que el
valor del bien supere una RMV de esta manera adecuamos el criterio interpretativo a los principios de subsidiariedad y de ultima ratio, con arreglo a la
modificacin producida en el artculo 444o va la sancin de la Ley No 28726
del 09 de maYo del 2006'

1.1. Es ejecutado en bienes

de valor cientfico, artstico, histrico o

cultural, siempre que por el lugar en que se encuentren estn librados a la confianza pblica o destinados alservcio, a la utilidad
o a la reverenca de un nmero indeterminado de personas
El legislador ha tomado como basamento incrimina torio, la naturaleza

del bien -objeto material del delito-, cuya peculiar caracterizacin ha determinado que la sancin punitiva sea ajustada con una severidad de rigor,

Trulo V: Delnos

coNTRA EL pATRrMoNro

469

cuando obviamente tomen lugar las modalidades del injusto de daos que
se han glosado en el artculo 205o. Dice el precepto legal de punicin, que
los bienes deben tener valor cientfico, artstico, ctural, siempre que por el
lugar de su localizacin estn sometidos a la confianza pblica o destinados al servicio, a la utilidad o la reverencia de un nmero indeterminado de
personas.
Qu debemos entender por bienes de <valor cientfico>? sern todos

aquellos que desarrollan ciertas propiedades funcionales, en su practicidad,

en cuanto al beneficio de las necesidades de la poblacin, del individuo, del
bienestar de la humanidad, en los diversos campos (salud, informtica, etc),
que puede adquirir una utilidad (soco-econmica), mereciendo, por tanto
una proteccin ms intensa por el derecho positivo, que en este caso es
representado por el Derecho penal.

Somos de la postura, que para que un bien pueda ser considerado

de valor cientfico, no se requiere que se encuentre debidamente registrado
ante las instancias administrativas competentes; pues basta en todo caso,
que sean susceptibles de ser nscritas ante dichos registros, cualidades que
ha de tomar en consideracin eljuez en cada caso concreto, para lo cual se
remitir a las valoraciones que de cuo tenga la sociedad al respecto. Debe
operare de todas formas un criterio restrictivo, a fin de no ampliar de forma
innecesaria su afliccin.
Los bienes que integran el patrimonio cultural de la Nacn, son objeto
de una proteccin particular del Estado, en este caso por parte del Derecho
penal, pues se trata de bienes que se comprenden en la riqueza histrica de
nuestro pas, fruto del ingenio y la creacin de las culturas inca y pre-incas
ms representativas, que se asentaron a todo lo largo de nuestro territorio,
en el Per milenario. Habindonos dejado un valioso legado, que todos los
peruanos tenemos el deber de proteger y conservar.
El valor <artstico> del bien debemos asimilarlo conforme las variadas

formas en que se expresa el arte, sea en una pintura (pictrico), en una estatua, murales, etc.; todos aquellos objetos que forman parte del ingenio y
de la creatividad del ser humano, dando muestra de especiales dotes, que
son admirados por el resto de los mortales. Dicho valor no requiere tampoco de una certificacin especial por parte de una entidad estatal, basta que
sean expuestos al pblico en una galera, en una feria o al aire libre. Mientras que valor <histrico>, tendrn todos aquellos bienes fueron creados y/o
elaborados por nuestros antepasados, cuya proliia y peculiar configuracin
esttica-corporal hace de stos, objetos que se constituyen en paradigmas
de un determinado contexto histrico-social, cuya zona de delimitacin con
los bienes de valor cultural no es de fcil concrecin, en mrito a los campos

470

DenscHo pENAL - Pnnre rsps,cler.: Tovo

II

de entrecruzamiento que se presenta entre ambos. Pueden manifestarse en

mueblera, sillares, telares, joyas, libros, etc.

Ahora bien no resulta suficiente con que el bien cuente on la naturaleza antes detallas, sino que siempre por el lugar en que se encuentren estn
<librados a la confianza pblica o destinados al servicio, a la utilidad o a la
reverencia de un nmero indeterminado de personas). Entonces, primero
deben estar localizados en un espacio fsico donde sean susceptibles de ser
exhibidas ante un pblico determinado, por lo que ha descartarse cuando stos se encuentren en un domicilio privado u otro lugar; por ende, se requiere
de que los bienes estn librados a la mirada de la gente,vg.f., en un museo,
en una iglesia, en una catedral, en un parque, zona arqueolgica, en cualquier edificacin abierta al pblico, etc., donde se exhiban objetos de arte o
de valor histrico. Destinado al servicio, quiere decir, que el bien sea usado
en aras de satisfacer determihadas necesidades humanas, un tren por ejemplo o un tranva que transporta pasajeros, contando con valor histrico, es
objeto de un dao por parte del agente. As, cuando el agente ingresa a una
iglesia, provocando un grave deterioro a las pinturas que all se encuentran,
no basta con una pequea inscripcin, sno que debe apreciarse la materialidad tpica que hicimos alusin en el articulado anterior; tambin el altar de
un Dios, venerado por una secta religiosa, que es destruido por el autor.
El dolo de abarcar el elemento cognitivo sobre la naturaleza del bien,
pues no de ser asl, podra configurarse un error de tipo.

1.2.

Recae sobre medios o vas de comunicacin, diques o canates o

instalaciones destinadas al servicio pblico

Bajo esta hptesis el legislador ha construido la agravante tomando

en cuestin los medios de comunicacin que son empleados por la poblacin
para desplazarse de un lugar a otro. La justificacin serfa la especial afectacin que sufre la ciudadana, cuando los puentes, diques o canales son
daados de forrna intencional, puesto que en algunas oportunidades dicha
accin, impedir que elcolectivo pueda desplazarse normalmente hacia sus
lugares de destino, con ello pueden producirse tambin prdidas econmicas. As tambin ingresan como objeto de tutela, las instalaciones elctricas,
de telecomunicaciones, radares, etc., que no necesariamente deben estar
situadas en un lugar pblico, pueden estar situadas en un espacio privado,
con tal que estn destinadas al servicio pblico.
Debemos distinguir esta circunstancia de mayor disvalor, con aquella
conducta en virtud de la cual el agente impide el paso de los vehculos, colocando piedras u otros obstculos, a todo lo largo de las pistas o carreteras, pues en este caso fa infraccin punitiva ha de fijarse conforme la figura
delictiva contenida en el artculo 2830 del C.P., lo que no obsta a que pueda
presentarse un concurso realde delitos entre ambos injustos.

Trwo V: Dnnos

coNTRA EL pATRrMoNro

471

Las vas de comunicacin anotadas en la previsin legal, deben estar

destinadas al <servicio pblico>, en tal razn si el canal (regado), que ha
sido daado, tiene un empleo slo para privadot, por ejemplo el localizado
en una huerta o establo, no se dar la agravante in examine, pero de todos
modos la represin se dara por eltipo base.

1.3.

La accin es ejecutada empleando viotencia o amenaza contra las

personas
Las diversas modalidades que se comprenden en el injusto tpico de
daos, importa el despliegue de una fuerza fsica que ha de recalar sobre
un bien mueble o inmueble, pues sista se dirige hacia una persona, la calificacin jurdico-penal ha de ser los tipos penales de lesiones. Calificacin
jurdico-penal que no ha de enervarse, an cuando el autor emplee un bien
mueble ajeno paia golpear a la vitima, el medio empleado no puede de ningn modo ser referente suficienteipara un concurso con eldelito de daos.
Dicho lo anterior la accin de relevancia tpica de lesiones debe orientarse hacia los bienes, que se mencionan en la descripcin normativa delartculo 2050, mas una persona puede constituirse en un obstculo, para que el
agente logre su propsito delictivo, por lo que para alcanzar dicho cometido,
el autor puede ejercer una violencia fsica o una amenaza grave sobre un individuo, a fin de vencer sus resistencia y as, poder destruir el bien mueble.

Mas debe quedar claro que si la violencia ejercda sobre la persona

causa a estos efectos un dao a la integridad fisiolgica de la vctima, de
cierta magnitud, habremos de apreciar un concurso ideal de delitos, entre el
artculo 2050 y el de lesiones graves de ser el caso. No podr apreciarse la
agravante en cuestin, so pena de vulnerar el principio del non bis in idem.
La violencia puede ejercerse sobre la persona del propietario, del poseedor, del tenedor, no es necesario que se cumpla con la identidad entre
el sujeto pasivo de la accin con el sujeto pasivo del delito, corno hemos
sealado en los deltos de Robo, Secuestro y Extorsin. Resulta ms que
lgico que la yls absoluta o vis compulsiva, slo puede tener como destina-

tario a una persona psico-fsica considerada, dejando de lado a la persona

jurdica87e.

1.4.

Gausa destruccin de plantaciones o muerte de animales

Se seal en el apartado referido al objeto material del delito del artculo 2050, que los semovientes (animales), tambin estn incluidos, agre-

879

As, Snr-rus SrccHn, R.; Delos contra el Patrimonio, cil., p. 425.

4'12

DEnecHo pENAL - PRRrs sspectru-: Tono

II

gando en este caso a las plantaciones, pero para ello deben ser susceptibles
de ser valorados econmicamente y, deben contar con un propietario, de no
ser as no se cumplira con las exigencias normativas que qF desprenden
del artculo 2050 del C.P.. Como apunta Pea Cabrera se entiende que las

plantas a las que se refiere la agravante son aquellas que tienen un valor
econmico o comercial, o que sirven de materia prima (bosques) para la elaboracin de productos terminados, ya sea de propiedad privada o estatal88o.
Por ejemplo un parque forestal, que es de propiedad estatal o un vivero de
dominio privado donde se cultiva toda una variedad de plantas (hortalizas),
tambin debemos incluir a los frutales.

La redaccin tpica de este inciso nos habla de <destruccin de plantas o muerte de animales>, la primera de ellas ha de configurarse cuando el agente arranca las plantas de su ra2, cuando las quema o rocfa con
cualquier sustancia nociva que pueda causar su eliminacin, se dice que la
planta muere cuando esta gravemente marchitada. Por su parte la muerte
de un animal se dar cuando el semoviente ha fallecido, igual que el ser
humano, en el momento en que se paralizan las funciones de los rganos
principales. El legislador no ha especificado que clase de animal se trata,
sern todos aquellos que pueden ser cuantificados econmicamente y que
tienen reconocimiento como dueo a una determinada persona, puede ser
un canario, un ave, un len, etc. Si la accin slo ha de provocar una herida
de consideracin al semoviente, la tipificacin ser por el artculo 2050 y, si la
intencin era de matarlo, mas no logra dcho resultado, ser reputado como
delito tentado, puesto que el dolo debe estar orientado a dicho disvalor.
Cuestin importapte a destacar es la posible intercesin de tipicidad
con la figura descrita como una falta en el artculo 450o-A (actos de crueldad
y maltrato de animales), que fuese incorporada por la Ley No 27265 del22
de mayo del 2000, en l sentido de que dicha conducta tambin toma lugar
cuando acaece la muerte del animal. La distincin en todo caso, habra que
fijarla en los medios que se compaginan en ambos articulados (maltratos,
trabajos excesivos), de mayor relieve, que la muerte del semoviente en el
caso de daos debe ser expresin de una conducta dirigida con dolo, m!entras que la contenida en el artculo 450o-A, parece ser imputable a ttulo de
culpa, es decir, el autor no era consciente de que la accin generaba ya un
riesgo de lesin fatal para el animal. De no ser asi, no sera factible trazar su
diferenciacin tpica.

Trulo V: Deuros

1.5.

coNTRA EL PATRIMoNTo

473

Es efectuado en bienes cuya entrega haya sido ordenada judicial-

mente

Fundamento de la agravacin reside tambin en este inciso, en la particular y/o singular naturaleza, con la cual vene revestido el objeto material
del delito; de forma especfica, que deban ser entregados en mrito a una
orden impartda por un rgano jurisdiccional. Es decr, que hay una orden
judicial de entrega del bien expedida por un juez o tribunal competenteEsl,
se descarta, entonces, que la orden venga expedida por un Tribunal administrativo. Si eljuez que imparte la orden es uno incompetente, habindose
producido una usurpacin de funciones, habr que valorar el hecho segn la
tipificacin genrca prevista en el artculo 205o.

Debe tratarse por tanto de una sentencia y/o auto que tiene calidad
ejecutiva; cuando en una accin de desalojo, el vencido en juicio, antes de
la entrega det bien inmueble, destruye y/o inutiliza los bienes muebles de su
interior.
Si el autor de la accin tpica es el depositario ser el delito de daos,
siempre y cuando destruya, inutilice o dae el bien mueble, pero si lo que
hace es apropiarse de aqu|, ser constitutivo de la figura delictiva contenida

en el artculo 190o del C.P.. Lo dicho sin defecto, de que cualquierpersona

pueda cometer esta modalidad de agravacin.
Apreciaremos un delito tentado, cuando el agente no logra materializar
el comportamiento prohibido, cuando es detectado justo cuando se diriga a
daar el bien.

PRODUCCIN Y COMERCIALIZACIN PARA

CONSUMO ANIMAL EN ESTADO DAOSO
Art.207.-<El que produce o pende alimentos, prestrvf,ntes, aditivos y
mezclas para cowuvlto animal, falsifcados, cmrornpidos o datados, cayo
consnmo gcnere peligro para la da, la salwl o la integridad. fsica d.e los
animales, sord rtprimid.o con pena privotba de libntad no mayw de un
aa y qon tueintd a cien d.as'multa".

I.

BIEN JURDICO

Constituye un patrn denominador, que el legislador opte generalmente por construir y elaborar el mayor nmero de construcciones tpicas, pretendiendo captar normativamente hechos, que supuestamente lesionan o

881

Pe Canen,

R;

Tratado de Derecho Penal...,ll-A, cit., p. 590.

474

Dsnscuo pENAL - PeRre sspec,cl: Tot"ro

II

ponen en peligro bienes jurdicos -merecedores de tutela penal-, sin reparar

en que muchas veces la inclusin de un determinado comportamiento resulta ser la repeticin de otra modalidad delictiva, que slo vieqe a exteriorizar
una forma concreta de cmo ha de perpetrarse el injusto, como si esto fuera
necesario, en orden a cautelar eventuales penalizaciones, lo que a la postre
significa una lesin al principio de legalidad. O de otro lado anticipando de
forma significativa la represin penal, a estadios previos de lesin, sin interesar el grado de relevancia del bien jurdico tutelado, como sucede en este

caso, puesto que la consumacn de los delitos contra el patrimonio esta

condicionada a la exteriorizacin de un resultado material.

Si hemos dicho que en los daos se tutela el uso y disfrute de los

bienes, conforme a las propiedades inherentes que le han de reportar a su
propietario asl, como su valor econmico en el mercado; no se tutela pues,
la integridad de los semovientes, como objeto material deldelito, sino como

elemento integrante del acervo patrimonial del sujeto pasivo. En el caso de

que se pretenda tutelar la salud de los animales, debemos remitirnos a los
artculos 4500 y 450o-A del Libro Tercero del C.P.; mas de una lectura somera del articulado en cuestin, pareciese que esa fuera la intencin, empero, si debemos fijar el norte interpretativo desde un orden sistemtico, en
cuanto a los tipos penales de daos, debemos apuntalar que el bien jurdco
protegido en lo que respecta al artculo 207o debe ser el mismo que en las
tipifi caciones anteriores.
Nadie duda que en el mercado pueda comercializarse productos para
consumo de animales desprovistos de las garantas de salubridad mnima, en
cuanto a su elaboracin por ingredientes en estado de descomposicin o por
elementos que no pueden ser empleados para ello. Constituye una realidad
innegable en nuestro pas, donde se falsifica todo, incluidos los productos destinados al consumo humano y animal, mas ello no resulta justificacin necesaria para que de forma expresa se tipifique esta clase de conductas. Lo cual
no abona mucho en la construccin de un Derecho penalapegado al principio
de la /ex sfnbfa.

Consideramos que esta modalidad hubiese sido mejor incluirla en el

artculo 2050, tomando en cuenta que se tutela el mismo bien, con la nica
diferencia de que el legislador ha considerado necesario adelantar las barreras de ntervencin del derecho punitivo, va la elaboracin normativa de un
tipo de peligro, en tanto la conducta que se contrae en eltipo base de Daos
es de naturaleza resultativa. Para algunos no resulta adecuado esta penalizacin, pues son suficientes las medidas sanitarias dictadas por las autoridades municipales o por las de salud882; de conformdad con el principio de

882

Cfr., PeCeeneRn, R;Tratadode Derecho Penal..., ll-A, cit., p.592.

Tfrwo V: De.nos

coNTRA EL pATRrMoNro

475

ultima ratio. Habra que ver el rendimiento efectivo que ha tenido esta figura
criminosa en la realidad social, sicomo creemos ha sido nulo, no queda mas
que plegarnos a la postura anotada, pues la norria jurdico-penal no esta
confeccionada para servir de mero ornamento en la codificacin, sino para
resolver la conflictividad social generada por el hecho socialmente negativo.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

2,1.

Sujeto activo

Si bien ha de convenirse que no se trata de un delito especial propio,

no es menos cierto que la descripcin normativa nos enumera de forma
enunciativa quienes pueden ser autores a efectos penales, v.gr, el productor
y el comercializador de preservantes, aditivos y mezclas para el consumo
animal.
<Productor> ser todo aquel que elabora de forma artesanal o induspara el consumo animal, produccin que para ser punible
productos
trial,
debe ser orientada a su distribucin en el mercado, por lo que con su circulacin se pretende obtener una ganancia econmica.
<<Vendedor> es todo aquel que se dedica a comercializar directamente
el producto en el mercado, una especie de intermediario entre el productor
y el pblico consumidor. Ofrece el producto a los consumidores, fijando un
precio para ello, que ha de reportarle una utilidad material.

2.2.

Sujeto pasivo

Al seguir la pauta establecida en las dos tipificaciones anteriores, ha

de serlo el propietario del semoviente, que hayan adquirido el producto, sin
necesidad de que se verfique una afectacin a la salud del animal.

2.3.

Modalidad tpica

Primer punto a saber, es que los animales deben poseer dos cualidades: primero, que sean susceptibles de ser valorados econmicamente,
superando una RMV y segundo, que cuenten con una persona a la cual se
le reconozca su propiedad.
Se hace alusin en el tipo a la produccin y venta de alimentos, preservantes, aditivos y mezclas de consumo animalfalsificados, corrompidos y
daados. Se trata entonces, no slo del produclo ya terminado para el consumo animal, sino tambin la elaboracin y comercializacin de ingredientes
destinados a su produccin. Los preservantes son aquellos procedimientos
que se dirigen a conservar los alimentos, para transformarlos en productos
ms duraderos, sin que se alteren sus propiedades de valor nutritivo.

476

DeRscHo pENAL - Pnte sspgcl,cl: Tovo

II

Entonces, <falsificados>r, sern aquellos productos, cuya leyenda, en

cuanto a su descripcin marcara no se corresponde con la naturaleza del
mismo, ofrecindose al pblico una denominacin.que no cgrresponde con
su esencia industrial, as tambin cuando se consigna ingredientes que no
cuenta o ante un porcentaje de mezcla, ajeno a su propiedad. Se trata de un
producto adulterado, dirigdo a engaar a los consumidores y obtener una
ventaja econmica indebida; ha de distnguirse de la estafa, en que en este
ltimo, se ataca el patrimonio desde una visin global, en cambio en esta
tipificacin penal es la propiedad, en cuanto a su uso, goce y disfrute econmico. En caso de que los productos alterados y/o falsificados, se destinen
para el consumo humano, ha de subsumirse bajo los alcances normativos
del artculo 288o, que tutela la Salud Pblica.
La inclusin del verbo (corromper) no es una feliz redaccin, en tanto
su empleo es privativo de las personas, cuando se ejerce una nfluencia negativa sobre la condicin de un impber, mas no tiene nada que ver con productos destinados al consumo animal. En realidad, deber inferirse que se
quiere hacer mencin a algn tipo de alteracin en la sustancia.del producto,
cuya punicin esta sujeta a su aptitud para crear un peligro para la vida, la
salud o la integridad fsica de los animales.
Alimentos <daados> son todos aquellos que se encuentran en estado
de descomposicin, que han perdido su valor nutriente, todo lo contrario son
perjudiciales para la salud de los semovientes.

3.

FORMAS DE TMPERFECTA EJECUCIN

A diferencia del resto de conductas tpicas que sg glosan en el Captulo lX, el comportamiento del injusto, contenido en el articulo 2070 no requiere
para alcanzar su perfeccin delictiva, que se materialice un estado de lesin,

sino que es suficiente con una puesta en peligro par la vida, la salud o la
integridad fsica de los anmales, de tal manera que tampoco ha de requerirse que el agente obtenga un beneficio econmico y que la vctima sufra un
detrimento patrimonial
De forma especfica, en la modalidad de elaboracin del producto, el
estado consumativo se adquiere cuando su produccin ha sido culminada,
siendo apta para su posterior distribucin; la peligrosidad debe verificarse de
forma ex -ante, sin tener que haber ingresado al mercado, por lo que sera
reputado como una modalidad de peligro abstracto.
En lo que a la venta se refiere, cuando el agente coloca el producto en
el mercado, sin necesidad de que un consumidor lo compre, podemos hablar

Tiruro V: Dsuros

coNTRA EL PATRMoNIo

477

de perfeccin delictiva, al tratarse de una modalidad de abstraccin en cuanto al petigro que debe generar, no debe comprobarse, por tanto, que el bien
jurdico haya corrido un riesgo concreto'de lesin. ltmbin debe acreditarse
ex -ante la aptitud de lesin del producto objeto de comercializacin. Sin
embargo, para Snurues SrccntR, el delito se perfecciona en el mismo instante
que logra entregar a alguna persona los productos para consumo de los
animales en mal estado y a cambio recibe una contraprestacin883; con ello
se esta exigiendo mas de lo que toma lugar en otra la modalidad, lo que no
parece ser la ratio del precepto legal en cuestin.

Si luego de consumido el alimento el animal muere, considero que la

incriminacin debe ajustarse conforme al artculo 206o del C.P., con arreglo
al mayor disvalor del resultado.

4.

TIPO SUBJTIVO DEL INJUSTO

Las modalidades delictivas in examine slo resultan reprimibles a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente elabora
y/o vende alimentos, preservantes, aditivos y mezclas para consumo animal,
sabiendo que se trata de productos falsificados, corrompidos o daados y,
que pueden poner en peligro la vida, salud o integridad fsica de los semovientes.

El error del agente podra presentarse cuando ste no conoce que

las mezcla que ha sido empleada para la elaboracin del producto estaba
alterada, siendo que por equivoco del operario se uso un ingrediente, cuyo
consumo estaba vencido. No resulta admisible la punicin a ttulo de culpa.

883

Sauts StccHn, R.; Delilos contra el Patrimonio, cit'' p' 431.

Cnpru-o X

DELITOS INFORMTICOS

1.

A MoDo DE APRoxrnanct

El hombre a fin de satisfacer sus necesidades ms elementales y en

su afn de obtencin de lucro, no slo hace uso de medios lcitos, sino tambin se sirve de ciertos instrumentos que de forma ilegtima importa un ataque a ciertos bienes jurdicos merecedores de tutela penal. lnstrumentos que
hoy en da adquieren ribetes en suma sofisticados, en virtud al gran avance
alcanzando por la ciencia y la tecnologa, poniendo en vitrina un sistema
plenamente informatizado en el manejo de la informacin, en lo que respeta
a <base de datos u otros similares>.

La imagen clsica de los delitos contra el Patrimonio, como el hurto,

el robo y la apropiacin ilcita, que surgen a partir de comienzos del siglo 19,
constituyen la imagen de una criminalidad convencional, cuando el agente
se hace de la posesin de la cosa mediando actos de apoderamiento y/o
sustraccin; cuyos contornos normativos resultan en realidad insuficientes
para pode comprender el abanico de conductas que hoy en da trascienden
en el mbito de la informtica, de la telemtica y de la sistematizacin de redes. Nuevos mecanismos de transmisin de datos, que hacen del manejo de
la informacin as como de la transferencia de cuentas (depsitos, cuentas
corrientes as como toda una variedad de operaciones mercantiles y/o burstiles). Una inmejorable va para una veloz y eficaz transaccin a tiempos
extremadamente cortos.
Las ventas por telemercado, las transferencias de dinero por medios
electrnicos, pagos de una serie de cuentas por lnternet, interconexin bancaria a travs del retiro de dinero con claves computarizadas, uso de tarjetas
de crdito con bandas, etc. En total, la interconexin global posibilitada por
el lnternet trae consigo, segn una estimacin de la polica criminal, una
nueva calidad de criminalidad que afecta numerosos mbitos de la va y de

Tirulo V: Delnos

coNTRA EL pATRIMoNIo

479

la economat*. En suma, una serie de instrumentos y/o dispositivos magnticos, electrnicos que son susceptibles de ser burlados, manipulados a fin
de agenciarse de una ventaja econmica indebida.r
De forma grfca, en la doctrina especializada, se dice que (...) pueden
intentarse retiros ilegtimos de dinero en efectivo despus de haber espiado
visual o electrnicamente el nmero clave introducido por el legitimado (seguido de una sustraccin de la tarjeta con la finalidad, por ejemplo mediante el hurto de la billetera). Del mismo modo tampoco puede excluirse una
puesta en peligro de la identficacin correcta mediante actos fallidos de la
vctima o la revglacin de secretos del personal contratante por la insttucin
crediticiasEs.

La descripcin anotada, propia del umbral del tercer milenio, exige

una reformulacin de la poltica criminal amn de enfrentar eficazmente esta
nueva criminalidad, por lo que se hace necesario un ajuste normativo del
Derecho penal,ique ha de recalar en descripciones tpicas concrefas; pues el
contenido de las figuras delictivas clsicas, no permiten su adecuacin a los
trminos de su mbito de proteccin a estas nuevas modalidades delinjusto
tpico. En palabras de Tleoenru, el traslado creciente de las decisiones a sistemas informticos presenta sobre todo un problema penalde cuando y por
qu la proteccin delpatrimonio la cuales clsicamente otorgada slo contra
las forma de ataque de engao (astucia) amenaza y violencia, como tambin
de abuso de confianza (administracin desleal!), es ampliada a la burla de
los dispositivos de seguridad que ofrece o puede ofrecer elsistema informticos86. Portales motivos, el legislador a partir de la sancin de la Ley No 27309
del 17 de julio del 2000, recogi esta realidad criminolgica, incorporando al
texto punitivo los denominados <Delitos lnformticos>r887, bajo la titulacin
de los injustos que atacan al Patrimonio de los particulares, pero vayamos a
ver segudamente si es en que realidad existe una correspondencia entre los
comportamientos prohibidos glosados en los artculos Nos. 207'-A, 207'-8
y 207'-C, con el bien jurdico antes anotado o es que toma lugar un inters
jurdico autonmico.
No perdamos de vista que la poltica criminal debe siempre fungir de
puente entre la norma y la sociedad, mejor dicho entre la criminologa y el
Derecho penal.
884

TreoeuNx, K.', Criminalidad lnformtica y Derecho Penal, cit.' p. 93.

885

Treoerer,

886

TreoeuaH, K.; Criminalidad lnformtica y Derecho Penal. En Derecho Penal y nuevas

formas de Criminalidad, cit., ps. 88-89'

K; Criminalidad lnformtica y Derecho Penal, cit''

p. 91.

Vid., al respecto, Dunn Vnluoanes, R.; Los Delifos Informticos en el Cdigo Penal
peruano, cit., p. 308; Sr-Hs Stccutt, R.i Derecho Penal. Parte Especial, cit.' p. 902.

DeRscr-lo pENAL - PeRre espectel: Tovo

480

II

Es de verse deltexto literal de las modalidades delictivas en cuestin,

que la consumacin (realizacin tpica) no esta condicionada ala obtencin
de una ventaja econmica888 y a su vez, un menoscabo al qpervo patrimonial del sujeto pasivo, por lo que se avizora la aparicin de un bien jurdico,
cuya sustantividad le otorga una sngular originalidad: <La Seguridad de la
informacin contenida en las bases de datos, sistema o red de computadoras) o la seguridad en el trfico jurfdico de a informacin que transita en su
interior, que pueden verse afectados (daados), cuando el agente comete
cualesquiera de las conductas reseadas en los tipos legales que se comprenden en el marco del Captulo X, los cuales se alejan de la tpca visin
de las conductas tpicas que se traducen en la plasmacin de una ventaja
eonmica, que tomar lugar siempre en el delito de Estafa; mas de forma
subsidiaria tambin ha de afectarse la intimidad, en cuyo caso habr de definir la conducta por uno u otro tipo legal, lo que implica que habr que negar
un concurso delictvo entre ambos.

En la doctrna, TreoEuaHru, analizando el art.263a delC.P. alemn, escribe que para la doctrina dominante, el bien jurdico protegido sera solamente el patrimonio, y el inters general en la aptitud funcional as como en
la seguridad de los sistemas informticos representarlan un simple reflejo
de proteccin, tomando en cuenta la descripcin tpica que se ha fijado normativamente en dicha legislacin88e; apuntando lneas ms adelante que la
admisin de un bien de proteccin adicionaldelart. 263a,la seguridad de los
sistemas informticos que est en inters de la generalidad y de la cual responden los usuarios, tambin hara justicia al objetivo de la victidogmtica,
de manera similar a como el nuevo Derecho penal suizo prev restricciones
del art. 148 C.P., en el caso deltipo de abuso de tarjetas de cheques y tarjetas de crdito8eo.
:t
No obstante que el legislador haya detelminado en el artfculo 207-A, que la intrusin informtica se haya ejecutado con el afn de obtener un provecho econmico,
lo que castiga con severidad punitiva, son slo los motivos que impulsa al autor la
comisin de la conducta tpica, lo que no puede llegar a inferir que sea en realidad el
patrimonio, lo que es objeto de tutela en stos tipos penales. Los daos que pueden
provocarse en las redes informticas no tienen porque traducirse nicamente en trminos monetarios; Cfr., de postura contraria es Salinas Sicchia; Derecho Penal. Parte
Especial, cit., p. 905; Para DunN Veulones el bien jurfdico protegido es la seguridad
informtica y no el patrimonio ni la intimidad; Los Dellfos lnformticos en el Cdigo
Penal peruano, cit., p. 309; En cambio, para Blossiers Manzini y Caldern Garca, no
slo se vulnera valores de carcter econmico sino de carcter tan valioso y personal
como la intimidad, lo que hace imposible negar su existencia; Los Delitos informticos,
cit., p. 66; esta ltima postura habra de definir un bien jurfdico supraindividual, que a
nuestro parecer advierte una mayor intensificacin en la Seguridad de la informacin
contenida en la base de datos.
889

TteoeuaNn,

890

TtEoeunr,

K; Criminalidad lnformtica y Derecho Penal,

K; Criminalidad lnformtica y Derecho Penal,

cil., p. 101.
cit., p. 102.

Tirulo V: Dellros

coNrRA EL pATRrMoNro

48t

Lo dicho puede tambin dar a entender, en el sentido de que el acceso

a los datos que se contienen en estos sistemas informatizados (ordenadores),

pueden ser utilizados con el propsito ulterior de engnar a un tercero, cuando

se recoge informacin clasificada, reservada al referirse por ejemplo al movinniento econmico y financiero de una empresa as como lo que concierne a
su manejo de naturaleza tributaria; por lo que puede apreciarse un concurso
real de delitos (medial). As tambin, cabe precisar que en la marco concreto
del artculo 207'-8, puede que el sujeto pasivo vea lesionado su patrimonio
como consecuencia de los daos que el agente propicia en la base de datos,
sistema, ied o programa de computadoras; empero para la perfeccin delictiva no se requiere de dicha verificacin, por lo que decir de forma rayana que
el patrimonio es el objeto de proteccin no importa un nlisis que-refleje la
ratio de la norma. Cuestin distinta es que se pueda decir que son delitos de
peligro, lo que tampoco es as, puesto que los nimos que motivan al autor la
realizacin tpica, son ajenos a la materialidad que el legislador ha propuesto
en estos tipos penales, para dar por declarada la perfeccn delictiva. Son en
realidad delitos de

resultado

i,

Conforme a lo expuesto considero que no existe inconveniente alguno

desde un punto de vista metodolgico y dogmco a la vez, que se pueda
construir un bien jurdico plenamente autnomo, a efectos de sistematizar
adecuadamente el inters -objeto de tutela penal-; para seguidamente, incluir otros comportamientos, que tambin reflejan cierta lesividad social, que
parece haber dejado de lado del legislador, con arreglo a criterios de merecimiento y necesidad de pena. Aspectos de poltca criminal que debe servir
al legislador para una eventual reforma de /ege ferendasel.

Cabiendo anotar que el objeto sobre el cual recae las modalidades

tpicas son de naturaleza <inmaterial>r, esto quiere deci que a diferencia
del hurto o de la apropiacin ilcita, aquel no puede ser matera de un apoderamiento fsico, sino de su acceso visual, dando lugar con ello, una mayor
particularidad de estos injustos con el resto que se compaginan en el Ttulo
V del C.P..
Por otro lado, resulta tambin de relevancia, que la definicin de la
conducta tpica, se determine conforme a criterios materiales, en sujecin
a los principios lmites del ius-puniendi en un Estado democrtico de derecho, de fragmentariedad, de subsidiariedad y de ltima ratio. En tal orden de
ideas, debe descartarse la punicin de un mero acceso ilegal del agente a
una base de datos, burlando para ello de claves secretas, siempre y cuando
aqulla no se ejecuta con un propsito determinado (daa alterar, etc.), lo
que no obsta a que dicha clase de acciones puedan setobjeto de adecuacin
tpica por otras figuras delictvas, como los delitos que afectan la intimidad.

Vid., al respecto, BrossreRs Mzzrn, J.J./ CmenN Gncf, S.; Los Delitos informticos,
cit., ps. 75-78.

482

Denrcro pENAL - PRre especl: Tovo

II

Sin duda, la investigacin de estos delitos no es empresa fcil, en la

medida que dar el paradero con esos autores importa ingresar a mecansmos o dgase dispositivos informticos que son de difcil concecin. Mxime
si stos son empleados por el agente precisamente para notdejar huella de
su actuacin delictiva, requirindose por tanto, de mbitos de la polica especializada en esta esfera de la criminalidad, que pueda estar a la altura de
las circunstancias.

INGRESO INDEBIDO A BASES DE DATOS Y SISTEMAS

Art. 207-A.- oEl que *tiza o ingraa

indbid.nmcnte

a ana base

d.e

datos, s;stema. o red. d con putadnra,s o cualquier parte de Ia. misrua, para
disear, ejecutar o alterar iln asqusma. a olro similar, o pa.ra. interferir,
interceptar, occed.tr o mpior infmm,acitn m trdnsito 0 contcnida. ett r,tnt
base d datos, ser reprmido nn pena pnivava ds libertad. w moym d.e
d'os arios o nn preoacin de strpicias comunitarios d cincuenfuis a ciento
cuatro jorwadas.
Si el ngente actu con

clfin fu obtener un benef.cio econmiu, serdrepri-

mid.o con pena ptrivativa

d servicios

d"e

libertod. no moym de tres a.os o con prestaiin

comunitarios no mltor

1.

TIPICIDAD OBJETIVA

1.1.

Sujeto activo

d.e

ciento caatro

jmnadat-,

La descripcin en anliss hace inferir que no se requiere cualidad especial alguna para ser considerado autor, basta con que se cuente con ciertos conocimientos propios de la informtica para poder realizar la conducta
prohibida. Resulta admisible apreciar una autora mediata, cuando el hombre
de atrs se aprovecha de la buena fe del hombre deladelante, delinstrumento quien sin dolo, desconociendo la naturaleza de los actos que esta come.tiendo, ingresa de forma indebida a un red o a una base de datos.

Sielautor perpetr elinjusto en base al prevalimiento de la funcin que

desempeaba, estar incurso en la tipificacin que se contiene en el artculo
2070-c.

1.2.

Sujeto pasivo

Puede tambin ser cualquier persona, tanto la persona natural como

una persona jurdica, de derecho pblico o de derecho privado; mas si ste
se aprovecha el cargo para acceder a la base de datos, se dara la conducta
que se encuentra glosada en el artculo 207"-C del C.P.; (...) pueden ser in-

Tirulo V: Dlnos

coNTRA EL pATRrMoNro

483

dividuos, instituciones crediticias, gobiernos, que usan sistemas automatizados de informacin, generalmente conectados a otros sistemasss2.

1.3.

Modalidad tpica

Eltipo penal en cuestin, emplea normativamente los verbos de <utilizar o ingresar indebidarnente a una base de datos, sistema o red de computadoras o cualquier parte de la misma>. Primer punto a sabe entonces, es
lo referente al objeto material del delito que se reitera en el comportamiento
punitivo recogido en el artculo 207'-8.
Qu debemos entender por <base de datos>?, sern todos aquellos
archivos que de forma sistematizada guardan una serie de nformacin en
base a ciertos criterios de ordenacin, que pueden revelar aspectos propios
de la intimidad personal y/o familiar de una persona, la ficha mdica de un
paciente, los registros laborales en cuanto a la planilla de los trabajadores, los
antecedentes penales y judiciales de los condenados, etc. En suma son ficheros, soportes inmateriales que contienen todo un bagaje de informacin.
Por su parte, hemos de definir al <sistema o red de computadoras>,
como todos aquellos dispositivos electrnicos que se ajustan en un programa de Softwares, que se instalan en una computadora, en el C.P.U., para
as obtener una variada gama de funcionalidades, que puede configurarse
desde un solo aparato o a travs de todo un punto de redes que se conecta
para as transmitir una serie de datos y/o informaciones. Segn lo dicho,
debe anotarse que lo que es objeto de afectacin es el contenido inmaterial
que toma lugar en estas redes informticas, no la computadora en si, su estructura material, que si es daada habria que apreciar un delito de Daos y
si es objeto de una sustraccin eltipo penal de Hurto.
La intrusin ilegtima, dice el tipo penal, puede tomar lugar en cualquier

parte del sistema o red de computadoras, lo importante a todo esto, que el

acceso a dicho elemento pueda permitir la realizacin de las conductas que
ha previsto el legislador como la finalidad ulterior que ha determinado en el
autor, el empleo y/o ngreso a dichos soportes informticos.
Ahora bien, toca hace alusin a los verbos tfpicos; primero al <empleo
indebido>; quiere decir ello, que el agente tiene plena permisibilidad para poder ingresar o dgase acceder a la base de datos, pero dicha autorizacin esta

limitada a ciertos parmetros, que son desbordados cuando ste va ms all

de dicha facultad y, navega sobre datos clasificados o reservados que slo
pueden ser manejados por ciertas personas. El contador que a fin de elaborar
el balance contable anual de la empresa, aprovecha ello, para hacer ingresar

892

BuossreRs MezzrHr,

J.J./ Cloenr Gancl, S.; Los Delitos informticos, cit., p. 68.

484

DsRecHo pENAL - Pentp especral: Tovo

II

datos de trabajadores que no laboran en la misma distorsionando el contenido

realde la informacin.

Por su parte, el <ingreso indebido>, importa el accesotel agente a la

base de datos, sistema o red de computadoras o cualquier parte de la misma, a la cual no esta autorizado, en tal virtud manipula la clave de acceso,
usando para ello softwares especiales que permiten burlar los mecanismos
de seguridad o identificando la palabra que utiliza eltitular (sujeto pasivo) en
su password. son los denominados <<hackers>>, quienes de forma habitual,
usando tcnicas propias de la informtica, ingresan a los sistemas informticos ajenos, para disea ejecutar o alterar un esquema u otro similar o, para
acceder o copiar informacin en trnsito o contenida en una base de datos.
Y siel acceso indebido a la base de datos, que contiene informacin referida
a la intimidad personal y/o familiar deltitular, no se realiz para la obtencin
de los propsitos subsecuentes que se hace mencn en el artculo 2o7o-A,
ser constitutiva la conducta del tipo penal comprendido en el artculo 1S4o
del c.P., por tales motivos sl resulta de relevancia analizar los nimos que
impulsan al agente la concretizacin tpica.
En la ejecutora recada en el RN No 32-200s-Lima, se sostiene lo siguiente: "Que se cumple elelemento material de la exigencia previa de una
base de dafos - registro y almacenamiento de una determinada informacin
con un orden ms o menos establecido- a Ia que, segn se afirm en elfalto
impugnado, se accedi indebidamente, lo cual incluso no requiere que la informacin accesada por el agente posea algn especiat nive! de seguridad,
talcomo se desprende del atculo 207-A del Cdigo Penaf'le3.

El legislador ha incluido en la composicin tpica, como etemento

normativo el trmino <indebido>, en virtud de poner en claro, considero de
forma innecesaria, que para que la intrusin informtica sea de relevancia
jurdico-penal debe ser contraria a ley, esto es ilegal, tomando en cuenta
que la divulgacin y/o apertura de la informacin'contenida en la base de
datos o en el sistema de red de computadoras, constituye plena disponibilidad de su titular, por tales motivos la autorizacin previa a ra conducta, su
consentimiento elimina su relevancia tpicasea. seguidamente, en elsegundo
escalafn de la teora del delito, en consuno, en el marco de la antijuridicidad penal pueden observarse ciertas permisiones, en cuanto a la concrecin de la conducta lesiva; v.gr., la persecucin penal requiere la realizacin
de ciertas diligencias dirigidas a la adquisicin de evdencias y/o fuentes de
PnEzAnnovo, M.; La Evolucin de la Jurisprudencia en el per (2001-zoos),T. ll,
lnstituto de Peruano de criminologa y ciencias penales, Editorial san Marcos, cit., p.
1157.

894

As, Duar VeuueoRes, R.: Los Delitos lnformticos en et cdigo penal peruano, cit., p.
310.

Trulo V: Dalnos

coNTRA EL p.rTRlMoNro

485

prueba, que se plasman a travs de la restriccin y/o limitacin de

derechos
fundarnentales, en este caso la intervencin de comunicaciones y telecomu_
nicaciones, tal como se desprende der Libro segundo, Ttulo lll subcpi_
tulo ll, sempre y cuando se cumplan con los presupuestos de orden formal
y material que se exigen en la normatividad apficable.

cuando el agente lo que hace es colgar en las pginas virtuales imge_

nes de contenido sexual, teniendo como protagonistas a menores de catoice
aos, la figura delictiva que habramos de valorar sera la que se contempla

en el artculo 181o-A (Turismo sexual nfantil) y, no el injusto de intrusin

informtica8e5.

seguidamente, el legislador ha previsto que la tipicidad penal de la

conducta in examine, para que pueda perfeccionarse necesita de que se
haya realizado con el propsito de: <interferir, manipular, modificar o tilirar
elfuncionamient de un programa informtico, sistema informtico, red telemtico o un mensaje de datos u otro similar, o copiar informacin en trnsto
o contenida en una base de datos>r, quiere decir esto, que ha de verficarse
que el agente haya tenido la ntencin de provocar ciertas interferencias en
la red de computadoras, de emplear la informacin contenida en la base de
datos, de modo tal que sta sea distorsionada, cambiada en su composicin
originaria. Astambin cuando el autor hace uso del programa de redes, l
cual deber ser indebido, utilizacin que no tiene porque repercutir en una
alteracin y/o modificacin del sistema informco; por ltimo, puede darse
en el caso de que producirse una copia de la informacin, por supuesto ile.
gtima, que se encuentre contenida en los soportes inmateriales que se hace
alusin en el articulado en cuestin.
Punto importante a saber, es que los propsitos ulteriores que determinan en el autor, la concretizacin de la conducta tpica, no tienen porque
haberse materializado, al identificarse como elementos subjetivos del injusto
de naturaleza trascendente; lo que no obsta a que por el patrn de estos
comportamientos, puedan ser advertidos de forma general. Dicho esto, ha

de fijarse el estado consumativo de las modalidades del injusto, cuando el

autor ingresa o utiliza indebidamente la base de datos, sistema o red de computadoras o cualquier parte de la misma; los actos anteriores, como la manipulacn de las claves de accesos a la base de datos, han de ser reputados
como delito tentado, cuando por motivos ajenos al autor, no logra alcanzar
realizacin tpica.

Complementando el estudio del tipo subjetivo del injusto, cabe agregar que las conductas analzadas nicamente resultan reprimibles a ttulo

895

Ver ms al respecto mi obra'Delitos contra la Libertad e lntangibilidad Sexual", cit., ps,

359-36s.

DenecFro pENAL - Pnnre, especr.:

Tovo II

de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica. El dolo debe abarcar la

conciencia de saber que se esta ingresando o utilizando indebidamente una
base de datos, sistema o red de computadoras, por lo que elequvoco que
pueda recaer sobre elelemento normativo definido por la naturaleza <indebida> ha de ser tratado como un error de tipo.

Ahora bien, el legislador reprime con mayor pena, cuando la conducta es ejecutada con el afn de obtener dividendos econmicos, de hacerse
indebidamente de un patrimonio ilcito, con arreglo a lo establecido en el
segundo prrafo delartculo 2A7"-A,lo cuallo aleja en realidad de la esencia
sustantiva de los injustos informticos, en la medida que sta sera una modalidad tpica de la estafa o delhurto por medio de instrumentos electrnicos.
Aspecto que ha meritado en la doctrina nacional, estimar que el mvil lucrativo slo ha de valorarse en lo que a esta circunstancia agravante se refiere,
por lo que en eltipo base, redulta inelevante el mvil o propsito delagente
o autor de los comportamientos descritos8s. A nuestro entender, de comn
idea con lo antes anotado, esto no es as, al constituir los propsitos ulteriores elementos del nimo que han de concurrir tambin en el comportamiento
bsico, con la nica diferencia que la motivacin lucrativa, ha despertado en
el legislador una reprobacin jurdico-penal ms intensa. Si el autor ingres
de forma indebida a una base de datos, pero slo con el objetivo de curiosear
la informacin, conduce a una valoracin negativa de la tipicidad penal.

ALTERACN, DAOS, DESTRUCCIN DE

LA INFORMACIN Y LA BASE DE DATOS
Art. 207-8.- El

qae

inutiliza, ingresa o interftere indebidamente unf,'

basc de datos, sistema, red

prograwa d* mmputadaras

o cuaQuier

parte

mistno nn eIfin d+ aberorlns, d.sarlos o destruirlos, serdrepriwido

nn peno privati'po d libertad no vnennr d.e Lyes ni mayw d'e cinm aos y
con sesento . nopet t. as muba.

d l.a

1.

TPCIDAD OBJETIVA

1.1.

Sujeto activo

'

De igual forma que en la tipicidad penal anterior, puede ser cualquier

persona, no se exige ninguna cualidad especial, mas el agente de seguro
contara con ciertas destrezas en materia informtica, que precisamente le
permiten ejecutar las conductas que se describen en la redaccin normativa.
Es decir, el denominador comn es que poseen habilidades para el manejo

896

As, Snus Srccnrn, R.', Derecho Penal. Parle Especial, cit., p. 905.

Tirulo V: D*lros

coNTRA EL pATRTMONTo

48'1

de los sstemas informticos y generalmente por sus situacin laboral

se
encuentran en lugares estratgcos de manejo de informacin de carcter
sensible, o ms bien son hbiles para el uso de lc programas informticos
aunque no desarrollen actividades laborales, de manera que el sujeto activo
est dado por la persona que "entra" a un sistema informtico con intenciones delictivas, por ejemplo cuando desva fondos de las cuentas bancarias

de sus clientesssT.

1.2. Sujeto pasivo

La vctima ser la titular de la base de datos, sistema, red o programa
de computadoras, la cual podr ser tanto una persona natural como una

persona jurdica.

1.3.

Modalidad tpica

Es de verse que la accin tpica recae sobre bases de datos, sistema o

red o programa de computadoras, por lo que vale todo lo dicho con respecto
al objeto material del delito en el artculo 207o-A.

La sustantividad del injusto tpico en este caso reposa sobre una modalidad que de forma concreta se dirige a alterar, daar o destruir la base de
datos o el sistema de red de computadoras, importando entonces hacer de
estos bienes inmateriales, carentes.de su funcionalidad inherente, esto es,
como resultado de la materialidad del injusto ya no estn en capacidad de
procesar la informacin que all se contena o de ejcutar las propiedades
con que contaba antes de concretizarse la realizacin tpica. A diferencia de
la variante anterior, no slo se ingresa indebidamente a la base de datos,
sino que a ello debe aadirse el afn del agente de provocar una alteracin
o dao que incida en la inutilizacin de la misma.
En los predios informticos se encuentra bien extendido los denominados "Virus", que al penetrar en el ncleo de las redes informticas, provocan
la alteracin, destruccin y/o inutilizacin de la informacin all contenida.
son una serie de claves programticas que pueden adherirse a otros programas a otros sistemas informticos8e8. Estos virus son transmitidos por una

serie de programas, softwares y otros, que pueden canalizarse por varias

vas, una de ellas constituye los mensajes que se envan en los correos electrnicos (mail), mediante nombres desconocidos ('unknown") asf como otros
que toman denominaciones falsas, haciendo creer al destinatario que se tra-

897
898

Mazzrr, J.J./ cloenH Gnncte, s.; Los Detitos informficos, cit., p. 67.
B-ossrens Mezzrxr, J.J./ ClornH Gncln, S.; Los Detitos informbog cit., p. 57.
Br-ossrens

DenecHo pENAL - PnRrs especnl: Tovo

488

II

ta de cierta persona. En realidad resulta difcil y harto complicado descubrir

el origen de la fuente, tomando en cuenta los mecanismos que emplean
estos agentes.
r
Se recoge tambin en trminos informticos, lo que se conoce como
bombas lgicas o "Logic Bombs". El mtodo consiste en introducir en un
programa un conjunto de instrucciones no autorizadas para que en una fecha o circunstancia predeterminada se ejecuten automticamente desencadenando el borrado o la destruccin de informacin almacenada en el
computador, distorsionando el funcionamiento del sistema o paralizaciones
intermitentessee.

En la doctrina se rotula a esta modalidad como el <Sabotaje lnformtico>. La realizacin de estos actos de sabotaje suelen ir dirigidas a la
causacin de un perjuicio ecqnmico en el usuario del ordenador (empresas,
entidades bancarias, financieras o de ahorro), perjuicios que pueden alcanzar cifras muy elevadas, lo cual se comprende en seguida, pues se le priva
de todo sus sistemas de gestin (contabilidad, administracin, carteras de
clientes) o, incluso de planificacin y organizacin del trabajo, as como de
la actividad empresarial misma (diseos industriales, los archivos o ficheros
de las agencias dedicadas a proveer informacn a sus cllentes, etc.)eoo. Sin
duda los hechos descritos pueden propiciar cuantiosas prdidas econmicas
a los afectados, imagnese aquellas grandes corporaciones, cuya funcin
esencial es la de sstematizar bases de datos de otras empresa, al prestar
servicios de esta naturaleza as como otras entidades, como la Rexrec, que
cuenta con la informacin delestado civil de millones de personaseol.
Hemos dg convenir que la nterferencia a la base de datos debe estar
destinada a mnoscabar las funciones propias del sistema y/o red de computadoras y, no con el slo fin de obstruir su funcionamiento. No se trata,
por ende, de dn delito de resultado como la figura de Daos, sino de una
tipicidad mutilada en dos actos, donde la relevancia tpica slo depende de
la inutilizacin, ingreso o interferencia indebida, cuya materializacin persiga los fines que se han fijado en la redaccin normativa. En la codificacin
penal espaola, de forma concreta en el artculo 2640, apartado segundo,
se ha incluido los daos que se producen a los programas o documentos
electrnicos ajenos contenidos en redes, soportes o sistemas informticos.
Por ello, Muoz CorloE, analizando el disvalor del resultado, seala que si el
virus afecta elfuncionamiento del aparato de un modo relevante o destruye
J.J./ Cer-oenN Gencin, S.; Los delitos lnformflcos, cit., ps. 47-48.

899

Br-osseRs Mnzzrxr,

900

RoMeo Cesaeor.n; Citado

por

PEN^ CeneRA,

R;

Tratado de Derecho Penal...,

581.
901

As, Pen GeeRenR, R.i Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 581.

ll-A, cit.,

Tirulo V: Dslnos

coNTRA EL pATRrMoNfo

489

alguno de los programas, habr daos, pero si el ordenador afectado acta

ms lentamente pero no es destruido o alterado en su esencia o prestancia
como tal, ni en sus programas, difcilmente se po* hablar de daoseo2.
Elemento a saber, es que el agente debe utilizar, ingresar o interferir
<indebidamente> la base de datos, sistema o red de computadoras, es decir,
no debe estar autorizado para la realizacin de dichos comportamientos, de
no ser as, no podramos hablar de una conducta de relevancia tpica. Contando con la autorizacin de su titular da lugar a una ausencia de tipicidad
penal y, cuando la lesn se produce como consecuencia de una permisin
autoritativa, importa [a presencia de una causa de justificacin.
Se utiliza una base de datos, cuando el agente se sirve de la informacin all contenida, para luego alterarla, daarla o destruirla; v.gr., cuando
el autor pretende.hacer uso de na informacin especfica sobre un tema
concreto, luego de ello ejecuta su destruccin.
Por su parte el ingreso supdire, que se accede a la base de datos, mediando una serie de mecanismos y/o dispositivos electrnicos, a diferencia
de la conducta anterior, el agente no esta autorizado para dicha actividad. El
delincuente puede aprovechar la falta de rigor de las medidas de seguridad
para introducirse o ingresar o puede descubrir deficiencias en las medidas

vigentes de seguridad o en los procedimientos del sistema y comenza a

daar el sistema sin que el titular tome conocirnentoeo3.
Finalmente interferir, significa que el autor empleando claves electrnicas especficas, intercepta la base de datos o la red de computadoras, propiciando defectos propios en su funcionamento, evitando que Su titular pueda
hacer un uso normalde la informacin contenida en la misma o ejecutando
los programas inherentes a la misma.
De comn idea con lo anotado en el articulado precedente, la perfeccin delictiva hemos de fijarla cuando el autor utiliza, ingresa o interfiere de
forma indebida la base de datos, sistema, red o programa de computadoras,

sin que sea necesario verificar su alteracin dao o destruccin, es decir,

no se requere acreditar perjuicio econmico alguno en el patrimonio de la
vctima, lo.que no obsta a que en algunos casos as sea. Los actos que Se
dirigen al ingreso o nterferencia de la base de datos, siempre que revelen
peligrosidad objetiva, sern constitutivos de delitos tentado (tentativa).
En nuestra opinin aparte del dolo, de la conciencia y voluntad de
realizacin tpica, advertimos un elemento subjetivo del injusto de naturaleza

902
903

Muoz Conoe, F.; Derecho Penal, Parte Especial,

cil'

p. 416.

Slrxs Src*u, R.i Derecho Penal. Parte Especial, cit.' p. 910'

DenEcHo pENAL - Penre Espsclel: Tovo

II

trascendente, en cuanto a los propsitos ulteriores que motivan la plasmacin de la conducta, cuya concurrencia ha de definir la naturaleza tpica;
v.gr., cuando el ingreso indebido fue dirigido slo para husnpar la informacin. La cognicin del dolo debe abarcar la conciencia de lo <indebido> de la
conducta, como elemento normativo de la construccin tpica, cuyo desconocimiento puede hacer incurrir al autor en un error de tipoeoa.

FORMAS AGRAVADAS DE LOS DELTOS INFORMNCOS

Art. 207-Q.- "En hs casos de las Artculos 207-4 y 2070-8, la penn serd
privatva d libert no tnsnor d cinn ni mayor dc iete a.os, iuando:

1. El ogente acced

a ano base de datos, sistena o red. d.e nmputadma,

hacenda uso de inftrmaci.,n prilegiada, obtenida en fuicin a su

caa0.

2.

1.

El agente Pone ffi PeWr la segurida.d nocional'.

FUNDAMENTO DE AGRAVACIN

Hemos sido de la consideracin que los injustos que se glosan en

los articulados comprendidos en el captulo X del rtulo V del c.p., atacan
la seguridad de la informacin contenida en las bases inmateriales que se
describen en la frmula normativa, asl como de forma complementaria la
intimidad y el patrimonio de la vctima, prvilegindose a nuestro entender la
naturaleza colectiva del bien jurdico y, si partimos de la especial caracterzacin de la informacin que se recoge en la base de datos o de la posicin
del agente para la perpetracin del injusto, revelan formAs circunstanciales
del delito, que a razn del legislador merecen una rigurosidad mayor en la
reaccn punitiva.
i

Son perse datos, que analizados de forma particularizada determinan

una sustantividad del injusto tpico de un ncleo de disvalor intensificado.
Siendo que para el legislador el mayor disvalor del injusto tpico (sea de la
accn o del resultado) as como el reproche ms severo que recae sobre
eljuicio de imputacin individual, conforman el doble baremo a saber para
la construccin de las circunstancias agravantes contenidas en el artculo
207o-C, que pueden tomar lugar tanto en lo que respecta al tpo penal de
intrusin informtica como la figura tpica de sabotaje informtico.

En la primera modalidad agravada se hace alusin a la funcin que

ejerca el agente al momento de la accin tpica, es decir, al prevalimiento
del cargo, pues la especial posicin que desempeaba el agente es emplea-

904

As, Sr-Nes Sccnle, R.; Derecho Penal. parte Especial, cit., p. 912.

Tfrulo V Dnnos

coNTRA EL pATRrMoNro

49t

da por ste a fin de acceder a la base de datos, sistema o red de computadora. Entonces es el aprovechamiento de la funcin lo que determina la
rigurosidad de la sancin punitiva, la que puede arse tanto en instituciones
pblicas como prvadas. A lo cual debemos aadir, que la informacin que
se contenga en la base de datos debe tener el carcter de <privilegiada>>, se
refiere a aquella que no puede ser conocida por cualquiera, sino que slo
ciertas personas en virtud al cargo que desarrollan se encuentran autorizados a acceder a la misma; v.gr., el gerente de una empresa que cuenta con
plenas potestades para ingresar a la informacin tributaria de la persona
jurdca, que usndola indebidamente altera o daa el sistema de computadoras. Cuestin importante, es que debe verificarse que el autor realiz
la accin tpica, en base a la funcin que ejerca y no en mrto a cualquier
otra circunstancia. En suma, la circunstancia agravante est en funcin a la
confianza deposltada en la persona del autor y al manejo de determinad4
informacin, como pueden ser claves de acceso, password, etceos.
En la segunda circunstancia calificada, se hace mencin a un

biert

jurdico de especal relevancia en cualquier sistema jurdico-estatal, a la <<Seguridad Nacional>, al Estado msmo que involucra la ntegridad territorial y
los intereses propios de la Nacin peruana que pueden correr peligro cuando

se filtra informacin de relevancia y sta recala en una potencia extranjera. Se tratara de cierta informacin que es manejada ylo canalizada en las
instituciones estatales correspondientes, en los Ministerios de Defensa, del
lnterior, Sistema de lnteligencia Nacional, etc., que cuentan con datos clasificados, rotulados como de <mxima seguridadD, cuyo acceso nicamente
se le confiere a ciertas personas, que por el rango de la funcin que ejercen,
se hacen responsable de mantener su alta confidencialidadsoo. La tipificacin
in comento puede ingresar en un conflicto aparente de norrnas con el comportamiento recogido en el artculo 3300 del G.P., referido a la Revelacin
de secretos nacionales. Si la informacin que se accede de una base de
datos, de forma indebida claro esta, se realiza a fin de hacerla accesible
a un Estado extranjero y no para daarla o destruirla, debemos inclinar la
adecuacin tipica en base al artculo 330o, aunque pueda decirse que el slo
hecho de usar de forma indebida dicha nformacin pueda poner en peligro
la Seguridad Nacional, en el sentido de que el bien jurldico tutelado por el
artculo 2O7o-C constuye la Seguridad de la informacin contenda en base
de datos o red de computadora. Considefo que al incluirse de forma expresa el inters jurfdico puesto a discusin, se desnaturaliza la esencia de los
injustos nformticos.
Ounm VruomEs, R.; Los Oel'tos lnformticos en el Cdigo Penal peruano, cit', p.
314.

Asl. SrrHs SrccHr,, R.; Deracho Penal. Pale Especial, cit., p. 914.

Crprur-o Xl

DISPOSICIN COMN
EXCUSA ABSOLUTORIA

Art. 208.-Wo son reprimiblcs, sht pcrjuicio d+ la reparacn civil, los

llurtot aprEiaciona, defraudaciuus o da.os qae se ca.usen:

1. Ia

,..

anytges,

wutirns, ascatdiattes, fuscad.icntes y afws m lwa

2.

El nnsortc viud.o, respectl d los bienes

no hnyan pasad.o a poder d tercro.

3.

Los hermonos

y cuados,

de sa

rccta.

difunto ainyuge, nientras

viticsen juntos.D

FUNDAMENTOS

Los hurtos, las defraudaciones y los daos, para ser merecedores de

una sancin, deben consttuir un injusto penal culpable, quiere decir esto,
que el autor con su obrar, con su condicin conductiva de haber creado un
riesgo jurdicamente desaprobado con aptitud de lesin, que justamente se
ha concretizado en la afectacin del bien jurdico tutelado, habindose orientado cognitivamente conforme a un sentido preciso de lo que persegua. Lo
descrito afirma el componente objetivo y subjetivo, que de forma conjunta
determina la valoracin de la tipicidad penal; a lo cual debemos agregar la
ausencia de preceptos permisivos que puedan hacer de la conducta tpica, una penalmente justificada, en cuanto a las causas de justificacin se
refieren. Dicho con un ejemplo: de que el autor haya daado la propiedad
ajena, sabiendo lo que estaba haciendo y, sin que dicha conducta fuese
realizada para salvaguardar un bien jurdico preponderante. El anlisis de la
imputacin individual, concretamente la capacidad del sujeto para haberse
motivado conforme al mensaje normativo, segn su estructura psico-fsica,
determinar si la sancin punitiva que racionalmente debe aplicarse sea una
pena o una medida de seguridad.

Tirulo V: Drlnos

coNTRA EL p..\TRrMoNro

493

Dicho anterior parece haberse agotado el anlisis en puridad dogmtico, pero parece que en el presente caso, an no le hemos dicho todo, en el
sentido de que la exencin de pena, no tiene que ver ni con el lnjusto ni con
la Culpabilidad del autor, tampoco ha de fundarse en un supuesto estado de
lnexigibilidad, no se trata de una crcunstancia excepcional, que desencadene
defectos de motivacin normativa. Se trata en realidad de una excusasoT basada en las condiciones particulares del actor, en cuanto a la relacin de parentesco que lo une con la vctma. Son razones de poltica social, que prevalece
ante la obligacin de someter a una pena a todo aquelque comete un hecho
'- l
punible (principio de

legalidad)eo8.

En la doctrina nacional, Pea Cabrera, rechaza la denominacin de la

Excusa Absolutoria y, siguiendo a Zatfaoni, se inclina por llamarlas como
"causas personales de exclusin de punibilidad". Seala que el trmino
absolutorio supone un acto procesal anterior, una resolucin a favor del
procesado. El fallo que declara la inocencia del acusado y que da trmino
al proceso es absolutorio; de ah, que en sentido estricto, la denominada
"excusa absolutoria' no sea tal, porque no absuelve, sino que impide la punicineos. El autor citado parte de una premisa correcta: de que sin duda la
<absolucin>, slo puede obedecer al dictado de la resolucin jurisdiccional
que emite el juzgador luego de culminado el juzgamiento, cuando no se
ha demostrado de forma convincente su responsabilidad penal en el proceso. lnstitucin que tiene una connotacin procesal, mas a mi entender,
los efectos jurldicos que se deriva de la Excusa Absolutoria o de la causa personal de exclusin de punibilidad, que pueden ser tambin llamadas
<Causas supresoras legales de punicin>e1o, son las mismas: prescindir de
la imposicin de una pena, a quien comete el delito, siendo portador de la
relacin de parentesco que se contiene en la norma. Mxme si la absolucin del acusado, habindosele encontrado inocente, importa a su vez, la
imposibilidad deljuez, de fijar un determinado monto dinerario por concepto
de Reparacin Civil, de acuerdo a lo previsto en el artculo 92o del C.P.
Empero, la exencin de pena, en el caso del artculo 2080, deja intacta la
responsabilidad civil; de tal manera, que la discusin es ms terminolgica
que sustantiva.

907

Asl, FoHrA Bnuesrne, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 402; Balo FenHAHoez,
M. y otros; Manual de Derecho Penal. Pade Espacial, cit., p. 44; Busros Rrlnez, J.;
Manual de Derecho Penat. Parte Especial, ct., p. ',l91; Nuez, R.; Derecho Penal Ar'
gentino. Parte Especia/, T.

9OB

cit., p' 550.

Vid., al respecto, GozAuz Rus, J.J.; Delitos contn

764.

el

Patrimonio (Vll), cil., ps. 763-

9Og Pen Csnrn , R.', Tratado de Derecho Penal..., Vol. l, cit', ps. 602-603.
910 Asf, Vvrs AHrr, T,S./ GoHzAr-ez Cussc, J.L.; Delffos contn el Patrimonio y el Orden
Socioeconmrbo

), cil.,

P. 390

494

DenpcHo pENAL - Penre espscle.: Tovo

II

Segn Coao Vves, por una parte puede sostenerse que no excluyendo
niel injusto penal nitampoco la posibilidad de imputarlo alsujeto, no impiden
la presencia de un delito, sino, slo excepcionalmente el castigo del mismo
cuando es cometido por una determinada personaell, circunstancias que deben existir al momento de la realizacin tpica. Son causales de exclusin
de pena que hace referencia a una determinada relacin que debe subyacer entre el sujeto activo con el sujeto pasivo del delito, relacn que per se
fundamenta polticb-criminalmente el decaimiento de merecimiento de pena.
La seleccin de los hechos penalmente tpicos no depende slo de su daosidad social, sino tambin que parezca necesaria y oportuna su conminacin
penalsrz. En definitiva, las excusas legales absolutorias son circunstancias
personales que por estrictas razones de utilidad en relacin a la proteccin
del bien jurdico excluyen la imposicin de pena a un delitoel3.
Surgen pues, razones de oportunidad y de conveniencia, definidas en
criterios poltico-jurdicos, concordantes con el fin preventivo del Derecho
penal. Elderecho punitivo, en talmrito,realiza un proceso de exclusin ante
determinadas conductas tpicas que son realzadas por un autor que deten-

ta ciertas cualidades, que exigen un tratamiento punitivo diferenciado. La

exclusin de punibilidad recae exclusivamente en determinadas personas,
que revelan ciertas particularidades que la ley estima como positiva, v.gr., la
exencin de pena prevista en elart. 208" delCdigo penaleia, es considerada
como una Excusa Absolutoria en sentido estricto, es una condicin que debe
concurrir al momento de la comsin del lnjusto penal (fempus comissi delbfl). Dicha condicin est definda por una relacin de parentesco, que concurre entre el sujeto activo con el sujeto pasvo, por una especial y especfica

9't1

Coeo DeL Ros"/ Vrves Alr=tN; Derecho penal. Parte General....., cit., ps. 957 y ss.;
Cfr.; Cueu-o Coxrnens seala que se trata de causas de exclusin de la punibilidad
que presuponen la constatacin del injusto y la culpabilidad gue, slo posteriormente,
producen sus efectos excluyentes de la responsabilidad penal por las ms diversas
razones de poltica criminal, que van desde el comportamiento posterior a los hechos
del autor de los mismos, caso del desistimiento de la tentativa, hasta circunstancias de
carcter personal basadas en las relaciones entre autor del delito y la vctima, caso del
encubrimiento y los delitos patrimoniales no violentos entre parientes...', El Derecho
Penal Espaol. Parte General. cil., p. 1172.

912

Mrn Purc, S.; Derecho pena!, Parte Genaral, cit.,

p.

117.

913

Busros Rarlnez, J.i Manual de Derecho Penal..., cit., p.252.

914

As, el artculo 489o del C.P.CH, que libera de sancin penal a los parientes que en l
se enumeran y a los cnyuges -apunta GnRnroo Morrr-, por los hurtos, defraudaciones y daos que reclprocamente se causen; el referido precepto los declara exentos
de responsabilidad penal por tales hechos, sin perjuicio de la responsabilidad civil que
puede afectarles, que se mantiene vigente. Esta causa libera nicamente al pariente
o cnyuge pero no asi a los'extraos en el delito'; Derecho Penal. Parte General,T.
ll, cit., p. 327; As, el artfculc 185o del C.P. argentino.

Tfrulo V: Delrros coNTRA

EL pATRrMoNro

495

vinculacin, basada en una insttucin jurdico-social de vital importancia en

cualquier Estado y sociedad nos referimos a la <familia>, clula bsica de
i
nuestra comunidad.
Entonces, el fundamento de exclusin de pena, en determinados de-

litos patrimoniales (hurto, apropaciones, defraudaciones, etc.), radica en

razones de poltica familiar, importa evitar la destruccin de la familia y el
matrimonioels, como instituciones pilares del sistema social; (...) obedece a
la preeminencia que el legslador le otorga al inters en preservar el ncleo
familiar, por sobre el inters pblico en el castigo penaler6; en tanto que para
CnEUS, la excusa absolutoria (...) se funda en la prevalencia que el legislador
ha otorgado al mantenimiento delvinculo farniliar sobre elinters patrimonial
que atacan los delitos enunciadosstz. l-es efectos de la intimidacin y prevencin de la pena se consideran innecesarios en delitos en los que la alarma
social es insignfic'ante por desarrollarse dentro del grupo familiar, en donde
existen mecanismos ticos suficientes para que el cabeza de familia restituya el orden y corrija el daoel8.
Tomando conciencia de que la reaccin punitiva, con ello la activacin
de la persecucin penal, propiciarn un clima de mayor conflictividad del

cual se pretende resolver con el aparato penal del Estado. Someter a un

Proceso penal dicha situacin, incidir en un plano de resquebrajamiento
mayor al provocado por el hecho punible. Si se pretende ajustar al Derecho
penal a fines en realidad preventivos, ha de convenirse que la pena tienda a
afirmar un mensaje positivo a la sociedad, pero la afirmacin de la vigencia
normativa, importa para la cohesin del colectivo con el sistema jurfdico, no
puede suponer un sacrificio mayor: la disolucin de los vnculos familiares;
aunque para ser sinceros, ya el hecho mismo, de que el esposo despoje de
todas sus pertenencias a su consorte, para invertirlos en juegos de azar o
fugarse con su amante, implica ya una debilitacin significativa de los lazos
conyugales y sentimentales, que muy difcilmente podrn ser reconstruidos.
En todo caso, se debera dejar a una decisin puramente discrecional de
la vfctima, de que se persiga penalmente estas conductas -vla una accin
penal privada-ele, pues en algunos casos, de seguro que sta tendr la firme
915

Asf, $eulns Scctl, R.; Defos contra el Patrimonio, cit., p. 463; Nuez, R.; Derecho
Penat Argentino. Parte Especial, T. V cit., p. 551'
Nri2, R.C.; Manual de derecho penal; Citado por BtmLEn, LR.; La punibilidad, cil', p.
642; Roxin, C.i Polltica Criminal y Sislama del Darecho Penal, cil., p.94'

917

Creus. C.; Derecho Penal. Parte Espocial, T. l, cit., p.614.

918

Bao FenHAxoez, M. y otros; Manual da Derecho Penal' Parte Especial, cit., p. 44; Ver,
Vves AxrH, J.L./ Gorztuez Cussrc, J.L.; Delos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconmico (f, cit., p.389.
Asf, Vrves Anrtu, T.S./ GoNzALEz Gussac, J.L.; Doldos contra el Patrimonio..., cit., p'
390.

919

496

DsRecro pENAL - Penre especel: Tovo

II

conviccin de que el hecho deba ser sancionado punitivamente, por lo que

de cierta forma la legislacin positiva superpone el inters general al inters
particular, que no siempre puede coincidir. Sin embargo, el
rytculo 2080, es
claro al sostener que los hechos delictivos que all se detalfn, no resultan
reprimibles, por lo que todo rgano jurisdiccional, se encuentra en la obligacin de eximir de pena, a aquellos autores que se encuentren recogidos en
el articulado en cuestin.

Ahora bien, una clusula de exoneracin as concebida, slo puede

tomar lugar en el marco de una determinada criminalidad, cuya sustantividad
no revele un injusto muy calificado. Se ha frjado la procedencia de la Excusa Absolutoria, slo en el caso del hurto, apropiaciones, defraudaciones
y daos; injustos todos ellos, que atacan de forma singular el bien jurdico
patrimonio. lnters jurdico que si bien es importante en una sociedad democrtca, no lo es al nivel de otros bienes jurdicos como la vida, el cuerpo, la
salud, etc. En tal virtud, ser inimaginable que los Homicidios y/o lesiones
puedan quedar cubiertos por esta clusula de exencin de pena. Mxime,
la relacin de parentesco entre la pareja criminal, ha incidido en una agravacin de la respuesta punitiva, tal como es de verse en el delito de Parricidio.
As, tambin en el caso de las Lesiones, cuando el autor es el padre, tutor u
otro responsable del impber, recibe una sancin ms drstica, de acuerdo
a lo normado en los artculos 121o-Ay 122o-A. Por consiguiente, la exencin
de pena, en la hiptesis del artculo 208o, se ajusta slo a los delitos patrimoniales que no lesionan bienes jurdicos personalsimos; de ah que no se
hayan incluido nial Robo nia la Extorsin.
Sin duda, el Estado reconoce a la unidad familiar como clula bsica
de la sociedad y a, fin de evitar su destruccin preservando su unidad, elimina la posibilidad de imponer una pena, en el mbito estricto de algunos
delitos patrimoniales. Dicho con otras palabras: razones de poltica social
se constituyen en autnticos candados de la efectiva plasmacin del ius puniendi.
Para otros autores, la fundamentacin reposa en trminos "normativistas"; (...) en la ausenca de necesidad preventivo generalde pena en cuanto
la no imposicin de la pena no quebranta el sentimiento de confianza de la
comunidad en la vigencia de la normas2o; no consideramos que la exencin
de pena fortalezca la vigencia de la norma con respecto al resto de la sociedad, pues la colectividad -en muchas oportunidades- puede ver con malos
"ojos" que un indivduo sea exento de pena, por el solo hecho de mantener
un vnculo de parentesco con la vctima; ms an, para algunos, dicha circunstancia, debiera merecer una mayor reprobacin jurdico-penal. carece
de verificacin emprica, un argumento as concebido.

920

J'A.,
250.

CHocr-eH

Morrvo/ A. CloenH Cenezo; Derecho Penal. Parte Generat, cil., p

Tfruro V: Deuros

1.1.

coNTRA EL pATRrMoNro

Figuras delictivas incluidas

cules son las tipificaciones penales quc quedaran cubiertas por

el artculo 2080 del c.P.?, en primer trmino los hurtos: artculos 1gso, 1ti6o,
187o, 189o-A y 189o-B; al hablarse en plural y sin haber hecho salvedad alguna, no tiene porque excluirse al Hurto agravado, pero si la realizacin de
dcha conducta supone a su vez la comisin de otra figura delictiva, como
por ejemplo la Violacin de domicilio, en lo que respecta a la causal de "casa
habitada", elhecho podra ser reprimido por el artculo 1s9o, siempre y cuando se haya abierto instruccin por dcho tipo legal. Luego, las Apropiaciones,
los artculos,190o, 191o, 192o y 193o.
Segudamente las Defraudaciones; s seguimos una interpretacin literalde las normas, habremos de excluir altipo penal de Estafa de la aplicacin
de la excusd; no obstante, no considero que-sta haya sido la intencin del
legislador, todo lo contrario, de incluirlo, altomar en cuenta que los supuestos tpicos que se han comprendido en el artculo 1g7o, seran conductas
derivadas del artculo 1960 o en el parecer de que la estafa es una modalidad
de defraudacine21.
Finalmente, los delitos de Daos, comprendiendo las figuras de Dao
simple, Dao agravado y Produccin o venta de alimentos dainos para los
animales, artlculos 2050, 2060 y 2o7o. Bajo la salvedad de que si los Daos
son perpetrados, empleando violencia y/o amenaza contra las personas, dicha conducta podr ser calificada.como Lesiones, a condicin de que se
haya producido una afectacn concreta a la salud de la vctima, de acuerdo
a la graduacin que se realiza en dichas tipificaciones. La presencia del delito
de Coaccin no tiene porque descartarse.

1.2.

Personas beneficiadas

Primero, se hace mencin en el artlculo, a los <cnyuges, concubinos,

ascendientes, descendientes y afines en lnea recta>. No vamos a analizar

de forma pormenorizada cada una de estas parentelas, por lo que a lo no

dicho en este apartado, nos remitimos al anlisis efectuado en el artculo
107o (Parricidio).
Cnyuges sern todos aquellos que han contrafdo matrimono civil,
bajo las estipulaciones regladas en el CC: el hombre y la muje que de forma
lbre consensual se unen formalmente en nupcias, contrayendo una serie
de derechos y obligaciones, las cuales han de extinguirse'cuando el vlnculo
matrmonial es disuelto por una sentencia de divorcio. El hecho de que el matrimonio sea nulo, por cuestiones de inters pblico o susceptible de anula-

DenecHo pENAL - PnRTe espscrl: Tot'o

498

II

bilidad, resultan tambin incluidos, a menos que haya recado una sentencia
judicial declarando su Nulidad. con respecto al matrimonio puede suceder
una circunstancia particular, en el sentido de que la separagin de hecho,
que ha tomado lugar entre los cnyuges, sin que se haya inlciado proceso
judicial alguno de divorcio, consecuencia inmediata es el quebrantamiento
del cohabito. Ante esta hiptesis, no debera operar la exencin de pena,
pues el fundamento de la liberacin de responsabilidad es la tutela de los
vnculos familiaresezz y, stos ac prcticamente ya estn disueltos, si bien
no derecho, s de hecho. El rgimen esponsalicio esta fuera del alcance de
la norma.
Mediante el Concubinato, un varn y una mujer, libres de impedimento
legal, llevan una vida comn, por lo menos de dos aos continuos. una unin
de hecho que inclusive da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al
rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable.

Los ascendientes, son todos aquellos parientes que se identifican por

un tronco comn, por vnculo consanguneo, en lnea recta, v.gr., padre, abue-

lo, bisabuelo, etc.; mientras que los descendientes, son todos aquellos que
proceden de un mismo tronco, en lnea descendiente; v.gr., h'rjos, nietos, etc.
Ahora bien, en cuanto a los descendientes, la relacin se basa en un vnculo
sanguneo. sin embargo, nuestra legislacin positiva tambin reconoce a los
hijos adoptivos, donde la relacin de parentesco se adquiere de forma legal,
adquiriendo aquellos la calidad de <hijo>. si bien, la norma en cuestin no
recoge de forma expresa al hijo gdoptivo, no encontramos razones valederas
para proceder a su exclusins23, so pena de vulnerar el principio de igualdad
constitucional, con arreglo a una aplcacin de analoga in bonam paftem.
Los afines en lnea rectal sern aquellos parientes que se producen
como consecuencia del matrinionio, entre cada uno de los cnyuges con
las parientes consanguneos dql otro; v.gr., los suegros, los yernos, nueros,
nueras. La afinidad en lnea rebta no acaba por disolucin del matrimonio
que la produce.
Segundo, se comprende ql <consorte viudo, respecto de las cosas de
pertenencia
la
de su difunto, cnyuge, mientras no hayan pasado a poder de
otros>. Elfallecimiento de uno de los cnyuges provoca indefectiblemente la
disolucin del vnculo conyugal, dando por fenecida la sociedad de gananciales. En este caso, el cnyuge suprstite es heredero forzoso del causante,
segn lo previsto en los artculos 8160 y 822o del C.C., ihclusive si el cau'
sante no ha dejado descendientes ni descendientes con derecho a hereda
la herencia le corresponde por completo, as lo ha previsto el artculo B2so;
922

As, Bo FenruAroez, M:, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.45; Vrves
ArrN, T.S./

GoHzAr-Ez

Cussac, J.L.; Def'fos contra el Patrimonio..., cit., ps. 390-391.

Asf, PEe CraReRn, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. l, cit., p. 611.

Trwo V: Delnos

coNTRA EL pATRIMoNTo

pero para determinar la propiedad de los bienes, previamente debe proce_

derse con la sucesin lntestada, siempre que elcausante no haya dejdo un
Testamento. se requiere tambin de un lnventarictde bienes. a norma en
comento slo menciona a que los bienes deben ser del difunto, es decir, aun
no puede haberse determinado la sucesin de los bienes, si esto fuese as
la viuda no podra cometer delito alguno y, segundo, se habla que ta exen-

cin ha de ser excluida, cuando los bienes hayan pasado a poder de otro,
se refiere a un poder fctico, no necesariamente legal, no obstante, debe
requerir tambin un reconocimiento jurdico; si el viudo se apodera de bienes
d un tercro Q slo fos estaba custodiando en un lugar cercano a la casa,

no hay hurto, pero si ste los sustrae, del lugar donde el. Albacea los tiene
administrando, no podr operar la eximente. por "otros'debemos entender a
aquellas personas sin vinculacin familiar en los grados establecidos; existir
esta relacin, el autor estarfa exento de responsabilidad penal por esta razneza. La excusa ers procedente, escribe cnEus, siendo indlterente que cuando se cometi eldelito el agente se encontrar todava en estado de viudez
o hubiese contrado ya nuevo matrimonioe2s.
,
Finalmente se indican a los <<hermanos, cuados, siempre que vivan
juntos>. Los hermanos son parientes en segundo grado por lnea colateral,
mientras que los cuados son parientes por afinidad. Dada la naturaleza dei
vnculo, no tan fuerte que en el caso de los ascendientes y descendientes,
se exige que al momento de haberse cometido el delito, agresor y vctima se
encuentren conviviendo bajo un mismo techo. No basta que, almomento del
hecho, se encuentren cohabitando accidentalmentee2o.

1.3.

La exencin de pena a ttulo personal

Hemos convenido que la causa supresora de penalidad, reposa en razones estrictamente personales, en cuanto a las relacin de parentela que une
al autor con su vlctima, los que han sido tomados en cuenta por el legislador,
para dejar fuera de punicin los sucesos delictivos que se han glosado en el
artfculo 2080.
Ser entonces, eximido de sancin slo aquel que al momento de la
comisin del hecho punible tena el vnculo de parentesco con el sujeto pasivo, sea como autor sea como partcipee27, sin necesidad de que esie abaroado por el dolo, por lo que verificado ello, con las pruebas necesarias, se
aplicar la eximente; sin embargo, el hurto en que puede verse involucrado

924
925
926
927

Pen Conenn,R.;

Tntado de Derecho Penal..., Vol. l, cit., p. 613.

Cneus, C.; Derecho

Nuez,

Penal. Parte Especial, T. l, cit., p. 615.

R.; Derechb Penal Argentino. Parta Especiat,'l.V,cit.,

p. 553.

Asf, FomA BlesrRe, Q.; Derecho Penal. Pade Especial, cit., p. 403; Nuez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V cit., p. 555.

Denscno pENAL - Pents sspsclel: Tovo

II

el esposo de los bienes de su consorte, puede involucrar a otras personas, sea a ttulo de co-autor o de partcipe (instigador o cmplice), quienes
tambin intervienen en la realizacin del delito. Qu incidencia tiene sobre
estos terceros partcipes o co-autores, la exencin de pena dbl pariente?, en
realidad ninguno, al fundamentarse la supresin de pena en factores estrictamente personales, aqullos no son extensibles a los otros intervinientes,
en aplicacin de la regla de incomunicabilidad contemplada en el artculo
26o del C.P.e28. Se trata, normalmente de causas vinculadas a la persona del
autor y, por lo tanto, slo le afectan a l y no a los dems participantes en el
delito, ya acten en calidad de autores o en calidad de partcipes en los delitos precisados por la ley, escribe SnuNns Stccnrn, pero no a los terceros que
intervengan en el hecho, aun cuando estos sean los autores del hechoeze.
Aspecto importante a saber, es con respecto alsujeto pasivo, para que
proceda la exencin de pena, el agraviado ha de ser aquellos que se encuentran incluidos en la norma erl cuestin, pero saparte de aqul, concurre otro
agraviado (bien comn), que no ostenta relacin de parentesco alguno con
el sujeto activo, el delito queda intactoe3o, no sera factible escindir el hecho
punible en dos, en un aspecto exento de pena y el otro reprimible, aquel es
inescindible.

Ahora bien, sien el acto delictivo, han participado adems del pariente
exonerado de pena, elvecino y un amigo como cmplices del delito de Hurto,
Cmo toma lugar la exencin de pena? Sise abre una investigacin preliminar, el fiscal podr formalizar denuncia penal s[o frente a los terceros no beneficiados con la clusula de exencin de pena, pero si ste es el autor y, el
resto son los cmplices como poder probar la responsabilidad penal de estos
ltimos, sustrayendo de la persecucin a quien tuvo eldominio del hecho. La
participacin es independiente y accesoria de la autora, por lo que para probar la complicidad debemos probar tambin la responsabilidad de quien tuvo
el dominio del hecho. De tal forma, que resulta preferible instaurar de todos
modos la causa penal, de instruir tambin al beneficiado con la exencin, y
recopilar por tanto los medios de prueba; pero claro esta, si ste presenta
una Excepcin de naturaleza de accin, sta tiene que ser amparada, pues
el hecho no es punibles3l. En este caso, para no perder la actividad probatoria con respecto a 1, se le podra pasar a la calidad de testigo y asl proceder
con eldebate hasta la etapa de juzgamiento. Desde otra perspectiva, Snuruns
Stccnrn, anota que no actuar de ese modo, puede generar serias injusticias,
928

Asf, Pe GeeneRn, R; Tratado de Derecho Penal..., Vol. l, cit., p. 614.

p. 462.

929

SartNns Srccnra, R.; Delltos contra el Patrimonio, cit.,

930

Vid., al respecto, NuEz, R.; Derecho Penal Aryentino. Parte Especial, T.

555.

cit., ps.554-

Trulo V: Delrros

coNTRA EL PATRIMoNTo

501

pues al excluirse desde el inicio al agente-pariente, es posible que se frje una

reparacin civil no acorde con su participacin en el hecho delictivos32.
Si se trata de un solo autor, al pariente beneirciado con la exencin, no

queda otra posibilidad que sobreseer la causa. Ac encontramos un inconveniente, si estamos sobreseyendo la causa, a la par eljuzgador no estara
facultado en principio para fijar un monto dinerario por concepto de Reparacin Civil, de conformidad con el artculo 92o del C.P.. Lo que no es tanto
as, primero porque el auto de sobreseimiento no equivale a una sentencia
absolutoria, que se declare que el hecho quda exento de pena, en cuanto a
la responsabilidad penal, no debe entender una exoneracin de responsabilidad civily, sista se encuentra plenamente probada en el proceso, segn
los propios parmetros que en el Derecho civil se exigen para ello, el rgano
jurisdiccional no tiene obstculo alguno, para poder fijar una lndemnizacin
extracontractual. El artculo 12.3 del nuevo C.P.P, regula dicha alternativa.
Lo contrario significara una gravosa carga para la vctima, quien tendra
que acudir a la vfa civil, para reclamar la responsabilidad civil, lo cual no se
corresponde con la idea de una debida tutela jurisdiccionalefectiva; ms an
por lo oneroso que esto significa para elofendido.

932

Srns Srccnt, R.: Delitos contra el Patrimonio,

cit, p' 465'