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R E P U B B L I C A

I T A L I A N A

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5419 del 2010,


proposto

da:

Francesca Srl, in persona del legale rappresentante in carica


rappresentato e difeso dagli avv. Mario Sanino, Stefania
Emanuela Cona, Stefano Aceto, con domicilio eletto presso
Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180;
contro
Comune di Desenzano del Garda, in persona del legale
rappresentante in carica rappresentato e difeso dall'avv.
Domenico Bezzi, con domicilio eletto presso Paolo Rolfo in
Roma, via Appia Nuova 96;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. della LOMBARDIA Sezione Staccata
di BRESCIA - SEZIONE I n. 00859/2009, resa tra le parti,
concernente
PUBBLICO.

PERMESSO

DI

COSTRUIRE

PARCHEGGIO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;


Visto

l'atto

di

costituzione

in

giudizio

del

Comune

di

Desenzano del Garda;


Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 gennaio 2013 il
Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli Avvocati
Mario Sanino e Paolo Rolfo (su delega dellAvvocato Domenico
Bezzi);
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con la sentenza n. 859/2009 in epigrafe appellata il Tribunale
amministrativo regionale della Lombardia Sede di Brescia- ha
soltanto in parte accolto il ricorso di primo grado proposto
dalla societ Francesca Srl, con il quale era stato chiesto
lannullamento del permesso di costruire n. 12893 alla stessa
rilasciato il 30 luglio 2007, nella parte in cui poneva alcune
prescrizioni

alla

societ

odierna

appellante

(obbligo

di

cessione di unarea per parcheggio pubblico, computo nella


volumetria tanto del ristorante accessorio quanto del locale
per il custode, divieto di installazione di pannelli fotovoltaici),
nonch della determinazione del contributo di costruzione, sia
con riguardo agli oneri di urbanizzazione sia relativamente al
contributo sul costo di costruzione, con la condanna alla
restituzione
ricorrente.

di

quanto

versato

in

pi

dalla

originaria

Era stata altres richiesta la condanna dellamministrazione


comunale al risarcimento del danno asseritamente arrecato
alla odierna appellante societ Francesca Srl.
Questultima - proprietaria di un complesso alberghiero di
nuova costruzione nel Comune di Desenzano del Garda in via
Agello 80 insistente su unarea sulla quale gravava un vincolo
paesistico- con il mezzo di primo grado, aveva prospettato
analitiche censure di violazione di legge ed eccesso di potere
singolarmente

attingenti

numerosi

singoli

profili

delle

prescrizioni contenute nel permesso di costruire rilasciatole in


quanto considerate lesive.
Essa aveva rappresentato che limmobile ed il terreno
pertinenziale erano stati acquistati il 20 novembre 1997 a
unasta pubblica nellambito di una procedura di liquidazione
coatta amministrativa e latto notarile di acquisto era stato poi
integrato il 26 maggio 1998 con la precisazione dei mappali
interessati.
Nellatto di acquisto del 20 novembre 1997 era richiamato
lobbligo di cedere gratuitamente al Comune di Desenzano
del Garda le parti dei terreni acquistati come risulta dalla
planimetria allegata al citato atto di provenienza sotto la
lettera B. Poich liniziale concessione edilizia n. 6090 del 18
dicembre 1990 era scaduta prima dellultimazione dei lavori la
acquirente predetta ne aveva chiesto il rinnovo in data 4
novembre 2002 (il Comune aveva rilasciato il permesso di
costruire n. 10841 dell11 febbraio 2004). 3. In seguito, con

istanza presentata il 23 dicembre 2005, essa aveva chiesto


lapprovazione di una variante in corso dopera
Il primo giudice ha in primo luogo ripercorso il lungo e
travagliato iter sotteso alla detta domanda di variante (capi 311

della

censurata

decisione)

ed

ha

dato

atto

che

il

responsabile dellArea Servizi al Territorio aveva comunicato


alla societ richiedente in data 16 luglio 2007 il contenuto del
permesso di costruire n. 12893 chiedendo il versamento del
contributo

di

costruzione

per

complessivi

45.294,81

(precisamente 18.562,42 per urbanizzazione primaria,


15.491,79 per urbanizzazione secondaria, 11.240,60 quale
contributo sul costo di costruzione) e che dopo il deposito da
parte

della

originaria

ricorrente

delle

fatture

delle

fideiussioni il Comune le aveva rilasciato in data 30 luglio


2007 il permesso di costruire (il successivo 31 luglio 2007 essa
aveva chiesto al Comune di rivedere la decisione di includere
il ristorante nella volumetria complessiva, in quanto i servizi di
bar e ristorante erano qualificati come accessori dellattivit
alberghiera direttamente dallart. 2 comma 1 della LR 28
aprile 1997 n. 12, ricevendone risposta negativa).
Ha quindi esaminato singolarmente le censure dedotte avverso
le limitazioni introdotte dal Comune nel permesso di costruire
n. 12893 del 30 luglio 2007 rispetto al progetto presentato, e
contro la determinazione del contributo di costruzione.
Ha in primo luogo perimetrato la materia del contendere,
facendo presente che il petitum contenuto nel mezzo di primo
grado poteva essere cos scomposto:

a)mancanza di un titolo vincolante che imponesse la cessione


al Comune dellarea destinata a parcheggio pubblico dal PRG;
b) violazione dellart. 2 comma 1 della LR 12/1997 e dellart. 4
delle NTA vigenti allepoca dei fatti per quanto riguardava il
computo nella SLP e nella volumetria del seminterrato adibito
a ristorante; c) violazione dellart. 22 ultimo comma delle NTA
per quanto riguardava il computo dellalloggio del custode
nella volumetria alberghiera complessiva; d) illogicit del
divieto di collocare pannelli fotovoltaici su un apposito
pergolato; e) violazione dellart. 48 comma 4 della LR 11
marzo 2005 n. 12, in quanto il contributo sul costo di
costruzione era stato calcolato con riferimento non al costo
effettivo ma al costo teorico determinato in base al prezziario
della Camera di Commercio; f) irragionevolezza, in quanto ai
fini del calcolo del contributo sul costo di costruzione non era
stato scorporato il costo della piscina non realizzata; g)
irragionevolezza, in quanto ai fini del calcolo degli oneri di
urbanizzazione non era stata scorporata la SLP relativa alle
attivit accessorie; h) irragionevolezza per mancato scomputo
dagli oneri di urbanizzazione del costo dello spostamento della
fognatura comunale.
Ha parimenti evidenziato che era stata altres chiesta la
condanna del Comune al risarcimento del danno consistente
nelle conseguenze negative derivanti dalleccessiva durata del
procedimento di rilascio del permesso di costruire e dalla
mancata

autorizzazione

fotovoltaici.

alla

installazione

dei

pannelli

Quanto al primo profilo del gravame (non afferente alle


problematiche relative al calcolo del costo di costruzione ed
allo scomputo degli oneri di urbanizzazione) il primo giudice
ha respinto le prime tre censure, ed ha invece accolto (capi
21-23 della gravata sentenza) la quarta doglianza affermando
la illogicit del divieto di collocare pannelli fotovoltaici sul
piano di copertura mediante un apposito pergolato posto a
protezione degli stessi.
Soffermandosi poi sulla parte del mezzo di primo grado
contenente le censure afferenti al calcolo del costo di
costruzione il primo giudice ha disatteso il quinto motivo
incentrato sulla supposta violazione dellart. 48 comma 4 della
legge regionale della Lombardia, mentre ha parzialmente
accolto

il

sesto

motivo,

con

il

quale

si

censurava

la

irragionevolezza del calcolo del contributo sul costo di


costruzione senza scorporare la piscina sul piano di copertura
(opera presente nel progetto originario ma non realizzata
perch sostituita da una piscina al piano terra).
Ci perch, essendo subentrata nella posizione della dante
causa, la originaria ricorrente poteva avvalersi dellattivit
posta in essere dalla stessa (oltre che subirne le limitazioni).
Nello specifico poteva esigere che il costo della piscina al
piano terra fosse compensato, in tutto o in parte, con il costo
della

piscina

sul

piano

di

copertura

gi

utilizzato

in

precedenza come base di calcolo per definire il contributo sul


costo di costruzione.

Tale affermazione per, ha precisato il Tar, poteva riguardare


tuttavia solo il costo di costruzione della piscina vera e propria
sul piano di copertura e non quello dei pilastri rinforzati e
delle altre opere accessorie, che essendo al servizio dellintero
edificio dovevano rimanere al loro posto e non potevano essere
oggetto di rivisitazione nei calcoli.
Il costo di costruzione della piscina del piano di copertura
doveva poi essere ridotto dellimporto corrispondente alla
struttura che sulla copertura aveva sostituito la suddetta
piscina
Il

Tribunale

amministrativo

ha

infine

preso

in

esame,

respingendole entrambe, la settima doglianza (con la quale si


era lamentata la circostanza che dalla base di calcolo degli
oneri di urbanizzazione non fosse stata scorporata la SLP
relativa alle attivit accessorie) e lottavo motivo di censura
(merc

il

quale

si

era

sostenuto

che

dagli

oneri

di

urbanizzazione doveva essere scomputato il costo dello


spostamento della fognatura comunale gravante sulla odierna
appellante in quanto interferente con il parcheggio interrato
del nuovo progetto).
Il Tar ha quindi precisato leffetto discendente dal parziale
accoglimento del mezzo di primo grado, facendo presente che
dall annullamento del diniego alla installazione dellimpianto
fotovoltaico

discendeva

la

possibilit

per

la

originaria

ricorrente di realizzare il suddetto impianto (fermo restando il


potere

del

Comune

di

imporre

prescrizioni

puntuali

strettamente collegate alla tutela del vincolo paesistico)

mentre dall annullamento del mancato scorporo dal costo di


costruzione della piscina originariamente progettata sul piano
di copertura derivava lobbligo per il Comune di ridefinire il
costo di costruzione secondo i criteri ivi indicati e di calcolare
su questa base il contributo effettivamente dovuto mentre la
differenza avrebbe dovuto essere restituita alla originaria
ricorrente con gli interessi legali dalla comunicazione della
sentenza ( previa acquisizione della prova documentale
delleffettivo pagamento, da parte della dante causa, del
contributo in relazione anche al costo della piscina progettata
sul piano di copertura).
Quanto

al

petitum

risarcitorio,

esso

stato

soltanto

parzialmente accolto.
Il Tar ha infatti negato la sussistenza di un pregiudizio
risarcibile scaturente dalla asseritamente abnorme- durata
del procedimento autorizzatorio, evidenziando che la durata
era

compatibile

alla

necessit

di

valutare

un

progetto

complesso, con molti dettagli e che alla dilatazione dei tempi


aveva contribuito anche la societ istante presentando solo su
sollecitazione del Comune e comunque in ritardo parte della
documentazione richiesta.
Estata invece affermata la risarcibilit del danno discendente
dalla omessa autorizzazione alla installazione dei pannelli
fotovoltaici, ritenendo positivamente integrato il requisito
della condotta colposa in capo allamministrazione comunale:
in ordine alla quantificazione del danno risarcibile, il Tar ha
individuato i criteri individuativi delle voci di danno,

stabilendo che lo stesso, armonicamente ai detti criteri fosse


determinato dallamministrazione in contraddittorio con la
societ originaria ricorrente ex art. 35, comma 2, del d. Lgs.
80/98.
La societ originaria ricorrente Francesca Srl ha proposto una
articolata critica alla sentenza in epigrafe chiedendone la
riforma: essa ha i ripercorso la cronologia degli accadimenti
ed ha censurato la impugnata decisione sotto tutti gli angoli
prospettici.
In particolare,da un canto ha sostenuto che la cessione
gratuita dellarea da destinare a parcheggio le era stata
sostanzialmente imposta dallamministrazione comunale, ma
che essa non era obbligata in tal senso in virt di precedenti
manifestazioni di volont, proprie o della dante causa.
Sotto altro profilo, ha gravato i capi reiettivi delle doglianze
articolate in primo grado ed ha anche criticato i capi
accoglitivi laddove secondo la tesi esposta nellappello- il Tar
le aveva accordato un risarcimento del tutto inadeguato
rispetto ai gravi danni subiti.
In vista della camera di consiglio fissata per la delibazione
della istanza cautelare il comune ha depositato una articolata
memoria confutando la porzione dellappello dedicata a
dimostrare la insussistenza dellobbligo di cessione gratuita
dellarea

da

destinare

parcheggio,evidenziando

che

lappellante Francesca S.R.L.vi era obbligata sia in proprio che


per derivazione dalla propria dante causa.

Alla camera di consiglio del 20 luglio fissata per la delibazione


della istanza di sospensione della esecutivit della sentenza
gravata proposta dallamministrazione comunale la Sezione
con la ordinanza n. 3400/2010 ha accolto la richiesta di
sospensiva

alla

stregua

della

considerazione

per

cui

Considerato che con lappellata sentenza il TAR ha accolto i


motivi

riguardanti

limpianto

fotovoltaico

il

mancato

scorporo dal costo di costruzione della piscina originariamente


progettata sul piano di copertura;
Ritenuto, tuttavia, che seppure linteresse a costruire per
come

prospettato

dallappellante

ha

ricevuto

parziale

riconoscimento dallappellata sentenza, la stessa non appare


del tutto perspicua ( cfr. sub p. 14 della motivazione ) con
riferimento

alla

cessione

coattiva

dellarea

destinata

parcheggio sottratta alla disponibilit dellappellante;


Rilevato, per converso, che non appaiono motivi durgenza per
destinare la predetta area a parcheggio ad uso pubblico; .
E

stata

pertanto

sospesa

la

esecutivit

della

gravata

decisione, limitatamente alla cessione coattiva dellarea a


parcheggio.

Tutte le parti processuali hanno poi depositato memorie di


replica volte a confutare le difese delle controparti
Alla odierna pubblica udienza del 22 gennaio 2013la causa
stata posta in decisione.
DIRITTO

1.Lappello parzialmente fondato, e deve essere parzialmente


accolto, nei termini che verranno analiticamente indicati nella
motivazione che segue.
1.1.

Contrariamente

quanto

richiesto

dallappellata

amministrazione comunale non ritiene il Collegio di aderire


alla richiesta di riunione del gravame in epigrafe n. 5419/2010
proposto dalla societ Francesca s.r.l. avverso la sentenza n.
859/2009 con i ricorsi in appello n. 5223/2008 e n. 5493/2008
proposti dalla stessa societ odierna appellante Francesca
s.r.l. e dallamministrazione comunale di Desenzano avverso la
sentenza n. 279/2008 e del pari chiamati in decisione alla
odierna pubblica udienza trattandosi di fattispecie connesse
unicamente

sotto

il

profilo

storico

che

presentano

problematiche giuridiche e fattuali distinte e che, pertanto,


opportuno esaminare separatamente.

2. Ci premesso, la prima complessa doglianza che


opportuno scrutinare riguarda i capi della gravata decisone
merc i quali il primo giudice ha ritenuto di respingere la
censura incentrata sulla asserita mancanza di un titolo
vincolante che imponesse alla appellante societ la cessione al
Comune dellarea destinata a parcheggio pubblico dal PRG.
2.1. Tale porzione del ricorso in appello palesemente
infondata.
Lappellante supporta la propria critica alla gravata sentenza
attraverso tre prospettazioni, richiamandosi addirittura alle
disposizioni di cui all art. 23 e 42 della Costituzione.

Si sostenuto infatti che non vera alcun obbligo di legge


incombente sulla stessa che la onerasse a cedere le dette aree
al comune; che alla dichiarazione di cessione sottoscritta dal
proprio legale rappresentante non poteva attribuirsi il detto
significato (e che, sostanzialmente, detta dichiarazione era
stata dal Comune forzosamente ottenuta) e che neppure un
simile obbligo era ascrivibile alla propria dante causa, tanto
che non era mai stato trascritto n riportato nel permesso di
costruire a questultima rilasciato.
In ogni caso per i contratti sottoscritti dallamministrazione
era prevista la forma scritta (imposta ad substantiam, a pena
di nullit dellatto) per cui ogni pattuizione relativa era nulla.
2.2. Rileva il Collegio (seppur nei limiti della cognizione
spettante sulla questione che la difesa dellappellante pone)
che gli argomenti difensivi a tratti confondendo la questione
della opponibilit a terzi delle pattuizioni stipulate in materia
urbanistica dallamministrazione con i privati con quella del
vincolo nascente sullacquirente o sulla parte che per prima
ebbe ad impegnarsi - prospetta censure del tutto inconsistenti.
Stabilisce lart. 1489 del codice civile che se la cosa venduta
gravata da oneri o da diritti reali o personali non apparenti
che ne diminuiscono il libero godimento e non sono stati
dichiarati nel contratto, il compratore che non ne abbia avuto
conoscenza pu domandare la risoluzione del contratto oppure
una riduzione del prezzo secondo la disposizione dell'articolo
1480.

Ne discende che nulla pu essere obiettato se la previsione sia


contenuta nellatto di acquisto e/o se della sussistenza del
vincolo lacquirente fosse stato edotto: egli anzi tenuto a
rispettare detta previsione.
Nel caso di specie nel rogito di acquisto dellarea del 20
novembre 1997 rep. 13070 notaio Rottoli era espressamente
specificato, al punto 5 che esiste lobbligo di cedere
gratuitamente al Comune di Desenzano del Garda le parti dei
terreni acquistati come risulta dalla planimetria allegata al
citato atto di provenienza sotto la lettera B e che parte
acquirente si dichiara edotta ed accetta tutti i patti e le
condizioni riportati nel citato atto di provenienza o dallo stesso
richiamati.
Appare incontestabile pertanto che: lobbligo predetto era
sussistente in capo alla dante causa dellacquirente, e non
risulta che la cedente lo abbia mai contestato innanzi al
giudice civile competente; che di detto obbligo lodierna
appellante fu resa edotta; che esso vincolava espressamente
questultima; che, coerentemente con detto impegno anche
questultima abbia provveduto a darvi corso con separata e
successiva

dichiarazione

indirizzata

allamministrazione

comunale.
In

contrario

senso

rispetto

alle

emergenze

processuali,

lappellante ipotizza che - quanto allatto del 2007 dalla stessa


sottoscritto- il significato del medesimo non fosse quello
desumibile dal tenore letterale; che questultimo le sia stato
sostanzialmente estorto dal comune; che nessun vincolo

incombeva su se stessa e neppure sulla propria dante causa.


Senonch, in disparte la circostanza che la preesistenza del
vincolo a cedere larea al comune non mai stata contestata,
davvero non agevole riscontrare in base a quale iter logico
possa essere prospettata la detta domanda.
Argomentando per pura comodit espositiva ipotizzando che
lobbligo non preesistesse a carico della propria dante causa,
una volta inserito nellatto di acquisto lo stesso integra obbligo
perfetto ed efficace in capo allacquirente.
Lappellante sostiene che non si era in presenza di alcuna
convenzione

urbanistica

che

pertanto

non

sarebbe

traslabile alla vicenda il principio per cui l'obbligo di


"facere", previsto in una convenzione a carico della parte
lottizzante, consistente nella realizzazione delle opere e
nella conseguente cessione delle aree, ai sensi dell'art.
8, comma 5, n. 2 e comma 7, della legge 6 agosto
1967, n. 765, ha natura di prestazione patrimoniale
imposta e di obbligazione "ambulatoria" o "propter rem"
dal

lato

passivo,

gravante,

quindi,

sugli

aventi causa degli originari lottizzanti, per cui, di norma


e salva diversa pattuizione negoziale, l'avente causa del
lottizzante assume tutti gli oneri a carico di quest'ultimo
in sede di convenzione di lottizzazione, compresi quelli
di urbanizzazione ancora dovuti. In sintesi, la natura
"reale"
stipulano

dell'obbligazione
la

convenzione,

riguarda
quelli

che

soggetti
richiedono

che
la

concessione, quelli che realizzano l'edificazione e poi i

loro aventi causa. (T.A.R. Calabria Catanzaro Sez. I, 19-092011, n. 12259.


Ma ci non integra affatto lunico titolo valido in base al
quale

possibile

convenire

una

cessione

di

aree

allamministrazione comunale.
Ci in disparte la circostanza che lappellante medesima, con
un atto di univoco tenore, cedette larea stessa al Comune: il
Collegio ritiene che la censura sia del tutto sfornita di
qualsivoglia fumus di accoglibilit.
N riveste possibile motivo di accoglimento della pretesa la
(asseritamente vana) ricerca del titolo sotteso in base al
quale la propria dante causa ritenne di essere obbligata alla
cessione di unarea al Comune: detto elemento infatti risulta
del tutto ininfluente, ben potendo la propria dante causa
essersi determinata alla detta cessione per qualsivoglia
ragione e, financo, per spirito di liberalit ed anche in carenza
di alcun preesistente impegno, per la prima volta, allorch
cedette larea alla odierna appellante.
La circostanza che tale obbligo sia stato inserito nel titolo in
base

al

quale

lappellante

avente

causa

divenuta

proprietaria, e che la detta appellante, stipulando il negozio di


compravendita, si sia impegnata a rispettare, tra laltro, detta
pattuizione implica che sia incontestabile la sussistenza di un
obbligo sulla stessa incombente, a tutto concedere secondo lo
schema del contratto a favore di terzo.
Tutto ci lo si ripete- a tacere del fatto che successivamente
il

legale

rappresentante

dellappellante

sottoscrisse

un

analogo atto dobbligo avente identico contenuto e che non


risulta sia stato chiesta innanzi al competente giudice civile la
declaratoria di inefficacia dello stesso in quanto affetto da
vizio del consenso.
Da qualsiasi angolo prospettico la si valuti, la doglianza va
sicuramente disattesa.
3. Vanno adesso partitamente vagliate le ulteriori doglianze
articolate dallappellante ed investenti i capi della impugnata
decisione reiettivi (o soltanto parzialmente accoglitivi) delle
censure articolate nel mezzo di primo grado ed investenti le
limitazioni introdotte dal Comune nel permesso di costruire n.
12893 del 30 luglio 2007 rispetto al progetto presentato, la
determinazione

del

contributo

di

costruzione

la

quantificazione risarcitoria.
3.1. Possono essere esaminate congiuntamente le censure
rubricate ai nn. 2 e 3 dellatto di appello.
3.2.La prima di esse volta a ribadire la tesi secondo cui la
pretesa del Comune di computare il seminterrato adibito a
ristorante nella SLP, e quindi nella volumetria, violerebbe lart.
2 comma 1 della LR 12/1997 e lart. 4 delle NTA vigenti
allepoca dei fatti.
La disposizione di cui allart. 2 comma 1 della LR 12/1997 cos
prevedeva (essa risulta confermata dalla sopravvenuta legge
n. 15/2007, art. 22) Sono aziende alberghiere le aziende
organizzate per fornire al pubblico, con gestione unitaria,
alloggio in almeno sette camere o appartamenti, con o senza

servizio autonomo di cucina, ed altri servizi accessori per il


soggiorno, compresi eventuali servizi di bar e ristorante.
Le aziende alberghiere si distinguono in:
a) alberghi quando offrono alloggio prevalentemente in
camere;
b) residenze turistico-alberghiere (R.T.A.) quando offrono
alloggio in appartamenti costituiti da uno o pi locali, dotati di
servizio autonomo di cucina.
L'appartenenza all'una o all'altra tipologia viene determinata
dalla prevalenza nel computo della capacit ricettiva tra
camere ed appartamenti, fermo restando che per le RTA, la
durata del periodo di permanenza non pu essere inferiore a
sette giorni.
Sulla valenza di tale disposizione v contrasto, atteso che, ad
avviso

del

primo

accessorie data
classificatorie

giudice,

la

definizione

dalla legislazione

non

implica

che

delle

attivit

regionale con finalit


sul

piano

urbanistico

labbinamento di attivit alberghiere e attivit di ristorazione


veda sempre le prime come principali e le seconde come
accessorie. Il vincolo di accessoriet deve comunque essere
valutato in concreto sulla base della prevalenza economica.
Diversamente vi sarebbe sovrapposizione di un criterio legale
alla situazione effettiva con il rischio di risultati urbanistici
irragionevoli..
Il punto nodale della motivazione reiettiva, non si ravvisa,
tuttavia,

nella

sopradetta

affermazione,

in

quanto

il

responsabile dellArea Servizi al Territorio nella nota del 21

febbraio 2006, aveva preso atto che lattivit di ristorazione


era meramente ausiliaria di quella alberghiera.
Superato lostacolo della accessoriet in relazione alla presa
di posizione dellAmministrazione ci avrebbe implicato in via
teorica la possibilit di avvalersi della deroga di cui allart. 4
delle NTA vigente al momento del rinnovo della concessione
edilizia il quale escludeva dal computo della SLP le parti
interrate o seminterrate che fossero state vincolate ad attivit
accessorie

quella

alberghiera

mediante

un

atto

di

asservimento registrato e trascritto.


Senonch, ha osservato il primo giudice, quando il permesso
di costruire era stato rilasciato (30 luglio 2007) questa norma
era ormai stata sostituita dal nuovo art. 7 delle NTA, il quale
introduceva un limite ulteriore consentendo la deroga soltanto
per i locali interrati e non pi anche per i seminterrati come il
ristorante in questione. In salvaguardia lart. 7 delle NTA era
in vigore dal 7 febbraio 2005, e poich la valutazione circa il
computo della SLP e della volumetria si era svolta allinterno
dellesame della variante presentata il 23 dicembre 2005 non
vi erano elementi che potessero collegare laspettativa della
originaria ricorrente alla pi favorevole disciplina anteriore. Il
fatto che la prima concessione edilizia fosse del 1990 e il
rinnovo del 2004 non poteva cambiare questa conclusione.
Nellatto di appello ci si duole di tale argomentare e, in sintesi,
si sostiene che il diritto era sorto in capo allappellante nel
2004 in quanto i titoli illo tempore formatisi prevedevano che
il ristorante fosse ubicato nel seminterrato, in forza della

equiparazione tra interrato

e seminterrato

illo tempore

esistente.
La censura fondata per due ordini di ragioni: una di esse
endemicamente connessa alla specifica situazione di fatto;
laltra si fonda sul principio desumibile dallinvocato art. 15
del dPR n. 380/2001.
Come incontestato tra le parti, la necessit in capo
allappellante di presentare una variante nel dicembre 2005 si
fondava sulle sopravvenute disposizioni (poi annullate dal Tar
con la decisione n. 279/2008 gravata merc i ricorsi n.
5223/2008 e n. 5493/2008 proposti dalla stessa societ
odierna appellante Francesca s.r.l. e dallamministrazione
comunale di Desenzano e del pari chiamati in decisione alla
odierna

pubblica

udienza).

quindi

non

condivisibile

laffermazione per cui a fronte di una previsione di


allocazione del ristorante nel seminterrato gi contenuta nel
permesso di costruire del 2004 possa affermarsi che non vi
sono elementi che potessero collegare laspettativa della
originaria ricorrente alla pi favorevole disciplina anteriore.
Ci si coniuga con il principio generale previsto ex art. 15
comma 4 del dPR n. 380/2001 (Il permesso decade con
l'entrata

in

vigore

di

contrastanti

previsioni

urbanistiche, salvo che i lavori siano gi iniziati e


vengano completati entro il termine di tre anni dalla
data di inizio.) espressivo della possibilit che, a
particolari condizioni, anche una costruzione collidente

con sopravvenute disposizioni possa essere comunque


portata a compimento.
Se cos , non potendo la necessit di presentare una variante
al permesso di costruire (discendente dalla introduzione di
una norma poi reputata illegittima perch illogica ed arbitraria
in sede giudiziale) ridondare in pregiudizio dell originario
ricorrente vincitore, e non potendosi fare carico a questi della
circostanza di avere presentato una variante, pare al Collegio
che non fosse applicabile, nello specifico caso, la disciplina in
salvaguardia sopravvenuta ex art. 7 delle NTA.
E appena il caso di precisare, per altro, che lodierna
appellante non avrebbe dovuto impugnare la disposizione
della neointrodotta Nta in salvaguardia in quanto secondo il
proprio

angolo

prospettico-

la

propria

posizione

non

soggiaceva alla disposizione in ultimo introdotta in epoca


successiva al rilascio del permesso di costruire ed antecedente
alla presentazione della detta variante.
La censura va quindi accolta, non essendovi alcuna necessit
(come dal primo giudice ipotizzato) di estendere la previsione
dellart. 7 delle NTA superveniens ai seminterrati in via
interpretativa

ma

dovendosi

applicare

allappellante

la

antevigente previsione contenuta di cui allart. 4 delle NTA


(certamente vigente al momento del rinnovo della concessione
edilizia) il quale escludeva dal computo della SLP le parti
interrate o seminterrate che fossero state vincolate ad attivit
accessorie

quella

alberghiera

mediante

un

atto

di

asservimento registrato e trascritto (come, peraltro,in prima

battuta ritenuto dallo stesso comune, che richiese latto di


asservimento).
Ci

ovviamente,

tenendo

conto

della

circostanza

che

laccessoriet dellattivit di ristorazione a quella alberghiera


era stata positivamente riconosciuta dallAmministrazione con
la nella nota del 21 febbraio 2006 del responsabile dellArea
Servizi al Territorio.
3.3. Quanto invece alla connessa doglianza - relativa al
contestato obbligo di inserire lalloggio del custode nella
cubatura- rubricata al n. 3 dellappello, il Collegio non
condivide la critica dellappellante.
Linvocato art. 22 delle NTA si limita a consentire nelle zone
destinate agli alberghi (edificate e inedificate) la realizzazione
di un alloggio di servizio di non pi di 95 mq netti: la
circostanza che esso venga definito alloggio di servizio non
di per se decisiva per assimilarlo alle altre parti accessorie
escluse dal computo della volumetria.
Prova di ci ne la circostanza che detto alloggio non certo
neutro sotto il profilo del peso insediativo, a differenza delle
altre

parti

accessorie

(scale,

vano

ascensore,

etc)

cui

lappellante ritiene esso debba essere assimilato.


Come si visto prima, il Collegio concorda con la tesi esposta
dal primo giudice secondo la quale lesclusione di una
particolare tipologia di locali dal computo della SLP e della
volumetria, ha natura eccezionale e deve quindi essere
espressamente prevista: lart. 22 delle Nta non si presta a tale
espressa esclusione e, pertanto, la doglianza va disattesa, non

risultando probante in senso contrario la normativa fiscale in


punto di categoria di accatastamento.
4.La quarta censura si incentra sul disposto di cui allart. 48
della legge regionale lombarda n. 12 del 2005.
Tale prescrizione in ultimo citata cos statuisce: Il costo di
costruzione per i nuovi edifici determinato dalla Giunta
regionale con riferimento ai costi massimi ammissibili per
l'edilizia agevolata.
Nei periodi intercorrenti tra i provvedimenti della Giunta
regionale, di cui al comma 1, il costo di costruzione adeguato
annualmente ed autonomamente dai comuni, in ragione
dell'intervenuta variazione dei costi di costruzione accertata
dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT), con decorrenza
dell'importo aggiornato dal 1 gennaio successivo.
Il contributo relativo al costo di costruzione comprende una
quota di detto costo, variabile dal 5 al 20 per cento, che viene
determinata

dalla

Giunta

regionale

in

funzione

delle

caratteristiche e delle tipologie delle costruzioni e della loro


destinazione ed ubicazione.
Per gli interventi con destinazione commerciale, terziario
direttivo, turistico-alberghiero-ricettivo, il contributo pari ad
una

quota

non

superiore

al

10

per

cento

del

costo

documentato di costruzione da stabilirsi, in relazione alle


diverse destinazioni, con deliberazione del consiglio comunale.
(149)

Per gli interventi destinati ad impianti sportivi e ricreativi il


contributo del 10 per cento rapportato unicamente al costo
degli edifici posti al servizio o annessi all'intervento.
Per gli interventi di ristrutturazione edilizia non comportanti
demolizione

ricostruzione

il

costo

di

costruzione

determinato in relazione al costo reale degli interventi stessi,


cos come individuato sulla base del progetto presentato e
comunque non pu superare il valore determinato per le nuove
costruzioni ai sensi dei commi da 1 a 5.
La quota di contributo relativa al costo di costruzione,
determinata all'atto del rilascio, ovvero per effetto della
presentazione della denuncia di inizio attivit, corrisposta in
corso d'opera, con le modalit e le garanzie stabilite dal
comune e comunque non oltre sessanta giorni dalla data
dichiarata di ultimazione dei lavori.
Il primo giudice ha motivato in senso reiettivo considerando i
precetti di cui ai commi 4 e 6 una specificazione del disposto
di cui al comma 1.
Cos non appare al Collegio, in adesione alle doglianze di parte
appellante che ha buon giuoco nel sottolineare che il costo
reale e documentato (ovviamente presumibile secondo un
giudizio ex ante) previsto ai commi 4 e 6 (che, stante la natura
dellintervento, e la tipologia e destinazione dell immobile
certamente trovano applicazione alla fattispecie in esame)
costituisce un parametro diverso da quello previsto al comma
1 ed escludente questultimo.

La esigenza di uniformare il costo di costruzione che


deriverebbe dalla natura di questa prestazione patrimoniale,
che deve essere ascritta alla categoria dei tributi locali
stata

evidentemente

ritenuta

dal

legislatore

regionale

recessiva rispetto ad una quantificazione caso per caso che


tenga conto della specificit delle opere progettate.
Di

tale

diversa

discrezionalit

del

aspirazione,
legislatore

che

rientra

regionale,

nella

lata

afferendo

alle

modalit determinative non si pu che tenere conto, e


pertanto la prima parte della doglianza, afferente al criterio
determinativo fondato sul costo reale documentato va accolta.
Non colgono nel segno, invece, le doglianze articolate nella
seconda parte della motivazione contenuta nel decisum di
primo grado: ivi il Tar, seppur con un ragionamento di natura
ipotetica, ha evidenziato che (si riporta integralmente il testo
del decisum di primo grado in parte qua) loperazione di
calcolo del costo di costruzione effettuata dalla ricorrente non
pu essere condivisa neppure nel metodo, in quanto se lo
scopo perseguito era di ottenere la spesa effettiva la verifica
doveva essere effettuata su ogni singola voce di costo. La
ricorrente ha invece effettuato una generalizzazione della
media del risparmio calcolato su 13 voci senza dare alcuna
dimostrazione della congruenza di questa percentuale rispetto
alla parte residua dei costi.
Il

Collegio

condivide

in

pieno

tale

articolazione

della

motivazione: non si tratta, come ingenerosamente sostenuto

da parte della appellante societ di pretendere la massima


analiticit.
Si tratta invece di applicare la norma a buon diritto invocata
dallappellante medesima: il costo reale degli interventi
stessi di cui al sesto comma del citato art. 48 non pu essere
determinato ricorrendo a valutazioni di sintesi e/o forfettarie,
siccome preteso dallappellante.
In questultimo percorso argomentativo la doglianza deve
essere quindi disattesa ed in sede di rideterminazione
successiva alla rieffusione del potere il meccanismo di
determinazione dovr analiticamente tenere consto di ogni
voce di costo e congruentemente dimostrata.
4.1. Va del pari parzialmente accolto (con riguardo ai locali
adibiti a ristorazione e con esclusione dellalloggio del
custode, non ritenuto accessorio) il riproposto originario
settimo motivo di censura con il quale ci si doleva della
circostanza dalla base di calcolo degli oneri di urbanizzazione
non sia stata scorporata la SLP relativa alle attivit accessorie.
Il primo giudice ha affermato il principio per cui dovendo i
locali accessori essere computati nella SLP e nella volumetria
complessiva, corretto anche il loro inserimento nella base di
calcolo degli oneri di urbanizzazione, in quanto si tratta di
edificazioni che accrescono le esigenze di infrastrutturazione
del territorio.
Il Collegio ribadisce il detto convincimento, che per, per le
gi chiarite ragioni non pu riguardare lalloggio del custode,
ma soltanto la parte seminterrata adibita a ristorante in

applicazione dellart. 4 delle NTA vigenti al momento del


rinnovo della concessione edilizia.
5. Restano adesso da scrutinare con riguardo alle censure di
merito le critiche relative alla quantificazione del contributo
relativo alla piscina non realizzata e quelle relativi allo
spostamento della fognatura.
5.1. Ritiene il Collegio che quanto alla problematica della
piscina, si rammenta che il primo giudice ha gi dato
parzialmente ragione allappellante, affermando il diritto della
stessa ad esigere che il costo della piscina al piano terra sia
compensato, in tutto o in parte, con il costo della piscina sul
piano di copertura gi utilizzato in precedenza come base di
calcolo per definire il contributo sul costo di costruzione.
Lappellante censura la seconda parte del ragionamento svolto
dal primo giudice, che in termini che appaiono al Collegio del
tutto condivisibili- ha affermato che detta compensazione
poteva riguardare solo il costo di costruzione della piscina
vera e propria sul piano di copertura e non quello dei pilastri
rinforzati e delle altre opere accessorie, che essendo al
servizio dellintero edificio devono rimanere al loro posto e
non possono essere oggetto di rivisitazione nei calcoli. Il costo
di costruzione della piscina del piano di copertura deve poi
essere ridotto dellimporto corrispondente alla struttura che
sulla copertura ha sostituito la suddetta piscina..
Pare al Collegio che la pretesa dellappellante non sia corretta:
se i pilastri vennero originariamente progettati in previsione di
dovere sopportare un carico maggiore la scelta di eliminare

il detto carico superiore esclusivamente ascrivibile ad una


opzione della appellante: come esattamente rilevato dal Tar in
primo grado i pilastri rinforzati e le altre opere accessorie, che
essendo al servizio dellintero edificio devono rimanere al loro
posto non possono essere oggetto di rivisitazione nei calcoli.
Del pari merita conferma la affermata necessit di sottrarre
dal valore da scomputare il costo della pavimentazione
apposta in luogo della piscina: lappellante non contesta la
logica di tale affermazione (che ritiene puntigliosa) ma vi
oppone circostanze (la diminuizione di tre voci di spesa
effettuata, a suo dire, pro bono pacis) che, oltre a non essere
oggetto di compiuta dimostrazione non elidono la fondatezza
dellaffermazione giudiziale (fondata sulla mera constatazione
della sostituzione di un opera con un'altra): n possono
assumere rilievo le eventuali opere di contorno alla piscina
stessa (scalini, etc,) in quanto non mai realizzate.
La censura va dunque respinta, nei termini suindicati.
5.2. Deve del pari essere integralmente respinta la doglianza
relativa al preteso diritto di parte appellante a scomputare gli
oneri relativi allo spostamento della fognatura: non sussiste
elemento alcuno per affermare che v prova che il Comune ha
occupato una porzione di area di pertinenza dellappellante
per la realizzazione del marciapiedi e della pista ciclabile. La
incontestata circostanza che lappellante non abbia proposto
azioni a tutela della propriet non pu che determinare
(anche) la conseguenza che la spesa per lo spostamento della
fognatura comunale interferente con il parcheggio interrato

gravi su questultima: n pu essere contestata la circostanza


che

loccasione

spostamento

che

della

ha

determinato

fognatura

sia

la

stata

necessit

dello

determinata

dal

progetto in variante presentato in carenza di una statuizione


accertativa

della

circostanza

che

il

comune

abbia

abusivamente occupato unarea dellappellante e vi abbia


edificato il marciapiedi e la pista ciclabile, lonere dello
spostamento

della

fognatura

non

pu

questi

essere

addossato.
Anche tale doglianza, pertanto, va pertanto, disattesa.
6.Cos conclusa la disamina delle singole doglianze afferenti le
partite obiezioni mosse dallappellante avverso i capi della
impugnata decisione che avevano ritenuto legittimo loperato
dellamministrazione

comunale

in

sede

di

rilascio

del

permesso di costruire in punto di computo degli oneri di


urbanizzazione e del costo di costruzione, pu procedersi
allesame delle residue critiche investenti il quantum del
petitum risarcitorio riconosciuto in primo grado.
6.1. A tal proposito, il Collegio deve farsi carico in via
prioritaria

di

esaminare

la

obiezione

mossa

dallamministrazione comunale secondo la quale la domanda


risarcitoria articolata in appello del tutto nuova e diversa da
quella articolata in primo grado e, come tale, sarebbe
inammissibile impingendo nel disposto di cui allart. 345 cpc e
104 del cpa.
6.2. La eccezione coglie soltanto parzialmente nel segno.

6.2.1.

Muovendo

dalla

incontestata

ed

incontestabile

constatazione per cui la odierna parte appellante, allorch


propose il ricorso di primo grado, procedette ad una analitica
elencazioni delle voci di danno risarcibile il Collegio
condivide

fa

proprio

il

costante

orientamento

della

giurisprudenza civile di legittimit che, a far data dalla


importante decisione della Terza Sezione della Cassazione
Civile 09-05-1988, n. 3403, ha costantemente affermato il
principio per cui in tema di risarcimento dei danni da
responsabilit' civile, l'unitariet del diritto al risarcimento ed
il suo riflesso processuale dell'ordinaria infrazionabilit del
giudizio di liquidazione comportano che, quando un soggetto
agisce in giudizio per chiedere il risarcimento dei danni
cagionatigli

da

un

determinato

convenuto,

la

domanda

si

possibili voci di danno originate

comportamento

riferisce
da

quella

tutte

del
le

condotta;

tuttavia, tale principio non pu trovare applicazione


quando l'attore "ab initio" o durante il corso del giudizio
abbia

esplicitamente

escluso

il

riferimento

della

domanda a tutte le possibili voci di danno, dovendosi


coordinare il principio di infrazionabilit della richiesta
di risarcimento con il principio della domanda. Ne
consegue che, qualora nell'atto di citazione siano indicate
specifiche voci di danno e tra le stesse non sia indicata quella
relativa ai danni materiali, l'eventuale domanda proposta in
appello inammissibile per novit, mentre deve intendersi
abbandonata se precedentemente formulata e non riproposta

nella precisazione delle conclusioni.(Cass. civ. Sez. III, 07-122004, n. 22987 in punto di danno biologico, ma si veda anche,
ancora di recente, Cass. civ. Sez. III Sent., 22-08-2007, n.
17873 e, soprattutto, Cass. civ. Sez. III Sent., 20-02-2007, n.
3936).
Alla

stregua

del

superiore

principio

(e

con

esclusivo

riferimento alle richieste articolate nellatto di appello, non


potendosi a fortiori proporre domande nuove con semplice
memoria

in

corso

di

giudizio)

deve

essere

dichiarato

inammissibile, in quanto nuovo e non mai proposto in primo


grado il petitum di cui al punto 3.1. esposto alle pagg. 35 e 36
dellatto di appello (relativo alla perdita di valore aziendale
concernente

alla

perdita

di

cubatura

relativa

allarea

ristorante ed allalloggio del custode- peraltro con riferimento


a tale ultimo locale la censura stata respinta nel merito-).
6.2.2.

Quanto

alle

ulteriori

doglianze

investenti

la

quantificazione del danno ed elencate nellatto di appello,


queste

ultime

non

integrano

domanda

nuova

ma

specificazione della domanda gi articolata in primo grado e,


pertanto sono certamente ammissibili e possono essere
scrutinate nel merito.
6.3.A tal proposito, non ritiene il Collegio che sia accoglibile la
censura fondata sullasserito danno da ritardo con riguardo
alla tempistica del rilascio del permesso di costruire da parte
del Comune.
6.3.1. Rimarca a tal proposito il Collegio che gi in passato la
Sezione

ha

affermato

che

una

volta

ammessa

la

risarcibilit del danno per lesione di interessi legittimi,


non

pu

negarsi

dall'amministrato
direttamente

la
in

risarcibilit
presenza

conseguente

del danno subito


di

una

dall'atto

lesione

illegittimo.

Il

solo ritardo nell'emanazione di un atto elemento


sufficiente

per

conseguente

configurare

obbligo

di

un danno ingiusto,

risarcimento,

nel

caso

con
di

procedimento amministrativo lesivo di un interesse


pretensivo dell'amministrato, ove tale procedimento sia
da concludere con un provvedimento favorevole per il
destinatario (Cons. Stato Sez. IV, 23-03-2010, n. 1699).
Ci

in

quanto

cagionato

il

dalla

risarcimento
pubblica

del danno ingiusto

amministrazione

in

conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del


termine di conclusione del procedimento presuppone
che il tempo un bene della vita per il cittadino e
il ritardo nella

conclusione

di

un

qualunque

procedimento ha sempre un costo. ( si veda Cons. Stato


Sez. V, 28-02-2011, n. 1271 proprio con riferimento al caso
di ritardo nel rilascio di un permesso di costruire in variante).
La successiva evoluzione giurisprudenziale ha chiarito che la
richiesta di accertamento del danno da ritardo ovvero
del danno derivante dalla tardiva emanazione di un
provvedimento favorevole, se da un lato deve essere
ricondotta al danno da lesione di interessi legittimi
pretensivi, per l'ontologica natura delle posizioni fatte
valere, dall'altro, in ossequio al principio dell'atipicit

dell'illecito civile, costituisce una fattispecie sui generis,


di natura del tutto specifica e peculiare, che deve essere
ricondotta

nell'alveo dell'art.

l'identificazione
responsabilit.

degli
Di

2043

elementi

conseguenza,

c.c. per

costitutivi

della

l'ingiustizia

la

sussistenza stessa del danno non possono, in linea di


principio, presumersi iuris tantum, in meccanica ed
esclusiva

relazione

provvedimento

al

ritardo

amministrativo

nell'adozione
favorevole,

ma

del
il

danneggiato deve, ex art. 2697 c.c., provare tutti gli


elementi costitutivi della relativa domanda ( si veda Cons.
St., sez. IV, 4 maggio 2011, n. 2675, ma si veda anche Cons.
Stato Sez. V, 21-03-2011, n. 1739).
In particolare, occorre verificare la sussistenza sia dei
presupposti di carattere oggettivo (prova del danno e del
suo ammontare, ingiustizia dello stesso, nesso causale),
sia di quello di carattere soggettivo (dolo o colpa del
danneggiante): in sostanza, il mero superamento del
termine fissato ex lege o per via regolamentare alla
conclusione

del

procedimento

costituisce

indice

oggettivo, ma non integra piena prova del danno .


La valutazione di natura relativistica, deve tenere conto della
specifica complessit procedimentale, ma anche in senso
negativo per le ragioni dellamministrazione intimata- di
eventuali

condotte

dilatorie:

si

detto

pertanto

che

il ritardo della P.A. non pu essere giustificato con


esigenze di sentire e risentire gli addetti ai lavori. La

mancata

organizzazione

dell'ufficio

il ritardo nelle

risposte alle legittime esigenze del privato comporta


una responsabilit del Comune che ritarda il rilascio del
permesso di costruire in variante con il risarcimento a
favore del privato non solo del danno patrimoniale, ma
anche di quello non patrimoniale. (Cons. Stato Sez. V, 2802-2011, n. 1271).
6.3.2. Secondo lappellante, lapprodo reiettivo del primo
giudice sarebbe errato in quanto: il procedimento sotteso alla
variante presentata non era complesso; i termini di definizione
del

procedimento

furono

abbondantemente

superati;

lAmministrazione andrebbe censurata anche per il suo


indulgere in atteggiamenti dilatori.
6.3.3. Il Collegio non condivide tali valutazioni e non ritiene
ravvisabile alcuna colpa nelloperato dellamministrazione
comunale appellata.
6.3.4. La tempistica procedimentale, (si fa riferimento alla
compiuta ricostruzione dei passaggi procedimentali sottesi al
rilascio del permesso di costruire contenuta ai punti 3-10 della
gravata decisione del Tar Brescia n. 859/2009, da intendersi in
parte qua integralmente trascritti in questa sede ed il cui
materiale richiamo si omette al solo fine di non appesantire il
presente elaborato) consente agevolmente di comprendere
che la pluralit di modifiche presentate, i successivi esami che
si resero necessari, le integrazioni documentali predisposte
dalla

societ

richiedente

dilatorio in capo al comune.

escludono

alcun

atteggiamento

Il Collegio condivide la tesi per cui il danno da ritardo


potrebbe in via teorica sussistere anche nel caso di
riscontrata legittimit della statuizione finale reiettiva o
parzialmente reiettiva: senonch in un caso quale quello
allesame dal Collegio, caratterizzato dalla continua
interlocuzione tra le parti (come bene che sia, al fine di
evitare il proliferare di inutili e dispendiosi contenziosi) non
pu certo affermarsi la speciosit o dilatori et delle richieste
di chiarimenti del Comune, sol che si consideri che taluni di
essi erano diretti a provvedere a richieste dellimpresa
appellante che hanno poi formato oggetto di domanda
giudiziale e che sono state in parte respinte dal Tar e da
questo Collegio.
N dicasi come sostiene parte appellante- che dalla
circostanza che il progetto di variante riguardava soltanto il
10% della superficie complessiva dellimmobile, e che tratta
vasi di semplice variante di completamento possa inferirsi la
circostanza che ci si trovava al cospetto di una pratica facile
da adempiere.
Al contrario, il progetto era ben complesso, e presupponeva il
necessario

esame

di

molti

censurabile

il

metodo

Amministrazione

riposante

dettagli:
seguito
nella

appare

dalla

parziale

ex

se

competente

disamina

delle

singole parti del progetto, apparendo lo stesso semmai,


manifestazione di accurata attenzione.

Secondo lappellante (pag. 34) il primo giudice avrebbe


individuato

in

Francesca

S.r.l

lunico

responsabile

del

ritardo.
Il Collegio non rinviene alcuna affermazione atta ad avvalorare
tale arbitraria conclusione: il primo giudice e questo Collegio
condivide tale approdo ha unicamente escluso che il ritardo
nella definizione del procedimento, seppur sussistente, fosse
colposamente

ascrivibile

allente,

tanto

pi

che

non

irragionevoli, del resto, erano apparsi anche gli argomenti


posti dal Comune a sostegno dei pareri sospensivi (ai quali
la ditta ben frequentemente prest sostanziale acquiescenza) a
riprova della non palese illegittimit di tale modus operandi.
In considerazione di quanto fin qui esposto, appare evidente
che, tenuto anche dei tempi tecnici legati allesame del
progetto

nonch

alle

attivit

istruttorie

necessarie

per

provvedere sull'istanza (attivit anch'esse, per quanto sopra


evidenziato, tali da rendere congrui i tempi impiegati),
davvero non si ravvisa nella condotta dell'Amministrazione la
sussistenza di manifeste violazioni di legge colposamente
commesse, il che esclude la risarcibilit del danno lamentato
(ex

la

multis:

di risarcimento del danno da ritardo,

domanda
azionata

ex art.

2043 c.c. , pu essere accolta dal giudice solo se


l'istante

dimostra

che

il

provvedimento

favorevole

avrebbe potuto o dovuto essergli rilasciato gi ab


origine e che sussistono tutti i requisiti costitutivi
dell'illecito

aquiliano,

tra

quali

elementi

univoci

indicativi

della

sussistenza

della colpa in

capo

alla

pubblica amministrazione.-Cons. Stato Sez. IV, 29-052008, n. 2564-).


Vanno pertanto respinte le censure proposte sub parte B del
ricorso in appello, al punto 2 (pagg. 28 -35-) ed ai punti da 3.2.
ai punti 3.2.7. in quanto costituenti specificazione delle voci
riconducibili al ritardo nellapprovazione della variante al
permesso di costruire.
6.4. In ultimo, parte appellante contesta nel quantum la
statuizione risarcitoria relativa al motivo del mezzo di primo
grado accolto, per la mancata installazione dellimpianto
fotovoltaico.
6.4.1 A tale proposito, lappellato comune ha riproposto la
eccezione secondo cui la sentenza di primo grado (che ha
riconosciuto fondato nellan il petitum avanzato con il mezzo di
primo grado) sarebbe errata, non avendo tenuto conto della
circostanza

che

lappellante

ebbe

rinunciare

alla

realizzazione dellimpianto medesimo sponte propria.


Leccezione (pagg. 10 ed 11 della memoria del comune datta
20 dicembre 2012) non ha pregio, in quanto a fronte di un
intendimento negativo dellamministrazione manifestato su
una parte di un progetto il privato pu avere prioritario
interesse a modificare il progetto secondo le indicazioni
ricevute

per

determinare

il

pronunciamento

definitivo

dellamministrazione ma conserva la facolt di contestare il


provvedimento finale nelle parti non condivise. Pertanto il
fatto che la originaria ricorrente abbia cancellato dal progetto

limpianto fotovoltaico non poteva impedire la proposizione del


ricorso non integrando in alcun modo definitiva acquiescenza.
6.4.2. Ci premesso, sostiene parte appellante censura il punto
c) della specifica motivazione del primo giudice quanto a tale
aspetto, laddove si stabilito che in via equitativa la durata
della perdita risarcibile decorre dal 1 ottobre 2007 (ossia circa
due mesi dopo il rilascio del permesso di costruire, per tenere
conto dei tempi di installazione e attivazione dellimpianto) e
terminer alla data in cui inizieranno a essere erogati
dallautorit competente gli incentivi per limpianto realizzato.
onere della ricorrente (e condizione per conservare il diritto
al

risarcimento

per

la

durata

sopra

indicata)

chiedere

tempestivamente lapplicazione dei suddetti incentivi..


Lappellante

sostiene

che,

in

realt,

il

danno

sarebbe

permanente (e di durata ventennale) ed ormai irrimediabile in


quanto gli incentivi non sarebbero ormai pi dalla stessa
conseguibili: essa tuttavia non ha dimostrato alcuna di tali
circostanze.
In particolare se non ormai revocabile in dubbio in quanto
regiudicato - il punto di partenza della statuizione risarcitoria
favorevole

allappellante

che

costituiva

il

presupposto

originario della doglianza (il fatto, cio, che i detti incentivi le


sarebbero stati certamente erogati ove linstallazione del
fotovoltaico

fosse

stata

tempestivamente

autorizzata

dal

comune) non risulta provata n la circostanza che in tempo


successivo non siano state previste ulteriori forme di incentivi
( notorio invece che sono state previste delle tariffe

incentivanti, pari a 0,365 per Kwh prodotto, previste dai


decreti ministeriali per gli impianti messi in esercizio entro
31.12.2010) n il mancato conseguimento degli stessi.
In particolare non stato dimostrato che tale impossibilit a
godere degli incentivi consegua di necessit anche in ipotesi di
presentazione del progetto approvato/approvabile a seguito
della statuizione del Tar, mentre il danno da decremento di
valore dellimmobile discendente dalla penalizzazione nella
classificazione

energetica

costituisce

una

fattispecie

accessoria che segue la previsione principale.


Esso avrebbe potuto essere risarcibile nella ipotesi in cui
lappellante avesse dovuto alienare limmobile durante larco
temporale
necessario

(esattamente
per

individuato

realizzare

dal

limpianto

primo

giudice)

giovandosi

della

prescrizione accoglitiva contenuta nella sentenza del Tar: tale


evenienza, tuttavia non stata neppure prospettata, di guisa
che levento dannoso resta prospettazione del tutto ipotetica,
mentre, per il prosieguo, non stato dimostrato che una
migliore classificazione energetica non sia (pi) in alcun modo
conseguibile laddove vengano/venissero installati i pannelli
fotovoltaici, siccome consentito a seguito della statuizione
demolitoria del Tar, mentre i danni da omesso ritorno
pubblicitario a cagione dellavvenuta costruzione di un hotel
energeticamente autosufficiente costituiscono, per il vero,
evenienza indimostrata ma, pare potersi affermare, anche
indimostrabile e come tale non quantificabile n risarcibile.

Le censure da 3.3.1. a 3.3.3 vanno pertanto disattese, mentre


la infondatezza di quella di cui al punto 3.4. discende dalla non
ritenuta sussistenza di un ritardo colposo nella definizione del
procedimento di rilascio del permesso di costruire ascrivibile
allamministrazione comunale.
7.Conclusivamente, lappello va parzialmente accolto, nei
termini di cui alla motivazione che precede e, in parziale
riforma della decisione di primo grado, deve essere accolto il
ricorso di primo grado.
8.Le spese processuali vanno integralmente compensate a
cagione della rilevante complessit in fatto della controversia
e della soccombenza non integrale del Comune.
P.Q.M.
Il

Consiglio

di

Stato

in

sede

giurisdizionale

(Sezione

Quarta)definitivamente pronunciando sull'appello, numero di


registro generale 5419 del 2010 come in epigrafe proposto, lo
accoglie parzialmente, nei termini di cui alla motivazione che
precede e per leffetto, in riforma parziale della gravata
decisione, accoglie parzialmente il mezzo di primo grado.
Spese processuali compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorit
amministrativa.
Cos deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22
gennaio 2013 con l'intervento dei magistrati:
Anna Leoni, Presidente FF
Sergio De Felice, Consigliere
Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

Diego Sabatino, Consigliere


Raffaele Potenza, Consigliere
L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/03/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)