Revista Fundacion Fueyo

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Revista Chilena de Derecho Privado

Fernando Fueyo Laneri
N 7
DICIEMBRE 2006
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Revista Chilena de Derecho Privado

Fernando Fueyo Laneri
DIRECTOR
Carlos Pizarro Wilson
Profesor de Derecho Civil
Universidad Diego Portales
SECRETARIA DE REDACCIN
Claudia Bahamondes Oyarzn
COMIT EDITORIAL
La Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri,
es una publicacin de estudios de Derecho Privado
que se publica en los meses de julio y diciembre de cada ao.
Prof. Carlos Pea Gonzlez

Universidad Diego Portales (Chile)
Prof. Dr. Javier Barrientos Grandon
Prof. Dr. lvaro Vidal Olivares

Universidad Catlica de Valparaso (Chile)
Prof. Dr. Jorge Lpez Santa-Mara

Universidad Adolfo Ibez y de Chile (Chile)
Prof. Dr. Alejandro Guzmn Brito

Universidad Catlica de Valparaso (Chile)
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Universidad Austral de Chile (Chie)
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Universidad de Valencia (Espaa)
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Prof. Osvaldo Contreras Strauch

Prof. Dr. Edgar Corts Moncayo

Universidad del Externado (Colombia)
EDITOR
Marcelo Rojas Vsquez
Ediciones de la Fundacin Fernando Fueyo Laneri

Repblica 105. Santiago de Chile
telfono: 6762640; fax: 6762641
correo electrnico: fundacion.fueyo@udp.cl
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REVISTA CHILENA
DE DERECHO
PRIVADO
N 7
Diciembre 2006
FERNANDO FUEYO LANERI
ISSN 0718-0233
IN MEMORIAM
Fueyo Laneri y Espaa por Jos Mara
Castn Vzquez
La constitucin y el arbitraje internacional: hacia un nuevo lenguaje? por

Cristin Conejero Roos
235
ARTCULOS DE DOCTRINA
COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA
El secreto est en la tcnica: los lmites

en la clusula penal por Iigo de la Maza
Gazmuri
Obligaciones y Responsabilidad civil

por Carlos Pizarro Wilson y Alejandra
Aguad D.
263
Contratos especiales por Iigo de la Maza

Gazmuri
269
De los bienes, y de su dominio, posesin, uso y goce por Javier Barrientos

Grandon
279
Derecho de Familia, Sucesorio y regmenes matrimoniales por Leonor Etcheberry Court
287
RESMENES DE JURISPRUDENCIA
295
OPININ PROFESIONAL
ACTUALIDAD LEGISLATIVA
311
La capacidad de los adolescentes para

recibir la denominada pldora del da
despus por Rodrigo Barcia Lehmann
NDICE DE MATERIAS
317
NDICE DE AUTORES
321
SIGLAS Y ABREVIATURAS
327
INSTRUCCIONES A LOS AUTORES
333
Criterios para determinar el indemnizatorio en el dao moral. Un estudio de

la jurisprudencia espaola por Andrs
Schting Herrera
19
51
La reforma del Derecho de Garantas en

Francia. Puesta al da necesaria y fracaso parcial de una reforma de conjunto
por Sebastin Ros Labb
89
La reserva de dominio simple en Alemania por Guillermo Velasco Fabra
117
137
Tendencias actuales del Derecho de

Familia en Espaa por Jos Ramn de
Verda y Beamonte
159
Sobre la nocin de conviviente utilizada en el artculo 390 del Cdigo Penal

por Javier Barrientos Grandon
191
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In memoriam
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FUEYO
LANERI Y ESPAA
Revista Chilena de Derecho Privado, N 7, pp.
9-16 [diciembre
2006]
Jos Mara Castn Vzquez*
In memoriam
FUEYO LANERI Y ESPAA
RESUMEN
El propsito de estas notas es recordar las races espaolas del ilustre civilista
chileno Fernando Fueyo Laneri, ofreciendo un testimonio sobre sus relaciones con
los juristas de Espaa, as como sobre su frecuencia en este pas y su mantenido
esfuerzo tanto para dar a conocer en Chile la doctrina jurdica espaola como
para difundir en Espaa los valores chilenos. Sean tales notas una aportacin,
ciertamente modesta, a la labor que da a da viene realizando la Fundacin
Fernando Fueyo Laneri para mantener vivo el recuerdo de aquel profesor inolvidable para cuantos tuvimos el privilegio de ser sus amigos y continuar la
tarea, por l ilusionadamente emprendida, de modernizar el Derecho Civil y
facilitar el camino a los nuevos civilistas.
ABSTRACT
The aim of these notes is to call to mind the Spanish routes of the illustrious
Chilean civil law attorney Fernando Fueyo Laneri. This account depicts his
relationship with the jurists of Spain, his frequent presence in this country and
his constant efforts to make Spanish legal doctrine known in Chile as well as
to make Chilean values known in Spain. These observations are but a modest
contribution to the work of Fundacin Fernando Fueyo Laneri, which endeavours to keep alive the memory of that professor unforgettable for those of us
who had privilege of being his friends and to continue the task which he so
enthusiastically embarked on, of modernising civil law and smoothing the way
for the new civil law and smoothing the way for the new civil law attorneys.
*
Profesor emrito de Derecho Civil de la Universidad San Pablo CEU (Madrid). De la
Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin (Madrid), donde preside la seccin de Derecho
Iberoamericano. Correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Crdoba (Argentina). Ex profesor visitante de la Universidad de Concepcin (Chile).
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In memoriam
Jos Mara Castn Vzquez
10
I. LAS RACES ESPAOLAS

DE
El ilustre profesor chileno Fernando Fueyo Laneri era hijo de padre espaol y
de madre italiana. A su nacionalidad chilena, de la que se enorgulleca, uni
as, tambin con orgullo, por el ius sanguinis, la condicin de espaol e italiano.
Y los genes de esas dos ramas se descubran, por cierto, en su carcter, donde
eran patentes la jovialidad, la generosidad, la amistad, el idealismo, el amor a
la msica y la vocacin al Derecho. De origen espaol era tambin su esposa,
con la que tuvo cuatro hijas.
Lo conoc, a distancia, en 1953, con ocasin de la publicacin de su Repertorio
de voces y giros del Cdigo civil chileno, que coment, elogindolo, en una revista
espaola. El contacto establecido a raz de esa recensin, me permiti anunciarle
mi viaje a Chile en 1963, emprendido para dictar un curso de posgrado en la
Universidad de Concepcin. El profesor Fueyo tuvo el gesto de esperarme en
el aeropuerto de Santiago.
Mis recuerdos de la capital de Chile estn as ligados a Fernando Fueyo
Laneri, que me mostr la ciudad con especial atencin a las huellas de Espaa:
con l conoc la plaza de Armas, La Moneda, la estatua de Pedro de Valdivia por
Prez Comendador, el Mapocho... Congeniamos fcilmente al ser de la misma
generacin y tener aciones comunes. Conocidsimo ya en el foro chileno y en
las universidades, me abri ecazmente las puertas de los crculos jurdicos con
visitas al palacio de los Tribunales y a la Universidad de Chile, que me permitieron conocer personalmente a guras universitarias como los profesores Arturo
Alessandri y Mximo Pacheco, o judiciales como Urbano Marn (scal de la Corte
Suprema), Ramiro Mndez Braa (magistrado de la misma Corte, que ms tarde
presidira), as como a Jorge Ugarte (director de la Biblioteca del Congreso).
Tambin me conect con la Embajada de Espaa, por la que haban pasado
guras de la diplomacia espaola como Jos Mara Doussinague (autor del bello
libro Pedro de Valdivia o la novela de Chile) y que a la sazn rega el embajador
Toms Ser. Por esos das pude tambin reanudar el contacto con viejos amigos
chilenos y conocer en Santiago a profesores como Manuel Somarriva y Enrique
Escala. Tuve la ocasin, asimismo, curiosamente, de saludar en su casa a un
espaol ilustre, Pedro Lan Entralgo, que por aquellos das imparta con xito
en Santiago un ciclo de conferencias sobre la amistad.
Gozaba ya de un creciente prestigio en sus diversas vertientes profesionales:
como abogado en ejercicio y como profesor universitario con mucha dedicacin.
Era ese prestigio el que le permita arropar ecazmente a todo jurista espaol que
aterrizase en Chile. Con l pude tener el honor de impartir lo que denomin una
conferencia a dos voces en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
De sus races espaolas daba constante testimonio. As, por su frecuente
presencia en el Centro Espaol, que lleg a presidir.
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II. LA PRESENCIA PERSONAL

FERNANDO FUEYO EN ESPAA
Hizo, desde su juventud, numerosos viajes a Espaa, que no eran nunca de puro
turismo. Las primeras veces los aprovech para su formacin, conociendo de
cerca a maestros espaoles (as, asisti, muy joven, a las clases que imparta, joven
tambin, pero ya profesor consagrado, don Antonio Hernndez Gil); ms adelante,
sus viajes, a su vez consagrado, servan para su proyeccin entre nosotros.
A travs de aquellos viajes, pronunci conferencias y particip en reuniones
internacionales celebradas en Espaa. Quiero recordar, por haberlas vivido con
l y recordarlas bien, las siguientes actividades suyas:
Su presencia en la Escuela Judicial, en el primer edicio de sta en el paseo
madrileo de la Castellana, donde ante el alumnado y con asistencia de
numerosos magistrados y scales, pronunci una conferencia que demostraba su atencin a la jurisprudencia como fuente del Derecho;
Su visita en 1967 al Tribunal Supremo espaol, donde encabezando a un
grupo de juristas chilenos, habl ante el presidente Castn Tobeas y la
Junta de Gobierno de dicho Alto Tribunal1;
Su participacin en las jornadas de homenaje a Andrs Bello que tuvieron
lugar en el Instituto de Cultura Hispnica, de Madrid, en las que brill
como gran bellista que era con ocasin del centenario del polgrafo;
Su asistencia al Congreso Internacional de Derecho de Familia celebrado
bajo la presidencia de Antonio Hernndez Gil en Cceres, que fue para l
ocasin de recorrer Extremadura, patria de Pedro de Valdivia, y de tener
cordial encuentro con civilistas espaoles como: Espn Cnovas, Lacruz
Berdejo, Jos Cerd, Joaqun Rams, Antonio Romn, Mariano Yzquierdo,
Franciso Rico y otros, conociendo, tambin, a juristas jvenes como la
jueza Visitacin Prez Templado;
O su participacin en los congresos de Derecho Registral organizados en
Espaa y en Amrica por el Centro Internacional de Derecho Registral creado en Buenos Aires y que han dirigido los espaoles Eugenio Cabaleiro,
Rafael Arnaiz y Enrique Rajoi.
Por lo dems, aprovechaba sus estadas en Madrid para recorrer la Villa,
algunos de cuyos barrios conoca bien, como el del Madrid Literario y de las
Cortes, prximo al hotel Palace, en que sola alojarse. Tambin aprovechaba sus
estadas para la bibliolia. Su rica biblioteca se enriqueca por la adquisicin en
Madrid de obras que localizaba tanto en libreras de nuevo como en las anticua-
In memoriam
DE
11
Recuerda esta visita en sus Instituciones, donde transcribe el resumen que en ella hizo de las
caractersticas de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Espaa, vid. Fernando FUEYO LANERI,
Instituciones de Derecho Civil Moderno, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1990, p. 128.
1
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In memoriam
12
rias. Entre las primeras, visitaba la de Marcial Pons, donde se relacionaba con
don Marcial, maestro de libreros jurdicos, y con Hiplito Maeso, experto en
bibliografa americana; tambin conoca otras libreras jurdicas, como la clsica
de Reus y las modernas de Dykinson y de Tapia, que no dejaba de visitar. De
las libreras anticuarias conoca bien, entre otras, la que en la calle Mayor posee
Andrs Jimnez y la que en la calle de Campomanes tiene Miguel Madrid, a la
sazn presidente del gremio de libreros de viejo.
Tambin aprovechaba las maanas de los domingos para buscar libros antiguos
en el Rastro, el clebre mercado, que es la versin madrilea del March aux Puces
de Pars (descrito por varios escritores, desde Ramn Gmez de la Serna a, ms
recientemente, Ricardo Donoso-Corts) y donde, entre innitos objetos, pueden
hallarse libros jurdicos antiguos. All encontr y compr un ejemplar, ya raro, de
la edicin ocial del Cdigo Civil espaol, de 1889, que con ilusin llev a Chile.
De editores jurdicos, tuvo especial amistad en Madrid con Rafael MartnezReus, gerente de la clsica Editorial Reus y propietario de la Revista General de
Legislacin y Jurisprudencia, y con Leandro Alegra, fundador de la Editorial Montecorvo y director de la Revista de Derecho Urbanstico, quien en 1968 le public
el libro Catalogacin de conceptos de Derecho Privado 2 .
Entre los juristas tuvo muchos amigos. As, en el campo del Derecho Pblico,
Eduardo Garca de Enterra, y en el del Privado, Juan Vallet de Goytisolo, Federico Puig Pea, Diego Espn y Jos Mara Chico, entre otros. Curiosamente pude
relacionarlo con dos profesores que llevaban su mismo apellido y eran como l,
originarios de Asturias: Jess Fueyo lvarez, catedrtico de Teora de la Poltica,
y Sabino Alonso Fueyo, periodista y profesor de Filosofa pura.
La relacin de Fernando Fueyo Laneri con Antonio Hernndez Gil fue tan
cordial que consigui llevarle a Chile e, incluso, a la isla de Pascua, pese a la
escasa acin de don Antonio a viajar.
III. LA PRESENCIA DE ESPAA
EN LA OBRA DE
1. Los libros espaoles en la biblioteca de Fernando Fueyo

No han faltado en Iberoamrica las bibliotecas jurdicas privadas. Ya en el siglo
XIX, el legislador argentino Vlez Srsfield reuni una excelente para su tiempo,
pero tales bibliotecas no han sido frecuentes, por la dicultad para un particular
de reunir una gran biblioteca. En el siglo XX, han sido dos los que especialmente
han logrado ese noble objetivo. Uno es, en la ciudad argentina de Mendoza, el
De esa obra, fruto de largos aos de trabajo anteriores a la informtica, pudo decir que es
un Thesaurus idneo para la formacin de un Banco de Datos Jurdicos, (n. 1), p. 263.
2
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abogado Nedo Carlucci, amigo, por cierto, de Fernando Fueyo. El otro ha sido
el propio Fernando Fueyo Laneri, que en su casa inici, partiendo de cero y
con la sola ayuda inicial de una colaboradora, la formacin de una biblioteca
jurdica, que pude conocer, ya extensa, en 1963 y que es hoy mantenida por la
Fundacin Fueyo Laneri.
Es natural que en esa biblioteca guraran numerosas obras jurdicas espaolas. Por otra parte, junto a libros de Espaa se hallaban numerosas revistas,
que reciba por suscripcin o por regalo espaol y que le permitan estar al da
en los cambios producidos en el ordenamiento de Espaa y conocer las ltimas
sentencias y las nuevas corrientes doctrinales. Entre esas publicaciones manejaba habitualmente la Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, decana de
las espaolas, as como la Revista de Derecho Privado (fundada por Clemente de
Diego y Navarro de Palencia), la Revista Crtica de Derecho Inmobiliario (fundada
por don Jernimo Gonzlez) o la Revista de Derecho Urbanstico (fundada por su
amigo Leandro Alegra).
2. La doctrina espaola consultada por Fernando Fueyo
El hecho de que poseyera un alto nmero, siempre creciente, de publicaciones
jurdicas espaolas, explica las frecuentes citas a ellas en su obra. Pocos civilistas,
seguramente, han tenido en Amrica a su alcance tanto material espaol, ni lo
han utilizado con tanta oportunidad y generosidad.
Las referencias al Derecho Positivo de Espaa eran en sus trabajos muy frecuentes y abarcaban, con las normas, a veces recin promulgadas, las del Derecho
Histrico. Junto a los preceptos, expona su interpretacin judicial y analizaba
los que le parecan ms importantes3, en su lnea de entender la jurisprudencia
como fuente del Derecho4.
Por lo que a la doctrina se reere, la espaola, conocida por l de primera
mano, la tuvo como referencia en todas sus publicaciones. Una de las ltimas,
de especial importancia, las Instituciones de Derecho civil moderno, de 1990, revela
su conocimiento de la doctrina espaola, pues en cada captulo citaba todos los
autores espaoles, desde los clsicos a los ms recientes, que haban escrito sobre
13
3
Pueden verse, por ejemplo, sus extensos comentarios a las sentencias de 6 de diciembre de
1912, en materia de Derecho al honor, y de 7 de febrero de 1962, sobre reparacin del dao moral,
en (n. 1), pp. 54-55 y 63. Las sentencias las extraa de revistas espaolas o de las notas de las clsicas
Leyes civiles de Espaa de Medina y Maran, editadas por Rafael M. Reus, o de la tambin clsica
Doctrina civil del Tribunal Supremo, de Rodrguez Navarro, editada por Aguilar, o de los Estudios
sobre jurisprudencia civil del profesor Luis Dez-Picazo, editados en 1966 por Tecnos.
4
Siempre indag en todos los temas; en opinin de los tribunales: pudo armar que su obra
haba tenido su gestacin primeramente en sus explicaciones de ctedra, luego completadas
con doctrina y jurisprudencia tiles, Fernando FUEYO LANERI, Prlogo, Derecho Civil, Santiago,
Editorial Jurdica de Chile, 1959, t. VI, vol. I.
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In memoriam
el tema. Y sus citas revelaban no una simple cita por ordenador, que entonces
no se usaba, sino una lectura detenida de los textos5.
Esa abundancia de citas espaolas cabe comprobarla a lo largo de todas las
Instituciones, que se abren ya, para tratar de los derechos de la personalidad, con
citas a los espaoles Ricardo de ngel, Jos Castn Tobeas y Carlos Rogel Vide6,
y siguen en esa lnea en todos los captulos. Menciona tratados, monografas,
artculos de revista y tambin maneja diccionarios, ya el etimolgico de Barcia,
ya los jurdicos de Aranzadi y Lpez de Haro.
A muchos autores europeos, por otra parte, los ha consultado a travs de
traducciones al espaol, publicadas en Madrid o Barcelona, que cita: as, Ennecerus, Kipp, Wolf, Lehmann, Larenz, Chironi, Ferrara, Carbonnier, Nerson,
Hattenhauer, Fischer, Wiecka, Heck, Luzzatto o De Vecchio. Y para los textos
romanos utiliza la versin castellana del Digesto, realizada por el ilustre romanista
espaol lvaro dOrs.
Cabe observar que junto a la bibliografa civil, aportaba la notarial7, y que
su atencin no se limitaba a los libros consagrados, porque se extenda a las
recientes tesis doctorales publicadas, que en ciertos captulos utilizaba como
fuente fundamental8.
Tambin cabe notar, por ltimo, que recoge en sus Instituciones, incluso, eventos
jurdicos que, habiendo tenido lugar en Espaa, han sido silenciados en este pas9.
14
IV. FERNANDO FUEYO LANERI, ACADMICO HONORARIO
DE LA REAL ACADEMIA DE JURISPRUDENCIA Y LEGISLACIN
Su vinculacin a Espaa, de la que haba dado testimonio desde su juventud,
recibi en su madurez consagracin ocial con su eleccin como Acadmico
Honorario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin.
Esa gran referencia a la doctrina espaola me la puso de relieve alegremente el propio
Fernando Fueyo en carta desde Santiago en que me deca rerindose a su libro de 1990: ...en
el cual cito a espaoles ms de 200 veces. Me parece que ya est bien.
6
Vid. (n. 1), p. 16.
7
Recoga as las opiniones de los clsicos Fernndez Casado, Mengual y Mengual, Nez
Lagos, Jimnez Arnau y Otero, vid. (n. 1), pp. 244-245.
8
As la tesis de la Dra. Sara ARAGONESES sobre Las astreintes, Madrid, Editorial Edersa, 1985
en (n. 1), pp. 501, 504, 514, 517 y 519, o la de la Dra. Delia FERREIRA, defendida tambin en la
Complutense, La buena fe, Madrid, Editorial Montecorvo, 1984, en (n. 1), pp. 156, 158 y 168.
9
Como las brillantes jornadas que sobre La persona en la Constitucin se desarrollaron en el
Centro de Estudios Sociales del Valle de los Cados del 28 de septiembre al 1 de octubre de 1981,
en las que se hizo, bajo la direccin del maestro Antonio Hernndez Gil, un anlisis de los derechos
de la persona a la luz de la recin promulgada Constitucin espaola de 1978, con ponencias,
entre otros, de los profesores Lpez Vilas, Ferrandis Vilella, Lucas Verd, que no han llegado a
publicarse (se menciona ese foro en (n. 1), p. 19.
5
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In memoriam
Nuestra centenaria Academia, una de las reales integradas en el Instituto de

Espaa10, prev en sus estatutos y reglamento el nombramiento de Honorarios,
que se prodiga poco y en la mayora de los casos recae en juristas iberoamericanos
de prestigio y especialmente conocedores del Derecho espaol11. ste era, sin
duda, el caso de Fernando Fueyo Laneri. Mereca, pues, ser miembro honorario
de nuestra corporacin y fue como tal elegido por el Pleno de Numerarios. A la
sazn, presida la Academia don Antonio Hernndez Gil y era secretario general
don Juan Vallet de Goytisolo.
Conoca bien la Academia, a cuyas sesiones pblicas haba a veces asistido
y cuya excelente biblioteca haba visitado. Por ello, apreci debidamente su
nombramiento de Honorario e hizo gurar esa honrosa condicin en la cubierta
de sus Instituciones.... En la misma categora de miembros le han acompaado,
por cierto, otros juristas chilenos, varios de ellos ya fallecidos12.
V. CONCLUSIN
El testimonio breve e incompleto aqu ofrecido en torno a la gura de Fernando Fueyo Laneri, si no constituye la biografa que l merece, ha procurado,
al menos, recordar sus races espaolas y su esfuerzo por dar a conocer en el
mundo iberoamericano el Derecho espaol.
Pocos aos hace que nos dej y cabe constatar felizmente que su gura,
lejos de caer en olvido, se arma en Chile y en todo el mundo americano en
general, donde a travs de la Fundacin de su nombre se profundiza cada da
en el estudio de su fecunda obra y se estimula la prolongacin de sta mediante
el apoyo a jvenes juristas que puedan seguir en Chile un camino similar al que
como abogado, profesor e investigador recorri. En Espaa, por supuesto, se
conserva vivo su recuerdo personal y se mencionan sus opiniones en los estu-
15
10
Sobre la historia de esta corporacin, vid. J. DOMNGUEZ NAFRA, La Real Academia de
Jurisprudencia y Legislacin, en Las Reales Academias del Instituto de Espaa, Madrid, Alianza
Editorial, 1992, pp. 387-427 y A. PAU PEDRN, La Casa del Vidrio, sede de la Real Academia de
Jurisprudencia y Legislacin, Madrid, 2006.
11
Vid. el Anuario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, Madrid, Editorial, 2006,
pp. 101-105.
12
La presencia de Chile en la Academia sigue siendo constante. En 1994 fue elegido Honorario
don Enrique Silva Cimma. En 1996 la Academia Chilena de Ciencias Sociales, Polticas y Morales,
presidida por don Francisco Orrego Vicua, particip en el Congreso de Academias Jurdicas
Iberoamericanas organizado por la espaola y celebrado en Madrid. Visitas recientes han hecho
a la Academia los profesores Domnguez guila, Guzmn e Ibez. En el ciclo de conferencias
que se est desarrollando en torno a La reforma de los cdigos civiles de Iberoamrica, ha pronunciado
una, sobre La reforma del Cdigo de Andrs Bello la Dra. Carmen Domnguez Hidalgo, profesora de
Derecho Civil de la Universidad Catlica de Chile.
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In memoriam
dios de Derecho Civil, pero acaso est todava por rendrsele el homenaje que
merece. Porque cabe pensar que si Fernando Fueyo debi mucho a Espaa, es
hoy ms lo que Espaa debe a l.
BIBLIOGRAFA
ARAGONESES, Sara, Las astreintes, Madrid, Editorial Edersa, 1985.
DOMNGUEZ NAFRA, J., La Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, en Las Reales
Academias del Instituto de Espaa, Madrid, Alianza Editorial, 1992.
FERREIRA, Delia, La buena fe, Madrid, Editorial Montecorvo, 1984.
FUEYO LANERI, Fernando, Instituciones de Derecho Civil Moderno, Santiago, Editorial Jurdica
de Chile, 1990.
FUEYO LANERI, Fernando, Prlogo, Derecho Civil, Santiago, Editorial Jurdica de Chile,
1959, t. VI, vol. I.
PAU PEDRN, A., La Casa del Vidrio, sede de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, Madrid, editorial, 2006.
16
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EL SECRETO EST EN LA TCNICA: LOS LMITES A LA CLASULA PENAL
Artculos de doctrina
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Iigo de la Maza Gazmuri
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Revista Chilena de Derecho

EL SECRETO
Privado,
EST
NEN
7, LA
pp.TCNICA
19-50 [diciembre
: LOS LMITES
2006]
A LA CLASULA PENAL
LIMITS OF THE PENAL CLAUSE
Iigo de la Maza Gazmuri*

RESUMEN
En el caso chileno, como en general sucede en el Derecho Comparado,
el monto de la clusula penal queda sujeto a revisin judicial y puede ser
disminuido si excede los lmites jados por las disposiciones del Cdigo
Civil. Este artculo examina principalmente dos cosas. La primera de ellas
es qu argumentos se pueden utilizar para justicar dichas limitaciones. La
segunda es qu tcnica se utiliza para imponer la justicacin. Respecto de
lo primero una larga tradicin cuyos inicios pueden rastrearse en la obra de
Aristteles ja como requisito la equivalencia de las prestaciones, es decir
la conmutatividad del contrato y he all una de las posibles justicaciones.
Otra posibilidad, haciendo pie todava en el estagirita, es utilizar consideraciones de justicia redistributiva cuando el poder se encuentra distribuido
desigualmente. La tercera es la eciencia en el sentido del anlisis econmico
del derecho. Todas estas justicaciones son atractivas, pero dependen de la
tcnica que se emplee para plasmarlas en la ley, y a ese respecto el Cdigo
Civil es defectuoso.
Palabras clave: Indemnizacin. Incumplimiento. Clusula penal. Limitaciones.
EL SECRETO EST EN LA TCNICA:

LOS LMITES A LA CLASULA PENAL
THE SECRET LIES IN THE TECHNIQUE:
19
ABSTRACT
In the Chilean case, as usually happens in comparative law, the amount of
the penalty clause is subjected to judicial revission and could be reduced if it
exceeds the limits xed by the Civil Code dispositions. This article examines
mainly two things. The rst of them is what arguments can be used to justify
said limitations. The second one is what technique is used to impose the
Profesor-investigador, Fundacin Fernando Fueyo Laneri, Facultad de Derecho, Universidad

Diego Portales, Repblica 105, Santiago, Chile, inigo.delamaza@udp.cl. Artculo recibido el 23
de octubre de 2006 y aceptado para su publicacin el 30 de noviembre de 2006.
*
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20
justication. With reference to the rst, a long tradition whose beginnings

could be found in Aristotles works, xes as requisite the equivalence of the
services, that is to say the commutability of the contract and that is one of the
posible justications. Another posibility, based still on Aristotle, is to use considerations of redistributive justice when the power is distributed unequally.
The third one is the efcience in the sense of economic analysis of the law.
All these justications are attractive but they depend of the technique used
to shape them within the law and to this respect the Civil Code is faulty.
Key words: indemnication, breach, penal clause, limitations.
INTRODUCCIN
El objetivo de las siguientes lneas es criticar las limitaciones que establece
el artculo 1.544 a las partes para jar el monto de la clusula penal. No se
trata, sin embargo, de impugnar la posibilidad de revisin judicial respecto
del monto de la clusula, algo que es ampliamente aceptado en el Derecho
Comparado, el ataque en este trabajo va dirigido a la tcnica empleada por
el legislador para disciplinar la revisin judicial de la clusula penal.
El orden es el siguiente. En primer lugar, me interesa examinar las
ventajas de la clusula penal. En otras palabras, prestarle atencin a las
circunstancias que debieran llevar a las partes a pactar una estipulacin
de esta especie (I). En segundo lugar, me detengo sobre las limitaciones al
monto de la clusula penal y avanzo en dos tiempos. En el primero intento
mostrar dichas limitaciones en reglas disponibles en el mbito del Derecho
Comparado. En el segundo, reviso las limitaciones que impone el ttulo XI
del libro IV del Cdigo Civil a las partes para jar el monto de sus clusulas
penales (II). En tercer lugar, me interesa detenerme sobre las justicaciones sobre estas limitaciones. En otras palabras, mostradas ya las ventajas
de permitir a las partes disciplinar los riesgos del incumplimiento a travs
de sus acuerdos, es necesario indicar la utilidad de limitar las posibilidades
de dichos acuerdos. All sostengo que las principales justicaciones son
la justicia contractual y la eciencia (III). A continuacin, aceptando que
existen justicaciones sucientes como para defender las limitaciones, voy
sobre un tema distinto, pero ntimamente relacionado con las limitaciones:
las tcnicas disponibles para limitar la clusula penal. Sobre esto sugerir
que existen dos tcnicas: las reglas y los estndares (IV). En quinto lugar,
me ocupo una vez ms sta, crticamente del artculo 1.544 (V). Concluyo
con una breve mirada al problema de la discrecin judicial (VI).
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1. Incertidumbre y riesgo
Una adecuada comprensin de la clusula penal precisa, en primer lugar,
entender el papel que desempea la incertidumbre en los contratos, caracterstica que permea todo el iter contractual. As, por ejemplo, durante el
perodo precontractual lo que resulta incierto es, precisamente, la celebracin
del contrato, al momento de celebrarlo existir incertidumbre respecto a lo
adecuado de la distribucin de los riesgos, una vez que el contrato se celebra
lo que resulta incierto es que ambas partes cumplan con sus respectivas prestaciones. Finalmente, aun concluida la relacin contractual existirn casos
donde la incertidumbre se presente respecto al cumplimiento de deberes
poscontractuales.
En lo que interesa a este trabajo, lo relevante es el riesgo del incumplimiento de las prestaciones en aquellos casos donde las obligaciones de las
partes o de alguna de ellas se encuentra desplazada hacia el futuro. Es en
este escenario donde se abre un amplio margen para conductas oportunistas
de las partes1. As, si una de las partes ya ha cumplido con su prestacin
existen, al menos en teora, poderosos incentivos para la otra de incumplir
la suya. Un ejemplo ayudar a entender esto.
I. LA INCERTIDUMBRE, EL RIESGO Y LA ESTIPULACIN
21
SEGUNDO CONTRATANTE
contrata y cumple
contrata y no cumple
contrata y cumple
500.000/500.000
-1.000.000/1.000.000
no contrata
0/0
0/0
PRIMER CONTRATANTE
En este caso si ambas partes cooperan las ganancias para cada una de
ellas son $500.000. Si una de ellas en este caso el primer contratante decide no celebrar el contrato no hay ganancias. De all, entonces, que ambas
partes mejoren sus respectivas posiciones si es que celebran el contrato. El
problema, sin embargo, es que si el primer contratante ejecuta primero su
prestacin, para este caso prestar $1.000.000 al segundo contratante, la mejor estrategia para el segundo es no restituir el dinero, pues de esta manera
su ganancia asciende a $1.000.000. As, entonces, en un escenario donde el
cumplimiento de los contratos no es coactivamente exigible, la mejor estrategia para el primer contratante es no contratar, an cuando si se cumplieran
las prestaciones recprocas mejorara su situacin.
1
Existe un incumplimiento oportunista cuando la parte que incurre en l lo hace slo
para aprovecharse de la vulnerabilidad en que se encuentra su contraparte.
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22
Aquellos contratos donde el cumplimiento de una de las prestaciones

se encuentra desplazado en el tiempo entraan necesariamente el riesgo de
incumplimiento. La magnitud del riesgo vara caso a caso, pero el riesgo
siempre existe. Como ha sido reconocido ampliamente, una de las funciones del Derecho de Contratos acaso la ms obvia es desincentivar dichos
incumplimientos2.
2. El desincentivo de las conductas oportunistas
Presentadas las cosas en forma estilizada, los ordenamientos jurdicos cumplen esta funcin de dos formas distintas. La primera, y ms evidente, es
entregar a las partes un conjunto de remedios diseados por el legislador
como el cumplimiento compulsivo, la resolucin o suspensin del vnculo
obligacional, la indemnizacin judicial de perjuicios, etc. La segunda, que
es la que interesa aqu, consiste en reconocer a las partes la posibilidad de
regular ellas mismas las consecuencias del incumplimiento.
Los contratantes pueden regular este riesgo de mltiples maneras. As,
por ejemplo, aligerando problemas procedimentales a travs de clusulas
de arbitraje o, bien, buscando estatutos legales que se amolden a sus respectivas pretensiones a travs de prrrogas de jurisdiccin, disminuyendo
la posibilidad de cumplimientos tardos a travs de pactos comisorios calicados, circunscribiendo la hiptesis de incumplimiento o aminorando los
problemas de la avaluacin de perjuicios a travs de reglas limitativas de
responsabilidad o avaluaciones convencionales de perjuicios o, bien, desincentivando directamente el incumplimiento de las prestaciones a travs de
la imposicin de multas pactadas como clusulas penales o, por supuesto,
mezclando todas las anteriores.
De las mltiples formas que los contratantes pueden lidiar con la incertidumbre del incumplimiento la que interesa para efectos de este trabajo es
la clusula penal.
3. La estipulacin y sus ventajas
En general, aunque no necesariamente, la clusula penal constituye una
estipulacin que acompaa a un contrato3, en trminos tales que de incumplirse la prestacin de aquella parte contra la cual se redact, puede
2
La formulacin cannica de esta idea puede examinarse en Richard POSNER, El anlisis
econmico del derecho, Mxico D.F, Fondo de Cultura Econmica, 1998, p. 123.
3
Utilizo la expresin acompaa para cubrir aquellas estipulaciones que se pactan al
momento del contrato o con posterioridad a ste, pero con anterioridad al incumplimiento.
Si es con posterioridad al incumplimiento se tratara de una transaccin y ya no seran
aplicables la reglas de la clusula penal.
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El hecho de que el deudor pueda ser obligado a cumplir una prestacin diversa a
la inicialmente pactada no debe llevar a confundir la clusula penal con las obligaciones
alternativas. En la clusula penal se debe una sola cosa, no varias, que es lo propio de la
obligacin alternativa. Como fuere, la redaccin defectuosa de una clusula penal podra
hacerla aparecer como una obligacin alternativa, al respecto puede consultarse Alexandre
DEMEYERE, Etude Comparative de la Clause Penale en Droit Civil Franais, Montreal, Institute
de droit compar, Mc Gill University, noviembre 1999, p. 48 y ss. Disponible en www.
collectionscanada.ca/obj/s4/f2/dsk2/ftp03/MQ64268.pdf. Visitado el 23 de abril de 2006.
En el caso chileno, la Corte Suprema ha resuelto respecto de la clusula penal que: no
puede solicitarse directamente la indemnizacin de perjuicios, sino tambin debe solicitarse
la resolucin o el cumplimiento, porque los perjuicios son una consecuencia de aqullos
(nmero identicador LexisNexis 21426).
5
Ren ABELIUK MANASEVICH, Las obligaciones, 4 ed., Colombia, Editorial Temis S.A.
- Editorial Jurdica de Chile, 2001, tomo II, p. 800 y ss.; Sergio GATICA PACHECO, Aspectos
de la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento del contrato, Santiago, Editorial Jurdica de
Chile, 1959, p. 309 y ss.; Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA, Tratado de las cauciones, Santiago,
Editorial Jurdica de Chile, 1943, p. 22; Luis CLARO SOLAR, Explicaciones de derecho civil chileno
y comparado, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1979, vol. V, tomo X, p. 504.
6
As la Corte de Apelaciones de Temuco ha sostenido que: La institucin de la clusula
penal, presenta dos funciones esenciales: avaluar anticipadamente y convencionalmente los
perjuicios y caucionar la obligacin, siendo por tanto accesoria de la obligacin principal. Su
caracterstica principal es jar anticipadamente el monto de los perjuicios, es decir antes de
que se produzcan, lo que la distingue de la indemnizacin legal y judicial cuya avaluacin se
realiza una vez ocurridos los mismos. De lo anterior se derivan las siguientes consecuencias
jurdicas: que los perjuicios pueden faltar, que la inejecucin de lo pactado no ha inferido
4
ser obligada a cumplir con una prestacin diversa de aqulla pactada en el

contrato principal4.
As, por ejemplo, el artculo 1.535 del Cdigo Civil dene a la clusula
penal como aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de
una obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso
de no ejecutar o retardar el cumplimiento de la obligacin principal.
Se trata de una estipulacin a travs de la cual se conviene una pena
cuya exigibilidad se encuentra sujeta a una condicin suspensiva: el incumplimiento o el cumplimiento tardo de la obligacin cuya causa eciente, en
lo que interesa a estas pginas, es el contrato. Como se ver ms adelante,
en el caso chileno y en general en el Derecho continental a diferencia
de lo que sucede en los pases de la tradicin del Common Law no est en
discusin el carcter sancionatorio de la clusula. Dicho de otra manera,
bajo las reglas del Derecho chileno no existe obstculo para que la clusula
penal posea un carcter supracompensatorio y su pago constituya fuente de
enriquecimiento para el acreedor que reclama su pago.
Qu ventajas presenta este tipo de estipulacin para los contratantes?,
la doctrina nacional ha sealado que, en verdad, la clusula penal cumple
con tres funciones5. En igual sentido se han pronunciado los tribunales6.
23
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En primer lugar, puede constituir una indemnizacin convencional y

anticipada de los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato al
cual se encuentra adosada. En segundo lugar, una sancin o pena frente al
incumplimiento. As, por ejemplo, bajo las reglas del Derecho chileno es
perfectamente posible, si as lo convienen las partes acumular, el pago de
la clusula penal al cumplimiento de la obligacin principal o al pago de la
indemnizacin por incumplimiento. Adems, se dispone expresamente que
el deudor no puede alegar la falta de perjuicios para exonerarse del pago
de la clusula. Finalmente, constituye una caucin, esto es, una obligacin
contrada para asegurar otra obligacin a la que accede.
Sus funciones seran, entonces, avaluar, sancionar y caucionar. Me parece, sin embargo, que la explicacin acerca de stas puede presentarse de
una forma ms clara y completa si se distingue la posicin del acreedor y
la del deudor.
3.1 La proteccin del acreedor
24
Una mirada al articulado del ttulo XI del libro IV del Cdigo Civil muestra que
la clusula penal est regulada como un pacto accesorio que busca proteger
la posicin econmica del acreedor frente a un caso de incumplimiento.
Para decirlo en forma levemente metafrica, por su intermedio el deudor
se constituye en asegurador de su propia conducta. De manera que frente a
un incumplimiento el acreedor podr cobrar el seguro.
Lo que persigue, entonces, esta estipulacin no es exactamente asegurar
el cumplimiento del contrato, sino, ms bien, asegurar que frente a su incumplimiento el acreedor no resulte perjudicado econmicamente. Dicho de
otra manera, el nfasis de la regulacin de la clusula penal no se encuentra,
precisamente, en el cumplimiento del contrato, sino en la proteccin del
acreedor7. Es por esto que se les permite a las partes pactar la indemnizacin
que deber pagar el deudor en caso de incumplimiento (art. 1.535). Por esa
misma razn se permite al acreedor solicitar a su arbitrio el cumplimiento
de la obligacin o la pena, y pactar que ambas se puedan sumar (art. 1.537).
perjuicio al acreedor o le ha producido benecio, el acreedor est exento de probar perjuicios,
no siendo por ltimo necesario distinguir entre dao emergente y lucro cesante, daos directos
o indirectos, previstos o imprevistos, morales o materiales, ni se exige en los perjuicios relacin
de causalidad ni requisito alguno. El artculo 1542 del Cdigo Civil seala textualmente
habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda
alegarse por el deudor que la inejecucin de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor
o le ha producido benecio. Lo anterior conduce necesariamente a revocar la sentencia en
esta parte, y accederse a lo solicitado por el recurrente en su parte petitoria, como se dir en
lo resolutivo de esta sentencia, en GJ, N 306, Santiago, 2005, p. 135.
7
La clusula penal asegurara el cumplimiento de la obligacin principal nicamente
en la medida que desincentiva al deudor a incumplirla.
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3.2 La identicacin del deudor

Sobre su primera funcin no debera existir demasiada controversia, se trata
de presentar en forma distinta algo que la doctrina viene sosteniendo desde
hace bastante tiempo. No obstante, el hecho de que la clusula penal se
encuentre regulada para favorecer al acreedor no debera ocultar que este
pacto tambin puede beneciar al deudor.
Una clusula penal puede contribuir a subsidiar la falta de reputacin de
un contratante. Lo anterior porque al manifestar su intencin de obligarse a
dar, hacer o no hacer algo en caso de incumplimiento de la obligacin principal lo que hace es, precisamente, comunicar a su contraparte su conanza
en el cumplimiento de su prestacin. Como ha sugerido Richard Posner a
este respecto: Aceptando una clusula penal, comunico una informacin
creble acerca de mi propia estimacin de mi conabilidad: una informacin til para determinar los trminos en que se podran hacer negocios
conmigo8.
Conviene, entonces, mirar con amabilidad el intento de las partes de
aligerar los riesgos del incumplimiento a travs de una clusula penal. Lo
anterior por dos razones: la primera, es que, como muestra el ejemplo de ms
arriba, la incertidumbre respecto del cumplimiento de la contraprestacin
es uno de los factores que puede inducir a una persona a no contratar, aun
cuando de celebrarse y cumplirse el contrato, ambas partes veran mejoradas sus respectivas posiciones; la segunda, es que asumiendo que aqullos
se comportan racionalmente, la forma que utilicen para regular los riesgos
del incumplimiento ser preferible a aqulla que establezca el legislador en
defecto de su acuerdo. Lo anterior porque a travs de la clusula penal la
indemnizacin se encuentra jada ex ante, por lo mismo, no es necesario
recurrir a los tribunales para que cumpla esta tarea, lo cual resulta especialmente ventajoso por dos consideraciones ntimamente relacionadas: una, es
que solicitar la intervencin de los tribunales posee costos importantes que
la clusula contribuye a disminuir; dos, es que ciertos daos sern especialmente difciles de probar. As, por ejemplo, el valor de afeccin que tiene
la cosa para el vendedor. Otra ventaja, desde la perspectiva del acreedor,
es que asumiendo una conducta racional de las partes, lo hace, al menos,
Igualmente, sta es la razn que justica que las partes puedan estipular que
el acreedor quede facultado para solicitar a la vez la pena y la indemnizacin judicial de perjuicios (art. 1.543) y, nalmente, es lo que explica que el
deudor no pueda exonerarse del pago de la clusula penal probando que el
incumplimiento no irrog perjuicios al acreedor (art. 1.542)
25
POSNER (n. 2), p. 126.
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indiferente frente al incumplimiento, pues, como ya va dicho se trata o,

bien, de una avaluacin convencional de los perjuicios o, bien, de una pena
que se puede acumular al cumplimiento forzado o a la indemnizacin de
perjuicios. Finalmente, puede contribuir a subsidiar la falta de reputacin
de un contratante. Esto porque al manifestar su intencin de obligarse a dar,
hacer o no hacer algo en caso de incumplimiento de la obligacin principal
lo que hace es precisamente comunicar al mercado su conanza en el cumplimiento de su prestacin.
II. LAS LIMITACIONES DEL MONTO
DE LA CLUSULA PENAL
2.1 El Derecho Comparado
26
Desde una visin panormica pueden anotarse las siguientes dos caractersticas de su regulacin en el mbito del Derecho Comparado:
1. Tanto en el Derecho continental como en el Common Law se permite
la clusula penal en cuanto sta constituye una avaluacin adelantada
y convencional de perjuicios.
2. En ambos casos existen problemas respecto a la jacin de los lmites
y hostilidad en cuanto a clusulas penales en que la pena es desproporcionadamente mayor que los daos que experiment el acreedor
a resultas del incumplimiento9.
Respecto de este segundo punto conviene advertir que en el caso del
Common Law es posible distinguir entre liquidated damages y penalty clauses.
Los primeros son perfectamente lcitos, las segundas son nulas. De all,
entonces, que sea necesario dar una mirada a la forma en que se distingue.
En el caso estadounidense, se requiere satisfacer tres requisitos para que la
clusula sea vlida10, a saber:
a) la cantidad estipulada debe ser razonable, es decir, no extremadamente
desproporcionada en consideracin a los daos que las partes pudieron
prever al momento de la celebracin del contrato o, bien, a los daos
actualmente causados11;
b) los daos que se calculan anticipadamente como resultado del incumplimiento contractual deben ser inciertos en su cantidad y
9
Vide sobre esto Alan FARNSWORTH, Contracts. 3 ed., New York, Aspen Law &Business,
1999, p. 841 y Genieveve VINEY y Patrice JOURDAIN, Trait de Droit Civil. Les effets de la
responsabilit, 2 ed., Paris, LGDJ. 2001.
10
Vid. FARNSWORTH (n. 9), p. 844.
11
El primer criterio fue jado en Banta v. Stanford Motor Co. El segundo por el Uniform
Commercial Code.
10/1/07 16:44:16
3) debe haber existido la voluntad de las partes de avaluar convencional

y anticipadamente los daos.
De estos tres requisitos el ms relevante es el primero. En el caso ingls
la regla es similar, se acepta la clusula penal en la medida que su monto
cumpla una funcin compensatoria y no punitiva. Siguiendo a Arstides
Hatzis, la principal diferencia, al menos en teora, entre el sistema ingls
y el estadounidense radica en que, como ya se ha visto, en el primero lo
que se exige es que la cantidad sea razonable; en el segundo, la ecacia de
la clusula depende de que haya existido un intento de avaluacin en que
las partes hayan tratado de avaluar de buena fe los perjuicios probables
ocasionados por el incumplimiento12.
En el caso continental, a diferencia del Common Law, no existe, en general, la preocupacin acerca de que la clusula penal posea un carcter
sancionatorio. La discusin no es ya qu la clusula deba ser compensatoria, sino, ms bien, que la sancin no sea desproporcionada teniendo en
cuenta los daos irrogados al acreedor por el incumplimiento. As, por
ejemplo, en el caso alemn el pargrafo 343 del BGB autoriza al juez a
reducir la clusula penal a una cantidad adecuada en aquellos casos en que
sea desproporcionadamente elevada13. El artculo 161 del Cdigo Suizo de las
Obligaciones prescribe que una pena excesivamente elevada ser reducida
por el tribunal discrecionalmente. En igual sentido el Cdigo Civil italiano
indica, en su artculo 1.384, que la pena puede ser reducida si su cantidad
es maniestamente excesiva. El Code, en tanto, dispone en su artculo 1.152
que el juez puede de ocio disminuir o aumentar la pena en aquellos casos
en que resulte maniestamente excesiva o irrisoria. Por su parte, en 1983 la
CNUDMI adopt sus normas uniformes sobre clusulas contractuales por las
que se establece una suma convenida en razn de la falta de cumplimiento
que en su artculo 8 autoriza la disminucin de la clusula cuando resulta
sustancialmente desproporcionada en relacin a los daos y perjuicios
sufridos por el acreedor. Una expresin que tambin ha sido tomada por
la comisin Lando14.
27
12
Arstides HATZIS, Having the Cake and Eating it Too: Efcient Penalty Clauses in
Common and Civil Contract Law, disponible en http://ssrn.com/abstract=278219. Visitado
el 22 de agosto de 2005, p. 8.
13
Sobre el caso alemn conviene advertir que existe un tratamiento diferenciado entre
la clusula penal que regula el BGB y el HGB en su 348, de manera que en este ltimo no
existen las limitaciones a que reere el primero (vid. Ugo MATTEI, The Comparative Law
and Economics of Penalti Clauses in Contracts, en The American Journal of Comparative Law,
vol 43, N 3, 1995, p. 438.
14
Vid. SCOTTISH LAW COMMISSION, Discussion Paper on Penalty Clauses, december
1997, p. 27. Disponible en www.scotlawcom.gov.uk/downloads/rep171.pdf. Visitado el 22
de marzo de 2006.
10/1/07 16:44:16
En el caso latinoamericano es posible observar tendencias diversas15. As,

por ejemplo, en el caso del Cdigo Civil uruguayo la reduccin de la pena es
posible nicamente en aquellos casos en que haya existido cumplimiento
parcial de la obligacin. En cambio, en el caso de los cdigos civiles argentino,
peruano, boliviano y paraguayo se autoriza al juez a disminuir la clusula
penal cuando es maniestamente excesiva. En tercer lugar, el Cdigo Civil
brasileo y el chileno toman una va alternativa al jar cantidades que la
clusula penal no puede superar. En el primer caso, el valor no puede superar el de la obligacin principal. En el segundo, se establecen tres reglas
que se revisan ms adelante.
2.2 El Derecho nacional
En el caso del Cdigo Civil16 las limitaciones de la clusula penal pueden
obedecer a dos razones: el cumplimiento parcial de la obligacin principal
28
15
Vide Hernn CORRAL TALCIANI, La reduccin de la clusula penal excesiva en el
derecho civil en los pases del Conosur, en Carlos SOTO COAGUILA y Roxana JIMNEZ VARGASMACHUCA (coords.), Contratacin privada, Lima, Jurista Editores, 2002, pp. 163-189.
16
Al circunscribir el anlisis al Cdigo Civil dejo afuera el caso de la ley N 19.496
sobre proteccin del consumidor. Conviene, sin embargo, darle una breve mirada. Segn
lo dispuesto en la letra g) de su artculo 16: (No producirn efecto alguno en los contratos
de adhesin las clusulas o estipulaciones que:) En contra de las exigencias de la buena fe,
atendiendo para estos efectos a parmetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor,
un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del
contrato. Para ello se atender a la nalidad del contrato y a las disposiciones especiales o
generales que lo rigen. Se presumir que dichas clusulas se encuentran ajustadas a exigencias
de la buena fe, si los contratos a que pertenecen han sido revisados y autorizados por un
rgano administrativo en ejecucin de sus facultades legales.
En otra parte me he referido extensamente a la interpretacin que debe darse a esta
regla (vid. Iigo DE LA MAZA GAZMURI, El control de las clusulas abusivas y la letra g), en
Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri, N 3, Santiago, diciembre 2004, pp.
35-68), por lo mismo, en esta ocasin es necesario detenerse nicamente sobre dos cosas: si
el contenido preceptivo de la letra g) permite limitar una clusula penal y si permite hacerlo
en trminos diversos a los del Cdigo Civil.
De cara a la primera pregunta, mi opinin es que la respuesta es armativa. La razn
es que no existen obstculos para que la incorporacin de una clusula penal infrinja los
requisitos que impone la buena fe. En segundo lugar, esta vez respecto al desequilibrio
entre los derechos y obligaciones, parece ms o menos evidente que una clusula penal
desproporcionadamente alta genera un desequilibrio importante entre los derechos y
obligaciones derivados del contrato para las partes.
La segunda pregunta resulta ms compleja que la primera. Es posible que la aplicacin
de la letra g) deje sin efecto una clusula penal por considerarla abusiva en trminos que esta
satisfaca los lmites impuestos por el artculo 1.554? Una primera posibilidad es responder
negativamente sealando que la importancia del desequilibrio al que reere la letra g) ya ha
sido considerado por el legislador civil al jar los lmites de la clusula penal en el Cdigo
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2.2.1 El cumplimiento parcial

Bajo la regla del artculo 1.539 del Cdigo Civil: Si el deudor cumple solamente una parte de la obligacin principal y el acreedor acepta esa parte,
tendr derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada
por la falta de cumplimiento de la obligacin principal.
Como puede advertirse de la lectura del precepto, la causa de la moderacin de la pena no es el pago parcial, sino la voluntad del acreedor
de aceptarlo17. Siguiendo las reglas generales del pago, el acreedor no se
encuentra obligado a aceptarlo en forma parcial, si lo rechaza podr exigir
la pena completa. Respecto a la forma en que se moderar la pena el juez
debe estar primero al acuerdo de las partes, a falta de ste ser el juez quien
determinar la rebaja. El nico mandato del legislador para el juez al momento de efectuar la rebaja es que la reduccin de la pena sea proporcional.
Sin embargo, la idea de proporcionalidad puede resultar engaosa. La relacin que busca establecer el legislador atiende de una parte a la obligacin
Civil, por lo mismo no existira un desequilibrio importante si stos no son vulnerados.
Una respuesta diversa puede intentarse, sin embargo, si se advierte que las lgicas de la
codicacin civil y del desarrollo de estatutos especiales de proteccin al consumidor son
diversas toda vez que en el caso de las relaciones de consumo las asimetras que tpicamente
se presentan entre proveedores y consumidores justican un rgimen en que la proteccin
sea ms intensa. Esto resulta ms o menos obvio al dar una mirada al artculo 16 de la ley
N 19.496. Las clusulas que son privadas de efecto son, en general, perfectamente vlidas
bajo las reglas del Cdigo Civil. Si esto ltimo es correcto, es posible pensar que el umbral de
proteccin jado por el Cdigo Civil en el caso de la clusula penal puede no ser coincidente
con los resultados a que lleve la aplicacin de la letra g) del artculo 16. Este problema, me
parece, se presenta especialmente respecto de la primera regla del artculo 1.544 en la medida
que ja un lmite objetivo que no permite al juez ponderar las circunstancias del contrato.
Es verdad que la regla del mutuo tambin establece lmites objetivos, pero una mirada a la
ley N 18.010, en particular a su artculo 5 muestra que ese lmite fue pensado tomando en
consideracin las asimetras que tpicamente caracterizan las posiciones del mutuario y del
mutuante, en aquellos casos en que stas no se presentan el legislador no impone lmites a
la autonoma de las partes para jar el monto de los intereses.
17
Con todo, las cosas pueden ser ms complejas. Particularmente en el caso de los
contratos de tracto sucesivo o en aqullos en que la prestacin se pacta en cuotas. As, por
ejemplo, en el caso de un contrato de arrendamiento, debe entenderse como cumplimiento
parcial el pago de algunas de las rentas? Sobre esto puede consultarse el voto disidente del
ministro Muoz Gallardo en un caso sobre clusula penal enorme, quien consider que el
reconocimiento por parte del acreedor de avances en la urbanizacin de un terreno constitua
aceptacin del cumplimiento parcial de la obligacin de edicar pactada en un contrato de
compraventa (vid. nmero identicador LexisNexis 30290).
por parte del deudor de la clusula, y el carcter enorme de esta ltima. En

el primer caso es el acreedor quien acepta la moderacin; en el segundo, es
el legislador quien impone un lmite no disponible para las partes.
29
10/1/07 16:44:16
principal y de otra a la pena, pero de all no se sigue una correspondencia

exacta entre la porcin de la obligacin que se cumple y aqulla que se disminuye de la pena. La razn de lo anterior es que el cumplimiento parcial
debe examinarse en consideracin al benecio que dicha ejecucin le ha
procurado al acreedor, no en relacin con la parte de la obligacin principal
que se cumple18. As, por ejemplo, es perfectamente posible que el deudor
de la clusula comience a ejecutar la prestacin, pero que de esta ejecucin
no se siga ningn benecio para el acreedor19.
Como fuere, los problemas de la moderacin proporcional pueden
ser evitados por el acreedor de tres formas: es simplemente rechazando el
cumplimiento proporcional, es acordando con el deudor la proporcin de
la pena a que corresponde el cumplimiento parcial y es pactando la indivisibilidad del pago.
2.3 La clusula penal enorme
30
El Cdigo Civil chileno establece algunos lmites a la clusula penal que no

resultan disponibles para las partes. Una adecuada caracterizacin de ellos
precisa, en primer lugar, examinar los casos de limitacin y, en segundo,
dar una mirada a las consecuencias de la infraccin a estos lmites.
La clusula penal enorme se encuentra regulada en el artculo 1.544 en
los siguientes trminos:
Cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a pagar
una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte
debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad
determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que
exceda al duplo de la primera, incluyndose sta en l.
La disposicin anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones
de valor inapreciable o indeterminado.
En el primero se podr rebajar la pena en lo que exceda al mximum del inters que es permitido estipular.
En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando
atendidas las circunstancias pareciere enorme.
En este sentido vid. GATICA PACHECO (n. 5), p. 477.

VINEY y JOURDAIN (n. 9), p. 482, ofrecen propsito del artculo 1.231 del Code, ejemplos
de cumplimientos parciales que no producen benecios para el acreedor. As sucede en el
caso de un arquitecto que, encargado de confeccionar un plano, comienza con los estudios
necesarios, pero no entrega ningn proyecto a su cliente o el caso de un transportista que
ejecuta de tal modo el contrato de transporte que entrega toda la mercadera destruida.
18
19
10/1/07 16:44:17
El primero reere a las contratos conmutativos en que una de las partes se

compromete a pagar una cantidad de dinero determinada que cauciona a
travs de una pena que tambin consiste en una suma de dinero.
El segundo reere a la situacin del mutuo, sea que se trate de dinero
o de otra especie fungible. A diferencia del anterior, el legislador no exige
que la pena sea pactada en dinero, por lo mismo, podra consistir en un
dar, hacer o no hacer.
Finalmente, el tercero, trata sobre la situacin de obligaciones cuyo valor
no resulta susceptible de ser apreciado o, que siendo posible, las partes no
lo hayan determinado.
2.3.2 Los lmites
Respecto del primer caso el lmite de la clusula penal queda jado por el
doble de la obligacin principal20, todo aquello que la exceda es reducido.
Como puede advertirse se trata de una regla en apariencia sencilla: aquello
que exceda el doble de la obligacin principal debe rebajarse. Sin embargo,
las cosas siempre pueden complicarse. As, por ejemplo, es posible preguntarse, qu sucede cuando parte de la obligacin ya se ha cumplido?,
debe considerarse el doble de la obligacin inicialmente convenida o el
doble de lo que excede al momento del incumplimiento? Al menos en dos
ocasiones la Corte de Apelaciones de Santiago ha considerado lo segundo21.
Desde luego, se trata de una interpretacin que traiciona la letra del artculo
1.544 en la medida que ordena rebajar todo lo que excede al duplo de la
primera, y la primera obligacin es aqulla que el deudor qued obligado
por el pacto principal. Ms correcto hubiera sido resolver el caso apelando
al cumplimiento parcial regulado en el artculo 1.539.
2.3.1. Los casos
31
Como se sabe, la redaccin del precepto ha ocasionado dudas acerca de si se trata

del doble o del triple, a propsito de la expresin incluyndose sta en l. Sin embargo,
existe suciente acuerdo respecto a que, al margen de una redaccin defectuosa, el legislador
se reere al doble (vide ABELIUK MANASEVICH (n. 5), p. 757; Arturo ALESSANDRI RODRGUEZ,
Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA y Antonio VODANOVIC H.,Tratado de las obligaciones, Santiago,
Editorial Jurdica de Chile, 2004, p. 347; CLARO SOLAR (n. 5), vol. V, p. 530; GATICA PACHECO
(n. 5), p. 488; SOMARRIVA UNDURRAGA (n. 5), p. 35.
21
En un caso se consider que, aunque no se haba concluido con ciertas obras de
edicacin al tiempo convenido, deba rebajarse la clusula penal, pues resultaba enorme
en consideracin a lo que restaba por ejecutar de las obras (nmero identicador LexisNexis
30290). En el otro, sobre un reconocimiento de deuda, se consider como valor de la
obligacin principal aquello que restaba luego de haber cumplido con tres cuotas. La suma
originalmente reconocida ascenda a 575 UF y la clusula penal a 1.000 UF. Se pagaron tres
cuotas y el tribunal consider que el monto de la obligacin ascenda a 350 UF, por lo tanto
la clusula penal de 1.000 UF era enorme (GJ, N 257, Santiago, 2001, p. 78).
20
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32
En el mutuo la limitacin queda determinada por el lmite del inters

convencional. Sobre esto es necesario formular algunas precisiones. La
primera tiene que ver con la relacin del inciso tercero del artculo 1.544
con la regla del artculo 2.206. En el primer caso si se excede el inters
mximo permitido la sancin es que se reduce hasta alcanzar al mximum
del inters permitido de estipular. En el segundo si excede la medida que
el mismo artculo contempla una mitad del que se probare haber sido
el inters corriente al momento de la convencin, se reduce al inters corriente. El problema se presenta porque el inters corriente y el mximo
convencional no son actualmente una misma cosa, por cul se debe optar?
Si se tiene en consideracin nicamente el Cdigo Civil la respuesta es que
no es necesario optar toda vez que la regla del artculo 2.206 se aplicara a
los intereses por el uso del dinero y la del 1.544 a aquellos moratorios. La
ley N 18.010, sin embargo, ja una regla diversa. En su artculo 8 junto con
indicar qu intereses debe entenderse como excesivo, dispone que la sancin
frente a ste es la reduccin al inters corriente, jado por el artculo 6 de
la misma ley. Cmo se aplica respecto de los intereses penales jados por
las partes? La respuesta, en mi opinin22, es que all se debe distinguir segn
si el mutuo queda o no regulado por la ley N 18.010 o no. Si la respuesta
es armativa, la regla del artculo 8 preere a aquella del artculo 1.544.
La razn es que esta ley regula, precisamente, los mutuos de dinero y su
artculo octavo se reere a todo pacto de intereses que exceda el mximo
convencional, sin distinguir si se trata de intereses por el uso del dinero o
penales23. Si la respuesta es negativa, recibe aplicacin la regla general en
el caso de los intereses penales pactados a propsito del mutuo, esto es, la
del artculo 1.554. En segundo lugar respecto al mximum, es actualmente
el jado por el artculo 8 de la ley N 18.010, con prescindencia de que el
mutuo sea sobre dinero o sobre otra especie fungible.
El tercer caso aqul de las obligaciones de valor indeterminado o
inapreciable diverge de los dos anteriores en cuanto la limitacin no es
Y aqu sigo a ABELIUK MANASEVICH (n. 5), pp. 368-369.
Esto parece desprenderse de una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que
dispone: Que el inters moratorio convencionalmente estipulado en el contrato no excede
el lmite mximo autorizado, en el artculo 2.206 en relacin con el artculo 6, inciso nal
de la ley N 19.010 (sic) de 1981, por lo que la clusula en cuestin no reviste ilicitud alguna
(GJ, N 273, Santiago, 2003, p. 72). Miradas las cosas con buena voluntad, lo que parece
decir la sentencia es que a los intereses moratorios se aplica la regla del artculo 8 en relacin
con el 6 de la ley N 18.010. Sin embargo, la Corte Suprema ha sealado que: Tampoco en
nuestra legislacin est sancionado con nulidad el cobro de intereses superiores a lo legal,
como lo prueban los artculos 8 de la ley N 18.010, 1544 inciso 3 y 2206 del Cdigo Civil,
pues ellos se rebajan a los intereses corrientes o a los que la ley permite estipular, segn los
casos (GJ, N 307, Santiago, 2005, p. 117 ) de donde pareciera derivarse que en los casos
de los artculos 1.544 y 2.206 se aplicaran reglas distintas.
22
23
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objetiva, sino que permite al juez ejercer su discrecin y rebajar el monto

de la clusula cuando en consideracin a las circunstancias pareciere
enorme. Qu signica esto? Desde mi punto de vista, el carcter enorme
tiene que ver con una relacin de proporcionalidad entre el dao que causa
el incumplimiento y el monto de la clusula penal24. As, el juez deber
preguntarse si el valor de la clusula penal excede o no al dao provocado.
Si su respuesta es positiva deber indagar si el exceso es maniesto, pues
en este caso la clusula ya no cumple con su funcin de hacer indiferente al
acreedor frente al incumplimiento de la obligacin, sino que lo enriquece
ms all de lo que permite la norma25. Para realizar ambas operaciones el
legislador le indica al juez que debe tomar en cuenta las circunstancias, la
amplitud de esta frmula le entrega un amplio margen de maniobra, permitindole consultar, por ejemplo, el monto de los daos realmente causados
al acreedor, las ventajas que le hubiere reportado el cumplimiento ntegro y
oportuno de la obligacin, el grado de responsabilidad que pueda imputarse
al deudor y al acreedor y la situacin econmica de las partes26.
III. LAS JUSTIFICACIONES DE LOS LMITES
A LA CLUSULA PENAL
Ya se ha examinado antes qu razones existen para favorecer que las partes

distribuyan los riesgos del incumplimiento a travs de clusulas penales,
tanto desde la perspectiva del acreedor como de la del deudor. Lo que es
necesario explorar ahora son las razones que pueden enderezarse para permitir la revisin judicial de esas clusulas27. Sugerir que, grosso modo, son
dos: puede ser denominada justicia contractual y eciencia. Parecen, por
lo dems, ser los principales nes del Derecho Privado, aunque su relacin
no sea precisamente pacca28.
33
24
La relacin de proporcionalidad no se establece, como sucede en el primer caso, entre
el valor de la obligacin y el monto de la clusula penal, justamente porque lo primero es
aquello que resulta inapreciable o se encuentra indeterminado.
25
Para el caso francs VINEY y JOURDAIN (n. 9), p. 486 han sealado que el carcter
maniestamente excesivo al que reere el artculo 1.152 del Code slo puede ser apreciado
funcionalmente; si el papel de la clusula en la mirada de estos autores es conminatoria,
ser abusiva cuando su monto exceda el cumplimiento de esta funcin.
26
La identicacin de estas circunstancias se encuentra en GATICA PACHECO (n. 5), p. 490.
27
Aqu me interesan nicamente aquellas justicaciones que permiten limitar el monto
de la clusula penal, no como sucede en el caso del Code las necesarias para explicar el
caso de la revisin judicial de clusulas que resultan irrisorias en relacin con el perjuicio
soportado por el acreedor.
28
Sobre la justicia contractual y la eciencia como nes del Derecho puede consultarse
Enrique BARROS BOURIE, Justicia y eciencia como nes del derecho privado patrimonial,
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3.1 Consideraciones de justicia contractual

El lenguaje que, en general, utilizan las reglas que jan las limitaciones para
la clusula penal en el Derecho Comparado muestra una cierta preocupacin del legislador por la justicia en los intercambios. No se trata aqu de
lo que podra denominarse para estos efectos justicia procedimental, es
decir, el hecho de que el procedimiento a travs del cual las partes llegaron
al texto del contrato resulte aceptable para el ordenamiento jurdico29. En
general, en Derecho Privado la justicia procedimental se satisface a travs
de la regulacin de los vicios del consentimiento y si ste fuera el problema
en la clusula penal, simplemente no tendra sentido disponer de reglas
distintas a aqullas que tutelan la correcta formacin del consentimiento
para enfrentar el problema .
Pero si no es sa justicia, de cul se trata? En general, segn se ver, se
trata de la justicia correctiva, basada en una cierta nocin de igualdad en
el intercambio30, no obstante, es posible tambin encontrar justicaciones
basadas en la justicia distributiva.
3.1.1 La justicia correctiva
34
Rerindose a los principios directores del Derecho de Contratos, Jacques

Ghestin ha sostenido que el fundamento de la fuerza obligatoria reconocida al contrato por el derecho objetivo se deduce de su utilidad social y de
su conformidad a la justicia contractual31. De la utilidad social, este autor
en Juan Andrs VARAS BRAUN y Susan TURNER SAELZER (coords.), Estudios de Derecho Civil,
Santiago, LexisNexis, 2005, pp. 9-34
29
Como se sabe, la justicia de un contrato puede ser considerada desde dos puntos de vista.
Por una parte, se puede considerar las circunstancias en las cuales se lleg al acuerdo, en este
caso lo que importar determinar es si el proceso de formacin del consentimiento permiti
alcanzar un genuino acuerdo. Esta primera forma de justicia puede denominarse intrnseca
o procedimental. Por otra parte, puede mensurarse la justicia del acuerdo segn el resultado
es decir, segn el contenido prescriptivo del contrato; esta segunda forma de justicia puede
denominarse extrnseca o sustantiva y funciona segn un criterio externo de equidad (vid. Rick
BIGWOOD, Explotaitive Contracts, New York, Oxford University Press, 2003, p. 80 y ss.).
30
Sobre el desarrollo histrico de la igualdad o equivalencia en el intercambio en el
Derecho de Contratos puede consultarse James GORDLEY, The Philisophical Origins of Modern
Contract Doctrine, Oxford, Clarendon Press, 1991.
31
Jacques GHESTIN, La Formation du Contrat, 3 ed., Paris, LGDJ, 1993, p. 167. Esta idea
tambin puede encontrarse en Franois GNY, Mtodo de interpretacin y fuentes en el derecho
privado positivo, Granada, Editorial Comares, 2000, p. 424, en sus propias palabras: yo creo
que el acuerdo ser comn al armar que la organizacin jurdica debe tender a realizar
en la vida de la humanidad un ideal de justicia, de una parte; de otra parte, un ideal de
utilidad: entendiendo por sta lo que la opinin comn considera como el bien del mayor
nmero.
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deriva dos principios: la seguridad jurdica y la libertad y responsabilidad32.

Respecto de la justicia, seala que, en materia de contratos se trata esencialmente de una aplicacin particular de la justicia correctiva o conmutativa33,
pero ms que a explicar qu signica exactamente esto, se dedica a mostrar
diversas manifestaciones en la legislacin francesa.
En trminos generales, segn el ideal de justicia conmutativa el intercambio que regula el contrato no slo debe ser procedimentalmente justo sino
que, adems, se requiere una mnima equivalencia entre las prestaciones
de las partes. De esta manera y en una tradicin que vincula a Aristteles
con santo Toms y luego pasar a travs de Baldo, Soto, Molina, Lesio,
Grocio y Puffendorf hasta Pothier existe justicia conmutativa en aquellos
intercambios donde a resultas de ellos ninguna parte resulta ms rica o ms
pobre34. En la tradicin tomista, se sostiene que slo resulta posible en la
medida que los bienes se intercambien por un justo precio o precio de
mercado, que deba reejar la necesidad, escasez y costo de aquello que se
estaba intercambiando35.
En el caso de las clusulas penales enormes o desproporcionadas este equilibrio que el legislador est llamado a proteger simplemente no existira36.
Constituye la justicia correctiva un argumento atractivo para la limitacin de la clusula penal? La respuesta es relativa. Depende de cul sea la
35
GHESTIN (n. 32), pp. 222-225
GHESTIN (n. 32), pp. 226. Vid. tambin Boris STACK, Henry ROLAND y Laurent BOYER,
Droit Civil Les Obligations 2. Contracts, 6 ed., Paris, Litec, 1998, p. 327.
34
Vid. ARISTTELES, tica a Nicmaco, Madrid, Alianza Editorial, 2001, pp. 247 y 248. Un
magnco tratamiento de esta tradicin puede consultarse en GORDLEY (n. 30). Conviene, sin
embargo, explicar someramente este largo trnsito. En el caso de Aristteles, como se sabe,
existe justicia conmutativa en los intercambios voluntarios cuando ninguna de las partes resulta
enriquecida o empobrecida a resultas de stos. En su discusin respecto al justo precio, santo
Toms, se sirve de Aristteles y de textos romanos segn los cuales se otorgaba una accin
a quien venda su tierra a menos de la mitad de su valor. Ms tarde Baldo, sirvindose del
mismo texto concluye que un precio injusto violaba la equidad natural y Acursio equipar
el justo precio a aquel precio que las cosas comnmente tienen. Soto, Molina, Lesio, Grocio y
Puffendorf pensaban algo ms o menos similar: en la medida que no hubiera un precio jado
por la autoridad, el justo precio era aqul en que los bienes comnmente se intercambiaban
(communis aestimatio) en la medida que no existieran monopolios, toda vez que de esa manera
el precio reejaba la escasez del bien, sus costos de produccin y las necesidades que satisfaca
(vid. GORDLEY, op. cit.).
35
Sobre esto puede consultarse James GORDLEY, Good Faith and Profit Maximization,
en http://www. stthomas.edu/cathstudies/cstm/antwerp/pe.htm.
36
En el caso chileno la Corte de Apelaciones de Santiago sostuvo, para justicar la
declaracin de enormidad de ocio de una clusula por parte de un juez que: en toda
regulacin jurdica jurisdiccional subyace el imperativo tico y el lgico, que impiden, el
primero, reconocer derecho en lo expoliativo y, el segundo, identicarlo con lo absurdo
(nmero identicador LexisNexis 24985).
32
33
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36
teora de los derechos que sirva como trasfondo al ideal de conmutatividad.

Como ha sugerido Rick Bigwood, la justicia correctiva es slo una forma
de justicia que no provee de principios o reglas a travs de las cuales se
alcance la conmutatividad. Por lo mismo y siguiendo con este autor toda
concepcin de justicia conmutativa es parasitaria de otra teora normativa
que determine cundo un intercambio es justo y en qu ocasiones no lo es.
Y para articular esa teora es tambin necesario disponer de otra teora sobre
el valor que provea de sentido a la relacin de equivalencia que exige la
justicia correctiva en materia de contratos37. En el caso de la primera regla
del artculo 1.544 la limitacim reposa sobre una teora segn la cual una
multa superior al doble del monto de la obligacin principal es injusta, como
si el valor fuera una cosa objetiva y extrnseca a las preferencias reveladas de
las partes. Existen, sin embargo, otras teora ms sosticadas y complejas en
su aplicacin, donde la nocin de justicia contractual se introduce a travs
de otra nocin: el equilibrio contractual38, que puede utilizar como criterios
la reciprocidad, la conmutatividad, la equivalencia y la proporcionalidad39.
Como ya se ha sealado, un criterio frecuente de raigambre tomista para
evaluar la justicia del resultado es el precio de mercado, de esta manera
si los trminos de la transaccin se alejan de dicho precio habra razones
para sostener la injusticia del contrato. Sin embargo, como ha sugerido Rick
Bigwood, la fenomenologa de las transacciones justas resiste a un anlisis
que repose slo sobre el precio de mercado, pues al hacerlo se excluyen
otros factores relevantes como el riesgo asumido por las partes, los costos de
oportunidad, los costos hundidos, las inversiones de conanza y los costos
ocultos40. De all que el autor concluya que para evaluar la justicia de una
transaccin debe asumirse una perspectiva ex ante que considere estos factores
y no ex post que los excluya como sucede con el precio de mercado41.
Dos cosas, entonces, pueden decirse respecto de la justicia correctiva. La
primera de ellas es que parece haber acuerdo en que constituye uno de los
nes del Derecho Privado y en este caso del Derecho de Contratos. La
segunda es que se trata de un concepto que entraa todava una pregunta:
qu criterio se utiliza para mensurar la conmutatividad? En el caso de las
limitaciones a la clusula penal reguladas en el Cdigo Civil ser necesario
37
Vid. (n. 29), p. 495 y Ernst WEINRIB, Corrective Justice in a Nutshell, en The University
of Toronto Law journal, vol. 52, N 4, 2002, pp. 349-356
38
sta es, por ejemplo, la justicacin de la reforma de 1975 al Code en virtud de la cual
se permite al juez modicar las clusulas penales jadas por las partes. Sobre esto puede
consultarse VINEY y JOURDAIN (n. 9), p. 468.
39
Vide Laurence FIN-LANGER, Lquilibre Contractuel. Paris, LGDJ, 2002, t. 366, p. 217 y ss.
40
Vid. Explotaitive Contracts (n. 29), p. 185.
41
BIGWOOD (n. 29), p. 185.
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3.1.2 Justicia distributiva

Segn ya se ha advertido la principal nocin de justicia contractual es la de
justicia correctiva, en desmedro de la distributiva. Esta idea probablemente
se relaciona con otra segn la cual las relaciones contractuales no constituyen
el espacio adecuado para resolver los problemas que acarrea la distribucin
de la riqueza entre los miembros de una sociedad42. Ese tipo de problemas
las desigualdades en la distribucin de la riqueza se resolveran, ms bien,
a travs de los impuestos43.
Sin embargo, un motivo frecuente de intervencin del legislador en la
libertad contractual de las partes son las consideraciones de carcter redistributivo. En este caso el problema no es exactamente el contenido del
contrato44, sino una distribucin desigual del poder entre diversos grupos en
la sociedad civil45. De esta manera, es posible sostener que si un grupo tiene
ms poder que otro el primero podr imponerle a ste ltimo el contenido
prescriptivo del contrato46. Las relaciones de consumo son un escenario en
el que frecuentemente se utilizan consideraciones de este tipo47.
Para el caso de la clusula penal el argumento de carcter redistributivo
hara sentido en la medida que tpicamente los acreedores se encuentren en
una posicin de poder que les permita presionar a sus deudores a aceptar
clusulas penales que, bajo otras condiciones, stos simplemente no aceptaran. Como en el caso de las consideraciones de carcter conmutativo, el ar-
detenerse en la bsqueda de ese criterio. Antes de eso conviene, sin embargo,

dar una mirada al caso de la justicia distributiva.
37
Vid. W.N.R. LUCY, Contracts as a Mechanism of Distributive Justice, en Oxford Journal

of Legal Studies, vol. 9, N 1, 1989, p. 132.
43
Vid. Anthony KRONMAN, Contract Law and Distributive Justice, en The Yale Law
Journal, vol. 89, N 3, 1980, pp. 472-511.
44
As, por ejemplo, en el caso del artculo 16 de la ley N 19.496 existen clusulas a las
que se priva de validez y que, sin embargo, resultaran vinculantes si las partes estuvieran
en una relacin a la que no se aplique dicha ley, como si ambos fueran consumidores o
proveedores. Por lo mismo, el problema no puede ser exactamente la injusticia, sino, ms
bien, la posicin negocial de las partes y la asimetra de poder que la caracteriza. Igualmente
sucede en el caso de la ley N 18.010 sobre operaciones de crdito de dinero donde el inters
mximo convencional no se aplica a actores econmicamente sosticados (vid. art. 5 ley
N 18.010).
45
Vide Duncan KENNEDY, Distributive and Paternalist Motives in Contract and Tort Law,
with Special Reference to Compulsory Terms and Unequal Bargaining Power, en Maryland
Law Review, vol. 41, N 4, 1982, pp. 571 y 572.
46
Vid. Anthony KRONMAN, Paternalism and the Law of Contracts, en Yale Law Journal,
vol. 92, 1982, p. 771.
47
Vid. Iain RAMSAY, Consumer Credit Law, Distributive Justice and the Welfare State,
en Oxford Journal of Legal Studies, vol. 15, N 2, lugar, 1995, pp. 177-197.
42
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gumento distributivo debe reposar sobre alguna teora de carcter normativo

que justique impedirle al grupo con mayor poder aprovecharse de su ventaja
negocial. En el caso de las relaciones entre proveedores y consumidores esto
tiene sentido, una larga prctica muestra que los proveedores abusan de los
consumidores. Lo que no est claro es que en un estatuto como el Cdigo
Civil, que actualmente est destinado a regular las relaciones de personas
que tpicamente se encuentran en igualdad de condiciones, tenga el mismo
sentido. Como ha sugerido Luis Dez-Picazo comentando la ideologa que
subyace a la regulacin de la concepcin moderna de contrato: (E)l contrato
es el medio mejor de arreglo de los intereses privados porque es una obra
comn de dos contratantes, que se encuentran en igual situacin y en un
mismo plano econmico. Es un arreglo entre iguales48.
3.2 La eciencia
38
Al menos en el caso del Common Law ha constituido un argumento signicativo para justicar las limitaciones de la clusula penal49. Una primera
advertencia que es necesario formular a este respecto es que este concepto
en Economa y, en particular, especcamente en el anlisis econmico del
Derecho, es extremadamente discutido50. Por fortuna para efectos de estas pginas basta detenerse slo en el incumplimiento eciente de los contratos51.
En trminos muy sencillos, la teora del incumplimiento eciente sugiere
que es desde un punto de vista social deseable que se incumpla un contrato
en aquellos casos donde los benecios totales del incumplimiento exceden sus
costos. Dicho de otra manera, donde el deudor puede compensar de manera
perfecta al acreedor y, aun, as obtener ganancias de su incumplimiento.
48
Fundamentos de derecho civil patrimonial, Madrid, Civitas, 1993, vol. I. p. 122. Desde
luego, esta armacin debe considerarse con cuidado porque resulta evidente que en
toda transaccin existen desigualdades entre las partes, ya sea porque una posee mayor
conocimiento, experiencia en el rubro o mayor capacidad intelectual. Si esto es correcto,
signica que tratarlas normativamente como iguales equivale a permitirles tomar ventajas
de sus desigualdades fcticas, por lo tanto, una pregunta central del Derecho de Contratos
es, hasta dnde debe ser tolerada la desigualdad? o, en los trminos de KRONMAN (n. 43),
hasta dnde es lcito que una parte se aproveche de sus ventajas?
49
Vide HATZIS (n. 12); Charles GOETZ y Robert SCOTT, Liquidated Damages, Penalties
and the Just Compensation Principle: Some Notes on Enforcement Model and a Theory of
Efcient Breach, en Columbia Law Review, vol. 77, N 4, 1977, pp. 554-594 y POSNER (n.
2), p. 126.
50
Sobre la discusin acerca de qu deba entenderse por eciencia y sus usos en la teora
econmica aplicada al estudio del fenmeno jurdico vide Jules COLEMAN, Efciency, Utility
and Wealth Maximization, en Hofstra Law Review., vol. 8, 1979-1980, pp. 509-551.
51
La expresin incumplimiento eciente fue introducida por GOETZ y SCOTT (n. 49) y
ha hecho fortuna en el anlisis econmico del Derecho.
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Un ejemplo ayudar a comprender esto. Juan vende a Pedro doscientos

procesadores de textos por un precio de US$150.000. El comprador paga
inmediatamente el precio aplazndose la entrega dos meses. En el contrato
se estipula que en caso de incumplimiento el acreedor podr solicitar la indemnizacin de perjuicios al tribunal y, adems, una pena de US$250.000.
Transcurrido el primer mes Nicols ofrece comprar los doscientos computadores por US$225.000. Asumiendo que los perjuicios que irroga a Pedro el
incumplimiento del contrato son US$25.000 la inejecucin del contrato es
un superior Pareto respecto al cumplimiento toda vez que a su travs no se
perjudica a nadie (Pedro recupera el precio y obtiene una suma por perjuicios
que lo deja en la misma situacin que si el contrato se hubiera cumplido)
al menos una persona queda mejorada ( Juan gana US$50.000 ms que si
hubiera sido obligado a cumplir el contrato). Pues bien, esto suceder nicamente si Pedro renuncia al ejercicio de la clusula penal, en caso contrario
la ganancia obtenida en el segundo contrato no alcanzar a compensar los
costos del pago de la pena. Si Juan cumple es un cumplimiento ineciente,
pues evita una asignacin de recursos ms deseable desde una perspectiva
paretiana aqulla que generaba el incumplimiento.
Aunque el argumento del incumplimiento eciente resulta atractivo es
necesario matizarlo. En primer lugar, si se acepta que las partes negocian
racionalmente hay buenas razones para suponer que la clusula cumple con
alguna funcin, distinta a impedir el incumplimiento eciente por ejemplo,
lo que he denominado la identicacin del deudor, que resulta deseable para
las partes. En segundo lugar, aun cuando se acepte que no cumple con otra
funcin, el argumento slo resulta persuasivo si es que las otras posibilidades que prodiga el ordenamiento jurdico no impiden los incumplimientos
ecientes como suceder, por ejemplo, si frente a ste la eleccin de solicitar el cumplimiento forzado o la indemnizacin de perjuicios pertenece al
acreedor o, bien, si los perjuicios que ja el tribunal generalmente exceden
aquellos realmente causados a una de las partes.
Dos son, entonces, las principales justicaciones a las que puede echarse mano para justicar la imposicin de limitaciones a la clusula penal:
la justicia contractual y la eciencia. Ambas, en mayor o menor medida,
han determinado que dichas limitaciones sean prcticamente ubicuas en el
Derecho Comparado y estn presentes en el caso chileno.
Para examinar la forma en que operan estas justicaciones al interior del
artculo 1.544 es todava necesario detenerse en un asunto diverso de ellas,
pero ntimamente relacionado: las tcnicas de regulacin.
39
10/1/07 16:44:18
40
IV. LAS TCNICAS DE REGULACIN

4.1 Las reglas y los estndares
Un problema diverso aunque ntimamente relacionado al de jar limitaciones a la clusula penal es cmo jarlas. Ya se ha observado que los
ordenamientos jurdicos pueden utilizar al menos tres tcnicas para este
cometido52. La primera consiste en indicar al juez que debe evitar aquellas
penas que sean maniestamente excesivas. La segunda va en este mismo sentido, pero se ocupa de precisar los criterios a los que el juez debe
atender para evaluar el carcter maniestamente excesivo de la clusula53.
Finalmente, es indicar criterios jos y objetivos de los cuales el juez debe
servirse para limitar la clusula.
La discusin respecto a la tcnica de jacin de limitaciones se encuadra dentro de una polmica ms amplia acerca de la utilizacin de reglas
y estndares como formas de regulacin. sta es una discusin extensa y
compleja54 de la cual basta resear nicamente sus contornos ms gruesos.
Al momento de legislar se puede optar segn el grado de precisin que se
desee por dos tcnicas diversas: las reglas y los estndares. La distincin
entre unas y otros no es de especie, sino de grado, segn la precisin de cada
una de estas tcnicas y, por lo mismo, el grado de discrecionalidad del que
dispone el juez. En el caso de las reglas el juez se encuentra severamente
constreido respecto de su discrecin para decidir, pues la ley identica
con mayor acuciosidad las condiciones de aplicacin de la regla. En el caso
de los estndares las condiciones de aplicacin de la ley poseen menor
precisin y, por lo tanto, requiere que el juez ejerza con mayor amplitud su
discrecin. Como puede advertirse, la regla y el estndar son dos extremos
de un continuo que queda determinado por la precisin con que una norma
jurdica ja sus condiciones de aplicacin. Un ejemplo sobre la regulacin
de la clusula penal en el Derecho chileno puede ilustrarlo. Como se ver
ms adelante el grado de precisin de las condiciones de aplicacin en el
Derecho chileno es variable. Un ejemplo de aplicacin de regla como tcnica
de regulacin se encuentra en el artculo 1.554 cuando dispone que para un
Vid. CORRAL TALCIANI (n. 15), pp. 175-176.
Op. cit., p. 175 cita a este respecto como caso paradigmtico la regulacin del Cdigo Civil
argentino que utiliza cuatro criterios: (1) la gravedad de la falta del deudor, (2) el valor de las
prestaciones contractuales, (3) las circunstancias del caso concreto y (4) el aprovechamiento
abusivo de la situacin del deudor.
54
Dos trabajos que examinan literatura al respecto son Louis KAPLOW, Rules versus
standards: An Economic Analysis, en Duke Law Journal, vol. 42, N 3, December, 1992, pp.
557-629; Duncan KENNEDY, Form and Substance in Private Law Adjudication, en Harvard
Law Review, 89, 1976, pp. 1.685-1.778.
52
53
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4.1.2 Reglas versus estndares55

La discusin acerca de qu tcnica de regulacin corresponde aplicar es compleja y, sospecho, algo estril cuando tiene lugar descontextualizadamente
de la materia que se trata de regular y las condiciones sociales, econmicas
e institucionales en que se aplica el Derecho. Con todo, puede resultar til,
a n de examinar ms adelante en forma crtica las limitaciones del artculo
1.544, dar una mirada a los factores que se toman en consideracin para
favorecer una u otra opcin.
Poniendo atencin a los costos, Richard Posner ha sealado que la eleccin precisa considerar los costos asociados a cada una de las tcnicas. As,
en el caso de los estndares los costos de especicacin son bajos, sin embargo, los de aplicacin y cumplimiento pueden ser altos56. As, por ejemplo,
la expresin cuidado debido introducida en una norma no requiere un
esfuerzo sustancial por parte de los cuerpos legislativos, pero si tiene costos
para el juez quien debe asignarle su contenido y para las partes quienes
deben interpretarla para cumplirla. Lo determinante de esta perspectiva es
cul de las dos tcnicas reduce los costos totales de aplicacin.
Otro criterio que ha sido sugerido esta vez por Kaplow en uno de los
trabajos ms sugerentes publicados al respecto57, rena el enfoque de los
costos aadiendo un nuevo elemento, la frecuencia de aplicacin de la
norma. De esta manera, si se trata de casos ms o menos uniformes de aplicacin frecuente ser preferible una regla. En cambio, si se trata de asuntos
heterogneos o extremadamente cambiantes, precisar con detalle las condiciones de aplicacin de la regla no ser sencillo. As, por ejemplo, si se
trata de la velocidad mxima en carretera se ocupan reglas cien kilmetros
cierto tipo de obligaciones el monto de la pena no puede exceder del duplo

del valor de la obligacin principal. ste es un lmite objetivo frente al cual
slo cabe al juez hacer la operacin matemtica indicada para determinar si
la clusula debe o no ser limitada. El mismo artculo, pero esta vez para otra
especie de obligaciones, dispone que el monto de la pena puede ser limitado
cuando atendida las circunstancias pareciere enorme. A diferencia del
caso anterior, en ste, el juez ya no puede conar en una simple operacin
matemtica, sino que posee un amplio espacio para ejercer su discrecin
para determinar, por una parte, las circunstancias que deben considerarse
y, por otra, la enormidad de la pena.
41
55
Aqu sigo de cerca la exposicin de Louis SCHFER, Legal Rules and Standards, en
German Working Papers in Law and Economics, vol. 2002, Paper 2. Disponible en http://www.
bepress.com/cgi/viewcontent. cgi?article=1029&context=gwp. Visitado el 1 de julio de 2006.
56
(n. 2), p. 1.
57
KAPLOW (n. 55).
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42
por hora si se trata, en cambio, de una regla de cuidado para disciplinar

en general la convivencia al interior de una sociedad parece preferible un
estndar malicia y negligencia en los trminos del artculo 2.329.
Un tercer criterio que ha sido utilizado es la divisin del trabajo. As,
habra que preferir las reglas donde la divisin favorece al Legislativo sobre
el Poder Judicial ya sea por problemas de falta de competencia institucional,
corrupcin u otros que repercutan de manera similar sobre la calidad de
las sentencias; y habra que preferir los estndares all donde hay razones
para dudar de la calidad del proceso legislativo ya sea por problema de
presencia de grupos de presin, captura del estado, falta de competencia
institucional, etctera.
4.1.3 Las tcnicas y las justicaciones
Respecto al problema que he venido discutiendo los lmites de la clusula
penal voy a sostener que la eleccin entre reglas y estndares tambin
depende de la justicacin que se invoque para defender la imposicin de
dichas limitaciones. As, por ejemplo, si se utiliza un regla y la justicacin
es la justicia conmutativa, la eleccin de una regla como la del inciso primero del artculo 1.544 signicara que el legislador es capaz de denir con
precisin, ms all de las peculiaridades de la relacin contractual cundo
los trminos de un contrato violan la equivalencia de las prestaciones. Si la
justicacin es la justicia distributiva signicara que el legislador es capaz de
denir con precisin cmo est distribuido el poder de negociacin al interior
de una sociedad. En cambio, si se opta por un estndar como sucede en el
caso del inciso nal del artculo 1544- signicara que el juez est en mejores
condiciones para considerar la equivalencia de las prestaciones.
V. OTRA VEZ SOBRE EL ARTCULO 1.544
Confo en que a estas alturas se encuentren disponibles todos los elementos
para analizar el artculo 1.544, y de eso se trata ahora, considerando por
separado cada uno de los tres casos que disciplina.
5.1 Contratos conmutativos
En este caso, segn se ha visto, la tcnica a travs de la cual se impone la
limitacin es una regla. Por una parte, no es completamente claro sobre qu
justicacin reposa esta regla. Por otra, Robert J. Pothier la haca reposar,
aparentemente, sobre los vicios del consentimiento, segn evidencia el
siguiente prrafo:
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No obstante, si fuera un problema de error, no se entiende por qu no

quedara comprendido dentro de la disciplina del error. En los trminos de
Robert J. Pothier, el caso se asemeja ms a uno de paternalismo, es decir, una
limitacin que se impone coactivamente al sujeto en procura de su propio
bienestar59.
En segundo lugar, aun cuando se acepte su idea, todava sera necesario determinar por qu el exceso del duplo es una pena tan excesiva. Y
esto ltimo parece tener, nada ms, antecedentes histricos en el Derecho
Romano60.
Ahora bien, lo que me interesa sostener respecto de este primer caso
es lo siguiente: las limitaciones pueden ser justicables, pero la tcnica del
Cdigo Civil, en este inciso, no. La razn es la siguiente: cualquiera que sea
la justicacin que se utilice justicia conmutativa, justicia redistributiva o
eciencia no resulta posible articularla a travs de una regla como sta,
que impide al juez considerar la posicin de las partes, las peculiaridades
de la negociacin, los benecios que cada una de ellas espera obtener y
otras consideraciones indispensables para considerar segn cules sean las
justicaciones que se consideren plausibles al interior de una comunidad
poltica la enormidad de la clusula penal.
Con todo, y desde un enfoque ms econmico, algo se puede decir
en defensa de esa regla. Se trata, en primer lugar, de una regla simple de
entender y aplicar, por lo mismo permite a las partes predecir con grados
considerables de certeza la forma en que se aplicar61. Una segunda ventaja
es que limita severamente la discrecin del juez al momento de aplicarla.
Pero slo tiene sentido en un escenario donde la predictibilidad de la aplicacin de una regla resulta ms importante que su justicacin y donde la
Cuando un deudor se somete a una pena excesiva en caso de inejecucin de la obligacin primitiva que l ha contratado, hay lugar a
presumir, que es la falsa conciencia de que l no faltar a esta obligacin primitiva, la que le lleva a someterse a pena tan excesiva... as
el consentimiento que l da a la obligacin de una pena tan excesiva,
siendo un consentimiento fundado en un error y en una ilusin que
se ha hecho, no es un consentimiento vlido58.
43
Tratado de las obligaciones, traducido por S.M.S., 3 ed., Barcelona, Biblioteca Cientca
y Literaria, s/f, t. II, p. 15. (Destacado aadido).
59
Sobre el paternalismo en materia de contratos puede consultarse KRONMAN (n. 46) y
KENNEDY (n. 45). En espaol resulta especialmente til Macario ALEMANY GARCA, El concepto
y la justicacin del paternalismo, tesis de doctorado, Alicane, Universidad de Alicante, Facultad
de Derecho, 2005.
60
Vid. CORRAL TALCIANI (n. 15), p. 166.
61
Aunque, como se ha visto, en el caso chileno ni siquiera eso.
58
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44
desconanza de las personas es ms intensa respecto del Poder Judicial que

del Legislativo. Empero, una regla que permitiera cualquier clusula penal
poseera los mismos benecios, por lo tanto, el criterio denitivo no puede
estar all. Ms determinante resultan las justicaciones de las limitaciones.
5.2 El mutuo
El caso del inciso segundo es diverso del anterior en dos aspectos. El primero de ellos es que, si bien se trata de una regla, es jada por el mercado.
Se trata de una regla porque el maximum a que reere el inciso, segn se
ha visto, se encuentra jado por ley y al juez slo le toca examinar si se ha
superado o no. Esta regla, sin embargo, es jada porque el inters mximo
convencional reposa sobre el inters corriente y, ste, segn el artculo 6
de la ley N 18.010 es un promedio del cobrado por las instituciones que se
dedican a prestar dinero. La segunda diferencia, si se examina en conjunto
el artculo 1.554 y la ley N 18.010, es que se introduce en la justicacin
un importante componente redistributivo. Lo anterior porque el legislador
asume que la parte que presta el dinero y aqulla que lo recibe se encuentran
en posiciones asimtricas, pudiendo la primera abusar de la segunda. Esto es
evidente si se examina el artculo 5 segn el cual no existe lmite en el inters
que se puede cobrar cuando ambos contratantes, por decirlo as, son partes
econmicamente sosticadas como las empresas bancarias o nancieras o
aquellas partes que pactan en moneda extranjera operaciones de comercio
internacional. Si este anlisis es correcto, la limitacin posee una justicacin
razonable en la medida que los contratantes estn en posiciones dismiles
que permitan a una abusar de la otra62. Una segunda justicacin puede
venir de la frecuencia con que la regla se va a aplicar63. Aceptando esto, la
pregunta que resta es: si se justica mantener el mismo lmite en la ley N
18.010 y en el Cdigo Civil? Ya se ha examinado que la asimetra en las posiciones negociales es lo que justica la regla al interior de la ley antes dicha.
Qu justicacin existe cuando las partes estn en posiciones negociales
semejantes? Ya se ha visto que en el caso de algunas partes econmicamente
sosticadas como los bancos e instituciones nancieras la respuesta es que
ninguna no hay lmite para el inters que se pueda cobrar, por qu debe
existir cuando se trata de dos partes que no son econmicamente sosticadas?
Es, desde luego, probable que en este escenario tambin una de las partes
Como ha sugerido RAMSAY (n. 47), p. 181: Una nalidad importante de la regulacin
de la actividad crediticia ha sido proteger consumidores que se encuentran en una posicin
desmejorada y redistribuir poder y recursos en general desde las entidades crediticias a los
consumidores.
63
Vid. (n. 55).
62
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5.3 El caso de las obligaciones de valor

inapreciable o indeterminado
El tercer inciso del artculo 1.544 parece mostrar que en el concepto del
legislador el valor de las cosas es objetivo e intrnseco. Lo anterior, porque la
discrecin del juez se abre nicamente cuando no es posible jarle valor a las
cosas. En ese caso, ser indispensable que el juez entre a examinar la situacin
y, ejerciendo su prudencia, determine si la sancin parece enorme.
Como resulta evidente, en este caso la limitacin de la clusula penal
se resuelve a travs de un estndar y por las razones ya advertidas resulta
preferible a la regla. Quiz la nica mencin en trminos de tcnica regulatoria a este respecto sera considerar la posibilidad de aadir algunos factores
que orientaran al juez en la determinacin de cundo es enorme la clusula
penal, como sucede en el caso del Cdigo Civil argentino.
VI. DISCIPLINANDO LA DISCRECIN
abuse de la otra, pero, para estos casos parece preferible un estndar a una
regla, de manera que el juez pueda investigar con mayor latitud si es que
efectivamente existi un abuso.
45
Ya he sealado las razones por las que, en general, debera preferirse un

estndar a una regla, y advertido que el problema que se presenta con ellos
es que abren la discrecin del juez. Si los jueces no son capaces de dotar de
contenido a los estndares en trminos que hagan predecible los resultados
de la utilizacin de clusulas penales o lo hacen incorrectamente, sin prestar atencin a la funcin que desempea en ese contrato especco, stas
pierden toda su utilidad. Como ha sugerido Ada Kemelmajer para el caso
del Derecho argentino:
si las facultades judiciales fueran amplsimas, las penas habran perdido su razn de ser, y de nada valdra pactarlas; es preferible para
las partes someterse directamente a la jacin judicial de los daos
y perjuicios y tomar todas las precauciones necesarias en cuanto a
los medios de prueba para acreditarlos64.
Ada KEMELMAJER DE CARLUCCI, La clusula penal, Buenos Aires, Ediciones Depalma,

1981, p. 109. En un sentido similar, pero para el caso francs a propsito de la reforma al
Code de 1975 que permite al juez modicar la clusula penal se pronuncia Denis MAZEAUD,
La Notion de Clause Penale, Paris, LGDJ, 1992, p. 84.
64
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46
Es posible, sin embargo, disciplinar la discrecin judicial en la utilizacin

de estndares. Una posibilidad es que sea el mismo legislador quien seale
las pautas que debe seguir el juez para considerar el carcter excesivo de la
clusula. As, por ejemplo, en el caso argentino el artculo 656 del Cdigo
Civil dispone, en lo pertinente, que:
Los jueces podrn, sin embargo, reducir las penas cuando su monto
desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida
cuenta del valor de las prestaciones y dems circunstancias del caso,
conguren un abusivo aprovechamiento de la situacin del deudor.
Las pautas o directrices del legislador son, entonces: la gravedad de la
falta, el valor de las prestaciones, las circunstancias del caso concreto y un
aprovechamiento abusivo de la situacin del deudor. Ahora bien, como resulta evidente, las pautas o directrices que intentan aligerar la vaguedad de
los estndares, generalmente introducen otros estndares tanto o ms vagos
que los que intentan precisar. Sin embargo, permiten, como ha sucedido en
el caso argentino que la doctrina y la jurisprudencia los pueda ir precisando. As, por ejemplo, en el caso del artculo 656 del Cdigo Civil argentino
parece existir consenso acerca de que cuando el juez considera el valor de
las prestaciones debe tomar en cuenta no slo el inters patrimonial del
acreedor sino, tambin, el valor de afeccin, o que la desproporcin entre
ambos debe subsistir al momento de la aplicacin de la clusula penal65.
Aun, si el legislador prescinde de criterios orientadores para el juez, una
segunda posibilidad es que estas directrices sean desarrolladas por la jurisprudencia y la doctrina de los autores. As, por ejemplo, en el caso francs,
luego de la reforma de 1975 han sido los tribunales superiores los que se han
ido encargando de precisar los contornos de la expresin maniestamente
excesiva. De esta manera, se ha decidido que para considerar dicho carcter
deben considerarse tanto aspectos objetivos como subjetivos, o que al considerar la diferencia entre el monto de la pena y el valor del perjuicio debe
determinarse, en primer lugar, si dicha diferencia se encontraba justicada
por los usos profesionales de los contratantes o, bien, que para denir el
carcter excesivo sea necesario tener en cuenta la buena o mala fe de los
contratantes al momento de la ejecucin del contrato66. De esta manera,
se ha considerado, adems, que la intervencin del juez, modicando la
clusula penal convenida por las partes, es excepcional67.
Vid. KEMELMAJER DE CARLUCCI (n. 64), pp. 112-113.

Vide VINEY y JOURDAIN (n. 9), pp. 485-490.
67
MAZEAUD (n. 64), p. 53.
65
66
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CONCLUSIN
Arriesgando algo de rigor acadmico es posible sostener que el sistema del
artculo 1.544 reposa sobre dos asunciones: es una teora del valor de las
cosas intrnseco y objetivo, y es la idea de un cdigo por decirlo as total, es
decir, que disciplina la gran mayora de las relaciones de carcter patrimonial
de las personas. Si ambas ideas fueran correctas, el artculo 1.544 debera
permanecer tal y como est. Si son errneas, entonces no. Mi impresin es
que ambas son, a estas alturas, equivocadas.
Por una parte, la teora del valor objetivo e intrnseco de las cosas ha sido
descartada por la Economa y, en general, por el Derecho, hace un buen
tiempo ya, y la comprensin de las anomalas en los precios se ha sosticado notablemente, en especial a travs de la comprensin de las fallas de
mercado. Respecto a la justicia contractual, mi impresin es que teniendo
en cuenta el tipo de sociedad que habitamos resulta preferible un modelo de
justicia contractual intrnseco o procedimental a uno extrnseco o sustantivo.
Es decir, la justicia contractual se jugara en el procedimiento de formacin
del consentimiento, no en el resultado a que llegan las partes. ste parece ser
un modelo ms consistente con el ideal de sujetos autnomos sobre el que
debera enderezarse, en general, nuestra autocomprensin como comunidad
poltica. Pero si lo anterior es correcto, las limitaciones que se construyen
a travs de reglas no son deseables, porque impiden al juez examinar las
condiciones del consentimiento que van a ser lo determinante para jar el
carcter enorme o no de una clusula penal.
Respecto al alcance del Cdigo Civil, sea que uno comparta o no los postulados de Natalino Irti68, es ms o menos evidente que en lo que interesa
aqu la regulacin de un grupo nutrido de relaciones de carcter patrimonial
se ha descodicado materialmente. De all, entonces, que es posible que bue-
68
Las soluciones propuestas, desde luego, no resuelven totalmente el problema de la vaguedad de los estndares y subsiste el hecho de que para que
sean correctamente aplicados es necesario disponer de una doctrina atenta
a las decisiones judiciales y de un tribunal de casacin que cumpla con sus
funciones. Como sea, creo que es una solucin ms satisfactoria que una
regla, al menos en el sentido que permite ir anando los estndares en el
tiempo a travs del dilogo de los autores y las decisiones de los tribunales
superiores. La imposicin de reglas o lmites objetivos simplemente clausura
desde el comienzo esta posibilidad.
47
Vid. La edad de la descodicacin, Barcelona, Editorial Bosch, 1992.
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48
na parte de los temores que tena el legislador al disear la regulacin de la

clusula penal enorme hayan sido conjurados por otros cuerpos legislativos
como es el caso de la ley N 18.010.
Si lo anterior es correcto, el artculo 1.544 actualmente no es deseable y
debera ser modicado, sustituyendo su engorroso texto y sus distinciones
por uno ms limpio y lacnico, al estilo del artculo 1.152 del Cdigo Civil
francs, que repose, no sobre una regla, sino sobre un estndar, probablemente acompaado de algunos criterios orientadores para el juez. El texto
de ese nuevo artculo ya es otra cosa.
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50
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Revista
CRITERIOS
Chilena
PARAde
DETERMINAR
Derecho Privado,
EL INDEMNIZATORIO
N 7, pp. 51-87
EN [diciembre
EL DAO MORAL
2006]
. UN ESTUDIO DE LA JURISPRUDENCIA ESPAOLA
Andrs Schting Herrera**
CRITERIOS PARA DETERMINAR

EL INDEMNIZATORIO EN EL DAO MORAL
UN ESTUDIO DE LA JURISPRUDENCIA
ESPAOLA*
CRITERIA TO APPRAISAL OF THE QUANTUM (AMOUNT)
FOR PAIN AND SUFFERING DAMAGES.
AN STUDY OF SPANISH JURISPRUDENCE
RESUMEN
Uno de los temas menos analizados de la responsabilidad civil, tanto por la
doctrina como por la jurisprudencia, es el quantum indemnizatorio en el dao
moral. Se ha entendido que, debido a la funcin compensadora de la indemnizacin por dao moral y la imposibilidad de traducir objetivamente en dinero
este tipo de perjuicios, su jacin debe entregarse completamente al criterio del
juez, quien deber establecer una suma equitativa y justa, de acuerdo con su
prudencia y a las circunstancias concurrentes del caso. Ante esta incertidumbre,
la doctrina y la sociedad en general han sido muy crticas con el actuar de los
tribunales de justicia. De la revisin y anlisis de la jurisprudencia del Tribunal
Supremo espaol sobre esta materia, que va desde 1912 a 2005, he podido extraer una serie de criterios que la jurisprudencia espaola ha ido estableciendo
con carcter general y que los jueces suelen aplicar para determinar el quntum
indemnizatorio en el dao moral, criterios que podran ayudar al juez chileno a
cuanticar este tipo de perjuicios.
Palabras clave: Responsabilidad civil. Dao moral. Cuanticacin
51
*
Este trabajo ha sido redactado tomando como base algunos captulos de la tesis del autor
para optar al grado de Master en Derecho Civil por la Universidad de Navarra, Espaa, defendida
en noviembre de 2005 y aprobada con nota sobresaliente, titulada El quantum indemnizatorio en el
dao moral. Se agradece al profesor Dr. D. Javier Fajardo Fernndez.
Este artculo, realizado desde la perspectiva de la jurisprudencia de los tribunales de justicia
espaoles, tiene inters en el Derecho nacional ya que nos encontramos ante el mismo problema,
esto es, la ausencia en el Cdigo Civil de regla legal directa que nos aleje del arbitrio judicial y haga
ms objetiva la cuanticacin del dao moral.
**
Abogado, Master en Derecho Civil, Universidad de Navarra. Profesor auxiliar asociado de
Derecho Civil, Ponticia Universidad Catlica de Chile, Hendaya 60, 6 piso, Las Condes, Santiago,
asochting@yrgls.cl. Artculo recibido el 23 de agosto de 2006 y aceptado para su publicacin por
el Comit Editorial el 4 de diciembre de 2006.
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Artculos de Doctrina
Andrs Schting Herrera
ABSTRACT
One of the less analyzed subjects of civil responsibility, not only for the doctrine
but also for the jurisprudence, is the compensatory quantum on moral damage. It
has been understood that due to the compensating function of the indemnication
for moral damage and the impossibility to objectively transform these kind of
prejudice into money, its xation has to be completely given to the criterion of
the Judge, who will in turn establish an equitable and fair sum, according to its
prudence and the circumstances concurring in the case. Under this uncertainty
the doctrine and the society in general have been very critical when acting before the Courts of Justice. From the review and analysis of the Spanish Supreme
Courts jurisprudence regarding this point, which starts from 1912 up to 2005, I
have been able to extract several criteria which have been established by Spanish
jurisprudence in a general way, and which the judges sometimes apply in order
to determine the compensatory quantum on moral damage, criteria that could
help the Chilean judge when having to quantify this type of prejudice.
Key words: Torts. Pain and suffering. Appraisal.
1. CUNTO POR EL DAO MORAL?
52
El quantum indemnizatorio en el dao moral es el tema que me he propuesto

investigar en este trabajo. Por quantum se debe entender la traduccin econmica
de los perjuicios extrapatrimoniales, reejada en una suma de dinero determinada
que se entrega a la vctima como compensacin satisfactoria que tienda a paliar
los sufrimientos inmateriales provocados por el ofensor.
El tardo reconocimiento dentro de la doctrina clsica del Derecho Civil ha
tenido como consecuencia que su desarrollo se haya centrado en cuestiones ms
generales como son: su concepto jurdico, alcance, requisitos, prueba, etctera.
Cabe recordar que los autores de los cdigos civiles emanados del movimiento
codicador iniciado en Francia, no tuvieron en mente el dao moral como un
perjuicio que debiera ser protegido por el ordenamiento jurdico. Esto no signica
que le hayan negado expresamente la debida proteccin jurdica, sino que en
dicha poca no se conceba como hoy, la importancia que el dao moral tiene
en la vida de las personas.
Pues bien, ha sido la jurisprudencia la que, con el devenir de los tiempos y
las exigencias propias de una sociedad en constante cambio, ha reconocido al
dao moral el derecho a ser indemnizado. En Espaa este movimiento comenz
en 1912, con la sentencia del Tribunal Supremo espaol de 6 de diciembre.
1
Entre otros, as lo sostienen Mariano YZQUIERDO, Sistema de responsabilidad civil, contractual y
extracontractual, Madrid, Dykinson, 2001, p. 164; Carmen DOMNGUEZ, El dao moral, Santiago, Edi-
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CRITERIOS PARA DETERMINAR EL INDEMNIZATORIO EN EL DAO MORAL. UN ESTUDIO DE LA JURISPRUDENCIA ESPAOLA
Tanto la doctrina como la jurisprudencia espaola han evolucionado mucho

desde esa primera sentencia. Hoy, el dao moral inunda todas las reas de la
responsabilidad civil. Incluso, aunque, ms bien, tmidamente, se ha ido reconociendo que del incumplimiento total o parcial o del retardo en el cumplimiento
de una obligacin se puedan derivar daos morales1. En este mbito, el reconocimiento del dao moral en materia contractual est comenzando su camino.
La referida y la sociedad en general han sido muy crticas con el actuar de los
tribunales de justicia en cuanto a la determinacin del dao moral. Indemnizaciones en globo, esto es, sin distincin entre daos materiales y morales, sumas
totalmente distintas en casos similares, falta de fundamento de las sentencias en
las cuales se otorgan o deniegan los daos morales, son algunas de las crticas
que se les hacen a los jueces.
Existe la impresin de que la determinacin de la cuanta del dao moral
nunca puede ser objetiva. Esta cuestin no es menor, ya que tiene directo efecto
sobre aspectos importantsimos de la vida en sociedad. Un ejemplo es el efecto
que puede llegar a tener y tiene en el sistema de seguros la incertidumbre sobre
los montos de las indemnizaciones por dao moral, lo que puede llevar a un
encarecimiento de las primas que se cobran por dicho concepto.
En este estado de cosas es que me he interesado en estudiar el quantum indemnizatorio del dao moral y, en especial, su determinacin a travs de ciertos
criterios de general aplicacin.
El mtodo que he utilizado ha sido, principalmente, la revisin de la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol sobre esta materia, que va desde 1912
a 2005. Me he centrado en la jurisprudencia espaola, pues sta ha tenido un
gran avance en este tema y puede servir de referente para la comunidad jurdica
chilena. Tambin he revisado y citar algunas sentencias de audiencias provinciales espaolas y tribunales de primera instancia espaoles, ya que en ellas se
reejan de mejor manera las circunstancias concurrentes de cada caso, lo que
permite realizar un anlisis ms profundo de la materia.
De esta revisin he podido extraer una serie de criterios que la jurisprudencia
espaola ha ido estableciendo con carcter general y que los jueces suelen aplicar
para determinar el quantum indemnizatorio en el dao moral.
Si bien es cierto que ni las sentencias del Tribunal Supremo espaol ni las
sentencias de los tribunales de inferior jerarqua contienen, en general, un gran
desarrollo sistemtico y ordenado sobre esta materia, de su estudio se pueden
extraer diversos criterios que con bastante frecuencia son seguidos por los jueces
para jar el quantum del dao moral.
Al comenzar este trabajo era mi intencin poder extraer de la revisin de
sentencias que conceden indemnizacin por dao moral criterios matemticos
53
torial Jurdica de Chile, 2000, tomo I, p. 267 y Marcelo J. LPEZ MESA, Flix A. TRIGO REPRESAS,
Tratado de la responsabilidad civil, cuanticacin del dao, Buenos Aires, La Ley, 2006, tomo V, p. 113.
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sobre la jacin del quantum. Sin embargo, habiendo estudiado el tema con mayor profundidad he llegado a observar que tal lnea de investigacin es estril.
No existe, ante daos morales similares, equivalencia entre la cuanta jada por
un juez y la cuanta jada por otro. Esto no signica que este tipo de indemnizaciones se jen al azar, o que los jueces no valoren en su justa medida los daos
infringidos a la vctima, sino que los elementos que determinan la existencia y
magnitud del dao moral son diferentes en cada caso.
Por esta razn es prudente que la cuanta de la indemnizacin por dao moral
deba necesariamente ser jada siguiendo una serie de criterios, ms o menos generales y socialmente aceptados2, que el juez debe ponderar. Ahora bien, no siempre
la aplicacin de esos criterios va a signicar una traduccin en dinero exacta a otro
caso similar. Por eso, parto de la base que cada caso es esencialmente distinto.
2. CARACTERIZACIN DEL DAO MORAL
(TUTELA RESARCITORIA)
54
Mucho se ha discutido sobre la funcin que tiene la indemnizacin del dao

moral. La doctrina clsica3 del Derecho Civil seala que en materia contractual
y delictual, cuando se est ante daos materiales, la indemnizacin cumple una
funcin de equivalencia. En materia contractual el incumplimiento da derecho a
obtener una suma de dinero equivalente al provecho que se esperaba tener si la
obligacin se hubiera cumplido en tiempo y forma, y a que se indemnicen todos
los perjuicios producto del incumplimiento. A su vez, en materia extracontractual, la indemnizacin de perjuicios busca dejar indemne a la vctima, esto es,
retrotraerla al estado que dicho sujeto tena antes de sufrir la lesin.
Tanto en materia contractual como extracontractual, y cuando se trata de
daos materiales, la funcin de equivalencia de la indemnizacin de perjuicios
es lgica y de fcil determinacin, al menos en un sentido terico. Lo anterior,
ya que los daos materiales deben ser probados por la vctima que los sufre y
una vez acreditada su cuanta stos deben ser indemnizados.
No pasa as con los denominados daos extrapatrimoniales o morales. Una
vez que la jurisprudencia reconoci como indemnizable este tipo de daos, fue
necesario determinar qu funcin tena esta indemnizacin. Una opinin clsica
dice que la compensacin del dao moral constituye una pena civil4. En este
sentido, se ha dicho que:
Cfr. John MURPHY, Street on Torts, Manchester, Lexis Nexis, UK, 2003, p. 605.
Cfr. Marcel PLANIOL y Georges RIPERT, Tratado elemental de Derecho Civil. De las obligaciones,
traducida por Jos M. Cajica JR., 4 ed., Mxico DF, Crdenas Editor y Distribuidor, 2003, tomo
IV, pp. 161 y 162.
4
Cfr. PLANIOL y RIPERT (n. 3), p. 537.
2
3
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Cabe hacer presente que esta doctrina tiene gran asidero en el Common Law,
donde se recoge la gura de los punitive damages6, 7. Sin embargo, en los sistemas
jurdicos continentales esta postura ha sido fuertemente rechazada. Tanto la
5
Henri y Len MAZEAUD, Andr TUNC, Tratado terico y prctico de la responsabilidad civil delictual
y contractual, traduccin de la 5 ed. por Luis Alcal-Zamora y Castillo, Buenos Aires, Ediciones
Jurdicas Europa - Amrica, 1977, tomo I, vol. I, p. 437.
6
A este respecto, cabe hacer presente las objeciones que ha puesto la doctrina a la funcin
punitiva de la indemnizacin del dao moral, entre otras, las siguientes: 1. La pena es sancin
impuesta a la persona del culpable principalmente. Es, por tanto, proporcionada a la gravedad
del acto ilcito y a la culpabilidad. La indemnizacin recae sobre el patrimonio del agente y es
proporcionada al dao producido, ya que pretende su reparacin sin tener en cuenta la gravedad
de la culpa. 2. La pena es, por tanto, personalsima del agente e intransferible a sus herederos. La
sancin reparadora es transmisible, tanto desde el punto de vista del agente como de la vctima. 3.
La pena castiga el acto ilcito delictivo, aun en grado de tentativa o de frustracin; la indemnizacin,
en cambio, no se concibe sin un dao producido, ya que se mide por la extensin de ste. 4.
De su carcter personalsimo se deriva que la pena queda sin efecto cuando el agente pierde su
capacidad delictiva, lo cual no ocurre con la indemnizacin, que subsiste, aunque de momento, por
insolvencia del responsable, no sea exigible. 5. La pena tutela esencialmente un inters pblico
social; en cambio el resarcimiento mira a la tutela de un inters privado. En consecuencia, slo
el Estado puede perseguir el hecho punible; mientras el resarcimiento es objeto de un derecho
privado que puede instarse mediante el ejercicio de una accin privada ante Tribunales civiles. La
pena se debe, por tanto, al Estado, y la indemnizacin al particular. Jaime SANTOS BRIZ, Derecho
de Daos, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1963, p. 138.
7
En sistemas jurdicos como el italiano, donde slo se reconoce explcitamente el dao moral
derivado del delito, la funcin punitiva cobra real importancia. Se ha sealado que: la eleccin
legislativa de restringir la resarcibilidad de los daos morales se justicaba al relacionarla con el
origen histrico de la norma y, por consiguiente, en funcin del mismo tipo de justicacin dada por
los juristas... en la necesidad de reforzar el carcter preventivo y sancionatorio de la responsabilidad
civil en relacin con hechos ilcitos particularmente calicados, sobre todo para prevenirlos. Tal
justicacin, se ha dicho, conduce sustancialmente a una equiparacin del resarcimiento del dao
moral con una suerte de pena privada y, por lo tanto, me parece apropiada slo para los ilcitos
dolosos.... Giovanna VISINTINI, Tratado de la responsabilidad civil, traduccin de Ada Kemelmajer
de Carlucci, Buenos Aires, Astrea, 1999, tomo I, p. 226.
la cuanta de los daos y perjuicios debe medirse por el perjuicio sufrido;

pero, por ser extrapecuniario, el dao no es susceptible de reparacin.
Entonces, los jueces tendrn en cuenta, necesariamente, la importancia
de la culpa cometida: cuanto ms grave sea la culpa de la que resulta el
perjuicio, ms elevada ser la cifra de los daos y perjuicios. As, una vez
ms, sern violados los principios de la responsabilidad civil: la condena,
medida por la importancia de la culpa y no por la importancia del dao,
ser una verdadera pena, una pena privada; se retornar a la confusin de
la responsabilidad civil y de la responsabilidad penal; en lugar de reparar,
y porque le resulta imposible reparar, el juez tendr que castigar5.
55
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56
doctrina8 como la jurisprudencia9, al constatar que los perjuicios morales no son

determinables objetivamente en dinero, por lo que la indemnizacin no puede
tener un carcter de equivalencia, han sealado que la funcin de la indemnizacin del dao moral es la de una compensacin. As lo rearma el Tribunal
Supremo espaol al sealar que:
en los tiempos modernos se ha aceptado de modo denitivo el principio
de la reparacin del perjuicio moral, pues aunque los derechos de la personalidad no se acomoden a una estimacin pecuniaria, por lo que el dinero
no puede aqu cumplir su funcin de equivalencia como en materia de
reparacin del dao material, la vctima del perjuicio moral padece dolores,
y la reparacin sirve para restablecer el equilibrio roto (pretium doloris),
pudiendo gracias al dinero, segn sus gustos y temperamento, procurarse
sensaciones agradables, que vendrn a contrapesar las dolorosas o desagradables, o ms bien revistiendo la reparacin acordada al lesionado, la
forma de una reparacin satisfactoria puesta a cargo del responsable del
perjuicio moral, en vez del equivalente del sufrimiento moral10.
La funcin compensatoria de la indemnizacin del dao moral va ntimamente ligada a la determinacin de los perjuicios morales y, por ende, a la determinacin del quantum indemnizatorio. La postura que considero ms correcta
es la que sostiene que la funcin de la indemnizacin del dao moral es la de
una compensacin. Se ha sealado, y coincido con lo dicho, de que la indemnizacin del dao moral tiene carcter de bien propio y no ganancial, desde que
su objeto es indemnizar el quebranto que supone la privacin o disminucin de
aquellos bienes que poseen un valor fundamental en la vida del hombre como:
la paz, la tranquilidad de espritu, la libertad individual, la integridad fsica, el
honor y los ms caros afectos11.
3. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES
La doctrina ha sealado que uno de los desafos ms delicados que plantea hoy
la tarea judicial es la de cuanticar los daos personales. De nada sirve tener la
Cfr. YZQUIERDO (n. 1), p. 164.
La jurisprudencia ha sealado que la reparacin del dao moral no va dirigida a cubrir
una prdida material, sino a producir en la medida de lo humanamente posible una satisfaccin
como compensacin al sufrimiento que se ha causado. Sentencia del Tribunal Supremo espaol
de 23 de julio de 1990, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 6164, 1990.
10
Sentencia del Tribunal Supremo espaol de 7 de febrero de 1962, en Repertorio de
Jurisprudencia Aranzadi, N 672, 1962.
11
LPEZ MESA, TRIGO REPRESAS (n. 1), p. 115.
8
9
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sentencia mejor fundada, si ello no se reeja en una razonable cuanticacin12.

En este sentido, se sostiene que es oportuno resaltar las dicultades que tiene el
juez para jar la cuanta del dao moral, teniendo presente que la eleccin de
uno o ms criterios permitir al juez acometer con mayor precisin esa tarea13. Es
por esto que se ha hecho necesario la determinacin y el estudio de los criterios
que utiliza la jurisprudencia para avaluar los daos extrapatrimoniales.
El criterio ms importante y que, en mi opinin, es el rector en cuanto a la determinacin del quantum indemnizatorio en el dao moral, son las circunstancias
que rodean el caso. Ahora bien, dentro de esas circunstancias se encuentran:
a) Culpabilidad del ofensor;
b) Circunstancias personales y sociales del ofendido;
c) Gravedad de la lesin inferida y
d) Benecios obtenidos por el ofensor.
Asimismo, y sin que forme parte de las circunstancias concurrentes, se encuentra la naturaleza peculiar de la determinacin judicial de la indemnizacin.
La decisin puede fundarse en tres criterios distintos:
a) Libre arbitrio del juez;
b) Decisin prudencial razonada y
c) Sistema de baremos.
3.1 Circunstancias concurrentes del caso
57
Cada caso de dao moral est rodeado de un sinnmero de circunstancias particulares que hacen de tal situacin un hecho nico e irrepetible. En este sentido, se
puede armar que la entidad objetiva y subjetiva de la lesin espiritual es pauta
cualitativa tradicional, que permite iniciar el recorrido hacia la indemnizacin.
Dentro de tal ptica, puede hablarse de un dao moral comn (gravedad del
menoscabo para personas en similar situacin) y particular (examinando factores
singulares del damnicado)14.
Antes de hacer un anlisis particular de cada una de las circunstancias concurrentes mencionadas ms arriba, me referir en general a las mismas.
La mejor forma de ver de qu forma las circunstancias concurrentes del caso
afectan a la determinacin del quantum del dao moral es analizar un caso concreto.
Para esto he escogido un caso de la Audiencia Provincial de Las Palmas15. En un
Ramn Daniel PIZARRO, Dao moral, prevencin. Reparacin. Punicin. El dao moral en las
diversas ramas del Derecho, 2 ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2004, p. 436.
13
Cfr. Jorge MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daos, el dao moral, Buenos Aires, Ediar,
1986. tomo IV, p. 194.
14
Matilde ZAVALA DE GONZLEZ, Resarcimiento de daos, cunto por el dao moral. (La indemnizacin
en desequilibrios existenciales), Buenos Aires, Hammurabi, 2005, p. 109.
15
Cfr. Sentencia de Audiencia Provincial de Las Palmas, de 22 de abril de 2003, en Repertorio
Aranzadi Civil, N 300, 2003.
12
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58
parto, al parecer normal, el feto falleci por hipoxia, teniendo como causa una
cesrea tarda y la prolongacin excesiva del parto por parte del equipo mdico,
quienes tuvieron conocimiento de la existencia de sntomas de sufrimiento fetal.
A lo anterior hay que aadir la ausencia del gineclogo en las primeras horas del
parto y la presencia de una matrona sin ttulo homologado en Espaa.
En este caso son muchas las circunstancias que inuyen en la determinacin
de la cuanta del dao moral. Por una parte, la sentencia, aunque no lo dice
textualmente, claramente incluye dentro de la indemnizacin del dao moral
un factor punitivo, constituido por la negligencia del mdico que, al no estar
presente en los primeros momentos del parto, no pudo diagnosticar a tiempo el
sufrimiento del feto, que recomendaba su inmediata intervencin. As tambin,
el fallo tiene en cuenta que las decisiones cruciales fueron tomadas por una
matrona que no era apta para ejercer la profesin en Espaa.
Pero stas no son las nicas circunstancias tenidas en cuenta. As lo seala
la misma sentencia, al sostener que:
la indemnizacin por muerte en el parto del esperado nio viene referida
especialmente al dao moral pecunia doloris de los progenitores y especialmente de la gestante, que es el pesar producido por el fallecimiento del
recin nacido, la ruptura de los lazos de afecto, por el doloroso vaco, tras
nueve meses de embarazo, y la malograda expectativa del nacimiento de
un hijo determin que la apelante sufriera un cuadro depresivo ansioso
necesitando por ello tratamiento psicoteraputico. Estimamos que, atendidas las circunstancias del caso, la fecha en que ocurrieron los hechos
(ao 1993), que se trataba del segundo hijo, y que con posterioridad la
apelante ha tenido un nuevo hijo, es procedente jar prudencialmente
la indemnizacin de cinco millones de pesetas....
En este caso, la Sala entendi que el hecho de que no fuera el primer hijo
y que despus de la muerte del nio la madre tuviera otro, era un elemento
corrector de la indemnizacin que aconsejaba moderar su cuanta.
Otro caso signicativo en cuanto a las circunstancias concurrentes de cada
caso es el fallado por el Tribunal Supremo espaol, con fecha 14 de diciembre de
199616. Este caso trata sobre unos padres que demandan por los daos morales
sufridos por el fallecimiento de su hija, que estaba bajo guarda y custodia de la
Diputacin Foral de Guipzcoa. Es necesario hacer presente que el hecho de que
la vctima mortal se encontrara bajo la custodia de la institucin mencionada se
deba al abandono y malos tratos recibidos por parte de sus padres, los mismos
que tras su fallecimiento reclamaban los daos morales.
16
Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 14 de diciembre de 1996, en Repertorio de
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no concurren circunstancias de convivencia, dependencia econmica

o patrimonial de los padres u otras semejantes; ms las circunstancias...
de cierto abandono por parte de stos, algn maltrato, desorden en los
valores espirituales, hasta el extremo de ocasionar se les privase de la
guarda, custodia y educacin, no quiere decir que de modo absoluto se
pueda armar que en ellos no se ha producido sufrimiento moral, que la
Sala de instancia considera sin duda atenuado.
Pues bien, ese sufrimiento psquico o espiritual minorado debe originar una
reparacin tambin reducida que proporcione, en la medida de los posible, una
satisfaccin compensatoria al sufrimiento causado.
El siguiente caso ilustra claramente lo que he venido sosteniendo en este
trabajo. Un tribunal concedi una indemnizacin a la vctima por el dao moral
causado por la demora de un banco en la devolucin de una comisin mal cobrada, producto de la cancelacin anticipada de un prstamo hipotecario. En este
caso fue clave para la determinacin del quantum el hecho de que el banco haya
demorado injusticadamente y por largo tiempo la devolucin de la comisin,
causando un profundo malestar y desazn en el cliente17.
La Audiencia Provincial fall que:
En este caso el Tribunal Supremo espaol consider como una circunstancia

concurrente del caso, que inua en la cuanta de la indemnizacin, el hecho de
que los padres hubieran abandonado a su hija, cuestin que claramente haca
que los daos morales sufridos fueran menores. As, se sostuvo que:
59
la evaluacin econmica del dao moral es etrea y de imposible exactitud aritmtica. Para su determinacin cuantitativa hay que atender a
las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesin. Ciertamente en
este caso la censurable y abusiva actitud del Banco que ha tardado ms
de cinco aos en devolver una nma cantidad de dinero al actor, el cual
ha tenido que acudir al proceso judicial para que le abonase la cantidad,
pese ha haberle comunicado en diciembre de 1997 que se le iba a pagar,
ha causado unos daos morales al demandante, como ya se ha reconocido en la instancia, que ha debido sentirse menospreciado, humillado
y maltratado ante tal conducta de una poderossima entidad nanciera
con un gran volumen de negocio.
Como puede observarse, la Sala hace una descripcin detallada de cada una
de las circunstancias del caso que determinan la cuanta del dao moral, y que
17
Cfr. Sentencia de Audiencia Provincial de Sevilla, de 10 de noviembre de 2003, en Repertorio Aranzadi Civil, N 1930, 2003.
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60
hacen que este caso sea nico y distinto a otros, merecedor de una indemnizacin determinada. Se puede apreciar tambin que el tribunal busca sancionar
al Banco por su negligencia.
Otra sentencia nos demuestra cmo inuyen las circunstancias del caso en
la jacin de la indemnizacin por dao moral. La sentencia de la Audiencia
Provincial de Baleares, de fecha 28 de noviembre de 200318, conden al demandante al pago de una indemnizacin por dao moral. Lo anterior se debi
a que el demandado, a la sazn abogado del demandante, entreg a una serie
de cadenas televisivas una cinta de video de propiedad del demandante que
contena la grabacin de un incidente en el local regentado por el demandante.
La exhibicin de dicho video trajo como consecuencia que el local fuera cerrado por la autoridad competente, teniendo como efecto, segn el demandante,
el sufrimiento tanto de daos materiales como morales. Pues bien, en primera
instancia se j la cuanta de la indemnizacin por dao moral en 60.101,21.
La Audiencia Provincial, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, moder
dicha indemnizacin dejndola en 6.000. Esto se debi a que:
los hechos acaecidos..., el posterior cierre del local explotado por el demandante y su traslado de domicilio a Almera, no guardan relacin de
causalidad con la actuacin del letrado demandado... Tampoco pueden
incidir en dicha valoracin las vicisitudes acaecidas en el proceso penal,
pues ninguna negligencia se ha alegado en relacin a la actuacin del
letrado.
Esta sentencia demuestra cmo el juez, al ponderar las circunstancias del
caso, debe discernir entre aqullas que realmente inuyen en la generacin de
un dao moral y otras que no. Claramente el nexo causal es vital, ya que como
seal anteriormente, no todas las circunstancias tienen la misma importancia
y, ms an, algunas de ellas no inciden ni directa ni indirectamente en el dao
moral. Por lo tanto, se puede concluir que la frmula jurisprudencial ms expresiva sera la que manda jar la indemnizacin en atencin a las circunstancias
y necesidades del caso concreto19.
Las particularidades de cada caso hacen muy difcil realizar un anlisis
comparado entre casos distintos. Es ms, se puede armar que un mismo hecho,
sufrido por personas distintas, causar daos morales diversos en cada una de
las personas, ya que cada individuo siente y sufre de forma nica.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 28 de noviembre de 2003, en Repertorio

19
Ricardo DE NGEL YAGEZ, La responsabilidad civil, 2 ed., Bilbao, Universidad de Deusto,
1989, p. 235.
18
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Extenso sera ir enumerando una a una las circunstancias que pueden inuir
en la determinacin de la cuanta del dao moral. Slo baste decir que el juez
estar obligado a analizar cada caso, ponderando las circunstancias que indican
conceder la indemnizacin por dao moral, y teniendo en cuenta tambin aqullas que hacen aconsejable graduar dicha indemnizacin, ya sea aumentndola
o disminuyndola.
Cabe hacer presente que la importancia de las circunstancias del caso es de
tal envergadura que el juez debe necesariamente ponderarlas. Si no lo hace, su
decisin puede ser objeto de un recurso de casacin, pues al no estar fundamentada en la realidad fctica se constituye en un uso irracional e ilgico de la
facultad jurisdiccional20. Lo anterior quiere decir que la indemnizacin debe estar
fundada en los hechos de la causa y no puede ser jada arbitrariamente.
3.1.1 Culpabilidad del ofensor
La primera y ms polmica circunstancia concurrente del caso, es el grado de
culpabilidad del ofensor. Soy de la postura de que la culpa no debe inuir en
la determinacin del quantum del dao moral, ya que, vericado este dao, su
reparacin debe ser ntegra, dentro de lo posible, y no atender al grado de negligencia con que actu el ofensor. As lo arma parte de la doctrina al sealar
que a partir del carcter resarcitorio de tal rubro, ste desempea la funcin de
satisfacer perjuicios que no sean mensurables con exactitud, teniendo en cuenta
las condiciones personales de la vctima y la gravedad objetiva del perjuicio,
como as tambin el resto de las circunstancias del caso21. Sin embargo, es cierto
que el grado de culpabilidad es un criterio que los jueces tienen presente a la
hora de indemnizar el dao moral. En este sentido,
61
el quantum indemnizatorio... podra elevarse ms all del menoscabo realmente causado, cuando por mediar dolo o culpa grave en la conducta del
daador, el magistrado considere que debe ser sancionado; estaramos, en
tal caso, frente a una reparacin con tonalidad punitiva. O, inversamente,
disminuirse, cuando el dao hubiese sido causado por culpa leve22.
Desde una pesrpectiva conceptual, sera un error considerar como circunstancia concurrente el grado de culpabilidad del ofensor. Esto hara que la indemnizacin tuviera una funcin punitiva, cuestin que ni nuestro Derecho ni
el Derecho espaol contemplan. Sin embargo, muchas veces la jurisprudencia
Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 31 de diciembre de 2003, en Repertorio
de Jurisprudencia Aranzadi, N 9006, 2003.
21
22
PIZARRO (n. 12), p. 435.
20
10/1/07 16:44:22
62
impone indemnizaciones por este concepto, cuya nalidad no es ms que disuadir

al causante para que no reincida en actitudes daosas. La jurisprudencia, en el
momento de jar el quantum del dao moral, se inclina a tomar en cuenta esta
circunstancia23. Lo dicho ha sido recientemente sostenido por Enrique Barros,
al sealar que en la tradicin del derecho civil no se reconocen formalmente
los daos punitivos, aunque en la prctica judicial la indemnizacin del dao
moral es frecuentemente asociada a un n retributivo24.
Los daos punitivos son una verdadera pena privada impuesta por el juez
para desincentivar al autor del dao a que siga cometindolo. Por tanto, la
cuanta de la indemnizacin incluye partidas que tienen por objetivo castigar al
causante del dao, quien deber pagarla, no slo como una forma de compensar
los perjuicios causados sino, tambin, como una verdadera sancin impuesta
por el juez. En este sentido, la indemnizacin se mide por el grado de culpa o
negligencia y no por la magnitud del dao producido. sta es la gran diferencia
entre los sistemas anglosajones y los sistemas continentales.
Este sistema es aceptado ampliamente en los sistemas jurdicos de inspiracin
anglosajona. Sin embargo, su aplicacin es diferente en el sistema jurdico ingls
y en el sistema jurdico estadounidense. En el primero de ellos se ha restringido
la utilizacin de los punitive damages a tres casos bien determinados:
a) cuando hay disposicin legal que los autorice;
b) cuando se trata de sancionar una conducta vejatoria, opresiva, arbitraria
o inconstitucional, realizada por un funcionario pblico que vulnera un
derecho fundamental del ciudadano;
c) cuando el autor del ilcito ha actuado evaluando que la utilidad derivada
de la conducta daosa ser mucho mayor que la indemnizacin debida
al damnicado.
El sistema jurdico estadounidense admite los punitive damages con mayor
extensin y los casos en que se aplican se pueden agrupar en tres tipos diferentes:
a) cuando segn el clculo del autor del ilcito el resarcimiento del perjudicado ser inferior a las ganancias obtenidas por l;
b) cuando la conducta daosa, sobre el clculo de probabilidades, presenta
poco riesgo de ser judicialmente sancionada, lo que puede ocurrir porque
el factor antijurdico de la conducta no es fcilmente reconocible; porque el
As se ha fallado, al decir que por daos morales habr de entenderse categoras anidadas
en la esfera del intimismo de la persona, y que, por ontologa, no es posible emerjan al exterior,
aunque sea factible que, habida cuenta la ocurrencia de los hechos (en denitiva, la conducta ilcita
del autor responsable) se pueda captar la esencia de dicho dao moral. Sentencia de Audiencia
Provincial de Baleares, de 22 de junio de 2004, en Repertorio Aranzadi Civil, N 959, 2004.
24
Enrique BARROS BOURIE, Tratado de responsabilidad extracontractual, Santiago, Editorial Jurdica
de Chile, 2006, p. 305.
23
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la gura de los daos punitivos es ajena a los ordenamientos jurdicos

de corte europeo continental y que hay poderosas razones para ello. Si se
quiere castigar y se est autorizado para castigar, no parece justo y equitativo
proporcionar a quien sufri un dao sumas que sean superiores a este dao,
porque en tal caso se le est enriqueciendo. Si se considera justo obtener del
autor de un hecho ilcito exacciones, multas o cosa parecida, ms all del
importe efectivamente causado, lo justo es que estas sumas vayan a parar
a manos del comn o lo que es lo mismo al Tesoro Pblico25.
dao particular es modesto en relacin con el coste del eventual proceso;

o porque el autor del ilcito tiene una posicin dominante y no se siente
intimidado por el proceso de resarcimiento y
c) cuando independientemente de sus consecuencias el sujeto acta con el
n especco de causar dao.
En los sistemas jurdicos continentales no se comparte esta funcin de la
indemnizacin de perjuicios. Se opone a su aplicacin razones de Derecho Constitucional, como que una pena debe darse slo en un procedimiento en el que
el inculpado goce de garantas constitucionales previstas, y se oponen razones
de Derecho Privado como: la responsabilidad del empresario por el hecho de
sus empleados, situacin patrimonial del causante, etctera.
Luis Dez-Picazo sostiene que:
63
Se puede observar que tres son las razones ms importantes para oponerse
a la aplicacin de los punitive damages. En primer lugar, como ya se dijo, existen
razones de tipo constitucional que se expresan en la ausencia de un debido proceso en la imposicin de los daos punitivos, pues durante el juicio no existe
claridad de cual ser la entidad de la pena. En segundo lugar, el concepto de
punitive damages se opone frontalmente con la funcin compensadora de la indemnizacin del dao moral. En tercer lugar, y creo que es el ms importante,
la imposicin de daos punitivos acarrea un enriquecimiento sin causa en la
persona de la vctima, quien aumentar su patrimonio sin una causa real. Existen
casos en que la indemnizacin se destina a entidades sin nes de lucro.
Es por estas razones que, en mi opinin, los punitive damages no deben ser
aceptados por nuestro ordenamiento jurdico.
3.1.2 Circunstancias personales y sociales del ofendido
Dentro de las circunstancias concurrentes de cada caso se encuentran las circunstancias personales y sociales del ofendido, a las cuales dedicar las siguientes
lneas.
25
Luis DEZ-PICAZO, Derecho de Daos, Madrid, Civitas, 2000, p. 46.
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Como lo he sostenido en este estudio, soy de la opinin de que la indemnizacin del dao moral debe ser, de algn modo, determinada a travs de la vctima.
Lo anterior signica que, si la funcin de la indemnizacin del dao moral es
compensar al ofendido, sta debe ser jada teniendo en cuenta sus circunstancias
personales. Lo anterior es particularmente difcil, dado que la mayora de las
veces no existe una evidencia fsica del perjuicio y cuando existe, como en los
casos de lesiones, es difcil conocer cules sern las reales consecuencias y, por
tanto, cul ser la valoracin correcta del dao26.
La jurisprudencia ha sealado que: a nadie ms que al Tribunal corresponde jar el importe de los daos morales, atendiendo a las circunstancias de
la persona ofendida y su posicin social27. Son circunstancias del ofendido su
edad, sexo, profesin, estado de vida, relacin con la vctima mortal, posicin
social, etctera.
Creo que se explica de mejor manera este punto si se analiza en un caso concreto: El ao 2001 una sociedad constructora realiz una serie de excavaciones
en un sitio ubicado en la localidad de Ares, La Corua. Dichas excavaciones
tuvieron como consecuencia que un edicio contiguo se viniera al suelo. Alrededor de quince personas perdieron su vivienda, junto con todos sus enseres.
La constructora tard nueve meses en reparar los departamentos y dejarlos en
estado de poder ser habitados.
Los afectados demandaron a la constructora exclusivamente por los daos
morales sufridos, pues los daos patrimoniales fueron acordados mediante una
transaccin extrajudicial.
En la sentencia de la Audiencia Provincial de La Corua se determin que el
dao moral no era igual para todas las vctimas, siendo que todas haban sufrido
la misma prdida de sus viviendas. En este sentido, la Sala tom en cuenta las
circunstancias personales de cada parte e hizo una diferencia entre las partes que
vivan con sus hijos y aquellas que no lo hacan. Cabe recordar que nada tiene
que ver esto con los daos patrimoniales, que fueron similares en cada caso.
La Sala determin que una persona que vive con sus hijos experimenta
mayores daos morales por la prdida de su casa, que los que sufre un matrimonio sin hijos o una persona sola. Lo anterior, porque la angustia y la zozobra
se incrementa debido a la responsabilidad que los padre tienen hacia sus hijos,
sensacin que no sufren las personas que no los tienen28.
26
p. 141.
Encarna ROCA, Derecho de Daos, textos y materiales, 4 ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2003,
SANTOS BRIZ (n. 6), p. 148.

Dicha sentencia fall que el problema ms arduo que plantea el dao moral, una vez admitida
su realidad, es el atinente a su cuanticacin pues resulta evidente que, en el estadio de cosas actual,
la nica forma posible de reparacin de los daos extrapatrimoniales experimentados por los actores
es mediante la concesin de una oportuna y adecuada indemnizacin econmica a modo de com27
28
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En esta misma sentencia se pone de maniesto otra circunstancia personal

del ofendido, cual es su situacin econmica o fortuna. Como se ha dicho tantas
veces, la funcin de la indemnizacin del dao moral es compensar dentro de
lo posible los daos causados, otorgando a la vctima una suma de dinero que
permita, en un caso concreto, producir dicha satisfaccin. Se podra decir que
tal sensacin est directamente relacionada con la capacidad econmica del
ofendido, ya que depender de dicha capacidad si la cifra determinada como
indemnizacin lograr satisfacerlo. Sin embargo, esta postura puede ser tildada
de injusta y hasta de inmoral, pues desconoce la igualdad esencial que existe
entre todas las personas. El otro extremo lo encarna la solucin dada por el
sistema de baremos, en la cual la indemnizacin por los daos morales es igual
para todas las vctimas29.
En mi opinin, ninguna de las dos soluciones es del todo correcta. Por un
lado, creo que basar la indemnizacin por daos morales exclusivamente en
la posicin social o fortuna del afectado es un error, ya que el hecho de que la
indemnizacin por daos morales sea de carcter pecuniario no signica que la
cifra concedida deba ser capaz de solventar los gustos de la vctima, haciendo
una diferenciacin arbitraria entre las personas. Por otra parte, la igualacin de
las indemnizaciones me parece errada, ya que no se trata de otorgar una suma
de dinero que equivalga al dolor, sino que dicha suma compense los sufrimientos
experimentados por la vctima, que por su propia denicin sern diferentes
en cada persona.
En denitiva, creo que la posicin social o fortuna de la vctima debe ser un
factor ms, entre todos los factores concurrentes, que debe servir para moderar
65
pensacin de las aicciones sufridas durante los nueve meses en los que estuvieron privados del
uso de su domicilio familiar y de sus enseres y ajuares personales, con las evidentes incomodidades
y trastornos de todo tipo que ello conlleva. Pues bien, puesto que, por denicin, los intereses
extrapatrimoniales lesionados carecen de valor de mercado o de valor venal y que son
esencialmente subjetivos, no pudiendo ser objeto de un clculo aritmtico y que, por otra parte,
la compensacin que provocan en la vctima es tambin subjetiva en tanto en cuanto la cuanta
susceptible de provocar este efecto es diversa en funcin de la capacidad econmica o fortuna de
sta. En todo caso, atendiendo las circunstancias objetivas y subjetivas que han concurrido en el
supuesto de autos, esta Sala estima prudente conceder a cada uno de los demandantes que acreditan
habitar habitualmente en las viviendas afectadas ...la cantidad de cuatro mil euros, excepto en
el caso del matrimonio formado por los demandantes doa M Jess F.V. y don Juan Manuel
S.C., en los que se acredita la concurrencia de circunstancias especiales que determinan que los
daos extrapatrimoniales susceptibles de ser resarcidos hayan sido especialmente intensos como
razonable se puede desprender de la constatacin del hecho de que convivan con sus cuatro hijos
que dependen de ellos, de manera que la situacin traumtica y de angustia, al menos durante
los primeros meses, es ms intensa que la que experimentan quienes no tienen hijos a los que
procurar una vivienda habitable. Sentencia Audiencia Provincial de La Corua, de 24 de julio
de 2003, en Repertorio Aranzadi Civil, N 1546, 2003.
29
Sobre esta materia hablar en infra, p. 79.
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66
la indemnizacin, con miras a que sta no sea ridcula ni excesiva. En este sentido, se ha sealado que
de nada sirve formular la construccin doctrinaria ms perfecta si, a la
hora de su aplicacin prctica, por temor, desconocimiento o preconceptos, el quantum indemnizatorio se traduce en una suma inapta para
repararlo. Insistimos en que una indemnizacin simblica es una burla
para el damnicado y un motivo de enriquecimiento indebido para el
responsable que el Derecho no puede consentir30.
Otra circunstancia personal que usualmente inuye en la determinacin de
la cuanta del dao moral es el prestigio profesional del ofendido. Sobre este
punto existen en la jurisprudencia espaola innumerables sentencias que tratan
de cmo inuye en la cuanta de la indemnizacin el prestigio profesional del
ofendido. Digno de citar es un caso en el cual se conden a pagar dao moral por
la destruccin de una obra de arte. En dicha causa se expres que la vulneracin
del derecho a la integridad de la obra de arte entendida como una unidad plstica y esttica que se produjo al destruirla mediante un atentado era constitutivo
de dao moral para su autor. En este caso, la Sala valor el dao moral sufrido
por el autor en funcin de su prestigio, importancia de la obra desaparecida y
publicidad del atentado31.
El prestigio se puede denir como la estima o respeto del pblico. Estatus
que resulta de la posesin de atributos de una persona, que son admirados y
envidiables por los dems, en una situacin social especca32. En este sentido,
parece de toda justicia que una persona que ha sido afectada en su prestigio,
pueda ser acreedora de una indemnizacin por dao moral.
Otro aspecto personal del ofendido es su edad. Esta circunstancia es muy
importante a la hora de determinar el quantum del dao moral. Por ejemplo, no
es lo mismo el dao esttico sufrido por una mujer de veinte aos al sufrido por
PIZARRO (n. 12), p. 431.
En esta sentencia se dijo que: un dao moral que alcanza otras realidades extrapatrimoniales,
bien de naturaleza afectiva, como son los sentimientos, bien referida al aspecto social de la
repercusin creadora, y tambin abarca otras situaciones motivadoras de efectivos y trascendentales
daos morales, en razn del sufrimiento y lesin a la sensibilidad artstica al ver mermada la
integridad de la obra... habiendo procedido la juez a moderar (la indemnizacin por dao moral)
...en relacin con las circunstancias objetivas concurrentes, las cuales aoran de los propios hechos
que se estimaron acreditados, a saber, prestigio del actor como artista, importancia de la obra
desaparecida en s misma considerada y en la trayectoria artstica del demandante, total destruccin
de aqulla, publicidad y notoriedad de dicho atentado, datos que revelan la trascendencia del ataque
a la integridad de la obra y, por ende, el derecho moral del autor.... Sentencia Audiencia Provincial
de Guadalajara, de 13 de octubre de 2003, en Repertorio Aranzadi Civil, N 269, 2004.
32
Rogelio MORENO RODRGUEZ, Diccionario de Ciencias Sociales, G/Z, Buenos Aires, 2003, p. 382.
30
31
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la sensibilidad de los seres humanos no es uniforme sino que, por el contrario, registra notorias variaciones, como tambin se verica ante dolores
fsicos y squicos... Por eso, la valoracin circunstanciadas del damnicado
signica atender a sus condiciones particulares; pero no si son inslitas y
ajenas a parmetros subjetivos ms o menos genricos35.
una mujer de setenta. Tanto la doctrina33 como la jurisprudencia han sealado

que la edad de la vctima es una circunstancia relevante que debe ser tomada
en cuenta al momento de moderar el quantum del dao moral. Patente es el caso
que falla la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 18 de junio de 200334,
en el cual una joven se someti a una intervencin quirrgica de laminectoma,
teniendo como consecuencia que la actora viera anulada o cercenada su apetencia sexual y su sensibilidad genital. Pues bien, la Audiencia Provincial fall
que en este caso los daos morales eran de mayor gravedad dado que dicha
joven nunca iba a poder tener una vida normal y seal que en casos como el
presente la indemnizacin de los mismos (daos morales no) pueda ni siquiera
aproximar la calidad de vida de la actora a la que dispona con anterioridad
a la intervencin, pues nos hallamos en denitiva ante bienes de inestimable
cuanticacin econmica.
No estara completo este anlisis si no mencionara un ltimo factor que los
jueces deben tener en cuenta al momento de otorgar una indemnizacin por
dao moral. Este factor es la personalidad de la vctima. La doctrina ha sealado
que:
67
En otras palabras, es decisivo, en relacin con la existencia y cuanta del

dao moral, considerar la capacidad de la vctima para resistir y vivir ciertos
hechos. Toda persona reacciona de un modo distinto ante los mismos estmulos
o hechos. Pues bien, dentro un grupo de personas que sufran un dao moral, el
impacto causado ser distinto en cada persona.
En casos en que el dao moral es sufrido por varias personas, los tribunales han
diferenciado entre aquellas personas que por su personalidad pueden sobrellevar
de mejor forma ciertos hechos, y otras a las que les afecta de mayor manera36.
Cfr. DOMNGUEZ (n. 1), p. 452.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 18 de junio de 2003, en
Repertorio Aranzadi Civil, N 234, 2003.
35
ZAVALA (n. 14), p. 111.
36
Ejemplo de esto es la SAP de Madrid, de 28 de junio de 2004, que seal: Es indudable
que el suceso provoc un notable desasosiego en los viajeros durante el trayecto desde Estambul
hasta Ankara, pues no es agradable observar los estragos de una catstrofe de este tipo ni sufrir las
incomodidades de un viaje por carreteras secundarias, sin saber si el sismo pudiera repetirse o no.
Ahora bien, la intensidad de este dao es muy difcil de delimitar pues no afecta a todas las per33
34
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68
En este sentido, volvemos a lo tantas veces dicho, esto es, la indemnizacin

por dao moral debe ser medida a travs de la vctima, jando una suma que
sirva de compensacin en un caso concreto.
Finalmente, cabe destacar que las circunstancias propias del ofendido son las
que hacen ms subjetiva la determinacin del quantum del dao moral, ya que
cada persona es, percibe y vive las cosas de un modo diferente. Sin embargo,
el hecho que el juez considere estas circunstancias hace que su fallo sea ms
objetivable, pues se sabrn los parmetros que el juez tuvo en cuenta para jar
una cantidad determinada.
3.1.3 Gravedad y extensin de la lesin inferida
Analizar con ms detalle el criterio de gravedad y extensin del dao desde el
punto de vista de la doctrina clsica de la responsabilidad civil, sin dejar de lado
que parte de la doctrina no toma una postura tan radical, sino que considera
que, si bien la indemnizacin del dao moral tiene una funcin compensadora,
en ciertos casos tambin acta como pena privada37.
Como es sabido, uno de los requisitos esenciales para que se otorgue una indemnizacin, ya sea por daos patrimoniales o extrapatrimoniales, es la existencia
de un dao. Sin dao no hay responsabilidad civil ni tampoco indemnizacin38.
Empero, la gravedad de la lesin inferida y su extensin es una cuestin
de muy difcil determinacin, debido a que tal gravedad y extensin deben ser
sonas por igual, como se demuestra que alguno de los viajeros no tuvieran inconveniente de volver
por carretera a Estambul, tal como estaba previsto y transitar, de nuevo, por la zona del terremoto,
lo que nos conduce a intentar aplicar valores medios para resolver este conicto, entendiendo que
objetivamente la situacin es susceptible de provocar angustia y una tensin anormal en las personas.
Ahora bien, entendemos que, aunque la angustia y preocupacin pudo ser notable, no lleg a una
situacin grave o lmite pues en tal caso lo lgico es que los demandantes se hubieran vuelto a Espaa
desde Ankara, dejando de lado la visita a la Capadocia, cosa que no hicieron, demostrando con ello
que era simplemente el trnsito por la zona del terremoto lo que les causaba el desnimo y malestar
lo que explicara que tomaran otras alternativas para el regreso a Estambul.
37
En este sentido, se ha sealado que: la separacin entre pena y resarcimiento no siempre
se halla claramente establecida. As, en ocasiones, la determinacin de la pena se sirve no slo
de la culpa del agente, sino tambin de elementos objetivos, como el mal o el dao producido
por el ilcito. Por esta consideracin merece menos pena la frustracin y la tentativa que el delito
consumado. Por otro lado, en la determinacin de la indemnizacin, incluso en el mbito del
Derecho Civil, se tiene en cuenta muchas veces el mayor o menor grado de culpabilidad del
daador, principalmente en la denominada culpa extracontractual. Lo que parece deducirse
claramente de estas confrontaciones es que no puede seguirse un criterio extremo en materia de
indemnizacin de daos en general ni en concreto respecto de los daos no patrimoniales, sino
que con predominio del aspecto indemnizatorio no deja de haber elementos de pena o expiacin,
como tampoco puede descartarse este ltimo completamente en la reparacin de los daos
estrictamente patrimoniales. SANTOS BRIZ (n. 6), p. 139.
38
As lo ha sostenido la doctrina de Derecho civil. Por todos Cfr. DEZ-PICAZO (n. 25), p. 287.
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consideradas desde el punto de vista de la vctima. Sin embargo, existen ciertas

situaciones que de ocurrir, se puede presumir que causaran daos morales. Una
imputacin calumniosa grave, la muerte de una persona cercana, etc., son hechos
que objetivamente causan en quien los sufre daos extrapatrimoniales.
Lo difcil es determinar qu gravedad y extensin tienen estos hechos, puesto
que dicha gravedad y extensin es slo mensurable en la persona del afectado.
No sucede as en los daos materiales, donde la gravedad y extensin de los
daos se extrae de los bienes materiales daados, pudiendo apreciarse con los
sentidos o con tcnicas cientcas.
La gravedad y extensin del dao moral cobra mayor importancia en relacin con los criterios de determinacin del quantum ya que, como hemos dicho,
la indemnizacin de este tipo de perjuicios debe cubrir todo el dao causado,
esto es, la reparacin debe ser ntegra. Como en este caso no se trata de una
reparacin por equivalencia sino por compensacin, saber cul fue la gravedad
y extensin del dao ser crucial.
Ahora bien, segn han expresado variadas sentencias del Tribunal Supremo espaol39, la gravedad y extensin del dao se debe medir o traducir en
la reparacin del dao o sufrimiento moral. Es precisamente el sufrimiento
experimentado por la vctima lo que representa la gravedad y extensin del
dao moral40. Pero lo que se busca es traducir ese sufrimiento en una cantidad
de dinero que sirva para satisfacer a la vctima, al modo de compensacin, todo
el dao sufrido.
Ciertamente, en este criterio de determinacin del quantum indemnizatorio
del dao moral es donde se encuentran las mayores dicultades para el juez,
pues es muy difcil objetivar el sufrimiento de una persona, y ms difcil an jar
una cantidad que le sirva de compensacin. La doctrina ha sostenido que el
69
Por todas, Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 25 de junio de 1984, en Repertorio
40
Esto se desprende de lo dicho por la sentencia del Tribunal Supremo espaol antes citada, que
dispone: La construccin del referido dao como sinnimo de ataque o lesin directos a bienes o
derechos extrapatrimoniales o de la personalidad, peca hoy de anticuada y ha sido superada tanto
por la doctrina de los autores como de esta sala. As, actualmente, predomina la idea del dao moral
representado por el impacto o sufrimiento psquico o espiritual que en la persona pueden producir
ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresin directa o inmediata
a bienes materiales, cual si el ataque afecta al acervo extrapatrimonial o de la personalidad (ofensas
a la fama, al honor, honestidad, muerte de persona allegada, destruccin de objetos muy estimados
por su propietario, etc.) De ah que, ante, frente o junto a la obligacin de resarcir que surge de los
daos patrimoniales, traducido en el resarcimiento econmico o dinerario del lucro cesans y/o del
damnum emergens, la doctrina jurisprudencial haya arbitrado y dado carta de naturaleza en nuestro
derecho a la reparacin del dao o sufrimiento moral, que si bien no atiende a la reintegracin de un
patrimonio, va dirigida, principalmente, a proporcionar en la medida de lo humanamente posible
una satisfaccin como compensacin al sufrimiento que se ha causado.
39
10/1/07 16:44:23
dolor, la pena, los disgustos, no son mesurables ni susceptibles de ser tasados, y

que por ello en estos supuestos la indemnizacin no tiene carcter equivalencial,
sino ms bien de justa compensacin41.
Aclarado el punto anterior, es pertinente estudiar la jurisprudencia que existe
sobre este criterio para determinar el quantum indemnizatorio en el dao moral.
Donde ms desarrollo jurisprudencial he encontrado es en las sentencias de tribunales inferiores. Por ejemplo, es digna de mencionar la sentencia del Tribunal
de Primera Instancia de Barcelona N 2042, la cual, en un caso de responsabilidad
mdica por implantacin de prtesis mamarias, seal que:
70
La gravedad y extensin del dao moral pueden ser medidas por la intensidad y duracin de los padecimientos experimentados. En este punto cobran real
importancia las secuelas del acto daoso. Claramente ser ms grave y extenso
un dao moral que traiga consigo secuelas. La jurisprudencia ha denido las
secuelas como:
por lo que afecta al dao moral, deben tenerse en consideracin los

principios a que alude la Resolucin 75/7 del Comit de Ministros del
Consejo de Europa, en los que no se establecen reglas econmicas para
el clculo del precio del dolor, pero s algunos principios, entre los que
pueden destacarse que la vctima debe ser indemnizada por los perjuicios
no patrimoniales (principio 11 Resolucin 75/7), y que los dolores fsicos
y los sufrimientos psquicos deben ser indemnizados en funcin de su
intensidad y duracin, debiendo efectuarse el clculo de esta indemnizacin objetivamente....
toda la gama de sufrimientos y dolores fsicos y psquicos que haya

padecido la vctima a consecuencia del hecho ilcito. As cabe comprender como conceptos integradores del dao moral eventualidades como
las siguientes: si el hecho ilcito caus, teniendo en cuenta la mayor o
menor intensidad o gravedad de ste, el propio padecimiento que cualquier persona experimente desde que se produjo la lesin hasta su total
curacin, si por las caractersticas de la lesin, se origina un componente
de desquiciamiento mental en el as lesionado, tambin es posible que
ello integre ese dao moral, as como la existencia de ese dolor fsico en
quien ha padecido cualquier tipo de mutilacin o lesin corporal en su
organismo, o el dolor psquico que puede ser tambin relevante si esa

Cfr. Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de Barcelona N 20, de 30 de octubre de
2003, en Repertorio Aranzadi Civil, N 1716, 2003.
41
42
10/1/07 16:44:23
Lo anterior queda de maniesto en la sentencia de la Audiencia Provincial

de Navarra, de fecha 16 de octubre de 200344. En dicha sentencia he encontrado un ejemplo patente de cmo las secuelas inuyen en la determinacin de la
indemnizacin. En este caso, un menor, a consecuencia de un accidente, sufri
secuelas estticas y funcionales, adems de molestias torcicas. Despus de determinar la indemnizacin por los daos materiales, la sentencia determina los
daos morales, sealando que la concurrencia de tres cicatrices, por su lugar
de ubicacin y edad del perjudicado consideramos que el perjuicio esttico es
moderado.
Son determinantes, entonces, para jar el quantum del dao moral, los padecimientos fsicos y squicos que haya debido experimentar la vctima, as como
la existencia de deformidades, impedimentos, etctera.
Por tanto, para medir la gravedad y extensin del dao moral se deber tener
en consideracin los efectos que ha tenido en la vctima el hecho daoso. As,
como ha repetido incansablemente la jurisprudencia, la situacin bsica para
que pueda darse lugar a un dao moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento squico. La reciente jurisprudencia se ha referido a diversas
situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento squico espiritual,
impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, sensacin anmica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre, trastornos de ansiedad, impacto
emocional45.
lesin corporal afecta a cualquier elemento del cuerpo del daador que,
a su vez, produzca cualquier deformidad pues que le depare a la vctima
dolor o desazn al verse privado en el futuro de una sonoma corporal
normal y anloga a la que antes ostentaba43.
71
Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 22 de mayo de 1995, en Repertorio de

44
Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, de fecha 16 de octubre de 2003, Repertorio
45
Como ejemplo de lo sealado puedo citar las siguientes sentencias: Sentencia del Tribunal
Supremo espaol, de 22 de mayo de 1995, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 4089, 1995;
Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 19 de octubre de 1996, en Repertorio de Jurisprudencia
Aranzadi, N 7508, 1996; Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 23 de julio de 1990, en
Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 6164, 1990; Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de
6 de julio de 1990, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 5780, 1990; Sentencia del Tribunal
Supremo espaol, de 27 de enero de 1998, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 551, 1998;
Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 12 de julio de 1999, en Repertorio de Jurisprudencia
Aranzadi, N 4770, 1999; Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 11 de noviembre de 2003,
en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 8289, lugar, 2003; Sentencia del Tribunal Supremo
espaol, de 31 de mayo de 2000, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 5089, lugar, 2000
y Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 27 de septiembre de 1999, en Repertorio de
43
10/1/07 16:44:23
72
En cuanto a la prueba del dao moral y, por ende, a la prueba de la gravedad

y extensin del mismo, la jurisprudencia ha sealado que no es necesaria una
prueba objetiva, sobre todo en el aspecto econmico, sino que ha de estarse a
las circunstancias concurrentes. En este sentido se pronuncian las sentencias del
Tribunal Supremo espaol de 15 de febrero de 199446 y 11 de marzo de 200047,
al sealar que cuando el dao moral emane de un dao material, o resulte de
unos datos singulares de carcter fctico, es preciso acreditar la realidad que le
sirve de soporte, pero cuando depende de un juicio de valor consecuencia de
la propia realidad litigiosa o cuando se da una situacin de notoriedad, no es
exigible una concreta actividad probatoria.
3.1.4 Benecios obtenidos por el ofensor
Otro de los criterios que forman parte de las circunstancias concurrentes del
caso son los benecios obtenidos por el causante del dao. stos no deberan
afectar la determinacin del quantum del dao moral. Sin embargo, es relativamente frecuente observar cmo los jueces, en el momento de jar el valor de la
indemnizacin por dao moral, toman muy en cuenta si el causante del dao
moral ha obtenido algn benecio producto de dicho dao.
Ya la ley orgnica espaola 1/1982, de 5 de mayo, de Proteccin Civil del
Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen , j
legalmente este criterio como parte fundamental para determinar el quantum en
el dao moral.
En efecto, las sentencias que otorgan una indemnizacin por dao moral y
que se basan en la ley antes mencionada consideran siempre y expresamente
este requisito. Por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid
de 31 de mayo de 200248, sobre daos al honor por la publicacin de fotografas
en un medio de comunicacin, seal que la indemnizacin por dao moral
no slo requiere valorar las circunstancias del caso y la gravedad de la lesin
efectivamente producida ...sino que tambin exige valorar el benecio que haya
obtenido el causante de la lesin como consecuencia de la misma.
Este criterio, que ha sido expresado en leyes especiales, actualmente es
usado por la jurisprudencia para determinar el valor de la indemnizacin por
dao moral. Sin embargo, es necesario reiterar que, en la prctica, donde ms
sucede que el ofensor obtenga benecios por causar un dao moral es en casos
de ofensas al honor o propiedad intelectual.
Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 15 de febrero de 1994, en Repertorio de
47
Sentencia del Tribunal Supremo espaol, 11 de marzo de 2000, en Repertorio de Jurisprudencia
Aranzadi, N 1520, 2000.
48
Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 de mayo de 2002, en Repertorio
46
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Un caso muy interesante donde se aplic este criterio es en la sentencia de

la Audiencia Provincial de Valencia, de 26 de marzo de 200449. El factum trataba
sobre un caso de responsabilidad civil por daos patrimoniales y morales por la
emisin de ruidos molestos y olores desagradables procedentes de una fbrica de
papel. De la lectura de esta sentencia se puede concluir, ya que no lo menciona
expresamente, que la indemnizacin de los daos morales se j teniendo en
cuenta los benecios que dicha fbrica obtena producto de la emisin de ruidos
y olores. Asimismo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 25 de
octubre de 200450, conden a un Pub a pagar una indemnizacin por daos materiales y morales por los ruidos molestos y excesivos emitidos durante las noches.
En dicha sentencia se consider como un factor determinante en la jacin de la
indemnizacin los benecios que dicho local obtena por la emisin de msica
hasta altas horas de la noche. Sin perjuicio de lo anterior, en el fallo se reconoce
que en lo tocante a la cuanta de los (daos) causados en el caso, la valoracin de
sus circunstancias, y en especial la duracin, intensidad y frecuencia del trastorno
producido, con particular incidencia a altas horas de la noche... la cuanticacin
del dao moral por ruidos molestos resulta en todo caso compleja.
Pues bien, como el objeto de la indemnizacin es compensar a la vctima, se
puede sostener que un modo de compensarla ser demostrarle que el causante
del dao no se ha enriquecido con ese actuar. De acuerdo con lo anterior, la
indemnizacin por dao moral podra contener parte o el total de los benecios
obtenidos por el ofensor. Esta explicacin busca encubrir una pena privada o
punitive damages, al sostener que la indemnizacin por dao moral debe contener
una pena para el ofensor.
Que el benecio obtenido por el ofensor sea considerado como un criterio
para jar el quantum indemnizatorio del dao moral no signica que se acepte
que la funcin de la indemnizacin de este dao es una pena privada. Tan slo
signica que el juez, en el momento de ponderar las circunstancias concurrentes
de cada caso, podr tomar en cuenta, como un factor moderador de la indemnizacin, si ha existido a no benecios para el responsable.
Esto es as, ya que si se busca compensar a la vctima sus padecimientos
morales, esto es, aquellos daos causados en la esfera espiritual de la persona51,
la indemnizacin debe reejar los benecios obtenidos por el causante del dao.
De esta forma, la vctima podr sentir una cierta satisfaccin, pues no ver al
ofensor sacar provecho de su accin, evitando que el ofensor se enriquezca
ilcitamente a costa de la vctima del dao.
73
49
Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de 26 de marzo de 2004, en Repertorio
50
Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 25 de octubre de 2004, en Repertorio
51
Cfr. YZQUIERDO (n. 1), p. 155.
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Otro problema que se plantea es la valoracin que el juez debe realizar de

los benecios obtenidos por el ofensor. De la revisin de la jurisprudencia que
existe sobre este tema puedo sealar que no existe una regla que se aplique para
la determinacin de los benecios obtenidos por el ofensor. Frecuentemente el
anlisis de los hechos no permite valorar objetivamente ese enriquecimiento, ni
jar una cifra determinada, por lo que se ha optado por considerarlo un criterio
moderador de la indemnizacin.
3.2 Naturaleza peculiar
de la determinacin judicial de la indemnizacin
Finalmente, es necesario sealar que el criterio de circunstancias concurrentes se
aplica y cobra sentido a travs de la determinacin judicial de la indemnizacin.
En este sentido, existen tres opciones a este respecto:
a) El arbitrio total del juez; b) Decisin prudencial razonada y c) Decisin
basada en baremos.
3.2.1 Arbitrio total del juez o decisin prudencial razonada?
74
Tanto la doctrina como la jurisprudencia espaola han sostenido que la determinacin del quantum indemnizatorio es una cuestin que est entregada al
juez de instancia, y que sus decisiones en este aspecto no son susceptibles de
ser revisadas en casacin52, a menos que las bases en que se funda tal decisin
sean arbitrarias, ilgicas, irracionales, inasumibles, etc.53. Este criterio es doctrina consolidada en el Tribunal Supremo espaol y se encuentra plasmada en
innumerables sentencias54.
52
Cabe destacar que la Corte Suprema de Chile ha sealado que es revisable el quantum
indemnizatorio en casacin, marcando una gran diferencia con otros sistemas jurdicos similares.
Esta posicin no es absoluta, sin embargo, marca una diferencia con lo sostenido por el Tribunal
Supremo espaol.
53
En este sentido se ha fallado que: es cierto tambin que esta Sala al resolver cuestiones
sobre responsabilidad extracontractual, y en concreto sobre el tema de la evaluacin de los daos
producidos por el ilcito, ha dicho que la cuanta de la indemnizacin es funcin atribuida a la Sala
de instancia y no revisable en casacin por todas la sentencia de 24 de marzo de 1998 (RJ, 1998,
2049); pero tambin es ms cierto que dicho axioma no es absolutamente rgido ni cerrado y
que procede la revisin casacional de las bases en que se asientan la cantidad indemnizatoria por
todas la sentencia de 5 de diciembre de 2000 (RJ, 2000, 9887). Y en el presente caso las bases
indemnizatorias jadas en la sentencia recurrida, son absolutamente inasumibles, no slo desde un
punto de vista de pura hermeneusis, sino de las ms estricta lgica y racionalidad. Sentencia del
Tribunal Supremo espaol, de 1 de octubre de 2003, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N
6851, 2003. En este caso, en la decisin del juez no se expres razonamiento alguno al momento
de determinar la indemnizacin, otorgando una cifra sideral.
54
Entre otras puedo citar las siguientes: Sentencia del Tribunal Supremo espaol de 25 de abril de
2003, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 3546, 2003; Sentencia del Tribunal Supremo es-
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Ahora bien, es necesario aclarar los conceptos. Cuando hablo de arbitrio total
del juez para jar la indemnizacin por dao moral, me reero a las veces en
que el juez, por ser difcil de fundamentar, no realiza una explicacin detallada
y ja directamente una cifra alzada como indemnizacin, donde incluye tanto
los daos materiales como los daos morales. El arbitrio del juez no signica que
su decisin sea arbitraria, es ms, una de las razones para que el fallo pueda ser
revisado en casacin es que la decisin del juez sea arbitraria, esto es, contraria
a derecho y a la razn. En todo caso, la doctrina ha criticado la falta de fundamentacin de las sentencias, diciendo que otra prctica arraigada en nuestra
jurisprudencia est constituida por el recurso constante a las indemnizaciones
en globo, esto es, por la jacin de una sola suma resarcitoria sin especicacin
de las partidas que intenta cubrir55.
Por otra parte, existen casos en que el juez fundamenta las sentencias, haciendo una relacin de las circunstancias que lo han llevado a jar una suma
determinada. Esto es lo que llamo decisin prudencial razonada. En estos casos
el juez se basa en parmetros ms o menos objetivos, los cuales, en caso de ser
mal utilizados dan cabida al recurso de casacin.
Es necesario recalcar este punto, ya que la mayora de los pronunciamientos
del Tribunal Supremo espaol sobre este tema son para sealar que la facultad
de determinar el quantum indemnizatorio del dao moral es del juez de instancia.
Por lo tanto, son muy pocas las sentencias que entran a analizar los otros criterios
de determinacin del quantum indemnizatorio del dao moral.
Tratar este tema desde dos puntos de vista distintos, pero complementarios. En primer lugar, explicar qu signica que una decisin sea justa, lgica,
racional, etc. En segundo lugar, y con el objetivo de completar el estudio de
esta materia, tratar este tema desde una perspectiva negativa, preguntndome
en qu casos podra impugnarse la jacin de la cuanta de la indemnizacin,
tomando como base una deciente aplicacin del criterio en anlisis.
Desde una visin general, lo justo es lo arreglado a justicia y razn56. Por
tanto, todo actuar humano debe inclinarse a dar a cada uno lo que le pertenece57.
75
paol, de 11 de abril de 2002, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 3382, 2002; Sentencia

del Tribunal Supremo espaol, de 3 de julio de 2001, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N
1702, 2001; Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 27 de diciembre de 2001, en Repertorio
de Jurisprudencia Aranzadi, N 1070, 2001; Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 9 de
octubre de 2001, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 7554, 2001; Sentencia del Tribunal
Supremo espaol, de 21 de enero de 2000, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 225, 2000,
etctera.
55
DOMNGUEZ (n. 1), p. 676.
56
REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la lengua espaola, 19 ed. Madrid, Espasa-Calpe,
1970, p. 777.
57
REAL ACADEMIA ESPAOLA, op. cit., p. 776.
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76
Con mayor razn esto se aplica a las decisiones jurisdiccionales. Lgico resulta
que el juez, al momento de jar el quantum indemnizatorio del dao moral, huya
de toda arbitrariedad58 y capricho59.
Los requisitos que afectan al nexo causal y a la prueba de los daos morales
han de ser tratados con menos severidad que cuando se trata de daos materiales,
y ha de ser concedido a los Tribunales un amplio arbitrio para su apreciacin60.
La dicultad probatoria que tienen por su naturaleza los daos morales, hace
imposible que estos puedan ser valorados con exactitud. Se justica entonces
que el juez tenga amplias facultades para ponderar los daos extrapatrimoniales y para jar la indemnizacin que a su juicio estime conveniente. As lo ha
sealado tambin la doctrina61.
Ahora bien, el juez, sabedor de que la traduccin exacta en dinero de un
determinado dao moral es imposible, est obligado a jar una cantidad razonable, que sirva como compensacin a la vctima. Tres son las claves que el juez
debe aplicar en la jacin del quantum del dao moral. stas son: la prudencia62,
la lgica63 y la razn64.
Un ejemplo puede servir para claricar este punto. La sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 10 de junio de 200265, trata sobre un caso patente de
dao moral. Una mujer suscribi un contrato con una empresa duea de un
cementerio, acuerdo que le daba derecho a usar un nicho por cincuenta aos.
En dicho nicho reposaban los restos de su marido. Como consecuencia de un
58
Acto o proceder contrario a la justicia, la razn o las leyes, dictado slo por la voluntad o
el capricho, REAL ACADEMIA ESPAOLA (n. 56), p. 111.
59
Idea o propsito que una forma, sin razn, fuera de las reglas ordinarias o comunes, REAL
ACADEMIA ESPAOLA (n. 56), p. 254.
60
61
En contraste con la rigurosa prueba de la cuanta, exigible en materia de daos patrimoniales,
a nadie ms que al Tribunal sentenciador corresponde, dada la naturaleza del juicio, jar su importe
prudencial, atendiendo a las circunstancias de la ofendida, su edad y su posicin social.... Y es
que los criterios para la estimacin de un dao moral son en expresin de Ricardo de ngel
Yagez siempre discrecionales, necesariamente circunstanciales y de imposible objetivacin. La
jurisprudencia ha incidido reiteradamente en este extremo. Por todas, la sentencia de 2 de diciembre
de 1946 declar que el dao moral ha de valorarse por los juzgados de modo discrecional, sin
sujecin a pruebas de tipo objetivo, y en atencin slo a las circunstancias y necesidades del caso
concreto. Resultado: que la cuanta no se puede revisar en casacin. YZQUIERDO (n. 1), p. 159.
62
Una de las cuatro virtudes cardinales, que consiste en discernir y distinguir lo que es bueno
o malo, para seguir o huir de ello. REAL ACADEMIA ESPAOLA (n. 56), p. 777.
63
Dcese comnmente de toda consecuencia natural y legtima; del suceso cuyos antecedentes
justican lo sucedido. REAL ACADEMIA ESPAOLA (n. 56), p. 812.
64
Justicia, rectitud en las operaciones, o derecho para ejecutarlas. REAL ACADEMIA ESPAOLA
(n. 56), p. 1.107.
65
Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 10 de junio de 2002, en Repertorio de
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ha de ser rechazado el motivo objeto de estudio, por cuanto, como se ha

visto, la Audiencia ofrece suciente explicacin de las bases a travs del
las cuales cuantica la reparacin del dao causado... La determinacin
del quantum indemnizatorio no ha de tener acceso a casacin salvo que
deba ser calicada de errnea o ilgica, lo que aqu no sucede.
El juez es soberano para determinar la cuanta de la indemnizacin, a menos que su decisin sea ilgica, esto es, que carezca de lgica o vaya contra sus
reglas y doctrinas66, o irracional, esto es, que sea opuesta a la razn o que vaya
fuera de ella67.
Difcil es encontrar una sentencia que haya sido dictada con total olvido de
las normas bsicas de prudencia, lgica y racionalidad . Sin embargo, ms comn
es encontrar sentencias que se impugnan por adolecer de falta de fundamentacin68, siendo que la propia Constitucin espaola, en su artculo 120.3, exige
que las sentencias judiciales siempre sean motivadas. En muchos casos el juez
sabe y le consta la existencia de daos morales, pero no expresa en la sentencia
los criterios, parmetros y motivos por los cuales concede la indemnizacin, ni
explica cules han sido las razones para otorgar una cantidad y no otra. En estos
casos, la sentencia peca de irracionalidad, ya que no es comprensible para las
partes la decisin tomada por el tribunal.
actuar negligente de uno de los empleados, que extravi el contrato, los restos
del cnyuge de la contratante fueron extrados del nicho y depositados en una
fosa comn, donde se les perdi el rastro. Esta mujer demand a la empresa por
los daos morales sufridos y el juez de instancia le concedi una indemnizacin
por este concepto de diez millones de pesetas. Esta resolucin fue conrmada
por la Audiencia Provincial correspondiente. La parte demandada interpuso un
recurso de casacin contra la sentencia, con miras a que se redujera la cantidad
a indemnizar. El Tribunal Supremo espaol seal que:
77
Cfr. REAL ACADEMIA ESPAOLA (n. 56), p. 730.

Cfr. Op. cit., p. 760.
68
Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 22 de abril de 2002, en Repertorio de
Jurisprudencia Aranzadi, N 3310, 2002, dispuso que: por cuanto arma que la sentencia impugnada
carece de toda motivacin y fundamentacin a la hora de jar la cuanta de la indemnizacin
solicitada en la demanda. As, aun cuando establece la cantidad de 3.000.000 de pesetas, por tal
concepto (dao moral), no explica las razones que le han llevado a la conclusin de que la misma
sea la procedente, ni ja los criterios jurdicos o los elementos fcticos que al efecto ha tomado en
consideracin... Es decir, si bien hace una genrica referencia a los puntos que indudablemente
son relevantes para la determinacin de la entidad del perjuicio sufrido por la vctima de cualquier
siniestro, es lo cierto que a continuacin no se precisa, como corresponda, cules son en el caso
de autos las particularidades del hecho o del dao corporal causado que han servido de base al
Tribunal para adoptar su decisin.
66
67
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78
El Tribunal Supremo espaol ha declarado tambin que la determinacin

judicial de la indemnizacin falla cuando se incurre en una desproporcin o
desmesura, en ms o en menos, que genera error notorio69. En estos casos, el
juez hace una correcta identicacin de la existencia del dao moral, equivocndose en la jacin del quantum indemnizatorio, ya sea porque otorga una cifra
exorbitante o porque concede una cantidad nma.
A este respecto debo recordar que la indemnizacin por dao moral debe
servir para compensar a la vctima y, en lo posible, reparar el dao causado.
Indemnizaciones simblicas que no otorgan una mediana satisfaccin a la vctima, a mi juicio, podran ser calicadas como irracionales e ilgicas, ya que no
cumplen con la funcin de compensar y reparar70.
La doctrina comparte esta postura. Es ms, se ha dicho que introduce dudas
tambin el recurso a las condenas pecuniarias por daos morales consistentes
en una suma simblica71, pues:
si no hay indemnizacin es porque no hay dao en sentido jurdico del que
se deba responder; si hay dao, y no puede ser reparado en forma especca,
deber haber una indemnizacin. Y la indemnizacin simblica o nummo
uno no es propiamente una indemnizacin (pues) del mismo modo que una
suma simblica no puede servir de sustento a la causa onerosa y convertir
una donacin en venta, tampoco el nummo uno puede convertir en indemnizacin lo que es simplemente el reconocimiento de un derecho72.
Creo que el juez concede indemnizaciones simblicas cuando quiere dejar
establecido que se ha violado un derecho de la parte demandante, sin perjuicio
de que no se haya producido dao alguno.
En consecuencia,
la relatividad e imprecisin forzosa del mismo (dao moral) impide una
exigencia judicial estricta respecto de su existencia y traduccin econmica o patrimonial y exige atemperar con prudente criterio ese traspaso de
lo fsico o tangible a lo moral o intelectual y viceversa, que jurdicamente
ha de ser resuelto con aproximacin y necesidad pragmtica de resolver
ese conicto y de dar solucin a la nalidad social que el Derecho debe
conseguir y cumplir...73.
70
As se ha sealado en Sentencia del Tribunal Supremo espaol de 24 de septiembre de
1999, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 7272, 1999.
71
YZQUIERDO (n. 1), p. 163.
72
Ibid.
73
Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 5 de octubre de 1998, en Repertorio de
69
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nos sale al encuentro el adecuado instrumento de la valoracin equitativa realizada por el Juez. El justo arbitrio del juez supera, en aras a una
nalidad superior de justicia, el obstculo intrnseco que corresponde
a la naturaleza de los bienes y sus correlativos intereses, suministrando
una reparacin que, ms que un equivalente exacto del inters afectado,
pretende ser una compensacin aproximada mediante ella se cumple
un n superior de justicia reparatoria consistente en atribuir una medida
pecuniaria, al menos aproximada, a aquellos intereses que por su intrnseca naturaleza parecen repugnar a tal medida. El derecho debe valorar
la lgica y la racionalidad a la luz de la equidad; y no puede negarse que
constituye una aplicacin de las reglas de equidad atribuir la reparacin
por el dao no patrimonial, originado al inters correspondiente a alguno
de aquellos preciosos bienes que afectan al hombre75.
Como se puede apreciar, la libre apreciacin del juez para determinar el

quantum en el dao moral hace que esta materia se torne an ms subjetiva de lo
que naturalmente es. Si sabemos que cada caso es distinto y que en cada persona
un mismo hecho puede traer daos morales distintos, y a eso le sumamos que la
determinacin de esos daos queda entregada en manos de un tercero, necesario
es concluir que ser imposible objetivar la indemnizacin. Sin embargo, como ya
seal, lo que s se puede lograr es establecer ciertos criterios que necesariamente
sean utilizados por los jueces al momento de jar el quantum del dao moral.
En la jacin de la cuanta el juez debe ponderar todas las circunstancias,
tanto legales como de hecho, aplicables al caso. Falta a la prudencia y a la razn
el juez que, al jar la cuanta de la indemnizacin, no la sustenta en la ponderacin de las circunstancias fcticas aplicables al caso.
En este sentido, y para una mejor comprensin, habr que decir que el juez,
en el momento de cuanticar el dao moral, deber valorar los perjuicios a travs
de la vctima, imponiendo con equidad una cifra razonable74.
Pues bien, se debe armar que en esta materia:
79
3.2.2 Baremos
El otro extremo en relacin con la naturaleza peculiar de la decisin judicial es
la utilizacin de baremos. En estos casos existe poco margen para la actividad
prudencial de juez, ya que ste debe acatar lo que diga el baremo.
Esta solucin insta a terminar con la incertidumbre en la jacin del quantum
en las indemnizaciones por daos. Estos baremos son frmulas pormenorizadas
Cfr. MAZEAUD, TUNC (n. 5), p. 441.
Adriano DE CUPIS, El dao, teora general de la responsabilidad civil, traduccin de la 2 ed.
italiana por ngel Martnes Sarrin, Barcelona, Bosch, 1975, p. 366.
74
75
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80
para calcular la cuanta de la indemnizacin. En Espaa no existe una instauracin

normativa de carcter general que imponga la obligacin de aplicar baremos,
salvo en lo que se reere a la Ley 30/1995 de 8 de noviembre, de Ordenacin y
Supervisin de los Seguros Privados, que modic la Ley de Uso y Circulacin
de los vehculos a motor y se pas llamar Ley de Responsabilidad Civil y Seguro
en la Circulacin de Vehculos a Motor.
En el tema que nos ocupa, esto es, el quantum indemnizatorio en el dao
moral, la ley 30/1995 da una solucin totalmente indita. El nmero 7 del
prrafo primero del anexo de esta ley titulado Sistema para la valoracin de
los daos y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulacin,
dispone lo siguiente:
La cuanta de la indemnizacin por daos morales es igual para todas
las vctimas y la indemnizacin por los daos psicofsicos se entiende en
su acepcin integral de respeto o restauracin del derecho a la salud. Para
asegurar la total indemnidad de los daos y perjuicios causados se tienen en
cuenta, adems, las circunstancias econmicas, incluidas las que afectan a la
capacidad de trabajo y prdida de ingresos de la vctima, las circunstancias
familiares y personales y la posible existencia de circunstancias excepcionales que puedan servir para la exacta valoracin del dao causado. Son
elementos correctores de disminucin en todas las indemnizaciones, incluso
en los gastos de asistencia mdica y hospitalaria y de entierro y funeral, la
concurrencia de la propia vctima en la produccin del accidente o en la
agravacin de sus consecuencias y, adems, en las indemnizaciones por
lesiones permanentes, la subsistencia de incapacidades preexistentes o
ajenas al accidente que hayan inuido en el resultado lesivo nal; y son
elementos correctores de agravacin en las indemnizaciones por lesiones
permanentes la produccin de invalideces concurrentes y, en su caso, la
subsistencia de incapacidades preexistentes76.
Como vemos, si bien este artculo establece una serie de criterios que deben
ser tenidos en cuenta para la determinacin de la indemnizacin, lase: las
circunstancias econmicas, incluidas las que afectan a la capacidad de trabajo
y prdida de ingresos de la vctima, las circunstancias familiares y personales
y la posible existencia de circunstancias excepcionales que puedan servir para
76
Con respecto a la opcin tomada en relacin con los daos morales, se ha dicho que:
cuando como consecuencia de un accidente de circulacin se sufran daos corporales, los daos
morales, si bien se mencionan como partida indemnizatoria, no se tienen en cuenta en la reparacin
porque se incluyen en la llamada indemnizacin bsica por lesiones corporales permanentes.
Elena VICENTE DOMINGO, El dao, en Fernando REGLERO CAMPOS, Tratado de responsabilidad
civil, Pamplona, Aranzadi, 2002, p. 228.
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el principio igualitario no se lleva a sus ltimas consecuencias, pues, en

el caso de las lesiones permanentes y en el de la muerte, hay factores
de correccin que, operando bajo el signo de la igualdad, supone la
ponderacin de un especial dao moral anudado a unas circunstancias
particulares que, por su frecuencia, son tipicadas77.
Pero, por otro lado, la crtica al sistema viene dada por la ausencia de reglas
que, con criterios de exibilidad, relativicen la mecnica del principio igualitario, para hacer posible la ponderacin de supuestos que justican un reajuste
indemnizatorio con base en el dao moral. Es necesario tener presente que una
secuela idntica puede producir un dao moral muy diverso, segn la persona
que lo sufra.
Es por lo anterior que parte de la doctrina, entre ellos Fernando Pantalen
Prieto y Carlos Lled Gonzlez, ha criticado la opcin tomada por la ley orgnica 30/1995, ya que la igualacin de los daos morales tiene por efecto que
los mismos se objetiven en demasa, rompiendo la tradicin jurisprudencial de
que no existen parmetros objetivos de mensura, con lo que se ha producido el
trnsito de una absoluta discrecionalidad judicial a una predeterminacin legal
que se proyecta sobre una dao que no se presta a una evaluacin objetiva y
abstracta, pues la justicia de su resarcimiento slo puede conseguirse a travs de
la ponderacin de las circunstancias del caso concreto78.
As, pues, la ley analizada tom otro camino, apartndose de la doctrina
clsica sobre daos morales, y optando por la igualacin de stos. Con miras
a facilitar las cosas al juez, se dice que, en cuanto a daos morales se reere,
todas las vctimas que estn en una situacin igual, o al menos similar, recibirn
la exacta valoracin del dao causado, sobre los daos morales esta ley toma
una decisin radical. La cuanta de la indemnizacin por daos morales es igual
para todas las vctimas.
Esta ley tiene la virtud de partir de la base de que el dao moral es un dao real
que ha de ser reparado y que debe serlo mediante unos parmetros de medicin
jos e igualitarios. Conocido por todos es que no cabe una estricta valoracin
econmica del dao moral, pues la equivalencia del precio de mercado le es
ajena por completo, de modo que su compensacin ha se expresarse en trminos
convencionales. Dicho lo anterior, se ha tomado una opcin legislativa por medio
de la cual es la ley y no el juez quien je la convencin. Se ha dicho que:
81
Mariano MEDINA CRESPO, La valoracin civil del dao corporal, bases para un tratado, anlisis
jurdico del sistema incluido en la ley 30/95. Doctrina y jurisprudencia, Madrid, Las Reglas Generales
del Sistema, 1999, tomo III, vol. I, p. 208.
78
Cfr. MEDINA CRESPO (n. 77), p. 210.
77
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una misma cantidad por este concepto. Dicha cantidad viene jada en las tablas
anexas a la presente ley, cuestin que no cabe analizar aqu.
En mi opinin, el sistema aqu explicado constituye un avance en la objetivacin del quantum indemnizatorio en el dao moral. Sin embargo, coincido con
aqullos que sealan que el mtodo utilizado es demasiado extremo. El hecho de
que el dao moral constituya un perjuicio a la esfera espiritual o inmaterial de
la persona obliga a concluir que dicho dolor es distinto en cada caso. Igualarlo
me parece incorrecto, pues olvida esta caracterstica propia del dao moral.
Adems, no se puede negar que este sistema avanza en el sentido de imponer
una mayor justicia y reconocer la igualdad fundamental de todas las personas.
En conclusin, creo que se debera mejorar este sistema, otorgando criterios
objetivos que sirvan para determinar el quantum indemnizatorio del dao moral
en cada caso, exibilizando la regla de la igualdad dada por esta ley.
3.2.3 Complejidad de la funcin evaluadora
82
En el momento de determinar el quantum indemnizatorio del dao moral el juez

claramente ejerce una funcin evaluadora. Sin embargo, es necesario preguntarse si esta funcin es exclusivamente jurdica o si, por el contrario, la funcin
evaluadora del dao moral rene una multiplicidad de ciencias.
Me inclino por la segunda de las posibilidades planteadas, en el sentido de
que la funcin evaluadora escapa a lo estrictamente jurdico, ya que inciden en
ella cuestiones de carcter econmico, tcnico, cientco, etctera.
Por ejemplo, en los llamados daos corporales la funcin evaluadora comprende no slo aspectos jurdicos como la calicacin del dao, su existencia,
prueba, etc. sino que incorpora cuestiones mdicas, econmicas, sicolgicas,
entre otros.
En este sentido, la labor del juez es en extremo compleja, pues como sabemos,
no es un experto en temas que salgan de su competencia jurdica.
A esta dicultad se suma que:
todo el procedimiento de evaluacin del dao moral, debe realizarse, por
una parte, con las dudosas herramientas que un procedimiento judicial
como el que tenemos, en que es raro que el juez participe personalmente
en la toma de audiencias, en la evaluacin de los testigos, en la entrevista
personal del lesionado, en la contemplacin de su actitud, de su forma de
comportarse, en la inspeccin judicial del lugar del accidente, etc.79.
La natural ambigedad que rodea los daos morales refuerza la posicin de
que debe ser el juez quien, con su prudente criterio, integre las distintas disciplinas
79
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4. CONCLUSIONES
Llego al nal de este trabajo habiendo hecho un anlisis sobre los criterios que
determinan el quantum indemnizatorio del dao moral, emanados de la jurisprudencia espaola. La importancia de los criterios explicados radica en que
su aplicacin ayuda a que los jueces vayan, dentro de lo posible, objetivando la
jacin de las indemnizaciones por este tipo de perjuicios. Del estudio realizado
puedo concluir lo siguiente:
1. No existe una armonizacin de los criterios que la jurisprudencia utiliza
para determinar la cuanta del dao moral. Asimismo, por la propia naturaleza del dao moral, no existe un mtodo cientco para determinar
el quantum indemnizatorio, sino que existen ciertos criterios socialmente
reconocidos por los cuales se debe guiar el juez al momento de fallar;
2. Del anlisis realizado a la jurisprudencia espaola puedo concluir que los
criterios ms utilizados por los jueces al momento de jar una indemnizacin son las circunstancias concurrentes de cada caso. Dentro de ellas se
incluyen:
a) Culpabilidad del ofensor;
b) Las circunstancias personales y sociales del ofendido;
c) La gravedad de la lesin inferida y
d) Los benecios obtenidos por el ofensor.
Ahora bien, y sin que forme parte de las circunstancias concurrentes de
cada caso, inuye en la jacin de la indemnizacin la naturaleza peculiar
de la determinacin judicial. En este aspecto he concluido que se puede
hacer la siguiente clasicacin, segn el criterio que se siga:
a) La indemnizacin puede ser determinada libremente por el juez, sin dar
ninguna fundamentacin. En este caso la decisin no podr ser revisada
en casacin a menos que sea maniestamente arbitraria;
b) La indemnizacin puede ser jada mediante una decisin prudencialmente razonada, caso en el cual podr ser revisada en casacin cuando
se logre probar que del razonamiento de juez, expresado en la sentencia,
no se sigue lgicamente la indemnizacin determinada y
envueltas en la funcin evaluadora. Sin embargo, la experiencia muestra que,

aunque lo dicho anteriormente es correcto como regla general, analizando caso
a caso se puede intuir que el juez no est capacitado para desarrollar de manera
solitaria la funcin evaluadora.
La jacin de la cuanta de los daos morales no slo inuye en el caso concreto
sino que tiene efectos en toda la sociedad. Por lo anterior, es de vital importancia
que se integren en la funcin evaluadora las distintas disciplinas que generalmente
intervienen en la correcta determinacin del quantum del dao moral.
83
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c) La indemnizacin podr ser jada utilizando baremos, haciendo que la

labor del juez sea menor.
3. En cuanto a los montos de las indemnizaciones por este tipo de perjuicios,
pude comprobar que no es posible hacer un anlisis comparado de casos
similares, ya que las circunstancias concurrentes, tanto personales del
ofendido como del ofensor, son siempre distintas, haciendo imposible que
se pueda realizar algn tipo de comparacin;
4. Dada esta particularidad especial que tiene cada caso, he llegado a la conclusin de que la indemnizacin debe ser jada a travs de la vctima, jando
una suma que sirva de compensacin satisfactoria en cada caso y
5. La funcin evaluador es esencialmente compleja en estos casos y escapa
a lo estrictamente jurdico. Por esto, he llegado al convencimiento que
se deben integrar en la funcin evaluadora las distintas disciplinas que
generalmente intervienen en la determinacin de la indemnizacin de los
daos extrapatrimoniales.
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10/1/07 16:44:26

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LA Chilena
REFORMA
DERECHO
DE N
GARANTAS
EN FRANCIA
. PUESTA
AL DA... DE UNA REFORMA DE CONJUNTO
Revista
deDEL
Derecho
Privado,
7, pp. 89-116
[diciembre
2006]
Sebastin Ros Labb*

RESUMEN
El Cdigo Civil francs ha sufrido recientemente una importante reforma que afecta
casi completamente a una de sus materias. La incorporacin de un nuevo libro IV,
llamado De las garantas, las que salen del libro III, da cuenta de la importancia
que ha adquirido en Francia esta rama del Derecho Privado, en tanto auxiliar vital
del crdito, motor de la economa. De gestacin rpida, el proyecto de reforma
era ambicioso y prometa en un principio tener un gran xito y dar esperanzas en
torno a una posible revisin del Derecho de las Obligaciones, aun ad portas de la
codicacin civil europea. A pesar de algunos factores que pueden hacen pensar en
un impacto tal vez menor, especialmente en la prdida de la visin de conjunto en el
resultado nal, se trata de una reforma que aporta un necesario reordenamiento de
la materia, as como importantes innovaciones, especialmente en materia de garantas reales. Su estudio interesa tambin por el mtodo empleado en su elaboracin
el de la codicacin tradicional frente al ya expandido mtodo de codicacin
administrativa o de derecho constante, y por concretar una doble transaccin: entre
ley y jurisprudencia, y entre los intereses del deudor y los del acreedor.
Palabras clave: Garantas. Garantas autnomas. Hipoteca. Prenda. Reserva
de propiedad.
LA REFORMA DEL DERECHO DE GARANTAS

EN FRANCIA. PUESTA AL DA NECESARIA
Y FRACASO PARCIAL DE UNA REFORMA
DE CONJUNTO
THE REFORM OF THE LAW OF GUARANTEES IN FRANCE.
NECESSARY UPDATE AND PARTIAL FAILURE OF A JOINT AMENDMENT
89
ABSTRACT
The French Civil Code has suffered recently an important reform that affects almost
completely one of its subjects. The incorporation of a new Book IV, called Of the
*
Abogado. Ayudante del Departamento de Derecho Privado de la Universidad de Chile.
Master por la Universidad Panthon-Assas, Pars II, Avenue Anatole 92110 Clichy-la-Garenne,
Francia, sebastian.rios@wanadoo.fr. Artculo recibido el 7 de noviembre de 2006 y aceptado para
su publicacin por el Comit Editorial el 27 de noviembre de 2006.
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guarantees, which is born out of Book III, demonstrates the importance that has
acquired in France this branch of the private law, as vital auxiliary of the credit,
motor of the economy. Of speedy gestation, the reform project was ambitious
and promissed, at rst, to have a great success and to give hopes about a posible
revission of liabilities law, even ad portas of the European Civil Codication.
In spite of some factors that could make to expect an impact perhaps smaller,
specially in the loss of the joint vision in the nal result, this means a reform that
contributes a necessary rearranging of the subject as much as important innovations, mainly on the subject of collaterals. Its study is interesting too because of
the method employed in its manufacture that of the traditional codication as
oppossed to the already extended method of administrative codication or of
constant law and because it realizes a double transaction between law and jurisprudence and between the interests of debtor and creditor.
Key words: Warranties. Autonomous warranties. Mortgage. Security. Reservation of ownership
INTRODUCCIN
90
1. El ao 2004 fue el del bicentenario del Cdigo Civil francs, aqul que fuera
calicado por Andrs Bello como el ms clebre de los cdigos, y que ha servido
de modelo a tantos otros1.
Este magno acontecimiento fue celebrado con brillo en todo el mundo,
especialmente como es natural en Pars, donde se llevaron a cabo numerosas
manifestaciones conmemorativas2. En una de ellas, el Congreso del Bicentenario
llevado a cabo en la Sorbonne, el 11 de marzo de 20043, el presidente Jacques
Chirac anunci su intencin de poner en marcha un plan prometedor, aunque de
objetivos algo ambiciosos: Reescribamos en cinco aos el Derecho de Contratos
y el Derecho de Garantas4. Indiscutiblemente, aparte de modernizar estas ma1
En Andrs BELLO, Mensaje del ejecutivo al Congreso proponiendo la aprobacin del nuevo Cdigo
Civil. 22 de noviembre de 1855.
2
Entre ellas, el Primer Congreso Internacional de la Association Andrs Bello des juristes
franco-latino-amricains, El futuro de la codicacin en Francia y en Amrica Latina bajo la
presidencia de Christian Larroumet y la coordinacin acadmica de Mauricio Tapia R., realizado
en Pars, en el Palais du Luxembourg, los das 3 y 4 de abril de 2004. Las actas de dicho congreso
fueron editadas en Paris, Van Dieren ed., 2004.
3
Le code civil 1804-2004: livre du bicentenaire, Pars, Dalloz-Litec, 2004.
4
Discurso de Jacques Chirac en el Coloquio del Bicentenario del Cdigo Civil, Pars, Sorbonne,
11 de marzo de 2004. Su versin completa, publicado slo parcialmente en ibid. est disponible en
el sitio http://www.elysee.fr/elysee/francais/interventions/discours_et_declarations/2004/mars/
discours_de_m_jacques_chirac_president_de_la_republique_%20,lors_du_colloque_organise_pour_
le_bicentenaire_du_code_civilla_sorbonne.2597.html (ltima consulta: 5 de octubre de 2006).
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LA REFORMA DEL DERECHO DE GARANTAS EN FRANCIA. PUESTA AL DA... DE UNA REFORMA DE CONJUNTO
terias del Cdigo Civil, aumentando su visibilidad e inteligibilidad (especialmente

del Derecho de Garantas) el gobierno deseaba, adems, relanzar la economa a
travs del consumo, para lo cual era necesario dar mayor ecacia a las garantas
y disminuir su costo.
2. Una primera respuesta fue dada por un grupo de prestigiosos acadmicos
bajo la direccin del profesor Pierre Catala la que, ociosamente, prepar un
anteproyecto de reforma del Derecho de Contratos, de la Responsabilidad y de
la Prescripcin5. La segunda respuesta, que es la que me ocupa, fue la reciente
publicacin de las ordenanzas de 23 de marzo de 2006, que modicaron el Derecho de Garantas, las que introdujeron un nuevo libro IV en el Cdigo Civil6,
llamado simplemente De las Garantas, dividido en tres captulos (disposiciones
generales, garantas personales, garantas reales) adoptado tras la presentacin
de un reporte y un anteproyecto7 elaborados por una comisin8 presidida por el
profesor Michel Grimaldi, de la Universit Panthon-Assas, Pars II.
3. Esta reforma es muy relevante. Es la primera de envergadura que reemplaza toda una materia del libro III del Cdigo Civil de manera orgnica y casi
completa. Es tambin notable su espritu, el cual tena, a lo menos originariamente, la ambicin de crear dentro del Cdigo Civil un verdadero Derecho Comn
de las garantas9. Todo lo anterior, teniendo en miras la accesibilidad de la ley
y la estabilidad del sistema, que constituyen una de las grandes ventajas de un
sistema de derecho escrito.
4. Sin embargo, encontr una serie de obstculos en su camino. Los ms
graves fueron dos: primero, otras dos reformas en curso, la de los procedimientos
colectivos de ejecucin (ley de quiebras10), la que no fue elaborada en coordinacin con esta reforma, y que contiene reglas que la dejan en un molesto segundo
91
5
Avant-projet de rforme du droit des obligations et du droit de la prescription, Paris, La documentation
franaise, 2006. El texto integro de este anteproyecto y su rapport se encuentra disponible en lnea
en: http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/054000622/0000.pdf (ltima consulta: 5
de octubre de 2006). A la fecha en que escribo estas lneas, el anteproyecto de Pierre Catala no
ha dejado de ser un anteproyecto, una herramienta de discusin.
6
El Cdigo Civil francs y los dems cdigos franceses citados en este trabajo, se encuentran
disponibles en el sitio www.legifrance.gouv.fr, en francs y en espaol.
7
Rapport du Groupe de Travail relatif la rforme du droit des srets, disponible en lnea en: www.
justice.gouv.fr /publicat/rapport/rapportgrimaldi.pdf (ltima consulta: 5 de octubre de 2006).
8
Cuya composicin es algo heterognea, al menos en lo que concierne a las profesiones
jurdicas involucradas. De diez miembros, cinco son profesores de Derecho cuatro en universidades
de Pars) junto a los cuales hay dos representantes de la banca francesa, un notario, un juez y
un abogado.
9
Se retuvo la idea de que el Cdigo Civil (...) deba volver a ser la sede privilegiada de la
materia: el lugar donde aparezca claramente la arquitectura del derecho de garantas y donde
estn enunciados los principios que lo gobiernan Rapport (n. 7), p. 3.
10
Codicados a derecho constante en el Cdigo de Comercio, libro VI, artculo L610 y ss.
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Sebastin Ros Labb
plano en cuanto a su aplicacin, segn prescribe el nuevo artculo 2.28711, 12 y

el proyecto de ley sobre la ducia garanta, an en discusin. Y segundo, la
decisin del gobierno de adoptar la reforma por ordenanzas (esto es, con delegacin de facultades legislativas). La delegacin fue nalmente parcial, lo que
implic una limitacin importante al contenido de la reforma: quedaron de lado
las modicaciones referentes a garantas personales (especialmente la anza) y
a los privilegios.
5. Hecha esta prevencin, me referir a los principales logros de la reforma.
Ella incorpora al Cdigo Civil este nuevo libro IV, pasando su libro IV sobre las
disposiciones aplicables a Mayotte, a ser el libro V13. Los cdigos de Comercio,
Monetario y Financiero, y del Consumo fueron tambin reformados, pues parte de
los cambios propuestos tenan un mbito de aplicacin restringido. Sus objetivos
son alcanzados insisto, parcialmente a travs de un compromiso, clsico en la
evolucin del Derecho Civil de un sistema de derecho escrito o continental: una
parte marginal de verdaderas innovaciones en relacin con los textos existentes
(II), el cual es precedido por un remozamiento y puesta al da del Cdigo Civil, por
la va de la incorporacin de las ms recientes evoluciones jurisprudenciales (I)
I. PUESTAS AL DA FRENTE AL DERECHO VIVO
92
6. Los textos del Code Civil, que se reeren a las garantas, eran, en su mayor parte,
originarios de 1804. Las nicas reformas de envergadura que sufri esta seccin
del Code fueron aqullas que se relacionan con el establecimiento de distintos
regmenes de publicidad hipotecaria, el ltimo de los cuales rige desde 1955, as
como reformas puntuales en lo que respecta al orden de los privilegios.
Estos textos dan la apariencia, entonces, de permanecer inclumes frente a
las tormentas de legislacin civil y administrativa que han dado cuenta de buena
parte de los textos originarios del Code en otras materias14. Pero esta apariencia,
11
Especialmente en cuanto a la no aplicacin en un procedimiento de quiebra del Pacto
Comisorio. Vid. infra. N 18, n. 26.
12
En lo sucesivo, y en la ausencia de referencia, los artculos citados pertenecen al Cdigo
Civil francs.
13
Este libro IV, hoy V, de escasos veinte artculos, trata sobre las disposiciones aplicables a
Mayotte, una pequea isla reivindicada por el archipilago de las islas Comores (ocano ndico,
frente a Madagascar), administrada por Francia. El legislador francs no tuvo problemas para
alterar el lmpido plan del Code Civil (los tres pilares del orden individualista y liberal: familia,
propiedad y contrato) por una isla de 380 km2 y doscientos mil habitantes. Con mayor razn,
ninguna oposicin podra haber suscitado destinar todo un libro del Cdigo Civil al Derecho de
Garantas. Pero, por qu no haber incluido un libro sobre el Derecho del Crdito? O mejor an,
sobre el Derecho de los Contratos Especiales?
14
De los ciento sesenta y nueve artculos originarios que se reeren especcamente a garantas,
noventa y cinco conservan su texto originario. La mayor parte de los artculos reformados contienen
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A. Incorporacin de verdaderos principios generales

7. Estos principios, propuestos en el anteproyecto, pero no contemplados en el
texto denitivo, habran tenido la virtud de hacer ms clara la lectura del nuevo
libro IV y de dar pautas de interpretacin. Su no inclusin en la ordenanza de
marzo implica un fracaso (1), el cual afortunadamente slo es parcial, pues un
principio fundamental, el de no enriquecimiento, puede deducirse fcilmente
de la lectura del conjunto (2).
como tal, es engaosa. Es cierto que las reformas en esta materia fueron siempre
puntuales, y se aadieron en mayor medida a otros cdigos (especialmente al
de Comercio y al Monetario y Financiero, ambos de derecho constante) o en leyes
especiales. Pero tras doscientos aos de uso, es lgico que la jurisprudencia,
la doctrina y la prctica de los negocios pusieran a los textos del Code en una
situacin de desfase frente a las nuevas realidades.
La reforma procede, entonces, a poner al da los textos frente a la realidad de
2006, ordenando esta disciplina a travs de la introduccin de algunos principios
generales (A) y ponindola al da a travs de mejoras puntuales (B)
1. El fracaso
8. El texto originario del proyecto contemplaba la incorporacin de tres artculos,
que contenan principios generales, rectores de cualquier garanta (2.287, 2.288
y 2.289). El artculo 2.287 daba un esbozo de denicin de garanta, diciendo:
La garanta asegura la ejecucin de una obligacin. Ella no puede procurarle
al acreedor ningn enriquecimiento.
Luego, el artculo 2.288 ampliaba esta denicin, planteando al mismo tiempo
la distincin clsica de las garantas reales y de las garantas personales.
93
La garanta personal es la obligacin asumida frente al acreedor por

un tercero no obligado a la deuda.
La garanta real es la afectacin de un bien al pago preferente de un
acreedor15.
Finalmente, el artculo 2.289 planteaba el carcter accesorio de la garanta.
La garanta es accesoria en cuanto sigue al crdito que garantiza.
reformas puntuales, debido principalmente a modicaciones en el orden de los privilegios y
aqullas necesarias a cambios en el rgimen de inscripcin de las hipotecas.
15
Deniciones con las que la doctrina chilena se muestra perfectamente conforme. Vid., por
ejemplo, Manuel SOMARRIVA U., Tratado de las cauciones, Santiago, Contable Chilena, 1981, n 5 y s.;
Ramn MEZA B., Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones, 9 ed., Santiago, Editorial
Jurdica de Chile, 1997, tomo II, n 86.
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Sebastin Ros Labb
94
9. La inclusin de estas sintticas normas se justicaba plenamente, no tanto

por sus efectos en la prctica (pues, en realidad, no establecan nada nuevo)
sino por su afn de claridad. Las garantas en general no haban sido denidas
en el Code, y sobre el concepto de garanta an hay discusin en el Derecho
francs16. Sin embargo, la mayor parte de los autores estn de acuerdo en los
caracteres fundamentales contenidos en los tres artculos del proyecto que,
desgraciadamente, no fueron tomados en cuenta en la redaccin del texto
denitivo.
10. El primero de ellos es la nalidad: la garanta, como su nombre lo indica,
garantiza o asegura la ejecucin de una obligacin, la que de otro modo se vera
expuesta a dos riesgos: La insolvencia del deudor y la accin de acreedores ms
diligentes en el cobro de sus crditos. La garanta aumenta las oportunidades de
pago al vencimiento de un crdito, ofrece algo ms que el mal llamado derecho
de prenda general.
11. Luego, el artculo 2.289 armaba el carcter accesorio. Este carcter, sin
embargo, no es propio de toda garanta. Su inclusin en este prrafo se justicaba,
de todas formas, por la consecuencia que tiene sobre las garantas accesorias este
carcter: siguen la suerte del crdito17, extinguindose o transrindose con l.
Se pretenda claricar el sentido de la regla del artculo 1692 del Code, el cual
prescribe que: La venta o cesin de un crdito comprende los accesorios del
crdito, tales como la anza, el privilegio o la hipoteca18.
12. Finalmente, la denicin propuesta contina, incluso, en la divisin de
las garantas, aunque de manera un poco oculta. Al sealar que las garantas
personales consisten en una obligacin asumida por un tercero no obligado a la
deuda principal, y que las garantas reales consisten en la afectacin de un bien
al pago preferente, queda denido un aspecto fundamental de toda garanta: su
tcnica, la de la afectacin del valor19, ya sea de todos los bienes (de un tercero,
Vide especialmente, Philippe THRY, Srets et publicit foncire, 2 ed., Paris, PUF, collection
Droit fondamental, 1998, n 6; Philippe MALAURIE, Laurent AYNS y Pierre CROCQ, Droit Civil. Les
Srets. La Publicit Foncire, Pars, Defrnois, 2004, n 2; Michel CABRILLAC y Christian MOULY,
Droit des srets. 7 ed., Paris, Litec, 2004, n 2; Philippe SIMLER y Philippe DELEBECQUE, Droit Civil.
Les Srets. La publicit foncire, 4 ed., Paris, Dalloz, 2004, n 37.
17
Por el contrario, el carcter accesorio de la anza era entendido de una manera ms
restringida, en el sentido de que el ador no puede estar obligado en trminos ms onerosos que
el deudor.
18
Artculo 1.906 del Cdigo Civil chileno. El texto es de por s ambiguo, pues, aunque contiene
una enumeracin genrica, tiende a ser interpretado restrictivamente, y no queda claro cules
son los criterios para denir el carcter accesorio. Vid. al respecto las luminosas reexiones de
Michel CABRILLAC, Les accessoires de la crance, en Etudes dedies Alex Weill, Paris, DallozLitec, 1983.
19
Afectacin del valor, para CABRILLAC y MOULY (n. 16), n 2, p. 3 o, bien, adjuncin de un
derecho de accin, accesorio a su derecho de crdito segn Pierre CROCQ, Proprit et Garantie,
16
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2. El triunfo
14. Aunque no est incorporado en un texto legal, el concepto general de garanta
aparece sentado al menos en sus bases gracias al principio de no enriquecimiento.
Este principio est vinculado con el de proporcionalidad20, el cual designa en
general una adecuacin, una justa medida, pero no una exactitud. La proporcionalidad se contenta con establecer un deber de moderacin, y se maniesta
a menudo exigindoselo al acreedor, quien al no cumplir con l ver que su
comportamiento puede ser considerado abusivo frente al deudor o al tercero
que ha constituido la garanta21.
15. El principio de no enriquecimiento es an ms riguroso: la ejecucin de
una garanta no puede signicar una ganancia para el acreedor. En la reforma,
que responde con su patrimonio) en las garantas personales, como la anza o

la garanta autnoma; ya sea de un bien en particular o de un conjunto de bienes (como en la hipoteca y la prenda), a lo que se aaden otras prerrogativas,
especialmente los derechos de preferencia y de persecucin.
13. Sin embargo, este derecho accesorio, no implica ni puede implicar un
enriquecimiento del acreedor. La nalidad de la garanta no es hacerle ms rico,
sino poder recuperar el monto de su crdito por vas distintas que la sola accin
de cobro dirigida contra el deudor. Esto nos conduce al reforzamiento de este
importante principio, triunfo de la reforma.
95
prefacio de Michelle Gobert, Pars, LGDJ, 1995, n 282. La doctrina chilena, aunque con un
signicado similar, habla simplemente de la afectacin de bienes. Vid. Rafael MERY B., Derecho
hipotecario. Estudio de Derecho Civil chileno y Comparado, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1958,
n 3; SOMARRIVA (n. 15) y MEZA (n. 15).
20
Este principio, que ha sido objeto de grandes discusiones en Derecho de Contratos, sobre
todo respecto de la revisin judicial, tiene una inuencia fundamental en el Derecho de Garantas.
Vide, por ejemplo, Sophie PESENTE, Le principe de proportionnalit en droit des srets, en Les
petites afches, 11 de marzo de 2004, n 51, p. 12; Dominique LEGEAIS, Principe de proportionnalit:
le cas du contrat de crdit avec constitution de garantie, en Les petites afches, 30 de septiembre
de 1998, n 117, p. 38; MALAURIE y AYNS (n. 16) n 18 y especialmente, para la anza, n 294.
Jacques MESTRE, Emmanuel PUTMAN, y Marc BILLIAU, Droit commun des srets relles, Paris, LGDJ,
1996, p. 178 y ss.
21
El principio de proporcionalidad tiene una doble faz. Es un instrumento de adecuacin de
la garanta con la deuda, y tambin es una herramienta de proteccin del deudor. En este sentido,
la aplicacin de este principio, ha sido la base de reformas legislativas puntuales, pero tambin
ha causado algunas conmociones jurisprudenciales. Es particularmente clebre el Arrt Macron
Casacin, Sala Comercial, 17 de junio de 1997, Bull. Civ. N 188 (que conrm la reduccin, hecha
por una Corte de Apelaciones, de una anza desproporcionada entre el valor de la deuda y el
patrimonio del ador por la va de una indemnizacin de perjuicios basada en el comportamiento
desleal del banco) y el posterior abandono de esta jurisprudencia menos de cinco aos despus, por
el Arrt Nahoum, Casacin, Sala Comercial, 26 de marzo de 2002, Bull. Civ., N 57. Vid. al respecto
las observaciones de Pierre CROCQ, en RTD Civ., 2003, p. 125 y las referencias all citadas.
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su manifestacin ms importante est dada como contrapeso a una innovacin

importante: la admisin general del pacto comisorio y de la adjudicacin inmediata del objeto de la garanta.
16. Tradicionalmente, el pacto comisorio o clusula resolutoria ipso facto
cuyo efecto es atribuir al acreedor hipotecario o prendario la propiedad de la
cosa dada en prenda o hipoteca, de pleno derecho es repudiada por el Derecho
Civil en esta materia22, ya desde el Derecho Romano23. Con esto se persiguen
dos objetivos: evitar que el acreedor se haga justicia con sus propias manos, y
purgar el carcter leonino de las garantas, al evitar que el acreedor expolie al
deudor por el hecho de apropiarse de la cosa dada en garanta, si el valor de esta
cosa es muy superior a la deuda. La prohibicin se funda, entonces, en fuertes
consideraciones econmicas y tambin morales24.
17. Por otra parte, la adjudicacin inmediata del bien dado en garanta que
tiene los mismos efectos que el pacto comisorio, pero que no necesita estipulacin
expresa y debe ser solicitada al juez, es tambin tradicionalmente rechazada. En
el Derecho chileno, la nica excepcin, la del artculo 2.400 del Cdigo Civil, fue
derogada25. La exclusin de la adjudicacin inmediata de la prenda es total.
18. La reforma cambia esta situacin. Rechazando la clusula llamada va
parata la venta libre del bien por el acreedor se acepta en general la inclusin
y el juego de un pacto comisorio26, as como la adjudicacin inmediata del bien
dado en garanta, tanto en la prenda sobre bienes corporales (artculos 2.347 y
2.348) como en la nueva prenda sobre crditos (2.365 y 2.366) y en la hipoteca
(2.458 y 2.459), existiendo una limitacin para la hipoteca: la adjudicacin no
procede y el pacto comisorio no tiene efecto en la hipoteca que recae sobre el
inmueble que constituye la residencia principal del deudor27.
El control de no enriquecimiento se maniesta en esta etapa, para todas las garantas y para todos los casos, en un mismo trmite: la avaluacin del bien-objeto
de la garanta por un perito. Hecha la avaluacin, el acreedor puede apropiarse
En la prenda, artculo 2.397 del Cdigo Civil chileno; en la Hipoteca, el artculo 2.424 del
Cdigo Civil chileno, que se reere al 2.397 (2.422) y en la Anticresis el artculo 2.441.
23
Ral DIEZ D., La Hipoteca. Estructura civil y procesal, Santiago, Editorial Conosur, 1997, p.
25; SOMARRIVA U. (n. 15), n 291 y 432; MEZA (n. 15), n 202 y 280.
24
Un autor chileno condena de una manera particularmente fuerte al pacto comisorio en
estas materias diciendo que La inmoralidad no debe convenirse ni practicarse DIEZ D. (n. 23),
p. 148.
25
Por el decreto ley N 776, de 19 de diciembre de 1925, sobre realizacin de prenda.
26
Salvo en el caso de que el inmueble sobre el cual se quiera hacer jugar el pacto comisorio
sea la residencia principal del deudor (artculo 2.459) y tras la apertura de un procedimiento
preventivo de quiebra (artculos L622-7 y L631-14 del Cdigo de Comercio) decisin que puede
criticarse, pues es en esa circunstancia que el pacto comisorio es realmente til.
27
La medida de proteccin se justica por s misma (no requiere explicacin), pero de cualquier
manera el acreedor dispondr del mecanismo de la venta judicial del inmueble: slo hay una
excepcin a este principio: el prstamo hipotecario vitalicio (vid. infra)
22
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del bien por cualesquiera de los dos mecanismos, pagando al deudor una suma
igual a la diferencia como dice un poco torpemente el legislador28 entre el
valor del bien y el valor de la deuda.
19. La solucin presenta, sin duda, grandes ventajas. Agiliza la ejecucin de
las garantas y aminora su costo, pues el acreedor no estar obligado a iniciar y
proseguir un largo procedimiento de embargo y venta judicial; previene un enriquecimiento injusto por parte del acreedor, protegiendo, al mismo tiempo, el inters
del deudor, quien no ser expoliado y que, adems, hay que decirlo, no sufrir la
natural disminucin del valor de la cosa por el slo hecho de ser vendida en una
pblica subasta. A este ltimo respecto, la lgica del legislador de 1.804 (la mejor
manera de obtener un alto precio por el bien dado en garanta es a travs de las
pujas en pblica subasta) se ha visto claramente superada por la realidad29.
Pero el principio de no enriquecimiento es mucho ms que un mero contrapeso a la ejecucin del pacto comisorio o a la adjudicacin inmediata. Tiene,
tambin, aplicacin en la ejecucin normal de otras garantas como, por ejemplo,
en la reserva de propiedad30. Todas las garantas reales contenidas en la reforma
estn sometidas, entonces, a este principio.
20. El triunfo de los principios generales se maniesta, poe otra parte, la incorporacin de normas que regulan totalmente una institucin: el derecho legal
de retencin31. Hasta antes de la reforma, este derecho se encontraba desparra-
97
Artculos 2.347, 2.371 y 2.460. Se salva solo el 2.366 que dice: Si al acreedor prendario
se le paga una suma superior a la deuda garantizada, ste debe la diferencia al constituyente.
29
La doctrina francesa casi unnime ha recibido esta reforma con regocijo: Philippe DUPICHOT,
La rforme du rgime hipothcaire, en Dalloz, 2006, n 19, p. 1291; Dominique LEGEAIS, Le
gage de muebles corporels, en Jean STOUFFLET, Le nantissement des muebles incorporels y
Pierre CROCQ, La rserve de proprit, en La Semaine Juridique, N 20, Ed. general, 2006; (...)
Por el momento, slo aparece contrario a esta reforma en materia hipotecaria, escptico en cuanto
a la ecacia de la misma y cauteloso frente a su posible calicacin como una clusula abusiva,
Philippe DELEBECQUE, Le rgime des hypothques, en La Semaine Juridique, N 20, Ed. general,
2006; vide, tambin, J.M. HOCQUARD, Le pacte commissoire, une fausse bonne ide, en Droit et
patrimoine, nov. 2005, p. 80.
30
Artculo 2.371.
31
De gran ecacia en el Derecho francs, dada su particular estructura: si bien se trata de un
accesorio del crdito, no est, a diferencia de nuestro sistema, basado en un derecho de preferencia
(en virtud de lo prescrito por los artculos 545 y 546 del Cdigo de Procedimiento Civil), sino en
un derecho de exclusin absoluto que permite negarse a la restitucin ante el incumplimiento
de la obligacin a que accede. Esta solucin, retenida claramente en el Derecho francs, y
contenida tambin en el artculo 71 de nuestra ley N 18.045, sobre quiebras (hoy codicada
ms bien simplemente insertada en el nuevo libro IV del Cdigo de Comercio) no est reconocida
unnimemente en nuestra doctrina. En efecto, dada la asimilacin del derecho de retencin a una
hipoteca o prenda, una parte de la doctrina tiende a pensar que este artculo debe interpretarse de
acuerdo con la naturaleza preferente (y no excluyente) de la garanta, y que la retencin slo da la
prerrogativa de retener el bien para su venta separada y el pago anticipado de su crdito con el
producto de dicha venta, y todo asegurando el pago de los crditos privilegiados de primera cla28
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mado en diversos artculos del Cdigo Civil, tal como ocurre en los nuestros (en
los contratos de arrendamiento, mandato, comodato, depsito, prenda, etc.32 )
sin un tratamiento sistemtico.
La reforma trata de mejorar ese defecto, estableciendo la regulacin genrica
del derecho de retencin en un nico artculo:
Art. 2286. Puede prevalerse de un derecho de retencin sobre la cosa:
1 Aquel a quien la cosa ha sido entregada hasta el pago de su crdito. 2 Aquel
cuyo crdito impago resulta del contrato que la obliga a entregar. 3 Aquel
cuyo crdito impago naci con ocasin de la tenencia de la cosa. El derecho
de retencin se pierde por la prdida voluntaria de la tenencia.
Desde un punto de vista de la tcnica legislativa, el artculo puede parecer
deciente. En efecto, sin denir al derecho de retencin, se limita a sealar sus
clases. En este aspecto se siguieron bsicamente los conceptos contenidos en
una notable tesis reciente33, que distingue tres especies de Derecho de Retencin
segn el carcter de su conexin con la obligacin: una conexin jurdica (el
Derecho de Retencin nace de un contrato principal), una conexin material
(el Derecho de Retencin nace con ocasin de una tenencia material de una cosa,
incluso, si sta es posterior el contrato que da origen al Derecho) y, la novedad,
una conexin voluntaria la que permite el establecimiento de un derecho de
retencin de origen convencional (ya no por el slo ministerio de la ley34). Sin
embargo, el texto no deja en claro cual es su verdadera naturaleza jurdica ni el
alcance de las prerrogativas que conere al acreedor. La jurisprudencia ya se ha
ocupado de esto35, pero no incluir las soluciones que ella misma ha previsto en
la reforma atenta claramente contra la unidad, la claridad y la legibilidad perseguida por la misma. El nuevo artculo 2.286 al menos se limita a sealar que el
Derecho de Retencin se pierde por la prdida voluntaria de la tenencia.
se y que si con los bienes del fallido no logra desinteresarse a acreedores de primera clase el
acreedor retencionario debe reintegrar los bienes retenidos Juan Esteban PUGA V., Derecho concursal. El
juicio de quiebras, 2 ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1999, p. 388. Contra: Ricardo SANDOVAL
L., Manual de Derecho Comercial, 2 ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1986, tomo II, p. 460, y
lvaro PUELMA A., Curso de Derecho de Quiebras, 4 ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1985, p.
65, quienes estiman, con razn, que el derecho de retencin da efectivamente la facultad de retener
la cosa mientras no haya o se asegure el pago.
32
Ren ABELIUK M., Las obligaciones, 3 ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1993, n
949.
33
Augustin AYNS, Le droit de rtention. Unit ou pluralit, prefacio de Christian Larroumet,
Tesis Pars II, Pars, Economica, 2005.
34
No se puede dedicar ms lneas a esta institucin en desarrollo en este lugar, para lo cual
se recomienda consultar la bibliografa citada.
35
Vid, supra n. 31.
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B. Reformas puntuales
21. Las reformas puntuales llevadas a cabo por la ordenanza de marzo afectan
tanto a las garantas reales (1) como a las personales (2).
1. En materia de garantas reales
22. Hay aqu dos puntos esenciales: Uno, la introduccin de guras utilizadas
corrientemente por la prctica, que no tenan una consagracin legal, en el rgimen de la hipoteca y de la anticresis; Dos, la introduccin de una nueva garanta,
cuyo rgimen ya haba sido construido parcialmente por la jurisprudencia, pero
lo cual no impedir su necesaria incorporacin en el cdigo.
Este artculo es, pues, una norma que plantea principios generales (y por
desgracia nada ms); a continuacin ver las disposiciones que modican mltiples detalles.
a. Las mejoras en el rgimen hipotecario y de la anticresis

23. En la anticresis, la mejora ms importante es la permisin de la anticresisarrendamiento36. El nuevo artculo 2.390 prescribe: El acreedor puede, sin
perder su posesin, dar en arrendamiento el inmueble, ya sea a un tercero, ya
sea al deudor mismo.
Esta institucin resulta particularmente til en caso de que el acreedor no
tenga los conocimientos o la capacidad de explotar el bien raz para apropiarse
de sus frutos (por ejemplo, si el acreedor es un banco y el bien dado en garanta
es un inmueble rural).
24. Sin embargo, es en la hipoteca donde se producen los mayores cambios.
Existen importantes mutaciones en el principio de especialidad, el cual, en general, se mantiene, pero con fuertes atenuaciones.
En cuanto al crdito garantizado por la hipoteca, tanto el Code como nuestro
Cdigo Civil no contemplaron expresamente las hipotecas con clusula de garanta
general. Las opiniones de la doctrina y de la jurisprudencia37, han aprobado la
99
36
En nuestro derecho la anticresis arrendamiento no existe. El artculo 508 del Cdigo de
Procedimiento Civil se pone en la hiptesis espacialsima de los bienes embargados que consisten
ellos mismos en el derecho de gozar una cosa o percibir sus frutos, pero no en el caso en que la
cosa embargada sea un bien corporal inmueble y en ningn caso permite que esos bienes sean
dados en arrendamiento a un tercero.
37
En nuestro Derecho, aun a pesar de voces minoritarias como la de Jos Joaqun UGARTE G.,
La nulidad de la clusula de garanta general hipotecaria, en RDJ, tomo XCVIII, 1 parte, p. 81, la
doctrina es unnime en el sentido de admitir la validez de esta clusula. MERY B. (n. 14), n 39 y ss.,
y especialmente n 50 y ss.; SOMARRIVA U., (n. 15), n 346 y ss.; MEZA B. (n.15), n 232 y 259; DIEZ D.,
(n. 23), n 114; Ramn DOMNGUEZ A., Instituciones jurisprudenciales en el Cdigo Civil Chileno,
en Maria Dora MARTINIC G., Mauricio TAPIA R. (dir.) y Sebastin RIOS L. (col.) Sesquicentenario del
Cdigo Civil Chileno. Pasado presente y futuro de la codicacion, Santiago, Lexis-Nexis, 2005, p. 331.
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utilizacin de esta institucin, pasando, incluso, a banalizarse por la prctica civil y

especialmente bancaria. La reforma no hizo sino consagrar legalmente esta posibilidad en el nuevo artculo 2.421, al permitir que la hipoteca caucione obligaciones
futuras, con tal que los crditos garantizados sean a lo menos determinables (por
ejemplo, todas las obligaciones que contraiga el deudor en el futuro).
En cuanto al bien dado en garanta, la hipoteca constituida sobre aqul no
puede afectar bienes futuros del deudor (artculo 2.419) pero, excepcionalmente,
la ley permite constituir hipoteca sobre bienes futuros (artculo 2.420) si el deudor, a la poca de celebracin del contrato, no es propietario de ninguno, si el
inmueble hipotecado ha perecido o ha sufrido graves daos en trminos de ser
insuciente para el pago del crdito38, y antes de la construccin de un inmueble
por quien es beneciario de un derecho de supercie).
25. Hay, adems, una precisin muy necesaria del rgimen de la hipoteca
sobre un bien indiviso o sobre una cuota del derecho de herencia, contenida en
los artculos 2.414 inc. 2 y 3 nuevos:
La hipoteca de un inmueble indiviso conserva su efecto sin importar
el resultado de la particin, si fue consentida por todos los comuneros.
En caso contrario, no conserva su efecto sino en la medida en que el
comunero que la ha consentido se adjudica el o los inmuebles indivisos,
al momento de la particin, o cuando un tercero se adjudica el inmueble,
cuando el comunero recibe el precio de la adjudicacin.
La hipoteca de una cuota-parte en uno o varios inmuebles indivisos
no conserva su efecto sino en la medida en que el comunero que la ha
consentido se adjudica los inmuebles indivisos en la particin.; conserva
su efecto en toda la medida de esta adjudicacin sin estar limitada a la
cuota-parte que perteneca al comunero que la ha consentido; cuando un
tercero se adjudica el inmueble, conserva igualmente su efecto cuando
el comunero recibe el precio de la adjudicacin.
La solucin, claramente, se acerca a aqulla consagrada en el artculo 2.417
del Cdigo Civil chileno39, inspirada a su vez casi con certeza de Troplong40.
26. Finalmente, la reforma consagra tres instituciones de uso corriente en
la prctica, pero no contenidas expresamente en el Code: la subrogacin de la
hipoteca (esto es, una operacin en virtud de la cual el acreedor cede el benecio
de la hipoteca, conservando su crdito, al no mediar ni pago ni cesin del crdito
del que es accesoria, en el artculo 2.424 inc. 1), la cesin de anterioridad, lo
Para estos dos casos, M. DELVINCOURT, Cours de Code Civil, Paris, 1819, T. 3, p. 157.
MERY B. (n. 19), n 33; SOMARRIVA U., (n. 15), n 403; MEZA B. (n. 15), n 256; DIEZ D. (n.
19), n 161 y ss.
40
Des privilges et hypothques, Bruxelles, 1844, vol. I, n 464-3.
38
39
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b. La incorporacin, a derecho constante,

de la reserva de propiedad
27. Primero fue negada su posibilidad. Luego, tras la inuencia alemana, fue
mencionada por el Cdigo de Comercio tras su introduccin por la ley N 335/1980,
hoy codicado en el artculo L624-16 del mismo Cdigo. El mecanismo fue aceptado primero solamente como accesorio del crdito, luego como una verdadera
garanta. Sin embargo, su campo de accin era muy limitado, pues la ley slo
daba efectos a la reserva de propiedad en caso de apertura de un procedimiento
colectivo de quiebra, ya sea la salvaguardia, el saneamiento o la liquidacin
judicial.
28. En el sistema francs, la reserva de propiedad consiste, simplemente, en
una modalidad del contrato de venta (en nuestro sistema de transferencia del
dominio por un modo de adquirir, es una modalidad de la tradicin) en virtud del
cual la propiedad de las cosas muebles vendidas no es transferida al comprador
sino una vez pagado ntegramente su precio.
As, en caso de no pago ntegro del precio, el vendedor siempre podr alternativamente o, bien, solicitar el pago del saldo, o, bien, reivindicar las mercaderas
de su propiedad. Naturalmente, el principio de no enriquecimiento est presente
una vez ms, pues si el valor de las cosas reivindicadas excede el valor de la
deuda, el acreedor paga la igualdad de la diferencia (artculo 2.371).
He aqu la ventaja de la reserva de propiedad: su gran efectividad, pues,
al igual que el derecho de retencin, no se basa en un mero derecho de preferencia: se basa en uno exclusivo y excluyente, la propiedad. As, el acreedor
beneciario de la reserva de propiedad no sufre los efectos de la apertura de un
procedimiento de quiebra41.
que se conoce en Chile con el nombre de posposicin, tan utilizada en el mbito

nanciero en caso de reestructuracin de pasivos (artculo 2.424 inc. 2) y la purga
convencional de hipotecas (artculo 2.475) que permite, con el acuerdo de los
acreedores, afectar el precio de la venta del inmueble al pago total o parcial de sus
crditos. Se genera en ese caso una subrogacin real del inmueble por su precio
de venta. Los acreedores podrn, entonces, ejercer su derecho de persecucin
sobre ese precio, y el adquirente se benecia de los efectos de la purga.
Pero no hay slo reformas en las garantas contenidas en el Cdigo Civil: las
hay tambin que incorporan una nueva garanta.
101
A diferencia de la hipoteca o de la prenda sin desplazamiento, donde el acreedor corre los

cien metros planos con cincuenta de ventaja, en la reserva de propiedad el acreedor corre solo y
los dems lo miran. De ah que, al momento de discutirse sobre el concepto de garanta, hubiera
discordia en cuanto a introducir o no el carcter de derecho preferente como elemento distintivo
de toda garanta, pues a su lado se ubica el derecho exclusivo, en las garantas que utilizan esta
tcnica.
41
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102
29. La reforma se limita a incorporar por primera vez a esta garanta con
efectos generales en un texto legal, los nuevos artculos 2.367 a 2.373, que retoman, en la mayor parte, el desarrollo jurisprudencial en la materia42.
2. En materia de garantas personales
30. Hay aqu dos reformas: la eliminacin de la concepcin mixta de la anza
real y la incorporacin de nuevas garantas personales.
a. La reforma de contrabando de la anza real
31. A nes de los aos noventa se produjo un cambio en la jurisprudencia de la
Corte de Casacin, cuya Sala Comercial43 estim que una garanta real otorgada
por un tercero (en los casos concretos, una prenda) era en realidad una anza
real, cuyo efecto era otorgar no slo un derecho de preferencia sobre el bien
dado en prenda sino constituir al tercero en ador de la deuda, anza limitada al
monto del valor del bien dado en prenda, lo que se llamo concepcin mixta (a la
vez real y personal) de esta garanta. La concepcin mixta gan adeptos con el
paso del tiempo, llegando, incluso, a conllevar (de una manera bastante inusual)
la conviccin de la Primera Sala Civil de la Corte de Casacin44.
32. Pues bien, en una sentencia reciente, una sala mixta de la Corte de
Casacin45 se pronunci por la concepcin meramente real de esta garanta
(constitucin de una garanta real por un tercero, cuyo nico efecto es constituir
un derecho de preferencia sobre el bien dado en prenda), zanjando la discusin.
Siendo as, se opt por incluir en el Cdigo una disposicin que recogiera esta
decisin nal, el artculo 2.334, el cual dispone que...: La prenda puede ser
otorgada por el deudor o por un tercero; en este ltimo caso, el acreedor solo
tiene accin sobre el bien dado en garanta. ...y, por ende, no sobre el conjunto
del patrimonio del tercero constituyente. sta es una reforma de contrabando
si la podemos llamar de esta manera: en efecto, las leyes de habilitacin no
permitan introducir reformas a la anza. Sin embargo, la lucidez de la solucin
de la Corte de Casacin y el afn de seguridad y claridad motiv a incluir esta
No puedo extenderme en exceso en este punto, que de por s permite la elaboracin de un
trabajo completo. Vide SIMLER y DELEBECQUE (n. 16), n 604 y ss., CABRILLAC y MOULY (n. 16), n
728 y ss., MALAURIE, AYNS y CROCQ (n. 16), n 754 y ss.
43
Sala Comercial, 27 de octubre de 1998, Bull. Civ., vol. IV, n 260; RTD Civ., 1999. p. 153,
obs. Pierre CROCQ.
44
Por tres sentencias de 15 de mayo de 2002, en RTD Civ., 2002, p. 546, obs. Pierre Crocq;
La Semaine juridique, edicin general, 2002, II, 10109, conclusiones de Cecile Petit (av. gn) y nota de
Stephane Piedelivre; Jerme FRANOIS, Lobligation de la caution relle, en Repertoire Defrnois
du Notariat, 2002, p. 1.208.
45
Sala Mixta, 2 de diciembre de 2005, Dalloz, 2006. 729, avis de Jerry Saint-Rose y nota de
Laurent AYNS. La Smaine Juridique, edicin general, 2005, II, 10183, nota de Philippe Simler.
Droit et Patrimoine, febrero 2006, p. 128 obs. Philippe DUPICHOT.
42
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b. La incorporacin de la garanta autnoma

y de la garanta a primer requerimiento
33. Estas dos garantas son incorporadas en los artculos 2.131 y 2.132, los cuales
se limitan a denirlas:
Art. 2131. La garanta autnoma es el contrato por el cual el garante se
obliga, en consideracin a una obligacin suscrita por un tercero, a pagar
una suma, ya sea a primer requerimiento, ya sea segn las modalidades
convenidas.
Art. 2332. La carta de intencin es la obligacin de hacer o no hacer
cuyo objeto es el apoyo aportado a un deudor en el cumplimiento de su
obligacin frente a su acreedor.
Dos palabras sobre su rgimen: la jurisprudencia ya reconoca el valor de
ambas garantas desde hacia bastante tiempo47, y les haba asignado un rgimen
coherente. La reforma, atada de manos por las leyes de habilitacin, no consagra
sino deniciones amplias y un poco vagas.
34. Digamos de todas maneras que la garanta autnoma, de uso corriente en
el comercio internacional desde los aos 1970, se asemeja a la anza, con un rasgo
que la diferencia totalmente: la garanta autnoma, como su nombre lo dice, no
es accesoria, en el sentido de depender de la obligacin en consideracin de la
cual el garante se obliga. As, el garante no puede prevalerse de las excepciones
que el deudor principal (dador de orden) puede oponer a su acreedor, y tampoco
interviene el a veces molesto artculo 2.037 (hoy 2.31448), pues no procede la
subrogacin personal del garante que paga.
Es precisamente este carcter lo que da la fuerza a la garanta: una vez cumplida la condicin contenida en ella (por ejemplo, el incumplimiento de una
obligacin de hacer por parte del deudor, contenida en su contrato de crdito),
producido el incumplimiento, o, incluso, habiendo un riesgo de incumplimiento,
el acreedor puede hacer efectiva la garanta y el garante no puede oponerse al
pago... salvo si demuestra un fraude maniesto entre el beneciario y el dador
nueva regla en la ordenanza, no dentro del ttulo correspondiente a la anza,

sino en aqul de la prenda46.
103
Sin embargo, no hay un artculo de las mismas caractersticas en el captulo consagrado a

la hipoteca, lo que podr dar lugar a disputas abundantes.
47
Para la garanta autnoma, desde la sentencia de la Sala Comercial de la Corte de Casacin
de 20 de diciembre de 1982. Dalloz 1983, Jur. 365, nota de Michel VASSEUR, y para la carta de
intencin, desde la sentencia de la misma sala de 21 de diciembre de 1987, Dalloz 1989, Jur. 112,
nota de Jean Pierre BRILL.
48
2.355 del Cdigo Civil chileno.
46
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104
de orden, hiptesis cuya prueba ser sin duda difcil pero que dar lugar a
abundantes controversias doctrinales y, peor, judiciales49.
35. En cuanto a la carta de intencin (letter of intent), se distingue de la garanta independiente ante todo por la naturaleza de la obligacin que asume el
emisor de la carta: se trata de una obligacin de hacer o no hacer (por ejemplo,
la obligacin que asume una sociedad matriz de velar por que una sociedad
lial suya cumpla con sus obligaciones contractuales), no necesariamente frente
al acreedor, la que est en contraposicin con la clara obligacin de dar que
asume el garante independiente. No hay puntos de contacto con la anza, pues
la obligacin del emisor de la carta es evitar el incumplimiento del deudor,
no substituirlo en el pago. De hecho, la ejecucin de la garanta consiste en la
atribucin de una indemnizacin de perjuicios. El emisor no paga una deuda
ajena, paga una deuda propia.
36. Estas garantas son, entonces, reconocidas y amparadas por primera vez
en un texto legal. Era realmente necesario, habiendo sido consagradas por la
jurisprudencia? De todas maneras, por completitud del nuevo libro, y en un
sistema donde al menos en principio los precedentes jurisprudenciales no
constituyen una regla generalmente obligatoria, su inclusin en el Cdigo Civil
se justica.
Se trata, entonces, de la ltima incorporacin del Derecho vivo al Cdigo
Civil. Pasar a continuacin a analizar las verdaderas innovaciones.
II. REFORMAS PROPIAMENTE
INNOVADORAS
37. Las verdaderas innovaciones en el proyecto vienen, entonces, en lo que se

reere a las garantas reales. Ya he mencionado la introduccin de la reserva
de propiedad, pero no se trata de una verdadera innovacin, sino que slo se
recoge el conjunto de reglas ya planteadas por la jurisprudencia.
Por el contrario, donde se encuentran las reformas verdaderamente innovadoras es en las garantas reales clsicas, muebles e inmuebles. A la hipoteca
que podramos llamar clsica se aaden dos formas nuevas de hipoteca (B).
La prenda, por su parte, es objeto de una verdadera reforma global que altera
su naturaleza jurdica tal como la conocamos hasta hoy (A).
49
Sobre la garanta autnoma, a primera demanda o a primer requerimiento, vid. CABRILLAC y
MOULY (n. 16), n 395 y ss.; MALAURIE, AYNS y CROCQ (n. 16), n 321 y ss.; SIMLER y DELEBECQUE
(n. 16), n 200 y ss. Ricardo SANDOVAL L., Las garantas a primer requerimiento. Situacin en el
Derecho chileno, en Revista de Derecho Universidad de Concepcin, N 198, Concepcin, 1995, p.
61; y la excelente obra de Bruno CAPRILE B., La boleta bancaria de garanta, Una garanta a primer
requerimiento, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2002.
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38. El nuevo libro IV mantiene un principio asentado en Derecho continental:

desde un punto de vista general, no hay una garanta mueble nica, y la calicacin distinta de cada garanta tiene un sentido: establecer un rgimen diferente
para cada calicacin.
La terminologa, sin embargo, cambia: el trmino nantissement, que designaba
las garantas con desplazamiento, agrupaba a la prenda (muebles) y a la anticresis
(inmuebles). Hoy, y debido a la aplicacin del trmino nantissement a garantas especicas, al hablarse de prendas se realiza una distincin entre gage (prenda sobre
bienes corporales) y nantissement (prenda sobre bienes incorporales). Hay, entonces,
una aceptacin de la distincin de Gayo entre bienes corporales e incorporales
presente en nuestro Cdigo Civil, pero ausente originariamente en el Code.
39. La nueva terminologa es slo el primer paso, pues uno de los objetivos
ms importantes fue la reforma de la prenda, garanta cuya completa refundicin se impone, especialmente si se desea reforzar la atractividad del derecho
francs50. Entonces, a un intento por mejorar y claricar su rgimen y refundir
la multiplicidad de prendas especiales (2) se suma la gran reforma que modica
radicalmente su naturaleza jurdica (1).
1. Una nueva naturaleza jurdica
A. La gran reforma a la prenda
105
40. Son introducidas, entonces, dos prendas: una sobre bienes corporales (gage)
y otra sobre bienes incorporales, especialmente crditos (nantissement), ambas
como prendas de Derecho Comn.
41. La prenda sobre bienes corporales (gage) est denida en el artculo
2.333, como una convencin por la cual el constituyente otorga a un acreedor
el derecho de pagarse con preferencia.
Este contrato asume una nueva naturaleza jurdica: pasa a ser un contrato
solemne que debe celebrarse por escrito so pena de nulidad (art. 2336) La oponibilidad de la prenda reviste dos modalidades distintas: la entrega de la cosa
al acreedor prendario (prenda con desplazamiento, art. 2.337) o la inscripcin
de la prenda en un registro especial51 (prenda sin desplazamiento, art. 2.338)
As, la prenda de Derecho Comn tiene o no desplazamiento de la cosa dada
en prenda, segn la voluntad de las partes.
Esta modicacin es un paso ms en la abolicin de la categora de los contratos
reales, la cual se revela hoy anacrnica52. Slo quedan como tales en Derecho franRapport..., (n. 5), p. 10.
El registro debe ser creado y sus modalidades reglamentadas en virtud de un decreto an
no dictado. Artculo 2.338.
52
Los contratos reales, cuyo origen se encuentra en el Derecho Romano, deben su existencia
a que en ese sistema se conceba difcilmente un contrato sin la existencia de una solemnidad, y
50
51
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106
cs el depsito, el prstamo de uso (comodato), el prstamo de consumo otorgado

por personas distintas a un organismo de crdito (en cuyo caso el contrato pasa
a ser solemne) y la donacin manual (reconocida por la jurisprudencia como un
contrato real, a diferencia de la solemnidad como regla general).
42. Las diferencias entre la prenda clsica y la prenda sin desplazamiento
son las mismas que han existido hasta ahora: en sta, por el hecho de que el
deudor no pierde la tenencia de la cosa, el acreedor no tiene, naturalmente, las
obligaciones y derechos que le imponan la tenencia de la cosa (custodia, prohibicin de servirse de la prenda, derecho a obtener restitucin de los gastos de
conservacin del bien prendado) y, lo ms importante, no existe el derecho de
retencin, (particularmente ecaz en materia de quiebras53). Lo cual ha movido
a un comentarista de esta reforma a considerar a la prenda sin desplazamiento
mucho ms cercana a una hipoteca sobre muebles que a una prenda54.
43. Por su parte, la prenda sobre bienes incorporales (nantissement) adquiere
un rgimen especial calcado en parte sobre aqul de la exitosa cesin de crditos profesionales a ttulo de garanta, llamada comnmente Cession Dailly55. El
artculo 2.355 la dene como: La afectacin en garanta de una obligacin de
un bien mueble incorporal, o de un conjunto de bienes muebles incorporales,
presentes o futuros.
El contrato se forma de la misma manera que el contrato de prenda sobre
bienes corporales. Ya no es, entonces, un contrato real que se perfecciona por la
entrega del ttulo sino, solemne, debiendo celebrarse por escrito. La formalidad
de la entrega del ttulo ya no es una formalidad para el perfeccionamiento del
contrato, sino que una simple medida de oponibilidad.
para los contratos reales, esa solemnidad era la entrega de la cosa, la que generaba el contrato,
el cual slo contena una obligacin de restitucin, siendo necesariamente unilateral (y por
excepcin bilateral). Sin embargo, este anlisis est siendo superado desde hace ya algn tiempo,
habindose reemplazado el excesivo formalismo romano por el consensualismo y, especialmente,
al haber contratos consensuales que generan obligaciones de restitucin como, por ejemplo, el
arrendamiento. Al respecto, vide, especialmente, Christian LARROUMET, Droit Civil, 5 ed., Paris,
Economica, 2003, Tome III: Le Contrat, n 520 y ss.; Henri, Lon y Jean MAZEAUD y Franois
CHABAS, Leons de Droit Civil, 9 ed., Paris, Montchrestien, 1998, tomo II, primer volumen:
Obligations, n 79 y ss.; Boris STARCK, Droit Civil, Les obligations, 6 ed. por Henri ROLAND y Laurent
BOYER, Pars, Litec, 1998, 2: Le Contrat, n 215 y ss. Asimismo, Philippe MALAURIE y Laurent
AYNS, Droit Civil. Les Obligations, Paris, Defrnois, 2003, n 425.
53
Bsicamente, el derecho de retencin permite al acreedor prendario conservar la tenencia
de la prenda hasta que se le pague o se le asegure el pago, vid. supra n. 31.
54
LEGEAIS (n. 29).
55
Artculo L313-23 del Cdigo Monetario y Financiero. Esta garanta es una manifestacin
ms de la preponderancia que adquiere el Derecho de Propiedad en su funcin de garanta.
La obra de referencia sobre la funcin de garanta del Derecho de Propiedad en Francia es
CROCQ (n. 19).
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44. En cuanto al rgimen, asistimos a una nueva declinacin del principio de

especialidad.
En primer trmino en cuanto a las obligaciones garantizadas, la prenda puede
constituirse en garanta de obligaciones futuras, con tal que sean determinables
(art. 2.333 inc. 2). Una regla, presente en ciertas prendas especcas, se convierte
en una regla de aplicacin general.
En segundo trmino, en cuanto a los bienes que pueden darse en garanta, hay
tambin inexiones. Por efecto del desplazamiento, la prenda slo poda constituirse
sobre bienes presentes, nicos susceptibles de poder ser entregados al acreedor.
Sin embargo, al abrirse la posibilidad genrica de una prenda sin desplazamiento,
y permitindose, tambin, la constitucin de prenda sobre bienes fungibles y futuros, la reforma cre, sin decirlo expresamente, la posibilidad de constituir prenda
sobre existencias (o stocks)56. Su rgimen est contenido en el artculo 2.342 y su
particularidad est dada por el hecho de ejercerse sobre un bien cuya composicin
puede variar. El constituyente puede alienar, transformar o disponer materialmente
de las cosas dadas en prenda, sin contar con el consentimiento del acreedor, pero
con cargo de reemplazarlas por la misma cantidad de cosas equivalentes57.
45. En cuanto a la imprescindible reordenacin de las prendas, hay algunos
avances: la prenda sobre vehculos automviles fue incorporada al Cdigo Civil.
Esta prenda, muy particular, tiene un desplazamiento cticio. En efecto, se
constituye por escrito (por aplicacin de la regla general) y es oponible a terceros
por una declaracin hecha ante una autoridad administrativa. Por la entrega,
dice el artculo 2.352, del recibo de esa declaracin, se reputar que el acreedor
prendario ha conservado el bien dado en prenda en su tenencia58. Es una recodicacin que se justica plenamente: ya hace mucho tiempo el automvil es
un objeto de Derecho Comn.
No obstante, al retenerse una concepcin pluralista de las garantas reales
muebles, uno de los objetivos ms ambiciosos de la reforma no fue conseguido:
la unicacin de las garantas mobiliarias. Esto, por cuatro razones:
En primer lugar, a falta de habilitacin, la ordenanza no pudo contener modicaciones a los privilegios. Esto signic que la categora de los privilegios
sobre muebles permaneciera contenida en el artculo 2.332 y permaneciendo,
tambin, diversas leyes especiales que contienen privilegios de esta especie.
2. Orden y rgimen mejorados... a medias
107
En Chile, slo puede constituirse prenda sin desplazamiento sobre existencias, art. 6 ley
N 18.112.
57
Aplicacin adicional del principio de proporcionalidad en su faz de adecuacin de la
garanta con el crdito.
58
En el fondo se trata de una prenda sin desplazamiento, puesto que, por ms que el acreedor
se repute tenedor de la cosa, jams podr ejercer sobre ella un derecho de retencin, pues en los
hechos no la tiene materialmente.
56
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108
En segundo lugar, coexisten garantas reales muebles basadas en la propiedad

(la reserva de propiedad o de dominio) y en la preferencia (las distintas prendas).
Esta nueva distincin es muy clara desde el punto de vista del orden, pero por
desgracia, la reforma no plantea la respuesta a un grave problema de rgimen:
la reserva de propiedad no est sometida a ninguna medida de publicidad59, y
las cosas vendidas con reserva de propiedad permanecen en poder del deudorcomprador. ste, a su vez, puede darlas en prenda con o sin desplazamiento a
un tercero que no tendr manera alguna de informarse sobre si esas cosas estn
o no afectas a reserva de propiedad, pues en materia de muebles, la posesin es
ttulo (2.279). Los intereses de terceros, entonces, no estn protegidos frente a la
concurrencia de una reserva de propiedad constituida sobre los mismos bienes.
En tercer lugar, ninguna de las garantas mobiliarias especiales fue suprimida,
mantenindose la actual excesiva multiplicidad de garantas muebles. Basta echar
una mirada, por ejemplo, al libro V del Cdigo de Comercio para encontrar una mirada de garantas muebles (tal como en nuestras leyes especiales) desde la prenda
de crditos comerciales al Warrant petrolero, cada una de ellas con su rgimen
particular. Queda por ver si el decreto que debe crear el registro de prenda sin
desplazamiento60 refundir, al menos, los distintos registros en uno solo61.
En n, la distincin de las garantas civiles y de las garantas comerciales se
mantiene, aun cuando la nueva prenda civil sobre bienes corporales o sobre
crditos es una garanta perfectamente adecuada a la vida de los negocios, pudiendo, incluso, constituirse sobre existencias, como ya queda dicho. Asimismo,
paradjicamente, la prenda sobre existencias del Cdigo de Comercio, introducida por la reforma en los artculos L527-1 a L527-11, es menos atractiva que su
hermana Civil, puesto que la gran ventaja introducida por la reforma para la
realizacin de la prenda (el pacto comisorio)... Est prohibido para la prenda
mercantil!62. Sin duda, la ordenanza podra haber prescindido de la inclusin
de estos artculos63.
46. El resultado es un enriquecimiento de la materia y de la disponibilidad
de nuevas garantas, pero es un fracaso en trminos de claridad y legibilidad.
Basta con que sea estipulada por escrito, artculo 2.368.
Vid. supra n 41.
61
Como pretende hacer el artculo 16 del proyecto de ley sobre reforma del mercado de
capitales II, en actual tramitacion en el parlamento. El texto del proyecto se encuentra disponible
en Internet: http://www.hacienda.gov.cl/publicaciones.php?opc=showContenido&id=271&nav_
id=134&contar=1&tema_id=&code=saXrsO1dMZYVY(ultima consulta: 5 de octubre de 2006).
62
Artculo L527-2 del Cdigo de Comercio.
63
En opinin de LEGEAIS (n. 29), sumando la prohibicin del pacto comisorio a la imposicin
de diversas obligaciones adicionales al deudor (contratacin de seguros sobre las existencias,
derechos de visita en todo momento del acreedor, obligacin de exhibir un estado escrito de las
existencias y de la contabilidad que les concierne, etc....) el resultado ser que la garanta no ser
utilizada en la prctica.
59
60
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B. Las nuevas instituciones hipotecarias

47. Con el n de facilitar la utilizacin de la hipoteca, reduciendo su costo, e
incentivar el crdito al consumidor, aparecen dos nuevas formas de hipoteca que
se aaden a la hipoteca clsica: la hipoteca recargable (1) y la hipoteca vitalicia
o invertida (2).
Sin embargo, no debemos olvidar que la reforma pretendi, al menos en el Cdigo Civil, constituir un derecho comn de las garantas, y que la existencia de
regimenes excepcionales, aunque mltiples y poco claros, no obsta a su carcter.
Las normas del Cdigo Civil tendrn de cualquier manera aplicacin, en subsidio
de los estatutos particulares.
1. La hipoteca recargable
48. Esta nueva clase de hipoteca no est denida expresamente por el Cdigo
Civil, pero puede denrsela como aquella que puede ser reutilizada por el
constituyente en garanta de nuevos prstamos64.
A primera vista, nada distinguira una hipoteca recargable de una con clusula de garanta general hipotecaria65. Empero, la hipoteca recargable presenta
en su funcionamiento numerosas ventajas, las que tienen por efecto adicional
disminuir su costo y, por ende, el del crdito.
49. Esta hipoteca se constituye como una hipoteca normal, esto es, por
escritura pblica, inscrita en el conservador de hipotecas. Debe contener una
mencin especial: la recargabilidad, esto es, que pueda ser posteriormente
afectada a la garanta de crditos distintos a los mencionados en el acto constitutivo66. La hipoteca recargable pierde, entonces, su carcter de especialidad
en cuanto a los crditos garantizados67, pudiendo ser afectada a crditos que,
incluso, no fueron sealados en su acto de constitucin, siempre y cuando ste
prevea esta posibilidad.
Asimismo, la hipoteca puede garantizar nuevos crditos contratados con el
prestamista originario o, y aqu sta la novedad, para garantizar crditos otorgados por terceros, distintos del acreedor primitivo. De esta manera se aseguran
dos importantes objetivos: en el mbito microeconmico, el deudor no queda
109
Rapport... (n. 5), p 18.

Esto es, la clusula en virtud de la cual la hipoteca garantiza una o varias obligaciones
presentes, y todas las obligaciones futuras que tenga el deudor para con el prestamista beneciario
de la hipoteca.
66
Articulo 2.422 del Code civil.
67
Otra nueva inexin al principio de especialidad. Este fenmeno ha sido analizado por
Pierre CROCQ, Le principe de spcialit des srets relles: chronique dun dclin annonc, en
Droit et Patrimoine, N 92, abril 2001, p. 58.
64
65
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110
preso de su acreedor como en la clusula de garanta general hipotecaria,

pudiendo obtener prstamos en otras instituciones nancieras; y en el mbito
macroeconmico se refuerza el principio de la libre competencia entre instituciones nancieras.
Luego, una vez constituida la hipoteca recargable, y en la medida de las
necesidades de crdito del deudor, ste podr acceder a nuevos prstamos, garantizndolos a travs de la celebracin de convenciones de recarga. Por ejemplo, la hipoteca sobre una casa que vale cien garantiza el prstamo que sirvi
para nanciar su adquisicin, por un monto neto de ochenta, y que con el paso
del tiempo, ha recibido pagos netos por veinte. El bien garantiza una deuda de
sesenta. Con posterioridad, esa misma hipoteca puede servir para garantizar un
prstamo de diez, por ejemplo, para cambiar el automvil, renovar la decoracin
de la casa, etctera.
50. Cul es la ventaja frente a la constitucin de nuevas hipotecas? Se trata
aqu de un problema de costos: la constitucin de una nueva hipoteca supone
otra inscripcin, mientras que la convencin de recarga no se inscribe, bastando
slo su anotacin al margen de la inscripcin de la hipoteca recargable68. Ello
implica la eliminacin de una formalidad onerosa, disminuyndose as el costo
de la hipoteca y facilitando el acceso al crdito.
Como es natural, de la misma manera que entre hipotecas sucesivas, entre
los distintos acreedores beneciarios de recargas existe un orden de preferencia,
y ese orden ser el cronolgico de las anotaciones, al margen de la hipoteca
recargable, de las convenciones de recarga69.
51. La hipoteca recargable tiene los mismos efectos que una hipoteca simple,
y conere al acreedor hipotecario los mismos derechos que cualquier otra hipoteca
(venta adjudicacin pacto comisorio; persecucin; preferencia) La gran diferencia
de la hipoteca recargable radica en su extincin: ella no se extingue con el pago de
la deuda70, sino que subsiste, en benecio... de nadie. Pero esto slo en principio,
pues podr garantizar un nuevo crdito a travs de una nueva convencin de reArt. 2.422, inc. 4, en relacin con el art. 2.430.
Pero este rango de preferencia rige las relaciones entre distintos beneciarios de la hipoteca
recargable, y no se aplica a beneciarios de otras hipotecas Siendo as, puede producirse un conicto
entre acreedores posteriores beneciarios de una recarga y acreedores anteriores beneciarios de
una hipoteca de segunda clase. Pongamos un ejemplo: un primer acreedor A recibe una hipoteca
recargable en garanta de su crdito, dos semanas despus, el deudor constituye una segunda
hipoteca, simple, en favor de un segundo acreedor B. Un mes ms tarde, un acreedor C otorga
un prstamo al deudor, solicitando una convencin de recarga. El orden en que sern pagados es:
A, C, B, pues C, aunque posterior cronolgicamente a B, se benecia de una hipoteca anterior, la
recargable, consentida originariamente al acreedor A. Siendo as, el acreedor a quien se le ofrece
en hipoteca un bien que ya ha sido dado en hipoteca recargable, debe preferir, antes que una
segunda hipoteca, una convencin de recarga.
70
Artculo 2.488 parte nal.
68
69
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carga71. Se crea as una hipoteca que puede llegar a subsistir totalmente desligada
del crdito que le dio origen o, incluso, de crdito alguno72.
La hipoteca podr extinguirse, de todas maneras, por dos causas: el vencimiento
del plazo de la inscripcin (de una duracin mxima de cincuenta aos, artculo
2.434 inc. 3) y la renuncia singular aplicacin del principio de resciliacin
unilateral de los contratos de duracin indeterminada, muy propio del Derecho
francs con un plazo de tres meses de anticipacin. Naturalmente, la hipoteca
contina garantizando las obligaciones nacidas precedentemente a la renuncia.
52. Queda clara, entonces, la nalidad no confesada perseguida por los
autores de la reforma: darle a la hipoteca recargable todas las oportunidades de
ser un xito73. De ocurrir as, y debido a su singular mecanismo, desplazara muy
probablemente al sistema de las hipotecas sucesivas y se constituira, adems, en
el corto plazo, en un aliciente importante al consumo. Es, precisamente, en el
mbito del consumo que aparece la otra nueva institucin hipotecaria producto
de la reforma.
2. El prstamo vitalicio hipotecario o hipoteca invertida
53. La introduccin de esta institucin, de origen anglosajn (conocida como
reverse mortgage) fue pensada para incentivar el consumo, especialmente dentro
del segmento de mayor edad de la poblacin.
Esta nueva institucin hipotecaria, por su particular naturaleza, no est
incluida en el Cdigo Civil, sino que fue introducida en el Cdigo del Consumo,
pero es obra, tambin, de la reforma en comento. Ms que una nueva hipoteca se
trata de un nuevo producto bancario, que puede sin dudas ofrecer soluciones
atractivas a la subsistencia de las personas mayores (especialmente cuando el
prstamo reviste la modalidad de una renta mensual).
El Cdigo del Consumo (artculo L314-1) lo dene as:
111
Contrato por el cual un establecimiento de crdito o un establecimiento

nanciero otorga a una persona natural un prstamo, sea bajo la forma de
As, en el futuro, la constitucin de la hipoteca recargable podr ser una ventaja a la hora
de vender un inmueble naturalmente, si los crditos se encuentran extintos como lo es, por
ejemplo, un gran jardn o una piscina.
72
Estamos, de cualquier manera, lejos del sistema de las cdulas hipotecarias o tambin llamado
hipoteca consigo mismo propuesto bajo la revolucin francesa por la ley de 9 de messidor del
ao III, que permita la constitucin de hipotecas sin deuda principal, hasta por los del valor
del inmueble, con una duracin no superior a diez aos, y que circulaba por endoso de la cdula
que la contena. Para sta y otras modalidades, consultar MERY B. (n. 15), n 18 y ss.
73
Tanto es as, que el legislador escogi un rgimen transitorio favorable a las hipotecas
recargables, pues el artculo 59 de la ordenanza permite a las partes convertir aqullas constituidas
con anterioridad en hipotecas recargables, en virtud de un addendum al contrato de hipoteca,
anotado al margen de la inscripcin.
71
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112
un capital o de pagos peridicos, garantizado por una hipoteca constituida

sobre un bien inmueble de uso de habitacin exclusivo del mutuario, cuyo
reembolso capital e intereses no puede ser exigido sino a la muerte
del mutuario o con ocasin de la enajenacin o desmembramiento de la
propiedad del inmueble hipotecado, si ocurre antes de la muerte.
La denicin es sumamente ilustrativa, y no merece mayores comentarios
que los que relacionados con su funcionamiento y su extincin.
54. Siendo un contrato contenido en el Cdigo del Consumo, su celebracin
se encuentra profusamente regulada, en trminos de publicidad (art. L314-3),
ofertas previas (art. L314-5), plazo de manutencin de la oferta (treinta das, art.
L314-6) y para aceptar la oferta (diez das, art. L314-7).
Ante eso, una pequea disgresin de alcance amplio: valdr la pena la inclusin de un formalismo tan importante para la celebracin de este contrato?
Sobre todo, teniendo en cuenta que cerca del 9% de los franceses se encuentra
en una situacin de illettrisme74. No sera acaso ms efectivo para la proteccin
del consumidor establecer una obligacin de consejo a cargo del prestamista,
en la cual se contenga expresamente la precaucin de que se est hipotecando
hasta (justo antes que) el alma? Tal vez es ir demasiado lejos. La prctica sealar
si su ausencia es una verdadera falencia o no.
55. Pasando al funcionamiento de la institucin, el capital del prstamo es
entregado totalmente al mutuario de una sola vez o, bien, en cuotas. En este
ltimo caso, la semejanza con la renta vitalicia es importante, salvo que el bien
inmueble que puede servir de precio de la renta vitalicia debe ser pagado (esto
es, en principio, transferido su dominio) a la compaa de rentas vitalicias, en
tanto que en este caso estamos ante una hipoteca que no implica la prdida del
dominio del inmueble y, lo que es ms importante, tampoco de ninguna de sus
facultades esenciales, ni de su tenencia.
Hay en este contrato dos particularidades: puede pactarse, por derogacin
expresa, el pacto comisorio, por una razn muy sencilla: aun tratndose de la
residencia principal del deudor, el prstamo es exigible slo una vez que su
residencia principal se encuentra... en otro lado75.
Adems, como el plazo de vencimiento del prstamo es la muerte del mutuario, sern entonces los herederos quienes se encarguen de pagar el prstamo...
lo que conducir en la mayor parte de los casos a la venta amigable o forzada
Personas que, habiendo seguido regularmente la educacin obligatoria, se encuentra afectada
de graves dicultades de comprensin de un escrito. Estudio realizado por el INSEE en 2004,
entre personas de entre dieciocho y sesenta y cinco aos. Los resultados se encuentran disponible
en el sitio http://www.insee.fr/fr/ffc/docs_ffc/IP1044. pdf#search=%22illettrisme%22
75
Como bien nos lo recuerda Michel GRIMALDI, Lhypothque rechargeable et le prt viager
hipotecaire, Dalloz, 2006, p. 1294.
74
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CONCLUSIN
56. Revolucin en el Derecho de Garantas? Muy lejos de eso. Estamos ante
un eslabn ms en la cadena de la lenta y progresiva transformacin del Derecho Civil. Una ley (en la ocurrencia, una magncamente bien escrita), ante el
desarrollo de nuevas instituciones gracias a su aplicacin e interpretacin por
la judicatura y al dilogo de sta con la doctrina (y tambin a la prctica de los
negocios), se ve expuesta a su transformacin por generacin de nuevas normas
legislativas (menos bien escritas, por desgracia), las que afortunadamente son
incorporadas a su propio texto, persiguiendo una loable nalidad de completitud
y coherencia.
57. Sin embargo, al proceder por la va de la legislacin por ordenanzas, el
gobierno francs conden el mucho mayor xito que la reforma pudiera haber
tenido: suprimi casi por completo su verdadera vocacin de reforma de todo
el conjunto, quedando fuera de ellas importantes modicaciones que haban
sido previstas por la comisin Grimaldi (especialmente, el derecho de la anza
y de los privilegios) y algunos de sus principios generales inspiradores (la no
consagracin explcita del no enriquecimiento por el ejercicio de una garanta,
la denicin de garanta y la precisin de su carcter accesorio). En este sentido,
las falencias de la reforma quedarn en evidencia una vez que las nuevas normas
se pongan en aplicacin.
del inmueble. En este sentido, la ley impone un techo: el monto del prstamo,
capital e intereses devengados, no puede ser superior al valor del inmueble. As,
la sucesin queda protegida del riesgo de la insolvencia76. Si, por otro lado, el
valor del inmueble excede el valor del prstamo, juega rigurosamente el principio de no enriquecimiento del acreedor, establecindose que ste debe pagar al
deudor la diferencia entre el valor del inmueble y el monto de la deuda (artculo
314-9 del Cdigo del Consumo).
No obstante, hay un punto que la reforma no ha previsto: una eventual gran
longevidad del mutuario. En este sentido, la incorporacin sistemtica de un
seguro que proteja al banco de este riesgo es muy probable77.
113
Hay un riesgo para la familia del deudor que no ha sido previsto por la reforma: las tas
solteronas. El inmueble objeto de la hipoteca es la residencia principal del deudor, no de terceros,
especialmente otros miembros de la familia que viven all a titulo gratuito. La muerte del mutuario
podra privar a una o varias personas de su derecho constitucional a la vivienda..., pero esa es
otra historia.
77
En otros pases donde existe esta institucin, como en Estados Unidos, este riesgo est
asegurado por el Estado, lo que hace a estos prstamos ms atractivos para el sistema nanciero
y, por ende, ms frecuentes.
76
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Sebastin Ros Labb
114
58. Empero, hay que destacar que se trata de una reforma imbuida de un
espritu muy liberal, muy sano para el Derecho de Contratos en general. Pero
que no por ello deja de conciliar los intereses del acreedor con una importante
proteccin al deudor. Asimismo, es una reforma bien elaborada, lejos de la perfeccin sin duda, pero aun a pesar de ello muy til en la medida en que introduce
nuevas herramientas de seguridad para el crdito, as como importantes mejoras
al sistema de garantas reales existentes, y trae consigo un remozamiento a los
antiguos textos del Code, el que se manifestaba indispensable. Todo ello, en pos
de aumentar la claridad y legibilidad al Derecho de Garantas y la seguridad del
crdito, pilar fundamental de la economa.
BIBLIOGRAFA
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116
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DE DOMINIO
SIMPLE 2006]
EN ALEMANIA
Revista Chilena de Derecho Privado,LA
NRESERVA
7, pp. 117-134
[diciembre
Guillermo Velasco Fabra*
RESUMEN
La reserva de dominio simple es una clusula inserta en el contrato de compraventa a plazos de bienes muebles por la que el vendedor conserva la propiedad
de la cosa hasta el completo pago por el comprador. Es la garanta ms utilizada
en el mbito comercial alemn. Slo es posible en caso de bienes muebles porque
el acuerdo real entre enajenante y adquirente necesario para la trasmisin de la
propiedad del inmueble (Auassung) sometido a condicin es inecaz. La reserva
de dominio despliega toda su ecacia en los supuestos de concurso del vendedor
y comprador. La Insolvenzordnung fortaleci la posicin del comprador en caso
de concurso del vendedor frente a la regulacin de la Konkursordnung.
Palabras clave: Contrato compraventa a plazos. Reserva de dominio simple.
Concurso.
LA RESERVA DE DOMINIO SIMPLE

EN ALEMANIA
THE RESERVATION OF FEE SIMPLE IN GERMANY
117
ABSTRACT
The reservation of fee simple is a clause inserted in the sales contract in installments of personal property by which the seller keeps the ownership of the asset
until the complete payment by the buyer. It is the guarantee more used in the
German commercial ambit. It is only posible in the case of personal property
because the real agreement between alienor and acquirer neccessary for the transmission of real estate ownership (Auassung) subject to condition is ineffectual.
The reservation of fee simple unods all its effectiveness on the suppositions of
bankruptcy proceedings of buyer and seller. The Insolvenzordnung strenghtened
the buyers position in case of bankruptcy proceedings of the seller in front of
the Konkursordnung regulations.
*
Profesor Doctor de Derecho Mercantil de la Universidad San Pablo-CEU y abogado asociado
en Deloitte (Madrid), guillermojvf@hotmail.com. Artculo recibido el 30 de junio de 2006 y
aceptado por el Comit Editorial el 6 de octubre de 2006.
Mi agradecimiento al profesor Dr. Michael Huber (presidente del Landgericht de Passau,
Alemania); su direccin acadmica durante la etapa de investigacin predoctoral en la Universidad
de Passau y de realizacin del Master en Leyes (LL.M.) me han dejado un imborrable recuerdo.
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Guillermo Velasco Fabra
Key words: Sales contract in installments. Reservation of fee. Bankruptcy

proceedings.
I. INTRODUCCIN
La reserva de dominio simple es una clusula inserta en el contrato de compraventa a plazos de bienes muebles, por la que el vendedor conserva la propiedad
de la cosa hasta el completo pago por el comprador. Se ha convertido en la garanta ms utilizada a favor de los vendedores y suministradores1. Las frmulas
complejas de la reserva de dominio, tpicas del Derecho alemn, inuyen en
otros ordenamientos jurdicos, aunque, en general, no se aceptan las formas
extendidas y prolongadas de la reserva de dominio2.
La primera referencia expresa a la reserva de dominio se encuentra en la ley Procesal
de Sajonia (1622): Also auch, wann einer bey Verkauffung des Guthes, wegen Bezahlung des
Kauffgeldes, nicht so sehr auff den Kufer als auf dasselbe Guth, sich daran zu erholen gesehen,
und ihm derowegen ausdrcklichen auf den Fall, da er nicht bezahlen wrde, der Eigenthum daran
vorbehalten tte, so wrde er in solchem Fall, wangleich keiner Verpfndung darneben gedacht
wre, vor allen anderen Glubigern billig davon bezahlet (T. 42 Churschsische Prozessordnung),
vid. C.G. HAUBOLD, Legis judicarii utriusque qua Saxonia Regia utitur origines, in Opuscula
Academia, Lipsiae, 1829, t. II, p. 299 y ss.; H.T. SCHLETTER, Zur Geschichte der Schsischen
Justizpege und Prozessgesetzgebung, im Jahrhundert, N 17, Dresden und Leipzig, 1843, p. 15;
A. COHEN, Die geschichtliche Entwickling des Eigentumsvorbehalt, Zeitschrift fr das Privatund ffentliches Recht der Gegenwart, Grnhut, Band 21, 1894, p. 689 y ss.; E. SANDMANN, Zur
Geschichte des Eigentumsvorbehalts in Deutschland, Marburg, Univ. Diss., 1972, p. 33 y ss.; W. BERGER,
Eigentumsvorbehalt und Anwartschaftsrecht-Besitzloses Pfandrecht und Eigentum, Frankfurt, P. Lang, 1984,
p. 108 y ss. y J.C. SCHWART, Vierhundert Jahre deutscher Zivilprozess-Gesezgebung, Berln, Scientia, 1986.
En contra C.G. BIENER que considera que la primera referencia expresa de la reserva de dominio
se encuentra en la Amts- und Gerichtsordnung des Markgrafentums Oberlausitz de 1612, cfr. C.G. BIENER,
Systema processus iudiciarii et communis, Liber I, Lipsiae, 1801, t. I, cap. 1, 11, n. 3.
P. OERTMANN, La reserva de dominio en la compraventa, en Revista de Derecho Privado, N
204, lugar, 1930, p. 17 y ss. seala que sin el pacto de reserva de dominio no podran subsistir
ni prosperar econmicamente los comerciantes en Alemania, vid. P. Oertmann, Sobre la
importancia de la reserva de dominio en Alemania vid. K. KNNE, Eigentumsvorbehalt, die der
Ernshagkeit ermangeln, Konkurs und Treuhandwesen, lugar, editorial, 1930, p. 127; W. WAGENER,
Eigentumsvorbehalt, Berln, Montanus, 1930, pp. 7-8; L. LEVY, Eigentumsvorbehaltsklauseln, Konkurs
und Treuhandwesen, 1931, p. 38, y M. MARCETUS, Eigentumsvorbehalt und Kaufmannsprestige,
Konkurs und Treuhandwesen, 1932, pp. 37-38.
2
En Derecho ingls se observa una clara inuencia alemana y as, por ejemplo, se han utilizado
las clusulas de reserva de dominio sobre el dinero, resultado de la venta de los productos o sobre
productos transformados. Se parte del caso Romalpa (Aluminium Industrie Vaasen BC c. Romalpa
Aluminium Ltd) en el que una empresa holandesa apareca como vendedora a una empresa
britnica de un contingente de lminas de aluminio, bajo reserva de dominio prolongada y de
transformacin; el juez britnico concedi al vendedor la propiedad de las lminas de aluminio
que an permanecan en manos de la compradora, as como el precio de las ya revendidas y el
1
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producto transformado a partir del bien vendido. Sin embargo, los efectos del caso Romalpa se
fueron recortando en decisiones posteriores tras un momento inicial de aceptacin (v.gr. Borden
c. Scottish Timber Products and McNicol Brownlie (1979), Bond-Worth Ltd., (1979), In Re
Peachdart Ltd., (1983), In Re Lennox (1984)). La jurisprudencia inglesa utiliza criterios mucho
ms restrictivos, con la excepcin del caso Armour and another c. Thyssen Edelstahlwerke (1990)
que volvi a resucitar la ecacia casi ilimitada de las frmulas complejas de la reserva de dominio,
vid. R.M. GOODE, The Right to Trace and its impact in Commercial Transaction, Law Quaterly
Review, 1976, vol. 92, pp. 360 y ss., 528 y ss.; The Secured creditor and Insolvency under the
English Law, RabelsZ, 1980, pp. 678 y 706, F.A. MANN, Zur Wirkung des Eigentumsvorbehalts in
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reservation of property clause, Journal of Business Law, 1976, p. 209 y ss., U. DROBNIG y R.M.
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The international contract, vol. I, N 10, 1980, p. 588, S. JONES, Retention of Title Clauses: ten
years of Romalpa, The Company Lawyer, 1980, pp. 233-238, W. HABEL, Der Eigentumsvorbehalt im
englischen Handelsverkehr, Berln, Duncker & Humblot, 1981, p. 101 y ss., S. WHEELER, Reservation
of Title Clauses, Oxford, Clarendon Press, 1991 y M. SCHULZ, Der Eigentumsvorbehalt in europischen
Rechtsordnungen, Frankfurt, P. Lang, 1998, p. 81 y ss.
3
W. FLUME, Die Rechtsstellung des Vorbehaltskufers, AcP, N 161, 1962, p. 385 y ss rechaza
las construcciones doctrinales que parten del reconocimiento de un derecho de expectativa a favor
del comprador y se remite a las normas del BGB donde se regula la condicin suspensiva. En
materia de posesin se acoge a la doctrina ms generalizada, por la que el comprador sometido
a reserva de dominio es poseedor inmediato en concepto distinto al de dueo y el vendedor
es poseedor mediato en concepto de dueo, existiendo entre ellos una relacin de mediacin
posesoria de las descritas en el 868 del BGB. Vid. R. BERCOVITZ, La clusula de reserva de dominio.
Estudio sobre su naturaleza jurdica en la compraventa a plazos de bienes muebles, Madrid, Ed. Moneda
y Crdito, 1971, p. 19 y ss.
4
R. SERICK, Garantas mobiliarias en Derecho alemn, Madrid, Tecnos, 1990, acude tambin a
una aplicacin estricta del 455 del BGB que le conduce a reconocer la retencin de la plena
propiedad por parte del vendedor hasta el pago total del precio. Considera incorrecto armar
que el vendedor tiene una propiedad sometida a condicin suspensiva; segn el 455, lo que se
condiciona es la transmisin y no la propiedad. Hasta el momento en que se produce la condicin,
el vendedor conserva plenamente la propiedad y el comprador adquiere simplemente un derecho
de expectativa, que no es sino un escalafn previo del derecho de propiedad. En este punto se
aparta de Flume, al aceptar la atribucin al comprador de un derecho de expectativa con un valor
sustantivo y no meramente descriptivo.
L. RAISER, Dingliche Anwartschaften, Tbingen, Mohr, 1961, recoge el punto de partida
dominante en la doctrina, por el que el vendedor con reserva de dominio conserva la propiedad
hasta el cobro total del precio, mientras que el comprador es simplemente titular de un derecho
Las conguraciones ms destacadas de la naturaleza jurdica de la reserva de

dominio son: en primer lugar, la defendida por Flume, que remite la regulacin de
esta institucin a la de una condicin suspensiva3; en segundo lugar, la defendida
por Serick y Raiser, que atribuyen al comprador sometido a reserva de dominio
la titularidad de un derecho de expectativa y, por tanto, conforme el comprador
paga los plazos consolida su expectativa sobre el dominio. La doctrina alemana
calica esta situacin jurdica como expectativa real (Anwartschaftsrecht)4. Por
119
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120
ltimo, la defendida por K. Blomeyer, que equipara la reserva de dominio a un

derecho de prenda sui generis y la dene como un derecho de prenda comisoria
sin posesin que se constituye en garanta de un crdito pecuniario que grava
la propiedad del deudor5.
La ecacia del pacto de reserva de dominio como garanta consiste en conferir al acreedor un rehn con el que presionar al deudor para que ste satisfaga
ntegramente el precio acordado (Druckmittel 6 ).
II. LA RESERVA DE DOMINIO EN EL BGB
En el primer proyecto se elimin casi por completo todo lo que hiciera referencia
al pacto de reserva de dominio. Sin embargo, no se deba a un estado de opinin
contrario a esta institucin, sino a la oposicin contra las tradiciones condicionadas porque se consideraban contrarias al desarrollo jurdico y econmico.
de expectativa con respecto a la propiedad hasta ese mismo momento. Su originalidad radica en
la conguracin que da a esa coexistencia del derecho de propiedad con el derecho de expectativa
sobre la cosa objeto del contrato de compraventa.
Serick critica la construccin de Raiser, armando que no llega a explicar cmo se puede seguir
considerando como pleno propietario vendedor a quien no conserva ms que un fragmento
de dicha titularidad. Desde el momento en que se atribuye al comprador una posesin denitiva
y a ttulo de dueo, el vendedor pierde el atributo principal de la propiedad, esto es, la posesin
y la posibilidad de reclamarla frente a un tercero. Esa atribucin de una posicin denitiva en
concepto de dueo al comprador resta garantas al vendedor en contra de su voluntad. En efecto, el
vendedor no podra en tal caso reclamar la posesin de la cosa cuando el comprador se demorase
en el pago del precio, sin resolver previamente el contrato.
Para Flume la construccin de Raiser es un ejemplo tpico del razonamiento apriorstico
utilizado frecuentemente en esta materia por la doctrina y jurisprudencia. Raiser atribuye por su
cuenta un derecho real de expectativa al comprador y, a partir de esta hiptesis, resuelve todos
los conictos que se van suscitando en torno a la compraventa con reserva de dominio, sin tener
en cuenta la regulacin legal. Flume seala que el mtodo a seguir en toda construccin jurdica
es precisamente el contrario. En este caso habra que ver la proteccin que merece el comprador
en las normas legales y slo, una vez realizada esta labor, se podra tratar de teorizar sobre la
naturaleza del derecho del comprador, en cuanto que depende directamente del tipo de proteccin
que el ordenamiento le conceda.
Blomeyer cree que la fragmentacin de la propiedad, propuesta por Raiser para calicar la
respectiva posicin jurdica de vendedor y comprador, supone una regresin en la elaboracin
de la doctrina. Todos los derechos reales en cosa ajena dan tambin lugar a una fragmentacin de
facultades inherentes a la propiedad. Sin embargo, no basta con semejante calicacin. Es necesario
pasar a una conguracin ms precisa, esto es, a determinar el puesto que ocupa el nuevo tipo de
derecho real entre los anteriormente reconocidos por el ordenamiento (es precisamente lo que
no realiza nombre Raiser), vid, BERCOVITZ (n. 3), p. 22 y ss.
5
Bercovitz considera que K. Blomeyer presenta la contruccin ms coherente con el sistema
jurdico alemn, vid. BERCOVITZ (n. 4), p. 32 y K. BLOMEYER, Studien zur Bedingungslehre. II. Teil:
ber bedingte Verfgungsgeschfte, Berln, Linde, 1939.
6
Vid N. BERMEJO, Crditos y quiebra, Madrid, Civitas, 2002, p. 412.
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7
Desde mediados de los aos ochenta, con la creacin de la comisin para la revisin del
Derecho de Obligaciones del Ministerio de Justicia, se vena elaborando la modernizacin del
Derecho de Obligaciones. El BGB ha permanecido inalterado, salvo puntuales trabajos de
modernizacin llevados a cabo por el legislador dentro del BGB (v.gr. la ley de Modernizacin
del Derecho de Obligaciones de 2002) y por la extraordinaria contribucin de la jurisprudencia
que ha evitado la necesidad de posteriores modicaciones. La jurisprudencia de los tribunales
alemanes ha realizado una labor interpretativa y de desarrollo del texto del BGB, renovando viejas
concepciones jurdicas y aportando otras nuevas, adaptando las reglas escritas a las necesidades
de una realidad en constante transformacin. Los tribunales alemanes han llevado a cabo una
autntica actividad creadora de Derecho, vid. E. EIRANOVA, Cdigo Civil alemn comentado, Madrid,
Marcial Pons, 1998, pp. 22-26.
La ley de Modernizacin del Derecho de Obligaciones, que entr en vigor el 1 de enero de
2002, es un logro acertado del legislador. Sin embargo, se le pueden hacer dos crticas: en primer
lugar, porque no se trata de la reforma de toda la parte general del Derecho de Obligaciones
y Contratos. Se reforman algunas partes del libro II del BGB, pero otras quedan exactamente
igual a como fueron redactadas hace ms de cien aos. Lo que se tena que haber hecho era
reelaborar toda la parte general del Derecho de Obligaciones y Contratos, y no slo reformar la
parte relativa al incumplimiento; en segundo lugar, la crtica es de tcnica legislativa. La reforma
de un cdigo, una ley que contena originariamente 2.385 en cinco libros, siempre conlleva
un riesgo de deformar la obra originaria hasta hacerla irreconocible. As ha sucedido en el caso
del libro II del BGB, que habra que haberlo redactado de nuevo. El mantenimiento de una cierta
sistemtica y la numeracin de los pargrafos imponen preceptos muy largos con muchas divisiones
y subdivisiones internas, como los 305, 305a, 305b, 305c, 306, 306 y 307 a 310, que recogen
la derogada AGB-Gesetz, mientras que otros pargrafos quedan sin contenido. La regla de oro de
la tcnica legislativa, seguida en las codicaciones liberales, que consiste en a cada artculo un
tema, a cada prrafo una oracin y a cada oracin una idea no existe en los nuevos pargrafos
del BGB. La reforma y desarrollo de un cdigo de derecho privado tiene grandes limitaciones
de tcnica legislativa, vid A. LAMARCA I MARQUS, Entra en vigor la Ley de modernizacin del
Derecho alemn de obligaciones, Barcelona, enero 2002, www.indret.com. Sobre la modernizacin
del Derecho de Obligaciones vid. B. DAUNER-LIEB, Das neue Schuldrecht, Heidelberg, C.F. Mller,
2002 y H. EHMANN, Modernisiertes Schuldrecht, Mnchen, F. Vahlen, 2002.
La reforma del Derecho de Obligaciones tena tres grandes objetivos: primero, implementar
las propuestas de reforma de partes centrales del Derecho de Obligaciones del BGB formuladas
durante la dcada de los ochenta; segundo, incorporar al ordenamiento jurdico las ltimas
directivas europeas y, tercero, llevar al BGB las leyes especiales sobre proteccin de consumidores
y usuarios.
Uno de los aspectos ms importantes de la reforma es la revisin completa de la compraventa
en los 433 y ss. del BGB. La directiva sobre las garantas en la venta de bienes de consumo fue el
punto de partida para una amplia reforma de la compraventa. El nuevo Derecho de la Compraventa
deba incorporar tambin la compraventa de bienes de consumo mediante una frmula que
permitiera establecer puentes de comunicacin con la compraventa general. La frmula consisti en
comunitarizar la compraventa en general (vid. K. JOCHEN ALBIEZ, La modernizacin del De-
Finalmente, el legislador dio reconocimiento legal a esta institucin por la

extraordinaria importancia en la prctica comercial.
Con la entrada en vigor, el 1 de enero de 2002, de la reforma parcial del
BGB se ha modicado, en parte, el pargrafo relativo a la reserva de dominio7.
El 455 del BGB dispona que:
121
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122
1. Hat sich der Verkufer einer beweglichen Sache das Eigentum bis zur
Zahlung des Kaufpreises vorbehalten, so ist im Zweifel anzunehmen, dass
die bertragung des Eigentums unter der aufschiebenden Bedingung
vollstndiger Zahlung des Kaufpreises erfolgt und dass der Verkufer
zum Rcktritte von dem Vertrag berechtigt ist, wenn der Kufer mit der
Zahlung in Verzug kommt. 2. Die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts ist nichtig, soweit der Eigentumsbergang davon abhngig gemacht
wird, dass der Kufer Forderungen eines Dritten, insbesondere eines mit
dem Verkufer verbunden Unternehmens, erfllt8.
El actual 449 del BGB establece que:
1. Hat sich der Verkufer einer beweglichen Sache das Eigentum bis zur
Zahlung des Kaufpreises vorbehalten, so ist im Zweifel anzunehmen, dass
das Eigentum unter der aufschiebenden Bedingung vollstndiger Zahlung
des Kaufpreises bertragen wird (Eigentumsvorbehalt). 2. Auf Grund des
recho de obligaciones en Alemania: un paso hacia la europeizacin del Derecho privado, en
Revista de Derecho Privado, marzo 2002, p. 202). Otro de los puntos fundamentales son los vicios,
cuyo rgimen jurdico es el mismo para los vicios de la cosa y los vicios jurdicos. Se ha tenido
en cuenta el artculo 2 de la directiva que desarrolla el principio de conformidad con el contrato
para jar los presupuestos del vicio de la cosa. Por el 434, la cosa est libre de vicios cuando
es conforme a lo acordado en el momento en que se traslade el riesgo al comprador. No se ha
considerado necesario trasladar al BGB las presunciones de conformidad, al entender que la
descripcin de la cosa forma parte de la justicia contractual.
Tanto el vicio de la cosa como el vicio jurdico se consideran a partir de ahora como una
lesin del deber de cumplimiento. Este nuevo enfoque conlleva que el incumplimiento por vicios
debe ser integrado en el Derecho de Incumplimiento. Desaparece la accin redhibitoria, siendo la
accin resolutoria una de las opciones del comprador. Pero antes, en concordancia con la directiva
(art. 3), debe intentar pedir el cumplimiento posterior o saneamiento de la cosa viciada, cuyos
costes debe asumir el vendedor. Tambin tiene a su alcance la accin de reduccin o minoracin
del precio y la accin indemnizatoria.
Entre las compraventas especiales, en el subttulo tercero, se regula la compraventa de
bienes de consumo. Al estar apoyada en la compraventa comn, slo se articulan los aspectos
especcos de la compraventa de bienes de consumo, adems en cumplimiento de la directiva
( 474 concepto de venta de bienes de consumo, 475 acuerdos que son divergentes, 476
inversin de la carga de la prueba...). Las normas de la compraventa de bienes de consumo a
diferencia de la compraventa en general tienen un carcter imperativo para la proteccin del
consumidor. Por otra parte, estn los lmites generales que establecen los 307 a 309 para las
condiciones generales de la contratacin. Unas mismas reglas para todas las compraventas, pero
con la importante diferencia que para la compraventa comn las normas son dispositivas, mientras
que para la compraventa con consumidores las normas son imperativas, vid. H.P. WESTERMANN,
Das neue Kaufrecht, en NJW, 2002, p. 241 y ss.
8
Sobre el 455 del BGB vid. H.P. WESTERMANN, BGB. Band I, Kln, Aschendorff, 2000, pp.
1.165-1.176; D. HEINRICH, BGB Handkommentar, Baden-Baden, Nomos, 2001, pp. 503-505 y J.
WILHELM, Sachenrecht, Berln, Gruyter, 2002, pp. 807-813.
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La reserva de dominio simple es una clusula inserta en el contrato de compraventa a plazos de bienes muebles, por la que el vendedor conserva la propiedad de la cosa hasta el completo pago por el comprador. Se construye como
una condicin suspensiva del negocio traslativo del dominio10. No obstante, es
una regla meramente interpretativa. Por tanto, las partes pueden congurarla de
modo distinto si as lo desean (v.gr., pueden acordar una condicin resolutoria,
en lugar de una suspensiva, aunque en la practica es infrecuente)11.
La novedad ms relevante del 449 consiste en la posibilidad que tiene el
acreedor de hacer valer la reserva no en el momento del simple incumplimiento
contractual del deudor, sino una vez resuelto el contrato.
El Derecho alemn no exige ningn requisito de publicidad para hacer
oponible la reserva de dominio frente a terceros12. Adems, no precisa ninguna
forma especca ni documento con fecha cierta. En la prctica, normalmente,
aparecer por escrito13. La reserva de dominio debe ser acordada por las partes
Eigentumsvorbehalts kann der Verkufer die Sache nur herausverlangen,

wenn er vom Vertrag zurckgetreten ist. 3. Die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts ist nichtig, soweit der Eigentumsbergang davon abhngig
gemacht wird, dass der Kufer Forderungen eines Dritten, insbesondere
eines mit dem Verkufer verbundenen Unternehmens, erfllt9.
123
9
Sobre el 449 vid. O. JAUERNIG, BGB, Mnchen, C.H. Beck, 2003, pp. 548-550 y P. PALANDT,
Brgerliches Gesetzbuch, Mnchen, C.H. Beck, 2004, pp. 649-651.
10
El 394 del segundo proyecto BGB reconoca la existencia del pactum reservati dominii armando
que si el vendedor de una cosa mueble se hubiera reservado la propiedad hasta el pago del precio, en
caso de duda, deba presumirse que la transmisin de la propiedad estaba subordinada a la condicin
suspensiva del ntegro pago del precio y el vendedor tena el derecho de resolver el contrato cuando
el comprador se hubiera retrasado en el pago. Sobre este artculo se present una enmienda, que no
tuvo aceptacin, en la que la compraventa con pacto de reserva de dominio se consideraba contrada
bajo condicin resolutoria, de efecto, por lo tanto, personal, y en la que la regla que la contena era
derecho imperativo. Frente a ella se mantuvo el 394 con carcter interpretativo aplicable al caso en
que faltara la voluntad de las partes y que organizaba el pacto de reserva de dominio como condicin
suspensiva de efecto real. Este 394 del segundo proyecto pas a ser el 455 del BGB.
11
Vid. H.P. WESTERMANN, en H.P. WESTERMANN (Dir.), Mnchener Kommentar Brgerliches
Gesetzbuch, Munich, 1995, t. III: Schuldrecht. Besonderer Teil I; 433-606, 455 Rd.N. 1 y 10,
pp. 145 y 148-149.
12
En Austria no se requiere inscripcin para poder separar de la masa el bien vendido con
reserva de dominio. Slo se puede evitar si el administrador paga el precio, vid. H. STUMPF,
Eigentumsvorbehalt und Sicherungsbertragung im Ausland, Heidelberg, Recht und Wirtschaft, 1980,
p. 358 y A. BONDOMI, Der Eigentumsvorbehalt in sterreich und Italien unter Bercksichtigung anderer
europischer Rechtssysteme: eine rechtsvergleichende und kollisionsrechtliche Untersuchung, Berln, Duncker
& Humblot, 1993, p. 22.
13
En opinin del OLG de Celle resultar negativo para un acuerdo de reserva de dominio
justicado de forma ecaz que no gure por escrito en el momento de la transmisin (OLG Celle,
K.T.S., 1977, p. 175).
10/1/07 16:44:32
contratantes de forma expresa en el contrato de compraventa. A falta de este

acuerdo, el vendedor quedar obligado a transmitir incondicionalmente la
propiedad.
Los acuerdos contractuales individuales de reserva de dominio no son frecuentes. Normalmente, aparecen en los contratos de compraventa condiciones
generales y, entre stas, la clusula de reserva de dominio. El establecimiento de
acuerdos de reserva de dominio a travs de las condiciones generales del contrato
no requiere especial consideracin. La jurisprudencia nunca ha puesto en duda
la ecacia de las clusulas que contengan una reserva de dominio cuando stas
formen parte de las condiciones generales del contrato14. La reserva de dominio
no podr aplicarse a aquellas cosas que sean parte integrante esencial de otra
cosa ( 93 BGB) o de una nca ( 94 BGB). Adems, la reserva de dominio no
es posible respecto a un conjunto de cosas. Se debe identicar en el contrato con
la suciente precisin y debe hacerse respecto a mercancas individuales (v.gr.,
no es posible respecto a un almacn de mercancas)
III. LA IMPOSIBILIDAD DE RESERVA DE DOMINIO
EN BIENES INMUEBLES
124
La reserva de dominio slo es posible tratndose de bienes muebles. En la venta

y transmisin de la propiedad de un bien inmueble no es posible la clusula
por la que el vendedor se reserva la propiedad hasta el pago del precio, ni bajo
condicin suspensiva ni bajo condicin resolutoria, dada la imposibilidad de la
transmisin formal condicional. El 925 del BGB dispone que:
1. El acuerdo real entre el enajenante y el adquirente necesario para
la transmisin de la propiedad de un inmueble de acuerdo con el 873
debe declararse por ambas partes, presentes ante la autoridad competente.
Cualquier notario es competente para la recepcin de dicha declaracin
de voluntad, sin perjuicio de la competencia de otras autoridades. Dicha
Auassung se puede declarar asimismo en un procedimiento judicial o en
un procedimiento de insolvencia. 2. Es inecaz la Auassung sometida a
trmino o a condicin.
Para transmitir la propiedad sobre bienes inmuebles se exige la celebracin
del negocio real denominado Auassung15. El 925 se reere a la Auassung en
Vid. S. LEIBLE, La reserva de dominio en Derecho alemn, en Revista de Derecho Privado,
N lugar, abril 1999, p. 263 y ss.
15
Sobre los antecedentes histricos de la Auassung, vid. H. EICHER, Institutionen des Sachenrechts,
Berln, Duncker&Humblot, 1960, p. 344 y ss. Sobre la Auassung vid. L.M. MARTNEZ VELENCOSO,
14
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cuanto acuerdo real para la transmisin de bienes inmuebles mediante negocio

inter vivos.
El 925 del BGB es una norma de derecho imperativo, cuya infraccin
determina la nulidad del acuerdo real. En el caso que se someta a trmino o
condicin el negocio real, no signica que el trmino o la condicin impuestos
sean nulos, sino que la nulidad alcanza a la totalidad del negocio.
Candil y Bercovitz deenden que la razn de fondo se encuentra en la
inutilidad de la reserva de dominio con respecto a los bienes inmuebles desde
el momento en que se produjo el perfeccionamiento tcnico de la hipoteca. El
empleo del pactum reservati dominii, para garantizar el precio en la compraventa
de inmuebles, tuvo su razn de ser en una poca en que por imperfeccin del
sistema hipotecario los vendedores decidieron buscar otras garantas de ms
fuerza que las resultantes de un derecho real ilusorio ante aquellas labernticas
hipotecas ocultas, generales, legales... Pero en los tiempos modernos tales inconvenientes han desaparecido, y con ellos los medios empleados para aminorarlos,
ante los cuales la reserva de propiedad tiene en este aspecto un valor meramente
relativo16.
IV. EL 107 DE LA INSOLVENZORDNUNG
1. Introduccin
125
Los aspectos concursales de la reserva de dominio se resolvan en el 17 (Contratos bilaterales) de la Konkursordnung:

1. Si al tiempo de la apertura del procedimiento hay un contrato bilateral
pendiente de ejecucin por parte del quebrado y por parte del tercero
contratante, el sndico puede concluirlo por parte del quebrado y exigir
a la otra parte su prestacin. 2. Si no ha vencido el plazo para el cumplimiento, el sndico, a instancia del tercero contratante, debe manifestar si
desea el cumplimiento. Si no se maniesta al respecto, no puede insistir
en el cumplimiento del contrato17.
La transmisin de la propiedad de bienes inmuebles en el Derecho alemn. Aspectos registrales, Madrid,
Cuadernos de Derecho Registral, 2004.
16
Vid F. CANDIL, Pactum reservati dominii, Madrid, Maestre, 1915, p. 168 y BERCOVITZ (n. 3),
p. 123.
17
Segn la jurisprudencia tradicional en las compraventas con reserva de dominio en las que
el vendedor era declarado en concurso deba aplicarse el 17 de la Konkursordnung, vid. R. SERICK,
Eigentumsvorbehalt und Sicherungsbertragung, Heidelberg, Recht und Wirtschaft, 1963, p. 333 y ss.,
M. THAMM, Der Eigentumsvorbehalt im deutschen Recht, Heidelberg, Recht und Wirtschaft, 1977, p. 85
y ss., W. MAROTZKE, Das Anwartschaftsrecht: ein Beispiel sinnvoller Rechtsfortbildung, Berln, Duncker
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126
El 107 de la Insolvenzsordnung, en vigor desde 1999, establece que:

& Humblot, 1977, p. 76 y ss., H.G. LAMBSDORFF, Grundstzliche Fragen zum Eigentumsvorbehalt unter
Bercksichtigung der hchstrichterlichen Rechtsprechung, Kln, Kommunikationsforum, 1981, p. 32 y ss.,
y G. KUHN, KO Kommentar, Mnchen, F. Vahlen, 1986, p. 431. La solucin de la jurisprudencia era
objeto de duras crticas por la doctrina, vid. M. LOBATO, La reserva de dominio en la quiebra, Madrid,
Civitas, 1997, p. 239. La crtica se basaba en que la concesin al administrador concursal del
vendedor de un derecho de resolucin del contrato de compraventa a plazos dejaba sin proteccin
al comprador y subverta, al mismo tiempo, su posicin jurdica.
El supuesto de hecho era un contrato bilateral total o parcialmente inejecutado por ambas
partes al momento de la declaracin de concurso. Si al momento de la apertura del procedimiento
estaba cumplido por el contratante in bonis, ste nicamente tena derecho a insinuar su crdito
en el pasivo ( 26 KO).
En caso de concurso del vendedor con reserva de dominio, el comprador intentaba conseguir, a
pesar de la apertura del concurso, la propiedad incondicionada del bien sujeto a reserva de dominio.
La forma ms sencilla consista en el pago inmediato y total al administrador concursal del precio de
compra pendiente. El cumplimiento de la condicin llevaba a la transmisin de propiedad, aunque el
vendedor con reserva de dominio, debido a la apertura del concurso, no tena ya poder dispositivo. Era
realmente controvertido que el administrador concursal pudiera evitar la adquisicin de la propiedad,
rechazando previamente el cumplimiento del contrato por el 17 de la Konkursordnung.
De la expresin podr... exigir se desprenda que el administrador del concurso tena un
derecho de opcin. Poda cumplir el contrato exigiendo tambin a la otra parte su cumplimiento
o rechazar el cumplimiento del contrato. Si lo rechazaba, habiendo efectuado parcialmente la otra
parte la prestacin, sta poda hacer valer su derecho de restitucin de su pago slo como crdito
concursal. El tratamiento de la reserva de propiedad en caso de concurso del vendedor dependa
de forma decisiva de si el vendedor ya haba cumplido con el contrato cuando haba entregado
la mercanca al comprador sujeto a reserva de dominio y condicionado suspensivamente. En este
caso, quedaba excluida la aplicacin del 17 de la Konkursordnung y el comprador poda adquirir,
mediante el pago total del precio de compra, la propiedad sin reserva.
La jurisprudencia rechazaba este planteamiento. El 433.1.1 del BGB obligaba al vendedor a la
transmisin incondicionada de la propiedad. Pero esta obligacin no se vea cumplida ntegramente
antes del pago total del precio de compra. Aunque el vendedor hubiera efectuado con la transmisin
condicionada todas las prestaciones que le incumban, no se haba obtenido el resultado consistente
en la transmisin incondicionada de la propiedad. El administrador del concurso poda rechazar
el cumplimiento del contrato y exigir la entrega de la cosa. El comprador slo poda hacer valer
su derecho de ser indemnizado por incumplimiento del contrato como simple crdito concursal.
Los justos intereses del comprador sujeto a reserva de dominio quedaban desprotegidos, resultado
absolutamente insatisfactorio, lo que pareca producir un cierto descontento en la jurisprudencia.
sta intentaba ayudar al comprador sujeto a reserva de dominio en casos especialmente extremos.
El administrador del concurso perda el derecho de opcin en aquellos casos en los que el rechazo
a cumplir el contrato supona una vulneracin de los principios de buena fe (Treu und Glauben, 242
BGB) porque conllevaba para el comprador desventajas no equitativas. Una vulneracin de este tipo
se produjo en una ocasin en que el comprador sujeto a reserva de dominio acept efectos cambiarios
para el pago total del precio de compra, y stos fueron endosados por el vendedor con reserva de
dominio antes de la apertura del concurso, vid. LEIBLE (n. 14), p. 274. El recurso al principio de Treu
und Glauben era de ayuda slo en casos determinados. Por norma general, no se poda reprochar al
administrador del concurso una actuacin desleal, ya que ste solamente cumpla, haciendo uso de su
derecho de opcin, con su obligacin de adoptar la decisin que ms favoreciera a la masa concursal.
Este resultado era inaceptable. Se planteaban tres soluciones. En primer lugar, se defenda que
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el vendedor haba efectuado ntegramente la prestacin que le incumba con la entrega de la

cosa vendida. Sin embargo, el concepto legal de cumplimiento del 362 del BGB se refera al
cumplimiento del resultado de la prestacin y no a la prestacin en s. Se consideraba que no era
necesario tomar siempre y en todos los casos como base el mismo concepto de cumplimiento.
El sentido y objetivo del 17 de la Konkursordnung era, ms bien, recomendar que en los casos de
reserva de dominio era suciente la prestacin, puesto que el vendedor haba hecho todo lo que
le incumba y el cumplimiento de la condicin ya slo dependa del comprador.
En segundo lugar, se defenda que el 17 de la Konkursordnung no deba aplicarse porque
impeda la proteccin legal del adquirente sujeto a condicin ante disposiciones que pudiera realizar
el vendedor. El 161.1.2 protega la adquisicin sujeta a condicin tanto de las disposiciones que
pudiera realizar el vendedor como el administrador del concurso.
En tercer lugar, el planteamiento que poda parecer ms convincente, teniendo en cuenta el
objetivo perseguido con la aplicacin del 17 de la Konkursordnung en el concurso del comprador
sujeto a reserva dominio, era que no se aplicara el mismo. El sentido de la disposicin era, en
primer lugar, preservar al comprador de tener que aportar a la masa, a pesar de que slo le
corresponda la cuota del concurso. Para evitarlo, tambin se reconoca en caso de concurso de
su contratante un derecho a negar la prestacin en cuanto a su parte del contrato; slo tena que
prestarla si el administrador del concurso cumpla. El comprador sujeto a reserva de dominio no
necesitaba esta proteccin, pues si responda a la exigencia de cumplimiento del administrador
del concurso, adquira de todos modos sin necesidad de aplicar el 17 de la Konkursordnung la
propiedad sin condicin alguna.
La aplicacin del 17 de la Konkursordnung resultaba tambin polmica en caso de concurso del
comprador sujeto a reserva de dominio. Tanto si se consideraba aplicable el 17 de la Konkursordnung
como si no se alcanzaba el mismo resultado. El administrador del concurso poda, en cualquier
caso, pagar los plazos pendientes de pago, permitiendo as la trasmisin de la propiedad. Si los
rechazaba poda exigir la devolucin de las prestaciones realizadas hasta el momento. En tal caso,
debera traer a colacin el derecho a ser indemnizado, considerado como crdito concursal, y los
gastos no realizados. El vendedor poda en caso de rechazo del cumplimiento, excluir la cosa que
se venda con reserva de dominio ( 43 KO). Si el comprador, de forma improcedente, hubiera
dispuesto, a su vez, de la cosa, el vendedor tena derecho a una exclusin sustitutoria.
1. Si antes de la apertura del procedimiento de insolvencia el concursado

hubiera vendido una cosa mueble bajo el pacto de reserva de dominio y
hubiese cedido al comprador la posesin de la cosa, el comprador tendr
derecho a exigir el cumplimiento del contrato. Esta norma se aplicar aun
en el caso de que el concursado hubiese asumido ulteriores obligaciones
que no hubiesen sido completamente ejecutadas. 2. Si antes de la apertura
del procedimiento de insolvencia el concursado hubiera comprado una
cosa mueble bajo el pacto de reserva de dominio, habiendo adquirido la
posesin sobre la cosa, la administracin concursal, a quien el vendedor
haya intimado para el ejercicio del derecho de opcin, deber emitir la
declaracin del 103.2.2 inmediatamente despus del vencimiento del
plazo para evacuar el Informe. Esta disposicin no regir en el caso de
que en el nterin hasta la emisin del informe sea de esperar una considerable disminucin del valor de la cosa y el acreedor haya hecho notar
esta circunstancia al administrador concursal.
127
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128
2. Los efectos del concurso sobre los contratos bilaterales

Estn regulados en el 103 de la Insolvenzsordnung, que dispone que si en la poca de abrirse el procedimiento concursal existe un contrato bilateral que no ha
sido cumplido por ninguna de las partes o por lo menos no ha sido enteramente
cumplido, pueden los administradores del concurso cumplir el contrato en la
posicin del deudor y exigir de la otra parte el cumplimiento18.
Si el administrador rechaza el cumplimiento, la parte in bonis tiene una
pretensin como consecuencia del incumplimiento, pero solamente puede hacerla valer como acreedor concursal. Si la parte in bonis exige al administrador
concursal que se pronuncie acerca de su derecho de eleccin, debe responder
sin demora acerca de si va a cumplir o no. Si omite este deber, la parte in bonis
no puede ser obligada al cumplimiento19. Este derecho de eleccin es aplicable
solamente cuando ninguna de las partes ha cumplido plenamente el contrato. Por
tanto, si en el momento de abrirse el procedimiento concursal ya ha cumplido
enteramente el concursado, la otra parte debe cumplir, asimismo, su prestacin.
En este caso, la apertura del procedimiento concursal no tiene relevancia alguna.
Si ha cumplido la contraparte del concursado antes de abrirse el procedimiento
concursal, tiene derecho a una cuota de su pretensin (Insolvenzquote).
En el contrato de compraventa, para que exista cumplimiento por parte
del vendedor no basta con que haya entregado las mercancas al comprador,
sino que debe haberle transmitido la propiedad. El comprador cumple con su
prestacin cuando ha pagado el precio. Si en el concurso del comprador opta
el administrador concursal por no cumplir el contrato pagando el precio, debe
restituir la propiedad de la cosa vendida en virtud de las normas que regulan
el enriquecimiento injusto. Este 103 debe interpretarse en relacin con los
10620 y 107 de la Insolvenzsordnung.21.
18
Vid. W. MAROTZKE, Gegenseitige Vertrge im neuen Insolvenzrecht, Berln, Luchterhand, 2001
y M. HUBER, Rcktrittsrecht des Vorbehaltsverkufers in der Insolvenz des Vorbehaltskufers,
Neue Zeitschrift fr das Recht der Insolvenz und Sanierung, N 2, 2004, pp. 57-68.
19
Vid. K. WIMMER, Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, Berln, Luchterhand, 1998, p.
636 y ss.
20
Frente al 103 de la Insolvenzsordnung, el 106 establece una excepcin al derecho de eleccin
del administrador del concurso, porque no puede rechazar el cumplimiento de la pretensin asegurada con la Vormerkung. La separacin entre negocio obligatorio y negocio dispositivo para la
transmisin de la propiedad conduce a la necesidad de proteger la expectativa real del comprador
cuando solamente ha tenido lugar el negocio obligatorio. Esta proteccin se consigue para los bienes
inmuebles mediante la inscripcin de la Vormerkung en el Registro de la Propiedad. En otro caso,
mientras solamente ostenta un derecho de crdito, su deudor puede frustrar su pretensin sobre
la mutacin jurdico-real (v. gr. transmitiendo la cosa vendida a un tercero). ste estara obligado a
la reparacin de los daos y perjuicios causados, pero la situacin real ya sera irreparable, vid J.F.
BAUR y R. STRNER, Sachenrecht, Mnchen, C.H. Beck, 1999, p. 217 y ss. Con la tradicin y el acuerdo
para la inscripcin en el Registro de la Propiedad, el comprador adquiere un Anwartschaftrecht,
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pero no la propiedad. La pretensin de traspaso de la propiedad puede ser asegurada mediante la

institucin registral de la Vormerkung. El 883 del BGB establece que para garantizar la pretensin
de establecimiento o levantamiento de un derecho sobre un inmueble o de establecer gravmenes
sobre un inmueble o de cambio del contenido o del rango de tal derecho, se puede inscribir una
Vormerkung en el Registro de la Propiedad. Es admisible la inscripcin de la Vormerkung para asegurar
una pretensin futura o condicional. Un acto dispositivo realizado con posteridad a la Vormerkung
que perjudique la pretensin garantizada con la misma debe ser inecaz. Lo mismo sirve para
los actos dispositivos realizados en el mbito de un procedimiento de ejecucin forzosa o por el
administrador del concurso. El rango del derecho garantizado con la Vormerkung determina el
acuerdo con su inscripcin en el Registro. La Auassungsvormerkung quedara reejada en el 883.1.2,
con la que se protege a aqul que ha celebrado un contrato de compraventa, cuya pretensin de
adquirir la propiedad se ha congurado como futura o condicionada, vid. L. MARTNEZ VELENCOSO,
La proteccin de los adquirentes de inmuebles en el Derecho alemn: caracteres y efectos de la
Vormerkung, RCDI, 2000, p. 665 y ss. y RAISER (n. 4), p. 29.
Todo acto de disposicin del administrador contra la Vormerkung es inecaz. Vid. U. KELLER,
Grundstcke in Vollstreckung und Insolvenz, Gieseking, Ernst und Werner Gieseking, 1998, p. 12,
considera que para evitar el peligro que supone a la parte no concursada el derecho de eleccin
de la administracin concursal, el adquirente puede asegurar su pretensin mediante la inscripcin
en el Registro de la Propiedad de una Vormerkung, de modo que el administrador debe ejecutar la
prestacin garantizada, esto es, debe transmitir la propiedad sobre el inmueble o derecho real. Vid.
W. MAROTZKE, Der Eigentumsvorbehalt im neuen Insolvenzrecht, JZ, 1995, p. 808, deende que
esta norma pretende evitar que el comprador precavido que ha asegurado su pretensin mediante
una Vormerkung vea convertida su pretensin de transmisin del inmueble en un crdito concursal,
En estos casos, la Vormerkung acta como un derecho de separacin (Aussonderungsrecht). El acreedor
de dominio puede exigir la liberacin del bien de la masa del concurso, vid. W. UHLENBRUCK, Das
neue Insolvenzrecht, Berln, Verlag fr die Rechts und Antwaltspraxis, 1994, p. 96.
En la prctica, el problema se plantea cuando junto a la obligacin de entrega del inmueble
el deudor se comprometi a otras prestaciones accesorias. Es especialmente relevante en la
compraventa de viviendas en construccin. El 106 de la Insolvenzsordnung se aplica solamente a
aquella parte del contrato asegurada con la Vormerkung. Por tanto, la pretensin de entrega de un
inmueble, no se ver en ningn caso afectada por el derecho de opcin del administrador, cuando
el contrato del que nace la pretensin del comprador contenga tambin una obligacin de construir
a cargo del deudor concursado y sta no haya sido enteramente cumplida. El administrador no se
ver obligado a construir, porque no es sta la pretensin que puede tener acceso al Registro.
El administrador concursal no puede ser obligado al cumplimiento de la obligacin de
construir. Sin embargo, si el concursado ha cumplido parcialmente con su obligacin de construir, el
administrador concursal debe cumplir con su pretensin de transmitir la propiedad de lo construido.
Se debe a que en estas situaciones, la pretensin accesoria inuye de tal forma en el sinalagma
funcional que puede decirse que tambin quedara garantizada con la Vormerkung, cfr. G. KUHN y
W. UHLENBRUCK, Konkursordnung Kommentar, Mnchen, Franz Vahlen, 1994, p. 484 y ss.
21
Sobre el 107 de la Insolvenzsordnung vid. M. OBERMLLER, InsO. Eine systematische Darstellung
unter Bercksichtigung kreditwirtschaftlicher und arbeitsrechtlicher Aspekte, Heidelberg, C.F. Mller, 1998,
p. 224; K. WIMMER, Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, Mnchen, Luchterhand, 1999, p.
662 y ss.; M. BALZ, Die neuen Insolvenzgesetze, Dsseldorf, IDW, 1999, p. 333 y ss.; D. EICKMANN,
Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, Heidelberg, C.F. Mller, 1999, p. 349 y ss., H. HESS,
Insolvenzrecht, Kln, Kommunikationsforum, 1999, p. 142 y ss.; H.W. YANG, Rechtsvergleichende
Untersuchungen ber den Eigentumsvorbehalt im deutschen und koreanischen Recht, Frankfurt, P. Lang, 1999,
p. 222 y ss.; E. BRAUN, Insolvenzordnung, Mnchen, C.H. Beck, 2002, p. 552 y ss.; H.P. KIRCHHOF,
129
10/1/07 16:44:33
3. La reserva de dominio en el concurso

del vendedor y comprador
En el supuesto de concurso del vendedor, si el comprador sujeto a reserva paga
el resto del precio consolida su posicin de Anwartschafrecht22 a Vollrecht. Si el
comprador incurre en mora en el pago del precio, el vendedor puede resolver
el contrato y exigir la restitucin de la cosa a la masa. En el concurso del comprador, el administrador tiene un derecho de eleccin por el 103 de la Insolvenzordnung, sin que exista ninguna especialidad. Despus de que el vendedor
exija al administrador que se pronuncie acerca del cumplimiento, ste deber
pronunciarse sin demora. Dentro de este perodo el vendedor no puede hacer
valer su pretensin de restitucin de la cosa.
El administrador concursal del comprador tiene la posibilidad de cumplir el
contrato de compraventa para utilizar la cosa comprada en benecio de la masa.
Si se decide por el cumplimiento del contrato debe extraer de la masa el precio
acordado en el contrato. Si se rechaza el cumplimiento, el vendedor slo tiene
derecho a la indemnizacin de daos y perjuicios por el incumplimiento23.
La solucin adoptada en el ordenamiento jurdico alemn es la de respetar el
valor ex ante de la reserva de dominio, reconocindole un derecho de separacin
cuando el administrador concursal no asuma el cumplimiento de lo pactado24.
130
Mnchener Kommentar zur Insolvenzordnung Band 2, Mnchen, C.H. Beck, 2002, p. 108 y ss., N. KUPKA,,
Die Behandlung von Vorbehaltskufen nach der Insolvenzrechtsreform, Insolvenz &Vollstreckung,
2003, p. 213 y ss., B. KBLER, InsO Kommentar zur Insolvenzordnung, Kln, Kommunikationsforum,
2004, p. 1 y ss.; J. NERLICH, Insolvenzordnung, Mnchen, C.H. Beck, 2004, p. 1 y ss. y U. FOERSTE,
Insolvenzrecht, Mnchen, C.H. Beck, 2004, p. 115 y ss.
22
Vid SERICK (n. 4) dene el derecho de expectativa del comprador (Anwartschaftrecht) como
un derecho subjetivo y existente (no meramente futuro) sobre la cosa que constituye un valor
patrimonial actual, , pp. 44 y ss. El BGH sostiene que el derecho de expectativa es un primer grado
de la propiedad, y, con relacin a sta, no un aliud, sino un minus de naturaleza semejante (vid. BGH
de 2 de febrero de 1984, ZIP, 1984, p. 420 y ss). Adems, el BGH, con referencia a la posibilidad
de que el derecho de expectativa pueda servir de instrumento de garanta del crdito, ha sostenido
que jurisprudencia y doctrina han conferido al derecho de expectativa una consistencia jurdica lo
bastante intensa como para permitir que el valor, implcito en la expectativa de la adquisicin de
un derecho pleno, pueda ser actualmente utilizado para la obtencin de crdito [...]. En concreto
est reconocido que el derecho de expectativa puede ser transmitido en garanta a un acreedor
del comprador, de acuerdo con los 929 y 930 del BGB, vid BGH, de 24 de octubre de 1979
(Az VIII, ZR 289/78), BGHZ, N 75, lugar, ao, pp. 221 y 227.
23
Vid. MAROTZKE (n. 20), p. 803 y ss.
24
El rgimen jurdico del derecho de separacin se regula en los 47 y 48 de la Insolvenzordnung.
Estos preceptos procedan de los 43 a 46 de la Konkursordnung. Los 44 y 45 de la Konkursordnung
no han pasado a la Insolvenzordnung. El primero recoga el derecho del vendedor a reclamar las
mercancas vendidas cuando an estuvieran en viaje, y el segundo, las especialidades del derecho
de separacin del cnyuge. Sin embargo, en la nueva regulacin se mantiene sustancialmente el
modelo heredado de la Konkursordnung. El 47 reproduce casi literalmente el 43 de la Konkur-
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El reconocimiento inicial de un mero derecho de ejecucin separada en los

textos prelegislativos ha dado paso al efectivo reconocimiento de un derecho
de separacin ex iure dominii. Las bases para la inicial asignacin de un derecho
de ejecucin separada se encontraban en la racionalidad econmica de garanta
detectada en esta gura, as como en la necesidad de propiciar un ordenado
desarrollo del concurso que facilitase operaciones de reorganizacin del deudor
forzando la permanencia en el patrimonio concursal de bienes que el deudor no
lleg en realidad a adquirir.
No se exige para la aplicacin del 107 que el comprador aance el pago
de los plazos pendientes porque el aanzamiento es intrascendente. En denitiva,
se fortalece acertadamente la posicin del comprador en caso de concurso del
vendedor.
BIBLIOGRAFA
ARIAS VARONA, F.J., El derecho de separacin en la quiebra, Pamplona, Aranzadi, 2001.
BALZ, M., Die neuen Insolvenzgesetze, Dsseldorf, IDW, 1999.
BAUR J.F. y R. STRNER, Sachenrecht, Mnchen, C.H. Beck, 1999.
BERCOVITZ, R., La clusula de reserva de dominio. Estudio sobre su naturaleza jurdica en la
compraventa a plazos de bienes muebles, Madrid, Ed. Moneda y Crdito, 1971.
BERGER, W., Eigentumsvorbehalt und Anwartschaftsrecht-Besitzloses Pfandrecht und Eigentum,
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BERMEJO, N., Crditos y quiebra, Madrid, Civitas, 2002.
BIENER, C.G., Systema processus iudiciarii et communis, Liber I, Lipsiae, 1801, t. I, cap. 1.
BLOMEYER, K., Studien zur Bedingungslehre. II. Teil: ber bedingte Verfgungsgeschfte, Berln,
Linde, 1939.
BONDOMI, A., Der Eigentumsvorbehalt in sterreich und Italien unter Bercksichtigung anderer
europischer Rechtssysteme: eine rechtsvergleichende und kollisionsrechtliche Untersuchung,
Berln, Duncker & Humblot, 1993.
131
sordnung que incorpora a la regulacin concursal la posibilidad de ejercitar derechos de separacin,

concebidos generalmente como aquellos que permiten reclamar que un determinado objeto
no pertenece a la masa porque no pertenece al patrimonio del concursado. Al margen de la
existencia de requisitos aadidos, bien por obra de la doctrina, como puedan ser la exigencia
de la determinacin e identidad del bien reclamado, o bien porque derivan implcitamente del
conjunto de la regulacin normativa, como pueda ser la necesidad de que el bien se encuentre
en la masa, el precepto indicado exige, como elementos centrales para el ejercicio del derecho
de separacin, la concurrencia de dos condiciones bsicas: que el bien no pertenezca a la masa y
que quien lo pida sea titular de un derecho, real o personal, que permita reclamar en el concurso
su separacin, vid. F.J. ARIAS VARONA, El derecho de separacin en la quiebra, Pamplona, Aranzadi,
2001, p. 58 y ss.
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Opinin
profesional
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Revista Chilena
LA CAPACIDAD
de DerechoDEPrivado,
LOS ADOLESCENTES
N 7, pp. 137-158
PARA RECIBIR
[diciembre
LA DENOMINADA
2006]
PLDORA DEL DA DESPUS
LA DENOMINADA PLDORA DEL DA DESPUS
Rodrigo Barcia Lehmann*

Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales,
Doctor en Derecho.
Profesor deDerecho Civil Universidad de Talca
El presente informe, divido en tres partes, analiza, a la luz del Derecho Civil, la
libertad de los adolescentes es decir, los
mayores de catorce y menores de dieciocho aos para poder adquirir o recibir
la denominada pastilla del da despus,
sin necesidad de operar a travs de sus
padres (representacin legal).
Es menor-adulto el varn mayor de

catorce aos y menor de dieciocho aos
y la mujer mayor de doce y menor de
dieciocho aos. El artculo 26 del CC se
reere a ellos como adultos, menor de
edad y tambin se les puede denominar
pberes.
PRIMERA PARTE
Puede actuar de las siguientes formas:

a) La forma usual de actuacin del
menor-adulto ser por intermedio de su representante legal
(artculo 43 del CC).
ANLISIS DE LA CAPACIDAD DEL MENOR

ADULTO DESDE UNA PERSPECTIVA
TRADICIONAL
Desde una perspectiva patrimonialista

del Derecho Civil, los menores entre
las edades de catorce y dieciocho aos
son menores-adultos, es decir, relativamente incapaces1.
1. Anlisis del menor-adulto en la
legislacin chilena
A. Edades que conguran el concepto
de menor-adulto
*
Mi ms sincero agradecimiento a Maricruz
Gmez de la Torre Vargas por su valiosos
comentarios a este informe y a Gonzalo Ruz Lartiga
por su ayuda respecto del Derecho Civil francs.
1
La expresin menor y menores se utiliza
en este informe como una expresin genrica.
B. Formas en que debe actuar un

menor-adulto
Opinin profesional
SOBRE LA CAPACIDAD DE LOS ADOLESCENTES PARA RECIBIR
137
b) El menor-adulto puede actuar

autorizado por su representante legal.
El curador, conforme al artculo

440.2 del CC, puede conferir
al pupilo la administracin de
alguna parte de los bienes, pero
ser responsable (el curador) de
los actos que realice el menor.
As, la referida norma seala
textualmente lo siguiente:
Artculo 440. El curador representa al menor, de la misma manera que el tutor al impber.
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Opinin profesional
Rodrigo Barcia Lehmann
138
Podr el curador, no obstante, si lo juzgare conveniente,

conar al pupilo la administracin de alguna parte de los
bienes pupilares; pero deber
autorizar bajo su responsabilidad los actos del pupilo en esta
administracin.
Se presumir la autorizacin
para todos los actos ordinarios
anexos a ella.
El curador ejercer tambin,
de pleno derecho, la tutela o
curatela de los hijos bajo patria
potestad del pupilo.
c) El menor-adulto tiene un amplio
campo de accin dentro del Derecho Civil y puede actuar de
forma personal, es decir, sin autorizacin, ni representacin alguna.
El menor-adulto puede actuar
de forma personal, sin autorizacin alguna, en una serie de materias. En este sentido, se puede
entender que tiene una capacidad
limitada, como acontece en los
siguientes casos:
i) Puede testar, conforme a los
artculos 261 y 1.005 del CC.
ii) Puede gozar de la administracin de su peculio profesional,
conforme a los artculos 246 y
439 del CC.
iii) Puede adquirir la posesin de
bienes muebles, conforme artculo 723.2 del CC.
iv) Puede ser mandatario, en
cuyo caso los actos que realice en
representacin de su mandante
vincularn a este ltimo; pero
no se le podr exigir por parte
del mandante responsabilidad

alguna en virtud del mandato
(artculo 2.128 del CC).
v) Conforme al artculo 2.238 del
CC, se puede obligar en virtud de
un depsito necesario.
vi) Puede celebrar con ciertas restricciones un contrato de trabajo2.
vii) Puede reconocer a un hijo
(artculo 262 del CC).
vii) Los que sean mayores de
diecisis aos pueden contraer
matrimonio con el ascenso de las
personas a que los obliga la ley3.
Las distinciones en torno a la edades para
trabajar son las siguientes: (a) La mayora de edad
se alcanza a los dieciocho aos por regla general
(artculo 13.1 del CT). (b) Excepcionalmente,
los menores de veintin aos no pueden ser
contratados para trabajos mineros subterrneos
sin someterse previamente a un examen de
aptitud (artculo 14.2 del CT). (c) Los menores
de quince aos por regla general no pueden
trabajar, salvo que se trate de casos debidamente
calicados y sean labores artsticas o culturales
(artculo 16 del CT). (d) Los mayores de quince
y menores de diecisis aos. Respecto de estos
menores se exige, adems, que hayan cumplido
con la obligacin escolar y slo pueden realizar
trabajos ligeros, que no perjudiquen su salud y
desarrollo, y no impidan su asistencia a la escuela
y su participacin en programas educativos y
de formacin (artculos 13.3 del CT). (e) Los
mayores de quince y menores de dieciocho
aos. En los dos ltimos, el menor debe actuar
autorizado por su padre o madre; y a falta de ellos
de las siguientes personas, en orden de exclusin
decreciente: (i) su abuelo paterno o materno. (ii)
guardadores, personas o institucin que haya
tomado a cargo al menor. (iii) El respectivo
inspector del trabajo (artculo 13.2 del CT). Vid.
Irene ROJAS MIO, Manual de Derecho del Trabajo,
Santiago, Lexis Nexis, 2004, pp. 98 y 99.
3
Conforme al artculos 5.1, N 2 de la
nueva LMC no podrn contraer matrimonio
2
10/1/07 16:44:35
LA CAPACIDAD DE LOS ADOLESCENTES PARA RECIBIR LA DENOMINADA PLDORA DEL DA DESPUS
los menores de diecisis aos. En la LMC de

1884 los impberes no tenan capacidad para
contraer matrimonio (ex artculos 4.1, N 2
de la LMC).
4
Los simplemente impberes son capaces de
delito y cuasidelito civil, en caso que acten con
discernimiento, y pueden adquirir personalmente
la posesin de los bienes muebles.
En resumen, aun desde una perspectiva bastante tradicional, es indudable que los menores adultos es decir,
los mayores de catorce y menores de
dieciocho aos tienen un amplio campo de actuacin. Sin embargo, algunos
autores entiende que los menores adultos requieren de una norma habilitante
para poder actuar en el mundo del Derecho. Pero, como veremos, aun desde
esta perspectiva es indudable que los
menores adultos o adolescentes tienen
capacidad en el mbito de los derechos
fundamentales, como sucede respecto
de la pldora del da despus.
Opinin profesional
La inobservancia a la licencia o
ascenso de las personas que la ley
exige para contraer matrimonio
constituye una prohibicin que
se denomina impedimento impediente o prohibicin, que no trae
aparejada la nulidad del matrimonio, (artculo 105 del CC).
En muchos de los casos sealados
precedentemente, puede actuar personalmente, en consideracin a que el
ordenamiento jurdico le reconoce un
grado de madurez suciente para actuar. En
otros, tambin inuye en la capacidad
del menor-adulto la naturaleza del acto
jurdico. As sucede en los denominados
actos intuito personae o personalsimos,
como sucede respecto del reconocimiento de un hijo o la facultad de testar,
que son indelegables (artculos 262 y
1.005.1, N 1 del CC)4.
Los menores incapaces relativos pueden actuar de las siguientes tres formas:
a) Por medio de su representante legal
(arts. 47, 1.447 y 1.682 del CC).
b) Por medio de autorizacin del de
los padres que tengan su representacin legal (artculos 253 y
254 del CC).
c) Los menores incapaces relativos
o con capacidad limitada pueden
actuar personalmente en ciertas
materias, sin requerir autorizacin o aprobacin alguna.
SEGUNDA PARTE:
DELIMITACIN DEL MBITO
DE CAPACIDAD DEL MENOR-ADULTO

O DEL ADOLESCENTE
EN EL
DERECHO COMPARADO
139
2. Anlisis de cmo se desarrolla

el principio del ejercicio progresivo
de los derechos por parte de los nios,
nias y adolescentes
En torno al tema de la capacidad de los
nios, nias y adolescentes es bsico referirse a la evolucin de que ha sido objeto el Derecho de Menores y, en especial,
del denominado principio del ejercicio
progresivo de los derechos del menor o
ampliacin de la capacidad del menor
aplicacin del gillick principle.
A travs del transcurso del tiempo
la capacidad del menor se ha ido extendiendo constantemente; aunque dicha
ampliacin afecta principalmente la
facultad de representacin del menor,
tambin se extiende a otras facultades,
10/1/07 16:44:35
Opinin profesional
como la educacin, libertad religiosa,

etctera. Pero, sin lugar a dudas, en la actualidad esta capacidad se ha propagado
con tal fuerza que se han dejado atrs los
lmites absolutos del Derecho Tradicional
en el Derecho Comparado desde hace ya
mucho tiempo. A continuacin, se explicar esta tendencia a travs del principio
denominado del ejercicio progresivo
de los derechos del menor. El nombre
dado a este principio pone de maniesto
la necesidad de ir jando los lmites de
la patria potestad y otorgar diferentes
grados de autonoma al menor.
A. Origen del principio del ejercicio
progresivo de los derechos
del menor
140
El origen de este principio se encuentra

en los pases anglosajones, los primeros
en consagrarlo. Dicho principio se desprendi de una sentencia de la House
of Lores entre Gillick v. West Norfolk
and Wisbech Area Health Authority (as,
a dicho principio se le conoce en el
Reino Unido como gillick principle). En
esta causa una madre reclam ante el
Departamento de Salud y Seguridad
Social la asesora prestada a su hija
menor por un mdico del referido
servicio en materia de anticonceptivos,
sin su consentimiento. En concreto la
madre solicit las siguientes medidas:
a) La declaracin de ilegalidad de
una circular del referido servicio,
que otorgaba informacin sobre
mtodos anticonceptivos. La madre fundament su demanda en
que esta informacin afectaba al
principio del inters del menor y
sus propios derechos como madre.
b) Declarar que la autoridad sanitaria no puede asesorar ni dar

consejos a los menores en materia
de relaciones sexuales, mtodos
anticonceptivos o aborto.
En primera instancia, el juez Woolf
J. rechaz la demanda, pero en segunda instancia la Corte la acogi en su
totalidad. El Departamento de Salud
apel en contra de la primera pretensin consignada en el punto (a), ganando dicha apelacin ante la House
of Lores, pero la autoridad sanitaria no
apel en contra de la segunda. Adems,
se entabl una accin penal contra el
mdico que asesor a la menor y le
dio unas pldoras anticonceptivas. El
fundamento de la acusacin era que esa
actitud era ilegal, porque promova una
conducta tipicada penalmente, como
lo es mantener relaciones sexuales con
una menor de edad. El juez Woolf J.
rechaz la demanda por considerar
que la referida pldora no poda ser
considerada como el instrumento del
ilcito penal, sino como un paliativo de
las consecuencias de ste.
Otro argumento relevante fue presentado por la demandante en el sentido
de que, de acuerdo con la seccin 8 (3)
de la ley de Menores de 1969 del RU,
stos slo podan prestar su consentimiento en tratamientos mdicos, cirugas
y tratamientos dentales, si fuesen mayores de diecisis aos. Pero, por voto de la
mayora la House of Lores rechaz este
argumento al estimar que la disposicin
no haba sido interpretada de manera
adecuada. Finalmente, la demandante
sealaba que los consejos en materia de
tratamiento anticonceptivos constituan
una invasin ilegal de sus derechos
10/1/07 16:44:35
5
Es especialmente interesante el voto de
Lord Scarman, que sienta las bases del moderno
Derecho de Menores, al sealar textualmente,
lo siguiente: ...It is that parental rights yield
to the childs right to make his own decision
when he reaches a sufcient understanding and
intelligence to be capable of making up his own
mind on the matter requiring decision (esto
es, que la autoridad de los padres con relacin
a los derechos de los hijos tomen sus propias
decisiones cuando l alcanza un entendimiento
suciente e inteligencia para estructurar sus ideas
en las materias que requieran de una decisin)
(traduccin del autor).
B. Regulacin del principio

del ejercicio progresivo
de los derechos del menor
Este principio est consagrado en el
artculo 5 de la convencin de Derechos
del Nio, que seala que los Estados
partes respetarn las responsabilidades, los derechos y los deberes de los
padres o, en su caso, de los familiares
o de la comunidad, segn establezca la
costumbre local. Adems, agrega que
dicha autoridad debe ser ejercida en
consonancia con la evolucin de sus
facultades, direccin y orientacin para
que el nio ejerza los derechos reconocidos en la convencin6.
En este sentido son interesantes las palabras
de Grant, director ejecutivo de UNICEF, que
tras la ceremonia de rma de la convencin en
Nueva York, el 26 de enero de 1990, manifest
que [l]a Convencin ha dado prioridad a los
nios en las agendas nacionales e internacionales.
La Comunidad Internacional ha proporcionado
una base rme para una nueva tica que dene al
nio como individuo con derechos inalienables no
menos valiosos que los del adulto. A su vez, a las
condiciones de madurez se reere el prembulo
de la convencin de NU sobre los Derechos del
Nio que seala que [t]eniendo presente que,
como se indica en la Declaracin de los Derechos
del Nio, el nio, por su falta de madurez fsica y
mental, necesita proteccin y cuidado especiales,
incluso la debida proteccin legal, tanto antes
como despus del nacimiento. A la madurez,
tambin se reere de forma explcita el artculo
12 de la convencin al establecer en su artculo
12 que:
1. [l]os Estados Partes garantizarn al
nio que est en condiciones de formarse un
juicio propio el derecho de expresar su opinin
libremente en todos los asuntos que afectan al
nio, tenindose debidamente en cuenta las
opiniones del nio, en funcin de la edad y
madurez del nio.
Opinin profesional
maternos, que slo poda ser admitido

en casos de urgencia o con autorizacin
del tribunal. Sin embargo, la House of
Lores tambin rechaz la pretensin
de la actora, en razn de los siguientes
argumentos:
i) No existe una regla que avale
un poder absoluto de los padres
sobre los hijos hasta cierta edad.
ii) El derecho de los padres a
tomar decisiones por sus hijos
declina, en la medida que ellos
pueden tomar sus propias decisiones fundados en la extensin
de su entendimiento y su capacidad para desarrollar sus propias
ideas.
iii) Una menor de diecisis aos no
solamente por su edad esta privada de la capacidad para recibir
consejos en materia de medidas
anticonceptivas5. De este fallo se
desprende el principio del ejercicio progresivo de los derechos
del menor, porque reconoce un
mbito de autonoma del menor
independientemente de los lmites de edad jados por la ley.
141
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Opinin profesional
142
El ejercicio progresivo de los derechos del menor comenz hace tiempo a

abrirse paso en el Derecho Comparado.
Durante el ao 1979, el Parlamento europeo reciba el informe elaborado por
Havroy & Tabone en torno al posible
convenio a suscribir en Europa sobre
derechos del nio. El informe tena
el mrito de sealar la necesidad de
reconocer al menor como un sujeto independiente, no considerndolo como
propiedad de sus padres, y reconocer
su calidad de individuo con sus propias
necesidades y derechos7. Pero el informe consideraba al Derecho de Menores
como un derecho de proteccin enmarcando a los menores dentro de la
concepcin objeto-derecho. A dicho
informe le siguieron otros claramente
favorables a considerar al menor como
un sujeto de derecho, a lo menos en
materia de derechos fundamentales,
como los informes de Pascale Boucaud
y Ekman Report. Estos reportes se
plasmaron en la Recomendacin del
Consejo de Europa 1.121 (1990) sobre
los Derechos del Nio, de 1 de febrero
de 1990. Es importante destacar que
en la parte considerativa, la referida
resolucin seala literalmente que:
2. Con tal fin, se dar en particular al

nio oportunidad de ser escuchado, en todo
procedimiento judicial o administrativo que
afecte al nio, ya sea directamente o por medio
de un representante o de un rgano apropiado,
en consonancia con las normas de procedimiento
de la ley nacional.
7
Vid. Eugeen VERHELLEN, European Instruments to Implement Childrens Rights, Blgica,
University Gent, Unpublished Manuscript,
1996, p. 15.
[c]onsiderando que, junto con

el derecho de ser protegidos,
los nios tienen unos derechos
que pueden ejercer por s mismos de forma independiente,
incluso contra la voluntad de los
adultos.
En atencin a ello, ya tempranamente
se reconoce el derecho del menor a entablar acciones judiciales directamente,
en forma independiente de sus padres.
Sin embargo, el problema era determinar el mbito de esta capacidad, es decir, en qu reas y con qu extensin
los menores deben ser considerados
como plenamente capaces. La aludida
resolucin circunscribe el mbito de autonoma del menor a los derechos fundamentales8. As, esta concepcin del
Derecho de Menores, diere de aqulla
que lo considera slo como un derecho
protector. Estas dos posiciones tambin
se pueden apreciar en la convencin de
Naciones Unidas sobre Derechos del
Nio. Tambin se puede considerar
la inuencia de este principio en la
convencin a travs del recurrente uso
de la palabra promover, que utiliza la
convencin al referirse a los derechos
de los menores. Asimismo, la importancia de este principio se desprende del
8
La referida resolucin seal la necesidad
de reunir un grupo restringido de expertos
independientes y altamente competentes para
estudiar cmo los nios pueden ejercer los derechos fundamentales que les han sido otorgados
por los instrumentos internacionales, como la
convencin europea de Derechos Humanos
y la Carta Social Europea. Pero no todos los
autores son de la misma opinin, respecto de la
convencin europea sobre Derechos del Nio.
10/1/07 16:44:35
capacidad progresiva del menor para

ejercer sus derechos11.
El principio del ejercicio progresivo
de los derechos del menor trae aparejada como consecuencia el desarrollo
de los derechos del menor por etapas.
La primera en manifestarse sera el
derecho del menor a ser odo. El peldao siguiente en esta graduacin del
ejercicio de los derechos del menor
exige que en ciertos actos, adems de
la voluntad del o de los representantes
de ste, debe de concurrir el consentimiento de aqul para completar dicha
voluntad. Finalmente, este principio se
desarrolla de forma completa a travs
del reconocimiento de una esfera de autonoma del menor, en aquellos campos
en que ste posea las condiciones de
madurez que el acto exige. ste es el caso
de la pldora del da despus por cuanto la
determinacin de las condiciones de madurez
se debe realizar en atencin al acto, es decir,
a la posibilidad de tener relaciones sexuales.
De este modo, si el adolescente, mayor
de catorce aos, puede tener relaciones
sexuales tambin ha de reconocrsele
la capacidad natural para poder exigir
y recibir de la autoridad sanitaria la pl-
Este principio tambin se desprende

claramente del prrafo 4 del N II de la exposicin de motivos del mensaje de ley sobre
Proteccin Jurdica del Menor, que seala: ...
consiste fundamentalmente (se reere al enfoque
que reformula el Derecho de Menores en Espaa
y en la mayora de los pases desarrollados
desde fines del siglo XX) fundamentalmente
en el reconocimiento pleno de la titularidad
de derechos en los menores de edad y de una
capacidad progresiva para ejercerlos.
10
Vid. Francisco RIVERO HERNNDEZ, El
inters del menor, Madrid, Dikinson, 2000, pp.
108 a 112.
11
Aunque el primero de estos fallos parece
subsumir al principio del ejercicio progresivo
de los derechos del menor en el inters superior
del menor. As, la primera de estas resoluciones
seala: ...el inters superior del menor como
principio inspirador de todo lo relacionado con
el, que vincula al juzgador, a todos los poderes
pblicos e, incluso, a los padres y ciudadanos,
con reconocimiento pleno de la titularidad de derechos
en los menores de edad y de una capacidad progresiva
para ejercerlos, de manera que han de adoptarse
aquellas medidas que sean mas adecuadas a la
edad del sujeto....
Opinin profesional
deber de constante control, que la convencin exige a los Estados partes, y

especialmente en lo establecido en sus
artculos 42 a 45.
En Espaa, este principio tambin
se consagra en el artculo 2.2 de la ley
N 1/1996 sobre Proteccin Jurdica del
Menor y en la exposicin de motivos,
que se reere a la capacidad progresiva para ejercer los derechos de que
es titular...9. Sin perjuicio de ello, los
autores suelen incorporar este principio
dentro del inters del menor10. Pero
el tratamiento independiente de este
principio se funda en que el menor,
en ejercicio de su esfera de autonoma,
puede decidir actuar contra su propio
inters. Esta decisin del menor es nica y no puede ser ejercida a travs de la
representacin, ya que la patria potestad o tutela deben ejercerse conforme
a dicho inters, y si opera la representacin legal del menor, el representante
no puede actuar contra el inters de
ste. En cuanto a la jurisprudencia de
los tribunales, las sentencias de 17 de
septiembre de 1996 y 11 de junio de
1998, de la sala Civil del Tribunal Supremo, reconocen la existencia de una
143
10/1/07 16:44:36
Opinin profesional
144
dora del da despus. Esto es, adems,

evidente en el Derecho chileno, desde
que se reconoce la capacidad de los
adolescentes para recibir de las autoridades sanitarias prolcticos, ello slo
deja de maniesto el reconocimiento de
una esfera de madurez e independencia
del adolescente, que por tratarse de un
derecho de la personalidad, no depende, ni puede estar subordinado a la representacin legal como la concibe el
Derecho Civil patrimonial tradicional.
La determinacin de la amplitud
de las condiciones de madurez como
criterio determinante de la capacidad
del menor en materia personal es una
de las discusiones medulares del actual
Derecho de Menores12.
12
En Espaa se ha generado una interesante
discusin en torno a la delimitacin del mbito
de aplicacin de las expresiones condiciones de
madurez y suciente juicio. Para Marta BO
JAN y CABALLERO, El nuevo Derecho del Menor
a ser odo: sujeto activo en la determinacin de
sus intereses, en Revista Jurdica Espaola La Ley,
N 6, 1996, La Ley Actualidad Civil, p. 1.493,
las condiciones de madurez y el suciente juicio
son condiciones necesarias para que el menor
sea odo. En cambio, de acuerdo con RIVERO
HERNNDEZ (n. 10), p. 221, para poder juzgar
el discernimiento o madurez de juicio del
menor se le exige una mnima racionalidad de
opinin u opcin del menor: es decir, que el deseo
por l expresado sea congruente con los nes
contemplados por esa persona (...) que las metas
marcadas o deseadas por el menor en cuestin
sean razonablemente alcanzables y realizables....
Por otra parte, J.M. Prada Gonzlez plantea que
es discutible el determinar si el tener suciente
juicio, conforme al artculo 162. inc. nal del
CC espaol, es equivalente a las condiciones de
madurez. Para el referido autor el tener suciente
juicio es ms amplio que las condiciones de
madurez.Incluso, para otros la relacin entre
estos conceptos es inversa a la planteada. As,
En denitiva, el razonamiento que

se aplica en el Derecho espaol, aplipara Francisco Rivero Hernndez, juicio suciente es sinnimo de madurez sicolgica y
desarrollo espiritual. En resumen, dicho autor
asimila las condiciones de madurez con el
juicio suciente para ser odo. Sin perjuicio
de la diversidad de opiniones planteadas
previamente, an para los autores que sealan
que estos trminos son sinnimos, no puede
dejarse de observar que de las condiciones de
madurez exigen actos que no son susceptibles
de representacin, como los personalsimos. La
exposicin de motivos de la ley sobre Proteccin
Jurdica del Menor se reere a la capacidad
progresiva para ejercer los derechos de que es
titular.... En cambio, casi la totalidad de las
normas que se reeren al suciente juicio se
reeren al deber de or al menor. Por ello, se
podra pensar que las condiciones de madurez
se reeren a un campo especco de desarrollo
del menor, los derechos de la personalidad; en
cambio, el deber-facultad de or al menor es
general.
Por otro lado, el suciente juicio, que exige
que el menor sea escuchado, se refiere a la
capacidad de ste para darse cuenta de lo que
seala y de hacerse entender de forma clara.
As, en esta subetapa, en el desarrollo del menor,
no se requiere que ste posea la capacidad para
decidir por s mismo, ya que le falta la madurez
para ello. En tal sentido, el suciente juicio es
un grado menor en el desarrollo evolutivo de
la persona que las condiciones de madurez.
Lo anterior se desprende de las consecuencias
que el Derecho otorga a actuar de una u otra
manera. As, el suficiente juicio es slo una
herramienta que permite que los padres o el
juez puedan tomar la decisin ms acertada. En
cambio, las condiciones de madurez habilitan
al menor a actuar por s mismo y excluyen la
representacin. De esta forma, la mayora de
la doctrina seala que la opinin del menor no
es vinculante para el juez. Pero, algunos autores
como Francisco RIVERO HERNNDEZ, La guarda
y custodia de los hijos y derechos de visita tras
las crisis matrimonial, en Mara Dolores CEVILLA
GRARZN (coord.), IV Seminario de Estudios y Cri-
10/1/07 16:44:36
la representacin legal; en cambio, segunda

subetapa es un criterio que otorga una capacidad
especca al menor.
ntimamente ligada con lo anterior est la
determinacin de la sancin a la trasgresin
de cualesquiera de las reglas que regulan estas
etapas. Para comenzar no existe ninguna norma
que determine expresamente la sancin. En
principio para la segunda subetapa (condiciones
de madurez), si se acta a travs de la patria
potestad, la solucin deber ser la misma que la
que se aplica a la representacin que adolece de
la falta del cumplimiento de algn requisito de
validez. De este modo, en este caso, si a pesar
que el menor posea una capacidad especca
suficiente, al ser tomada la decisin por su
representante legal, en contra de la voluntad de
aqul, la sancin ser la nulidad. En cambio, en
la primera subetapa, en que se exige suciente
juicio para que el menor sea odo, dicha
exigencia sera fruto de una norma programtica
que desarrolla y protege los derechos del menor,
de naturaleza procesal. De esta manera, el juez
Opinin profesional
cable al Derecho chileno, trae como escuchar al menor, estando obligado a

conclusin que si el juez decide, sin ello, su decisin slo puede ser recurrible judicialmente, pero dicha resolucin
minolgicos, Cdiz, Servicio de Publicaciones de no adolece de un vicio de nulidad. En
la Universidad de Cdiz, 1996, p. 72, sealan que este supuesto, el juez ha pasado por
no puede darse una respuesta in abstracto, sino alto una regla que le permite adoptar
que ello depender de cada caso. A su vez, existe
una mejor determinacin, pero no se
otra importante diferencia entre estas dos sub
etapas consistente en que en los casos en que se infringira una norma que regla la carequiere que el menor sea odo, su opinin no es pacidad. Por otro lado, la trasgresin
vinculante para el juez. En cambio, de poseer el de la voluntad del menor, que cumple
menor las condiciones de madurez, que el acto con las condiciones de madurez, a
exige, su opinin excluye la representacin y travs de un incorrecto ejercicio de la
es vinculante para el juez. Como se aprecia, la
patria potestad, puede dar lugar a su
diferencia fundamental entre estas etapas radica
en que la primera subetapa (que exige suciente privacin por incumplimiento grave de
juicio) no es una norma de capacidad, sino tan los deberes inherentes a sta; aunque
slo de proteccin, respeto y desarrollo del ello slo proceder en casos en que
menor; en cambio, la segunda regla (condiciones la trasgresin sea clara y grave. En tal
de madurez) regula directamente la capacidad
sentido, se debe estudiar en cada caso,
del menor. En resumen, la primera subetapa
tiene por objetivo proteger al menor, y lograr si la falta del complemento necesario
que el juez tome en cuenta la opinin de ste para que nazca a la vida del Derecho
en la decisin del asunto en cuestin, pero no una voluntad vlida, configura un
constituye directamente una regla de capacidad. incumplimiento grave de los deberes
As, el deber facultad de or al menor limita inherentes a la patria potestad13.
145
debe decidir escuchando al menor que tiene

suciente juicio y ello puede ser ordenado, tanto
por el tribunal ad quo como ad quem, pero su
trasgresin no trae aparejada la nulidad civil. A
lo ms su no observancia puede ser susceptible
de nulidad procesal.
13
As, por ejemplo, en el Derecho espaol, si
los padres actan en virtud del artculo 3.2 de la
ley 1/1.982 sobre Derecho al Honor y a la Propia
Imagen, en contravencin de la opinin del
menor, que puede actuar personalmente, puede
dar lugar a dicha sancin. BO JAN y CABALLERO
(n. 12), p. 1.494 son de la opinin que la sancin
de la prdida de la patria potestad en estos casos
es excesiva. As se explicara, en Espaa, como
conforme a la sentencia del Tribunal Supremo,
Sala Civil de fecha 25 de junio de 1994, la
obligacin de or al menor no es perentoria para
los padres y no constituye causa de privacin de
la patria potestad. La demandante una ta de la
menor solicitaba, a su vez, que se le otorgare
10/1/07 16:44:36
Opinin profesional
146
El principio del ejercicio progresivo

de los derechos del menor se abre paso,
en Alemania, a travs de la aplicacin
del 1.626.2 del BGB, que se reere al
cuidado de los padres. Dicha disposicin
otorga una creciente independencia al
hijo con relacin al padre. La referida
norma seala que los padres observarn
en el ejercicio del cuidado la creciente
capacidad y necesidad de independencia
del hijo, en cuanto a su actuacin consciente y responsable. Adems, agrega
que debatirn (los padres) con el hijo
las cuestiones relativas a su cuidado y
promovern la adopcin de acuerdos;

aunque, conforme a algunos autores esta
norma carecera de ecacia, simplemente se tratara de una norma programtica
cuyo contenido se completara con lo
sealado en el 1.666 del BGB 14. En
igual sentido el Cdigo de Filiacin sueco
se reere brevemente a este principio
sealando el nio debe ser tratado respetando su persona e individualidad.
El anlisis de las condiciones de
madurez en el Derecho Comparado se
ha planteado ntimamente ligado a los
derechos de la personalidad. Por va
ejemplar se analizarn las siguientes
la custodia. La referida sentencia sealaba aplicaciones de este principio.
literalmente, lo siguiente: b) Cuando el artculo 154 determina que si los hijos tuvieren
suficiente juicio debern ser odos siempre
antes de adoptar decisiones que les afecten, no
impone que hayan de serlo necesariamente en
el proceso sobre privacin de la patria potestad
como si sucede en el supuesto de desacuerdo
en su ejercicio conjunto, artculo 156.2. sino
ms bien que los padres habrn de orles para
adoptar las decisiones que les afecten; y c)
La invocacin en la sentencia impugnada del
artculo 171 del CC en su redaccin anterior
a la Reforma de 13 mayo 1.981 est fuera de
lugar incluso como elemento interpretativo de
la normativa vigente, pero ha de recordarse
que el recurso de casacin se dirige contra el
fallo de la sentencia impugnada y no contra sus
razonamientos [Sentencias de 23 de marzo de
1991 (RJ, 1991\2.435) y 18 de febrero de 1992
(RJ, 1992\1.317)], alguno de los cuales puede
ser errneo o inoperante, como aqu sucede,
sin afectar a lo decidido con acierto por el
Tribunal de instancia. No es posible concluir,
en principio, que el no or al menor puede ser
considerado como un incumplimiento grave de
los deberes de la patria potestad. Pero, despus
de lo establecido por la ley sobre Proteccin
Jurdica del Menor puede concluirse que
el incumplimiento de este deber puede ser
considerado junto a otros antecedentes como
una causa de privacin de la patria potestad.
C. Algunas aplicaciones en el
Derecho Comparado
1. El sistema del Common Law
El menor, de acuerdo con el gillick principle, podr donar parte de sus rganos, a
favor de un tercero, si concurren ciertas
condiciones para ello. Pero, qu ocurre
si dicha donacin acarrea un riesgo para
su salud?; entonces se producira una
colisin entre el principio del inters
superior del menor y el denominado
gillick principle.
H.K. Bevan seala, respecto del
Derecho americano, que para solucionar este conicto existe el siguiente test
bsico, que vara, segn las siguientes
circunstancias:
14
El 1.666 del BGB se reere a la puesta en
peligro del bienestar del hijo, tanto en su aspecto
patrimonial, como personal. Vid. Antonio PAU
PEDRN, La nueva regulacin alemana sobre
la patria potestad, en Anuario de Derecho Civil,
vol. I, tomo XXXV, fascculo III, julio-septiembre
1982, Madrid, Artes Grcas y Ediciones S. A.,
1982, p. 728.
10/1/07 16:44:36
De esta forma, se puede apreciar

cmo los criterios de solucin entre el
Derecho ingls y el americano se asemejan. El punto dos (b) reejara el inters
superior del menor y el siguiente (c) el
denominado gillick principle. Ahora bien,
en el primer punto (a) no slo se toma en
cuenta el inters del donante sino, tambin, el del receptor. As, en el caso Hart
v. Brown, los tribunales debieron determinar, si es justa y razonable la decisin
de los padres de consentir la donacin
15
Vid. H.K. BEVAN, Child Law, London,
Butterworths, 1989, p. 27. Vid. B. V ARGAS de un rin de uno de sus hijos de siete
CABRERO, Matrimonio y familia, en Salom aos a la melliza de ste para salvar la
ADROHER BIOSCA et al., El menor y la familia, vida de aqulla16. En la solucin de ese
conflicto e implicancias, Madrid, Universidad

Pontificia Comillas, Instituto Universitario,
Nueva Serie III, 1998, p. 91 comparte la idea de
que los padres y tutores son los ms indicados
para jar el alcance del inters del menor. Pero,
si los padres fallan en dicho cometido en forma
imputable o no le corresponder determinar el
inters del menor a los entes pblicos encargados
de velar por ste.. Al respecto tambin se seala
por autoras como BO JAN y CABALLERO (n. 12),
p. 1.487, que, como las personas encargadas de
velar por los menores son los padres, se debe
de presumir que ellos lo hacen de esta forma.
La posicin que sostienen estas autoras lleva al
establecimiento de una presuncin iuris tantum
que ello es de esta forma. As, dicha presuncin
se destruira cuando el menor puede tomar
sus propias decisiones o cuando los padres no
estn de acuerdo en torno a sus decisiones. Pero
esta opinin es muy difcil de aceptar, ya que
el inters del menor es un lmite de la patria
potestad o, ms bien, el principio en el cual se
inspira. Entonces, si es un lmite, mal puede
establecerse una presuncin, aunque admita
prueba en contrario, que la patria potestad se
ejerce de acuerdo con dicho inters. Adems, las
presunciones se basan en hechos y no en otras
presunciones, como en este caso. La presuncin
se basa en que los padres posiblemente actuarn
en inters del menor. Por todo ello, es ms
efectivo y jurdicamente correcto sealar que el
inters del menor es un lmite a la patria potes-
tad. De tal forma, que la patria potestad no puede

exceder dicho lmite y de ser as se debe acreditar
cmo se aprecian los hechos que dan lugar a la
trasgresin. Lo relevante no son los hechos en s,
sino su apreciacin. Adems, as se han resuelto
la mayora de los casos de decisiones que afectan
al inters del menor, como la prohibicin de los
padres de efectuar transfusiones a un hijo por
ser Testigos de Jehov, etctera. Es verdad que
el conicto se presenta por un hecho, como lo
es la negativa de los padres a la transfusin por
sus convicciones religiosa. Pero lo que realmente
es relevante es cmo el Derecho evala esta
negativa, si se estima o no que atenta contra los
intereses del menor. Por ello, en estos casos, no
puede revestirse a la actuacin de los padres
de una presuncin de actuacin conforme a
Derecho, donde no existe norma alguna que
autorice a ello y donde la base de la presuncin
puede, incluso, ser un delito. En realidad, la
interpretacin que he criticado es un paso atrs
en la concepcin actual de la patria potestad.
16
La decisin es de los padres, ya que
los siete aos es una edad en la cual el menor
evidentemente no tiene la capacidad natural que
la donacin requiere. Por otro lado, en esta clase
de decisiones los tribunales deben considerar el
inters de ambas menores y la razonabilidad del
trasplante, sopesando inconvenientes y benecios
para el otro menor, existiendo la posibilidad de
adoptar otra va de accin.
Opinin profesional
a) otorgar el poder de decisin a los

padres, en la medida que sta sea
justa y razonable;
b) este problema debe de ser resuelto de acuerdo al inters superior
del menor y
c) si, efectivamente el menor posee
la capacidad para consentir debe
de otorgrsele el poder de decisin15.
147
10/1/07 16:44:37
Opinin profesional
148
caso tuvo una importancia primordial, el

criterio de razonabilidad para la determinacin de los riesgos que pudiere correr
la menor. De acuerdo con ste, en la
medida que los riesgos para el menor en
el transplante aumentan, la decisin de
los padres a favor del trasplante no sera
aceptable. Sin perjuicio de lo anterior, un
criterio que trate de compatibilizar estos
dos principios se hace ms difcil, en la
medida que el menor va adquiriendo
una mayor madurez. Ello es evidente,
pues en virtud del denominado gillick
principle el menor podra optar por ser
donante a pesar de que el criterio de
razonabilidad en el transplante no se
cumpla.
Desde otro punto de vista, si se
acepta que existe un conflicto entre
estos principios, se debe analizar cul
de los dos debe primar. Si se reconoce
que tiene la madurez concreta para
tomar una decisin que puede poner
en peligro su vida entonces, se debe
concluir que prima el principio del
ejercicio progresivo de los derechos del
menor? Esta pregunta admite slo dos
posibles respuestas. Por un lado, puede
considerarse que si se acepta que es
plenamente capaz respecto del ejercicio de un derecho, se le deben aplicar
las normas que regulan la actuacin de
los adultos y no el principio del inters
superior del menor. Por otro, si bien se
acepta que cumple con las condiciones
de madurez, por regla general es capaz
y no se le puede aplicar el principio del
inters del menor, en ciertas circunstancias procede recurrir al estatuto de los
menores en consideracin al referido
principio. A pesar de que la primera
posicin parece ser la ms lgica, antes
de aventurar una respuesta denitiva

examinar varios casos concretos.
El denominado gillick principle en
el Common Law tambin se aplica a
las peticiones de cambio de apellido.
En los procesos de divorcio y de separacin de los padres, la madre suele
demandar el cambio de los apellidos del
menor, que est bajo su custodia, con la
nalidad de adquirir el apellido de su
nueva pareja. En muchos casos ste es
el primer paso para solicitar una posterior adopcin por parte de la pareja de
la madre17. Conforme al denominado
gillick principle, el menor puede solicitar
directamente el cambio de nombre o
ser escuchado en la solicitud presentada en tal sentido por la madre. Sin
perjuicio de ello, la Corte, a lo menos
en el Reino Unido, debe determinar si
dicha decisin est de acuerdo con el
inters del menor. En consecuencia, el
criterio general no sera la aplicacin
del principio del inters superior del
menor, sino que del denominado gillick
principle. Pero, aqul jugara como un
principio corrector de ste18.
Este conflicto de principios en el
Common Law no se plantea respecto
de los menores que fuesen mayores de
diecisis aos, pues ellos pueden dar
libremente su consentimiento en materia
de transplantes19. Pero los tratamientos en
17
De esta manera, por ejemplo, en Gran
Bretaa, en el caso W v. A (1981), se resuelve de
acuerdo con el inters superior del menor, con
una presuncin a favor del padre.
18
As se desprende aunque no directamente
de lo sealado por BEVAN (n. 15), p. 31.
19
A lo menos es de esta forma en el Derecho
ingls conforme a la seccin 8 (1) de la ley de
Familia de 1969.
10/1/07 16:44:37
cada menor fue entregado a los padres

del otro (que por supuesto no eran sus
padres biolgicos). Una de las parejas
de los padres biolgicos, despus de
catorce aos, descubri que su supuesta
hija no era su descendiente biolgico.
De ello se enteraron como consecuencia
del fallecimiento de su hija no biolgica
por problemas cardacos, tras los cuales,
un examen de ADN arroj como resultado la imposibilidad de la liacin. Los
padres biolgicos al percatarse del error
demandaron a la otra pareja de padres
supuestos, solicitando un rgimen de
comunicacin, que fue concedido. Pero,
tras algunas visitas, los padres supuestos
iniciaron un arduo proceso legal para que
se reconociera su derecho de liacin respecto de la menor. Finalmente, el juez de
Sarasota, Stephen Dakan, fall en favor
de los solicitantes. De esta manera, el juez
decret romper con los lazos que unan
a los padres biolgicos con la menor
para mantener la liacin respecto de los
padres que la haban educado.
En resumen, esta figura procede
en lo que denomino impugnacin de
liacin y sera una gura propia de la
liacin. As el divorcio entre padres e
hijos otorga una herramienta para resolver los casos de conicto de derechos
fundamentales en torno a la liacin. Y
se aplica a situaciones en que la liacin
puede ser afectada por motivos extremos, como la sustitucin de parto, incesto o hechos de tal gravedad que afectan
a la liacin como derecho fundamental
de los padres21. En todo caso, aunque en
Opinin profesional
que se pudiere daar al menor, como su

esterilizacin, requieren de un procedimiento especial se requiere un wardship
proceeding20. En resumen, est claro que
los menores, mayores de catorce aos
pueden actuar autnomamente en la medida que posean la suciente madurez.
La jurisprudencia americana ha aplicado el principio del ejercicio progresivo
de los derechos del menor a las demandas por las cuales los hijos solicitan el trmino de la relacin de liacin. Dichas
demandas se presentan como libelos de
divorcio de los hijos contra sus padres.
Esta gura ha suscitado rechazo en el
Derecho continental, por considerarse
que el divorcio es una institucin propia
del matrimonio y que no tiene relacin
con la liacin o la patria potestad. Sin
perjuicio de esta crtica formal, esta
gura no slo pone trmino a la patria
potestad sino, tambin, a la relacin
de liacin. En este sentido, la palabra
divorcio est correctamente utilizada,
ya que se producira un efecto similar al
divorcio en el matrimonio, disolviendo
la relacin de liacin.
Para analizar adecuadamente esta
gura recurrir a algunas sentencias estadounidenses. La jurisprudencia estadounidense slo, en situaciones muy
calificadas, acepta el divorcio de los
padres biolgicos respecto de sus propios hijos. El primero de estos casos fue
el del menor Gregory K., al que se le
reconoci el derecho a separarse de sus
padres. A dicha causa le sigui Kimberly M. En dicho caso en la maternidad
se produjo una sustitucin de bebs y
149
21
En el fondo, ste es el problema inverso
al
que
se analiza a raz del derecho a conocer la
De esta forma lo seal Lord Templeman
identidad
biolgica, que no tiene efectos sobre
en Re B (a minor sterelisation).
20
10/1/07 16:44:37
Opinin profesional
150
el Derecho continental no existe esta

gura los jueces pueden separar a los
hijos de los padres en caso que aqullos
corran peligro. As, en Alemania se han
ampliado las facultades del Tribunal
de Tutelas que puede adoptar medidas
contra los padres e incluso ordenar la
separacin respecto de los hijos22, igual
situacin se produce en Espaa a travs
de la declaracin de desamparo23.
2. Algunas aplicaciones respecto
del Derecho espaol y francs
ambos supuestos, debe tener diecisis aos por lo que, en principio,

el menor de esta edad no puede
casarse. Pero esta regla no es
absoluta y tiene dos excepciones.
As, la mayora de la doctrina es
de la opinin que la emancipacin
impropia del artculo 319 del CC
habilita al menor de diecisis aos
a contraer matrimonio, aun contra
o sin la voluntad de sus padres24.
Tambin el que tuviere a lo menos
catorce aos y obtuvieren dispensa
podr contraer matrimonio.
b) Los contrayentes que tengan
ms de catorce aos y menos de
diecisis aos podrn obtener
dispensa cannica o del juez de
primera instancia para casarse,
que obvie el impedimento de la
edad25. Pero si uno de los con-
Las reglas que regulan las edades para

casarse en el Derecho espaol pueden
ordenarse de la siguiente forma:
a) La regla general es que el menor
emancipado pueda contraer libremente matrimonio, conforme
al artculo 46.1 del CC. De esta
manera, tanto por concesin de
los padres (artculo 317 del CC)
24
como judicial (artculo 320 del CC)
Vid. D. LLAMAZARES FERNNDEZ, El sistepuede contraer matrimonio. En ma matrimonial espaol, Madrid, Universidad
la liacin. ste consistira en que el ser humano
tiene derecho a conocer su origen biolgico,
aun en aquellos casos en que el ordenamiento
jurdico no reconoce esta liacin, como en las
donaciones de material gentico. Sin embargo,
la mayora de los ordenamientos preeren el
derecho al anonimato del donante que slo
se puede levantar por razones mdicas, como
conocimiento del ADN de los padres biolgicos
para tratamientos mdicos, antes que el derecho
al conocimiento del origen biolgico.
22
Vid. PAU PEDRN (n. 14), p. 725.
23
Pero la declaracin de desamparo, salvo
que termine en adopcin, en principio no afecta
a la liacin. Por ello esta gura es curiosa y
difcilmente asimilable a otras guras del Derecho
continental y habr que esperar su evolucin para
analizar la conveniencia de su incorporacin a
nuestros sistemas jurdicos.
Complutense, 1995, pp. 77 a 80. Vid. Mara

Dolores DAZ-AMBRONA BARDAJ y Francisco
HERNNDEZ GIL, Lecciones de Derecho de Familia,
Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramn
Areces, S,A, 1999, p. 113, sealan que parte de la
doctrina es de la opinin que ello no es posible,
ya que la emancipacin por vida independiente es
revocable por los padres en cualquier momento.
Pero los referidos autores agregan que sera
perfectamente posible, debido a que slo en la
medida que los padres revoquen la emancipacin
por vida independiente, antes de la celebracin
del matrimonio, el menor se debe considerar
como inhbil para casarse..
25
Vid. Manuel ALBALADEJO GARCA, Curso
de Derecho Civil IV, Derecho de Familia, 7 ed.,
Barcelona, Bosch, 1996, p. 47 y scar MONJE
B ALMASEDA , captulo 1: El Matrimonio, en
Francisco LLED YAGE (dir.) et al., Compendio
de Derecho Civil. Familia, Madrid, Dykinson,
2000, p. 38.
10/1/07 16:44:38
26
La doctrina no es pacca respecto de este
punto. Vid. Mara del Carmen BAYOND LPEZ,
La modicacin de las capitulaciones matrimoniales,
Zargoza, Prensas Universitarias de Zaragoza,
1997, p. 125, es de la opinin que los menores de
catorce aos no pueden casarse, aun si obtienen
licencia para ello.
27
La referida norma seala: El Juez de
Primera Instancia podr dispensar, con justa
causa (...) En los expedientes de dispensa de
edad debern ser odo el menor y sus padres o
guardadores. A la dispensa tambin se reeren
los artculos 74, 78 de la ley del R.C. y 241 y
365 del Reglamento de la ley del R.C. Vid.
resoluciones de 28 de marzo de 1985 y de 28
de diciembre de 1988 de la DGRC.
De esta forma, la dispensa se basa en que

concurra una justa causa para autorizar
el matrimonio. As la justa causa, que
habilita a la celebracin del matrimonio,
se fundamenta, ms que en el principio
del ejercicio progresivo de los derechos
del menor, en el principio del inters del
menor, como sucede con un embarazo
prematuro. En tal sentido, el juez optara
por el principio del inters superior del
menor sobre el del ejercicio progresivo
de los derechos de ste y permitira el
matrimonio, aun si el menor no posee las
condiciones de madurez que el matrimonio exige, si existe una justa causa28. Por
otra parte, la opinin del menor tambin
es relevante para los efectos, tanto de la
emancipacin concedida por los padres,
como de la judicial. Pero en ambas el elemento determinante no es la voluntad del
menor, sino la de los padres en la primera
y la concurrencia de las causas sealadas
Opinin profesional
trayentes tiene menos de catorce

aos, el matrimonio no podr
inscribirse a pesar de que exista
dispensa cannica habilitante26.
El mayor de diecisis aos, en el Derecho espaol, puede contraer matrimonio, conforme al principio del ejercicio
progresivo de los derechos del menor,
en la medida que cumpla las condiciones de madurez necesarias. La letra del
artculo 46.1 del CC espaol parece ser
determinante en sealar que slo son capaces los menores emancipados y como
las condiciones de madurez no pueden
considerarse como una causa de emancipacin, ello no sera posible. Por otro
lado, se puede analizar la posibilidad de
que las dispensas sean concedidas en
caso que el menor posea las condiciones
de madurez para contraer matrimonio.
Conforme al artculo 48.2 del CC espaol, para que el juez conceda la dispensa
respecto del menor deben concurrir las
siguientes condiciones:
a) se debe or al menor y a los padres o guardadores y
b) debe concurrir una justa causa27.
151
28
En el Derecho americano es ms clara la
importancia del principio del inters del menor.
As, en la mayora de los Estados americanos
se considera que el slo embarazo es prueba
suficiente del inters del o la menor en el
matrimonio. Pero, esta materia ha sido objeto de
debate en el sentido de determinar si los menores
tienen un derecho a casarse en el mismo
sentido que los adultos. Los Estados en los que
se considera que no existe tal derecho regulan
el matrimonio de los menores entendiendo al
Derecho de Menores como un derecho que
esencialmente debe velar por la proteccin
de los menores y consecuentemente con ello,
la autorizacin de los padres no puede ser
substituida por la judicial, cuando es denegada.
Adems, de acuerdo con la Corte del Segundo
Circuito de Nueva York debe prevalecer la
limitacin al consentimiento legal subsidiario,
antes que preferir matrimonios inestables contra
una obscura capacidad para realizar actos en el
inters superior de los menores.
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Opinin profesional
152
en el artculo 320 del CC en la segunda.

Por otro lado, a partir de los catorce aos
puede dispensarse la exigencia de la
emancipacin para los contrayentes del
matrimonio, ya sea a travs de la dispensa o habilitacin de edad, dependiendo si
el menor est sujeto o no a patria potestad
o no, respectivamente29.
En Francia la contracepcin urgente
o pilule du lendemain est destinada a
prevenir todo riesgo de embarazo no
deseado, despus de una relacin sexual
no protegida o mal protegida. En Francia
los medicamentos que tienen por nalidad una contracepcin de urgencia no se
encuentra sujetos a prescripcin mdica
(no requieren por lo tanto receta) desde
la ley de 13 de diciembre de 2000.
Eso s, se dispuso en un texto expreso (el artculo 5.134-1.2 del Cdigo
de Salud Pblica) la plena capacidad
contractual de los menores tratndose
de la pldora. En el artculo precedente se concede a los menores de edad
plena autonoma personal en materia
de contracepcin de urgencia, pudiendo, incluso, exigir que el secreto sea
guardado. An ms, el decreto de 9 de
enero de 2002 establece expresamente
que la minora de edad constituye una
exigencia para la dispensacin gratuita
de la pldora del da despus, lo que
justica por una simple declaracin oral
hecha al farmacutico, quienes, dicho
sea de paso, no tienen el monopolio de
la entrega o distribucin del frmaco,
pues las enfermeras escolares pueden
hacerlo siguiendo el protocolo nacional
sobre la contracepcin de urgencia.
La gratuidad de la entrega o distribucin del frmaco mira de toda evidencia
29
Vid. ALBALADEJO (n. 25), p. 47.
a mantener el anonimato, pues de otro

modo signicara hacer comparecer al
representante legal a n de hacerlo concurrir a la celebracin del acto o contrato.
La ausencia de obligacin de prescripcin mdica fue establecida en vista
de la rapidez que era indispensable para
que el contraceptivo surtiera sus efectos
queridos (hasta setenta y dos horas mximo despus de la relacin sexual).
TERCERA PARTE:
DELIMITACIN DEL ESTADO
DE MADUREZ EN EL DERECHO CHILENO
Y CONCLUSIONES FINALES
En realidad, en el Derecho chileno,

aunque las normas del Cdigo Civil requieren de una urgente actualizacin,
indirectamente los criterios tradicionales
provenientes del Derecho Internacional
y Comparado se han incorporado al
Derecho chileno a travs de los tratados
internacionales y de algunas modicaciones.
3. Regulacin del inters superior
en el Derecho chileno
3.1 La convencin de Naciones
Unidas sobre los Derechos del Nio
de 20 de noviembre de 198930
Esta convencin fue raticada por Chile
y en ella se aprecia claramente que su
principio fundamental es el inters del
menor. As, la convencin se remite
Dicho convenio tiene su antecedente en la
Declaracin de Derechos del Nio de la Liga de las
Naciones de 1.924 y en la Declaracin de Derechos
del Nio de Naciones Unidas de 1.959.
30
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3.2 Derecho interno

El artculo 1.1 de la CPE se reere al
principio de la dignidad humana sea31
Vid. Mara Dolores FERNNDEZ CASADO,
Una aproximacin al principio del inters
superior del menor, en Proteccin Jurdica del
Menor, Granada, Comares, 1997, p. 249.
32
Por lo dems, el artculo 16.1, letra e) de la
convencin de NU sobre la Eliminacin de todas
las Formas de Discriminacin contra la Mujer
(CEDAW), suscrito por Chile, establece que: 1.
Los Estados Partes adoptarn todas las medidas
adecuadas para eliminar la discriminacin contra
la mujer en todos los asuntos relacionados con
el matrimonio y las relaciones familiares y, en
particular, asegurarn en condiciones de igualdad
entre hombres y mujeres: e) Los mismos derechos a
decidir libre y responsablemente el nmero de sus hijos
y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso
a la informacin, la educacin y los medios que les
permitan ejercer estos derechos....
lando que las personas nacen libres e

iguales en dignidad y derecho. Uno de
los principios que ha llenado de contenido la dignidad humana, respecto de
nios, nias y adolescentes es el principio del inters superior del menor que
se ha acogido tmidamente en el Cdigo
Civil a raz de la LF. La preocupacin
fundamental de los padres, conforme
al artculo 222.2 del CC, debe ser el
inters superior del nio, nia o adolescente. En este sentido, los padres, en
los aspectos personales de la relacin de
liacin, deben guiarse por el principio
del inters superior del menor [esta
norma esta ubicada en el ttulo IX que
se reere a los deberes y facultades que
se desprenden de la liacin]33.
Opinin profesional
de forma constante a este principio (lo

menciona en ms de ocho ocasiones en
sus cincuenta y tres artculos).
Entre sus normas ms destacables
estn los artculos 9.1, 18, 20, 21, 37 y
40. Pero, principalmente la convencin
se ocupa de este principio en su artculo 3.1. Sin embargo, la convencin
no slo utiliza la expresin inters del
menor, sino otras similares como inters
primordial, preocupacin fundamental y
consideracin primordial en los artculos
3, 18 y 2131. El Tribunal de Estrasburgo
ha considerado el inters del menor en
mltiples sentencias, como las de 7 de
diciembre de 1.976 (caso Kjeldsen, Busk,
Mandsen y Padersen); 1986 ( Johnston
v. Irlanda); 27 de noviembre de 1992
(Olsson v. Suecia); 23 de junio de 1993
(Hoffmann v. Austria); de 7 de agosto de
1996 ( Johansen v. Noruega) y de 16 de
noviembre de 1999 (E.P. v. Italia)32.
El mbito especco de aplicacin del

artculo 222 del CC es en dos reas bien precisas,
por una lado, la realizacin espiritual y material
del hijo y, por el otro, su formacin como
personas, como individuos de la especie humana,
que ejercen derechos esenciales que emanan de
su propia naturaleza y para cuyo efecto, el de
su correcto ejercicio, los padres deben guiarlos
no de un modo incoherente, sino conforme a las
evolucin de las facultades de los hijos. Ello no puede
signicar sino las siguientes dos cosas:
a) Que toda gua incoherente, es decir, sin
conformidad con la evolucin de las facultades
fsicas, sexuales, intelectuales o simplemente
cognitivas del hijo, constituye un incumplimiento
del deber fundamental asignado por la ley a los
padres.
b) Que este incumplimiento puede ser ex ante
o ex post, es decir, puede que se haya producido
antes de vericarse el encuentro sexual de sus
hijos, rechazando o evitando una discusin
sobre la inminente actividad sexual al que se
encuentran expuestos los adolescentes o despus
de vericarse ste, impidiendo o negando la
autorizacin del menor al consumo o ingesta de
la pldora en cuestin.
153
33
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Opinin profesional
El artculo 234.2 del CC consagra un

deber de resguardo para el juez oponible
a cualquiera que pudiere o menoscabare
al menor. A su vez, el criterio fundamental ser el bienestar del hijo, conforme al
cual los padres podrn solicitar al juez
que determine lo ms conveniente para
la vida futura del menor. Por otra parte,
el artculo 242.2 del CC exige que el
juez deba resolver de acuerdo con el
principio del inters superior del menor,
sealando que
en todo caso, para adoptar sus
resoluciones el juez atender,
como consideracin primordial,
al inters superior del hijo, y
tendr debidamente en cuenta
sus opiniones, en funcin de su
edad y madurez.
154
se sostiene en este informe. As, los

criterios de infancia, pubertad y menor
adulto se modicaron en las reformas
recientes. La LMC ya no atiende a la
pubertad, como criterio para establecer
los impedimentos dirimentes absolutos,
sino que establece un impedimento o
prohibicin para contraer matrimonio
respecto de los mayores de diecisis y
menores de dieciocho aos (artculos
105 a 116 del CC).
Al inters del menor tambin se
reere el artculo 245 del CC conforme
al cual:
si los padres viven separados,
la patria potestad ser ejercida
por aquel que tenga a su cargo
el cuidado personal del hijo, de
conformidad al art. 225
La madurez del menor tambin es un y agrega en el inciso siguiente que:

criterio a tomar en consideracin en
torno a su inters superior, sobre todo
sin embargo, por acuerdo de
los padres, o resolucin judicial
como criterio para resolver en torno al
fundada en el inters del hijo,
ejercicio de las facultades de los padres
podr atribuirse al otro padre
respecto de sus hijos e, incluso, de actuacin general (capacidad general) como
la patria potestad. Se aplicar al
acuerdo o a la sentencia judicial,
las normas sobre subinscripcin
Es deber del Estado en ambos casos apoyar a
previstas en el artculo precelos menores. Por otra parte, en trminos positivos,
el Cdigo Sanitario en el artculo 127, establece
dente.
que [l]os productos farmacuticos slo podrn
expenderse al pblico con receta mdica, salvo
aquellos que determine el reglamento. Los
anticonceptivos, como la pldora del da despus,
no estn sealados en el reglamento por lo que
su venta es libre como por lo dems ocurre en
la prctica. Por otra parte, esta prctica esta de
acuerdo con las reglas dadas por la OMS, en
cuanto a que el derecho a la salud conlleva la
existencia de un estado fsico y mental saludable
que se relaciona con las medida anticonceptivas,
especialmente con el uso de prolctico.
Por otra parte, la LTF en sus artculos 16 y 15 se reeren expresamente

al inters superior en los siguientes
trminos:
Artculo 16. Inters superior del nio, nia o adolescente
y derecho a ser odo. Esta ley
tiene por objetivo garantizar a
10/1/07 16:44:39
Tambin los artculos 3.1, 27.2,

54.1, n 5 y 6, 74.3 y 85.2 de la LMC
consagran este principio.
La primera de estas normas se reere
a las disposiciones de carcter general
sealando que:
las materias de familia reguladas

por esta ley debern ser resueltas
cuidando proteger siempre el
inters superior de los hijos y del
cnyuge ms dbil.
El convenio regulador del divorcio
o la separacin, conforme al artculo
27.2 de la LMC,
ser completo si regula todas y
cada una de las materias indicadas en el artculo 21. Se entender que es suciente si resguarda
el inters superior de los hijos,
procura aminorar el menoscabo
econmico que pudo causar la
ruptura y establece relaciones
equitativas, hacia el futuro, entre
los cnyuges cuya separacin se
solicita.
Opinin profesional
todos los nios, nias y adolescentes que se encuentren en el

territorio nacional, el ejercicio
y goce pleno y efectivo de sus
derechos y garantas.
El inters superior del nio,
nia o adolescente, y su derecho a ser odo, son principios
rectores que el juez de familia
debe tener siempre como consideracin principal en la resolucin del asunto sometido a su
conocimiento.
Para los efectos de esta ley,
se considera nio o nia a todo
ser humano que no ha cumplido
los catorce aos y, adolescente,
desde los catorce aos hasta
que cumpla los dieciocho aos
de edad.
Artculo 15. Proteccin de la
intimidad. El juez deber velar
durante todo el proceso por el
respeto al derecho a la intimidad
de las partes y especialmente de
los nios, nias y adolescentes.
Con ese objetivo podr prohibir
la difusin de datos o imgenes
referidos al proceso o a las
partes; o disponer, mediante
resolucin fundada, que todas
o algunas de las actuaciones del
procedimiento se realicen en
forma reservada.
155
A su vez, con relacin a la mediacin,

el artculo 74.3 de la LMC seala que:
el mediador velar, adems, porque
en el curso de la mediacin se tomen
en consideracin los intereses de los
hijos, si los hubiere, as como el de los
interesados que no hubieren sido citados
a la audiencia, a quienes podr citar,
con las mismas formalidades que a los
cnyuges.
Por ltimo, el artculo 85.2 de la
LMC se reere a las reglas generales
aplicables a los juicios de separacin,
nulidad de matrimonio y divorcio sealando que cuando existieren menores
de edad comprometidos, el juez deber
considerar especialmente el inters superior del nio, y oir a aqul que est
en condiciones de formarse un juicio
propio, tenindose debidamente en
10/1/07 16:44:39
Opinin profesional
156
cuenta sus opiniones, en funcin de su

edad y madurez, al resolver todos los
asuntos relacionados con su persona o
sus bienes.
4. COMENTARIO FINAL
Los principales argumentos para inclinarse a favor de la capacidad de los
adolescentes para recibir la pldora del
da despus son los siguientes:
a) El esquema clsico de la capacidad civil, propio del Derecho
tradicional civil, se ve superado
por los derechos fundamentales
y de la personalidad del menor;
pero aun conforme a aqul, en la
actualidad, el menor adulto en
la nomenclatura del CC o el
adolescente en la terminologa
actual tiene una amplia esfera
personal de actuacin. As, ste
puede actuar personalmente en
las materias enumeradas en la
primera seccin de este informe
(capacidad para reconocer hijos,
testar, contratar sobre su peculio
profesional, etctera).
b) Como se aprecia de la convencin de Derechos del Nio de
NU, como de las LMC y LTF los
criterios patrimonialistas del CC
deben aplicarse e interpretarse
conforme al principio del ejercicio progresivo de los derechos
del menor, que no es ms que
la aplicacin del principio del
inters superior del menor. En
el mbito personal de actuacin
de los adolescentes, en materias
como cambio de sexo, transfu-
sin de sangre, cambio de nombre, donacin de rganos y, por

supuesto, relaciones sexuales no
opera la representacin legal de
los padres. As, la capacidad del
adolescente para realizar estos
actos sin mediar representacin
alguna debe ser general; pero
no quiere decir que los padres
o los funcionarios de salud, en
los casos en que estime que el
adolescente est incapacitado
por algn motivo o corra algn
peligro, no deban recurrir a los
tribunales de justicia; es ms, en
la situacin precedente, tienen el
deber de hacerlo.
c) Por otra parte, el principio del
ejercicio progresivo de los derechos del menor no es ms que
la consagracin del principio
del inters superior del menor,
aplicado a los derechos de la
personalidad.
Los adolescentes renen las
condiciones de madurez para recibir la pldora del da despus, ya
que si ellos pueden copular, tambin puede recibir un prolctico
o la pldora del da despus.
d) La exigencia de una norma habilitante para que el adolescente
pueda actuar personalmente en
cuanto a los derechos precedentemente mencionados proveniente de una forma de entender
el Derecho de Menores, que es
incompatible con nuestra actual
legislacin. Ello se desprende de
las normas, tanto del CC como
instrumentos internacionales, que
establecen al principio del inters
10/1/07 16:44:39
capacidad para recibir la denominada pldora del das despus.

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RAMOS PAZOS, Ren, Derecho de Familia, 5
ed., Santiago, Editorial Jurdica, 2005,
tomos I y II.
Opinin profesional
del menor como principio rector

de la actuacin de los padres, los
hijos, la administracin, como de
cualquier ente pblico.
e) Esta forma de entender el Derecho de Menores est de acuerdo
con el Derecho Comparado y
obedece a la distincin que hace
el artculo 16.3 de la LTF, que
distingue entre nio o nia y
adolescente, que son edades que
se distinguen en el Derecho Comparado. As, se debe diferenciar
entre las siguientes edades:
i) Menores de siete aos o infantes.
(ii) Simplemente impberes, es decir, los menores mayores de siete
y que no han cumplido doce o
catorce aos, segn si sean mujer
o hombre, respectivamente.
(iii) En cuanto a los mayores de
doce se debe subdistinguir, entre
el menor adulto (los mayores de
doce y catorce aos, segn si sean
mujer o hombre respectivamente, y menores de dieciocho aos)
y el adolescente (los mayores de
catorce y menores de dieciocho
aos). Es evidente que conforme
a lo analizado, especialmente en
torno a la Convencin de NU
sobre Derechos del Nio y las
ltimas modicaciones efectuadas a nuestra legislacin civil,
se debe entender que el grado
mayor de capacidad, conforme
al estado y madurez del menor,
es este ltimo grupo, que tienen
plena capacidad respecto del ejercicio
de sus derechos de la personalidad y
fundamentales, desde los catorce
aos, como sucede respecto a la
157
10/1/07 16:44:39
Opinin profesional
RODRGUEZ MOYA, Almudena, Captulo II:

Los sistemas matrimoniales en los pases de la Unin Europea, en Gustavo
SUREZ PERTIERRA (coord.), Derecho Matrimonial Comparado, Valencia, Editorial
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Valencia, Editorial Tirant Lo Blanch,
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SALINAS ARANEDA, Carlos, Matrimonio civil

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SUREZ PERTIERRA, Gustavo, Captulo I:
El sistema matrimonial, en Gustavo
SUREZ PERTIERRA (coord.), Derecho Matrimonial Comparado, Valencia, Editorial
TRONCOSO, Hernn, Derecho de Familia,
Santiago, Ediciones Universidad de
Concepcin, 2000.
158
10/1/07 16:44:39
Revista Chilena de Derecho T

Privado,
ENDENCIAS
N 7,
ACTUALES
pp. 159-190
DEL D
[diciembre
ERECHO DE2006]
FAMILIA EN ESPAA
Jos Ramn de Verda y Beamonte

Profesor titular de Derecho Civil
Universidad de Valencia (Espaa)
Las propias exposiciones de motivos de las leyes ponen de maniesto

esta idea.
DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD
As, la de la ley 13/2005, con el n
Y SU PROYECCIN SOBRE EL ACTUAL
de justicar la supresin del requisito de
DERECHO DE FAMILIA
la heterosexualidad, permitiendo, as,
Referirse a las tendencias actuales del los matrimonios entre personas del misDerecho de Familia en Espaa es, sin mo sexo, se reere a la exigencia del
duda, hablar de las leyes 13/2005, de
establecimiento de un marco de
1 de julio, y 15/2005, de 8 de julio, las
realizacin personal que permita
cuales han operado una de las ms
que aqullos que libremente adopprofundas reformas en este mbito del
tan una opcin sexual y afectiva
ordenamiento jurdico, que tienen, sin
por personas de su mismo sexo
duda, un hilo conductor, consistente en
puedan desarrollar su personala personalizacin del matrimonio.
lidad.
Las referidas leyes, en efecto, hacen
jugar al principio constitucional de libre
Por su parte, la Exposicin de Motidesarrollo de la personalidad, consagravos de la ley 15/2005, en orden a explido en el artculo 10 de la Constitucin,
car el nuevo sistema de divorcio, basado
una importancia hasta ahora desconoen la pura voluntad de cualesquiera de
cida. Acentan, as, la funcin del malos cnyuges de disolver el matrimonio,
trimonio como un medio de desarrollo y desconectado de cualquier idea de
de la personalidad de los cnyuges, en culpa, arma que:
detrimento de su carcter de institucin
social, cuya estabilidad se ha considese estima que el respeto al libre
rado, desde siempre, un valor social,
desarrollo de la personalidad,
lo que ha estado en estrecha relacin
garantizado por el artculo 10.1
con la conexin de la institucin matride la Constitucin, justica recomonial con la procreacin y educacin
nocer mayor trascendencia a la
de los hijos; y de ah la exigencia del
voluntad de la persona cuando
requisito de la heterosexualidad de los
ya no desea seguir vinculada con
contrayentes.
su cnyuge. As, el ejercicio de su
I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES:
EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LIBRE
Opinin profesional
TENDENCIAS ACTUALES
DEL DERECHO DE FAMILIA EN ESPAA
159
10/1/07 16:44:40
Opinin profesional
160
derecho a no continuar casado

no puede hacerse depender de la
demostracin de la concurrencia
de causa alguna, pues la causa
determinante no es ms que el
n de esa voluntad expresada en
su solicitud, ni, desde luego, de
una previa e ineludible situacin
de separacin.
II. LA LEY 15/2005, DE 8 DE JULIO
Hay que reconocer que las leyes de 2005
no hacen, sino ahondar en una tendencia, ya iniciada en la reforma operada en
el Cdigo Civil, por la ley 30/1981, de 7 de
julio, uno de cuyos hilos conductores fue,
precisamente, el principio constitucional
de libre desarrollo de la personalidad,
lo que se plasm en la consideracin
de que el matrimonio no slo es una
institucin, cuya estabilidad interesa a la
sociedad, sino, tambin, y, sobre todo,
un cauce al servicio del libre desarrollo
de la personalidad de los contrayentes,
que, mediante la opcin de casarse,
expresan, como seres humanos libres
y responsables, una decisin ntima, a
travs de la cual encauzan su existencia:
la constitucin de una familia basada
en el matrimonio. Ello explicaba, entre
otras novedades, a las que me referir,
a continuacin, la introduccin del
divorcio.
1. La situacin anterior la reforma
del Cdigo Civil,
operada por la Ley 30/1981, de 7 de julio
En el Derecho anterior a esta reforma,
la regulacin del matrimonio estaba
presidida por la idea de estabilidad o

seguridad mximas de la relacin jurdico-matrimonial.
En sede de disolucin era destacable, ante todo, el rechazo del divorcio
vincular como causa de disolucin del
matrimonio, constante, sta, de nuestra
legislacin matrimonial (exceptuado el
breve perodo en que estuvo vigente la
ley republicana de 2 de marzo de 1932),
desde tiempos bien tempranos. As, el
artculo 1 de la ley de Matrimonio Civil
de 1870 proclamaba expresamente que:
El matrimonio es por su naturaleza
perpetuo e indisoluble.
Esta posicin de la legislacin espaola contrastaba con la tradicin francesa, favorable al divorcio, admitido por
la ley revolucionaria de 20 de septiembre de 1792, con gran amplitud.
La citada ley contemplaba, en efecto, el divorcio por mutuo consentimiento de los cnyuges, manifestado por una
simple declaracin ante el ocial del
Registro de estado civil; como tambin
el divorcio por demanda de uno solo
de ellos, en virtud de una serie de causas, que estaban formuladas con gran
exibilidad, incluyndose entre ellas,
incluso, la simple incompatibilidad de
caracteres.
Los excesos a que dio lugar esta
regulacin, motivaron la reaccin del
Cdigo Napolen de 1804, el cual admiti el divorcio por demanda de uno de
los cnyuges mediante alegacin de un
nmero, muy limitado, de causas que
suponan la culpa de su consorte (adulterio, condena penal aictiva o infamante,
excesos, sevicias o injurias graves); y, si
bien el Cdigo conserv el divorcio por
mutuo consentimiento, lo someti a tales
10/1/07 16:44:40
TENDENCIAS ACTUALES DEL DERECHO DE FAMILIA EN ESPAA
ligamen) del segundo matrimonio celebrado con un tercero por el cnyuge

presente. Dicha norma contrastaba con
la contenida en el actual artculo 85
del Cdigo Civil, en su redaccin dada
por ley 30/1981, que contempla, como
causa de disolucin del matrimonio, la
declaracin de fallecimiento de uno de
los cnyuges, lo que, sin duda, posibilita
que el cnyuge presente pueda contraer
ulterior matrimonio, cuya validez, a
mi entender, no se vera afectada por
la eventual reaparicin del declarado
fallecido, pues el primer matrimonio no
exista haba sido disuelto al tiempo
de la celebracin del segundo.
Con anterioridad a la reforma operada por la ley 30/1981, en sede de
constitucin-nulidad del vnculo, se
apreciaba, asimismo, una desmesurada
proteccin de la estabilidad del vnculo
en detrimento de la libertad nupcial.
El originario artculo 83.1, II del
Cdigo Civil estableca la revalidacin
ipso facto (sin necesidad de declaracin
expresa) del matrimonio contrado por
impberes,
Opinin profesional
restricciones, que, en la prctica, lo hizo

casi inoperante: as, adems del consentimiento de ambos cnyuges, reiterado
tres veces, de trimestre en trimestre, se
requera la conformidad de los padres
de uno y otro; se exiga la presentacin
de un acuerdo en orden a reglamentar
la educacin de los hijos y a asegurar su
futuro; y, por ltimo, que cada uno de
los cnyuges entregara a sus hijos, de
manera inmediata y completa, la mitad
de su fortuna.
Con la restauracin borbnica, se
suprimi el divorcio, que slo resurgira
durante la III Repblica, con la ley de
27 de julio de 1884, la cual no admiti
el divorcio por mutuo consentimiento,
sino, exclusivamente, por culpa, basado en las mismas causas por las que lo
haba admitido el Cdigo de 1804, en su
redaccin originaria. Habra, pues, que
esperar a la ley N 75-617, de 11 de julio
de 1975, para que el Derecho francs
volviera a contemplar el mutuo consentimiento de los cnyuges como causa de
disolucin del matrimonio (esta vez, sin
la duras restricciones, a las que el Cdigo
de 1804 lo haba sometido).
Volviendo al Derecho espaol, anterior a la reforma debida a la ley 30/1981,
llamaba la atencin la norma del artculo 195 del Cdigo Civil, en su redaccin
dada por ley de 8 de septiembre de
1938, a tenor del cual la declaracin
de fallecimiento no bastaba, por s sola,
para que el cnyuge presente pudiera
contraer ulterior matrimonio, y, en todo
caso, la reaparicin del declarado fallecido (recada la consiguiente resolucin
judicial tendente a dejar sin efecto la
declaracin de fallecimiento) comportaba la nulidad (por impedimento de
161
si un da despus de haber llegado a la pubertad legal hubiesen

vivido juntos sin haber reclamado en juicio contra su validez, o si
la mujer hubiera concebido antes
de la pubertad legal o de haberse
entablado la reclamacin.
La concepcin institucionalista (no personalista) del matrimonio se plasmaba
tambin en el inadecuado tratamiento
de las causas matrimoniales de carcter
consensual, por parte del originario
artculo 101.2 del Cdigo Civil, en parti-
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Opinin profesional
162
cular, en materia de error, rechazndose

La regulacin anterior a la ley 30/
la relevancia invalidante del recayente 1981, en particular, los nmeros 2 y
sobre las cualidades personales del otro 3 del originario artculo 101 del Cdigo
contrayente.
Civil, estaba imbuida del formalismo
caracterstico de las legislaciones matrimoniales decimonnicas: la rigurosa
2. La personalizacin del matrimonio
formalidad con que se conceba el acto
en la ley 30/1981, de 7 de julio:
el reconocimiento del divorcio como causa de celebracin del matrimonio conde disolucin del matrimonio
duca a la prctica irrelevancia de la
voluntad real de las partes del negocio
El principio de libre desarrollo de la y a su absorcin por la declaracin
personalidad inspir, sin duda, la ley formal de querer contraer matrimonio.
30/1981, de 7 de julio, pudindose As, el originario artculo 101 del Cdigo
armar que las exigencias de certeza Civil no contemplaba la ausencia de
y estabilidad de las relaciones jurdico- consentimiento matrimonial (simulamatrimoniales se combinaron razo- cin y reserva mental) entre las causas
nablemente con la exigencia de una de nulidad; y el apartado segundo de
adecuada proteccin del inters privado dicho precepto restringa la ecacia inde la persona en la institucin.
validante del error al recayente sobre la
La concepcin del matrimonio co- persona del otro contrayente. Subyaca,
mo cauce de desarrollo de la persona evidentemente, el temor de fondo a
se manifest de manera muy sealada, que una ms amplia regulacin de las
en el rgimen jurdico de la constitucin anomalas consensuales convirtiera la
del vnculo (y, correlativamente, en el nulidad en un subterfugio para violar
rgimen jurdico de la invalidez), que el principio (que se consideraba de orpermanece hoy inalterado.
den pblico) de la indisolubilidad del
A este respecto, es de resear la reduc- matrimonio.
cin del nmero de impedimentos para
La ley 30/1981 estableci una norcontraer matrimonio, suprimindose los mativa protectora del consentimiento,
de impotencia, orden sagrado, profesin que conrm la calicacin del mareligiosa y anidad; el establecimiento de trimonio como un acto de autonoma
un sistema matrimonial de tipo facultativo, privada, encaminado a actuar intereses
opcin legislativa de carcter personalista, personalsimos de los contrayentes.
Con ella, el legislador abandon
respetuosa con las creencias de la persona,
la cual podr prestar el consentimiento su tradicional posicin, consistente en
matrimonial en la forma prescrita por ignorar la realidad del consentimienuna confesin religiosa, reconociendo el to de los contrayentes: se proclam
Estado efectos civiles a dicho matrimonio, expresamente el principio segn el cual
y, en particular, al celebrado segn las no hay matrimonio sin consentimiento
normas del Derecho Cannico; y el robus- matrimonial (vigente artculo 45 del
tecimiento de las normas de proteccin del Cdigo Civil) y, consecuentemente, se
consider nulo el matrimonio celebrado
consentimiento matrimonial.
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grave (por ejemplo, la esquizofrenia), la

impotencia, la esterilidad, el embarazo
ab alio, la toxicomana, la condena penal e, incluso, la profesin.
La personalizacin del matrimonio se hizo todava ms evidente en
el rgimen jurdico de disolucin del
matrimonio nacido de dicha reforma,
el cual no se caracterizar ya por la nota de la indisolubilidad, sino tan slo
por la de permanencia o estabilidad. El
artculo 85 del Cdigo Civil admitira la
disolucin del matrimonio por divorcio,
en virtud de sentencia judicial, lo que,
sin duda, era una manifestacin de lo
que he denominado personalizacin
del matrimonio, en la medida en que la
tutela de la libertad de la persona adquirira preeminencia sobre la exigencia de
estabilidad del vnculo.
El concreto matrimonio slo subsistira, pues, en tanto no se demostrara
que era inadecuado para cumplir la
funcin de ser cauce de desarrollo de
la propia y especca personalidad de
los cnyuges.
Ahora bien, no se admita el divorcio por la mera voluntad de los cnyuges, sino que se haca necesario demostrar la concurrencia de alguna de
las causas establecidas en el anterior
artculo 86 del Cdigo Civil, en la redaccin dada por la ley 30/1981, cuyo
centro de gravedad estaba constituido
por el cese efectivo de la convivencia
conyugal, a travs del cual tena lugar
la constatacin objetiva de la quiebra
del matrimonio, exigindose, a este
respecto, el transcurso de una serie
de plazos, de duracin variable, que
podan llegar hasta los cinco aos, en
ausencia de una previa demanda de
Opinin profesional
sin consentimiento matrimonial (vigente artculo 73.1 del Cdigo Civil), con lo
que la simulacin y la reserva mental
encontraron encaje especco entre las
causas de nulidad; como tambin las
hiptesis, rarsimas en la prctica, de
error obstativo en la emisin o en el
contenido de la declaracin.
Digno de particular mencin es, sin
duda, el vigente artculo 73.4 del Cdigo Civil, con el que el mbito del error
invalidante se extendi al recayente
sobre las cualidades personales del
otro contrayente. La admisin del error
en cualidad, como causa de nulidad,
constituy una importante novedad,
el reejo de la concepcin personalista del matrimonio, que subyace en
la reforma operada por la ley 30/1981.
La razn me parece evidente: dado
que el error es un vicio de la voluntad
subjetivo y relativo, cuyo carcter determinante depende de la particular
apreciacin de las partes en el caso
concreto, ser inevitable que, en este
punto, aoren las diversas concepciones
y sensibilidades existentes en la plural
sociedad espaola en torno al matrimonio. Mxime desde el momento en que
una lectura del artculo 73.4 del Cdigo
Civil en clave de libre desarrollo de la
personalidad permitir calicar como
cualidades personales de entidad, no
slo aquellas cualidades habitualmente
determinantes de la prestacin del consentimiento matrimonial en la opinin
comn sino, tambin, en el concreto
medio social de los contrayentes. En
consecuencia, y a ttulo de mero ejemplo, podran considerarse cualidades
personales de entidad las siguientes: la
transexualidad, la enfermedad mental
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Opinin profesional
164
separacin, si lo que haba existido era

una separacin de hecho, impuesta por
uno de los cnyuges al otro.
Esta regulacin del divorcio, aunque matizada por doctrinas jurisprudenciales, como la de la quiebra de la
afectio maritalis, acab siendo objeto de
crticas razonables, pues se obligaba a
cnyuges, que tenan una clara voluntad
de disolver su matrimonio, a esperar
un plazo de tiempo, excesivamente
largo, para poder solicitar el divorcio,
obligndoles, en la prctica, a demandar previamente la separacin, con
lo que se produca una duplicidad de
procedimientos judiciales (primero, de
separacin, y luego, de divorcio).
En consecuencia, se fue abriendo
camino la tesis, que comparto, de que el
mutuo consentimiento de los cnyuges
deba ser causa de divorcio.
3. La admisin del divorcio consensual,
por la ley 15/2005, de 8 de julio,
como manifestacin del principio de libre
desarrollo de la personalidad
La ley 15/2005, sin embargo, ha ido ms
all, estableciendo como nica causa de
divorcio la voluntad de ambos cnyuges
o de uno slo de ellos, con tal de que sta
se manieste, una vez transcurridos tres
meses desde la celebracin del matrimonio, plazo que no es necesario que se
cumpla, cuando se acredite la existencia
de un riesgo para la vida, la integridad
fsica, la libertad, la integridad moral o
libertad o indemnidad sexual del cnyuge demandante o de los hijos de ambos
o de cualesquiera de los miembros del
matrimonio, segn resulta de la actual redaccin del artculo 86 del Cdigo Civil,
Se ha admitido, pues, no slo el

divorcio por mutuo consentimiento
sino el divorcio por mera voluntad de
uno slo de los cnyuges, el cual podr
imponer al otro su decisin de disolver
el matrimonio, en cualquier momento,
sin necesidad de acreditar ninguna
situacin objetiva de cese efectivo de
la convivencia, consagrndose, as, un
divorcio por sorpresa.
En mi opinin, esta solucin, aunque sea ecaz en el orden procesal, en
el sentido de que, sin duda, agilizar
los juicios de divorcio, tiene sus inconvenientes, porque da lugar a una total
desvalorizacin de la idea de estabilidad
del matrimonio; y me pregunto si, en
la prctica, no se estar consagrando
una especie de repudio, colocando al
cnyuge abandonado en una situacin
de indefensin frente a un mero cambio
de voluntad del que, unilateral y sorpresivamente, decide divorciarse.
Segn vimos, en la Exposicin de
Motivos de la Ley, se justica esta nueva
regulacin del divorcio en el principio
constitucional de libre desarrollo de la
personalidad y en la idea de que cuando
una persona ha llegado a la conviccin
de que su matrimonio ya no es cauce
de desarrollo de su personalidad, se
le debe permitir acudir al divorcio de
manera inmediata.
Ahora bien, esta manera de razonar parece olvidar que la estabilidad
del matrimonio es todava un valor
social, no absoluto, pero s digno de
proteccin, que queda totalmente desatendido con la nueva regulacin; y,
asimismo, que el matrimonio no slo es
cauce de desarrollo de la personalidad
del cnyuge que se pretende divorciar
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4. El ejemplo francs:
la reforma del divorcio,
por la ley N 2004-617
El Cdigo Civil francs contempla cuatro
clases de divorcio: por mutuo consentimiento, por aceptacin del principio de
ruptura del matrimonio, por alteracin
denitiva del vnculo conyugal y por
culpa (vigente artculo 229).
a) El divorcio puede, as, ser demandado conjuntamente por los cnyuges, cuando ambos estn de
acuerdo en la ruptura del matrimonio y en sus efectos, sometiendo a

la aprobacin del juez un convenio
regulador de las consecuencias del
divorcio (vigente artculo 230).
Esta modalidad, de fcil tramitacin
procesal, supone, pues, el mutuo acuerdo de los cnyuges, no slo respecto del
hecho de la disolucin del matrimonio
sino, tambin, respecto de todas sus
consecuencias jurdicas (ejercicio de
la autoridad parental, modalidades de
alojamiento de los hijos, contribucin
a su sustento y educacin, reparto de
bienes, etctera).
El juez homologar el convenio y
pronunciar el divorcio, si ha adquirido
la conviccin de que la voluntad de
cada uno de los cnyuges es real y de
que su consentimiento es libre. Puede,
sin embargo, rechazar la homologacin
y no pronunciarlo, si constata que el
convenio no preserva sucientemente
el inters de los hijos o de uno de los
cnyuges (vigente artculo 232).
Ley N 2004-439, con la nalidad
de evitar dilaciones en la obtencin del
divorcio por mutuo consentimiento, ha
suprimido el artculo 231, redactado por
la ley N 1975-617, el cual prevea que
el juez deba examinar la demanda con
cada uno de los cnyuges, despus, deba reunirlos, y, a continuacin, llamar
a sus abogados. Si los cnyuges persistan en su intencin de divorciarse,
el juez les deba indicar la necesidad
de renovar su demanda, despus de
un plazo de tres meses de reexin, y,
si no la renovaban dentro de los seis
meses siguientes a la expiracin de
este perodo de reexin, la demanda
conjunta caducaba.
Opinin profesional
sino, tambin, del cnyuge a quien se

impone el divorcio, contra su voluntad
y sin ninguna constatacin objetiva de
la quiebra de la convivencia.
Quiz hubiera sido preferible que el
legislador espaol hubiese seguido una
posicin semejante a la adoptada por el
francs, que admite el divorcio por mutuo consentimiento, con gran amplitud
(esto, segn hemos visto, desde la ley N
1975-617, de 11 de julio de 1975), pero
no, el divorcio por mera voluntad de uno
solo de los cnyuges, el cual, ni siquiera
fue contemplado por la ley revolucionaria de 20 de septiembre de 1792.
Esta ltima modalidad, basada en
la voluntad unilateral de los cnyuges,
tampoco ha sido recogida por la reciente ley N 2004-439, de 26 de mayo de
2004 (en vigor, desde el 1 de enero de
2005), que ha realizado una profunda
reforma en materia de divorcio en Francia, con el n de agilizar y facilitar la
tramitacin del procedimiento tendente
a su obtencin; y que, a diferencia de lo
acontecido en Espaa respecto de la ley
15/2005, ha sido fruto de largos aos de
estudio y de reexin.
165
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Opinin profesional
166
b) El divorcio puede ser demandado

por uno u otro de los cnyuges
o por los dos, si ambos aceptan
el principio de la ruptura del
matrimonio, sin consideracin
a los hechos, que lo originaron,
aceptacin de la que no pueden
retractarse, ni siquiera por va de
apelacin (vigente artculo 233).
La nueva redaccin dada al artculo 233, por la ley N 2004-439, ha
acentuado el carcter consensual de
esta causa de divorcio, basado en la
mera constatacin del comn acuerdo
en la ruptura del matrimonio. En la
redaccin anterior del precepto, debida a la ley N 1975-617, se deca que
uno de los cnyuges poda demandar
el divorcio, alegando un conjunto de
hechos, procedente de uno u otro, que
hicieran insoportable la vida en comn
(lo que ya no es necesario), y, conforme
al anterior artculo 234 (redaccin por
ley N 1975-617), si el otro cnyuge reconoca los hechos, el juez pronunciaba
el divorcio.
En esta causa, a diferencia de la
anteriormente vista (por mutuo consentimiento), existe, pues, acuerdo
de los cnyuges respecto del hecho
del divorcio, pero no, respecto de sus
efectos, que, por lo tanto, han de ser
determinados por el juez.
El actual artculo 234 establece, as,
que, si el juez ha adquirido la conviccin de que cada uno de los cnyuges
ha dado libremente su acuerdo a la disolucin del matrimonio, pronunciar el
divorcio y decidir sus consecuencias.
c) El divorcio puede ser demandado
por uno de los cnyuges, cuando
el vnculo matrimonial est de-
nitivamente alterado (vigente

artculo 237).
Se trata, pues, de un divorcio, que no
se basa en la voluntad de los cnyuges,
sino en la constatacin de un dato objetivo, esto es, la alteracin denitiva del
vnculo conyugal, que, segn dispone el
actual artculo 238, resulta de la cesacin
de la comunidad de vida entre los cnyuges, cuando stos hayan vivido separados
dos aos, en el momento de la presentacin de la demanda de divorcio.
Es de resaltar el acortamiento del
plazo, respecto del establecido en el anterior artculo 237, redactado conforme
a la ley N 1975-617, el cual estableca
que un cnyuge poda demandar el
divorcio, por razn de una ruptura prolongada de la vida en comn, cuando
los cnyuges vivieran separados desde
haca seis aos.
d) Por ltimo, puede ser demandado
por uno de los cnyuges cuando
los hechos, constitutivos de una
violacin grave o reiterada de
los deberes y obligaciones del
matrimonio, sean imputables al
otro y hagan intolerable el mantenimiento de la vida en comn
(vigente artculo 242).
Nos encontramos ante un divorcio
por culpa, que puede ser invocado por
uno de los cnyuges, con la nalidad de
evitar tener que esperar al transcurso
de los dos aos de separacin, exigidos
por el actual artculo 238, para poder
presentar la demanda por alteracin
denitiva del vnculo conyugal.
Evidentemente, corresponder al
juez apreciar, a la vista de las circunstancias, si los hechos revisten la necesaria
gravedad para pronunciar el divorcio.
10/1/07 16:44:41
redactado por ley N 1975-617, el cual

estableca que, cuando el divorcio se
pronunciara por culpa exclusiva de
uno de los cnyuges, ste perda, de
pleno derecho, todas las donaciones
y todas las ventajas matrimoniales,
que su conyuge le hubiera consentido,
bien al tiempo de la celebracin del
matrimonio, bien durante el mismo.
Por el contrario, el cnyuge no culpable
conservaba las donaciones y ventajas,
que le hubieran sido concedidas, incluso, aunque hubieran sido estipuladas
recprocamente y la reciprocidad no
hubiera tenido lugar.
El actual artculo 267 dispone que
el divorcio no tiene incidencia sobre
las ventajas matrimoniales, cuyos efectos hayan tenido lugar en el curso del
matrimonio, ni sobre las donaciones de
bienes presentes, cualquiera que sea su
forma. Sin embargo, comporta la revocacin de las ventajas, que no hayan
de tener lugar hasta la disolucin del
rgimen matrimonial o hasta la muerte
de uno de los cnyuges, as como de
las disposiciones por causa de muerte,
acordadas por uno de los cnyuges en
favor de su consorte, al tiempo de celebrar el matrimonio o posteriormente,
salvo voluntad contraria del cnyuge
que las haya consentido, la cual deber
ser constatada por el juez en el momento de pronunciar el divorcio y har
irrevocable la ventaja o la disposicin
mantenida.
Los efectos caractersticos del divorcio pronunciado por culpa exclusiva
de uno de los cnyuges son ahora,
bsicamente, dos: por un lado, la posibilidad, prevista por el actual artculo
266, de que el cnyuge que obtenga
Opinin profesional
Hay que resaltar que la culpa de

uno de los cnyuges no le priva de la
posibilidad de invocar la de su consorte
en orden a demandar el divorcio. En
efecto, el vigente artculo 245 establece
que las faltas del cnyuge que lo ha solicitado no impiden examinar su demanda, aunque los hechos que reprocha a su
consorte pueden perder el carcter de
gravedad, que habran hecho de ellos
una causa de divorcio. Asimismo, estas
faltas pueden ser invocadas por el otro
cnyuge, a travs de una demanda reconvencional, en cuyo caso, el divorcio
ser pronunciado por culpa compartida; e, incluso, en ausencia de demanda
reconvencional, puede ser pronunciado
por culpa compartida, si en el proceso
aparecen faltas de uno y otro cnyuge.
El actual artculo 245-1 permite que, a
peticin de los cnyuges, el juez pueda
limitarse a constatar en los motivos del
fallo que existen hechos constitutivos
de una causa de divorcio, sin tener que
enunciar las faltas de las partes.
Segn el actual artculo 246, si se
presentan conjuntamente una demanda
por culpa y por alteracin denitiva del
vnculo conyugal, el juez debe examinar,
en primer lugar, la demanda por culpa
y, si la rechaza, examinar la otra.
Esta modalidad, frecuente en la
prctica de los tribunales franceses, ha
sido escasamente modicada por la ley
N 2004-439, que la ha mantenido, a
pesar de que hubo opiniones favorables
a su supresin, si bien se han atenuado
sus efectos en el mbito patrimonial, en
particular, respecto del rgimen de las
donaciones entre cnyuges.
Concretamente, se ha modicado
la diccin del anterior artculo 267,
167
10/1/07 16:44:41
Opinin profesional
168
el divorcio, por culpa exclusiva de su

consorte, pueda obtener del mismo una
indemnizacin de daos y perjuicios,
con el n de reparar las consecuencias,
de particular gravedad, que sufra, a
consecuencia de la disolucin del matrimonio (a lo que tambin tiene derecho
el cnyuge, que haya sido demandado
en un divorcio pronunciado por alteracin denitiva del vnculo conyugal,
si l mismo no ha presentado ninguna
demanda de divorcio); por otro lado,
el actual artculo 270, en su prrafo
tercero, concede al juez la facultad de
decidir, en equidad y en atencin a las
circunstancias particulares de la ruptura, que el cnyuge, respecto del cual la
sentencia de divorcio declare su culpa
exclusiva, quede privado de prestacin
compensatoria.
Por lo tanto, en materia de pensin compensatoria, se ha convertido
en regla general lo que antes era una
mera excepcin. En efecto, el anterior
artculo 280-1, redactado conforme a la
ley N 1975-617, en su prrafo primero,
dispona que el cnyuge, cuya culpa
exclusiva hubiese sido declarada por la
sentencia de divorcio, no tena derecho
a ninguna prestacin compensatoria, si
bien, en su prrafo segundo, matizaba
dicha regla, admitiendo que, a ttulo
excepcional, pudiera obtener una indemnizacin, si teniendo en cuenta la
duracin de la vida en comn y de la
colaboracin aportada a la profesin del
otro cnyuge, fuera maniestamente
contrario a la equidad denegarle cualquier compensacin pecuniaria despus
del divorcio.
5. Una incoherencia de la ley 15/2005:

la tendencia publicista
en sede de efectos personales
del matrimonio
No puedo dejar de evidenciar una
incoherencia de la ley 15/2005, cual
es el haber introducido una tendencia
publicista en sede de efectos personales del matrimonio, lo que parece ser
contradictorio con la losofa que la
inspira.
Los artculos 67 y 68 del Cdigo
Civil, redactados por la ley 30/1981,
establecan como deberes conyugales,
constitutivos de la causa del negocio jurdico matrimonial, los de convivencia,
respeto, asistencia y delidad.
La ley 15/2005, de 8 de julio, ha
aadido al artculo 68 del Cdigo Civil un ltimo inciso, que dice que los
cnyuges:
Debern, adems, compartir las
responsabilidades domsticas y el
cuidado y atencin de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo.
La constitucionalidad de esta disposicin suscita dudas, en la medida
en que supone una ingerencia pblica
en un mbito ntimo de la persona,
como es el de la libre decisin de los
cnyuges, acerca de la asignacin y
distribucin de las tareas domsticas,
lo que, adems, parece estar en contradiccin con el principio constitucional
de libre desarrollo de la personalidad,
el cual implica el reconocimiento, como
principio general inspirador del ordenamiento jurdico, de la autonoma de
10/1/07 16:44:41
en la que se pacta una distribucin por

igual de las tareas domsticas.
En cualquier caso, me parece que
el mbito propio para extraer consecuencias del incumplimiento de este
denominado deber es el de la pensin
compensatoria, ya que el nmero 4 del
artculo 97 del Cdigo Civil establece
que La dedicacin pasada y futura a
la familia es uno de los criterios para
determinar la cuanta de aqulla.
Opinin profesional
la persona para elegir entre las diversas

opciones vitales, de acuerdo con sus
propios intereses y preferencias.
Este intervencionismo estatal, calicado como una norma de pedagoga
social, que pretende imponer a los
cnyuges un modelo de organizacin
de las tareas domsticas, basado en la
igualdad (aunque expresamente no se
utilice esta palabra), resulta paradjico,
si se tiene en cuenta que, precisamente, el principio constitucional de libre
desarrollo de la personalidad es el hilo
conductor de la reforma introducida
por la ley 15/2005, al establecer como
causa de separacin y disolucin del
matrimonio la mera voluntad de los
cnyuges, as como tambin lo es de
la reforma operada por la ley 13/2005,
de 1 de julio, por la que se admite el
matrimonio entre personas del mismo
sexo.
A mi entender, una vez proclamado
en el artculo 66 del Cdigo Civil, que:
El marido y la mujer son iguales en
derechos y deberes, proclamacin
seguramente necesaria al tiempo de
promulgarse la ley 30/1981, dado los
antecedentes histricos de sumisin de
la mujer al marido (que, por supuesto,
no son exclusivos de nuestro Derecho),
el Estado no tiene por qu predeterminar legalmente la distribucin de las
funciones que cada uno de los cnyuges
asumir en el matrimonio, sino que
debe respetar los acuerdos a los que
ambos lleguen libremente a este respecto, por ejemplo, que uno de ellos se
dedique a las labores del hogar y el otro
trabaje fuera de casa, opcin, que, desde
un punto de vista constitucional, es tan
perfectamente legtima, como aqulla
6. Una incgnita:
debe admitirse el resarcimiento
del dao moral derivado
del incumplimiento
de los deberes conyugales?
La ley 15/2005 plantea una incgnita:
si debe resarcirse el dao moral derivado del incumpliendo de los deberes
conyugales.
En la jurisprudencia espaola se ha
negado el resarcimiento del dao moral
derivado del incumplimiento de los deberes conyugales, argumentando que el
legislador, al considerarlo como causa
de separacin, estaba excluyendo que
ste produjera otros efectos distintos,
salvo los expresamente previstos por
la ley, como era el de ser causa de separacin y como sigue siendo el de ser
causa de desheredacin (artculo 855.1
del Cdigo Civil).
En tal sentido se pronunci la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de
julio de 1999, que arma que, en caso
de incumplimiento de los deberes conyugales,
169
es indudable que la nica consecuencia jurdica que contem-
10/1/07 16:44:42
Opinin profesional
170
pla nuestra legislacin es la de

estimar su ruptura como una de
las causas de separacin en su
artculo 82 pero sin asignarle,
en contra del infractor, efectos
econmicos.
Antes de la reforma operada por la
ley 15/2005, de 8 de julio, el anterior
artculo 86.1 del Cdigo Civil estableca,
en efecto, como causa de separacin:
El abandono injusticado de hogar,
la conducta injuriosa o vejatoria y cualquier otra violacin grave o reiterada de
los deberes conyugales.
Sin embargo, este argumento, que
presupona el apriorismo de considerar
que las normas de Derecho de Familia
constituyen un sistema cerrado y completo, nunca me pareci convincente,
pues el hecho de que el artculo 86.1
del Cdigo Civil, en su redaccin anterior a la reforma de 2005, tipicara
como causa de separacin la falta de
cumplimiento de los deberes conyugales no signicaba que el legislador estuviera excluyendo que produjera otros
efectos distintos como, por ejemplo,
el resarcimiento del dao a que diera
lugar el incumplimiento, siempre, claro
est, que concurrieran los requisitos a
los que el artculo 1.902 del Cdigo Civil
subordina la responsabilidad del autor
de hecho daoso.
No se puede decir que existiera un
concurso de normas, que hubiera que
resolver mediante la aplicacin de la
regla ley general desplaza a ley especial, ya que el anterior artculo 86.1
y el artculo 1.902 tenan fundamentos
y nalidades distintas: en un caso, se
prevea la separacin del matrimonio,
en el otro, la reparacin de un dao.

Concretamente, para que tuviera y
tenga lugar la aplicacin del artculo
1.902 en el tema que nos ocupa, no
basta el incumplimiento de los deberes
conyugales, sino que se requiere la existencia de un dao resarcible, el dolo o
culpa del agente daoso, y el nexo de
causalidad entre el ilcito civil y el dao
objeto de resarcimiento.
Es de observar que la jurisprudencia
italiana, as como la francesa, consideran compatible una pretensin de resarcimiento, con apoyo en los artculos
2.043 y 1.382 de sus respectivos cdigos
civiles (correspondientes al artculo
1.902 del Cdigo Civil espaol), con el
pronunciamiento de una separacin o
divorcio por culpa de uno de los cnyuges.
En cualquier caso, el argumento
esgrimido por la sentencia del Tribunal
Supremo de 30 de julio de 1999, para
negar el resarcimiento del dao derivado del incumplimiento de los deberes
conyugales, ha perdido en nuestro Derecho toda consistencia, tras la reforma
de 2005, por la que se han suprimido las
antiguas causas de separacin y divorcio y, entre ellas, las contempladas en
el nmero 1 del artculo 86 del Cdigo
Civil en su anterior redaccin.
Es ms, una vez suprimida la causa
de separacin basada en el incumplimiento de los deberes conyugales,
parece inevitable hacer entrar en juego
el artculo 1.902 del Cdigo Civil, para
asignarles alguna consecuencia, sino
no se les quiere privar de trascendencia jurdica y convertirlos en meros
imperativos ticos, lo que no casa con
el claro tenor de los artculos 67 y 68
10/1/07 16:44:42
sera nulo: la exclusin de los deberes

conyugales constituye, en puridad, la
exclusin de la causa del negocio jurdico-matrimonial y, de ah, la relevancia
de la simulacin y de la reserva mental
como causas de invalidez del matrimonio (artculo 73.1 del Cdigo Civil).
El hecho de que los cnyuges no
puedan reclamarse el cumplimiento de
sus obligaciones recprocas por va judicial no signica que no tengan carcter
jurdico, sino que ello se explica por su
naturaleza personalsima, que lleva a la
imposibilidad prctica de su imposicin
coactiva por parte del Estado, lo que
mermara la libertad personal y la integridad fsica y moral de los esposos. No
se puede pretender aplicar al matrimonio los esquemas propios del contrato,
en concreto, el cumplimiento forzoso
en forma especca de las obligaciones;
y ello, porque el matrimonio no es un
contrato, sino un negocio jurdico de
Derecho de Familia, que afecta profundamente a la persona de los cnyuges, en
la medida en que les impone una plena
comunidad de vida, material y espiritual, la cual no tiene parangn posible
con ninguna de las relaciones jurdicas
nacidas de la celebracin de un contrato.
Por otra parte, incluso, en el mbito de
los negocios de carcter patrimonial, se
excluye la ejecucin especca de las
obligaciones contractuales en los casos
en los que la naturaleza de la obligacin
o su carcter personalsimo (intuitu personae) haga inviable tal ejecucin como,
por ejemplo, sucede en el caso del contrato de alimentos.
Para excluir el resarcimiento del
dao moral ocasionado por el incumplimiento de los deberes conyugales,
Opinin profesional
del Cdigo Civil, que recuerdo hablan

de deberes y de obligaciones. Y
es que una cosa es suprimir cualquier
tipo de referencia a la idea de culpa en
el rgimen de las causas de separacin
y divorcio, que es lo que hace la ley
15/2005, y otra cosa, muy distinta es
negar el resarcimiento de los daos morales, producidos por un incumplimiento culpable de los deberes conyugales,
para lo cual no veo ninguna razn consistente. Desde luego, no me lo parece
el argumento de que la reparacin de
estos daos pueda suponer una especie
de restriccin indirecta al ejercicio de
la facultad de divorciarse, porque, con
el mismo argumento, podra sostenerse
la improcedencia de sujetar al cnyuge
que solicita el divorcio al pago de una
pensin compensatoria o de atribuir
la vivienda conyugal al cnyuge no
propietario, en cuya compaa queden
los hijos o cuyo inters sea el ms necesitado de proteccin.
Insisto en que los deberes conyugales no son meras obligaciones de
conciencia propuestas a los esposos
para un feliz desarrollo del matrimonio, sino que constituyen autnticas
obligaciones jurdicas. Si no lo fueran,
no tendra razn de ser que el Cdigo
Civil los incluyera entre los efectos del
matrimonio, ni que legalmente fueran
calicados como tales, por los artculos
67 y 68, que, al enunciarlos, hablan
de que los cnyuges deben o estn
obligados a cumplirlos. Precisamente,
la signicacin jurdica de los deberes
conyugales es la razn por la cual los
contrayentes tienen que asumirlos, al
tiempo de prestar su consentimiento, ya
que, en caso contrario, el matrimonio
171
10/1/07 16:44:42
Opinin profesional
172
en ocasiones, se dice que la pensin

compensatoria engloba todo el dao
que debe resarcirse con ocasin de una
separacin o divorcio.
Este argumento, que jurdicamente
me parece insostenible, sin embargo, es
muy posible que explique la resistencia
de los jueces a aplicar las normas de la
responsabilidad civil en el caso que nos
ocupa.
Parece, as, existir un evidente nexo
entre la generosidad del legislador espaol a la hora de reconocer la pensin
compensatoria y esa resistencia jurisprudencial a la aplicacin del artculo
1.902 del Cdigo Civil.
Hay que tener en cuenta que el artculo 97 del Cdigo Civil, en su redaccin
por ley 30/1981, de 7 de julio, prevea
la pensin compensatoria con carcter
vitalicio en favor del cnyuge a quien
el divorcio le produca un desequilibrio
econmico. Se trataba de una regulacin,
que, sin duda, estaba pensada para la
disolucin de matrimonios de larga duracin, muy favorable para el cnyuge que
quedaba en peor situacin econmica
tras el divorcio, normalmente la mujer.
Sin embargo, a medida en que el
divorcio se generaliza, la mujer accede
al mercado de trabajo en condiciones,
cada vez ms parecidas a las del varn,
y se produce la disolucin de matrimonios de breve duracin, la jurisprudencia va tendiendo a atribuir un carcter
temporal a la pensin compensatoria,
orientacin sta, que ha tenido su reejo
en el vigente artculo 97, que, tras la
reforma operada por la ley 15/ 2005, de
8 de julio, atribuye al juez la potestad
de decidir si concede la pensin con
carcter vitalicio o temporal.
En cualquier caso, desde un punto de

vista estrictamente jurdico, el argumento de acudir a la pensin compensatoria,
para negar la posibilidad de que prosperen demandas de responsabilidad civil
por incumplimiento de deberes conyugales, me parece insostenible.
En primer lugar, porque la pensin
compensatoria y la responsabilidad civil
tienen nalidades distintas, que, adems,
no son incompatibles: la primera trata
de corregir el desequilibrio econmico
que el divorcio produce a un cnyuge,
en relacin con la posicin del otro, que
implique un empeoramiento en la situacin que tena durante el matrimonio; la
segunda, por el contrario, se orienta a resarcir el dao moral que experimenta un
cnyuge, por la violacin de los deberes
conyugales, que comete el otro.
En segundo lugar, porque los presupuestos de ambas son tambin distintos:
la pensin compensatoria se liga a una
situacin objetiva de desequilibrio econmico; en cambio, la responsabilidad civil
del cnyuge slo surge cuando la conducta culpable del cnyuge que incumple sus deberes causa al otro un dao,
esencialmente, de carcter moral.
En tercer lugar, porque es posible
que el cnyuge que deba percibir la
pensin compensatoria y el que tenga
derecho a ser resarcido no sea el mismo.
Sera, por ejemplo, el caso de una mujer
inel, a la que el divorcio colocara en
una situacin econmica peor a la que
gozara durante el matrimonio. sta
tendra derecho a percibir la pensin,
ya que su culpa no le privara de sta,
no obstante, podra quedar sujeta a responsabilidad civil, por incumplimiento
del deber de delidad.
10/1/07 16:44:42
dolencia [del marido] que ha

sido muy grave, con riesgo para
su vida, por sus ideas de suicidio,

y todo generado, no por la separacin matrimonial, sino por la
prdida de los que consideraba
sus hijos,
a la que se le reconoce una entidad semejante a la de la prdida fsica de stos.
Pero, ms adelante, para justicar, el aumento de la cuanta de la indemnizacin,
arma que
Opinin profesional
Recientemente, en la jurisprudencia
espaola de instancia, la sentencia de la
Audiencia Provincial de Valencia de 2
de noviembre de 2004 ha conocido de
una demanda de resarcimiento del dao
moral resultante del incumplimiento del
deber de delidad, condenando solidariamente a su reparacin, tanto al cnyuge inel como a su amante habitual.
El marido, al descubrir la indelidad
de su mujer, se separ de ella. Posteriormente, mediante las correspondientes
pruebas de paternidad, averigu que
tres de los cuatro hijos habidos durante
el matrimonio no eran de l, sino del
amante de su mujer, razn por la cual
interpuso una demanda de responsabilidad civil contra la mujer inel y su
amante.
En primera instancia se acogi
parcialmente su pretensin resarcitoria, condenndose a los demandados
al pago de 50.000, por dao moral,
por la prdida del vnculo biolgico
respecto de los menores; se rechaz,
en cambio, la reparacin del mayor
impacto emocional, producido por la
indelidad misma, argumentando que
sta no puede ser indemnizada.
La Audiencia elev, sin embargo,
la condena a la cantidad de 100.000,
pues, a diferencia de lo entendido por la
sentencia recurrida, consider tambin
indemnizable el dao moral del marido,
resultante del estricto incumplimiento
del deber de delidad por parte de su
mujer.
La sentencia identica el dao resarcible con la
los padecimientos del demandante, no pueden imputarse slo

al descubrimiento de su no-paternidad, sino, en gran medida,
al conocimiento de la indelidad
de su esposa.
III. LA LEY 13/2005, DE 1 DE JULIO
173
He dicho que la Exposicin de Motivos

de la ley 13/2005 se reere al libre desarrollo de la personalidad como fundamento para suprimir el requisito de la
heterosexualidad de los contrayentes.
Es, pues, necesario realizar alguna
reexin al respecto.
Creo que la ubicacin constitucional
del principio de libre desarrollo de la
personalidad, a la cabeza del ttulo destinado a la consagracin de los derechos
fundamentales y de las libertades pblicas, de los derechos y deberes de los
ciudadanos y de los principios rectores
de la poltica social y econmica da una
idea exacta de su importantsimo signicado. No parece aventurado concebir
el libre desarrollo de la personalidad
como una irrenunciable exigencia de la
dignidad humana, que halla su centro
10/1/07 16:44:42
Opinin profesional
174
de gravedad en la idea de autodeterminacin consciente y responsable de la

propia vida.
A mi entender, el libre desarrollo
de la personalidad es un principio o
norma constitucional, fundamento
del orden poltico y de la paz social,
plasmacin del valor superior libertad (artculo 1.1 de la Constitucin), el
cual implica el reconocimiento, como
principio general inspirador del ordenamiento jurdico, de la autonoma del
individuo para elegir entre las diversas
opciones vitales, de acuerdo con sus
propios intereses y preferencias.
La eventual lesin del principio de
libre desarrollo de la personalidad no
podr justicar la interposicin de un
recurso de amparo, sino, exclusivamente, cuando sus concretas plasmaciones
alcancen el rango de derecho fundamental comprendido en la seccin
primera del captulo segundo de nuestra
Carta Magna.
Sin embargo, el libre desarrollo de
la personalidad es un principio constitucional cardinal, que, como los dems
valores superiores (justicia, igualdad y
pluralismo poltico) y los restantes fundamentos del orden poltico y de la paz
social (dignidad de la persona, derechos
inviolables que le son inherentes, respeto
a la ley y respeto a los derechos de los
dems) vincula a todos los poderes pblicos (artculo 9.3 de la Constitucin).
Por lo tanto, deber ser tenido en
cuenta en el desarrollo normativo de los
derechos, deberes y libertades proclamados en el ttulo I de la Constitucin
entre ellos, el ius connubii (que precisamente se dirigen a la consecucin
de esos valores superiores y principios
enunciados en los artculos 1.1. y 10.1)

y en la aplicacin e interpretacin jurisprudencial de las normas atinentes a
dichos derechos, deberes y libertades.
En consecuencia, la vulneracin
del principio de libre desarrollo de la
personalidad por el legislador ordinario podr ser objeto de un recurso de
inconstitucionalidad, como tambin
de una cuestin de inconstitucionalidad. Asimismo, la lesin del referido
principio por una resolucin judicial
podr ser recurrida en casacin ante
el Tribunal Supremo, por infraccin
de norma constitucional, al amparo
del N 5 del artculo 1.692 de la ley de
Enjuiciamiento Civil.
Ahora bien, el principio constitucional de libre desarrollo de la personalidad no puede desvirtuar el contenido
esencial de un derecho fundamental,
en concreto, del ius connubii, tal y como
aparece pergeado por el texto constitucional, que contempla el derecho a contraer matrimonio, exclusivamente, con
personas de sexo diverso al propio.
1. El matrimonio heterosexual como objeto
exclusivo de garanta constitucional
Al tratar de la constitucionalidad de la
ley 13/2005, de 1 de julio, creo que hay
que diferenciar claramente dos cuestiones: por un lado, si el matrimonio entre
personas del mismo sexo tiene encaje
en el artculo 32 de la Constitucin; y,
por otro lado, si el requisito de la heterosexualidad de los contrayentes forma
parte del contenido esencial del derecho a contraer matrimonio, de modo
que no puede ser contradicho por el
legislador.
10/1/07 16:44:43
A) El argumento literal:
la mencin sexuada de los titulares
del ius connubii
Se ha dicho que, dado que el artculo
32.1 de la Constitucin reconoce el
derecho del hombre y de la mujer a
contraer matrimonio, sin especicar el
uno con el otro, el matrimonio entre
personas de idntico sexo cabra en la
literalidad del precepto, el cual vendra
a proclamar, exclusivamente, que tanto
el hombre como la mujer tienen derecho a contraer matrimonio.
Sin embargo, creo que tal exgesis
del precepto es inadecuada; y ello, por
las siguientes razones:
1) Ante todo, el artculo 32.1, a
diferencia de otros preceptos del
captulo segundo del ttulo primero
de la Constitucin, reere el derecho a contraer matrimonio, no a la
persona humana in genere (no usa
una frmula del tipo todos tienen
derecho a contraer matrimonio),
sino, especcamente, al hombre
y a la mujer. La mencin sexuada de los titulares del ius nubendi
(que no aparece respecto de los
restantes derechos fundamentales),
sin duda, debe ser interpretada en
el sentido de que la Constitucin
reere el derecho a contraer matrimonio, exclusivamente, a dos
personas de distinto sexo.
2) Por otro lado, la frmula empleada por el artculo 32.1, al

reconocer el derecho a contraer
matrimonio coincide con la de los
principales textos legales internacionales en materia de proteccin
de derechos humanos, que al consagrar al ius connubii, reeren
dicho derecho al hombre y a la
mujer, sin que utilicen la frmula entre s, lo cual no ha sido
bice para que siempre se haya
considerado que dichos textos
contemplan, exclusivamente, el
matrimonio entre personas del
mismo sexo.
As, a tenor del artculo 16.1 de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948,
Opinin profesional
A mi parecer, es evidente que el

artculo 32 de la Constitucin slo contempla el matrimonio entre personas de
diverso sexo, sin que, en mi opinin,
existan argumentos consistentes para
desvirtuar lo que claramente resulta de
la lectura del precepto.
Los hombres y las mujeres, a

partir de la edad nbil, tienen derecho, sin restriccin alguna por
motivos de raza, nacionalidad o
religin a casarse y fundar una
familia;
175
segn el artculo 12 del convenio de

Roma sobre proteccin de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales, de 4 de noviembre de 1950,
a partir de la edad nbil, el hombre
y la mujer tienen derecho a casarse y
a fundar una familia; y conforme al
artculo 23.2 del pacto internacional
de derechos civiles y polticos de New
York, de 18 de diciembre de 1966, se
reconoce el derecho del hombre y de la
mujer a contraer matrimonio y a fundar
una familia.
3) Por ltimo, El Tribunal Constitucional, en el auto 222/1994, al
10/1/07 16:44:43
Opinin profesional
176
enjuiciar la regulacin del matrimonio del Cdigo Civil, anterior

la reforma operada por la ley
13/2005, ha armado la plena
constitucionalidad del principio
heterosexual como calificador
del matrimonio, declarando, adems, que:
la unin entre personas del
mismo sexo biolgico no es una
institucin jurdicamente regulada, ni existe un derecho constitucional a su establecimiento:
todo lo contrario al matrimonio
entre un hombre y una mujer
que es un derecho constitucional
(artculo 32.1) que genera ope
legis una pluralidad de derechos
y obligaciones.
Por lo tanto, el tribunal, aparte de
contraponer el matrimonio entre un
hombre y una mujer a la unin entre
personas del mismo sexo biolgico,
parece admitir que el artculo 32 de
la Constitucin contempla, exclusivamente, el concepto tradicional de matrimonio entre dos personas de distinto
sexo.
B) El argumento teleolgico
No hay, pues, duda de que la lectura
del precepto lleva a la clara conclusin
de que el matrimonio protegido por la
Constitucin es la unin entre un hombre y una mujer.
Para oponerse a este resultado interpretativo, se ha intentando argumentar
que la referencia que el artculo 32.1
hace al hombre y a la mujer es puramente instrumental, esto es, que obedece,
exclusivamente, al propsito de constitucionalizar el principio de igualdad

entre cnyuges.
No comparto este argumento, que,
mediante una discutible bsqueda del
propsito que tuvo el legislador al redactar el precepto, hace decir a ste lo
que no dice: y, desde luego, puestos a
indagar la voluntad del constituyente,
pensar que, para l era indiferente la
diversidad o identidad del sexo de los
contrayentes, me parece, sencillamente,
absurdo.
De hecho, la mencin al hombre
y a la mujer apareca ya en el artculo
27 del Anteproyecto de Constitucin
(precedente del artculo 32.1 de la Constitucin); y durante la tramitacin parlamentaria del precepto se rechazaron
diversos votos particulares y enmiendas, que, sin conseguirlo, pretendieron
sustituir la referencia al hombre y la
mujer, por expresiones asexuadas, tales como contrayentes o cnyuges;
sin duda, con la nalidad de evitar la
constitucionalizacin de la nota de heterosexualidad del matrimonio.
El artculo 27.1 del Proyecto de
Constitucin de 5 de enero de 1978
deca que: A partir de la edad nbil,
el hombre y la mujer tienen derecho a
contraer matrimonio y a crear y mantener, en igualdad de derechos relaciones
estables de familia.
Al artculo se presentaron dos votos
particulares, dirigidos a eliminar el requisito de la heterosexualidad, que, sin
embargo, no fueron aceptados.
As, en el voto particular del grupo
parlamentario comunista, se propona
la siguiente redaccin del precepto: El
matrimonio se basa en la plena igual-
10/1/07 16:44:43
Opinin profesional
dad de derechos y deberes de ambos

de derechos y deberes, podrn
contraer matrimonio para crear
cnyuges.
una relacin estable de familia.
En la misma direccin se orientaba
el voto particular del grupo parlamentario socialista del Congreso, que
En el dictamen de la Comisin de
propona sustituir la redaccin del Asuntos Constitucionales y Libertaartculo 27.1 del Anteproyecto por la des Pblicas se mantuvo inalterada la
siguiente:
redaccin del precepto, que tom el
nmero 30.1, con el cual sera tambin
aprobado por el Pleno del Congreso de
Toda persona tiene derecho al
los Diputados, manteniendo idntica
desarrollo de su afectividad y su
redaccin.
sexualidad: a contraer matrimonio, a crear en libertad relaciones
En el Senado se presentaron al artculo 30.1 del Proyecto de Constitucin
estables de familia y a decidir,
libremente, el nmero de hijos
dos enmiendas, dirigidas nuevamente
a eliminar la mencin sexuada de los
que desea tener, a cuyo n tiene
titulares del ius connubii, la nmero 25,
derecho a acceder a la informade progresistas y socialistas indepencin necesaria y a los medios que
dientes, y la nmero 465, rmada por
permita su ejercicio.
don Lus Mara Xirinacs Damians, que
Entre las enmiendas presentadas no seran aceptadas.
al anteproyecto de Constitucin en la
Primero, en el dictamen de la CoComisin de Asuntos Constitucionales misin de Constitucin del Senado,
y Libertades Pblicas, la nmero 64, y despus en el Pleno del Senado, se
rmada por don Francisco Letamendia aprob, con el nmero 32,1, el siguiente
Belzunce, del grupo parlamentario mix- texto:
to, y la nmero 479, rmada por el grupo parlamentario mixto, se adhirieron,
El hombre y la mujer, a partir
respectivamente, a las votos particulares
de la edad jada por la ley, tienen
de los grupos parlamentarios, socialista
derecho a contraer matrimonio,
y comunista.
basado en la igualdad jurdica de
En el informe de la ponencia se
los cnyuges.
rechazaron, por mayora, las enmiendas
nmeros 64 y 479, aceptndose, en camEn dictamen de la Comisin Mixta,
bio, otras, de manera que se propuso una Congreso-Senado, se jara la actual
nueva redaccin del artculo 27.1, en el redaccin del artculo 32.1, que sera
que, sin embargo, continuaba recogin- aprobada por los plenos del Congreso
dose el requisito de la diversidad de sexos y del Senado, y, conforme a la cual, no
de los contrayentes. Se dice, as, que:
existe una proclamacin abstracta del
principio de igualdad, sino que ste se
A partir de la edad nbil, el homproyecta, explcitamente, sobre el matribre y la mujer, en plena igualdad
monio contrado por un hombre y una
177
10/1/07 16:44:43
Opinin profesional
178
mujer. Precisamente, la plena igualdad

jurdica de la que habla el precepto, slo
tiene sentido si se predica respecto de
personas, que, en algo, sean diversas; y,
en lo nico en que pueden ser diversos
los contrayentes, que han de gozar de
un estatuto personal idntico, es en el
sexo, es decir, varones, por un lado, y
mujeres, por otro.
Sin duda, el elemento teleolgico
es un criterio exegtico, que ha de ser
tenido en cuenta en la interpretacin de
las normas (y tambin de las constitucionales). No obstante, su utilizacin ha
de ser cautelosa (mxime en aqullas),
porque, de lo contrario, se puede llegar
a la ms absoluta inseguridad jurdica
(obvindose, por esta va los rgidos
procedimientos previstos para la reforma constitucional).
Por ello, en principio, debe presumirse que la letra de la ley expresa
la intencin del legislador, de modo
que hay que atenerse a ella, a no ser
que su interpretacin literal conduzca
a atribuirle un sentido diverso del que
corresponda a su razn de ser, es decir,
a la nalidad que la norma se proponga
alcanzar.
No creo que la ratio del precepto
fuera, exclusivamente, establecer el
principio de igualdad entre los cnyuges, aunque, desde luego, sta era
una de sus nalidades ms destacadas,
marcando, as, una directriz, que sera
desarrollada por las reformas del Cdigo
operadas por las leyes 11/1981, de 13 de
mayo, y 30/1981, 7 de julio.
Ahora bien, centrar, exclusivamente, la ratio legis en la constitucionalizacin del principio de igualdad entre
cnyuges, me parece inadecuado, ya
que, de este modo, no se contempla en

su integridad todo el signicado jurdico
que tiene la consagracin del ius connubii como derecho fundamental: no,
desde luego, en su aspecto axiolgico u
objetivo, pero tampoco en su dimensin
subjetiva o personal.
En lnea con las modernas constituciones y textos internacionales en
materia de proteccin de derechos
humanos, el artculo 32.1 proclama
expresamente la libertas matrimonialis,
dentro de la cual se sita el ius nubendi,
que constituye una de las mximas
expresiones del libre desarrollo de la
personalidad en la medida en que tutela
un inters fundamental de la persona
a constituir una familia fundada en el
matrimonio y a desenvolver en ella la
propia personalidad.
En el precepto, se subsume as la
libertad nupcial positiva o derecho a
contraer matrimonio, de donde resulta
que el ius connubii
no puede ser desconocido ni
menoscabado ms que en casos evidentes de existencia de
impedimentos o de falta de capacidad
(resolucin de la Direccin General
de los Registros y del Notariado de 12
de marzo de 1994); y, desde luego, no
puede quedar coartado por normas
administrativas (resolucin de la Direccin General de los Registros y del Notariado de 3 de diciembre de 1993).
Pero tambin la libertad nupcial
negativa, que comprende el derecho a
no contraer matrimonio o, ms exactamente, la libertad que tiene todo
10/1/07 16:44:44
pertenece al mbito de la libertad de la persona y, tanto en uno

como en otro caso, esa decisin
se vincula con sus convicciones
y creencias ms ntimas (cfr.
sentencia del Tribunal Constitucional 47/1993).
C) La interpretacin conforme
a las normas internacionales
en materia de derechos humanos
A mi parecer, todo intento de justicar la admisin del matrimonio entre
personas del mismo sexo en normas
internacionales resulta baldo, ya que,
segn ha quedado expuesto, los textos
internacionales en materia de derechos
humanos raticados por Espaa, que
son canon de interpretacin del artculo
32.1 de la Constitucin, en virtud del
artculo 10.2 de la misma, contemplan,
exclusivamente, el matrimonio entre
personas del mismo sexo.
Sin embargo, lo cierto es que se han
buscado diversos intentos de justicacin desde la esfera internacional.
1) La propia Exposicin de Motivos de la ley 13/2005, con el
n de justicar la supresin del
requisito de la heterosexualidad del matrimonio, hace una
apelacin al la resolucin del
Parlamento europeo, de 8 de
febrero de 1994, armando que
en la misma expresamente se
pide a la Comisin Europea que

presente una propuesta de recomendacin a los efectos de poner
n a la prohibicin de contraer
matrimonio a las parejas del
mismo sexo, y garantizarles los
plenos derechos y benecios del
matrimonio.
Frente a ello, hay que recordar que
lo alegado en la Exposicin de Motivos
es una mera resolucin, que carece de
valor normativo alguno; y, adems, lo
que en ella se aconseja es poner n
Opinin profesional
individuo de permanecer soltero (sin

sufrir, por ello, discriminaciones carentes de justicacin objetiva y razonable,
respecto de los que asumen el estado
civil de casado), ya que la decisin de
contraer, o no, matrimonio
a la prohibicin de contraer
matrimonio o de acceder a regmenes jurdicos equivalentes a
las parejas de lesbianas o de homosexuales,
de modo que no parece reclamar necesariamente la supresin del requisito de la
heterosexualidad del matrimonio, sino la
necesidad de otorgar un status legal a las
parejas integradas por dos convivientes
del mismo sexo, lo que se puede lograr a
travs de una ley de uniones de hecho.
2) Es tambin frecuente referirse al
llamativo cambio de jurisprudencia
del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en relacin con el matrimonio de los transexuales para
apoyar la supresin del requisito
de la diversidad de sexos.
El Tribunal de Estrasburgo, en los
conocidos casos Rees y Cossey, en sentencias, de 17 de octubre de 1986 y de 27
de septiembre de 1990, haba entendido
que el artculo 12 de la convencin de
Roma, segn el cual el hombre y de la
mujer a tienen derecho a casarse y a fundar una familia, se refera al matrimonio
179
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Opinin profesional
180
tradicional entre dos personas de sexo

biolgico diferente; y, en consecuencia,
haba considerado que la legislacin
inglesa, contraria a admitir validez del
matrimonio contrado por un transexual
con una persona de su mismo sexo
cromosmico, no vulneraba el referido
precepto de la convencin.
Esta doctrina jurisprudencial ha
quebrado, a partir de las sentencias de 11
de julio de 2002, en las que se sigue una
tesis contraria (casos I.c. Reino Unido y
Christine Goodwin c. Reino Unido). Se
dice ahora que la negativa a admitir el
matrimonio de un transexual con una
persona de su mismo sexo cromosmico
vulnera el artculo 12 de la convencin.
Se reconoce que el precepto alude sin
duda expresamente al derecho para un
hombre y una mujer a casarse; no obstante, se arma que El Tribunal no est
convencido de que actualmente se pueda
seguir admitiendo que estos trminos
impliquen que el sexo deba ser determinado segn criterios puramente biolgicos; y, ms adelante, se aade que los
progresos de la medicina y de la ciencia
han llevado consigo cambios radicales en
el mbito de la transexualidad.
Ahora bien, es evidente que el
tribunal no arma que el requisito de
la heterosexualidad del matrimonio
sea contrario al artculo 12 de la convencin, sino que lo que dice es que,
desde la ptica de la convencin (en
particular, desde el punto de vista del
respeto al derecho a la vida privada,
consagrado en el artculo 8 de sta), el
criterio legal de atribucin del sexo no
puede ser determinado exclusivamente
con criterios biolgicos, por lo que ha
de reconocerse al transexual el derecho
al cambio de sexo, con todas las consecuencias derivadas de dicho cambio, en

particular, la de poderse casar con una
persona, que legalmente tenga un sexo
distinto, aunque cromosmicamente
sea idntico al suyo.
3) El Ministro de Justicia, en el
debate de totalidad, al defender
el proyecto de ley, en el Congreso de los Diputados, invoc
el artculo II-69 de la Carta de
Derechos Fundamentales de la
Unin Europea, observando que
el precepto no seala
que el derecho al matrimonio
sea consagrado por la Constitucin Europea slo para los
hombres con las mujeres las
mujeres con los hombres, sino
para todas las personas.
El tenor del precepto es el siguiente:
Se garantizan el derecho a contraer matrimonio y a fundar una
familia segn las leyes nacionales que regulen su ejercicio.
Ciertamente, en la redaccin de la
norma hay un cambio signicativo, respecto de la del artculo 12 del convenio
de Roma, ya que en ella ha desaparecido
la referencia al hombre y a la mujer.
Ahora bien, es claro que, al suprimir
la mencin sexuada de los titulares del
ius connubii, el precepto no est consagrando el derecho de dos personas del
mismo sexo a contraer matrimonio,
sino que su intencin es la de remitir
la cuestin de la diversidad o identidad
de sexos a la legislacin nacional de los
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artculo 32.1 de la Constitucin, es entender que la cuestin de la diversidad o

identidad de sexos en una mera cuestin
de capacidad, regulable por el legislador
ordinario, en virtud de la remisin que
en esta materia se realiza a la ley en el
segundo prrafo del precepto.
El argumento no me parece convincente.
La exigencia de que los contrayentes sean de distinto sexo nunca ha
sido considerada como una cuestin
de capacidad. No conozco ninguna legislacin en la que alguna vez se haya
establecido un hipottico impedimento
de diversidad de sexos (desde luego, no
el Cdigo Civil, ni antes ni despus de la
reforma operada por la ley 13/2005).
La razn es clara: el requisito de la
heterosexualidad del matrimonio no es
una cuestin subjetiva, de capacidad
de los contrayentes (como, por ejemplo,
ser mayor o menor de edad, o tener una
relacin de parentesco, entre s, en lnea
recta o colateral dentro del tercer grado),
sino que es un requisito objetivo del
matrimonio, tal y como ste ha sido concebido, desde siempre, en toda sociedad
y en todo momento, por lo que afecta
a la esencia misma de la institucin;
y, de ah, que invariablemente se haya
considerado nulo (e, incluso, inexistente) el matrimonio celebrado entre dos
contrayentes del mismo sexo.
D) La imposibilidad de considerar
Esta tesis ha sido recientemente
el requisito de la heterosexualidad
conrmada por la resolucin de la Didel matrimonio como una cuestin
reccin General de los Registros y del
de capacidad, regulable por el
Notariado de 29 de julio 2005, que a
legislador ordinario
autorizado la celebracin en Espaa de
Otro argumento que se ha apuntado, matrimonios entre personas del mismo
para intentar incardinar el matrimonio sexo, cuando se trate de un contrayente
entre personas del mismo sexo en el espaol y otro extranjero o cuando se
Opinin profesional
Estados miembros, permitindoles, slo

si as lo desean, suprimir el requisito de
la heterosexualidad del matrimonio de
sus ordenamientos internos, sin contradecir, por ello, la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unin Europea
(caso de Holanda y de Blgica).
El artculo II-69 de la Carta de
Derechos Fundamentales no condiciona, pues, la resolucin de la cuestin
en el Derecho espaol, la cual ha sido
decidida en el mbito constitucional,
consagrndose en el artculo 32 de
nuestra Carta Magna el requisito de la
heterosexualidad del matrimonio.
Es ms, a mi juicio, si para algo
sirve el precepto es, precisamente, para
evidenciar que el matrimonio entre personas del mismo sexo no tiene encaje
en nuestra Constitucin, ya que, para
que lo tuviera, sera necesario reformar
el artculo 32 de la misma, suprimiendo
la expresa mencin, que en l se contiene, al hombre y a la mujer; y ello, del
mismo modo en que la Unin Europea
se ha visto obligada a proponer una
redaccin del artculo II-69 de la Carta
de Derechos Fundamentales, diferente
a la que tiene el artculo 12 del convenio
de Roma, para permitir dar cobertura
en el mbito de la Unin al matrimonio
en el que no concurra la diversidad de
sexos de los contrayentes.
181
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Opinin profesional
182
trate de dos contrayentes extranjeros

residentes en nuestro pas, aunque la
legislacin nacional del extranjero no
permita la celebracin de tales matrimonios. El argumento es, precisamente,
que el tema de la identidad o diversidad
de sexos no es una cuestin de capacidad, regulable por la ley personal de
los contrayentes (en virtud del artculo
9.1 del Cdigo Civil), sino un elemento
estructural, constituyente de la misma
institucin. De ah, que entienda que
en el supuesto descrito existe una laguna legal (no hay norma de Derecho
Internacional Privado aplicable al caso)
y, por ende, sea de aplicacin la ley
material espaola.
2. El elemento de la heterosexualidad
como parte esencial del contenido
esencial del derecho a contraer matrimonio
Constado que el artculo 32 de la Constitucin contempla, exclusivamente, el
matrimonio entre personas del mismo
sexo, corresponde ahora determinar
si el requisito de la heterosexualidad
forma parte del derecho fundamental
al ius connubii.
La conocida sentencia del Tribunal
Constitucional 11/1981, de 8 de abril, ha
propuesto dos criterios para determinar
el contenido esencial de un derecho
fundamental, los cuales no son alternativos ni menos todava antitticos,
sino que, por el contrario, se pueden
considerar como complementarios:
1) El primero de dichos criterios
es tratar de acudir a lo que se
suele llamar la naturaleza jurdica
o el modo de concebir o de congurar cada derecho.
Segn este criterio,

hay que tratar de establecer una
relacin entre el lenguaje que utilizan las disposiciones normativas y lo que algunos autores han
llamado el metalenguaje o ideas
generalizadas y convicciones
generalmente admitidas entre los
juristas, los jueces y en general
los especialistas en Derecho;
y ello, porque
Muchas veces el nomen y el
alcance de un derecho subjetivo
son previos al momento en que
tal derecho resulta recogido y
regulado por el legislador concreto,
es decir,
El tipo abstracto del derecho
preexiste conceptualmente al
momento legislativo y en este
sentido se puede hablar de una
recognoscibilidad de este tipo abstracto en la relacin concreta.
En consecuencia,
los especialistas en Derecho
pueden responder si lo que el legislador ha regulado se ajusta a no
a lo que generalmente se entiende
por un derecho de tal tipo.
2) El segundo de los criterios para
determinar el contenido esencial
de un derecho fundamental consiste
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Se hace, as, referencia

a aquella parte del contenido
del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurdicamente protegibles,
que dan vida al derecho, resulten
real, concreta y efectivamente
protegidos.
Desde este punto de vista,
se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho
queda sometido a limitaciones
que lo hacen impracticable, lo
dicultan ms all de lo razonable o lo despojan de la necesaria
proteccin.
A m me parece que la utilizacin
conjunta de los dos criterios propuestos
por la jurisprudencia constitucional
lleva a la conclusin de que el requisito
de la heterosexualidad, expresamente
formulado por el artculo 32.1 de la
Constitucin, forma parte del contenido
esencial del ius nubendi.
caracteres previos, los cuales presupone

el texto constitucional (como conrma
su explcita redaccin).
Me reero aqu a lo que en las convicciones generalmente admitidas, no
slo entre los juristas sino en el comn
sentir social, signica el matrimonio, el
cual se ha concebido y se sigue concibiendo mayoritariamente como la unin entre
un hombre y una mujer, por lo tanto,
como una institucin en la que la diversidad sexual es un elemento esencial.
En la Expsicin de Motivos de ley
13/2005 se arma que:
La convivencia como pareja
entre personas del mismo sexo
ha sido objeto de reconocimiento y aceptacin social creciente
y ha superado arraigados prejuicios y estigmatizaciones. Se
admite hoy sin dicultad que
esta convivencia en pareja es
un medio a travs del cual se
desarrolla la personalidad de un
amplio nmero de personas.
Opinin profesional
en tratar de buscar lo que una

importante tradicin ha llamado
los intereses jurdicamente protegidos como ncleo y mdula
de los derechos subjetivos.
183
Sin embargo, una cosa es que actualmente exista un reconocimiento

social de las uniones de hecho formadas
por personas del mismo sexo, as como
un acuerdo, bastante amplio, acerca de
la necesidad de asignarle ciertos efectos (por ejemplo, en el mbito scal o
de seguridad social); y otra cosa, muy
A) La supresin del requisito
distinta, es que en la sociedad espaola
de la heterosexualidad
haya una opinin mayoritaria a considesnaturaliza la institucin
derar que dichas uniones son autnticos
del matrimonio
matrimonios y a que se les aplique todos
El derecho fundamental a contraer los efectos jurdicos que la ley asigna a
matrimonio se predica respecto de una stos (por ejemplo, la posibilidad de
institucin, que tiene un nomen y unos adopcin conjunta).
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Opinin profesional
184
A mi entender, el legislador, al
suprimir el requisito de la heterosexualidad, no ha respetado los valores generalmente admitidos en la sociedad espaola en torno al matrimonio, sino que
lo que ha pretendido es transformarlos,
estableciendo una regulacin en la que
la institucin resulta irreconocible y,
por ende, desnaturalizada.
As lo han entendido concienzudos
estudios sobre la materia.
1) El dictamen del Consejo de Estado, de 16 de diciembre de 2004,
sobre el Anteproyecto de ley, por
el que se modica el Cdigo Civil
en materia de derecho a contraer
matrimonio arma que:
la garanta institucional impide
alterar la institucin matrimonial ms all de lo que su propia
naturaleza tolera; no excluye
que el legislador pueda adecuar
las instituciones garantizadas al
espritu de los tiempos, pero le
impide hacerlo en trminos que
las hagan irreconocibles por la
conciencia social de cada tiempo y lugar.
debe gozar de esa recognoscibilidad en la conciencia social.

Ms adelante, concreta esta armacin, sealando que en el matrimonio
homosexual, como en el poligmico,
no cabe reconocer la idea de matrimonio ex art. 32.1 de la Constitucin.
3) El informe de la Real Academia
de Jurisprudencia y Legislacin
acerca del proyecto de ley de
modicacin del Cdigo Civil en
materia de derecho a contraer
matrimonio observa que: El
artculo 32 de la Constitucin
contiene una garanta institucional
del matrimonio. Y explica que:
La existencia de una garanta
institucional determina la inconstitucionalidad de las eventuales
normas que tuvieran por objeto
suprimir la susodicha institucin,
la de aqullas que vacen su
contenido, as como la de aqullas otras que, con la creacin
de guras paralelas, lleguen a
resultados similares.
Y, concluye, afirmando que: la

2) El estudio del Consejo del Poextensin del matrimonio a las parejas
der Judicial, sobre la reforma del
homosexuales sera inconstitucional.
Cdigo Civil en materia de matrimonio entre personas del mismo
B) Las uniones entre personas
sexo, expone que:
del mismo sexo no responden
a los intereses jurdicamente
El matrimonio es un instituto
protegidos por el derecho
normativamente garantizado por
fundamental a contraer matrimonio
lo que debe ser recognoscible
en Derecho; esto obedece a que
Tambin el segundo de los criterios
toda regulacin que se haga de
propuestos por la jurisprudencia lleva
un instituto jurdico preexistente
a la conclusin de que el requisito de
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institucin, deja de estar orientado a

la procreacin y al pleno desarrollo de
la personalidad de los hijos, por lo que
pierde una parte esencial de su funcin
social.
La consideracin del matrimonio,
como una institucin al servicio del
desarrollo de la personalidad de los
hijos, ha intentando negarse, con el
argumento de que, tras la supresin del
impedimento de impotencia, operada
por la ley 30/1981, el matrimonio civil,
a diferencia del cannico, nada tiene
que ver con la procreacin, desde el
momento en que las personas estriles
pueden casarse, por lo que careca de
sentido negar a las personas del mismo
sexo el derecho a casarse.
A mi parecer, argumentndose, as,
se extrae una conclusin desmesurada
de la supresin del impedimento de impotencia, pues una cosa es que, en aras
al respeto al derecho a la intimidad, el
Estado se abstenga de investigar sobre
la capacidad para procrear de los contrayentes y, en consecuencia, permita
casarse a quien carece de ella; y otra
cosa, muy distinta, es que el matrimonio, como institucin, no tenga como
una de sus nalidades ms esenciales
la procreacin y la atencin integral
de los hijos. Precisamente, porque la
tiene es por lo que, desde siempre, se ha
consagrado como uno de los principios
bsicos del matrimonio el de la diversidad de sexos de los contrayentes.
La no inclusin de la impotencia en
el elenco de los impedimentos matrimoniales es una opcin legal que se remonta al Cdigo Civil francs de 1804; y
no creo que los codicadores franceses
pensaran en negar la conexin entre el
Opinin profesional
la heterosexualidad forma parte del

contenido esencial del ius connubii.
La consagracin del ius nubendi como
derecho fundamental, no slo tiene
una dimensin individual o subjetiva,
consistente en la tutela de la libertad
nupcial, positiva y negativa, sino que,
como todos los derechos fundamentales,
tiene tambin una vertiente axiolgica
u objetiva.
Desde esta consideracin axiolgica
u objetiva, el matrimonio se congura
como un elemento estructural del ordenamiento jurdico, al tratarse de una
institucin especialmente valiosa desde
el punto de vista social, que, no slo es
objeto del genrico mandato de proteccin de la familia, que el artculo 39
de la Constitucin dirige a los poderes
pblicos, sino que, adems, recibe una
especca garanta constitucional, de la
que carecen las uniones de hecho, que,
en puridad, no son ms que manifestaciones de un acto de libertad nupcial
negativa de los convivientes.
La razn de este privilegiado tratamiento constitucional, del que es merecedor el matrimonio, se halla en la consideracin de que ste es el cauce ms
adecuado para que puedan cumplirse los
nes de asistencia de los miembros de
la familia, y, en particular, de los hijos,
al asumir los contrayentes un estado
civil (por lo tanto, con cierto carcter
de permanencia), que, recprocamente,
les impone deberes jurdicos, lo que no
tiene lugar en las uniones de hecho.
Suprimido el requisito de la heterosexualidad, la razn de la especca
garanta constitucional de que es objeto
el ius connubii, en buena parte, desaparece, dado que el matrimonio, como
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Opinin profesional
186
matrimonio y la procreacin, la cual era

para ellos, tan clara, que entendieron
que el matrimonio entre personas del
mismo sexo, no es que fuera nulo, sino
que era inexistente. La razn de la supresin del impedimento de impotencia
hay que buscarla, probablemente, en el
respeto a la vida privada de los cnyuges y, ms concretamente, del marido,
intentndose, as, impedir indagaciones
judiciales sobre un tema tan espinoso
como el de su potencia sexual.
El originario artculo 83.3 del Cdigo
Civil espaol impeda el matrimonio a
los contrayentes que adolecieran de impotencia fsica, absoluta o relativa, para
la procreacin, siempre que dicha impotencia fuera anterior a la celebracin
de las nupcias, patente, perpetua e incurable. La conguracin de la impotencia
como un impedimento matrimonial
posibilitaba inadmisibles ingerencias
en la vida privada de los contrayentes.
Pinsese que el originario artculo 102
del Cdigo Civil espaol, si bien exclua la
legitimacin activa del Ministerio Fiscal
respecto del ejercicio de la accin de
nulidad por impotencia, sin embargo,
atribua dicha legitimacin, no slo a los
cnyuges sino a cualquier persona que
tuviera inters en la nulidad: se posibilitaba, as, la intromisin de terceros en
aspectos que afectaban a la intimidad de
los contrayentes.
Dicha intromisin no es ya posible:
actualmente la impotencia de un contrayente slo puede ser invocada por
el otro, por va del error en cualidad,
y ello, en el breve plazo de caducidad
previsto en el artculo 76 del Cdigo
Civil. Es verdad que esta solucin
permite que contraigan matrimonio
personas estriles, pero, al n y al cabo,

ni siquiera el Derecho cannico lo
prohbe. Recurdese que el Codex Iuris
Canonici, en el canon 1.088, establece
un impedimento de impotencia coeundi,
pero no un impedimento de impotencia
generandi, de modo que la esterilidad
de un contrayente slo podr ser invocada por el otro, por la va del error
en cualidad, directa y principalmente
intentada (canon 1.097,II CIC) o por
la del dolo (canon 1.098 CIC); y nadie
duda de que la procreacin sea un n
del matrimonio cannico (como, por lo
dems, expresamente, seala el canon
1.055 CIC).
3. Conclusin:
inconstitucionalidad de la reforma
Desde mi punto de vista, la reforma
operada por la ley 13/2005, de 1 de julio,
es inconstitucional, porque la supresin
del requisito de la heterosexualidad
supone una vulneracin del contenido
esencial a contraer matrimonio.
A mi parecer, el camino adecuado
para que las parejas integradas por
personas del mismo sexo obtengan
un reconocimiento legal no es el de
permitirles contraer matrimonio entre
s, sino el de establecer una ley estatal
de uniones de hecho, que atribuya a
los convivientes more uxorio una serie
de derechos (por ejemplo, en el mbito
scal, sucesorio o de seguridad social),
con independencia de su orientacin
sexual.
En una sociedad plural debe reconocerse a cada individuo autonoma
para elegir libremente entre las diversas
opciones sexuales, de acuerdo con sus
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Francia, ha considerado que la decisin

de las autoridades francesas, de no
permitir la adopcin a una persona con
orientacin homosexual, fundamentada
en el inters prevalente del menor, no
vulnera el derecho a la no discriminacin, consagrado en el artculo 14 de la
Convencin de Roma. El Tribunal ha
apoyado esta decisin en la divisin de
la comunidad cientca (en particular, la
de los especialistas en temas de infancia,
psiquiatras y psiclogos) sobre las eventuales consecuencias de la adopcin por
parte de uno o de dos padres con orientacin homosexual, en las divergencias
profundas en las opiniones pblicas,
nacionales e internacionales, y en la
insuciencia del nmero de nios susceptibles de ser adoptados, en relacin
con las demandas de adopcin.
Opinin profesional
propias inclinaciones y preferencias,

sin verse expuesto a sufrir, por ello, discriminaciones carentes de justicacin
objetiva y razonable (es consecuencia
del principio constitucional de libre
desarrollo de la personalidad). Dicho de
otro modo: si bien es razonable tratar
ms favorablemente a los cnyuges que
a los convivientes de hecho, lo que ya
no es admisible es tratar desigualmente
a los convivientes more uxorio por razn de su orientacin sexual, cuando
aqullos formen parte de una unin no
matrimonial, libremente constituida, en
la que concurran las notas de unidad,
estabilidad y afectividad.
No obstante, la equiparacin entre
convivientes, de idntico y diverso sexo,
slo ser adecuada cuando no concurran
circunstancias, que aconsejen una diversidad de trato legal, como, por ejemplo,
sucede en materia de adopcin, La adopcin conjunta no debe ser vista como un
derecho de las parejas, sino como un
cauce jurdico al servicio del mejor desarrollo posible de la personalidad de los
menores, a cuyo inters debe atenderse
prioritariamente, y ste, en mi opinin,
exige que su educacin se encomiende
a un padre y a una madre.
Precisamente, me parece que una
de las consecuencias ms negativas
que la ley 13/2005, de 1 de julio, tiene,
es la de permitir la adopcin conjunta a
matrimonios constituidos por cnyuges
del mismo sexo, lo que posibilitar que
el nio adoptado tenga dos padres o dos
madres.
En este punto, hay que recordar que
la sentencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos de 26 de febrero
de 2002, al resolver el caso Frette c.
187
IV. LA SITUACIN LEGAL
Y JURISPRUDENCIAL DE LAS UNIONES
DE HECHO:
APLICACIN ANALGICA
DE LA NORMA QUE PREV UNA PENSIN
COMPENSATORIA EN CASO DE DIVORCIO?
Me parece que no puede terminarse

este estudio sin hacerse una breve
referencia a la situacin legal de las
uniones de hecho en Espaa, realidad
social, que ha sido objeto de regulacin
por diversas normas regionales, pero
no, de una regulacin orgnica en el
mbito estatal.
Ha sido, pues, la jurisprudencia la
que ha abordado el tema de las consecuencias econmicas derivadas del cese
de las uniones de hecho, reconociendo,
en ocasiones, que durante el tiempo de
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Opinin profesional
188
duracin de la convivencia more uxorio

haba existido una comunidad de bienes sobre la vivienda o una sociedad
irregular de ganancias tcitamente
constituida, que, a su disolucin, debe
ser liquidada.
En defecto de pacto, expreso o tcito, es frecuente en la jurisprudencia
el recurso al principio general de prohibicin del enriquecimiento injusto,
a n de proteger al perjudicado por la
ruptura de la unin de hecho cuando de
los facta concludentia de los convivientes
no puede deducirse una voluntad tcita
de constituir una comunidad de bienes o
una sociedad irregular. Se trata siempre
de supuestos en que ha existido una larga
convivencia more uxorio con dedicacin
exclusiva de la mujer a las tareas domsticas; y ello, con independencia de que
la ruptura de la unin de hecho haya
tenido lugar por voluntad unilateral del
varn o por el hecho de su muerte, lo
que es perfectamente lgico, ya que no
se trata aqu de sancionar a quien rompe
la vida en comn, sino de compensar
econmicamente al conviviente perjudicado por el enriquecimiento sin causa
de su compaero.
Pero lo que en Espaa ha sido objeto
de ardua polmica en los tribunales es si
en la liquidacin de la unin de hecho
deba, o no, aplicarse, por analoga, el
artculo 97 del Cdigo Civil, que regula
la pensin compensatoria en los casos
de separacin y divorcio.
Lo admitieron, a mi parecer, inadecuadamente, dos sentencias del Tribunal
Supremo.
La de 5 de julio de 2001 conden
al varn, responsable de la ruptura de
una convivencia more uxorio, que haba
durado quince aos, al pago a la mujer

abandonada de una indemnizacin
compensatoria de dos millones novecientas setenta y cinco mil pesetas. En
esta sentencia el Tribunal Supremo excluy la aplicacin del principio general
de prohibicin del enriquecimiento
injusto, considerando solucin ms
adecuada la aplicacin analgica del
artculo 97 del Cdigo Civil, entendiendo
que existe semejanza de la situacin
matrimonial rota por divorcio o separacin que permite al cnyuge al que se
le ocasione un desequilibrio econmico
con la posicin del otro, con la situacin
de convivencia more uxorio de larga
duracin, rota unilateralmente cuando
se origina tal desequilibrio.
La de 16 de julio de 2002 reconoci a la mujer abandonada el derecho
a percibir una pensin compensatoria
de quince mil pesetas mensuales por
ruptura de una convivencia more uxorio,
que haba durado seis aos, y de la que
haba nacido un hijo. Nuevamente, el
Tribunal Supremo volvi a descartar la
aplicacin del principio de prohibicin
del enriquecimiento injusto, estimando
que la aplicacin analgica del artculo
97 del Cdigo Civil era una solucin
ms adecuada en orden a fundamental
el fallo.
A mi juicio, la aplicacin analgica
del artculo 97 del Cdigo Civil a las
uniones de hecho es improcedente, ya
que entre stas y el matrimonio no existe identidad de razn, al no tratase de
situaciones equivalentes. El matrimonio
es una institucin social, consecuencia
del ejercicio de un derecho constitucional, mientras que la unin de hecho
es un mero ejercicio de la libertad que
10/1/07 16:44:46
formndose en la de satisfacer la pensin

compensatoria cuando se den los requisitos previstos en su prrafo primero. La
situacin es radicalmente distinta en el
caso de las uniones de hecho, ya que no
existe norma alguna que imponga a los
convivientes el deber jurdico de socorrerse mutuamente por el mero hecho de
vivir en comn, y, de ah, precisamente,
que la atencin desinteresada a la familia
de uno de ellos pueda dar lugar a un
enriquecimiento injusto del otro; pero
la mera ruptura de la convivencia, que
per se no genera obligaciones legales, no
debe dar lugar, en mi opinin, a la obligacin de pagar a una indemnizacin o
pensin compensatoria.
La doctrina que emana de las dos
sentencias anteriormente expuestas cre
tal inseguridad jurdica, que, recientemente, el pleno del Tribunal Supremo,
ha tenido que abordar el problema de
la liquidacin de las uniones de hecho,
con el n de unicar su contradictoria
jurisprudencia.
En efecto, la sentencia del Tribunal
Supremo de 12 de septiembre de 2005,
con buen criterio, ha excluido la aplicacin analgica del artculo 97 del Cdigo
Civil en este mbito, sobre la base de
que el matrimonio y las uniones de hecho no son realidades equivalentes.
Invocando la jurisprudencia constitucional, dice, as, que:
Opinin profesional
tiene toda persona de casarse o permanecer soltero.

Adems, creo que en los dos supuestos enjuiciados por las sentencias referidas concurran los requisitos para
aplicar el principio de prohibicin de
enriquecimiento injusto, por lo que era
innecesario el recurso a la aplicacin
analgica del artculo 97 del Cdigo Civil
en orden a compensar econmicamente
al conviviente abandonado. Hay que
tener en cuenta que estas sentencias
abren la va para la concesin de una indemnizacin o pensin compensatoria al
conviviente al que la ruptura de la vida
en comn produzca un desequilibrio
econmico en relacin con la posicin
del otro, prescindiendo de la circunstancia de si el obligado a pagar dicha
indemnizacin se ha enriquecido, o no,
injusticadamente a costa de la dedicacin desinteresada al trabajo domstico
de su compaera.
A mi entender, la pensin compensatoria que establece el artculo 97
del Cdigo Civil en favor del cnyuge
divorciado no tiene su fundamento en
la convivencia matrimonial, que, a diferencia de lo que acontece respecto de la
indemnizacin del artculo 98 del Cdigo
Civil, no es presupuesto de la aplicacin
de la norma, sino una mera circunstancia
cuanticadora de la pensin (cfr. artculo
97.6 del Cdigo Civil). El precepto presupone la existencia de un matrimonio,
mediante el cual las cnyuges asumieron,
entre otras obligaciones incluidas en el
status de casado, la de socorrerse mutuamente (cfr. artculos 67 y 68 del Cdigo civil), obligacin sta, que no cesa,
por la mera disolucin del matrimonio
por divorcio, sino que se modica, trans-
189
es preciso proclamar que la

unin de hecho es una institucin que nada tiene que ver con
el matrimonio (...) aunque las
dos estn dentro del derecho de
familia.
10/1/07 16:44:46
Opinin profesional
190
Y aade:
Es ms, hoy, por hoy, con la
existencia jurdica del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que
la unin de hecho est formada
por personas que no quieren, en
absoluto, contraer matrimonio
con sus consecuencias.
La consecuencia a la que se llega
es lgica:
Por ello arma el pleno del
Supremo debe huirse de la
aplicacin por analoga iuris
de normas propias del matrimonio, como son los arts. 97, 96
y 98 CC, ya que tal aplicacin
analgica comporta inevitablemente una penalizacin de la
libre ruptura de la pareja, y ms
especialmente una penalizacin
al miembro de la unin que no
desea su continuidad. Apenas
cabe imaginar nada ms paradjico que imponer una compensacin econmica por la ruptura a
quien precisamente nunca quiso
acogerse al rgimen jurdico que
prev dicha compensacin para
el caso de ruptura del matrimonio por separacin o divorcio.
o tcito, de los convivientes, el pleno

del Supremo se decanta por aplicar a la
liquidacin de las uniones de hecho el
principio general del Derecho de prohibicin del enriquecimiento injusto,
de acuerdo, as, con una orientacin
jurisprudencial, que podemos calicar
de tradicional, y que, en mi opinin,
nunca deba haber sido abandonada.
Dice, as:
Todo ello lleva ineludiblemente
a la aplicacin, para resolver
tal problema fundamental en
la disolucin de una unin de
hecho, al principio general del
derecho (...) y a la figura del
enriquecimiento injusto (...) que
siempre servir como clusula
de cierre.
No obstante, en el supuesto litigioso

enjuiciado, el Tribunal Supremo no
aplic dicho principio, por entender
que en l no se daban sus presupuestos.
Concretamente, consider que la mujer
demandante no haba experimentado
un empobrecimiento, como consecuencia de la convivencia more uxorio, la cual
haba durado diecinueve aos, ya que
no ha perdido un puesto de trabajo,
ni ha visto disminuidas sus retribuciones, porque era funcionaria y perciba
una pensin de un Estado extranjero;
E, incluso, aport a la comunidad la
Excluida la aplicacin analgica del carga del cuidado y educacin de dos
artculo 97 del Cdigo Civil y constada hijos, provenientes de su matrimonio
la inexistencia de algn pacto, expreso (anterior a la unin de hecho).
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SOBRE
LA NOCIN
DE N
CONVIVIENTE
UTILIZADA
EN EL 2006]
ARTCULO 390 DEL CDIGO PENAL
Revista Chilena
de Derecho
Privado,
7, pp. 191-233
[diciembre
Javier Barrientos Grandon

Doctor en Derecho
Investigador Fundacin Fernando Fueyo Laneri
LA CUESTIN DISCUTIDA
El Departamento de Estudios de la
Defensora Penal Metropolitana Sur ha
solicitado mi opinin sobre cul sea el
contenido de la voz conviviente, que
se emplea en el artculo 390 del Cdigo
Penal de acuerdo con la redaccin que
le diera el artculo 21 letra b) de la ley
N 20.066, de 7 de octubre de 2005,
cuyo texto es el siguiente:
El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquiera de
sus ascendientes o descendientes
o a su cnyuge o conviviente,
ser castigado, como parricida,
con la pena de presidio mayor
en su grado mximo a presidio
perpetuo calicado.
La innovacin que aqu interesa es
la de haberse intercalado en el artculo
que se ha transcrito, a continuacin del
vocablo cnyuge, la expresin o conviviente1, cuyo signicado normativo
es el de incluir a una nueva persona

como posible autora o vctima del delito
de parricidio, junto a las antiguas de
padre, madre, hijo, ascendientes, descendientes y cnyuge.
Los eventuales autores o vctimas
del delito de parricidio antes de la
modicacin de 2005 se hallaban designados en el citado artculo 390 del
CP. mediante la utilizacin de palabras
o, bien, denidas en la ley o, bien, dotadas de un contenido legal expreso.
En efecto, las voces padre y madre
normativamente tienen como contenido el del ascendiente o la ascendiente
en primer grado en lnea recta (arts. 27,
28, 180, 182, 183, etc. Cdigo Civil) y, a
su vez, los contenidos de las voces ascendiente y descendiente se precisan
legalmente en los referidos artculos
27 y 28 del CC; la voz hijo est legalmente precisada en el artculo 33 del
CC y sus relacionados (v.gr. arts. 180);
y la voz cnyuge tiene un contenido
legalmente denido en el artculo 131
y ss. del CC y en la LMC.
A diferencia de las situaciones anteriores la voz conviviente no se encuen-
Opinin profesional
SOBRE LA NOCIN DE CONVIVIENTE UTILIZADA

EN EL ARTCULO 390 DEL CDIGO PENAL
191
1
Ley N 20.066 (7 de octubre de 2005), artculo
21: Introdcense las siguientes modicaciones en
el Cdigo Penal: b) En el artculo 390, suprmense sigue al trmino descendientes, e interclase, a
la frase sean legtimos o ilegtimos, as como la continuacin del vocablo cnyuge, la expresin
coma (,) que le sigue, y la palabra legtimos que o conviviente.
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Opinin profesional
192
tra denida legalmente y, ms an, su

utilizacin en la terminologa legal chilena
es, como se ver, relativamente reciente
y lo es mucho ms an en la legislacin
penal, de manera que nace la cuestin
tocante a resolver: qu persona es la
que cabe en la descripcin de agente o
sujeto pasivo del delito de parricidio bajo
la palabra conviviente?, basta la mera
circunstancia de hecho de la convivencia
para incurrir en el elemento descriptivo
de conviviente?, cubre la expresin
conviviente a cualquier situacin que
implique el hecho de convivir, o requiere
un elemento de afectividad y si as fuera
es la afectividad lo determinante para
el mayor reproche penal?, implica la
nocin de conviviente, adems, un
cierto contenido sexual?, cubre la citada
expresin a quienes conviven sin que
importe el sexo de tales personas?, cubre
a cualquier situacin de hecho en que
se conviva, sin que interese determinar
el tiempo que haya podido durar dicha
situacin fctica?, etctera.
El mero hecho de esbozar las preguntas precedentes, y muchas otras
que cabra formular, vuelve patente la
circunstancia de hallarse frente a un caso
de aqullos en los cuales el sentido de la
ley no es claro y, por ende, resulta imposible atenerse a su tenor literal, como
prescribe el inciso 1 del Cdigo Civil.
Planteadas las cuestiones anteriores,
aparece con claridad que se est aqu
frente a un supuesto de interpretacin
normativa en el que se presentan los
siguientes elementos:
1. Ausencia de una denicin legal
de la voz conviviente y, por ende,
imposibilidad de acudir a la regla del
artculo 20 in ne del Cdigo Civil.
2. Imposibilidad de recurrir a las

reglas del artculo 21 del Cdigo
Civil por no tratarse de una palabra
tcnica de una ciencia o arte.
3. Presencia de una expresin
obscura de la ley, luego, advienen,
en principio, aplicables las reglas
contenidas en los artculos 19, 20,
22 y 24 del Cdigo Civil.
Se trata, pues, de determinar el signicado jurdico de la voz conviviente,
desde el momento en que se trata de
una palabra no tcnica del Derecho,
tomada del lenguaje cotidiano, pero
que, por haber sido incorporada en la
legislacin, ha asumido el carcter de
palabra legal, cuyo sentido y contenido jurdico, no necesariamente han
de coincidir con un eventual sentido y
contenido que socialmente se atribuyera a tal vocablo, incluso, en el supuesto,
no estudiado ni comprobado, de que
existieran unos nicos sentidos y signicados sociales para dicha voz.
Pero, sin perjuicio de lo anterior,
la tarea de determinar el signicado y
sentido jurdicos de la expresin conviviente utilizada en el artculo 390
del Cdigo Penal al tipicar el delito
de parricidio, se debe tener en cuenta
ciertos principios bsicos del Derecho
Penal, por tratarse de la interpretacin
de una ley penal, vinculados con los
siguientes mbitos:
1. El principio de la tipicidad,
consagrado constitucionalmente en
el artculo 19 nmero 3, inciso 8,
y en el artculo 9 del Pacto de San
Jos de Costa Rica y 15 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, estos ltimos vigentes en
Chile en virtud de lo prescrito en el
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SOBRE LA NOCIN DE CONVIVIENTE UTILIZADA EN EL ARTCULO 390 DEL CDIGO PENAL
en la poca concubinato, durante el

siglo XIX, pero s lo hizo la legislacin
penal para los efectos de considerar
como delictivas a ciertas uniones que no
eran susceptibles de ser tenidas como
concubinato por atentar contra la institucin matrimonial. Concretamente las
de aquellas uniones habidas entre una
persona casada y una persona soltera,
pues el Cdigo Penal de 1875 congur
el delito de amancebamiento respecto
del marido, el cual, por su tipicacin,
haca referencia a una relacin de cierta
permanencia en la convivencia.
El artculo 381 del Cdigo Penal prescriba que haba adulterio respecto del
marido en el siguiente caso: El marido
que tuviere manceba dentro de la casa
conyugal, o fuera de ella con escndalo..., lo cual presupona una relacin
de permanencia en las relaciones. Este
artculo fue derogado por la ley N
19.335 del 23 de septiembre de 1994.
As, durante todo el siglo XIX la legislacin civil prescindi por completo
de la realidad de las uniones afectivas
no matrimoniales entre personas solteras y no hubo disposicin alguna que
expresamente se ocupara de ella en
ningn aspecto. La situacin anterior
cambi desde mediados del siglo XX
en adelante, porque la legislacin chilena abandon tmidamente su silencio
frente a las uniones entre dos personas
solteras de sexo distinto fundadas en
I. DEL CONVIVIENTE
el hecho de la convivencia afectiva,
Y LA CONVIVENCIA
de guisa que comenzaron a aparecer
EN LA LEGISLACIN CHILENA
Y DE LA AUSENCIA DE UNA DEFINICIN
algunas disposiciones que, para nes
LEGAL DE AMBAS VOCES
distintos, las reconocan como causantes de ciertos efectos jurdicos.
Nada dispuso la legislacin civil chilena
Esta cierta historia legislativa del
sobre las uniones de hecho, llamadas reconocimiento de las uniones hetero-
Opinin profesional
artculo 5 de la Constitucin Poltica

de la Repblica.
2. El principio de la reserva legal
en materia penal, reconocido en el
artculo 19 nmero 3, inciso 7 de
la Constitucin.
3. El principio de interpretacin
favorable al procesado, reconocido
en diversos textos constitucionales,
legales y de tratados internacionales
vigentes en el pas.
El examen y respuesta que se ofrece
en este informe, a la cuestin de determinar: Quin sea, jurdicamente,
el conviviente al que hace referencia
el nuevo artculo 390 del Cdigo Penal
como posible autor o vctima del delito de parricidio?, se ordenar en los
siguientes puntos:
I. Examen de la legislacin chilena
que utiliza la expresin conviviente, pues de l se desprende
el supuesto bsico de encontrarse
frente a una palabra utilizada por
la ley que carece de denicin
legal.
II. Interpretacin de la voz conviviente a la luz de los artculos
19, 20, 22 y 24 del Cdigo Civil.
III. Conclusin.
IV. Caso concreto.
V. Observaciones nales.
193
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Opinin profesional
194
sexuales no matrimoniales se inicia con

la ley N 9.293 del 19 de febrero de 1949,
a la que siguieron la ley N 10.271 del 2
de abril de 1952, la ley N 10.383 del 30
de julio de 1952 y su reglamento del 7 de
noviembre de 1956 modicado en 1958,
la ley N 14.908 de 5 de octubre de 1962,
la ley N 15.386 de 11 de diciembre de
1963, la ley N 19.325 de 19 de agosto
de 1994, la ley N 19.585 de 26 de octubre de 1998, de algn modo, la ley N
19.947 de 17 de mayo de 2004, y la ley
N 20.066 de 7 de octubre de 2005.
La lnea directriz de tal legislacin incidentalmente tocante a las convivencias
afectivas entre personas de diverso sexo
puede describirse, brevemente, como
marcada por una tendencia a disminuir
el cierto reproche jurdico a dichas
uniones, reconocindole determinados
efectos y puede caracterizarse, para la
solucin de la cuestin sobre la que versa
este informe, por las siguientes notas:
1. Cierto desplazamiento terminolgico desde la categora de concubinato a las de convivencia
o unin no matrimonial y al
correspondiente calificativo de
convivientes para designar a sus
miembros.
pensiones alimenticias una disposicin

que haca solidariamente responsable
del pago de la obligacin alimenticia
a quien viviera en concubinato con el
padre, madre o cnyuge del alimentario,
disposicin sta que fue recibida en el
artculo 18 de la ley N 14.908, del 5 de
octubre de 1962, derogatoria de la N
5.750, cuyo texto es el siguiente:
El citado artculo 18 de la ley N
14.908, actualmente vigente, reza:
a) Las expresiones
concubinato - concubino
Si hallndose comprobada la
liacin respecto de la madre, se
acredita en la forma establecida
en el nmero 1 que ella y el
presunto padre han vivido en
concubinato notorio y durante l
ha podido producirse legalmente
la concepcin2.
Sern solidariamente responsables del pago de la obligacin

alimenticia quien viviere en concubinato con el padre, madre o
cnyuge alimentante, y los que,
sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el el y
oportuno cumplimiento de dicha
obligacin.
Fue la ley N 10.271, del 2 de abril
de 1952, la primera en atribuir un efecto
jurdico positivo al concubinato, al
introducir el nmero 3 al artculo 280
del Cdigo Civil para reconocer al hijo
ilegtimo, que no tuviera la calidad de
natural, el derecho a pedir alimentos del
padre o madre, o de ambos en su caso:
La ley N 9.293, de 19 de febrero de

1949, fue la primera en reconocer expresamente un efecto jurdico al concubinato, pero ste era de carcter negativo para los concubinarios. En efecto,
introdujo en el artculo 14 de la ley N
2
5.750, de 30 de noviembre de 1935,
Vide Lorenzo de la MAZA, Hernn LARRAN
sobre Abandono de familia y pago de ROS, Reformas introducidas al Cdigo Civil por la
10/1/07 16:44:47
esta modicacin se reconoci expresamente el derecho al pago de la cuota

mortuoria a quien acreditara que haba
mantenido una convivencia habitual
con la persona fallecida.
La ley N 10.383, del 8 de agosto de
1952, que estableci la Caja de Seguro
Obligatorio, dispuso en su artculo 40
que:
El concubinato de la madre con

el supuesto padre, durante la
poca en que ha podido producirse legalmente la concepcin,
servir de base para una presuncin judicial de paternidad,
El familiar de un asegurado
fallecido o la Sociedad de Socorros Mutuos que compruebe
mediante factura que se ha hecho cargo de los funerales del
asegurado, recibir como cuota
mortuoria una suma equivalente
a una y media veces el salario
medio de pensiones establecido
en el artculo 5.
y en su inciso 2 que:
Si el supuesto padre probare
que la madre cohabit con otro
durante el perodo legal de la
concepcin, esta sola circunstancia no bastar para desechar la
demanda, pero no podr dictarse
sentencia en el juicio sin emplazamiento de aqul.
El Reglamento de dicha ley, del 7

de noviembre de 1956, en su artculo 99
prescribi que: Para reclamar el pago
de la cuota mortuoria, el interesado
deba acompaar Un comprobante
de parentesco. Esta disposicin, que
era la letra e) del citado artculo 99
b) Las expresiones
del Reglamento, fue modicada por
convivencia - conviviente
el artculo 3 del decreto supremo 892
de 1958 del Ministerio de Previsin
Fue el decreto supremo 892 del Mi- Social y su nueva redaccin pas a ser
nisterio de Previsin Social de 1958 el la siguiente:
primer texto normativo en dar entrada a
la expresin convivencia, con el caliDocumentos que comprueben
cativo de habitual y lo hizo al disponer
el parentesco con el fallecido
la modicacin de la letra e) del artculo
o certicado de la Visitadora
99 del Reglamento del Seguro Social, de
Social del Servicio que acredite
7 de noviembre de 1956, y en virtud de
su convivencia en forma habitual,
siempre que lo hubiere, o en su
defecto, con la rma de dos tesLey nmero 10271, Santiago de Chile, 1953, pp.
tigos que acrediten tal hecho.
194-197.
Opinin profesional
El citado artculo 280 fue derogado

por la ley N 19.585, del 26 de octubre
de 1998, pero sta introdujo un nuevo
artculo, el 210, que reconoce al concubinato el carcter de base para una
presuncin judicial para los efectos de
determinar la paternidad.
El actual artculo 210 del Cdigo Civil
prescribe en su inciso 1 que:
195
10/1/07 16:44:47
Opinin profesional
196
Por su parte, el primer texto legal

que dio entrada a la voz conviviente
en nuestro sistema jurdico fue la ley
N 17.564, de 22 de noviembre de
1971, cuyo artculo 1 en su nmero 2
introdujo un artculo M a la ley N
16.282, de 28 de julio de 1965, que ja
disposiciones para casos de sismos o catstrofes, en virtud del cual se consider
como beneciario de un subsidio al
conviviente de la persona fallecida.
El inciso 2 del citado artculo M de
la ley 16.282 prescribe que:
Para los efectos del presente
artculo, se entiende por familia
del fallecido su cnyuge sobreviviente, su conviviente, sus hijos
legtimos, naturales o ilegtimos,
los adoptados, los ascendientes legtimos o naturales y las
hermanas solteras legtimas o
naturales.
5 recurre a las expresiones relacin

de convivencia y actual conviviente
para caracterizar los actos constitutivos
de violencia intrafamiliar.
El artculo 1 de la citada ley N
19.325, de 19 de agosto de 1994, dispona:
Se entender por acto de violencia intrafamiliar, todo maltrato que afecte la salud fsica o
psquica de quien, an siendo
mayor de edad, tenga respecto
del ofensor la calidad de ascendiente, cnyuge o conviviente o,
siendo menor de edad o discapacitado, tenga a su respecto
la calidad de descendiente,
adoptado, pupilo, colateral consanguneo hasta el cuarto grado
inclusive, o est bajo el cuidado
o dependencia de cualquiera
de los integrantes del grupo familiar que vive bajo un mismo
techo.
Con posterioridad, la ley N 19.325,

de 19 de agosto de 1994, introdujo la
Por su lado, el artculo 37 de la ley
expresin cotidiana de conviviente
en su denicin de acto de violencia N 19.968, de 30 de agosto de 2004,
intrafamiliar y con ello inici una ten- establece que:
dencia que ha caracterizado a la legisPrincipio de no autoincrimilacin civil en esta materia. As, la ley
nacin. Todo testigo tendr el
N 19.968, del 30 de agosto de 2004,
derecho de negarse a responder
que crea los Tribunales de Familia, ha
aquellas preguntas cuya respuesdispuesto en su artculo 37 que en los
ta
pudiere acarrearle peligro de
procedimientos seguidos ante estos
persecucin penal por un delito.
tribunales el testigo podr ejercer el
Asimismo, el testigo podr ejercer
derecho a negarse a responder deterel mismo derecho cuando, por su
minadas preguntas: cuando, por su
declaracin, pudiere incriminar a
declaracin, pudiere incriminar a su
su cnyuge, a su conviviente, a sus
cnyuge, a su conviviente y la nueva
ascendientes o descendientes, a
ley de violencia intrafamiliar N 20.066,
sus parientes colaterales hasta el
de 7 de octubre de 2005, en su artculo
10/1/07 16:44:48
y el artculo 5 de la ley N 20.066, de

7 de octubre de 2005, prescribe:
Violencia intrafamiliar. Ser
constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte
la vida o la integridad fsica o
psquica de quien tenga o haya
tenido la calidad de cnyuge
del ofensor o una relacin de convivencia con l; o sea pariente por
consanguinidad o por anidad
en toda la lnea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cnyuge
o de su actual conviviente.
La legislacin penal, por su parte,
en los ltimos aos tambin ha recibido
la expresin conviviente en una serie
de disposiciones que, por su vinculacin
con el objeto de este estudio, se enunciarn separadamente:
1. Ley N 19.617, de 12 de julio de
1999
Si la persona solicitada fuere

cnyuge, conviviente, descendiente, ascendiente o colateral hasta el
segundo grado de quien estuviere bajo la guarda del solicitante,
las penas sern reclusin menor
en sus grados medio a mximo e
inhabilitacin especial perpetua
para el cargo u ocio.
2. Cdigo Procesal Penal, promulgado
por ley N 19.696, de 12 de octubre
de 2000
Recurre en tres ocasiones a la expresin
conviviente, a saber, en el inciso 2 de
su artculo 108 en el que se incluye al
conviviente como una de las personas
que es considerada vctima en los delitos cuya consecuencia fuere la muerte
del ofendido, y en los casos en que ste
no pudiere ejercer los derechos que el
mismo Cdigo Procesal Penal le reconoce;
ha considerado tambin en el inciso primero de su artculo 302 al conviviente
del imputado como a una de las personas que no estn obligadas a declarar
como testigos en el juicio oral.
El citado inciso segundo del artculo
108 del Cdigo Procesal Penal seala:
Opinin profesional
segundo grado de consanguinidad o anidad, a su pupilo o a

su guardador, a su adoptante o
su adoptado;
197
En los delitos cuya consecuencia

Introdujo un nuevo inciso 2 al artculo
fuere la muerte del ofendido y en
259 del Cdigo Penal, a propsito del delito
los casos en que ste no pudiere
de solicitacin cometido por empleado
ejercer los derechos que en este
que solicitare a persona sujeta a su guarda
Cdigo se le otorgan, se considepor razn de su cargo, con la nalidad
rar vctima: a) al cnyuge y a los
de agravar la pena en el evento de que
hijos; b) a los ascendientes; c) al
la persona solicitada fuere, entre otras,
conviviente; d) a los hermanos, y e)
conviviente del sujeto a guarda.
al adoptado o adoptante;
El artculo 259 del Cdigo Penal en su
inciso 2, con la redaccin que le dio la el inciso 2 de su artculo 302 prev
ley 19.617, de 12 de julio de 1999, reza: que:
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Opinin profesional
198
No estarn obligados a declarar

el cnyuge o el conviviente del
imputado, sus ascendientes o
descendientes, sus parientes colaterales hasta el segundo grado
de consanguinidad o anidad,
su pupilo o su guardador, su
adoptante o adoptado.
3. Ley N 19.874, de 13 de mayo de
2003
Que modic el artculo 369 del Cdigo
Penal en su inciso 4 para dar reglas
especiales para los casos en los que un
cnyuge o conviviente cometiere los
delitos previstos en los artculos 361 y
366 nmero 1 del mismo Cdigo.
En lo que interesa, el texto del referido artculo 369 inciso 4 prescribe:
En caso de que un cnyuge o
conviviente cometiere alguno de
los delitos previstos en los artculos 361 y 366 N 1 en contra
de aquel con quien hace vida en
comn, se aplicarn las siguientes reglas:....
4. Ley N 19.927, de 14 de enero de
2004
Modic el artculo 367 bis del Cdigo
Penal, que tipica el delito de promocin
o facilitacin de la entrada o salida de
personas del pas para que stas ejerzan
la prostitucin en el territorio nacional
o en el extranjero y en su inciso 2
agrava las penas si el autor fuere, entre
otros casos, conviviente.
El referido artculo 367 bis dispone
que:
El que promoviere o facilitare

la entrada... Sin embargo, se
impondrn las penas sealadas
en el inciso segundo del artculo
anterior en los siguientes casos:...
4. Si el autor fuere ascendiente,
descendiente, cnyuge, conviviente, hermano, tutor, curador o
encargado del cuidado personal
de la vctima.
5. Ley N 20.066, de 7 de octubre de
2005
Que, adems de reformar el artculo
390 del que se trata en este informe, modic la cuarta circunstancia atenuante
consagrada en el artculo 11 del Cdigo
Penal para incluir al conviviente.
El artculo 11 del Cdigo Penal prev
lo siguiente:
Son circunstancias atenuantes:
... 4. La de haberse ejecutado el
hecho en vindicacin prxima
de una ofensa grave causada al
autor, a su cnyuge, o su conviviente, a sus parientes legtimos
por consanguinidad o anidad
en toda la lnea recta y en la
colateral hasta el segundo grado
inclusive, a sus padres o hijos
naturales o ilegtimos reconocidos.
c) Las expresiones
unin de hecho - unin no matrimonial
Las denominaciones unin de hecho
y similares, que son frecuentes en las
legislaciones de pases con tradicin
jurdica similar a la chilena, no han recibido sancin legislativa en el pas, sin
10/1/07 16:44:48
1. Ausencia de una denicin legal de las

nociones de convivencia y conviviente
Ninguna de las leyes que han incluido
en sus prescripciones a las nociones
de convivencia y conviviente han
denido lo que ha de entenderse por
aqulla y por ste, de manera que,
en trminos generales, tampoco han
precisado de manera expresa cul es
el contenido que ambas asumen en el
ordenamiento jurdico nacional.
3. Ausencia de caracterizacin jurdica
de la convivencia
Las leyes que han reconocido ciertos
efectos a la convivencia o que se
reeren al conviviente no han sealado expresamente los caracteres que
debe reunir una cierta situacin para
ser jurdicamente calificada como
convivencia, ni menos han precisado
los caracteres que han de concurrir en

determinada persona para ser tenida por
conviviente.
II. INTERPRETACIN
DE LA VOZ CONVIVIENTE
A LA LUZ DE LOS ARTCULOS 19, 20, 22
Y 24 DEL CDIGO CIVIL
Sentada, como queda en el acpite anterior, la ausencia de denicin legal de
la palabra conviviente para los efectos
del delito de parricidio y, aun, para cualquier otro efecto en el sistema jurdico
chileno, queda excluida la posibilidad de
acudir a la regla sentada en la parte nal
del artculo 20 del Cdigo Civil.
Recurdese aqu que el citado artculo 20 prescribe que:
Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural
y obvio, segn el uso general de
las mismas palabras; pero cuando
el legislador las haya denido expresamente para ciertas materias,
se les dar en stas su signicacin
legal.
Opinin profesional
embargo, de manera indirecta ellas han

obtenido cierto reconocimiento.
En efecto, la ley N 19.585, de 26
de octubre de 1998, si bien incluy la
voz concubinato al introducir el nuevo
artculo 210 del Cdigo Civil, consagr
legalmente un rgimen de filiacin
igualitario bajo las especies de liacin
matrimonial y liacin no matrimonial, situacin que, en cierto modo,
es coincidente con la declaracin del
artculo 1 de la nueva LMC de 2004,
que reconoce al matrimonio como
base principal de la familia, pero no
exclusiva, de lo cual se deduce que
hay familia matrimonial y familia
no matrimonial, la primera basada en
el matrimonio y la otra basada en una
causa distinta al matrimonio.
199
Resulta tambin imposible recurrir

a la regla del artculo 21 del mismo Cdigo Civil, porque su campo operativo
es el de las palabras tcnicas de una
ciencia o arte, y el trmino conviviente
no est en ninguno de ambos supuestos,
luego, tambin se est fuera de aquellos
supuestos en los que el sentido de la ley
sea claro sin que pueda desatenderse su
tenor literal.
As las cosas, es preciso aclarar y
determinar el sentido del artculo 390
10/1/07 16:44:48
Opinin profesional
200
del Cdigo Penal en lo tocante a la inclusin en l de la voz conviviente y para

ello han de considerarse las siguientes
reglas de interpretacin:
a) El espritu de la ley (artculo 19
inciso 1 CC), precisamente, porque
su sentido no es claro, al incluir
una expresin obscura, que es
preciso interpretar, en cuya tarea
es permitido recurrir a su espritu
claramente manifestado en ella
misma (artculo 19 inciso 2 CC).
b) La historia dedigna de su establecimiento (artculo 19 inciso 2
CC).
c) El sentido natural y obvio segn el uso general de la misma
palabra conviviente (artculo 20
CC).
d) El contexto de la ley, que en este
caso servir para ilustrar el sentido de esta parte (artculo 390 CP),
de manera que haya entre todas
ellas la debida correspondencia
y armona (artculo 22 inciso 1
CC).
e) El recurso a otras leyes que versen
sobre el mismo asunto, para
ilustrar este pasaje obscuro de
la ley (artculo 22 inciso 2 CC).
f) El espritu general de la legislacin y la equidad natural para
que la interpretacin de este
pasaje obscuro se realice del
modo que ms conforme parezca
a aqul y sta.
De la operacin con las reglas precedentes, ms el auxilio de la jurisprudencia y doctrina nacionales, y en su caso
del ejemplo de derechos extranjeros, llevan a este informante a concluir que, para
los efectos de la caracterizacin jurdica
de las personas que pueden quedar comprendidas bajo la voz conviviente en el

artculo 390 del Cdigo Penal, es preciso
que se renan las siguientes condiciones
copulativas:
1 Que se est en presencia de una
situacin de hecho que haya implicado, hasta el momento de la comisin del delito, la vida en comn
del autor y la vctima.
2 Que el autor y la vctima, sin
estar casados, hayan mantenido,
hasta el momento de la comisin
del hecho punible, una situacin
de convivencia jurdicamente
asimilable a la de una familia.
3 Que esa familia, a la cual resulte
asimilable la situacin de convivencia, sea la fundada en un matrimonio.
4 Que el autor y la vctima, en el
momento de la comisin del hecho punible, puedan ser asimilados, jurdicamente, a la categora
de cnyuges.
1. Situacin de hecho que implique
una vida en comn
La situacin de conviviente implica,
como supuesto fctico, la existencia de
un elemento material consistente en
el hecho de vivir juntos, que es lo que
denota el sentido natural de la referida
palabra segn su uso general por los
hablantes en el castellano habitual del
pas, coincidente, en este caso, con la
nocin que se desprende del Diccionario
de la Real Academia Espaola (22 edicin)
que, en su primera acepcin, dene al
adjetivo conviviente como que convive y en su segunda acepcin, como
10/1/07 16:44:49
Pero, si bien el uso general descansa sobre el supuesto material del

hecho de vivir en compaa o bajo
el mismo techo, la incorporacin del
trmino conviviente en el sistema jurdico chileno la ha convertido en una
palabra, no slo de uso general sino,
tambin, en una palabra de la ley, es
decir, la ha vuelto metalenguaje jurdico, atribuyendo una signicacin y
denotacin propias al supuesto fctico
del vivir en compaa de otro.
Esa nota adicional, agregada por el
Derecho, es la de la vida en comn,
esto es, no se trata simplemente de un
vivir en compaa de otro o bajo un
mismo techo, sino la de hacer una vida
en comn con otro, como lo reconoce
expresamente el artculo 369 del Cdigo
Penal, segn la redaccin que le diera la
ley N 19.874, de 13 de mayo de 2003,
al dar, en su inciso 4, reglas especiales
para los casos en los que un cnyuge o
conviviente cometiere los delitos previstos en los artculos 361 y 366 nmero
1 del mismo Cdigo:
Se entender por acto de violencia intrafamiliar, todo maltrato

que afecte la salud fsica o psquica
de quien, an siendo mayor de
edad, tenga respecto del ofensor
la calidad de ascendiente, cnyuge o conviviente o, siendo menor
de edad o discapacitado, tenga a
su respecto la calidad de descendiente, adoptado, pupilo, colateral
consanguneo hasta el cuarto grado inclusive, o est bajo el cuidado
o dependencia de cualquiera de
los integrantes del grupo familiar
que vive bajo un mismo techo.
En caso de que un cnyuge o

conviviente cometiere alguno de los
delitos previstos en los artculos
361 y 366 N 1 en contra de aquel
con quien hace vida en comn, se aplicarn las siguientes reglas:....
Opinin profesional
nombre o substantivo comn en cuanto

al gnero: Cada una de las personas
con quienes comnmente se convive,
y al verbo intransitivo convivir como:
Vivir en compaa de otro u otros.
Este uso general de las voces conviviente y convivir es el que explica
que, en su sentido natural, se utilicen
para denotar la situacin de quienes
viven en compaa de otros, a veces
con cierto carcter de permanencia, por
ejemplo, al decir que en la misma casa
conviven padres, hijos y abuelos, o con
caracteres temporales, como al referirse a
la convivencia en el lugar de trabajo, o
como en la dcima En Varsovia de Violeta Parra: Soy la feliz conviviente, que
va cayendo en la cuenta, que estoy como
de novia, atrs qued la hidrofobia.
As, el artculo 1 de la ley N 19.325,
de 19 de agosto de 1994, haca expresa
referencia al supuesto fctico de la convivencia mediante la expresin vivir
bajo un mismo techo cuando dena
lo que haba de entenderse por acto de
violencia intrafamiliar:
201
En esta misma direccin se ha manifestado, tambin, la jurisprudencia

de nuestros tribunales superiores de
justicia. As la Corte de Apelaciones
de Santiago en el considerando 7 de
su sentencia del 28 de octubre de 1999,
declaraba que: La relacin de pareja o
convivencia, si bien no est unida por un
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Opinin profesional
202
vnculo matrimonial, signica una vida

en comn3.
Esta vida en comn es a la que,
en sede matrimonial, se reere la nueva
LMC cuando en su artculo 5 nmero
3 se reere a formar la comunidad de
vida que implica el matrimonio, determinando as el contenido del verbo
unen empleado en el artculo 102 del
Cdigo Civil. En efecto, La nueva LMC
permite que hoy en el sistema matrimonial chileno, se determine de mejor
manera la naturaleza de la unin, en
cuanto objeto esencial del matrimonio,
pues en ella se precisa que tal unin,
implicada por el matrimonio, es una
comunidad de vida (art. 5 nmero 3),
de lo cual, naturalmente se desprende
el elemento material de la vida en
comn (art. 3 inciso 2), que supone
una serie de exigencias que asumen
los cnyuges (art. 11 inc. 1).
En doctrina nacional, Gonzalo Figueroa Ynez en este mismo ao 2006, se
reere expresamente a esta caracterstica
al escribir que una de las caractersticas de
la unin de hecho es la: Comunidad
de vida, lo que implica la voluntad mutua
de ambas partes de formar una pareja y
compartir un mismo proyecto de vida4.
Reconoce, pues, la legislacin, doctrina y jurisprudencia chilenas la necesidad
de un supuesto de hecho consistente en el
CAP, Santiago, 28 de octubre de 1999,
cons. 7, en GJ, N 232, Santiago, octubre 1999,
pp. 196-197.
4
Gonzalo FIGUEROA YNEZ, El Pacto de convivencia: una alternativa al pacto de matrimonio,
en Estudios de Derecho Civil. Cdigo y dogmtica en el
Sesquicentenario de la Promulgacin del Cdigo Civil.
Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Valdivia, abril de
2005, Santiago, LexisNexis, 2006, p. 435.
3
vivir juntos, pero, adems, la determina y

precisa por la exigencia material de hacer
una vida en comn derivada, precisamente, de la comunidad de vida, lo
que podra resumirse bajo la expresin
unin de hecho, es decir, una entidad
as calicada que denota, claramente, la
naturaleza que la caracteriza para efectos
jurdicos:
a) Se trata de una unin, es decir,
de una cierta unidad constituida
por dos personas diversas, cuya
situacin comn y unitaria se
vuelve relevante para determinados
efectos jurdicos, por encima de las
posiciones individuales de cada una
de las personas que la forman.
b) Dicha unin tiene como caus a
constitutiva a un hecho y no a un
cierto acto o negocio jurdico
como en el caso de la unin matrimonial. Toca, pues, al Derecho
describir los caracteres que ha de
reunir el citado hecho para que
pueda constituir una unin cuya
disciplina le importe precisar.
c) Al tratarse de una unin fundada
en un hecho, se desplaza el elemento de voluntad o consentimiento, como esencial en todo
negocio jurdico, frente a ciertos
caracteres de tal facticidad.
As, pues, el hecho que causa la
unin est constituido por la situacin
fctica de la convivencia, que implica
la vida en comn (co-vivencia) de
ambas personas, y los caracteres que
se desprenden de esta vida en comn,
necesariamente, son los siguientes:
1. Permanencia: el establecimiento de
una vida en comn, precisamente, exige una cierta estabilidad y
10/1/07 16:44:49
CAP, Valparaso, 15 de septiembre de 1997,

cons. 8, en GJ, N 206, Santiago, septiembre
1997, p. 91.
En el mismo sentido se ha manifestado la doctrina nacional, y slo por citar a la ms reciente, Gonzalo Figueroa
Ynez en el ao 2006 expresaba que la
unin de hecho es una: Convivencia
afectiva, sexual y pblica entre dos
personas, la que alcanza una cierta estabilidad en el tiempo, pero que no llega a
su formalizacin jurdica6.
Esta condicin de continuidad,
permanencia o estabilidad se ha
concretado en la exigencia impuesta por
las leyes extranjeras, que han reconocido
a las uniones de hecho, de un cierto lapso
de convivencia, normalmente, de uno o
dos aos.
En Espaa, que no cuenta con una
ley estatal de uniones de hecho y s con
legislacin autonmica, pueden citarse
los siguientes casos:
a) la ley de Catalua de Uniones
estables de pareja (10/1998, de
15 de julio), en su artculo 1.1:
Opinin profesional
proyeccin en el tiempo imprescindibles para llevar adelante un proyecto unitario de vida. Este carcter,
pues, es el que permite excluir de
la posibilidad de considerar, legalmente, como convivientes a quienes han mantenido o mantienen
situaciones de trato temporal nico,
espordico o de escasa duracin.
En el decreto supremo N 892 de
1958 del Ministerio de Previsin Social,
que dio una nueva redaccin al artculo
99 del Reglamento de la ley N 10.383,
del 8 de agosto de 1952, que estableci
la Caja de Seguro Obligatorio, se consider este carcter de permanencia en
la situacin de convivencia, pues exigi
que ella fuera habitual con el fallecido para poder impetrar los benecios
que conceda, y tal carcter deba ser
probado con: Documentos que comprueben el parentesco con el fallecido
o certicado de la Visitadora Social del
Servicio que acredite su convivencia en
forma habitual, siempre que lo hubiere,
o en su defecto, con la rma de dos
testigos que acrediten tal hecho.
La jurisprudencia chilena ha sealado, en ms de una oportunidad, que la
unin de hecho, precisamente, implica
el establecimiento de una vida comn
con caracteres de continuidad, estabilidad y permanencia. As, por
ejemplo, la CAP de Valparaso, en su
sentencia del 15 de septiembre de 1997,
en cuyo considerando 8 se lee: El concubinato supone pues cierta continuidad,
estabilidad y permanencia en las relaciones sexuales y vida en comn5.
203
Las disposiciones de este captulo se aplican a la unin estable de

un hombre y una mujer, ambos
mayores de edad, que, sin impedimento para contraer matrimonio entre si, hayan convivido
maritalmente, como mnimo, un
perodo ininterrumpido de dos
aos...;
b) la Ley de parejas estables no casadas de Aragn (6/1999, de 26 de
marzo, BOE, 21 de abril de 999)
en cuyo artculo 3.1 se declara:
FIGUEROA YNEZ (n. 4), p. 434.
10/1/07 16:44:49
Opinin profesional
Se considera que hay pareja

estable no casada cuando se
haya producido la convivencia
marital durante un perodo ininterrumpido de dos aos, como
mnimo...;
c) la ley foral de Navarra para la
Igualdad de las parejas estables
(6/2000, de 3 de julio) en su articulo
2.2:
Se entender que la unin es
estable cuando los miembros de
la pareja hayan convivido maritalmente, como mnimo, un perodo ininterrumpido de un ao,
salvo que tuvieran descendencia
comn, en cuyo caso bastar la
mera convivencia,...;
204
de la Emilia Romagna (L.R. 13, de 16 de

marzo de 1995), en materia de cnones
de arrendamiento, declara en su artculo
3.2:
Per nucleo familiare si intende
la famiglia costituita dai coniugi
e dai gli legittimi, naturali, riconosciuti ed adottivi e dagli afliati
con loro conviventi. Fanno altres
parte del nucleo il convivente
more uxorio, gli ascendenti, i discendenti, i collaterali no al terzo
grado e gli afni no al secondo
grado, purch la stabile convivenza
con il concorrente abbia avuto
inizio almeno due anni prima della
data di pubblicazione del bando
di concorso e sia dimostrata nelle
forme di legge.
En Portugal, la ley que adopta med) la ley de uniones de hecho de

Valencia (1/2001 de 6 de abril), didas para la proteccin de las uniones
de hecho (135/99, de 28 de agosto), en
artculo 1.1:
su artculo 1.1 prescribe: A presente lei
regula a situao jurdica das pessoas
La presente ley ser de aplicade sexo diferente que vivem em unio de
cin a las personas que convifacto h mais de dois anos.
van en pareja, de forma libre,
Nada puede concluirse respecto de un
pblica y notoria, vinculadas de
forma estable, al menos durante
plazo concreto en la legislacin chilena,
exigible para la situacin de hecho de
un periodo ininterrumpido de
vivir en la compaa de otro, pero s que
doce meses, existiendo una rel debe existir, dependiente de la necesilacin de afectividad, siempre
dad de hacer una vida en comn de una
que voluntariamente decidan
someterse a la misma mediante
manera habitual que permita apreciar
en ella la realizacin y vocacin de desala inscripcin de la unin en
el Registro Administrativo de
rrollar un proyecto de vida en comn.
Uniones de Hecho de la Comu2. Notoriedad: esta vida en comn
nidad Valenciana.
ha de manifestarse externamenEn Italia, que tampoco cuenta con
te, pues su publicidad es la que,
ley general, por ejemplo, la ley edicilia
precisamente, la convierte en un
10/1/07 16:44:49
La jurisprudencia chilena posterior,

en ms de una ocasin, ha reconocido,
expresamente, la exigencia de la publicidad o notoriedad de la unin. As, la
CAP de Valparaso en fallo del 23 de
junio de 1987, en cuyo considerando 2
se adverta que en el concubinato era
imprescindible la concurrencia de:
Ciertos elementos que, en suma,
tienden a dar a esta convivencia
las apariencias de un verdadero
matrimonio, tales como la comunidad de habitacin, la publicidad
o notoriedad de la vida comn que,
en consecuencia, no ha de ser
oculta o clandestina, comportndose como marido y mujer y por
tales sean tenidos por el pblico
en general9.
En derechos extranjeros algunas
leyes, expresamente, incluyen la publicidad como condicin de las uniones
de hecho.
Pueden tenerse a la vista, por ejemplo, la ya citada ley foral de Navarra de
2000, cuyo artculo 2.1 reza: A efectos
de la aplicacin de esta Ley Foral, se
considera pareja estable la unin libre y
pblica..; la indicada ley de Valencia de
2001 en su artculo 2.1: ...En tot cas, la
convivncia prvia lliure, pblica, notria
i ininterrompuda...; la ley de Asturias
de 2002, cuyo artculo 2.1. declara: A
efectos de lo dispuesto en esta Ley, se
considera pareja estable la unin libre
y pblica...; la ley de Extremadura de
2003 en su artculo 2.1: A los efectos
Opinin profesional
hecho de inters jurdico. Las furtividad o clandestinidad de la unin

impiden que el Derecho pueda
ocuparse de ella, pues, implica
que sus miembros la guardan slo
para s mismos, y si al Derecho le
repugnan los matrimonios clandestinos, si no mayor, al menos,
igual razn existe para que excluya de su campo operativo a estos
hechos furtivos.
Este carcter del hecho apareca
expresamente recibido en la ley N
10.271, del 2 de abril de 1952, que
introdujo en el Cdigo Civil el artculo,
hoy derogado, 280 nmero 3, bajo
la expresin concubinato notorio, y
la que doctrina comnmente expresa
como requisito del concubinato bajo
la denominacin de notoriedad o
publicidad de la unin7. La CAP de
Concepcin, en sentencia del 31 de
agosto de 1962, rerindose al citado
nmero 3 del artculo 280 explicaba
que: El concubinato debe haber sido notorio, lo que signica que esta unin ha
debido ser pblica, a la vista de todos
y sin ocultacin de nadie8.
205
MAZA - LARRAN (n. 2), pp. 195-196; Fernando

FUEYO LANERI, Derecho Civil, VI, Derecho de Familia,
II, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1959, p.
281; Ramn MEZA BARROS, Manual de Derecho
de Familia, 2 ed., Santiago Editorial Jurdica de
Chile, 1989, tomo I, p. 426; Mara Dora MARTINIC
GALETOVIC - Graciela WEINSTEIN WEINSTEIN,
Nuevas tendencias de las uniones conyugales de
hecho, en Claudia SCHMIDT HOTT - Mara Dora
MARTINIC GALETOVIC (dir.), Instituciones de Derecho
de Familia, Santiago, Lexis Nexis, 2004, pp. 23-24;
FIGUEROA YNEZ (n. 4), p. 434.
8
CAP, Concepcin, 31 de agosto de 1962,
9
CAP. Valparaso, 23 de junio de 1987,
cons. 8, en RDJ, N XL, Santiago, 1963, II parte,
cons. 2, en GJ, N 85, Santiago, 1987, p. 50.
sec. I, p. 129.
7
10/1/07 16:44:50
Opinin profesional
206
de la aplicacin de la presente Ley,

se considera pareja de hecho la unin
estable, libre, pblica y notoria....
En resumen, este primer carcter
legal de la nocin de conviviente, se
despliega en las siguientes condiciones
que deben concurrir en el autor y la
vctima del hecho punible, para que
puedan ser considerados en la situacin
de convivientes:
1 Que hasta el momento de la comisin del delito hayan mantenido
una situacin de hecho consistente
en vivir en compaa o bajo el
mismo techo.
2 Que tal vida en compaa o bajo
el mismo techo implique una
vida en comn.
3 Que dicha vida en comn implique una convivencia permanente
y notoria.
2. Situacin de vida en comn asimilable
a la de una familia
Esta segunda condicin, que debe concurrir en el autor y vctima del delito
de parricidio se desprende, en el actual
sistema jurdico chileno, de:
a) la historia dedigna de la ley
que reform el artculo 390 del
Cdigo Penal;
b) del espritu de la ley, claramente manifestado en ella misma;
c) del contexto de la ley, en este caso,
del Cdigo Penal y ley N 20.066;
d) del recurso a otras leyes, que versan sobre la misma materia y
e) del espritu general de la legislacin.
La reforma del artculo 390 del Cdigo Penal tuvo su origen en el proyecto
de ley dirigido a modicar la ley N
19.325 sobre violencia intrafamiliar,

que culmin con la aprobacin de la ley
N 20.066 de 7 de octubre de 200510 y,
para los efectos de la exigencia de la que
aqu se trata, debe destacarse que una
de sus lneas matrices e inspiradoras,
fue la siguiente: El reconocimiento de
una nocin amplia de familia.
En efecto, lnea central de la reforma
fue el reforzar el principio, ya admitido
en la, hoy derogada ley N 19.325, de
reconocer, para los efectos de la violencia intrafamiliar, unas consecuencias
similares a la relacin matrimonial y
a la situacin de convivencia, como
corolario de la asuncin de una nocin
amplia de familia, y as se declaraba
expresamente en la Mocin de las
diputadas autoras del Proyecto de Ley
que culmin en la citada ley N 20.066:
Consagra un concepto amplio familia,
que incorpora las uniones de hecho,
reconocido mundialmente11, y esta idea
inspiradora se hizo constar durante toda
la tramitacin legislativa: Consagra un
concepto amplio de familia que incorpora las uniones de hecho12.
Este sentido asimilador de la ley
N 20.066, y de su predecesora, es el
Vide Boletn, N 2.318-18.
Boletn N 2.318-18, Mocin que introduce
modicaciones a la ley N 19.325 que establece
normas sobre procedimiento y sanciones relativas a los actos de violencia intrafamiliar, 7 de
abril de 1999, p. 1.
12
Boletn, N 2.318-18, Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y
Reglamento, recado en el proyecto de ley, en
segundo trmite constitucional, que introduce
modicaciones en la ley N 19.325, que establece
normas sobre procedimiento y sanciones relativas
a los actos de violencia intrafamiliar, Senado, 4
de enero de 2005, p. 3.
10
11
10/1/07 16:44:50
igual proteccin a todos los miembros

de cualquier ncleo familiar, sea
que est o no legalmente constituido...13.
Violencia intrafamiliar. Ser

constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte
la vida o la integridad fsica o
psquica de quien tenga o haya
tenido la calidad de cnyuge
del ofensor o una relacin de convivencia con l; o sea pariente por
consanguinidad o por anidad
en toda la lnea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cnyuge
o de su actual conviviente.
Este sentido de la reforma es tambin coincidente con el de otras leyes

que consideran o han considerado, para
ciertos efectos, al conviviente. En
efecto, la ya citada ley N 17.564, de 22
de noviembre de 1971, que fue el primer
texto legal en utilizar la voz conviviente, lo hizo, precisamente al incluir al
conviviente dentro de su delimitado
concepto de familia, introducido en
el artculo M de la ley N 16.282, de
28 de julio de 1965:
Precisamente, en el Segundo Informe de la Comisin de Familia acerca

del artculo que se ha transcrito, al
discutirse una indicacin que reformulaba la referencia a los parientes de los
convivientes, se destac, por todos
sus miembros, que el espritu de la ley
era, precisamente: hacerse cargo de la
conguracin informal de las familias
en la sociedad chilena actual:
En relacin con la indicacin
precedente, las representantes
del Ejecutivo... Hicieron presente que est en el espritu de la ley en
proyecto hacerse cargo de la conguracin informal de las familias en la
sociedad chilena actual, por lo que
no les pareci adecuado volver
atrs en esta materia.
Los dems integrantes de la
Comisin, que no adhirieron a
la indicacin, abogaron por dar
Para los efectos del presente

artculo, se entiende por familia
del fallecido su cnyuge sobreviviente, su conviviente, sus hijos
legtimos, naturales o ilegtimos,
los adoptados, los ascendientes legtimos o naturales y las
hermanas solteras legtimas o
naturales.
Opinin profesional
que explica la delimitacin de los actos

constitutivos de violencia intrafamiliar
que se recoge en el artculo 5 de la
referida ley N 20.066:
207
Es esa la misma orientacin que

ha seguido la jurisprudencia chilena al
reconocer que en ciertos supuestos de
convivencia se est frente a una familia
y que la Constitucin Poltica de la Repblica no se reere, exclusivamente, a la
familia fundada en el matrimonio.
13
Boletn, N 2.318-18, Segundo Informe de
la Comisin de Familia acerca del proyecto de ley
que introduce modicaciones en la ley N 19.325,
que establece normas sobre procedimiento
y sanciones relativas a los actos de violencia
intrafamiliar, 6 de agosto de 2003, p. 4.
10/1/07 16:44:50
Opinin profesional
208
En efecto, si en las dos dcadas

que viven juntos en un hogar,
constituyen, sin ninguna duda,
siguientes a la promulgacin de la Consuna familia, la que es necesario
titucin de 1980 hubo diversidad de
proteger cuando el jefe de familia
opiniones en la doctrina y jurisprudencia
ha fallecido15.
nacionales en cuanto a si la nocin constitucional de familia cubra tambin a las
Por su lado, la CAP de Antofagasta,
convivencias afectivas heterosexuales,
en
el
considerando vigsimo noveno de
hoy este tema ha sido zanjado, no slo
por la jurisprudencia sino, tambin, por su sentencia del 17 de abril de 2003, era
an ms explcita al armar que:
la nueva LMC14.
La jurisprudencia chilena desde
La Constitucin Poltica de la
nes de la dcada del noventa del siglo
Repblica establece en su artpasado defendi una interpretacin amculo primero que la familia es
plia de la voz familia en el texto consel ncleo fundamental de la sotitucional, de manera que, de acuerdo
ciedad, concepto constitucional
con ella, la convivencia heterosexual
que no admite discriminacin
no fundada en el matrimonio apareca
entre familias matrimoniales y
cubierta por la nocin constitucional
no matrimoniales, estando intede familia, pues ella abrazaba tanto a
grada la familia nuclear por una
las familias matrimoniales cuanto a
pareja adulta con o sin hijos, lo
las no matrimoniales.
que ha llevado al ordenamiento
La CAP de Santiago, en el considejurdico a no discriminar entre
rando sptimo de su sentencia del 28 de
los nacidos tanto dentro como
octubre de 1999, conrmado por la CS
fuera del matrimonio16.
el 8 de noviembre de 2000, declaraba
expresamente que:
En la misma lnea, jurisprudencia
reciente
ha declarado expresamente
Nuestra legislacin civil no
que la unin de un hombre y una mujer
excluye la existencia de la cony la prole nacida de ella constituyen
vivencia, tan es as que en las
una familia y un hogar normal en la
normas previsionales se le han
cual se presentan relaciones de parenreconocido derechos a la convitesco (liacin) y de afeccin. La CAP
viente. Adems, nuestra Constide Concepcin en el considerando 9
tucin Poltica de la Repblica,
de su sentencia del 4 de diciembre de
en su artculo 1, reconoce que la
2000, conrmada por va de casacin
familia es el ncleo fundamental
por la CS en sentencia del 5 de marzo
de la sociedad. Y un hombre,
de 2002, declaraba:
una mujer y un hijo comn
15
Vide Javier BARRIENTOS GRANDON - Arnzazu cons. 7 (rol 1.367-99).
16
NOVALES ALQUZAR, Nuevo Derecho Matrimonial
CAP, Antofagasta, 17 de abril de 2003,
chileno, Santiago Editorial Lexis Nexis, 2004.
cons. 29 (rol 2.706).
14
10/1/07 16:44:51
Por su parte, como se anticipara, al

discutirse en la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento
del Senado, el paso nal del primer
inciso del artculo 1 de la nueva LMC
se dej expresa constancia de haberse
precisado que el matrimonio es la base
principal de la familia, con la nalidad de no excluir a las familias que
tengan otro origen18.
As, pues, la precisin de quin pueda ser, legalmente, considerado como
conviviente, necesariamente, ha de
estar ligada a la nocin de familia, es
decir, la situacin que exista entre el
autor y la vctima, ha de ser tal que constituya jurdicamente una familia, con lo
cual resultan excluidas todas aquellas
17
CAP, Concepcin, 4 de diciembre de
2000, cons. 9, en FM, N 496, Santiago, 20002002, p. 14.
18
Segundo Informe de la Comisin de
Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento,
recado en el proyecto de ley, en segundo trmite
constitucional, que establece una nueva ley de
matrimonio civil, Boletn, 1.759-18, Valparaso,
15 de diciembre de 2003, pp. 36-37.
situaciones de hecho en que la vinculacin entre las partes no pueda ser tenida
como de naturaleza familiar.
Para la determinacin de qu situaciones constituyen o no una familia, el
criterio rector lo ja la Constitucin Poltica de la Repblica cuando caracteriza,
en su ya citado artculo 1, a la familia
como ncleo fundamental de la sociedad, disposicin sta que constituye una
de las bases de la institucionalidad,
cuya fuente directa ms inmediata es el
artculo 2 inciso 3 del Acta Constitucional nmero 2 de 1976, que rezaba:
La familia es el ncleo fundamental
de la sociedad. El Estado la proteger
y propender a su fortalecimiento. La
citada concepcin hallaba su fuente
mediata en la parte inicial del artculo
16.3 de la Declaracin universal de los
derechos humanos de 1948, que seala
que: La familia es el elemento natural
y fundamental de la sociedad.
El constituyente, a propsito de esta
disposicin dej constancia de haber
tenido presentes como fuentes a las
siguientes: Declaracin de Principios
de la Honorable Junta de Gobierno, de
11 de marzo de 1974; el Acta Constitucional nmero 2, de 13 de septiembre
de 1976; la sesin 191 de la Comisin
Constituyente celebrada el 18 de marzo de 1976; el Informe de la Comisin
de Estudios de la Nueva Constitucin
Poltica, contenida en sesin 416 de 5
de octubre de 1978 y la Declaracin
Universal de Derechos Humanos de
1948.
La referida declaracin es hoy, en
trminos generales, coincidente, no slo
con la citada Declaracin universal de
los derechos humanos sino, tambin,
Opinin profesional
Que la relacin de convivencia

por largos aos del actor... con...
(ms de diez aos seal el fallo
de primer grado, si bien se puede armar con cierta seguridad
que lo fue por cerca de quince
aos, segn se deduce del certicado de nacimiento de fs. 4 de la
hija comn sobreviviente), fruto
de la cual nacieron dos hijos,
todos los cuales conformaban
una familia y un hogar normal,
y las estrechas relaciones de parentesco y de afeccin...17.
209
10/1/07 16:44:51
Opinin profesional
210
con el Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Polticos, cuyo artculo 23.1
en su paso inicial reitera sin variacin
alguna el texto de la referida Declaracin universal; con la Declaracin
americana de los derechos y deberes
del hombre, que en su artculo VI entiende a la familia como elemento
fundamental de la sociedad; y con la
Convencin americana sobre derechos
humanos, que en el primer perodo de
su artculo 17.1 reitera a la letra el texto
de la Declaracin universal.
Declaraciones semejantes pueden
hallarse en diversos textos constitucionales, por ejemplo, el artculo 51 de la
Constitucin de Costa Rica asume el
lenguaje habitual de las declaraciones
y pactos internacionales: La familia,
como elemento natural y fundamento
de la sociedad...; el artculo 226 de la
Constitucin de Brasil: La familia, base
de la sociedad...; el artculo 22 de la
Constitucin de Ecuador: El Estado
protege a la familia como clula fundamental de la sociedad...; el artculo
259 de la Constitucin de Hait: Ltat
protge la Famille base fondamentale de la Societ; el artculo 67 de la
Constitucin de Portugal: La familia,
como elemento fundamental de la sociedad...; mientras que el artculo 21.1
de la Constitucin de Grecia ofrece una
variante de inters: La familia, como
fundamento del mantenimiento y del
progreso de la Nacin....
El texto constitucional chileno no
carece, entonces, de una cierta denicin de familia, pues expresamente
la dene por lo que es, a saber: el
ncleo fundamental de la sociedad.
Es aqu donde aparece una nota sin-
gularmente denitoria de la esencia de

la familia: sus caracteres de fundante y
fundamento de la sociedad.
Que la familia sea el fundamento
de la sociedad no puede signicar ms
que ella es el principio y cimiento en
que estriba y sobre el que descansa la
sociedad, de manera que se constituye
en su raz, principio y origen, sin el
cual no puede subsistir, de acuerdo con
las deniciones que a tal palabra atribuye la Academia y como fue entendida
por los constituyentes. Supuesto lo
anterior, la familia no slo es el principio de la sociedad sino, tambin, es
el ncleo que le garantiza su sostn y
mantenimiento, de modo que en ella se
ve a un cuerpo que, por s mismo, est
destinado a la conservacin de la sociedad. De all, por ejemplo, la esencial
vinculacin existente entre la familia y
la posibilidad, actual o potencial, de su
ampliacin mediante la generacin o
procreacin y la educacin de esa eventual prole, pues sin stas es, ontolgicamente, imposible que la sociedad pueda
tener un cimiento sobre el cual descanse
su conservacin y permanencia.
As, sobre la base de las consideraciones anteriores, una situacin de convivencia entre un hombre y una mujer, no fundada en el matrimonio, debe reunir unos
caracteres tales que permitan calicarla,
en su concreta realidad, como ncleo
fundamental de la sociedad y slo si es
dable tal caracterizacin es posible considerarla jurdicamente como una familia
y, por ende, atribuir a sus miembros la
calidad legal de convivientes.
Esta misma caracterstica es la que
permite excluir de la nocin legal de
conviviente a aquellas personas que
10/1/07 16:44:51
2 seala que: Ley no ha denido lo

que debe entenderse por concubinato,
pero doctrinariamente se han sealado
los caracteres que debe reunir la unin
fuera de matrimonio para adquirir la calidad de tal, son, adems de la presencia
de relaciones sexuales, comunidad de
vida y ausencia de las formalidades del
matrimonio20; y la misma Corte en su
sentencia del 15 de septiembre de 1997,
en cuyo considerando octavo se lee:
Opinin profesional
mantienen situaciones de hecho en las

que existe una vida en compaa, pero
no de naturaleza familiar, tales como:
a) Las que tienen una naturaleza
meramente econmica o de contenido patrimonial.
b) Las que tienen una naturaleza tal
cuya estabilidad no sea compatible
con la entidad familiar, como el
noviazgo o pololeo, etctera.
c) Las que carecen de un cierto contenido sexual, porque si bien la
nota familiar excluye de la consideracin legal como convivientes a quienes puedan encontrarse
en una serie de otras posibilidades
de asociacin heterosexual, el
necesario contenido sexual de
ella la dene y delimita de otras
mltiples posibilidades de comunidad y convivencia y la dota de
su naturaleza familiar, en cuanto
de ella es posible predicar, actual
o potencialmente, la posibilidad
de fundamento, mantenimiento
y conservacin de la sociedad.
La jurisprudencia chilena implcitamente suele referirse a esta nota
mediante expresiones tales como vida
marital o vida ntima. As la CAP
de Antofagasta en el considerando
9 de su sentencia del 10 de julio de
2002, se reere a la existencia de: una
relacin de vida ntima con apariencia
de matrimonio concubinato19. Pero
tambin lo hace de manera expresa,
como la CAP de Valparaso en fallo del
23 de junio de 1987, cuyo considerando
Que el concubinato se dene

como la unin de un hombre
y de una mujer que mantienen
relaciones sexuales y que comparten una vida en comn21.
La doctrina chilena, igualmente, suele
sealar la necesariedad de este carcter22.
La legislacin extranjera, por su
parte, en muchas ocasiones expresamente hace referencia a este necesario
contenido sexual de las uniones de hecho, v.gr. La ley del Pas Vasco de 2003,
seala expresamente que ella considera
pareja de hecho a las personas que
se encuentren ligadas por una relacin
afectivo-sexual; la ley catalana de 1998
lo hace mediante la expresin que:
hayan vivido maritalmente, anlo-
211
20
CAP, Valparaso, 23 de junio de 1987,
21
22
MARTINIC - WEINSTEIN (n. 7), pp. 23-24;
FIGUEROA YNEZ (n. 4), p. 436: Relaciones
sexuales, caracterstica que permite distinguir
19
CAP, Antofagasta, 10 de julio de 2002, esta gura de otras formas de agrupamiento
cons. 9, en GJ, N 265, Santiago, julio 2002, social, como las sociedades, las corporaciones
y otras asociaciones.
p. 102.
10/1/07 16:44:51
Opinin profesional
212
gamente la ley aragonesa de 1999 mediante la frase: convivencia marital,

de manera similar a la ley foral navarra
de 2000 y a la asturiana de 2002, que
utilizan la expresin hayan convivido
maritalmente.
3. Situacin de vida en comn asimilable
a la de una familia matrimonial
Para que una persona pueda ser situada
en la posicin legal de conviviente
no basta con que mantenga una vida
en comn asimilable a una nocin
genrica de familia, sino que ella ha
de ser asimilable a la de una familia
matrimonial, es decir, a la que se funda
en el matrimonio.
Esta exigencia se desprende directamente del espritu de la ley N 20.066
que reform el artculo 390 del Cdigo
Penal, pues junto a su idea matriz de
reconocer una nocin amplia de familia al asumir la existencia de uniones
de hecho, pretendi, expresamente,
la igualdad jurdica de trato entre las
familias fundadas en el matrimonio y las
fundadas en la convivencia, mediante
la asimilacin de estas ltimas a las
primeras, naturalmente, para los efectos
de las materias que ella regula.
As, por ejemplo, en el ltimo informe de la citada Comisin de Familia
se insista en la idea rectora del reconocimiento de la convivencia, sobre la
base de su asimilacin al matrimonio,
para los efectos de la denicin de los
actos constitutivos de violencia intrafamiliar:
Sin perjuicio de compartir la
decisin de equiparar las relaciones
de convivencia a las conyugales en

cuanto a la posibilidad de que en
ambas se puedan producir hechos
susceptibles de ser calicados como
actos de violencia intrafamiliar,
la Comisin considera que la
redaccin del nuevo inciso primero es confusa y afecta al fondo
de la norma, pues la calidad de
pariente por consanguinidad
o anidad a que alude aparece
referida nicamente al adoptante o adoptado que viva bajo la
misma morada que el ofensor,
estimando adems que el inciso
segundo debe ser repuesto en su
formulacin primitiva, salvo en
lo que respecta a la situacin de
los convivientes23.
Por otra parte, sobre la misma redaccin del artculo 5 ya citado y su referencia a los parientes del conviviente,
en la Comisin Mixta se aprob una
redaccin fundada en las observaciones
del SERNAM, que reiteraba la referida
lnea matriz de equiparar, en este mbito, a la convivencia con el matrimonio:
La abogada del SERNAM,
seora Patricia Silva, explic
que la idea de incorporar a los
parientes del conviviente obedece
a la necesidad de no hacer diferencias
entre un tipo de familia y otra, es
Informe de la Comisin de Familia sobre
las enmiendas introducidas por el H. Senado al
proyecto de ley que introduce modicaciones
en la ley N 19.325, que establece normas sobre
procedimiento y sanciones relativas a los actos
de violencia intrafamiliar, Boletn, N 2.318-18,
1 de julio de 2005, p. 5.
23
10/1/07 16:44:51
As, pues, la incorporacin de la referencia al conviviente en el tipo penal

del parricidio se enmarca en el propsito
general de la ley de asumir un concepto
amplio de familia que, para los efectos
de los actos de violencia entre sus miembros y de su represin penal, procura
equiparar la relacin matrimonial a la
situacin de convivencia.
Por lo anterior, la referida situacin
de vida en comn asimilable a una familia, legalmente, es referencial a la relacin matrimonial, de guisa que deben
encontrarse en ella caracteres similares a
los de una familia cuya causa sea el matrimonio, con lo cual resultan excluidas
de la nocin legal de conviviente, para
24
Informe de la Comisin Mixta, recado
en la proyecto de ley, en segundo trmite constitucional, que deroga la ley N 19.325 y establece
normas sobre procedimiento y sanciones relativos
a los actos de violencia intrafamiliar, Boletn N
2.318-18, 4 de septiembre de 2005, p. 8.
los efectos del delito de parricidio, una

serie de personas que, aun manteniendo
una situacin de vida en comn asimilable a la de una familia, no pueden,
jurdicamente, ser asimilados a la de
aquellas personas que sostienen una vida
en comn de naturaleza matrimonial,
como si una de ellas estuviera unida por
vnculo matrimonial no disuelto, o una
de ellas no tuviera la edad para contraer
matrimonio, o no tuviera la permanencia
y estabilidad caractersticas de una vida
en comn de carcter matrimonial.
Este misma exigencia de asimilacin
de la convivencia a una vida en comn
de naturaleza matrimonial, para reconocerle efectos jurdicos anlogos, es la que
ha seguido la jurisprudencia chilena del
ltimo tiempo. As la CAP de Rancagua
en sentencia de 10 de febrero de 2005 ha
declarado, precisamente en sede penal,
en su considerando 3:
Opinin profesional
decir, entre la familia matrimonial

y la que deriva de la convivencia.
Seal que el inciso primero de
este artculo reconoce la violencia intrafamiliar entre parientes
por consanguinidad y anidad
en toda la lnea recta y en la
colateral hasta el tercer grado
inclusive, respecto de la familia
matrimonial, en cambio en relacin con la no matrimonial slo
incluye al conviviente y excluye
a los parientes de ste. En consecuencia, la incorporacin de
estos sujetos a la disposicin responde a la idea de evitar diferencias
entre ambos tipos familiares24.
213
Que, slo a mayor abundamiento, se razona que aun en

el evento que se realizase una
interpretacin extensiva de la
voz cnyuge del citado artculo
17, no se concluira que en el caso
en cuestin se aplicase a la imputada, puesto que la expresin
cnyuge dice relacin, evidentemente, con una vinculacin
afectiva ntima que se prolonga
en el tiempo y que otorga carcter
de permanencia y estabilidad a
la unin entre hombre y mujer,
que hace las mismas veces que
el de cnyuge. En la especie si
bien aparece que el padre y el
hermano de la imputada, todos
habitantes de un mismo hogar,
10/1/07 16:44:52
Opinin profesional
214
dieron cuenta de una convivencia

entre ella y Roberto Muoz en
dicho hogar, coincidieron en que
sta no tena ms de una semana
al 30 de marzo del 2004, por lo
que considerando que los ilcitos
en cuestin se perpetraron el da
23 y 24 del mismo mes y ao,
malamente podra equipararse esta
eventual convivencia, a la matrimonial antes referida25.
Esta asimilacin de la situacin de
convivencia al matrimonio est en la
base de la mayora de la legislacin
extranjera que reconoce legalmente a
las uniones de hecho, bajo la exigencia
de tratarse de una unin anloga a la
matrimonial o more uxorio.
As en Espaa, por ejemplo, la ley
de reforma al Cdigo Civil de 20 de julio
de 1981 recurra a la expresin vivir
maritalmente en su artculo 101, pero
la nocin rectora es la de mantener
una relacin de anloga afectividad
a la conyugal, que fue la utilizada por
la ley orgnica 8/1983, de 25 de junio,
que reform el articulo 11 del, entonces
vigente, Cdigo Penal: Es circunstancia
que puede atenuar o agravar la responsabilidad segn la naturaleza, los motivos
y los efectos del delito, ser el agraviado
cnyuge o persona a quien se halle ligado
de forma permanente por anloga relacin de
afectividad, ascendiente, descendiente...
y que es la que se mantiene en el actual
artculo 23 del Cdigo Penal espaol de
1985, con la nica variante de haber
substituido la expresin de forma per25
CAP, Rancagua, 10 de febrero de 2005,
cons. 3 (rol 13-2005).
manente por la de forma estable. En

Italia, las disposiciones legales que se
reeren a las uniones de hecho realizan
la asimilacin mediante el recurso a la
expresin more uxorio, v.gr. L.R. 54, de 20
de diciembre de 1984 de la Regin de
Puglia en su artculo 2.3: Fanno altres
parte del nucleo familiare il convivente
more uxorio, gli ascendenti...; L.R. 13,
de 16 de marzo de 1995, de la Emilia
Romagna, en su artculo 2.2: ...Fanno
altres parte del nucleo il convivente more
uxorio, gli ascendenti, i discendenti,...;
L. R 18, de 2 de julio de 1997 de la Regin de campania, en su artculo 2.3: ...
Fanno altres parte del nucleo familiare il
convivente more uxorio, gli ascendenti...;
L.R. 12, de 6 de agosto de 1999, de la
Regin del Lazio en su artculo 11.5: ...
Fanno, altres, parte del nucleo familiare
il convivente more uxorio, gli ascendenti,
i discendenti, i collaterali no al terzo
grado, purch la stabile convivenza con
il richiedente....
Del reconocimiento de las uniones
de hecho o convivencias en la legislacin chilena, por la va de su asimilacin
al matrimonio y, especcamente, segn
el espritu de la ley N 20.066, que
reform el artculo 390 del Cdigo Penal,
se derivan una serie de consecuencias,
pero para los efectos de la precisin de
quin sea conviviente ella se concreta
en la consiguiente asimilacin del conviviente al cnyuge, y de tal exigencia
se tratar en el punto siguiente.
4. Asimilacin
del conviviente al cnyuge
En el contexto de procurar la equiparacin entre las familias fundadas
10/1/07 16:44:52
Opinin profesional
en el matrimonio y las basadas en la

Los miembros de la Comisin Mixta compartieron el funconvivencia, slo en el ltimo trmite
damento y aceptaron la modiconstitucional del proyecto de reforma,
cacin propuesta para el artculo
que culmin en la ley N 20.066 se in390 del Cdigo Penal, la que
cluy la modicacin del artculo 390
qued incluida como artculo
del Cdigo Penal para introducir en l
21 en el acuerdo que se propone
la referencia al conviviente por estial nal26.
marse que slo se haban agravado los
delitos de lesiones y que resultaba coheLos pasajes que se han citado son
rente agravar a parricidio la muerte del
los
nicos de la historia legislativa de
conviviente ocasionada por el otro, de
la
reforma
que se reeren a la modimanera que matar al conviviente fuera
cacin
del
tipo penal del parricidio
lo mismo que matar al cnyuge:
y, por lo que toca a este Informe, la
principal conclusin que se desprende
El SERNAM propuso modicar
de esta historia dedigna de la ley y de
el artculo 390 del Cdigo Penal,
su espritu es que, legalmente, la situapara incorporar al conviviente
cin de conviviente se precisa por su
entre las personas contra las
asimilacin al estado de cnyuge.
cuales se puede cometer el delito
Esta cierta homologacin del conde parricidio y para eliminar la
viviente
al cnyuge es coincidente
distincin que all se hace, entre
con
la
generalidad
de las leyes que han
parientes legtimos o ilegtimos,
reconocido,
para
determinados
efectos, a
que ha quedado obsoleta.
la convivencia y as lo es tambin con
El abogado asesor seor
el espritu general de la legislacin,
Marco Rendn explic que esta
porque todas ellas lo han hecho meproposicin tiene por nalidad
diante su equiparacin, para esos solos
aplicar la misma lgica seguida
efectos, a la calidad de cnyuge, lo que
en el proyecto, en cuanto se
se advierte de la simple lectura de los
agrava la estructura del delito
preceptos legales en los que la referencia
de lesiones corporales, respecto
es siempre al cnyuge o conviviente o
de los delitos contra la vida. La
a su cnyuge, o su conviviente.
modicacin sugerida salva la
La utilizacin de la expresin altercoherencia interna de la inicianativa cnyuge o conviviente se extiva y la de su relacin con el
plica porque en la inspiracin de todas
ordenamiento penal general.
las leyes que quedan citadas, la razn de
El Honorable Senador Chadwick indic que con ello, enton26
Informe de la Comisin Mixta, recado
ces, matar al conviviente ser lo
en
la
proyecto
de ley, en segundo trmite consmismo que matar al cnyuge, con
titucional, que deroga la ley N 19.325 y establece
lo cual esta norma del parricidio
normas sobre procedimiento y sanciones relativos
queda acorde con las disposicioa los actos de violencia intrafamiliar, Boletn N
nes de este proyecto...
2.318-18, 4 de septiembre de 2005, p. 49.
215
10/1/07 16:44:52
Opinin profesional
216
la inclusin del conviviente se basa en

la, ya explicada, nalidad de reconocer
ciertos efectos a las uniones estables no
fundadas en el matrimonio y de all derivan una serie de caracteres que precisan
el signicado de la voz conviviente utilizada en el artculo 390 del Cdigo Penal, y
que podran describirse, genricamente,
como la ausencia de incapacidades para
contraer matrimonio.
Es coincidente, tambin, con jurisprudencia reciente, como la defendida
por la CAP de Santiago en su sentencia
del 28 de octubre de 1999, cuyo considerando 7 seala:
La relacin de pareja o convivencia, si bien no est unida por
un vnculo matrimonial, signica
una vida en comn y la actora,
como conviviente por ms de cinco aos y madre de su nico hijo,
enfrenta la prdida de su conviviente
con el mismo dolor y consecuencias
econmicas que si el occiso hubiera
sido su cnyuge, ya que haban
formado un hogar que era sostenido econmicamente por l.
Por ello, en opinin de los jueces
sentenciadores, la actora tiene
un inters directo en este juicio,
pues ha perdido su compaero
de vida, lo que le produjo un
perjuicio directo en lo econmico
al quedar ella y su hijo sin apoyo,
por lo cual la demanda de autos
parece legtima y adems, ella,
como mujer y su hijo como tal,
han sufrido un dao moral con la
prdida de su pareja y padre27.
En la misma lnea, la doctrina sentada

por la CAP de Rancagua en sentencia
de 10 de febrero de 2005 ha declarado,
precisamente en sede penal, en su considerando 3:
Que, slo a mayor abundamiento, se razona que aun en el evento
que se realizase una interpretacin extensiva de la voz cnyuge
del citado artculo 17, no se concluira que en el caso en cuestin
se aplicase a la imputada, puesto
que la expresin cnyuge dice
relacin, evidentemente, con
una vinculacin afectiva ntima
que se prolonga en el tiempo y que
otorga carcter de permanencia y
estabilidad a la unin entre hombre
y mujer, que hace las mismas veces
que el de cnyuge. En la especie si
bien aparece que el padre y el
hermano de la imputada, todos
habitantes de un mismo hogar,
dieron cuenta de una convivencia
entre ella y Roberto Muoz en
dicho hogar, coincidieron en que
sta no tena ms de una semana
al 30 de marzo del 2004, por lo
que considerando que los ilcitos
en cuestin se perpetraron el da
23 y 24 del mismo mes y ao,
malamente podra equipararse esta
eventual convivencia, a la matrimonial antes referida28.
Resulta de inters anotar que, sin
perjuicio de no aceptarse la interpretacin analgica de la eximente del
27
28
cons. 7, en GJ, N 232, Santiago, octubre 1999,
cons.
3 (rol 13-2005).
pp. 196-197.
10/1/07 16:44:53
Acordada la conrmatoria respecto de la sentenciada... con

el voto en contra del Ministro
seor Cerda, quien estuvo por
revocar el fallo en lo que con
ella se relaciona y absolverla
del auto de cargos, porque el
inciso final del artculo 17 del
Cdigo Penal exime de las penas
impuestas a los encubridores a
aquellas personas que lo sean de
su cnyuge. En la especie todos
los datos procesales coinciden en
cuanto a que... vive junto con...,
en la misma casa donde fueron
sorprendidos en el ilcito que ha
sido materia de la investigacin.

Evidente resulta que cuando la
ley utiliza la palabra cnyuge se
reere a aquel que ha celebrado
un contrato de matrimonio civil
con otra persona, realidad que
el disidente no pretende ignorar.
No obstante, entiende este juez
que ante la circunstancia hoy generalizada de la conguracin de
grupos familiares no constituidos
en torno a un matrimonio propiamente tal, sino de una vinculacin
afectiva ntima que se prolonga en
el tiempo y que otorga carcter
de permanencia y estabilidad a la
unin entre hombre y mujer, que
hace las mismas veces que el de
cnyuge, prcticamente imposible resulta evadir los efectos propios del discurso legislativo de la
sealada norma, inteligencia que
obliga al discrepante a aplicarla a
la..., absolvindola29.
Opinin profesional
artculo 17 al conviviente, ha existido

una jurisprudencia de minora, defendida por el ministro de apelaciones
Carlos Cerda Fernndez, que sostiene
la extensin de la referida eximente a
quienes se hallaban unidos de hecho,
precisamente por reconocer que este
gnero de uniones importan la constitucin de una vinculacin afectiva
ntima que se prolonga en el tiempo y
que otorga carcter de permanencia y
estabilidad a la unin entre hombre y
mujer, que hace las mismas veces que el de
cnyuge, ante lo cual la interpretacin
del sealado artculo 17 del Cdigo
Penal necesariamente debe cubrir al
conviviente, porque: prcticamente
imposible resulta evadir los efectos
propios del discurso legislativo de la
sealada norma.
La opinin del ministro Carlos
Cerda Fernndez se contiene en su voto
de minora de la sentencia de la CAP
de Santiago del 7 de marzo de 2001. El
texto de su voto es el siguiente:
217
En derechos extranjeros, es regla

general, sin excepciones, la que consagra
la citada exigencia para que se pueda
estar jurdicamente en presencia de una
unin de hecho, o para celebrar un
pacto civil de solidaridad, o constituir
una relacin de pareja o mantener una
cohabitacin legal, bien por la va de
exigir que se trate de una unin lcita
entre quienes no estn impedidos de
contraer matrimonio, bien por la va de
sealar cules son las circunstancias que
la impiden.
CAP, Santiago, 7 de marzo de 2001, voto
de minora, en GJ, N 249, Santiago, marzo
2001, pp. 139-141.
29
10/1/07 16:44:53
Opinin profesional
218
Aquellos estados o comunidades autnomas que han regulado las uniones

de hecho suelen incluir expresa o implcitamente esta exigencia de la licitud
de la unin, y lo hacen por vas diversas,
entre ellas la de una cierta homologacin genrica a las exigencias legales del matrimonio:
v.gr. ley catalana de uniones estables de
pareja (10/1998 de 15 de julio), art. 1:
18 inciso 2 y 80 inciso 1, de la ley

N 19.947 de Matrimonio Civil, entre
muchos otros.
Esta condicin es admitida, de manera uniforme, por la doctrina chilena30
al igual que por la jurisprudencia de los
tribunales superiores de justicia. As
la CS en sentencia de casacin del 25
de julio de 1989, cuyo considerando
3 haca suya la antigua denicin del
Las disposiciones de este captucivilista espaol Federico Puig Pea:
lo se aplican a la unin estable de
El concubinato ha sido considerado
un hombre y una mujer, ambos
como la unin duradera y estable de
mayores de edad que, sin impedipersonas de sexo opuesto, que hacen
mentos para contraer matrimonio
vida marital con todas las apariencias
entre s....
de un matrimonio legtimo31; la CAP
de Valparaso, en su sentencia del 15 de
Sobre la base de lo anterior, de la ac- septiembre de 1997, cuyo considerando
tual legislacin chilena se deriva que para 8 reza:
que dos personas puedan ser calicadas,
recprocamente, como convivientes,
El concubinato se dene como
para los efectos del artculo 390 del
la unin de un hombre y una
Cdigo Penal, deben reunir las siguientes
mujer que mantienen relaciones
condiciones:
sexuales y que comparten una
vida en comn. De lo expuesto
1. Ser personas de distinto sexo
Slo pueden ser, jurdicamente, considerados convivientes, aquellas personas
de distinto sexo que mantenan entre s,
al tiempo de la comisin del delito, una
vida en comn de naturaleza familiar,
porque la nocin de cnyuge es relacional e implica, legalmente, la diversidad
de sexo.
Este carcter que, para los efectos del
delito de parricidio, excluye de la nocin
de conviviente a aquellas personas que
mantenan una unin no heterosexual,
se fundamenta en la naturaleza heterosexual que la actual legislacin chilena
atribuye al matrimonio, de acuerdo con
el artculo 102 del Cdigo Civil, artculo
30
FUEYO LANERI (n. 7), II, p. 281; Manuel
SOMARRIVA UNDURRAGA, Derecho de Familia, I,
Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1983, I, p.
169; MEZA BARROS (n. 7), I, pp. 425-426; Consuelo
GAZMURI RIVEROS, Uniones de hecho: algunos
antecedentes y problemtica de la regulacin
jurdica de sus efectos, en Homenaje al profesor
Fernando Fueyo Laneri. Instituciones modernas de
derecho civil, Santiago, Ediciones de la Fundacin
Fernando Fueyo Laneri, 1996, pp. 112-113;
Gonzalo FIGUEROA YEZ, Estatuto jurdico de la
pareja informal, en Homenaje al profesor Fernando
Fueyo Laneri. Instituciones modernas de derecho civil,
Santiago, 1996, pp. 122-127; Ren RAMOS PAZOS,
Derecho de familia, II, 3 ed. Santiago, 2000, p. 594;
MARTINIC - WEINSTEIN (n. 7), pp. 21-23.
31
CS, Cas. civ. 25 de julio de 1989, cons. 3,
en FM, N 368, Santiago, julio 1989, p. 24.
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99-944, de 15 de noviembre de 1999,

declara que el pacto civil de solidaridad
slo es posible entre personas mayores: Un pacte civil de solidarit est
un contrat conclu par deux personnes
physiques majeures.... En Alemania, su
ley de 16 de febrero de 2001 prescribe,
en su artculo 2.1, que una relacin de
Tambin se observa en algunos de- convivencia no puede establecerse enrechos extranjeros, incluso con carcter tre personas menores:
constitucional, como ocurre en las consEine Lebenspartnerschaft kann
tituciones de Bolivia (art. 194), Brasil
nicht wirksam begrndet werden.
(art. 226), Ecuador (art. 23), Nicaragua
1. mit einer Person, die minder(art. 72), Panam (art. 54), Paraguay (art.
jhrig oder verheiratet ist oder
51), Per (art. 5).
bereits mit einer anderen erson
2. Tener la edad legal para ejercitar
eine Lebenspartnerschaft fhrt.
el ius connubii:
En
Portugal, la ley 7/2001, de 11 de
Slo pueden ser, jurdicamente, consimayo,
de proteccin a las uniones de
derados convivientes, quienes tengan
la edad legal para contraer matrimonio, hecho, declara, en su artculo 2, letra
es decir, no ser menores de diecisis a), que impiden los efectos reconocidos
aos, de acuerdo con lo prescrito en el por ella la edad inferior a 16 aos: So
artculo 5 nmero 2 de la ley N 19.947, impeditivos dos efeitos jurdicos decoconcordante con su propia denicin de rrentes da presente lei: a) Idade inferior
ius connubi contenida en el inciso primero a 16 anos. En Espaa, por ejemplo, la
ley catalana de uniones estables de padel artculo 2 de la misma ley33.
Entonces, si para poder situarse en el reja (10/1998 de 15 de julio), art. 1: Las
estado de cnyuge se requiere la edad disposiciones de este captulo se aplican
de diecisis aos, para la situacin de a la unin estable de un hombre y una
conviviente ha de exigirse, al menos, mujer, ambos mayores de edad....
Opinin profesional
los autores extraen los siguientes

ingredientes (sic) caractersticos:
a) unin entre un hombre y una
mujer;
b) relaciones sexuales y
c) vida en comn32.
219
la misma edad, y exigencia es sta que no

es extraa en la legislacin comparada. 3. Ser solteras o divorciadas
En Francia, el artculo 515-1 del Slo pueden considerarse, legalmente,
Cdigo Civil, introducido por la ley N convivientes las personas solteras o
divorciadas, porque la existencia de un
vnculo matrimonial no disuelto impide
32
CAP, Valparaso, 15 de septiembre de 1997, la celebracin de un matrimonio y,
por ende, imposibilita la asimilacin
33
Vide Javier BARRIENTOS GRANDON, Ley
jurdica de la situacin de convivencia
19.947 sobre Matrimonio Civil, publicada en el
Diario Ocial de 17 de mayo de 2004, en Revista a un matrimonio y, por lo mismo, imChilena de Derecho Privado, N 2, Santiago, 2004, pide que una persona casada pueda ser
pp. 233-241.
tenida, legalmente, como conviviente
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Opinin profesional
de otra que sea soltera, divorciada o

casada, pues no es posible, jurdicamente, que ella pueda situarse como
su cnyuge.
Esta exigencia para reconocer, jurdicamente, la situacin de conviviente
es requerida, sin excepcin, en el Derecho
Comparado, en el cual debe destacarse
que tambin la existencia y mantenimiento de una unin de hecho impide que se
pueda constituir jurdicamente otra.
a) Espaa
220
A efectos de la aplicacin de
esta Ley Foral, se considera pareja estable la unin libre y pblica,
en una relacin de afectividad
anloga a la conyugal, con independencia de su orientacin
sexual, de dos personas mayores
de edad o menores emancipadas
sin vnculo de parentesco por
consanguinidad o adopcin en
lnea recta o colateral hasta el
segundo grado, siempre que ninguna de ellas est unida por un vnculo
matrimonial o forme pareja estable
con otra persona;
La ley aragonesa de parejas estables no

casadas (6/1999 de 26 de marzo), art. 1:
La presente Ley ser de aplicala ley de uniones de hecho de Valencia
cin a las personas mayores de
(1/2001 de 6 de abril), artculo 2.1:
edad que, cumpliendo los requisitos y formalidades que en la mis1. No poden constituir una uni
ma se establecen, formen parte de
de fet dacord amb la normativa
una pareja estable no casada en la
daquesta llei: a) Els menors
que exista relacin de afectividad
dedat, no emancipats. b) Les peranloga a la conyugal,
sones lligades pel vincle del matrimoni.
c) Les persones que formen una uni
en cuyo artculo 4 se declara nominatiestable amb una altra persona o que
vamente quienes no pueden constituir
tinguen constituda una uni de fet
una pareja estable no casada:
inscrita amb una altra persona. d) Els
parents en lnia recta per consanNo podrn constituir una pareja
guinitat o adopci. e) Els parents
estable no casada de las reguladas
collaterals per consanguinitat o
en la presente Ley: a) Los que estn
adopci dins del tercer grau;
ligados con vnculo matrimonial; b)
Los parientes en lnea recta por
la ley de parejas estables de las Islas Baleaconsanguinidad o adopcin; c)
res (18/2001 de 19 de diciembre) art. 2.1:
Los colaterales por consanguinidad o adopcin hasta el segundo
Pueden constituir pareja estagrado; d) Los que formen pareja
ble a los efectos de esta ley los
estable con otra persona;
mayores de edad y los menores
emancipados. No obstante, no
la ley foral de Navarra para la Igualdad
pueden constituir pareja estable: a)
de las parejas estables (6/2000, de 3 de
los que estn ligados por vnculos
julio) en su artculo 2.1:
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vide tambin ley de Canarias (5/2003

de 6 de marzo), ley de Extremadura
(5/2003 de 20 de marzo).
A efectos de lo dispuesto en esta

Ley, se considera pareja estable
la unin libre y pblica, en una
relacin de afectividad anloga a
la conyugal, con independencia
de su sexo, de dos personas mayores de edad o menores emancipadas sin vnculo de parentesco
por consanguinidad o adopcin
en lnea recta o colateral hasta
el segundo grado, siempre que
ninguna de ellas est unida por un
vnculo matrimonial o forme pareja
estable con otra persona;
A peine de nullit, il ne peut y

avoir de pacte civil de solidarit:
1 Entre ascendant et descendant
en ligne directe, entre allis en
ligne directe et entre collatraux
jusquau troisime degr inclus;
2 Entre deux personnes dont lune
au moins est engage dans les liens
du mariage; 3 Entre deux personnes
dont lune au moins est dj lie par
un pacte civil de solidarit34.
b) Francia:
La Loi relative au pacte civil de solidarit

de 1999 incluy en el Code Civil un art.
515-2, que seala los requisitos legales
la ley asturiana de parejas estables para este gnero de acto, cuyo texto es
(4/2002 de 23 de mayo), art. 3.1:
el siguiente:
Opinin profesional
matrimoniales, b) los parientes en

lnea recta por consanguinidad o
adopcin, c) los colaterales por
consanguinidad o adopcin hasta el tercer grado, d) los que formen
pareja estable con otra persona, inscrita y formalizada debidamente;
221
c) Alemania
Expresamente se seala en el artculo

la ley de Andaluca (5/2002 de 16 de 2.1 de la ley de 16 de febrero de 2001
que prescribe que una relacin de
diciembre) art. 2.1:
pareja (Lebenspartnerschaft) no puede
establecerse vlidamente entre una
A efectos de la aplicacin de la
persona casada o que ya mantenga una
presente Ley se considera pareja
relacin de pareja:
de hecho la unin estable, libre,
pblica y no matrimonial de dos
Eine Lebenspartnerschaft kann
personas mayores de edad o menicht wirksam begrndet werden.
nores emancipados, sin vnculos
1. mit einer Person, die minderde parentesco por consanguinidad
jhrig oder verheiratet ist oder
en una relacin de afectividad anloga a la conyugal, con independencia de su orientacin sexual,
34
Vide Thierry REVET, La loi N 99-944 du
siempre que ninguna de ellas est unida
15 nov. 1999, relative au pacte civil de solidarit,
por un vnculo matrimonial o forme
en Revue Trimestrielle de Droit Civil, N1, Paris,
pareja estable con otra persona;
2000, pp. 173-178.
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Opinin profesional
bereits mit einer anderen erson

eine Lebenspartnerschaft fhrt.
d) Blgica
En su ley de 23 de noviembre de 1998,
que introdujo en el libro III de su Cdigo Civil un ttulo V bis titulado De la
cohabitacin legal, el nuevo artculo
1475 en su 2. declara:
Pour pouvoir faire une dclaration de cohabitation lgale, les
deux parties doivent satisfaire aux
conditions suivantes: 1 ne pas
tre lies par un mariage ou par
une autre cohabitation lgale.
e) Noruega:
222
De acuerdo con su ley 40, de 30 de abril

de 1993, en su artculo 2, no se podr
contraer una relacin de pareja si se est
ligado o subsiste otra relacin de pareja
o un matrimonio:
contraer matrimonio el parentesco por

consanguinidad o anidad en toda la
lnea recta, ascendente o descendente,
y el parentesco por consanguinidad
en la colateral en el segundo grado
(artculo 6), la que, por la descripcin
tpica del artculo 390 del Cdigo Penal,
slo cobrara importancia cuando se
tratare de personas que, siendo parientes colaterales por consanguinidad en
el segundo grado, mantuvieran una
situacin de vida en comn, pues ellos
no podran ser asimilados a la calidad de
cnyuges, exigencia sta que tambin
se presenta en la legislacin comparada,
como puede apreciarse en algunas de
las disposiciones que quedan transcritas,
extendindose, en ciertos casos, hasta
el tercer grado de consanguinidad en
la lnea colateral (v.gr. ley de las Islas
Baleares).
III. CONCLUSIN
Chapter 1 of the Marriage Act,

concerning the conditions for
contracting a marriage, shall
apply correspondingly to the
registration of partnerships. No
person may contract a partnership if a previously registered partnership or marriage subsists.
Sobre la base del examen precedente

y, salvo mejor opinin, jurdicamente, la voz conviviente utilizada en el
artculo 390 del Cdigo Penal debe ser
entendida con el siguiente contenido
normativo: El de una persona mayor
de diecisis aos, soltera o divorciada
que, al momento de cometerse el hecho
punible, mantena, con otra de distinto
4. Ausencia de incapacidad por
sexo y tambin mayor de diecisis aos
parentesco
y soltera o divorciada, una situacin
De acuerdo con la LMC, actualmente de vida en comn habitual y pblica
en vigor, es tambin incapacidad para asimilable a una familia matrimonial,
sin que fueren parientes colaterales por
consaguinidad
en el segundo grado.
35
CAP, Arica, 4 de junio de 2003, cons. 3,
conrmada CS, Cas. civ. 31 de mayo de 2004
(rol 2800-2003).
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En el contexto del anlisis anterior,

los principios expuestos han de ser los
que deben ser considerados y aplicados
para resolver el siguiente caso concreto,
el cual ha originado la consulta a que
se ha dado respuesta en los acpites
anteriores.
A. Partes
el da 30 de marzo de 2006 cuando en

el curso de una discusin, producida
despus de que el varn hubiera conminado a la imputada a abandonar la
residencia junto a sus cosas, la mujer
hiri mortalmente con un cuchillo al
varn.
Durante los tres meses y das en los
que la imputada y la vctima compartieron una residencia comn, la relacin
entre ellos estuvo caracterizada por
discusiones permanentes y agresiones
fsicas entre ambos, adems del consumo de drogas y alcohol. La imputada no
realiz actuaciones judiciales en contra
de la vctima por las agresiones ni abandon la residencia que compartan por
no tener un lugar donde vivir.
Mujer - Imputada: chilena, de veintin

aos y cuatro meses de edad en el momento de la comisin del hecho punible, soltera y sin hijos, con adicciones a
drogas y que vivi en distintos hogares
y junto a diversas personas desde su
niez.
C. examen jurdico de la situacin
Varn - Vctima: chileno, de treinta
de hecho
y siete aos en el momento de la comisin del hecho punible, casado y con
un hijo.
Es preciso examinar si concurren en
la situacin de hecho descrita los caracteres que permitiran caracterizar a
B. Situacin de hecho
la imputada y a la vctima como conLa mujer, despus de una larga poca vivientes, para los efectos del artculo
de haber vivido en casa de distintos 390 del Cdigo Penal y, de acuerdo con
parientes y amigos, con quienes man- la opinin expuesta en los tres apartatuvo relaciones marcadas por la con- dos precedentes, para que ello fuera
ictividad, el consumo de alcohol y de as deberan cumplirse las siguientes
drogas y agresiones, conoce al varn y, condiciones:
bsicamente, por la necesidad de contar
1 Una situacin de hecho que imcon un lugar en el cual vivir comienza
plicara una vida en comn.
a residir con l en el mes de diciembre
2 Que esa situacin de vida en
de 2006, sin que tuviera mayor conocomn sea asimilable a una familia.
cimiento de quien era, pues ni siquiera
3 Que esa situacin de vida en cotena claridad respecto al ocio que
desempeaba.
mn sea asimilable a una familia
matrimonial.
La situacin de hecho de la convivencia, en la que inicialmente no hubo
4 Que de esa situacin de hecho
relaciones sexuales, se mantuvo hasta
resulte posible la asimilacin
Opinin profesional
IV. CASO CONCRETO
223
10/1/07 16:44:54
Opinin profesional
224
de la imputada y la vctima a la
nocin de cnyuge.
El anlisis de cada una de estas
condiciones permite concluir que, en
el caso concreto que aqu se examina,
ninguna de ellas est presente:
1. Ausencia de situacin de hecho
que implique vida en comn
La exigencia de mantener una situacin
de hecho que implique una vida en comn, como exigencia bsica para que
se est en presencia de una persona que
pueda ser calicada jurdicamente (y no
slo socialmente) como conviviente
de otra est constituida por:
a) Un elemento material: consistente
en el hecho de vivir bajo un
mismo techo, que en el caso
analizado s se presentaba, pues
la imputada y la vctima compartieron un mismo techo durante
poco ms de tres meses.
b) Un elemento de intencionalidad:
que consiste en el compartir una
vida en comn, es decir, en la
intencin de desarrollar un proyecto de vida unitario que, superando en los mbitos posibles las
individualidades de uno y otro, se
manieste en una cierta entidad
que acte unitariamente para
conseguir una vida ms plena.
Este elemento, asimilable a la intencin matrimonial de vivir juntos,
aparece totalmente ausente en la situacin de hecho que se analiza, porque la
residencia comn de la imputada y la
vctima se muestra ms como una simple necesidad material de procurarse
vivienda sin que, por los antecedentes
conocidos, pueda comprobarse que
hubiera un proyecto comn de realizacin personal y, por lo conocido,

pareciera todo lo contrario: violencia
cotidiana, ausencia de sociabilidad conjunta, ausencia de afectividad recproca,
etctera.
c) Un elemento de permanencia: consistente en la estabilidad de los
elementos material e intencional,
es decir, que la residencia fsica
comn, como presupuesto de
un proyecto unitario de vida, se
prolongue en el tiempo, pues esta
permanencia es imprescindible
para la bsqueda del mayor desarrollo espiritual y material posible
de una vida que se comparte y
que se desea compartir.
La breve duracin de tres meses y
das del hecho material de la residencia
compartida, carente de proyeccin unitaria, corrobora la misma ausencia del
elemento de intencin de compartir un
proyecto de vida comn y denota la ausencia de estabilidad y permanencia en
la situacin examinada, permanencia
que, como se ha explicado, es exigida
uniformemente por la jurisprudencia y
doctrina chilenas y por el Derecho Comparado con lapsos siempre superiores
a un ao.
En consecuencia, en el caso analizado slo se est frente al hecho material
de haber compartido la imputada y la
vctima una residencia comn, pero ese
supuesto material no est acompaado
de los elementos que puedan caracterizarla como una situacin de hecho
consistente en compartir una vida en
comn, por lo tanto, desde este punto
de partida no resulta que, jurdicamente,
puedan estimrselas como convivien-
10/1/07 16:44:54
a) Ausencia de unidad - ncleo: por lo

expuesto en la exigencia anterior,
la situacin de hecho que mantuvieron la imputada y la vctima
careci de un proyecto unitario de
vida y de un modo de realizacin
personal que superara mnimamente las individualidades de ambas, frente a lo cual no es posible
que a esa simple realidad fsica de
residencia compartida se la pueda
considerar asimilable a la de una
vida en comn de naturaleza familiar, pues constitucionalmente
se caracteriza a una familia como
un ncleo, es decir, como una
realidad unitaria y, ms bien, en
el caso examinado aparecen dos
personas que mantienen sus individualidades y que no actan en
la esfera social ni jurdica como un
ente nuclear o unitario.
Lo anterior se refuerza, porque la
vctima, por su estado civil de casado
y de padre, ya perteneca a un ncleo
familiar el que, no obstante, su situacin
se separacin de hecho, jurdicamente
se mantena, como ha declarado una
reciente jurisprudencia de nuestros
tribunales superiores de justicia, que
ha sentado que la separacin de hecho
En el evento que los cnyuges

se separen de hecho, el concepto legal de familia sigue vigente,
aun cuando desde el punto de
vista material no constituyan un
grupo, pues en este sentido hay
que estimar que el legislador se
ha apartado de lo material y le
ha dado vida legal35.
Opinin profesional
tes para los efectos del artculo 390 del no implica la desaparicin jurdica de
Cdigo Penal.
la familia. As lo ha mantenido la CAP
de Arica en su sentencia del 4 de junio
2. Ausencia de una situacin de vida de 2003, conrmados en casacin por la
CS en fallo del 31 de mayo de 2004. All
en comn asimilable a una familia
La situacin de vida en comn debe se diferencia entre el concepto legal de
resultar asimilable a la de una familia familia y el punto de vista material
y en el caso analizado esta asimilacin de ella, pues se estima que, subsistiendo
jurdica resulta, desde todo ngulo el matrimonio, aunque los cnyuges se
imposible, entre otras, por las razones hayan separado de hecho legalmente
se mantiene la familia:
siguientes:
225
As, pues, la vctima s perteneca

jurdicamente a un ncleo familiar, que
no era el que eventualmente hubiera
podido configurar con la imputada,
lo que jurdicamente diculta el que,
pudiera estimrsela como integrante
de otro ncleo familiar (en la misma
calidad).
b) Ausencia de carcter fundamental:
si bien la sola razn anterior
justicara excluir la naturaleza
familiar del hecho de la residencia material que compartan la
imputada y la vctima, a ello se
agrega el que no resulta jurdicamente sostenible el caracterizar a
aquella situacin de hecho como
un ncleo fundamental de la sociedad, de acuerdo con el artculo 1 de la Constitucin Poltica de
10/1/07 16:44:55
Opinin profesional
226
la Repblica, debido, entre otras

razones, a su falta de permanencia, ausencia de proyecto de vida
unitario y a la cotidianeidad de la
violencia entre sus miembros.
c) Ausencia de naturaleza familiar: por
los antecedentes conocidos de la
imputada la nalidad perseguida
con la residencia en comn con
la vctima no tuvo naturaleza
familiar, sino que naturaleza econmica y de subsistencia, pues
si accedi a compartir materialmente un techo con la vctima fue
porque careca de un lugar donde
vivir y si se mantuvo por ms de
tres meses en dicha situacin,
sufriendo constantes agresiones,
fue, precisamente, porque no tena
posibilidades de procurarse otra
vivienda, sobre todo, despus de
haber pasado desde su infancia
por innumerables viviendas de
todo gnero de personas.
As, pues, la situacin de convivencia
material entre la imputada y la vctima,
no fundada en el matrimonio, no rene
unos caracteres mnimos que permitan
calicarla, en su concreta realidad, como
ncleo fundamental de la sociedad y
por ello, esta misma caracterstica es la
que permite excluirlos de la nocin legal
de convivientes para los efectos del
artculo 390 del Cdigo Penal, pues simplemente se trataba de dos personas que
mantenan una situacin de hecho en la
que exista una materialidad de compartir
una vivienda, pero no una convivencia
de naturaleza familiar, sino determinada
por nalidades econmicas y de supervivencia en la concreta realidad socio
econmica en la que se desenvolvan.
3. Ausencia de situacin de vida

en comn asimilable a una familia
matrimonial
Las ya sealadas ausencias, de vida en
comn y de la naturaleza familiar de
la situacin de hecho que mantuvieron
por algo ms de tres meses la imputada
y la vctima, bastaran para excluir la
posibilidad jurdica de asimilacin a una
realidad matrimonial, pero hay tambin
algunas razones especcas que excluyen
esta tercera exigencia para la calicacin
jurdica de la imputada y la vctima
como convivientes para los efectos del
artculo 390 del Cdigo Penal.
En efecto, el artculo 102 del Cdigo
Civil, en su expresin por el cual se
unen, asume que el objeto esencial del
matrimonio es la unin de los cnyuges
que, por ende, hace parte de la esencia
misma del matrimonio, pues sobre l ha
de recaer el consentimiento matrimonial
libre y espontneo y la nueva LMC permite que hoy, en el sistema matrimonial
chileno, se determine de mejor manera
la naturaleza de la unin, en cuanto
objeto esencial del matrimonio, pues en
ella se precisa que tal unin, implicada
por el matrimonio, es una comunidad
de vida (art. 5 nmero 3), de lo cual,
naturalmente se desprende la vida en
comn (art. 3 inciso 2), que supone
una serie de exigencias que asumen
los cnyuges (art. 11 inc. 1).
Esta unin, que constituye una
comunidad de vida (consortium vitae),
se produce, y es el objeto mismo del
consentimiento matrimonial libre y
espontneo, cuando los contrayentes, al
tenor del artculo 18 inciso segundo de la
LMC, se ofrecen y reciben mutuamente como marido y mujer, porque hay
10/1/07 16:44:55
4. Ausencia de asimilacin de la
imputada y la vctima a la nocin
de cnyuge
Finalmente, para que la imputada y la
vctima pudieran ser, jurdicamente,
tenidas como cnyuges y as cumplir las
exigencias tpicas del artculo 390 del
Cdigo Penal, debera resultar posible la
asimilacin de la relacin que mantenan a la relacin conyugal, concretamente poder situarlas en una posicin
asimilable a la categora jurdica de
cnyuges y, como se ha descrito, para
ello, resultara necesario que:
a) fueran de distinto sexo, condicin
cumplida en este caso;
Vide BARRIENTOS GRANDON - NOVALES
ALQUZAR (n. 14).
36
b) que tuvieran la edad legal para

ejercer el ius conubii, condicin
tambin cumplida en la especie
de que se trata;
c) que no fueran parientes en los
grados excluidos legalmente, condicin tambin cumplida en la
situacin de hecho examinada y
d) que ambas fueran solteras o divorciadas, condicin sta que no
se presenta.
En efecto, la vctima no era soltera
ni divorciada, pues, de los antecedentes tenidos a la vista, consta que se
hallaba ligada por vnculo matrimonial
no disuelto, circunstancia que, por s
misma, le excluye de toda posibilidad
de formar una unin de hecho en
opinin de la doctrina y jurisprudencia
(como se ha explicado) y tambin en
todo el Derecho Comparado, a lo que
puede agregarse que en el proyecto de
regulacin de Pacto de Unin Civil
en Chile (elaborado por los profesores
D. Carlos Pizarro Wilson, de la Universidad Diego Portales, y D. Mauricio
Tapia Rodrguez, de la Universidad de
Chile) que comienza a difundirse, se
excluye expresamente, a las personas
casadas o que ya mantuvieran un Pacto
de unin civil, pues, de aprobarse este
Proyecto, el Cdigo Civil contendra el
siguiente nuevo artculo:
Opinin profesional
aqu mucho ms que simples prestaciones patrimoniales o externas a las que se

obligan recprocamente los contrayentes,
supuesto que son ellos mismos, con la
plenitud de sus personas, las que se ofrecen y reciben mutuamente para formar
una comunidad de vida36.
La situacin de hecho que se mantuvo durante tres meses y das entre
la imputada y la vctima, por los antecedentes con los que se cuenta, no
implic una comunidad de vida capaz
de ser asimilada a la caracterstica de
aqulla que implica el matrimonio,
de acuerdo con la LMC y, por tanto,
jurdicamente no resulta posible asimilarla a la institucin matrimonial, por lo
cual, al no presentarse este carcter es,
jurdicamente, improcedente calicar a
la imputada y a la vctima como convivientes para los efectos del artculo 390
del Cdigo Penal.
227
Art. 1792-29. No podrn celebrar el pacto de unin civil:

1 Los menores de diecisis
aos;
2 Los que se hallaren ligados
entre s por vnculo matrimonial o
por pacto de unin civil no disuelto;
y,
10/1/07 16:44:55
Opinin profesional
3 Entre s los ascendientes

y descendientes por consanguinidad o por anidad, ni los
colaterales por consanguinidad
en el segundo grado37.
As, pues, en el estado actual de la
legislacin chilena, una persona casada
no puede ser jurdicamente considerada
como conviviente para los efectos del
artculo 390 del Cdigo Penal y, como en
este caso, la vctima estaba unida por
vnculo matrimonial no disuelto a una
tercera persona, es imposible que su
situacin de hecho diera pie legal para
que pudiera ser considerado conviviente de la imputada.
V. OBSERVACIONES FINALES
228
El examen de la ley N 20.066, desde la

perspectiva de la reforma introducida al
artculo 390 del Cdigo Penal suscita una
serie de cuestiones de inters, algunas de
ellas ligadas a la determinacin legal del
contenido de la voz conviviente y otras
ms alejadas, que se esbozarn brevemente en este apartado de observaciones.
Ha de agregarse en esta misma orientacin
que, el Proyecto de ley de fomento de la no
discriminacin y contrato de unin civil entre
personas del mismo sexo, en actual trmite
legislativo, contiene el siguiente artculo 3: No
podrn contraer el vnculo sealado en el artculo
primero:1. Los menores de edad; 2. Los que se
hallaren ligados entre s por vnculo de parentesco
en la lnea recta en todos sus grados, y en la
colateral hasta el tercer grado. Se incluir en esta
disposicin al adoptado; y 3. Los que se hallaren
ligados por vnculo matrimonial no disuelto, o por otro
contrato de unin civil que no haya sido disuelto, en
Boletn N 3283-18.
37
1. El delito de parricidio en alguna

legislacin extranjera
La ley N 20.066 tuvo entre sus fuentes
inspiradoras a la legislacin espaola
relativa a la violencia intrafamiliar, segn expresamente se desprende de la
historia dedigna de su establecimiento
y cuyo modelo sigui en muchas de sus
disposiciones, pero se apart de ella,
precisamente, en sede de parricidio38.
En efecto, el Cdigo Penal espaol
de 1995 elimin el delito de parricidio,
siguiendo as la opinin de un sector de
la doctrina que estimaba que no exista
una mayor culpabilidad en las conductas
parricidas, especialmente, en los conyugicidios39, de modo que las conductas
que hasta dicho momento quedaban
comprendidas en el tipo desaparecido
ahora se castigan como homicidios
simples, concurriendo, en su caso, la
circunstancia mixta de parentesco que,
en funcin de la naturaleza, los motivos
y efectos del delito, puede ser aplicada
como agravante, como atenuante e,
incluso, puede no ser aplicada si la relacin de parentesco no ha inuido en
la gravedad del delito40. Supresin del
parricidio que, en opinin de Francisco
Jimnez-Villarejo, se explica por considerarlo fruto de una poca periclitada y
Vide para este tema Ana Isabel CEREZO
DOMNGUEZ, El homicidio en la pareja: tratamiento
criminolgico, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2000.
39
En este sentido Juan BUSTOS RAMREZ,
Manual de Derecho Penal espaol. Parte especial,
Barcelona, 1991, p. 28.
40
As, Luis GRACIA MARTN, en Martn DIEZ
RIPOLLS Y GRACIA (coord.), Comentarios al Cdigo
Penal. Parte Especial, I, Valencia, Tirant Lo Blanch,
1997, pp. 80-81.
38
10/1/07 16:44:55
2. El parentesco o calidad de cnyuge

como agravante o atenuante
de una ofensa grave causada al

autor, a su cnyuge, o su conviviente, a sus parientes legtimos
por consanguinidad o anidad en
toda la lnea recta y en la colateral
hasta el segundo grado inclusive,
a sus padres o hijos naturales o
ilegtimos reconocidos.
No hizo lo mismo respecto de la
eximente del nmero 5 del artculo
10 del Cdigo Penal, ni respecto de la
circunstancia mixta de parentesco denida en el artculo 13 del mismo Cdigo,
con lo cual tambin se aparta en esta
sede del Derecho Penal espaol, pues
el artculo 23 de su Cdigo Penal de 1995
dispone que:
Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad
segn la naturaleza, los motivos y
los efectos del delito, ser el agraviado cnyuge o persona a quien
se halle ligado de forma estable por
anloga relacin de afectividad, ascendiente, descendiente....
Opinin profesional
de entender en baja el valor del parentesco en s41.

En pases como: Gran Bretaa, Alemania, Austria, Suiza, Dinamarca, Finlandia y Noruega no existe el tipo de
parricidio, en otros como: Francia, Italia,
Portugal y Argentina slo es considerado
el parentesco como una agravante especca del homicidio42.
As, la inclusin del conviviente
en el tipo penal de parricidio, como
parte de la poltica legislativa de incrementar el reproche penal respecto de
los actos de violencia intrafamiliar, no
encuentra sus precedentes en la legislacin espaola, ni en otras similares
y una inclusin tal, no parece que est
necesariamente vinculada con el bien
jurdico que se pretende tutelar al proscribir la violencia intrafamiliar.
229
La citada ley N 20.066 incluy al conviviente en la descripcin de la cuarta

circunstancia atenuante del artculo 11
del Cdigo Penal.
En lneas generales, la propia cirEl artculo 11 del Cdigo Penal prev
lo siguiente:
cunstancia del parentesco ha decado
en la legislacin y jurisprudencia penal
espaola, decadencia que se advierte,
Son circunstancias atenuantes:
por ejemplo, en la derogacin de institu...4. La de haberse ejecutado el
ciones especcamente parentales, como
hecho en vindicacin prxima
la legtima defensa de parientes y la vindicacin
de ofensas a los parientes43.
41
Francisco JIMNEZ-VILLAREJO FERNNDEZ,
La familia en el Cdigo Penal Espaol (19732005), en Revista de Derecho Penal, N 17,
Valladolid, Lex Nova, enero 2006, p. 32.
42
Alicia RODRGUEZ NEZ, El parricidio
en el derecho comparado, en Revista de Derecho
43
Vide JIMNEZ-VILLAREJO FERNNDEZ (n.
Penal y Criminologa, N 3, Madrid, 1993, pp.
36), p. 30.
641-665.
10/1/07 16:44:56
Opinin profesional
230
3. Garanta de taxatividad y reforma

del artculo 390
La tcnica legislativa utilizada para
incluir al conviviente en el tipo penal del parricidio puede dar pie para
sostener que en dicha parte el artculo
390 del Cdigo Penal se encontrara
herido de inconstitucionalidad por una
eventual vulneracin de la garanta de
la determinacin tpica o de taxatividad en materia penal, reconocida en
el artculo 19 nmero 3 inciso 8 de la
Constitucin Poltica de la Repblica,
artculo 9 del Pacto de San Jos de Costa
Rica y artculo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
En efecto, desde la perspectiva de la
descripcin tpica, tiene muy diferentes
efectos el incluir y describir un sujeto
activo o pasivo, en este caso el conviviente, o incorporar un elemento
consistente en una situacin de hecho,
que debe ser acreditada ante el tribunal, como sera el haber utilizado la
expresin convivencia, como ocurre,
por ejemplo, en la tcnica legislativa
espaola que se reere a una persona
que se halle ligada de forma estable
por anloga relacin de afectividad (a
la conyugal), de modo que en este caso
el juez debera apreciar si concurre o
no una situacin de hecho legalmente
prevista44.
En este punto, como advierte Giancarlo de Vero, el principio de taxatividad:
Toca, a la vez, a la estructura y

a la tcnica de formulacin de
la norma penal: lo que impone
que los ilcitos y las sanciones
penales, respectivamente asumidos y aplicados por el juez,
encuentren expresa y puntual
correspondencia en la previsin
de la norma incriminatoria, de
modo de excluir mrgenes de
apreciacin discrecional por
parte del rgano judicial45.
o, como apunta Vctor Ferreres Comella, lo que la garanta de tipicidad
o principio de taxatividad trata de
evitar es la incertidumbre, ms que las
sorpresas46, y as en el mbito de las
sanciones, se trata de asegurar que los
individuos, tras consultar los textos
jurdicos relevantes (por s mismos o a
travs de un abogado), puedan anticipar cules sern las consecuencias de
sus posibles acciones u omisiones47,
precisndose que:
El principio de taxatividad trata de asegurar la posibilidad de
predecir cmo debe el juez resolver
un caso, y no cmo lo va a resolver
efectivamente. Si la ley es precisa,
es posible predecir cmo debe
resolver el juez un determinado
caso. Pero puede ocurrir que el
Giancarlo de VERO, Introduzione al Diritto

Penale, Torino, G. Giappichelli, 2002, p. 126, la
traduccin es ma.
46
Vctor FERRERES COMELLA, El principio de
44
Vide Leopoldo PUENTE SEGURA, Circuns- taxatividad en materia penal y el valor normativo de
tancias eximentes, atenuantes y agravantes de la la jurisprudencia (Una perspectiva constitucional),
responsabilidad criminal, Madrid, Colex, 1997, Madrid, editorial, 2002, p. 43.
47
Ibid.
cap. XXV.
45
10/1/07 16:44:56
Sobre tales presupuestos, podra

armarse, sin dudas razonables, que la
inclusin de la voz conviviente permitira predecir cmo debe resolver el juez
un caso determinado, con la certeza de
que el ciudadano a quien juzga podra
haber anticipado que se encontraba en la
situacin tpica de conviviente y, luego,
anticipar tambin las sanciones a que
poda hacerse merecedor por la conducta
de dar muerte a su conviviente?
4. Necesidad de precisar legalmente
el contenido de la voz conviviente
La cuestin planteada en este informe
pone en claro no slo las deciencias
del proceso legislativo y de la tcnica
con la cual se ha reformado el Cdigo
Penal, en este caso, sino, tambin, la
necesidad de determinar legalmente
los caracteres denitorios mnimos de
la persona del conviviente al que se
reeren, en una tendencia en aumento,
diferentes leyes.
La necesidad anterior se cubrira,
no slo con la promulgacin de una ley
que regulara, en cualquier sentido, las
situaciones de convivencia, sino, tambin, caracterizando a la convivencia,
con elementos denitorios bsicos, cada
vez que ella sea reconocida para ciertos
efectos legales.
48
FERRERES COMELLA (n. 46), p. 47.
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2002.
Opinin profesional
juez no aplique correctamente

la ley, con lo que frustrar las
expectativas generadas. La ley,
sin embargo, cumplir con el
deber de dar certeza48.
231
10/1/07 16:44:56
Opinin profesional
232
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Opinin profesional
234
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Revista Chilena deLADerecho

CONSTITUCIN
Privado, N
Y EL7,ARBITRAJE
pp. 235-260
INTERNACIONAL
[diciembre :2006]
HACIA UN NUEVO LENGUAJE?

Abogado. Master en Derecho
Consejero de la Secretaria de la Corte Internacional
de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional en Pars
INTRODUCCIN
1. La relacin entre las constituciones
polticas de los pases latinoamericanos
y el arbitraje es de larga data. Ya en las
primeras constituciones latinoamericanas se reconoca expresamente el
uso del arbitraje para la resolucin de
controversias, sobre todo en el plano internacional y, en particular, en disputas
de Derecho Internacional Pblico. As,
un estudio comparativo de la primera
mitad del siglo XX notaba que:
Varios pases americanos han
elevado a la categora de precepto constitucional expreso el
principio de las soluciones paccas y del arbitraje, consagrando
en forma ocial su uso prctico y
conrmando con ello el arraigo
profundo que dicha institucin
pacca tiene en Amrica como
norma de justicia internacional.
Por lo dems, en Amrica domina el principio de que las convenciones internacionales suscritas
por representantes autorizados
y aprobadas por el Congreso
Nacional, pasan a formar parte
de la legislacin positiva interna
del pas que las suscribe, con lo
cual se viene a dar al arbitraje
una mayor fuerza obligatoria.

Principalmente se distinguen
en este sentido las repblicas
de Venezuela, Ecuador; Santo
Domingo y Brasil, las cuales
contemplan en sus respectivas
Constituciones Polticas, de un
modo u otro, el procedimiento
arbitral como medio de solucionar pacca y jurdicamente las
diferencias internacionales. A
estas manifestaciones debemos
agregar, por nuestra parte, que la
Repblica de Chile, primero que
sus hermanas tal vez, incorpor
asimismo en sus primeras leyes
constitucionales, en los albores
de su independencia, el principio
del arbitraje y de las soluciones
pacficas de los conflictos. Al
efecto, las Constituciones Polticas de Chile de 1823 y 1823
contienen disposiciones expresas
al respecto1.
Opinin profesional
LA CONSTITUCIN Y EL ARBITRAJE INTERNACIONAL:

HACIA UN NUEVO LENGUAJE?
235
1
Vide, Anales de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile, vol. IV, N 13, Santiago,
enero-diciembre 1938, La misma obra analiza
las constituciones raticadas en la poca posindependencia de los pases latinoamericanos
y encuentra un reconocimiento constitucional
del arbitraje en las constituciones de Venezuela
de 1874, de Ecuador de 1878, de Colombia,
Republica Dominicana y Brasil.
10/1/07 16:44:57
Opinin profesional
236
2. Pero este matrimonio feliz entre

constitucin y arbitraje dio paso a un
cisma en el cual, por razones histricas,
varios pases latinoamericanos renegaron del uso del arbitraje. La manifestacin ms evidente fue el reconocimiento
de la doctrina Calvo que, frente al abuso
de las polticas diplomticas y excesivo
intervencionismo de los pases desarrollados, dio paso a la denominada clusula Calvo, la cual estableca el principio
de que los extranjeros que invertan
en o contrataban con un Estado o sus
nacionales deban someter sus disputas
ante los tribunales de dicho Estado y no
tenan recursos a mecanismos internacionales de solucin de conictos, salvo
que no hubieran podido resolver sus
disputas ante tales tribunales2.
3. Por mucho tiempo esta relacin
qued en el olvido, quiz inadvertida
hasta que, con el uso cada vez ms
frecuente del arbitraje internacional en
Amrica Latina en las ltimas decadas,
volvi a cobrar importancia3. Pero no se
Vid., H. GRIGERA NAON, Arbitration in
Latin America: Progress and Setbacks, en
Arbitration International, vol. 21, N 2, 2005, p.
155; J. PAULSSON, Denial of Justice in International
Law, N, Cambridge Press, 2005, p. 20.
3
Efectivamente, con el proceso de liberalizacin econmica y fomento de la inversin
extranjera que se comenz a experimentar con
claridad en gran parte de los pases de Amrica
Latina a partir de la dcada de los noventa, vino
acaso como reaccin un proceso de reforma legal
importante en materia de arbitraje internacional
que se experimento en dos niveles distintos:
uno internacional, mediante la raticacin de
convenciones universales o regionales que regulan el arbitraje internacional y de tratados
internacionales de orden bilateral sobre todo en
materia de inversin que establecen el arbitraje
2
trat tanto de un mero reconocimiento

constitucional de la legitimidad como
validez del arbitraje o de su prohibicin
de lege. En este sentido, el fenmeno ms
reciente al que podemos designar como
la constitucionalizacin del arbitraje
presenta caractersticas y fundamentos
propios, distintos o ms amplios de aqullos que en su oportunidad justicaron el
reconocimiento constitucional del arbitraje internacional en Amrica Latina4.
4. Como primera cuestin, es posible reconocer que los fundamentos
como mecanismo de solucin de controversias y
un nivel interno o nacional, mediante la adopcin
de leyes nacionales de arbitraje tanto domstico
como internacional. Para mayor informacin,
vide Crisitn CONEJERO ROOS, El impacto de la
Ley de la CNUDMI sobre arbitraje comercial
internacional en America Latina: un analisis
comparativo, en revista de la Corte espaola de
Arbitraje, vol. XIX, 2004, p. 257.
4
No en vano ha surgido muy recientemente
abundante literatura en Amrica Latina y Espaa,
donde el desarrollo del arbitraje tambin ha sido
objeto de un fenmeno de constitucionalizacin,
acerca del impacto que la constitucion politica
tiene en el arbitraje. Vid., en este sentido, C.M.
MOLINA, Aspectos constitucionales del arbitraje
en Colombia, en El contrato de arbitraje, lugar,
Legis, 2005, pp. 53-73; E. HERNNDEZ-BRETON,
Arbitraje y constitucin: el arbitraje como
derecho fundamental, en Arbitraje comercial
interno e internacional: reexiones tericas y experiencias
prcticas, Caracas, 2005, pp. 23-34; J. SANTISTEVAN
DE NORIEGA, Arbitraje y jurisdiccin desde la
perspectiva del Tribunal Constitucional del Per,
en Revista Peruana de Arbitraje, vol. 2, 2006, pp.
15-66 y B. CREMADES, El arbitraje en la doctrina
constitucional espaola, en Lima Arbitration,
N 1, 2006, pp. 185-220; A. DE JESS, La sala
constitucional y el arbitraje comercial. Hacia un
rgimen racional de control judicial del laudo
arbitral en el derecho venezolano, en Revista Peruana
de Arbitraje, vol. 3, 2006; Rafael BERNAL GUTIRREZ,
La constitucionalizacin del arbitraje, indito, 2006.
10/1/07 16:44:57
LA CONSTITUCIN Y EL ARBITRAJE INTERNACIONAL: HACIA UN NUEVO LENGUAJE?
I. LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL
ARBITRAJE EN AMRICA LATINA:
FUNDAMENTOS Y MECANISMOS
5. La constitucionalizacin del arbitraje es un fenmeno particularmente

vigente en Amrica Latina. A la luz de
la creciente experiencia prctica de aplicacin de la Constitucin en el arbitraje
internacional, resulta de inters examinar cules son los instrumentos que han
sido utilizados para dicho efecto, esto es,
que concretan la justicacin normativa
de la tutela constitucional (B). Como
cuestin previa es necesario indagar
acerca de los posibles fundamentos de
este fenmeno (A).
A. Los fundamentos jurdicos que la
justican
6. Dejando de lado por ahora cualquier
apreciacin critica sobre esta cuestin,
e intentando avanzar desde un prisma
objetivo en las bases jurdicas que justican la permeabilidad de la Constitucin
al Derecho Arbitral, esto es, las construcciones normativas que permiten la

aplicacin directa de la Constitucin
en el arbitraje internacional. Se debe
partir con una prevencin de carcter
general: no existe un fundamento nico que justique la intromisin de la
Constitucin en el arbitraje; a lo sumo,
se pueden identificar justificaciones
variadas que traen consigo un efecto en
distintas esferas del arbitraje internacional, y que se dan con una presencia y
entidad tambin diferente segn el pas
latinoamericano de que se trate. No
parece posible, por lo mismo, intentar
una generalizacin absoluta sobre el impacto de la Constitucin en el arbitraje
internacional, y sobre el resultado que
dicho impacto tiene o ha tenido en los
distintos pases de Amrica Latina.
7. Si se pudiera formular un catlogo
de fundamentos de la constitucionalizacin del arbitraje que se han dado
con algn grado de uniformidad en
los distintos pases de Amrica Latina,
podra decirse que algunos apuntan a
asegurar la proteccin efectiva de las
garantas constitucionales en el campo
del arbitraje internacional
a) Otros, en cambio, obedecen al
poder del constituyente de establecer directamente limitaciones
a la actuacin tanto del Estado y
sus entidades como de descansar
en nociones difusas de inters
pblico que permitan el mismo
objetivo.
b) Hay, enseguida, un tercer orden
justicativo que autorizara, por
analoga, la aplicacin a los rbitros de normas de naturaleza constitucional relativas a los jueces al
Opinin profesional
jurdicos de esta constitucionalizacin,

en gran medida poco explorados an y
desconocidos sobre todo para el jurista
forneo, son diversos y, por ende, dan
origen a mecanismos variados que permiten la aplicacin de la Constitucin
en el arbitraje (I). Por otra parte, a la luz
de tales fundamentos jurdicos, conviene analizar la verdadera necesidad de
recurrir a la constitucionalizacin del
arbitraje internacional en los sistemas
jurdicos latinoamericanos y los problemas o dicultades que de ello pueden
resultar (II).
237
10/1/07 16:44:57
Opinin profesional
238
calicar a los rbitros como jueces

y, en particular, la impugnacin
de sus decisiones por las mismas
vas que las existentes para atacar
una sentencia judicial.
c) Del hecho que prcticamente en
todos los pases latinoamericanos
se reconozca el control de constitucionalidad de las leyes y que
dicho control, en la mayora de
los casos, se sigue que los cuerpos
legales que regulan el arbitraje
internacional pueden tambin
ser objeto de una accin encaminada a obtener la declaracin de
inconstitucionalidad de algunas
de sus disposiciones.
d) Intentaremos un ejercicio conciso
de anlisis acerca de cada uno de
estos fundamentos.
a) Las garantas constitucionales y el
arbitraje internacional
8. El surgimiento del denominado Derecho Procesal Constitucional es un fenmeno reciente en Amrica Latina, que
tiene por objetivo sentar las bases para
asegurar la adecuada proteccin de las
garantas fundamentales. La proteccin
de los derechos constitucionales constituye uno de los pilares de las constituciones en Amrica Latina y la nalidad
del Derecho Procesal Constitucional es,
precisamente, asegurar que dicha proteccin se materialice de modo efectivo
en las distintas esferas en donde tales
derechos puedan verse afectados y, en
particular, en el campo del proceso5.
9. Ahora bien, si la tutela de las garantas fundamentales mira a todo el mbito

de actuacin de las personas, incluidos
los procesos de naturaleza judicial, ello
signica que puede darse, tambin, en el
campo del proceso arbitral, si en ste se
han cometido violaciones a algunos de
los derechos que la propia Constitucin
reconoce y protege. Se produce as un
primer punto de contacto entre Constitucin y arbitraje internacional.
b) Las limitaciones constitucionales
al campo de actividad estatal
10. Asimismo, se reconoce en varias constituciones de Amrica Latina el principio
imperante de que el Estado y sus entidades slo pueden hacer aquello que les ha
sido expresamente autorizado por ley
el denominado principio de legalidad
estricta6, a diferencia del principio regulador de las relaciones privadas, donde
se puede hacer todo aquello que no est
expresamente prohibido por el legislador.
As, el Estado y sus reparticiones pblicas
pueden tener limitaciones en la Constitucin o, por referencia a sta, en la ley a
su campo de actuacin y ello puede signicar que, en lo concerniente al campo
del arbitraje internacional, su capacidad
para suscribir acuerdos de arbitraje pueda
encontrarse limitada7.
Constitucionelles des parties dans le procs en

Amrique Latine, en M. CAPPELLETTI y D. TALLON (eds.), Les garanties fundamentales des parties
dans le procs civil, 1973, pp. 31-99.
6
A ttulo meramente ilustrativo, en Brasil
este principio tiene reconocimiento en el artculo
37 de su Constitucin Federal y en Chile en el
artculo 7, inciso 2 de la Constitucin Poltica.
7
5
J. KLEINHEISTERKAMP, International Commercial
Vid. para un interesante anlisis de los
principios constitucionales en el proceso civil en Arbitration in Latin America, Oceana, 2005, pp.
Amrica Latina, H. FIX-ZAMUDIO, Les Garanties 100-106.
10/1/07 16:44:58
c) La asimilacin del rbitro

como un juez
resulta de considerar que dentro de la

denicin que hacen las constituciones de los tribunales de la repblica,
en particular al referirse a los dems
tribunales que establezca la la ley, se
comprendera a los rbitros9.
14. Ello se maniesta, en particular,
en que el rbitro tiene el mismo estatus
que el juez en lo que a su responsabilidad concierne y, sobre todo, en qu
recursos extraordinarios de carcter
constitucional, que proceden en contra
de decisiones judiciales, pueden hacerse tambin extensivos a los laudos
arbitrales emitidos por los rbitros. Se
entiende, pues, que, aunque dotado de
jurisdiccin en virtud de un acuerdo de
las partes, el rbitro goza de poderes
jurisdiccionales por el reconocimiento
que del mismo se hace por el constituyente o el legislador y, como tal, su
condicin se asimila a aqulla del juez.
De ello se siguen naturalmente una serie
de consecuencias jurdicas en el mbito
constitucional que afectan tambin al
arbitraje internacional.
Opinin profesional
11. Por otra parte, se ha visto que el

recurso a nociones de inters publico
vigentes en contratos en los cuales el
Estado es parte, puede dar lugar a la
imposibilidad de utilizar el arbitraje por
la va de entender que la Constitucin
reconoce que, en tales casos, la decisin
de disputas surgidas de dichos contratos
ha sido exclusivamente conada a los
tribunales de justicia o que stos tienen
el deber de ejercer una supervigilancia
superior con relacin a arbitrajes que
comprometen dicho inters. Se produce, as, una segunda justicacin para
que la Constitucin opere en el campo
del arbitraje internacional.
12. En sntesis, este fenmeno se enmarca en un movimiento que propende
de nacionalizacin de los contratos
celebrados por entidades estatales y de
los arbitrajes que de ellos resulten, en
trminos que es la constitucin nacional
del Estado la cual, junto con las dems
leyes nacionales, rigen las relaciones del
Estado, sus entidades o ambos8.
239
d) El control de constitucionalidad
13. Existe, enseguida, un fenmeno rede las leyes
lativamente comn en Amrica Latina: 15. Finalmente, el mbito de control
considerar al rbitro como un juez, lo de constitucionalidad de las leyes, se
cual, muchas veces, encuentra un ori- manifieste en una forma de control
gen, o tiene repercusiones, de carcter concentrado, difuso, mixto o ambos, y
constitucional. El punto de partida se ejerza ex ante o ex post esto es, con
anterioridad a la entrada en vigencia de
Sobre el alcance de la nacionalizacin de
los contratos ejecutados por Estados y entidades
estatales, vide E. SILVA ROMERO, The Dialectic of
International Arbitration involving State parties:
Observations on the applicable law in State
Contract Arbitration, en ICC International Court
of Arbitration Bulletin, vol. 15, N 2, pp. 79-92.
8
Nuevamente por va ejemplar, se puede

sealar que sta ha sido la posicin predominante
en pases como Chile, Colombia y en la gran
generalidad de los pases centroamericanos Vid.
en este sentido, BERNAL GUTIRREZ (n. 4), p. 5
y ss.
9
10/1/07 16:44:58
Opinin profesional
240
la ley o no implica que eventualmente

los tribunales estatales o constitucionales, segn el caso, pueden ser llamados
a pronunciarse sobre la constitucionalidad de disposiciones que regulen el arbitraje internacional. La relacin entre
constitucin y arbitraje internacional se
presenta, entonces, en la medida que
el control de la constitucionalidad de
las leyes que regulan el arbitraje internacional puede resultar en que uno o
ms de sus disposiciones sea impugnada
tanto por inconstitucionalidad como
por declarada como tal.
16. En sntesis, la constitucionalizacin del arbitraje es, en verdad, un fenmeno de tutela constitucional: (1) tutela de
los derechos constitucionales de las personas en el proceso arbitral, (2) tutela de
la actividad del Estado y sus organismos
y de su capacidad para comprometerse a
resolver disputas en el arbitraje, (3) tutela
del rbitro que, en cuanto juez, queda
en un estatus similar al del juez estatal y,
en n, (4) tutela de las leyes mismas que
regulan el arbitraje internacional a n de
determinar si estn o no en conformidad
con la Constitucin.
B. Los mecanismos que la materializan
17. Segn el fundamento que la oriente,
la tutela constitucional se ha concretado
en la prctica por medio de diversos
instrumentos o mecanismos legales.
18. As, la proteccin de las garantas fundamentales se ha hecho generalmente efectiva a travs de la accin de
amparo, tutela o proteccin
a) Tratndose de las limitaciones a
la capacidad del Estado para suscribir contratos de arbitraje, sea
por prohibicin constitucional o

legal, el impacto constitucional se
ha dado tanto durante el arbitraje,
mediante rdenes que impiden su
continuacin (las denominadas
anti-suit injunctions por su origen
anglosajn), como una vez dictado un laudo arbitral, a travs de
acciones que tengan por objetivo
atacar el laudo arbitral en razn
de la falta de capacidad o, arbitrabilidad subjetiva del Estado
para someterse a arbitraje.
b) Por su parte, la asimilacin del
rbitro como un juez de origen
muchas veces constitucional ha
permitido que, en caso de disputas de competencia entre ste
y un juez estatal, tales disputas
sean resueltas conformes a los
procedimientos para zanjar disputas de competencia entre jueces
estatales como, asimismo, que la
actividad del rbitro quede sujeto
a sanciones disciplinarias de parte
de su jerrquico, y todava ms
importante, que las decisiones dictadas por ste en forma de laudos
sean susceptibles de ser atacadas
por los recursos existentes para
impugnar decisiones judiciales.
Por ltimo, en ciertas ocasiones,
personas que se han considerado
afectadas por disposiciones de las
leyes nacionales de arbitraje han
permitido que tribunales estatales
ejerzan el control de constitucionalidad de las mismas o, bien, las
autoridades competentes se han
abocado de ocio, y conforme a
facultades preestablecidas legalmente, a ejercer dicho control.
10/1/07 16:44:58
19. Deca que con el desarrollo del

denominado Derecho Procesal Constitucional se crearon mecanismos que
tuvieron por nalidad resguardar las
garantas fundamentales de las personas. Tal es el principal objetivo de la
accin de amparo o tutela o recurso
de proteccin segn se le conoce en
Chile. La prctica reciente revela que
tales acciones, recursos o ambos, han
sido puestos en marcha en el contexto
de arbitrajes, y tribunales latinoamericanos han permitido su aplicacin.
20. As, en Venezuela, en el caso
Consorcio Barr CA c/ Four Seasons se
sostuvo que la mera existencia de un
arbitraje en el extranjero no afectaba
el derecho de las partes de acceso a la
justicia estatal, si alguna de stas haba
objetado la validez de la clusula arbitral con relacin a la cual han surgido
las disputas objeto del arbitraje10.
21. Por otra parte, excepcionalmente se ha negado la ejecucin de laudos
arbitrales extranjeros por considerarse
que ciertas garantas constitucionales,
que constituyen parte del orden pblico
del Estado del cual el juez que conoce
de la ejecucin forma parte, han sido
violadas, afectando el orden pblico
internacional de dicho pas. As aconteci en un caso reciente en Argentina en
que se estim que el monto de los costos
legales que se haban concedidos a la

parte demandada y vencedora excedan
al monto de las sumas reclamadas por la
parte demandante y desestimadas por el
Tribunal Arbitral y, como tal, afectaban
la garanta constitucional del derecho
a la defensa y el debido proceso, al
punto que importaban una violacin
del mismo11.
22. Nuevamente, en Argentina, en
el caso Jos Cartellone Construcciones
Civiles S.A. c/ Hidroelctrica Norpatagnica S.A. o Hidronor S.A.12, la Corte
Suprema anul un laudo arbitral por
un vicio de ultra petita y, de paso, estableci a modo de obiter que un laudo
puede ser anulado por ser contrario al
orden pblico, y, adems, cuando sea
inconstitucional, ilegal o irrazonable.
Es decir, la violacin de la constitucin
sera per se una razn para anular un
laudo arbitral. Aunque el caso anterior
se daba en el contexto de un arbitraje
domstico, luego el mismo criterio fue
reproducido tambin en la resolucin
judicial que orden la paralizacin del
arbitraje internacional Eriday c/ Entidad Binacional Yacireta13, sobre el cual
Opinin profesional
a) La accin de amparo, tutela

y proteccin o la nulidad por
inconstitucionalidad
241
C. Nac. de Apelaciones en lo Comercial,

Sala E, 20 de septiembre de 2004, Odgen
Entertainment Services c/ eijo Nestor y otro, La
Ley, 22 de febrero de 2005, p. 6. Vid., para mayor
informacin, M.B. NOODT TAQUELLA, Crnica
de jurisprudencia sobre arbitraje en Argentina,
en Revista Latinoamericana de Mediacin y Arbitraje,
N 1, 2005, pp. 96-98.
12
CSJN, Jos Cartellone Construcciones
Civiles S.A. c/ Hidroelctrica Norpatagnica
10
Consorcio Barr, CA c/ Four Seasons S.A. o Hidronor S.A. s/ Proceso de conocimiento,
S.A. y otros, Tribunal Supremo de Justicia, 2004, Fallos, N 327, 1882.
13
Sala Constitucional, sentencia N 2635 del 19
Entidad Binacional Yaciret c/ Eriday
de noviembre de 2004. Vid. comentario de DE y otros, 27 de septiembre de 2004, causa N
JESUS (n. 4).
26.444/04. Vid. para mayor informacin, G. PA-
11
10/1/07 16:44:58
Opinin profesional
volveremos ms adelante. Por otra parte, tratadistas argentinos recientemente

han postulado que la Corte Suprema
podra conocer de acciones en contra de
laudos arbitrales dictados en el contexto
de tratados bilaterales de inversin en la
medida que sean contrarios a la Constitucin14. La constitucionalizacin se
produce pues por la va de una nulidad
que asimila la supuesta violacin de la
constitucin a una violacin del orden
pblico nacional.
b) Las antisuit injunctions y otras
acciones tendientes a reconocer
limitaciones del Estado para
someterse a arbitraje
242
arbitraje conducido en Pars por considerar que el arbitraje versaba sobre

derechos no susceptibles de libre disposicin y, por ende, no arbitrables a la luz
de la ley brasilea de arbitraje dado que
involucraba intereses pblicos por ser la
parte demandada una entidad estatal16.
25. En el caso Yaciret, la orden fue
dada por una jueza de la provincia de
Buenos Aires por estimarse que el derecho de la demandada entidad estatal
binacional de participar en el contenido
del Acta de Misin (asimilada a la gura
del compromiso en el Derecho argentino) no haba sido respetado y que, a
mayor abundamiento, haban intereses
pblicos comprometidos que justicaban tambin la intervencin del juez
estatal, pues ello supona una cuestin
de orden pblico, entendido ste en el
sentido de que compromete al inters
general, y no exclusivamente al inters
individual o particular17.
26. En Venezuela, en el caso Venezolana de Televisin, C.A. c/ Elettronica
Industriale S.P.A se declar la nulidad
23. En el campo de las antisuit injunctions, se presentan los casos recientes

de Companhia Paranense de Energia
Copel c/ UEG Araucaria Ltda. en
Brasil y de Eriday c/ Entidad Binacional Yacireta en Argentina, en los cuales
jueces de primera instancia en dichas
jurisdicciones ordenaron la paralizacin
de procesos arbitrales15.
24. En el primero de los casos citados, la decisin judicial emanada de un
16
Copel v. UEG, caso N 24334/0000, 15 de
juez de primera instancia del estado de marzo de 2004. Para mayor informacin, vid. C.
Parana ordenaba la paralizacin de un CONEJERO ROOS y R. GRION, Arbitration in Brazil:
rodi, El caso Yaciret o cmo retroceder
80 aos. Anlisis y comentarios, en Revista
Internacional de Arbitraje, vol. 4, lugar, enero-junio
2006, pp. 203-255.
14
H.ROSSATI, Los tratados bilaterales de
inversin, el arbitraje internacional obligatorio
y el sistema constitucional argentino, en Revista
La Ley, 2003.
15
Vid. para mayor informacin y a fin
de evitar repeticiones innecesarias, el trabajo
preparado por el Dr. Nombre Gamboa Morales
para la presente conferencia.
The ICC experience, en Arbitration in Brazil:

Practice and Procedure, Juris Publishing, 2005, APP
C-20; Algumas consideraes sobre o Caso Copel
v. UEG, en Revista Brasileira de Arbitragem, N 3,
2004, pp. 170-187; Grigera Nan, (n. XXX), pp.
164-165; E. SILVA ROMERO, Amrica Latina como
sede de arbitrajes comerciales internacionales,en
Revista de Arbitragem e Mediao, N 1, 2004, p. 9293; KLEINHEISTERKAMP (n. 6), p. 103 y, C. VALENA
FILHO e J.B. LEE, Brazils New Public-Private
Partnership Law: One Step Forward, Two Steps
Back, en ARBITRATION INTERNATIONAL, vol. 22,
2005, p. 420.
17
Vid. (n. 10).
10/1/07 16:44:59
Que la celebracin de un acuerdo arbitral o de un contrato

con clusula compromisoria, es
indefectiblemente una manifestacin de voluntad que incide
directamente sobre el patrimonio de quien se compromete, es
decir, tal manifestacin excede el
catlogo de actos tpicos que encierra la simple administracin.
18.- Que tal exigencia alcanza su
lmite mximo, ms aun cuando
se trata de personas jurdicas
colectivas como una sociedad
mercantil, tal como su representada, que es una empresa del
Estado que cumple una funcin
pblica y por tanto de inters
colectivo. 19.- Que en este sentido, el artculo 127 de la Constitucin derogada estableca que
En los contratos de inters pblico,
sino fuere improcedente, de acuerdo
a la naturaleza de los mismos, se
considera incorporada, aun cuando
no estuviera expresa, una clusula
segn la cual las dudas y contro18
TSJ/SPA/, N 855, 5 de abril de 2006,
Venezolana de Televisin, C.A. c/ Elettronica
Industriale S.P.A. Vid. comentario en el Boletn
del Comit Venezolano de Arbitraje, N 17, 2006,
pp. 4-10.
versias que puedan suscitarse sobre

dichos contratos y que no llegaren a
ser resueltas amigablemente por las
partes contratantes, sern decididas
por los Tribunales de la Repblica,
en conformidad con sus leyes, sin que
por ningn motivo o causa puedan
dar origen a reclamaciones extranjeras (sic). 20.- Que la compaa
Annima Venezolana de Televisin
es un bien patrimonial que pertenece al Fisco Nacional y por ende al
colectivo y en consecuencia hay un
inters pblico sobre todo, por cuanto
dicha empresa cumple un servicio
pblico. Por tanto, si al Estado le
est vedado constitucionalmente
renunciar a la jurisdiccin de los
Tribunales de la Repblica, principio ste que ha sido raticado
en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela
vigente y expresamente en su
artculo 151, ms aun lo est para
un ente creado por el Estado.
21.- Que por su parte, la Ley de
Arbitraje Comercial Venezolana
establece en su artculo 3, literal
b), lo siguiente: Podrn someterse
a arbitraje las controversias susceptibles de transaccin que surjan entre
personas capaces de transigir. Quedan exceptuadas las controversias:
b) Directamente concernientes a las
atribuciones o funciones de imperio
del Estado.... 22.- Que son funciones de imperio del Estado, la
administracin y disposicin de
los bienes de la Hacienda Pblica
Nacional y los Servicios Pblicos
y que tal asunto tiene que ver, incluso, con la soberana del Esta-
Opinin profesional
de un laudo arbitral sobre la base que la

disputa surga de un contrato de inters
pblico para cuya determinacin tenan
jurisdiccin exclusiva los tribunales de
justicia venezolanos de conformidad con
el derecho venezolano18.
En su parte pertinente, la sentencia
dispone:
243
10/1/07 16:44:59
Opinin profesional
244
do y que VTV es patrimonio de

los venezolanos, que cumple una
funcin social y pblica, por ello
sus prerrogativas son irrenunciables e inalienables. 23.- Que
por otra parte, ni la Directiva de
VTV ni su Presidente, para el
ao de 1997, ni aun actualmente,
tienen facultades para suscribir
una clusula tan onerosa como
la que permite renunciar a la
competencia o jurisdiccin de
los Tribunales de Venezuela.
No obstante, el Presidente y la
Directiva de aquella administracin suscribieron en un contrato
de obra, una clusula arbitral
comprometiendoa VTV a la
resolucin de los conictos que
se pudieran originar como consecuencia de los efectos del contrato, al procedimiento arbitral.
tableci a la nulidad como el nico recurso en contra del laudo arbitral, la propia
historia dedigna del establecimiento de
la ley demuestra que, al aprobarse la ley
en su control constitucional por parte del
Tribunal Constitucional, se hizo expresa
reserva de que la aplicacin de esta ley
se entenda sin perjuicio de las facultades
disciplinarias que la Constitucin conere
a la Corte Suprema, ergo, la posible aplicacin del recurso de queja por considerarse
al rbitro como a un tribunal establecido
por la ley19, entre otras consecuencias. Lo
interesante es que el recurso de queja, aun
cuando va dirigido a sancionar la conducta del rbitro que constituye falta o abuso
grave, puede afectar la validez del laudo
arbitral si en l se han cometido este tipo
de faltas o abusos20.
28. Por otra parte, en pases como
Argentina se ha entendido que el rbitro,
c) El recurso de queja, la solicitud

de inhibitoria y el amparo
constitucional: el rbitro como juez
En la sentencia del Tribunal Constitucional

del 25 de agosto de 2004 (rol N 244) se indic
expresamente en su considerando sexto: Que,
las disposiciones sometidas a conocimiento de
este Tribunal, son propias de las ley orgnica
constitucional a que se reere el artculo 74, inciso
primero, de la Constitucin Poltica, puesto que
dicen relacin con la organizacin y atribuciones
de los tribunales establecidos por la ley para
administrar justicia. Vid. para mayor informacin:
Crisitn CONEJERO ROOS, The New Chilean
Arbitration Law and the Inuence of the Model
Law, en Journal of International Arbitration Kluwer
Law International, vol. 22, N 2, 2005, pp. 151-152
y D. LINDSEY and R. RIESCO, Selecting Chile as
a place of arbitration, en International Business
Litigation & Arbitration, vol. 1, 2006, pp. 637-660.
20
Como lo sostienen LINDSEY y RIESCO, op.
cit., p. 651, el recurso de queja... eventualmente
otorga a la Corte Suprema una libertad substancial
para dejar sin efecto un laudo arbitral internacional
dictado en Chile basado en otras causales, no
especicadas y posiblemente ms amplias.
27. La asimilacin del rbitro al juez implica que en algunos pases como Chile se
permitira la interposicin de un recurso
disciplinario denominado recurso de queja, que permite eventualmente dejar sin
efecto el propio laudo arbitral si se concluye que en su dictacin se ha cometido
una falta o abuso grave. En efecto, tal
ha sido la prctica predominante en Chile
por la va de considerar al rbitro como
parte del Poder Judicial y, por tanto, sujeto, tambin, al control disciplinario que
la Corte Suprema puede ejercer respecto
de las sentencias emitidas por jueces. Y,
no obstante, que la nueva ley de arbitraje
comercial internacional del ao 2004 es-
19
10/1/07 16:44:59
C. Nac. de Apelaciones en lo Comercial, sala

B, 23 de septiembre de 1999, Compaa General
de Combustibles, en Jurisprudencia Argentina, vol. III,
2002, p. 53. Vid., H. GRIGERA NAON, Arbitration in
Latin America: Progress and Setbacks, Arbitration
International, vol. 21, N 2, 2005.
22
Vase, GRIGERA NAON (n. 21), p. 155.
23
Venezolana de Television C.A. c/ Electrnica Industriale S.p.A., Tribunal Supremo de
21
parte, en Mxico, aunque histricamente

el amparo constitucional slo se ha admitido en contra de la sentencia judicial que
se pronuncia sobre el reconocimiento,
ejecucin o ambos de un laudo arbitral
(de ah su denominacin de amparo indirecto), excepcionalmente procede en
el contexto de laudos arbitrales emanados
de ciertos tipos de arbitraje solamente24.
An ms, a propsito de un reciente y
muy bullado caso se ha sugerido que
se cambie la posicin jurisprudencial
mexicana y se ha dejado abierta la puerta
para el ejercicio de un amparo directo en
contra del laudo arbitral25.
Justicia, sala Constitucional, sentencia N 1981
del 16 de octubre de 2001. Vid. comentario de
DE JESUS (n. 4). (El autor reconoce que este error
consiste en confundir un laudo arbitral con una
sentencia judicial). Aunque un voto salvado
en el caso mas reciente de Nokia de Venezuela,
S.A. c/Digicel, C.A.
24
Vid., J.GRAHAM, La figura mexicana
del amparo en materia de ejecucin de laudos
arbitrales, en Revista Brasileira de Arbitragem, N
4, 2005.
25
Grupo Radio Centro, S.A. de C.V. y otros,
Amparo Directo, Exp. N R.C. 311/2005-13. En la
actualidad se encuentra en trmite un recurso de
revisin constitucional por el cual se ha impugnado
la decisin de un Tribunal Colegiado de Circuito en
Mxico de permitir un amparo directo, basndose
en la posicin jurisprudencial predominante en
Mxico de que en contra de laudos arbitrales
solamente procede el amparo indirecto. El recurso
establece en su parte pertinente: si en virtud de la
interpretacin hecha en la jurisprudencia citada se ha
concedido a los juzgados de Distrito la competencia
para conocer en la va del amparo indirecto de la
impugnacin constitucional que se haga valer en
contra de la sentencia interlocutoria dictada en el
incidente de reconocimiento y ejecucin de laudo
arbitral, entonces la interpretacin directa realizada
por el tribunal colegiado a quo respecto de su
competentencia en amparo directo... resulta con-
Opinin profesional
en cuanto juez o tribunal de la repblica

dentro del concepto constitucional y legal
de los tribunales, queda sujeto, tambin,
a las reglas de contienda de competencia
aplicables a lo jueces y as se ha permitido,
incluso, en el mbito de arbitrajes internacionales, la solicitud de inhibitoria por la
cual un juez estatal le solicita a un arbitro
que se abstenga de conocer una disputa y,
en caso que el arbitro se resista, se ha autorizado a que la contienda de competencia
sea resuelto por un tribunal superior de
la propia judicatura argentina21. Aunque
pareciera ser que esta aplicacin por
analoga ha sido abandonada en casos
recientes relacionados con arbitrajes
internacionales22.
29. Finalmente, sobre la base de
asimilar las decisiones emitidas por los
rbitros a decisiones provenientes de
jueces estatales se han aceptado ciertas
acciones constitucionales como el amparo en tanto que ellas pueden ejercerse
directamente en contra de sentencias
judiciales. Es decir, al considerarse al rbitro como juez, sus decisiones pueden
impugnarse del mismo modo que las
decisiones de un juez estatal. Tal ha sido
el caso en Venezuela y en Mxico. En
Venezuela se ha permitido el amparo
directo en contra de un laudo arbitral en
el caso Venezolana de Televisin, C.A.
c/ Electrnica Industriale S.p.A.23. Por su
245
10/1/07 16:45:00
Opinin profesional
246
d) El control de constitucionalidad
de las leyes de arbitraje
30. En Chile, durante el proceso de control constitucional a priori o ex ante, que
ejerce el Tribunal Constitucional, se declar que la ley de Arbitraje Chilena, la
cual copia literalmente las disposiciones
de la ley Modelo de Arbitraje Comercial
Internacional de la CNUDMI, era constitucional con la reserva que el artculo 5
de la misma, que dispone que los tribunales de justicia no podrn intervenir salvo
en aquellos casos expresamente dispuestos por la propia ley, se entenda sin perjuicio de la supervigilancia disciplinaria
de la Corte Suprema, de las facultades
de declarar la inconstitucionalidad de un
precepto legal concreto y de la proteccin de las garantas fundamentales de
las personas26.
traria al criterio jurisprudencial vigente, Recurso de Revisin Constitucional).

26
En la sentencia antes citada del Tribunal
Constitucional del 25 de agosto de 2004 (rol
N 244) se estableci en su considerando
dcimo sptimo: Que, teniendo presente lo
anteriormente expuesto, y siguiendo el principio
de buscar la interpretacin de las normas
que permita resolver, dentro de lo posible, su
conformidad con la Constitucin, este Tribunal
decidir que los artculos 5 y 34, en cuanto seala
en su primera parte La peticin de nulidad
como nico recurso contra un laudo arbitral.,
y en su nmero 1), son constitucionales en el
entendido que dejan a salvo las atribuciones que
la Constitucin otorga a la Corte Suprema segn
qued expuesto, as como tambin, las acciones
jurisdiccionales que contempla la Carta Poltica a
favor de quienes puedan verse afectados en sus
derechos fundamentales por la aplicacin de esta
ley. Luego de la reforma al Tribunal Constitucional,
ste hoy tiene el monopolio del control represivo
de constitucionalidad de las leyes.
31. Asimismo, y en lo que respecta al

control a posteriori, que es la regla general en los pases latinoamericanos, tanto
en Brasil como en Panam27 han tenido
lugar casos en los cuales disposiciones
de las leyes de arbitraje han sido objeto
de control constitucional. En Brazil,
luego de un debate, que lleg a la Corte
Suprema, y que tuvo a la ley de arbitraje
de 1996 en tela de juicio por casi cinco
aos, la Corte Suprema declar que las
disposiciones de la ley de arbitraje de
1996 eran constitucionales28. En tanto
que en Panam la Corte Suprema declar inconstitucional la norma de la ley
de arbitraje de dicho pas que reconoca
el principio del kompetenz-kompetenz en
cuanto entenda que afectaba el derecho
de los ciudadanos de acceder a la justicia
estatal privndolos de su derecho al juez
natural. Esta decisin, que revela una
confusin importante sobre el mero
principio cronolgico que supone la aplicacin del kompetenz-kompetenz, dio paso
a una reforma constitucional por el cual
el referido principio fue posteriormente
reinstaurado en la propia Constitucin
de Panam.
32. En Mxico, la Corte Suprema
rechaz la solicitud para declarar como
inconstitucionales las normas del Cdigo
Pycsa Panam S.A. y otros, Corte Suprema
de Panam, 13 de diciembre de 2001.
28
MBV Commercial y Export Management
Establishment c/ Resil Indstria e Comrcio Ltda.,
5206-7, STF, December 12, 2001. Vid. al respecto,
Revista de Direito Bancrio, do Mercado de Capitais e
da Arbitragem, N 11, jan.-mar. 2001, p. 361; J.B.
LEE, Observation - Supremo Tribunal Federal, 12
dcembre 2001, en Revue de larbitrage, N 2, 2003,
p. 529 y J. DOLINGER y C. TIBURCIO, Arbitragem
Comercial Internacional, 2003, pp. 49-68.
27
10/1/07 16:45:00
II. LA CONSTITUCIONALIZACIN
DEL ARBITRAJE:
NECESIDAD Y PROBLEMAS
A. La necesidad (o la falta de necesidad)

de la constitucionalizacin del arbitraje
33. Cuando se analiza el impacto de las
constituciones polticas en el arbitraje
en Amrica Latina, lo primero que cabe
preguntarse es si es necesario que la
Constitucin se aplique al arbitraje y, en
caso armativo, con qu alcance o bajo
qu condiciones.
34. En la amplia mayora de los pases latinoamericanos se han raticado
las convenciones ms importantes en
materia de arbitraje internacional (esto
es, la convencin de Panam de 1975 y
la convencin de New York de 1958) y
se han puesto en vigencia recientemente
leyes de arbitraje, muchas de las cuales
siguen de cerca las normas de la Ley
Modelo propuesta en 1985 por la Comisin de las Naciones Unidas sobre
Derecho Mercantil Internacional (la
Ley Modelo), crendose un sistema de
arbitraje moderno, conformado por una
Vid., F. GONZLEZ DE COSSIO, Chauvinism
Rejected: Supreme Court upholds the constitutionality of the Mexican Arbitration Statute, en
Journal of International Arbitration, vol. 22, N 2,
2005, pp. 163-166.
29
regulacin del arbitraje consistente con

los principios universales del arbitraje
internacional plasmados a partir de la
convencin de New York; especco, en
cuanto contiene una regulacin especial
sobre el arbitraje, y autosuciente, en
cuanto establece mecanismos especcos
de control de los laudos arbitrales por
parte de los jueces estatales. En particular, se ha establecido que, durante
el curso del arbitraje, corresponde a
los rbitros y no a los jueces declarar
su propia jurisdiccin (el principio del
kompetenz-kompetenz) y que la accin de
nulidad en contra de los laudos arbitrales
tiene causales limitadas y un carcter
exclusivo.
35. Desde la ptica constitucional,
Piero Calamandrei sostena que todas
las declaraciones constitucionales son
ftiles si no existen remedios30 procesales
que aseguren su funcionamiento real31.
La pregunta que uno debe formularse es
si todas las declaraciones constitucionales deben necesaria y exclusivamente
encontrar los remedios procesales que
aseguran su funcionamiento en la propia
Constitucin o pueden quedar resguardadas por leyes conformes con sta. Si
se admitiera la primera proposicin,
en todo aquello que pueda tener una
connotacin constitucional, la Constitucin resultara siempre una norma de
aplicacin directa e inmediata, dejando
desprovista de todo valor a la ley que,
Opinin profesional
de Comercio mexicano, que dan al rbitro

amplia potestad para decidir sobre la
admisibilidad y valor de las pruebas, sin
sujetarlo a un sistema de prueba legal
tasada como el que existe en el proceso
civil29.
247
30
Remedios, entindase en el sentido de
accciones procesales..
31
P. CALAMANDREI, citado por J. COLOMBO
CAMPBELL, Funciones del Derecho Procesal
Constitucional, en Revista Ius Et Praxis, vol. 8 N
2, 2002, p. 11.
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Opinin profesional
248
dictada de conformidad con aqulla,

regula especcamente un determinado
instituto jurdico. Poco sentido tendra,
entonces, dotar a ciertas instituciones,
como el arbitraje de un estatuto legal
propio y especco, si de todos modos
la Constitucin siempre recibira aplicacin directa.
36. Parecera ser, en consecuencia,
que la Constitucin slo debe entrar
en el campo del arbitraje si los propios
mecanismos legales que aqul ofrece
no son aptos para resguardar ciertos
valores bsicos constitucionales o, si
sindolos, no son conformes a la Constitucin. Pues bien, lo cierto es que el
rgimen legal del arbitraje internacional
ofrece soluciones idneas para sancionar conductas que podran implicar una
violacin de la Constitucin en sus diferentes esferas, aun cuando tal no sea su
objetivo directo y, por otro lado, nada
indica que tales soluciones repugnen de
algn modo al ordenamiento constitucional. As, por ejemplo:
i) El laudo arbitral dictado en un
proceso en que no se han respetado ciertos principios bsicos o
garantas fundamentales de justicia
material como el derecho al debido proceso, entendido ste en su
globalidad como el derecho a un
trato igualitario, el derecho a ser
odo y a tener una oportunidad
razonable para presentar el caso,
podr ser anulado conforme a las
disposiciones de la convencin de
New York32 y de la generalidad
de las recientes leyes de arbitraje
32
Artculo
New York.
(1) (b) de la convencin de
latinoamericanas. Aun ms, se ha

entendido que estos derechos son
tan esenciales que constituyen
parte de un orden pblico transnacional o realmente internacional,
que puede ser aplicado por los
jueces, aun, a falta de texto legal
expreso, si su violacin es invocada por alguna de las partes33. En
consecuencia, no parece necesario
recurrir al control constitucional,
si puede ser remediado por los
mecanismos que ofrece el estatuto
especial que regula el arbitraje
internacional.
ii) En caso de que el Estado o una
entidad estatal realmente tenga limitaciones constitucionales que le
impidan someterse a arbitraje, un
rbitro podr eventualmente declarar que carece de jurisdiccin
para decidir las disputas surgidas
del contrato rmado por el Estado,
siempre que le corresponda adoptar dicha decisin conforme a la
ley incluida la Constitucin del
Estado del cual la entidad estatal
forma parte. En este sentido, no
debe olvidarse que el anlisis de la
validez y ecacia del acuerdo arbitral no depende necesariamente
del Derecho nacional del Estado
y, aun cuando as sea, existen ciertas legislaciones que reconocen
el principio de que un entidad
estatal, una vez rmado un contrato que contiene una clusula
arbitral y que surgida una disputa
del mismo, no puede sustraerse
33
G. PETROCHILOS, Procedural Law in International Arbitration, Oxford Law, 2005, p. 164.
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conducirlo en un modo atentatorio

del derecho al debido proceso, o si
se excede en los limites de su mandato arbitral, el laudo que resulte
de dicho proceso tambin puede
ser anulado36. En consecuencia,
no se hace necesario recurrir a
guras constitucionales como la
queja, la inhibitoria o el amparo
para atacar los actos incluidas las
decisiones de un rbitro que ha
incurrido en falta o abuso grave. El
propio estatuto especial del arbitraje prev para ello el reemplazo
de un rbitro, la nulidad del laudo
dictado por ste o ambos.
37. En conclusin, todo indica que,
en la amplia generalidad de los casos,
la justicacin de constitucionalizar el
arbitraje puede encontrarse, ms que en
una verdadera necesidad, en una razonable comodidad de que, ante lo desconocido, se pueda recurrir a algo que nos
resulte ms familiar y conocido, esto
es, la ley suprema del foro. El arbitraje
como ciencia oculta, mirada todava
con algn grado de reticencia en Amrica Latina, lleva a que los mecanismos
para controlarlo sea el de recurrir a los
estndares de control constitucional,
sin haber primero indagado en cuanto
a los remedios ofrecidos por la propia
regulacin arbitral y si stos son aptos
y conformes con la Constitucin37.
Opinin profesional
de su sumisin al arbitraje por la

va de invocar su propio derecho
interno. Volveremos sobre este
punto ms adelante.
Asimismo, aun cuando el rbitro
se declare con jurisdiccin para
resolver disputas que conciernen
a una entidad estatal, nuevamente
esa decisin generalmente en
la forma de un laudo podr ser
atacada a travs de la accin de
nulidad si se estima que no se da
el requisito de la capacidad del
Estado de someterse a arbitraje34
o, incluso, de arbitrabilidad de la
disputa35, ambas causales previstas
en la convencin de New York y
en la generalidad de las leyes de
arbitraje latinoamericanas. Nuevamente se ve que la injerencia constitucional no resulta necesaria en
la medida que, primero, el rbitro
slo estar obligado a aplicarla si
el derecho escogido por las partes
comprende la constitucin del
pas latinoamericano en cuestin
y, en todo caso, siempre existir
la posibilidad de control del laudo
bajo las causales indicadas.
iii) Si se estima que el rbitro no es
independiente o imparcial durante
el proceso, ste siempre puede ser
recusado y, si el rbitro incurre en
defectos graves en la conduccin
del arbitraje, por ejemplo, por no
conducir el procedimiento conforme al acuerdo de las partes o por
249
Artculo V (1) (c) y (d) de la convencin

de New York.
37
Es particularmente lamentable si la
conclusin es que la regulacin del arbitraje
34
Artculo V (1) (a) de la convencin de New asegura por sus propios medios el respeto a la
Constitucin. Como bien lo nota A. MOURRE, Les
York.
35
Artculo V (2) (a) de la convencin de New mrites de la constitutionnalisation de la procdure
civile et du droit de larbitrage, 2006, es indiscuYork.
36
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Opinin profesional
250
38. Quiz la nica variante de constitucionalizacin del arbitraje de las antes

examinadas que no ha merecido reparo
alguno es la del control de constitucionalidad de leyes de arbitraje. Primero,
porque es un principio universal que los
Estados tengan el poder de establecer
mecanismos para ejercer el control de
constitucionalidad de sus propias leyes,
sea que ste se haga en la forma de un
control concentrado o difuso, o ex ante o
ex post. No existe, pues, razn para excluir
a las leyes y tratados internacionales que
regulan el arbitraje internacional de este
principio. Por otra parte, la prctica revela
que cuando efectivamente se ha ejercido
el control de constitucionalidad, ello ha redundado en la mayora de los casos en un
apoyo al arbitraje, por la va de declarar
que sus normas son tanto constitucionales
como en la delimitacin conceptual entre
arbitraje y constitucin, lo cual es siempre
til para entender el alcance que se da a
la relacin de ambos en las jurisdicciones
latinoamericanas. Se permite, as, otorgar
un sentido de legitimacin a las normas
de las leyes de arbitraje.
B. Los efectos perjudiciales de la
constitucionalizacin del arbitraje
39. La idea de constitucionalizacin
directa del arbitraje no slo parece,
tible que el arbitraje tiene la vocacin de asegurar,
por sus propios mtodos, la proteccin de esos
mismos derechos fundamentales que son, frente al
juez, objeto de garantas constitucionales, sin por
ello constitucionalizarse directamente. Hay all
una suerte de fertilizacin recproca: el arbitraje
se abre a las garantas fundamentales, pero estas
garantas estn adaptadas a las necesidades propias
del proceso arbitral y su recepcin se hace por las
tcnicas y mtodos del derecho privado.
en gran medida, innecesaria sino que,

eventualmente, puede resultar nociva en
distintas esferas. Primero, es una paradoja que pueda afectar la garanta constitucional de acceso a la justicia arbitral y la
libertad y autonoma de la voluntad de
las partes que han pactado el arbitraje
(a). Enseguida, constituye un incentivo
para que las partes se comporten estratgicamente, violando las obligaciones
asumidas en el acuerdo de arbitraje (b).
En tercer lugar, menosprecia el rgimen
creado por el Derecho Internacional
que, en cuanto proviene de tratados internacionales raticados por los Estados
o de leyes domsticas que incorporan
dicho rgimen internacional, constituye
tambin Derecho interno y en algunos
casos con rango, incluso, constitucional
(c). Finalmente, crea desincentivos para
que arbitrajes internacionales sean conducidos en Amrica Latina (d).
a) Afecta la garanta constitucional
de la libertad y autonoma de la
voluntad de las partes:
40. Como acertadamente lo nota Silva
Romero en su ponencia en la presente
Conferencia, la paradoja de la tutela
constitucional es que un resguardo ilimitado de las garantas constitucionales
que se pueden considerar afectadas por
el arbitraje termina por afectar y socavar
de un modo ms grave e irreversible la
garanta constitucional de libertad de
las partes que, en forma autnoma, han
pactado el arbitraje, extrayendo de la
jurisdiccin estatal las disputas surgidas
del contrato que contiene la clusula
arbitral.
41. Pueden distinguirse, a lo menos,
dos claras races constitucionales en el
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El arbitraje es un medio heternomo de arreglo de controversias que se fundamenta en la

autonoma de la voluntad de los
sujetos privados, lo que constitucionalmente lo vincula con la
libertad como valor superior del
ordenamiento (art. 1.1 CE) (STC
176/1996, de 11 de noviembre, FJ
4); y aquello que, por voluntad
expresa de las partes, se deere
al mbito del proceso arbitral,
por esa misma voluntad expresa
de las partes queda sustrado al
conocimiento del Tribunal Constitucional (STC 176/1996, de 11
de noviembre, FJ 1) a travs de
un recurso de amparo en el que
se invoquen las garantas del art.
24 CE, cuyas exigencias se dirigen, en principio, a la actividad
jurisdiccional estatal (vanse,
tambin, los AATC 701/1988, de
6 de junio, FJ 1; y 179/1991, de 17
de junio, FJ 2) y que, con respecto al arbitraje, slo proyecta sus
garantas con el carcter de derechos fundamentales a aquellas
fases del procedimiento arbitral
y a aquellas actuaciones para las
cuales la ley prev la intervencin jurisdiccional de los rganos

judiciales del Estado, entre las
ms relevantes, la formalizacin
judicial del arbitraje (en esta fase
se situ el conicto que dio lugar,
por ejemplo, a la STC 233/1988,
de 2 de diciembre), el recurso o
accin de anulacin y la ejecucin forzosa del laudo38.
42. En segundo lugar, se ha sostenido que el
tema del arbitraje se inscribe en
el tema de la justicia, ms concretamente en la contemplacin del
derecho de acceso a la justicia...
Se trata aqu de una variante del
derecho fundamental de acceso
a la justicia y a la tutela judicial
efectiva39.
Opinin profesional
respeto al arbitraje internacional. En

primer lugar, se basa directamente en la
libertad individual y la autonoma de la
persona, garanta resguardada constitucionalmente. En este sentido, en Espaa
una reciente e interesante sentencia de
la Sala Constitucional del Tribunal Supremo espaol del 17 de enero de 2005
declar inadmisible la accin de amparo
constitucional por esta precisa razn. Al
respecto, el tribunal sostuvo:
251
Lo anterior es particularmente evidente en pases como Venezuela, Costa

Rica, Panam o El Salvador40 donde se
reconoce el derecho de acceso a la justicia arbitral del mismo modo que a la
justicia impartida por el propio Estado.
Sentencia del Tribunal Constitucional
Espaol 9/2005, de 17 de enero de 2005. Vid.
para una excelente panoramica de la inuencia
de la constitucion en el arbitraje en Espaa,
CREMADES (n. 4).
39
HERNNDEZ-BRETON (n. 4), p. 27.
40
Venezuela (artculos 253 y 258 de la
Constitucin de la Repblica Boliviarana
de Venezuela), Costa Rica (artculo 43 de la
Constitucin de la Repblica de Costa Rica),
Panam (artculo 116 de la Constitucin Poltica
de Panam), El Salvador (artculo 23 de la
Constitucin Poltica del Salvador).
38
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Opinin profesional
252
b) Constituye un incentivo para

que las partes no respeten
la obligacin emanadas del contrato
de arbitraje
43. Se ha sostenido que el principio de
buena fe en el arbitraje internacional
obliga a las partes a abstenerse de ejecutar actos que dilaten innecesariamente
el procedimiento arbitral o impidan la
ejecucin del laudo arbitral41.
44. La posibilidad de recurrir a la
amplia gama de mecanismos constitucionales tanto durante arbitraje como
una vez dictado el laudo arbitral, permite que una parte que ha consentido
validamente en recurrir al arbitraje, se
aproveche, despus de surgida la disputa, para utilizar estos mecanismos en
violacin de la obligacin genrica de
buena fe y de las obligaciones particulares que nacen del acuerdo de arbitraje,
esto es, obligaciones concretas de hacer
concurrir al arbitraje, no hacer no
promover demandas ante tribunales estatales sobre cuestiones que sean objeto
del arbitraje, y de dar concurrir al
pago de lo necesario para la conduccin
del arbitraje42.
45. En particular, puede notarse que
la constitucionalizacin se ha incrementado en la medida que entidades estatales
intervienen cada vez ms en arbitrajes
internacionales. El ejemplo ms revelador est dado por las decisiones judiciales antes citadas adoptadas por distintos
PETROCHILOS (n 32), p. 218.
Para un tratamiento sistemtico de las
obligaciones que nacen del contrato de arbitraje,
vid. E. SILVA ROMERO y F. MANTILLA (eds.), El
contrato de arbitraje, Bogot, Editorial Legis,
2005.
41
42
jueces latinoamericanos sobre la base

de una supuesta imposibilidad constitucional o legal de la entidad estatal para
someterse a arbitraje o de un deber judicial de velar por el inters pblico. Es
cierto que tales restricciones pueden ser
relevantes al momento que los rbitros
deban decidir si tienen o no jurisdiccin
para pronunciarse sobre demandas, a
favor o en contra, de entidades estatales,
pero ello depender en gran medida del
derecho escogido por las partes para
determinar la cuestin de si la entidad estatal puede o no someterse vlidamente
a arbitraje y de si la norma en cuestin es
de aplicacin imperativa o no43. En caso
que la respuesta a cualesquiera de estas
dos preguntas sea negativa, al menos en
el mbito internacional la entidad estatal
seguir obligada a cumplir con su obligacin de someterse al arbitraje y, por
ende, un rbitro podr decidir la disputa
que involucra a dicha entidad44.
43
K.H. BOCKSTIEGEL, Arbitration and State
Enterprises, Kluwer Law, 1984, p. 24.
44
En este sentido, se ha dicho que: sugerir
que los supuestos requisitos de la propia
constitucion de un Estado pueden neutralizar
las obligaciones internacionales de su propio
gobierno no tiene efecto en el campo del Derecho
Internacional. Puede ocurrir que ello d lugar
a sanciones bajo leyes domesticas, pero (sujeto
por supuesto a que la apariencia de autoridad
sea suciente en el Derecho Internacional) no
deja sin efecto las obligaciones asumidas en el
plano internacional. As, elaborar argumentos
de orden constitucional para invalidar acuerdos
internacionales seria seguir los pasos de Irn,
que intent sin xito escapar del arbitraje
internacional por la va de invocar el artculo 139
de la ley Constitucional de la Republica Islmica,
la cual prohiba a entidades estatales someterse a
arbitraje con partes extranjeras, sin autorizacin
del Congreso, PAULSSON (n. 2), p. 262.
10/1/07 16:45:02
c) Menosprecia el Derecho
Internacional incorporado
al Derecho interno
47. Ciento cinco pases, dentro de los
cuales se encuentra un nmero importante de latinoamericanos, han raticado la convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados de 196946, que
establece expresamente en su artculo
27 que los Estados no podrn invocar
las disposiciones de su Derecho interno
como justicacin del incumplimiento
de un tratado47.
48. Salvo algunos pases como Venezuela o Guatemala, que raticaron

la referida convencin con una expresa
reserva al citado artculo 27 en el sentido
de que la limitacin a invocar el Derecho
interno alcanz slo a normas internas
secundarias, pero no a la Constitucin,
la cual prevalece sobre un tratado internacional; el resto de los pases no
formul una reserva de esta naturaleza.
En el mbito del Derecho interno, hay
algunos pases latinoamericanos, entre
ellos Chile, donde se establece que los
tratados internacionales tienen rango
jerrquico inferior a la Constitucin,
salvo en cuanto tengan relacin con derechos humanos fundamentales, en cuyo
caso detentan rango constitucional. Es
interesante ver cmo se puede conciliar
esa solucin propia del Derecho interno
constitucional con aqulla ofrecida en el
plano internacional por la raticacin de
la convencin de Viena.
49. En pases como Argentina, a su
turno, existe una jurisprudencia sentada
desde el caso Fibraca48 el cual ha establecido que:
i) la citada convencin sobre el
Derecho de los Tratados es un
tratado internacional, constitucionalmente vlido;
ii) conforme al artculo 27 del aludido tratado, los rganos del Estado
argentino, una vez asegurados los
principios de Derecho Pblico
constitucionales, deben asignar
primaca a los tratados ante un
eventual conicto con cualquier
norma interna contraria y
Opinin profesional
46. Aun si las partes no han escogido

un derecho para determinar esta cuestin, es tambin prctica frecuente en el
arbitraje internacional, que los rbitros
opten por la aplicacin de normas de
carcter internacional. Se percibe, por
tanto, un movimiento hacia la internacionalizacion en el derecho que regula
las relaciones del Estado en los contratos
que ste o sus reparticiones ejecutan45.
253
SILVA ROMERO (n. 7), pp. 90-91.

Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, U.N. Doc A/CONF. 39/27, 1969.
47
Dentro de los pases latinoamericanos
que han raticado la referida convencin se
encuentran: Argentina (5 de diciembre de 1972),
Chile (9 de abril de 1981), Colombia (10 de
abril de 1985), Costa Rica (22 de noviembre de
1996), Cuba (9 de septiembre de 1998), Ecuador
(11 de febrero de 2005), Guatemala (21 de julio
de 1997), Mxico (25 de septiembre de 1974),
Panam (28 de julio de 1980); Paraguay (3 de
febrero de 1972), Per (14 de septiembre de 2000)
y Uruguay (5 de marzo de 1982). Asimismo,
Bolivia, Brasil y El Salvador la han rmado, pero
48
Fibraca Constructora S.C.A. c/ Comisin
an no la ratican. Vid. informacin disponible
Tcnica Mixta de Salto Grande, CSJN, 7/7/93.
en http://untreaty.un.org.
45
46
10/1/07 16:45:02
Opinin profesional
254
iii) la existencia de una jurisdiccin

internacional aceptada por nuestro pas y a la que las partes voluntariamente se sometieron, impide
que un tribunal estatal revise la
decisin del tribunal arbitral, pues
ello entrara en contradiccin con
el espritu de la norma internacional acordada.
50. Por otra parte, prcticamente
todos los pases de Amrica Latina han
raticado la convencin de New York,
que reconoce los principios de:
i) remisin judicial al arbitraje y
ii) control de los laudos arbitrales
exclusivamente por la va de la
nulidad y de la defensa en el reconocimiento y ejecucin de un
laudo arbitral extranjero.
51. Ahora bien, nadie todava se ha
aventurado en ir tan lejos como para sostener que las convenciones en materia de
arbitraje internacional son reguladoras
de derechos humanos, no obstante, que,
como hemos visto, ya se ha reconocido
en algunas constituciones, jurisdicciones
o ambas, la importancia que tiene el arbitraje y su reconocimiento efectivo por lo
que toca a los derechos constitucionales
de libertad y de acceso efectivo a la
justicia. Luego, el considerar que estas
convenciones regulan cuestiones que
entran en el mbito de estas garantas
fundamentales no es algo que pueda
considerarse como insensato.
52. En todo caso, no se hace necesario buscar este tipo de frmulas para
justicar el respeto a las convenciones
internacionales en materia de arbitraje
internacional. En principio, y de conformidad con lo dispuesto por la convencin de Viena sobre Derecho de los
Tratados, los Estados latinoamericanos

signatarios de la misma deberan evitar
la tentacin de invocar disposiciones
de Derecho interno, aun de rango
constitucional salvo por las reservas
indicadas, que mermen o afecten el
contenido sustantivo de dichas convenciones o tratados.
53. Por otra parte, si se quiere preservar la poltica estatal de promover la
armonizacin de un sistema de arbitraje
consistente con principios universales, es
fundamental respetar el sistema legislativo escogido como bloque as como los
principios esenciales que lo sustentan.
Desde el momento que estos principios
forman parte de leyes domsticas o
tratados internacionales incorporados
como ley nacional, su origen internacional pasa a tener una legitimidad en
el mbito interno.
54. No obstante, si no se puede resistir la tentacin de embarcarse en un
control constitucional, el paso lgico no
debera ser excluir los tratados internacionales y leyes internas que regulan el
arbitraje, sino que a lo sumo determinar
si estos cuerpos normativos estn en conformidad con la Constitucin. Y es que
como se ha visto con anterioridad pareciera ser que el sistema autocontenido
del arbitraje lejos de ser atentatorio de la
Constitucin, se encuentra en conformidad con la misma. Luego, si tales leyes
son consistentes con la Constitucin, no
existe razn alguna para dejar de lado
su aplicacin y recurrir directamente a
sta ltima. Ello implicara no cumplir
con los tratados internacionales que los
pases latinoamericanos voluntaria y
soberanamente han decidido raticar.
10/1/07 16:45:02
55. Por mucho tiempo existi una

discusin latente sobre la posible desnacionalizacin o de localizacin del
arbitraje internacional, precisamente
con el objetivo tanto de eliminar como
de evitar los efectos hostiles o adversos
al arbitraje de la ley del lugar de la sede
del arbitraje. Dicha discusin ha devenido abstracta con el tiempo en cuanto
la seleccin de una sede cticia que sea
favorable al arbitraje cumple con la
misma nalidad sin llevar a soluciones
extremas que supongan la desconexin
absoluta del lugar de la sede con los
poderes de los cuales el Estado de dicho
lugar se encuentra investido49.
56. Pero la seleccin de esta sede
cticia supone ciertas condiciones que
aseguren la eciencia del arbitraje y ecacia del laudo arbitral. La ausencia de
intervencionismo judicial son principios
claves dentro de tales condiciones. La
constitucionalizacin del arbitraje en la
medida que permita la paralizacin de
un arbitraje en curso o dejar desprovisto
de valor a un laudo arbitral sobre la base
de recursos extraordinarios de orden
constitucional socava enteramente la
posible existencia de tales condiciones
mnimas50.
57. En este sentido, la amplia gama

de poderes que, en virtud de mecanismos
constitucionales, se han reconocido a los
tribunales de justicia, tribunales constitucionales o ambos hace que Amrica
Latina deje de ser una sede atractiva para
arbitrajes internacionales. Ello signica
que, en disputas que involucren a partes
latinoamericanas, la sede del arbitraje se
seguir encontrando, por regla general,
fuera de los pases de Amrica Latina y
todos los esfuerzos de los pases latinoamericanos en atraer un mayor nmero de
arbitrajes seguir siendo una utopa.
III. CONCLUSIONES
58. nombre Wittgenstein postulaba que

el lenguaje tiene muchas manifestaciones y entre todas ellas lo nico que
existe es un parecido de familia y
que los juegos aqul son los diferentes
tipos de lenguaje que cambian, pues
as como nacen nuevos tipos tambin
desaparecen otros51. El breve repaso
anterior revela una tensin entre el lenguaje propio de la Constitucin y aqul
propio del arbitraje, en trminos que,
por medio de la aplicacin directa e inmediata de la constitucin en el campo
del arbitraje, se termina deniendo y
utilizando el arbitraje segn un lenguaje
constitucional y no segn el que resulta
KOHLER, Globalization de su propia regulacin especca.
49
G. KAUFFMAN
of Arbitral Procedure, en Vanderbilt Journal of
Transnational Law, N 36, 2003, p. 1320.
50
Como bien lo reconoce Nicols Gamboa
esta tipo de injerencia constitucional podra
llegar a una nueva modalidad de sometimiento
del arbitraje a los tribunales locales quienes, en
la prctica, y por la va de recursos de rango
constitucional, podran llegar a intervenir en el
Opinin profesional
d) Constituye un desincentivo para

que pases de Amrica Latina
sirvan como sedes de arbitraje
255
fondo de las determinaciones arbitrales, en claro

detrimento de la autonoma de la institucin,
obtenida luego de largos y tesoneros esfuerzos,
GAMBOA (n. 15), p. 12.
51
L. WITTGENSTEIN, Investigaciones loscas,
Barcelona, Ed. Laia, 1983, p. 38 y ss.
10/1/07 16:45:02
Opinin profesional
256
59. Sin embargo, esta tensin encuentra su fuente en otras tensiones

subyacentes, menos evidentes, pero
mucho ms difciles de desterrar y que
se han presentado, en mayor o menor
medida, en otras latitudes del mundo52.
En este sentido, la constitucionalizacin
no es sino el reejo de procesos de reconciliacin y depuracin en diversos
planos en los que todava se percibe un
cierto grado de colisin o conicto.
Primero, conicto en la concepcin
misma del arbitraje, esto es, si constituye
un brazo ms de la jurisdiccin estatal o
nace del acuerdo y autonoma privada.
Es decir, si tiene una fuente jurisdiccional que, en cuanto constituye una
potestad privativa del Estado, slo nace
del reconocimiento que la ley hace del
arbitraje o de una fuente convencional
fruto del acuerdo de las partes53. Esta
tensin supone que, en la medida que
el arbitraje encuentra su fuente en la
ley y no a lo menos, primigeniamente
en el acuerdo de las partes el rbitro
es investido de jurisdiccin como cualquier otro juez estatal. Ello permite,
como consecuencia, entre otras, la
asimilacin del rbitro al juez estatal,
pudiendo recurrirse sus decisiones por
los mismos medios que permiten atacar
las decisiones de un juez.
52
El fenmeno de la constitucionalizacin
del arbitraje tambin se ha presentado en Europa.
Vid., por ejemplo, MOURRE (n. 36,) y K. HELLER,
Constitucional Limits of Arbitration,en Stockholm
Arbitration Report, vol. I 200, pp. 7-21.
53
Acerca de la discusin sobre la naturaleza
jurdica del arbitraje en Amrica Latina, vid.,
R.J. CAIVANO, El arbitraje, Buenos Aires, 2000,
pp. 91 a 97 y, Patricio AYLWIN AZOCAR, El juicio
arbitral, 2005, p. 30.
Segundo, conicto en la correlacin

de normas jurdicas de origen nacional
e internacional54, es decir, si se pueden
encontrar todas las respuestas al arbitraje en las convenciones internacionales
y cuerpos legales puestos en vigencia
al amparo de modelos internacionales,
dejando siempre a salvo lo dispuesto
por la Constitucin o se debe, en cambio, buscar refugio inmediato en esta
ltima55. Curiosamente, ninguna de
las decisiones que han permitido el uso
de recursos extraordinarios constitucionales en contra de laudos arbitrales
se han hecho la pregunta de si podra
54
Vid. sobre esta tensin, W.M. REISMAN,
Systems of Control in International Adjudication &
Arbitration: Breakdown and Repair, Duke University
Press, 1992, pp. 9-10. El autor, al referirse al
control del arbitraje internacional seala que
los sistemas nacionales de control involucran
una interaccin entre tratados internacionales
que expresan polticas imperativas de control
internacional y instrumentos legislativos domsticos que operan en tndem con los tratados
internacionales, aplicndolos, aunque al mismo
tiempo incorporando polticas nacionales
potencialmente divergentes.
55
Ms ampliamente podra hablarse de una
colisin entre la nacionalizacin proveniente de
las constituciones polticas latinoamericanas y la
internacionalizacin proveniente del arbitraje
internacional. ste es quiz uno de los aspectos
ms difciles de resolver sobre todo por la cercana
natural del juez latinoamericano a la Constitucin.
Como bien lo nota GONZLEZ DE COSSIO (n. 29),
p. 165, a propsito de la situacin en Mxico,
los tribunales y abogados mexicanos son, en
alguna medida, constitucionalmente biased. Por
su propia formacin tienden a ver prcticamente
todo bajo una ptica constitucional. Si una
nueva ley o acto parece cuestionable, se alegan
inmediatamente violaciones constitucionales y
el remedio procesal constitucional, el juicio de
amparo, es invocado.
10/1/07 16:45:03
en el campo del arbitraje56. Y es que no

resulta sorprendente que, si los rbitros
son considerados como advenedizos
en el campo de las resoluciones de las
controversias por los jueces estatales,
el juez natural pueda mostrar algn
grado de supervigilancia particular con
respecto a la manera en que los rbitros
se conducen en la administracin de la
justicia que les ha sido encomendada
por las partes, mxime si ella diere en
algunos aspectos de aquel mtodo que
le es conocido al propio juez y afecta
o recae sobre sus propios nacionales.
Este escepticismo natural de jueces con
respecto a los rbitros no es, con todo,
algo privativo de Amrica Latina. Se
ha dado en otros lugares del mundo y
obedece a un proceso de adaptacin en
la coexistencia de ambos57.
60. La constitucionalizacin representa as la reaccin a procesos ms
profundos y menos perceptibles que
el efecto inmediato de la injerencia
constitucional que nos permite ver un
nmero reciente de sentencias judiciales, y comprende no slo elementos
jurdicos sino, tambin, sociolgicos y
culturales que escapan a este estudio. Por
lo mismo, parecera aventurado hablar
de la constitucionalizacin como un problema, obstculo o defecto del arbitraje
en Amrica Latina. Quiz no se trata
Opinin profesional
haberse alcanzado el mismo resultado

bajo el control formal de la nulidad o,
de no haberse podido alcanzar, si ello
devena per se en una inconstitucionalidad que haca permisible el recurso
extraordinario. Slo la dilucidacin
de este conicto permitir en el futuro
delimitar el margen de constitucionalizacin a aquello realmente necesario y
conveniente.
Tercero, conicto en la coexistencia
entre jueces estatales y rbitros, esto es,
si los jueces de las distintas judicaturas
latinoamericanas confian y podran
seguir conando en rbitros internacionales que imparten justicia a sus
nacionales, en particular a aqullos de
naturaleza estatal. No debe olvidarse,
en este sentido, que el desarrollo del arbitraje internacional, aunque con cierta
raigambre histrica, constituye tambin
un hito reciente en sus manifestaciones
actuales, esto es, como mecanismo de
solucin de disputas comerciales surgidas de contratos internacionales. Como
consecuencia, esa porcin de jurisdiccin, que se extrae cada vez con mayor
frecuencia de los jueces estatales, ha
dado origen a una coexistencia forzada
entre jueces y rbitros que antes o, bien,
no exista o era muy reducida. Asimismo, mientras el juez es guardin de su
propio foro, el rbitro internacional es
guardin de la misin arbitral que le ha
sido encomendada y en su cumplimiento debe aplicar el derecho escogido por
las partes o aqul que determine como
aplicable, lo cual coloca en algunas
ocasiones a jueces y rbitros en posiciones distintas. El paralelismo de ambos
fenmenos ha dado paso, a su turno,
a una injerencia constitucional directa
257
56
Sobre las dicotomas entre arbitraje
jurisdiccional y arbitraje convencional, justicia
arbitral y justicia estatal, y regulacin domstica
versus regulacin internacional o particularismo
versus universalismo, vid. la excelente obra
de B. O PETIT , Theorie de larbitrage, Presses
Universitaires de France, 1998, pp. 22 a 34, 72
a 77, y 110 a 116.
57
GAMBOA (n. 15), p. 3.
10/1/07 16:45:03
Opinin profesional
258
de un padecimiento en s mismo o ni
siquiera del reejo sintomtico de otros
padecimientos ocultos. Tal vez se trata
simplemente de un proceso dialctico y
lgico de adaptacin a una realidad relativamente nueva en cuanto a su vigencia
efectiva y, en gran medida, exportada y
que, como tal, genera todava resistencia
y toma necesariamente tiempo. A n
de cuentas, no hay que olvidarse que
han sido las propias constituciones latinoamericanas las que reconocieron por
primera vez al arbitraje en los albores
de la independencia de los pases latinoamericanos. Por qu culparlas ahora
de los males que el arbitraje puede estar
atravesando en el continente?
61. Todo lo anterior nos lleva a una
reexin nal: no ser acaso que, una vez
que este proceso de coexistencia y adaptacin se agote, en el campo del arbitraje
internacional el lenguaje constitucional
como tipo de lenguaje jurdico utilizado
para regular y explicar el arbitraje dar
paso a un nuevo tipo de lenguaje propiamente arbitral, donde los elementos
distintivos y soluciones, sin ser discordes
con la Constitucin, puedan encontrarse
en el propio rgimen arbitral?
Y, no ser que una vez que ese
objetivo se alcance, aunque el principio
kelseniano de la supremaca constitucional estar siempre vigilante ante el
desarrollo del arbitraje, desaparecer el
lenguaje constitucional para explicarlo
y, como lo seala Wittgenstein, se dar
paso a un nuevo tipo de lenguaje verdaderamente universal, propio por lo
dems del arbitraje internacional?
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de jurisprudencia
10/1/07 16:45:04
Comentarios de jurisprudencia
Carlos Pizarro Wilson y Alejandra Aguad D.
262
10/1/07 16:45:04
Revista Chilena de Derecho Privado, N

OBLIGACIONES
7, pp. 263-268
Y RESPONSABILIDAD
[diciembre 2006]CIVIL
Alejandra Aguad Deik

Profesora de Derecho Civil Universidad Diego Portales
Carlos Pizarro Wilson
Profesor de Derecho Civil Universidad Diego Portales y de Chile
OBLIGACIONES
NULIDAD
CONTRATO. EFECTO RELATIVO Y GRUPO DE CONTRATOS (CORTE

DE RANCAGUA, 9 DE JUNIO DE 2003 Y
CORTE SUPREMA, 27 DE MAYO DE 2004,
LEXISNEXIS N 30233)
DE
Bajo las codicaciones decimonnicas, el contrato es disciplinado como

una gura autnoma y paritaria, que
responde a una nalidad concreta perseguida por las partes, sin vocacin de
trascendencia ms all de la relacin
jurdica creada por ellas y, por ende,
cuyos efectos se extienden estrictamente a los sujetos intervinientes en ese
singular acto.
La posterior evolucin del trco
comercial, caracterizado en parte por
la contratacin masiva de bienes y servicios, y la constante renovacin de la
realidad socioeconmica, trajo consigo
el fenmeno de los encadenamientos
contractuales en los que los objetivos
econmicos se alcanzan, no ya mediante
un slo contrato sino de varios utilizados
estratgicamente en funcin de un nico
negocio. Esta imbricacin, conexin o
coligacin contractual que puede revestir la forma de cadenas de contratos
o de conjuntos de contratos no estaba

presente en la mente de los legisladores de esa poca, y ha provocado
que se cuestione, por la doctrina y la
jurisprudencia, el alcance del principio
individualista del efecto relativo de los
contratos mediante el esbozo de algunas
tcnicas jurdicas que permitan justicar
la interdependencia de los contratos
conexos y precisar la extensin de la
comunicabilidad de sus efectos.
Con el slo propsito de contextualizar el comentario que sigue, digamos
provisoriamente que habr conexin
contractual, en su modalidad de conjunto de contratos, cuando entre dos o ms
contratos exista una interdependencia
econmica objetiva, es decir, un nexo
funcional, de suerte que stos no puedan ser considerados desde el punto de
vista jurdico como absolutamente independientes, bien porque su naturaleza
o estructura as lo determinan o, bien,
porque entonces quedaran sin sentido
desde la perspectiva de la operacin
econmico-jurdica que a travs de
ellos se quiere articular. De esta manera,
la especicidad del supuesto reside
en la celebracin de varios contratos
tpicos o atpicos formalmente independientes pero que, desde un punto
de vista funcional, se relacionan entre
OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD CIVIL
263
10/1/07 16:45:04
264
s en sentido unilateral o unvoco. (Vid.

Ana LPEZ FRAS, Los contratos conexos,
Barcelona, Editorial Bosch, 1994, p. 23).
Esta gura no exige que los contratos
concurrentes hayan sido celebrados por
las mismas partes, pues bien puede ocurrir que la vinculacin se produzca entre
dos convenios que solamente tienen
en comn a uno de los contratantes (A
con B y B con C), no siendo tampoco
necesario para que tenga presencia el
fenmeno de la vinculacin que exista
un pacto expreso de las partes dirigido
a establecer el nexo o ligamen entre
los contratos. Algunas de las consecuencias de relevancia jurdica que
trae aparejada la teora de la conexin
contractual o grupo de contratos, es
que las vicisitudes de uno repercuten
sobre los otros, condicionando su validez y ejecucin o, bien, permitiendo
el ejercicio de una accin contractual
directa entre contratantes extremos
que forman parte de la cadena o grupo de contratos. Este tpico ha sido
ampliamente tratado por la doctrina
comparada, especialmente en Francia
e Italia donde ha tenido cierta acogida
en la jurisprudencia (Vide, por ejemplo,
Christian LARROUMET, La responsabilidad civil en los contratos relacionados,
en Responsabilidad civil contractual. Algunos temas modernos, Santiago, Editorial
Jurdica de Chile, 1998, pp. 9-32. En
Chile, aunque con menor desarrollo
doctrinal, pueden consultarse los artculos de Jorge LPEZ SANTA MARA,
Las cadenas de contratos o contratos
coligados, en Revista de Derecho, tomo
XIX, U. Catlica de Valparaso, 1998,
p. 159 y ss.; Carlos PIZARRO WILSON,
La interdependencia de contratos que
forman un mismo grupo contractual en

el derecho privado francs, en indito;
Gonzalo FIGUEROA YAEZ, El efecto
relativo en los contratos conexos, en
Nuevas tendencia del Derecho, Santiago,
LexisNexis, julio 2004, pp. 67-81; Luis
BUSTAMANTE SALAZAR, Los contratos
conexos. Los principios del derecho
contractual clsico: autonoma del
contrato y efecto relativo del mismo,
en Nuevas tendencia del Derecho, Santiago,
LexisNexis, julio 2004, pp. 329-350 y
la referencia que sobre este particular
fenmeno contractual hace don lvaro
PUELMA ACCORSI, Contratacin comercial
moderna, Santiago, Editorial Jurdica de
Chile, 1991).
Las sentencia que comentamos pone
en evidencia la necesidad de construir
una disciplina de los grupos de contratos que oriente el juzgamiento de esta
tcnica contractual, sobre la base de la
realidad negocial y la justicia conmutativa, y que sea capaz de superar el escollo
del efecto relativo de los contratos.
En apretada sntesis y prescindiendo para este anlisis de otras excepciones
alegadas en el proceso la cuestin de
fondo debatida es la siguiente: se demand la nulidad absoluta de un contrato de
compraventa celebrado en el ao 1987
sobre un inmueble de propiedad del demandante, donde ste aparece representado, como vendedor, por un presunto
mandatario. El actor funda su demanda
en el hecho de que por sentencia ejecutoriada de fecha 21 de enero de 1994, se
declar la nulidad absoluta por objeto
ilcito del contrato de arrendamiento y
promesa de compraventa celebrado con
fecha 9 de agosto de 1979 que lo ligaba
con la demandada, y en cuya clusula
10/1/07 16:45:04
Que, no se vislumbra, a juicio

de este juez, que la nulidad de un
contrato en especco sealado
en la demanda (promesa de compraventa) conlleve la nulidad
de otro (mandato), atendiendo
a que cada acto jurdico tiene
vida propia e independiente en
el mbito jurdico, por lo que las
causales de nulidad de un contrato no empece las de otros....
Que, en este juicio, no se ha
probado que el mandato indicado haya adolecido de nulidad
alguna, o que la demandante no
haya concurrido con su voluntad al contrato de compraventa
impugnado, por lo que en denitiva se rechazar la demanda
de autos.
Conociendo por va de apelacin, la
Corte de Rancagua, revoc la sentencia
de primer grado, declarando en su parte
pertinente:
Que al haberse anulado de
nulidad absoluta, el contrato de
arrendamiento y de promesa
de compraventa de fecha 9 de
agosto de 1997, es obvio que
el mandato tambin inserto en
ese instrumento otorgado es
nulo. Dado que este mandato
tena como nica y exclusiva
nalidad dar cumplimiento a
la promesa de compraventa
prometida y si esa promesa es
nula, el mandato no tiene causa,
es inecaz, puesto que la nalidad que se tuvo en vista para
otorgarlo, ya no existe.
Y agrega ms adelante:
De esta manera, la compraventa celebrada no contena el
consentimiento del vendedor,
requisito esencial para que exista
una compraventa vlidamente
celebrada como lo previenen los
artculos 1445 N 2 y 1681 y 1793
todos del Cdigo Civil.
sptima haba otorgado mandato a un

tercero para otorgar, en su representacin, el contrato de compraventa prometido. Agrega que al ser declarado nulo
el referido contrato, import la nulidad
del mandato all contenido, por lo que la
compraventa celebrada en uso de dicho
mandato (inecaz) adolecera de falta de
consentimiento del vendedor.
La sentencia de primer grado rechaz la demanda, argumentando, entre
otras cosas, lo siguiente:
265
Finalmente, la Corte Suprema conociendo por va de casacin en el fondo,

anul la sentencia de segunda instancia,
por estimar que la sentencia recurrida
haba infringido los artculos 1.683 y
1.445 N 2 en relacin con el artculo
1.815, del Cdigo Civil. En efecto, sostuvo, la Corte, que
al estimar la sentencia recurrida
que al haberse anulado el contrato de arrendamiento y promesa
de venta era obvio que el mandato para la venta, inserto en el
mismo, era inecaz, sin una declaracin judicial previa, vulner
el artculo 1683 del Cdigo Civil,
10/1/07 16:45:04
266
que exige dicha declaracin por

un juez de ocio o a peticin
de parte segn el caso. Y que
al haberse celebrado la compraventa antes de la sentencia
que declar nula absolutamente
la promesa de venta, aun en el
evento de estimarse nulo dicho
mandato, el mandatario habra
actuado aparentemente en representacin del actor prestando
consentimiento, luego la compraventa una vez declarada nula
la promesa slo sera inoponible
al actor, pero la venta sera vlida, toda vez que de acuerdo al
artculo 1815 del Cdigo Civil la
venta de cosa ajena es vlida, por
lo que la sentencia impugnada
infringi esta norma y tambin
el artculo 1445 n 2 del aludido
Cdigo, al estimar nula la venta
por no existir manifestacin de
voluntad del vendedor.
Antes de analizar las implicancias
del fallo en comento, convengamos que,
de acuerdo con la doctrina ya citada, el
mandato otorgado para el cumplimiento
de obligaciones contradas en un contrato
diverso constituye precisamente uno de
los casos ms clsicos de contratos coligados por vinculacin de interdependencia
funcional. En efecto, resulta evidente que
el contrato de mandato contenido en la
misma escritura en que se otorgan los
contratos de arrendamiento y promesa
de compraventa es funcional al otorgamiento del contrato prometido, pues fue
conferido por el mandante al mandatario
nica y exclusivamente para el cumplimiento de aquella otra obligacin.
Dicho lo anterior, nos parece que el

primer razonamiento de la Corte Suprema merece algunas observaciones. En
efecto, el mandato, en s mismo considerado, no poda haber ser impugnado
por el actor de nulidad o inecacia sin
referencia al contrato de promesa de
compraventa para cuyo n haba sido
otorgado, por cuanto ningn vicio
intrnseco afectaba aquel acto individualmente considerado (el mandato) ni
ninguna causal de resolucin o inecacia
extrnseca podra haberse invocado en
su contra (a menos que se sostuviera que
haba operado una revocacin tcita del
mandato por haberse frustrado el negocio para cuyo cumplimiento se haba
otorgado). Antes, bien, la inecacia del
mandato es consecuencial a la nulidad
de la promesa de compraventa. Se trata
de una inecacia ambulatoria, toda vez
que la nulidad del contrato de promesa
de compraventa y, por ende, su desaparicin de la vida jurdica, determina
que el mandato pierda su razn de ser,
haciendo inalcanzable el propsito para
el cual haba sido otorgado. En otras palabras, el mandato no es nulo por haber
sido declarada nula la promesa, sino
que el mandato se torna inecaz como
consecuencia de haberse frustrado el
propsito para el cual fue conferido. Por
lo mismo, estimamos que en este caso
dar por cierta la inecacia del mandato
como consecuencia de la nulidad de la
promesa de compraventa no importaba,
en verdad, una vulneracin al art. 1.683
del Cdigo Civil, pues la inoponibilidad
no requiere de declaracin judicial. En
efecto, si la nulidad declarada judicialmente opera con efecto retroactivo, de
conformidad a lo dispuesto en el art.
10/1/07 16:45:05
conferido por el actor para el otorgamiento del contrato prometido en ningn caso podra acarrear la inecacia
de la promesa de compraventa, pues
el mandato no tiene inuencia en la
validez o cumplimiento de la promesa.
Siendo as, bien pudo razonarse sobre la
base de la nocin de accesoriedad o dependencia, conforme al cual la nulidad
del contrato principal (promesa) acarrea
la extincin del contrato accesorio o
dependiente (mandato).
Coincidimos, no obstante, con la
Corte en el sentido de que el demandante equivoc la accin. En los supuestos de venta en el que una persona se
atribuye la representacin de otra, sin
tenerla, ya sea por haberse excedido
de los trminos del mandato o haberse
ste extinguido por cualquier causa
con anterioridad al otorgamiento del
contrato, la sancin no es la nulidad
del contrato de compraventa, sino la
inoponibilidad del acto al verdadero
dueo (fundamentado en la teora
de la representacin-modalidad). En
este sentido, el actor debi impetrar
directamente la accin reivindicatoria
en contra del actual poseedor del inmueble, basado en la inoponibilidad
de la compraventa (art. 1.815 del Cdigo
Civil), y argumentando que la posesin
que detenta el demandado es irregular
por carecer ste de justo ttulo (art. 704
del Cdigo Civil), al haber sido otorgado
el contrato de compraventa por una
persona en calidad de mandataria de
otra sin serlo, y todo ello sobre la base
de la inecacia ambulatoria a que nos
hemos referido precedentemente.
Sin duda, la construccin doctrinaria de la vinculacin contractual y sus
1.687 del Cdigo Civil, fuerza es concluir

que al momento de la celebracin del
contrato de compraventa prometido, el
mandato que haba sido conferido por el
promitente vendedor para tal exclusivo
propsito era ya inecaz, por lo que
dicho acto (la compraventa) resulta inoponible al actor por falta de concurrencia
de voluntad.
No podemos negar que la solucin
aqu propuesta importa fundar la interdependencia o vinculacin contractual
en nociones o instituciones de dudosa
aplicabilidad conforme al Derecho
Contractual clsico. As, por ejemplo,
en la nocin de causa motivo como elemento dinmico del acto o, bien, en la
condicin resolutoria ordinaria tcita; o
en la nocin de indivisibilidad; o, ms
generalmente, en una revisin del concepto de parte, en trminos tales que
la condicin de parte se extienda a todos
los participantes del grupo contractual,
quedando el principio de relatividad limitado a los terceros absolutos exteriores
al grupo. Sin embargo, al menos la lgica
nos indica que la solucin propuesta va
en el camino correcto.
Incluso, sin tener que acudir a la
todava confusa nocin de conjunto o
grupo de contratos, bien podra la Corte
haber razonado conforme a la teora
de lo accesorio, pues al menos en
este caso- la relacin entre la promesa
y el mandato parece ser de naturaleza
vertical y unilateral, en trminos tales
que el mandato est subordinado a la
promesa. En efecto, si bien la nulidad
de la promesa determina la inecacia
del mandato que haba sido otorgado
para su cumplimiento, parece evidente
que la nulidad o resolucin del mandato
267
10/1/07 16:45:05
268
Nuevas tendencia del Derecho, Santiago,

mltiples y heterogneas consecuencias
LexisNexis, julio 2004.
es una tema apasionante y que an
est en ciernes. El propsito modesto LARROUMET, Christian, La responsabilidad
civil en los contratos relacionados, en
de este comentario no es otro que dar
Responsabilidad civil contractual. Algunos
una voz de alarma en un tema que ms
temas modernos, Santiago, Editorial Jurtemprano que tarde habrn de conocer
dica
de Chile, 1998.
y juzgar nuestros tribunales de justicia y
L
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269-277
ONTRATOS
[diciembre
ESPECIALES
2006]

ERROR ESENCIAL EN LA IDENTIDAD ESPECFICA DE LA COSA. CORTE DE APELACIONES

DE ANTOFAGASTA 30 DE SEPTIEMBRE DE
2003, CORTE SUPREMA 13 DE JUNIO DE
2005. NMERO IDENTIFICADOR LEXISNEXIS: 32202
La Municipalidad de Calama dona
bajo la vigencia de la ley N 18.693 un
predio de su propiedad a la persona que
supuestamente tena su casa construida
sobre l. El problema es que la individualizacin del terreno fue errnea y,
en el contrato constaba la donacin de
un terreno distinto, tambin de propiedad de la municipalidad, a aqul sobre
el cual se encontraba la vivienda. En el
que se don, en cambio, se encontraba
un complejo deportivo. El terreno se
inscribi a nombre de la donataria.
Advertida esta situacin, la municipalidad demanda, sosteniendo que haba existido un error esencial de aquellos disciplinados en el artculo 1.453
del Cdigo Civil y, en consideracin a
esto solicita que se anule el contrato de
donacin y, como consecuencia de la
declaratoria quede sin efecto la inscripcin de dominio.
Un primer problema que presenta
este caso es si efectivamente existi
error obstculo en los trminos del ar-
tculo 1.453. Desde luego, las partes se

encontraban de acuerdo con la especie
de contrato la donacin. Por lo mismo,
la ignorancia o falso concepto de la
realidad slo puede haber recado sobre
la identidad especca de la cosa que se
trataba, el terreno. La opinin del tribunal de alzada y de la Corte Suprema es
que lo hubo. Y sta parece una opinin
razonable cuando se considera que una
de las partes la municipalidad entenda realizar una donacin de un terreno
de aproximadamente 56 m2 que careca
de destino como bien de uso pblico
y la otra la donataria asegura haber
entendido recibir la donacin de un
campo deportivo de ms de 1.300 m2 de
supercie, fuera de los lmites de la ley
N 18.693, como sucedi en este caso.
Ahora bien, centrndonos slo en el
problema del error y dejando de lado,
por lo tanto, los problemas de nulidad
de Derecho Pblico por infraccin de
la ley N 18.693 por parte de la municipalidad al donar un terreno dedicado
a usos pblicos el razonamiento de la
CAP y Suprema relega a la opacidad
un aspecto sobre el cual es necesario
detenerse: la inexcusabilidad del error.
Un asunto que, adems, no ha llamado
particularmente la atencin de la dogmtica civil chilena.
CONTRATOS ESPECIALES
269
10/1/07 16:45:05
270
A diferencia de los tribunales superiores, el de primera instancia considera

el problema de la inexcusabilidad.
Seala este tribunal que, atendido el
hecho que todos los antecedentes del
terreno se encontraban en poder de la
municipalidad y que para aprobar la
donacin se requera de la aprobacin
del Consejo de Desarrollo Comunal,
quien deba hacerlo tras un estudio de
los antecedentes, la municipalidad se
colocaba en la posicin de inexcusabilidad del yerro alegado, por lo mismo
no dio lugar a la demanda de nulidad.
Conviene, entonces, detenerse sobre la
inexcusabilidad.
Si bien es cierto que la excusabilidad del error no aparece como un
requisito para la admisibilidad del error,
ha sido reconocido por nuestros tribunales superiores. As, la CAP de Concepcin, por ejemplo, ha sostenido en
una sentencia conrmada por la Corte
Suprema, a propsito del cuasicontrato
de pago de lo no debido, que
para que el error que justica el
cuasicontrato de pago de lo no
debido, cuyo es el contenido de
la demanda de autos, es menester
que sea excusable, esto es que no
provenga de culpa de quien lo
alega o de imprudencia supina o
ignorancia ya que si aparece de
los antecedentes que el error en
que habra incurrido el Sr. [...] fue
inexcusable sino que aun ms se
previ que podra ocurrir, el principio de derecho Nemo auditur
propian suam turpitade allegans,
non est audiendus es plenamente
aplicable.
Se trata, adems, de un requisito para

la procedencia del error que ha sido
reconocido por la doctrina nacional
(vide, por ejemplo, Ramn, DOMNGUEZ
GUILA,Teora general del negocio jurdico,
Santiago, Editorial Jurdica de Chile,
1977). Aceptado esto, lo siguiente sobre lo cual es necesario detenerse es
cundo es inexcusable el error y a este
respecto, desgraciadamente, los aportes
de la doctrina civil chilena son escasos.
Se trata, probablemente de un asunto
eminentemente casustico y, en trminos generales, quiz no sea posible ser
ms preciso que la CAP de Concepcin
que lo remite a la culpa o la imprudencia supina. En el caso resuelto a travs
de las sentencias que se analizan, me
parece, es bastante evidente que el
error proviene de una falta de cuidado
extremadamente evidente por parte de
la municipalidad, todos los antecedentes obraban en su poder, su deber era
revisarlos y, adems la solicitud deba
ser sometida al Consejo de Desarrollo
Comunal, acompaando todos los antecedentes. Si fuera necesario ilustrar
un caso de inexcusabilidad con un
ejemplo, este caso sera adecuado.
Pero existe algo contraintuitivo en
derivar de la inexcusabilidad de este
error la imposibilidad de alegarlo como
causal de nulidad del contrato. Y es que
como ha sostenido de F. Castro y Bravo
frente a un error hay dos preguntas que
deben ser respondidas: Quin merece proteccin, respecto de su propio
error? y A quin le estar permitido
aprovecharse de error ajeno? (Federico
de CASTRO Y BRAVO, De nuevo sobre
el error en el consentimiento, en ADC,
1988, p. 413). Dicho de otra manera, el
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un error resulta indigno de proteccin

por parte del ordenamiento jurdico,
la pregunta que sigue es si quien saba
que lo estaba cometiendo y no se lo
advirti la merece. Y la merecer en
la medida que haya podido conar en
la declaracin, pero, la pregunta es:
cmo poda conar en ella si saba
que no corresponda a la voluntad real
de su contraparte? Esta consideracin
lleva las cosas hacia otros derroteros,
especcamente a la imputabilidad del
error. A este respecto se ha sostenido
que el error padecido por un contratante ser imputable a otro y, por lo
tanto, susceptible de ser alegado como
causal de nulidad en dos casos: cuando
ste lo haya provocado y cuando no ha
colaborado como debiera a deshacerlo
(vid. A.M. MORALES MORENO, en M.
ALBALADEJO y S. DAZ ALABART (dir.)
Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, Madrid, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1978, tomo
XVII, vol. 1-B, p. 301). Si se acepta esto
es decir, si se acepta un cierto deber
de las partes de deshacer los errores en
que incurran sus contrapartes se llega
a la conclusin que es posible deslindar
dos conceptos: error negligente y error
inexcusable (vid. VERDA Y BEAMONTE,
cit, p. 1.238). Habra error inexcusable
cuando quedan satisfechos dos requisitos, a saber:
1) el error obedezca a la negligencia
de quien lo comete y
2) el error no sea imputable a la contraparte en los trminos que he sealado. Satisfechos estos requisitos
no ser posible alegar el error.
Habr en cambio error negligente en la
medida que se cumpla (1), pero exista
problema del error precisa poner atencin no slo en la persona que lo comete sino, tambin, en su contraparte. El
requisito de la excusabilidad centra su
atencin en la posicin de quien comete
el error, privndolo de proteccin la
declaracin de nulidad cuando se ha
comportado negligentemente. Pero, lo
cierto es que se considera esa posicin
no desde una perspectiva sancionadora de quien comete el error, sino
protectora de la otra parte. No se trata
de castigar a quien fue negligente
impidindole alegar la nulidad, sino
que, cosa distinta, se trata de proteger
a su contraparte que ha conado en la
declaracin. Se trata, como ha sugerido
J. Ghestin, de garantizar la seguridad
del comercio y del trco jurdico ( J.
GHESTIN, La notion derreur dans le droit
positif actuel, Paris, LGDJ, Paris, 1971,
pp. 141-161). Por su parte, el Tribunal
Supremo espaol ha sealado que:
la funcin bsica del requisito de la
excusabilidad es impedir que el ordenamiento jurdico proteja a quien ha padecido el error cuando ste no merece esta
proteccin por su conducta negligente,
trasladando entonces la proteccin a la
otra parte contratante que la merece por
la conanza infundida por la declaracin (citada en Jos Ramn de VERDA
Y BEAMONTE, Algunas reflexiones en
torno a la excusabilidad y recognoscibilidad del error en los contratos,
ADC, 50, 1997 p. 1.238). Miradas las
cosas de esta manera, el requisito de
la inexcusabilidad del error precisara considerar no slo la conducta de
quien comete el error sino, adems, la
de su contraparte. Y asumiendo que
quien debido a su negligencia comete
271
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272
imputabilidad, es decir, el error haya

sido provocado o conocido por la contraparte.
Ahora bien, la imputabilidad del
error entraa otro problema: el deber de
informar. Y la razn de esto es que para
determinarla es necesario formularse
previamente otra pregunta Deba, quien
conoca el error, informrselo a quien se
mantena en l? Frente a esta pregunta
no existe una sola respuesta, el deber de
informar en sede precontractual es un
tema complejo y plagado de variables y
no es ste el lugar para desarrollarlas. Lo
que me ha interesado plantear a propsito del error esencial es el problema de
la inexcusabilidad del error. Si se acepta
que la excusabilidad constituye uno de
los requisitos que debe cumplir el error
para ser alegado como causal de nulidad,
entonces las decisiones de los tribunales
superiores en este caso apareceran
errneas, pues parece evidente a simple
vista que el error de la municipalidad era
absolutamente negligente. Cmo hacer
sentido entonces de estas decisiones que,
al menos intuitivamente, parecen correctas? Una posibilidad consiste en considerar la inexcusabilidad no como una
sancin para quien comete el error, sino,
ms bien, como una proteccin para
quien confa en la declaracin errnea.
Si se consideran las cosas de esta manera
se puede hacer sentido de las decisiones
en la medida que se tratara de un error
negligente, pero no inexcusable. Esto
ltimo, desde luego, en la medida que
se encontrara sucientemente acreditado
que una de las partes conoca el error
en que estaba incurriendo la otra. Esto,
como ya he advertido, deja pendiente
una pregunta, cundo debe informarse
su error a quin lo est cometiendo?

Pero su respuesta deber esperar a
algn otro comentario, porque lo que
interesaba ste era una cosa distinta,
explicar cmo pueden compaginarse las
decisiones de los tribunales superiores
con la inexcusabilidad del error y, en
mi opinin, hay dos posibilidades: la
primera es que simplemente no lo consideraron, la segunda es que asumieron
aunque tcitamente la excusabilidad
en clave de proteccin de la conanza
suscitada por la declaracin, no en clave
sancionadora.
COMPRAVENTA CON PACTO DE RETROVEN-
TA, PACTO COMISORIO E HIPOTECA. CORTE
APELACIONES DE SANTIAGO 17 DE
2003, CORTE SUPREMA 27 DE
DICIEMBRE DE 2004. NMERO IDENTIFICADOR LEXISNEXIS: 31604
DE
JULIO DE
Por escritura pblica de 23 de marzo

de 1988, doa SCL (en adelante la demandante) adquiri por adjudicacin en
la liquidacin de la sociedad conyugal
habida con su marido don ABYF, el
inmueble ubicado en pasaje X, comuna
de La Reina, Santiago. Por escritura de
3 de diciembre de 1993, la demandante
constituy hipoteca sobre el referido bien
raz, a favor de Inversiones I. (en adelante
la demandada)., para garantizar la obligacin de la Sociedad P. en su calidad de
mutuario de aquella de $23.387.083.
El 21 de julio de 1994, la demandada
interpuso en contra de la demandante
una demanda de desposeimiento ante
el Vigsimo Noveno Juzgado Civil con
el n de hacer efectiva la hipoteca por
la mora de la Sociedad P. en el cumpli-
10/1/07 16:45:06
mandada solicit el rechazo por dos

razones. La primera es que frente al
incumplimiento del mutuo y la accin
de desposeimiento incoada contra la
demandante, sta solicit a la demandada mayor plazo, a lo cual no se accedi, posteriormente la demandante
ofreci en venta el inmueble, a lo cual
la demandada acept, pactndose una
compraventa con clusula de retroventa. En segundo lugar, sostiene que la
demandante no puede alegar la nulidad
del contrato, porque debi saber, al
momento de suscribir ste, el supuesto
vicio que lo invalidaba.
La sentencia del tribunal de primera
instancia neg lugar a la solicitud de la
demandante. Las razones fueron, en
primer lugar, que no exista una violacin de la regla del artculo 2.397 en
relacin con el 2.424, toda vez que la
primera regla tendra como nalidad
nicamente
miento de su obligacin. Por escritura

pblica de 31 de agosto de 1994, celebr
la demandante con la demandada un
contrato de compraventa con pacto de
retroventa, respecto del mencionado
bien raz, establecindose que aqulla
le venda el inmueble a sta en el equivalente a 3.178 UF., que se pagaban
al contado y en dinero efectivo, que
el inmueble se venda como especie o
cuerpo cierto, que la entrega material
se realizaba en el mismo acto y que
la demandante poda recuperar el inmueble vendido en los trminos de los
artculos 1.881 a 1.885 del Cdigo Civil,
dentro del plazo de un ao a contar del
25 de enero de 1995, reembolsando a
la demandada la cantidad equivalente
a 3.588,99 U.F. y que la demandada
alzaba la prohibicin.
La demandante concurri ante tribunales solicitando se declarara la nulidad
absoluta del contrato de compraventa,
justicando su solicitud en cuatro razones, a saber:
a) la infraccin cometida al celebrarse ese contrato, de la norma
prohibitiva del artculo 2.397 del
Cdigo Civil;
b la falta de causa del contrato, derivada de la infraccin anterior;
c) la falta de consentimiento, por las
mismas razones y
d) la simulacin del contrato, por
haber querido las partes del mismo una cosa distinta de lo que
expresaron.
Todas estas causales de nulidad habran
existido, en opinin de la demandante,
al momento de celebrarse el contrato
impugnado, que ella misma suscribi.
Contestando la demanda, la parte de-
273
impedir que el acreedor, aprovechndose de la urgencia del

deudor, lo obligue o induzca a
aceptar condiciones leoninas
para celebrar el contrato o para
concederle una prrroga en la
devolucin de lo adeudado, de tal
modo que las estipulaciones prohibidas por esta norma, son las
que se celebran en el tiempo en
que pueden originarse los males
que la ley busca prevenir, esto es,
al constituirse la hipoteca propiamente tal, por lo que en la especie
el contrato de compraventa, slo
refleja el libre ejercicio de la
facultad de contratar o disponer
que entraa el dominio.
10/1/07 16:45:06
274
En segundo lugar, se sostuvo que la

demandante no haba allegado al proceso pruebas sucientes para sostener
sus dems alegaciones. Conociendo del
recurso de apelacin interpuesto por
la demandante, el tribunal de alzada
volvi a negar lugar a las pretensiones
de la demandante, pero esta vez u argumento fue el artculo 1.683 del Cdigo
Civil, pues conforme a ste
el que celebr el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio
que lo invalidaba se encuentra
impedido de alegar su nulidad.
Esta norma, que recoge el viejo
principio del nemo auditur,
priva del ejercicio de la accin
de nulidad a quien alega un hecho propio como fundamento
de la misma, razn ms que suciente para rechazar la accin
interpuesta por doa SCL.
Conociendo de un recurso de casacin
en el fondo, la Corte Suprema resuelve
que no existe error de derecho en la aplicacin del artculo 2.397, toda vez que
la compraventa se encontraba desligada
de la deuda morosa. Funda este desligamiento en el hecho que en la escritura
de compraventa no existe constancia
de que con el precio de dicha venta se
haya pagado la deuda que mantena la
Inversiones I con la demandada.
Pues bien, existen aqu al menos dos
problemas. El primero es la aplicacin
de la mxima nemo auditur, el segundo
es el problema del pacto comisorio
respecto de las garantas reales. En este
comentario me interesa detenerme sobre
el segundo de ellos. Especcamente me
interesa examinar la relacin del artculo

2.397 con el contrato de compraventa
con pacto de retroventa, regulado entre
los artculos 1.881 y 1.885 del Cdigo
Civil. Y lo que se trata de responder para
este caso es lo siguiente: Constituy el
contrato de compraventa con pacto de
retroventa una infraccin a la norma
prohibitiva del artculo 2.397?
Para responder a esta pregunta hay
que detenerse, en primer lugar, en una
consideracin del tribunal de primera
instancia segn la cual la aplicacin
del 2.397 slo tendra lugar respecto
de pactos celebrados al momento del
perfeccionamiento del contrato de hipoteca. El pacto comisorio suele denirse
como
el pacto en virtud del cual acreedor y deudor hipotecarios o
prendarios estipulan que si este
ltimo no cancela dentro del plazo convenido el crdito, la nca
gravada se entender transferida
al acreedor sin mayor trmite
(Rafael MERY BERISSO, Derecho Hipotecario, Santiago, Editorial Jurdica de Chile,
1958, p. 353). De all, sin embargo, no
se sigue que slo sean pactos comisorios
aquellos celebrados junto con el contrato
de hipoteca como parece entender el
tribunal de primera instancia. Es posible que se celebren con posterioridad
a dicho contrato, segn se desprende
del D.L 776 sobre realizacin de la
prenda.
Asumiendo, entonces, que un pacto
celebrado con posterioridad al contrato
de hipoteca puede tener la calidad de
comisorio (en el sentido en que se utiliza
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por el cual se estipula que el acreedor podr apoderarse de la cosa

dada en prenda o hipoteca, si
el deudor no le paga oportunamente la deuda, sin necesidad
de subastarla ni de cumplir las
dems exigencias legales
(Arturo ALESSANDRI RODRGUEZ, De la
compraventa y de la promesa de venta, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2003,
tomo II vol. 2. p. 688). La sentencia
de primera instancia y la de la Corte
Suprema sostienen que no, y la razn
es que atendida la prueba producida
es posible sostener que el contrato de
compraventa se encontraba desligado
del de mutuo, especcamente porque
no existe antecedente suficiente en
autos ms all de los testimonios de
algunos testigos y de los dichos de la
demandada de que se haya empleado
el precio obtenido en la compraventa
para pagar el mutuo. No consta, desde
luego, en la escritura de compraventa.
Los problemas probatorios son ajenos
al alcance de este comentario aunque
volver brevemente sobre ellos al nal
de este comentario lo importante a sus
efectos no es lo que la Corte decide, sino
por qu lo decide.
En primer lugar, la Corte parece
aceptar que un pacto comisorio pueda
tener lugar con posterioridad al contrato

de hipoteca, lo importante no es la cronologa, sino qu es lo que buscaban las
partes. De all, que si hubieran podido
acreditar que con el precio se pag el mutuo (por ejemplo, porque esto constaba
en la escritura de compraventa) las cosas
hubieran sido distintas y habra espacio
para sostener que esa compraventa con
pacto de retroventa infringa el artculo
2.397. Por qu resulta fundamental en
el razonamiento de la Corte Suprema la
imposibilidad de ligar el pago del precio
con el pago del mutuo? La respuesta,
en mi opinin, es sta: si as fueran las
cosas el contrato de compraventa nicamente serira para disimular otro: un
mutuo garantizado por la propiedad de
la cosa. La verdadera intencin de las
partes habra sido garantizar con la propiedad de la cosa el pago de una suma
de dinero que se entreg al vendedor
en calidad de precio. De manera que
si no lo paga, la propiedad de la cosa
pasar irreversiblemente al comprador.
Se tratara entonces de una especie de
negocio duciario, especcamente de
una venta en garanta (sobre esto puede
consultarse Federico de CASTRO Y BRAVO, El negocio jurdico, Madrid, Instituto
Nacional de Estudios Jurdicos, 1967,
pp. 379 y ss. y Jaime VIDAL MARTNEZ,
La venta en garanta en el derecho civil
comn espaol, Madrid, Editorial Civitas S.A. 1990). A este tema ya me he
referido en los comentarios de la Revista
anterior, vuelvo a l ahora porque esta
sentencia de la Corte Suprema podra
servir de base algo indirecta, pero en
fin para un argumento desplegado
por Arturo Alessandri Rodrguez en su
tesis de grado (op. cit.) segn el cual el
esta expresin en relacin con las garantas reales) la segunda pregunta es si

en este caso especco lo tuvo. Es decir,
se trata de determinar si el contrato de
compraventa tiene el carcter de pignoraticio en el sentido que utiliza Arturo Alessandri Rodrguez esta expresin,
es decir como aquel contrato
275
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276
contrato pignoraticio es una gura de

alcance general que no se agota en las
guras expresamente reguladas por el
artculo 2.397 en relacin con el artculo
2.424 es decir, el pacto comisorio a
propsito de la prenda y la hipoteca,
sino que alcanzara cualquier caso en
donde se constituya como garanta un
mueble o inmueble en trminos tales
que de no cumplirse con la obligacin
principal el acreedor se transforme
irrevocablemente en el dueo de la cosa
entregada en garanta. Esta idea resulta
extremadamente desaante para casos
como ste de compraventas con pactos
de retroventa y especialmente para
contratos de lease back o retroleasing,
donde caben pocas dudas de que se trata
de una venta en garanta que persigue
aquellos resultados que pretende evitar
el artculo 2.397 (sobre esto ltimo puede consultarse la tesis de grado de don
Ricardo EBERLE POLANCO, El contrato
de lease back como una gura que vulnera
el pacto comisorio establecido en el artculo
2397 del cdigo civil, indita, disponible
en la biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales).
Volviendo al caso que ocupa a este
comentario Fue entonces correcta la
decisin de la Corte Suprema? Para considerar esto es necesario advertir que no
existe duda alguna de que la retroventa
es un pacto que puede incorporarse
lcitamente al contrato de compraventa
en el libre ejercicio de la libertad contractual de las partes, especcamente
la libertad de congurar la sonoma de
sus acuerdos. El lmite de esta libertad
quedara determinado por el carcter
imperativo de la regla del artculo 2.397.
Pero quien alegue la infraccin de dicha
regla debe, en conformidad al artculo

1.698, probarlo. As lo entendi Arturo Alessandri Rodrguez al sostener,
respecto el pacto de retroventa, que
Si se prueba que este pacto encierra
un contrato pignoraticio la venta con
pacto de retroventa es nula y de otra
que esta prueba incumbe al vendedor
y la determinacin de si hay pacto de
retroventa verdadero o contrato pignoraticio queda a la apreciacin soberana
de los jueces que la harn tomando en
cuenta los antecedentes del proceso
(cit, p. 688).
BIBLIOGRAFA
A LE S SAN DRI R ODRG U EZ , Arturo, De la
compraventa y de la promesa de venta,
Santiago, Editorial Jurdica de Chile,
2003, tomo II vol. 2.
CASTRO Y BRAVO, Federico de, De nuevo
sobre el error en el consentimiento, en
ADC , 1988.
CASTRO Y BRAVO, Federico de, El negocio
jurdico, Madrid, Instituto Nacional de
Estudios Jurdicos, 1967.
DOMNGUEZ GUILA, Ramn, Teora general
del negocio jurdico, Santiago, Editorial
EBERLE POLANCO, Ricardo, El contrato de
lease back como una gura que vulnera el
pacto comisorio establecido en el artculo
2397 del cdigo civil, indita.
GHESTIN, J., La notion derreur dans le droit
positif actuel, Paris, LGDJ, Paris, 1971.
MERY BERISSO, Rafael, Derecho Hipotecario, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1958.
MORALES MORENO, A.M., en M. ALBALADEJO y S. DAZ ALABART (dir.), Comentarios
al Cdigo Civil y Compilaciones Forales,
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dad y recognoscibilidad del error en los

Madrid, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1978, tomo XVII, vol.
contratos, en ADC, 50, 1997.
1-B.
VIDAL MARTNEZ, Jaime, La venta en garanta
en el derecho civil comn espaol, Madrid,
VERDA Y BEAMONTE, Jos Ramn de, Algunas reexiones en torno a la excusabiliEditorial Civitas S.A. 1990
277
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278
10/1/07 16:45:07
DE LOSN
BIENES
DE SU DOMINIO
, POSESIN
Revista Chilena de Derecho Privado,
7, pp.Y 279-285
[diciembre
2006], USO Y GOCE
Dr. Javier Barrientos Grandon

Profesor de Historia del Derecho
CONTRA
M ERO
TENEDOR. POSEEDOR A NOMBRE AJENO.
POSESIN MATERIAL. REIVINDICACIN
DE INMUEBLE INSCRITO. INTERPRETACIN
DEL ARTCULO 915 CC. CORTE SUPREMA,
CASACIN EN EL FONDO, SANTIAGO, 28 DE
AGOSTO DE 2006. ROL 187-2006.
1. ACCIN
REIVINDICATORIA .
QUIN SE PUEDE REIVINDICAR .
En relacin con regla sentada en los

artculos 889 y 895, conforme a la cual
slo procede la reivindicacin en contra
del actual poseedor, se ha suscitado
la cuestin tocante a determinar si la
situacin prevista en el artculo nal
del ttulo XII del libro II del Cdigo Civil constituye o no una excepcin al
principio conforme al cual no procede
la reivindicacin en contra del mero
tenedor, cuya decisin tiene, adems de
su inters propio, especial relevancia en
la cuestin central de este comentario,
es decir, si el poseedor inscrito puede o
no reivindicar en contra de quien slo
detenta materialmente el inmueble. El
texto del artculo 915 es el siguiente:
Las reglas de este ttulo se aplicarn contra el que poseyendo a
nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raz o mueble, aunque lo haga sin nimo de seor.
La CAP de Concepcin en el considerando sptimo de su sentencia de 23

de noviembre de 2005, conrmada por
la Corte Suprema en sentencia de 28
de agosto de 2006 (rol 187-2006 LexisNexis, 35376), ha asumido la siguiente
doctrina sobre el citado artculo:
Que de otro lado no se puede
sostener que el artculo 915 del
Cdigo Civil sea la herramienta
jurdica aplicable a este caso,
tal como lo arma en su apelacin el demandado, puesto que
la sealada norma legal, que
extiende las reglas de la reivindicacin, al que poseyendo a
nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raz o mueble,
aunque lo haga sin nimo de
seor, extiende la accin de dominio al mero tenedor. En efecto, dicha disposicin legal slo
hace aplicables las reglas sobre
prestaciones mutuas, establecidas en el prrafo 4 del Ttulo
XII del Libro II del Cdigo Civil,
contra el mero tenedor que no
es poseedor, pero no le otorga
la correspondiente accin en
el carcter de reivindicatoria,
en razn de que el poseedor
DE LOS BIENES Y DE SU DOMINIO,

POSESIN, USO Y GOCE
279
10/1/07 16:45:08
280
inscrito conserva la posesin de

la cosa y el tenedor de ella no
tiene el nimo de seor, aunque
resista injusticadamente la entrega, (causa rol N 3815- 2003.
Excma. Corte Suprema).
En relacin con esta opinin jurisprudencial resulta de inters detenerse
en la cuestin tocante a la naturaleza de
la accin concedida por el artculo 915
y los sujetos pasivos de ella.
Se ha escrito en otro lugar (Vid.
BARRIENTOS GRANDON, Javier, De los
bienes y de su dominio, posesin, uso
y goce, N IV, Santiago, julio 2005, pp.
231-244, y del mismo De los bienes y
de su dominio, posesin, uso y goce,
N V, Santiago, diciembre 2005, pp. 218225) que en cuanto a la naturaleza de la
accin concedida en el artculo 915 CC
se han defendido, por la doctrina y jurisprudencia, las siguientes opiniones:
a) Accin reivindicatoria concedida,
excepcionalmente, en contra de
un mero tenedor;
b) Accin restitutoria especial a la
cual nicamente le son aplicables las reglas de las prestaciones
mutuas contenidas en el prrafo
4 del ttulo XII del Cdigo Civil y
c) Accin especca en contra del
poseedor a nombre ajeno, entendido a la luz de los artculo 719,
720, 721 del Cdigo Civil.
La CAP de Concepcin, en la sentencia que se comenta, ha asumido expresamente la segunda de las opiniones
apuntadas, al sostener que:
...dicha disposicin legal slo
hace aplicables las reglas sobre
prestaciones mutuas, establecidas en el prrafo 4 del Ttulo

XII del Libro II del Cdigo Civil,
contra el mero tenedor que no
es poseedor, pero no le otorga
la correspondiente accin en el
carcter de reivindicatoria....
Fue Luis Claro Solar uno de los
primeros defensores de esta interpretacin (Luis CLARO SOLAR, Explicaciones
de Derecho Civil chileno y comparado, Santiago, 1935, tomo IX: De los Bienes, nr.
1804, pp. 458-459) y a ella se sumaron
Arturo Alessandri Rodrguez y Manuel
Somarriva Undurraga (Arturo ALESSANDRI RODRGUEZ - Manuel SOMARRIVA
UNDURRAGA, Curso de Derecho Civil, 2
ed., Santiago, 1957, tomo II: Los bienes,
nr. 1167c, pp. 811-814), Alberto Veloso
(Alberto VELOSO CHVEZ, La reivindicacin, Santiago, 1947, p. 34) y Fernando
Rozas Vial: Nosotros pensamos que
el art. 915 slo establece que cuando se
recupera la cosa del mero tenedor, se
aplican las reglas de la reivindicacin
relativas a las prestaciones mutuas
(frutos, expensas, deterioros, etc.) (Fernando ROZAS VIAL, Los bienes, Santiago,
2000, nr. 423, p. 375).
Lleva la razn la CAP al declarar
que la accin de la que aqu se trata no
es una accin reivindicatoria, mas no
parece tenerla en cuanto a su genrica
armacin de tratarse de una accin
que se dirige contra el mero tenedor
que no es poseedor y ello es as por las
siguientes razones:
1 Porque, expresamente, el artculo
915 seala que la accin que concede se dirige en contra del que
poseyendo..., es decir, se reere
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DE LOS BIENES Y DE SU DOMINIO, POSESIN, USO Y GOCE
la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da
por tal tenga la cosa por s mismo,
o por otra persona que la tenga en
lugar y a nombre de l
(art. 700 inc. 1) y que en el sistema del
Cdigo Civil las palabras posesin y tenencia contrastas siempre en l, como
se arma en el Mensaje (XXIV).
Por lo anterior no resulta apropiado
armar que se trate de una accin dirigida en contra de un genrico mero
tenedor, ms an cuando en la orientacin del Cdigo Civil se ha sentado
como regla el que en contra del mero
poseedor no es posible el ejercicio de
la accin reivindicatoria, admitindose,
de acuerdo con la innovacin introducida por Constantino en el ao 331 (C.
3,19,2), que recae sobre l la obligacin
de la laudatio o nominatio actoris, es decir,
la obligacin de declarar el nombre del
poseedor, para que en contra de ste,
que es el nico que puede amenazar el
dominio del actor, se dirija la reivindicacin, tal como se declara en el 896.
De all que, como ya se advirtiera en
otro lugar (BARRIENTOS GRANDON, op. cit.,
N V, p. 222) por imperio de la sola regla
del artculo 896 todo mero tenedor es
sujeto pasivo de la laudatio actoris, es decir,
quedan cubiertas por su disposicin:
a) el mero tenedor en virtud de un
contrato, como, por ejemplo, el
arrendador, el comodatario, el
depositario (salvo el de dinero);
b) el mero tenedor en virtud de un
derecho real, como el usufructuario o el acreedor prendario y
c) el mero tenedor, que carece de
toda causa, real o personal, para
justificar su tenencia, como el
precarista.
2 Por el referido artculo 915 calica especcamente a ese cierto
poseedor en contra de quien concede la accin como aqul que
lo es a nombre ajeno, es decir,
respecto del poseedor a nombre
ajeno.
La calidad jurdico-tcnica del poseedor a nombre ajeno est, expresamente, recibida en el Cdigo Civil, de
modo que para determinar en contra
de quien procede esta accin basta
con determinar quin lo sea en nuestro
Derecho Civil.
La categora tcnica de poseedor
a nombre ajeno aparece en el Cdigo
Civil utilizada en dos de sus disposiciones. Una es la del citado artculo 915, y
otra es la del artculo 719, que es en el
cual precisamente se determina quin
se entiende ser poseedor a nombre
ajeno.
En nuestro sistema posesorio, la
posesin puede tomarse no slo por
el que trata de adquirirla para s sino,
tambin, por su mandatario, o por
sus representantes legales (art. 720) e,
incluso, por quien no es mandatario
ni representante (art. 721 inc. 2) y, de
acuerdo con ello, en el artculo 719,
se prescribe que si se ha empezado a
poseer a nombre ajeno se presume la
continuidad del mismo orden de cosas
a un cierto poseedor y no a un
genrico mero tenedor.
Debe aqu recordarse que poseedor es aqul de quien se predica la
posesin, es decir,
281
10/1/07 16:45:08
282
hasta el momento en que se alega una

tal posesin. De esta manera, el poseedor a nombre ajeno en el derecho civil
chileno corresponde a una categora
tcnica muy precisa y restringida, la de
un concreto detentor que tiene la calidad
de representante legal, mandatario o
agente ocioso ex articulo 721 CC.
3 Sobre la base de la diferencia radical que establece el Cdigo Civil
entre posesin y tenencia, debe advertirse que ella tambin se
mantiene al diferenciar entre este
especfico poseedor a nombre
ajeno y el que tiene la cosa en
lugar y a nombre de otro, en la
terminologa del artculo 730 CC.
En efecto, la expresin el que tiene
la cosa en lugar y a nombre de otro se
reere a quien es, lisa y llanamente un
mero tenedor, como pude serlo un
arrendatario o comodatario, mientras
que la de poseedor a nombre ajeno
es categora restringida dentro de los
lmites que quedan citados.
4 Que sea, precisamente, un poseedor a nombre ajeno, en los trminos de los artculos 719, 720 y
721 del CC, aqul en contra de
quien se puede dirigir la accin
del artculo 915 es lo que explica
que pueda retener indebidamente la cosa, es decir, el supuesto
de hecho que habilita la interposicin de la accin en su contra,
que se presentar cuando resista
la entrega de la cosa a aqul respecto de quien posee.
5 La misma calidad de poseedor
a nombre ajeno, dentro de los
lmites que aqu se han precisado,
es lo que justica la parte nal del
artculo 915 CC, en cuanto resista

la entrega a aqul respecto de
quien posea ya sea con nimo
de seor, ya sea sin nimo de
seor, es decir, es indiferente el
que rehse la entrega porque se
pretende dueo, asumiendo as
que posee para s y no para otro,
o que, simplemente, sin atribuirse
la calidad condicin de poseedor
a nombre propio, no entrega la
cosa a aquel respecto de quien
comenz a poseer.
As, por ejemplo, respecto del tutor
que hubiera comenzado a poseer por
su pupilo debe entenderse la expresa
obligacin que le impone el artculo
417 Expirado su cargo, proceder el
guardador a la entrega de los bienes tan
pronto como fuere posible en relacin
con el inciso 1 del artculo 415 CC en
cuanto a que est obligado a restituir
los bienes a quien por derecho corresponda, de modo que si no restituye,
en los trminos previstos, una cosa que
hubiera comenzado a poseer para su
pupilo, se habr situado en el supuesto
de hecho especco del que trata el
artculo 915 CC.
No puede admitirse, entonces, como
lo declara genricamente la sentencia
que aqu se comenta, que la accin
del artculo 915 CC se pueda dirigir en
contra de cualquier mero tenedor que
retenga indebidamente una cosa raz
o mueble, aunque lo haga sin nimo de
seor, sino que solamente respecto de
quien, al tenor de los artculo 719, 720
y 721 CC, tiene la calidad de poseedor
a nombre ajeno.
10/1/07 16:45:08
La titular de la nuda propiedad sobre un

inmueble, sin que se tenga constancia de
quin sea el usufructuario, interpone la
accin del inciso 2 del artculo 2.191 CC
en contra de quien lo detenta materialmente sin ttulo justicativo previo.
El tribunal de primera instancia y la
CAP acogieron la demanda, sin embargo, la Corte Suprema, en sentencia de 2
de enero de 2006, invalidando de ocio
el fallo de alzada, la desestim, y en
cuanto a las razones que tuvo a la vista
para ello, son de inters las expresadas
en los dos siguientes considerandos:
2) Que de acuerdo con el
artculo 764 del Cdigo Civil, el
usufructo es un derecho real que
consiste en la facultad de gozar
de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de
restituirla a su dueo, si la cosa
no es fungible; o con cargo de
volver igual cantidad y calidad
del mismo gnero, o de pagar
su valor, si la cosa es fungible.
Por su parte, el artculo 765 del
mismo Cdigo, dispone que el
usufructo supone necesariamente dos derechos coexistentes, el
del nudo propietario y el del
usufructuario, en tanto que el
artculo 582, inciso 2, del mismo
cuerpo legal, establece que la
propiedad separada del goce de
la cosa se llama mera o nuda propiedad. Consecuentemente, el

nudo propietario est desprovisto de la facultad de usar y gozar
de la cosa, manteniendo slo la
de disponer de la misma.
3) Que la accin de precario
pretende que se restituya un bien
al demandante para que ste
pueda gozar de l, de manera que
resulta evidente que son titulares
de la misma el propietario pleno
y el propietario del derecho de
usufructo o usufructuario, pues
ambos tienen la facultad de usar
y gozar de la cosa, ms no el
nudo propietario, como lo es la
demandante de autos, que carece
de tales facultades y, consecuentemente, no tiene legitimacin
activa para deducir la accin que
regula el inciso segundo del artculo 2195 del Cdigo Civil.
2. PRECARIO. LEGITIMACIN ACTIVA EN LA

ACCIN DE PRECARIO. USUFRUCTO. NUDO
PROPIETARIO. INTERPRETACIN DEL ARTCULO 2.195 INCISO 2 CC. CORTE SUPREMA,
CASACIN EN EL FONDO, SANTIAGO, 2 DE
ENERO DE 2006. ROL 1446-04.
283
La doctrina de la Corte, que se observar en este comentario, es la que asume

que la accin del inciso 2 del artculo
2.195 CC no tiene entre sus titulares al
nudo propietario, fundada en que se
estima que ella tiene por nalidad que el
demandante logre la restitucin del bien
para que pueda gozar de l.
La citada opinin de la Corte Suprema resulta discutible, por las siguientes
razones:
1 Porque la accin del artculo 2.195
inciso 2 es una accin restitutoria
de carcter general que, en cierto
modo, cumple la funcin que en
el sistema anterior al derecho
codicado cumpla el interdicto
quod precario.
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284
La citada accin corresponde en el

sistema del Cdigo Civil a una accin
restitutoria de carcter general en todos lo casos en los cuales no es posible
el ejercicio de la reivindicatoria (por
no dirigirse contra un poseedor), ni la
condictio pretii, ni las acciones indemnizatorias de los artculos 889 y 900 del
Cdigo Civil.
En jurisprudencia y doctrina se ha
sostenido que la accin del precario,
consignada en el inciso 2 del artculo
2.195 no parecera estar llamada a desempear una funcin de accin restitutoria general, como aqu se sostiene, tal
cual ha advertido el profesor Peailillo
Arvalo:
Se ha venido acudiendo, con
frecuencia, a la contemplada
en el art. 2195, llamada accin
de precario, que ha llegado a
desempear esa funcin (de restitutoria general), aun cuando,
por su ubicacin y parquedad,
no parece haberse creado con
tan trascendental destino (PEAILILLO ARVALO, Daniel, Los Bienes. La propiedad y otros derechos
reales, 3 ed., Santiago, 1997, nr.
267, p. 376).
Tal razonamiento es el que mueve
al profesor Peailillo Arvalo a defender la idea de desarrollar una accin
restitutoria general sobre la base del
artculo 915 CC:
Sin perjuicio de mantener el
reclamo para que se consagre
formalmente una accin destinada a esas situaciones, parece
apropiado desenvolver sta, la

del art. 915, como la que puede
desempear esa funcin. Desde
el punto de vista, aparte de argumentaciones de texto, es conveniente conferir a ese precepto un
sentido extensivo, como el de la
tercera alternativa antes descrita; es decir, que sea aplicable a
todo tenedor que, a la poca de
la demanda, no pueda justicar
aceptablemente su insistencia en
mantener la cosa en su poder
(PEAILILLO ARVALO, cit. nr. 267,
pp. 376-377).
En otro lugar se ha advertido que
este punto no nos es dable adherir a la interpretacin anterior, porque en cuanto
a la supuesta ubicacin residual de la
accin de precario en el ltimo artculo
destinado al comodato, hay que precisar
que el codicador no la situ en sede de
bienes como interdicto quod precario de
acuerdo con su tratamiento tradicional
romano desde la perspectiva del precario en cuanto vicio de la posesin,
junto a la violencia y a la clandestinidad,
porque en el sistema del Cdigo Civil no
poda el precario tratarse como vicio
de la posesin, precisamente porque se
trataba de un caso de mera tenencia,
opuesto radicalmente a la posesin.
La razn anterior es la que explica
que al codicador le haya parecido razonable en el Proyecto Indito seguir
el modelo del Codex Maximilianeus, cuyo
artculo 11 del captulo 2 del libro IV se
apuntaba como fuente para tal inciso.
2 Porque asigna a la accin de precario una nalidad accesoria a
la principal, que no es la que le
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3 Porque desconoce al nudo propietario su condicin de dueo

y no cabe duda que, en cuanto
tal, cuenta con las acciones que el
sistema le provee para la defensa
de su derecho, sin que resulte defendible la opinin conforme a la
cual sea el usufructuario el titular
de la accin de precario, supuesto
que si el usufructuario se ve privado materialmente de la cosa sobre
la cual ejerce su derecho real de
usufructo, cuenta con acciones
especcas para dirigirse en contra
de quien se encuentra materialmente en la cosa que usufructa.
4 Cuestin distinta de la anterior
es que si el nudo propietario
obtiene la restitucin de la cosa,
el usufructuario pueda dirigirse
en contra de l para hacer valer
su derecho a usar y disfrutar de
ella.
atribuye el Cdigo Civil, en cuanto

no se declara en l que su nalidad sea lograr la restitucin para
gozar de la cosa.
El precepto que se comenta solamente exige, respecto del titular de la
accin, que sea el dueo el que la entable contra quien detenta la tenencia
de su cosa, sin previo contrato y por su
ignorancia o mera tolerancia, sin que se
pronuncie, porque no corresponde en
derecho que se planteen las motivaciones por las cuales ese dueo entabla la
accin, ya que la nalidad de la accin
es, simplemente, en derecho lograr la
restitucin de la cosa, con independencia de que el duea lo haga para usar o
no de ella, para disfrutar o no de ella.
La nalidad de esta accin es recobrar materialmente la cosa, no se trata,
pues, de recuperar la posesin de ella,
ni menos de reivindicar el dominio,
sino, simplemente, conseguir un cierto
resultado material.
285
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286
10/1/07 16:45:09
Revista Chilena de DerechoDPrivado,

EREHO DE
NF7,
AMILIA
pp. 287-292
, SUCESORIO
[diciembre
Y REGMENES
2006] MATRIMONIALES
Y REGMENES MATRIMONIALES
Leonor Etcheberry Court

Profesora de Derecho Civil,
DIVORCIO, COMPENSACIN ECONMICA.

SEGUNDO JUZGADO CIVIL DE VALPARASO,
16 DE NOVIEMBRE DE 2005Don LAMM demanda de divorcio a
doa MCDP por cese de la convivencia
hace ms de tres aos, producida en
el ao 1989. El demandante ampla su
demanda solicitando una compensacin econmica, ya que producido el
divorcio cay en un estado depresivo y
qued cesante, lo que lo llev a liquidar
unas acciones de ENDESA para poder
vivir y pagar la pensin de alimentos.
La demandada deduce demanda reconvencional, solicitando compensacin
econmica, pues slo pudo realizar trabajos espordicos y de baja renta por
dedicarse a la atencin y cuidado de sus
hijas. Seala, adems, que el demandante incumpli su obligacin alimenticia
por un perodo de cinco aos.
El fallo en comento se hace cargo de
dos cuestiones importantes:
Respecto al incumplimiento de la
obligacin alimenticia por parte del
demandante por un perodo de cinco
aos, el tribunal decide no aplicar el
artculo 55 inciso 3 que seala
Habr lugar al divorcio cuando
se verique un cese efectivo de
la convivencia conyugal durante

el transcurso de, a lo menos, tres
aos, salvo que, a solicitud de la
parte demandada, el juez verique que el demandante, durante
el cese efectivo de la convivencia,
no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligacin de alimentos
respecto del cnyuge demandado
y de los hijos comunes, pudiendo
hacerlo.
DERECHO DE FAMILIA, SUCESORIO
287
En doctrina esta norma ha recibido el

nombre de clusula de dureza, ya que
el juez aun en el supuesto que se den
los requisitos necesarios para declarar
el divorcio, pudiera no hacerlo por el
incumplimiento de la pensin de alimentos, en una especie de sancin por el
abandono de proveer lo necesario en el
mantenimiento de la familia comn y del
cnyuge. Tal clusula ha sido discutida
ampliamente en la doctrina respecto a
la conveniencia de su existencia o, por
el contrario, esgrimir que no debiera
existir en el ordenamiento jurdico, pues
no se debera supeditar la posibilidad
del divorcio por un incumplimiento
alimenticio. Sin pronunciarnos sobre
esta discusin es interesante destacar
lo que la jueza seal al respecto, en el
considerando dcimo quinto
10/1/07 16:45:09
288
...si bien la demandada ha alegado incumplimiento, por parte

del demandante, de su obligacin
alimenticia, no ha probado que
tal incumplimiento haya sido reiterado, ni que las veces en que el
demandado se retras en el pago
de sus pensiones alimenticias
haya estado en condiciones de
pagarlas, tal como exige la norma
del artculo 55 inciso 3.
en cuanto a la demandada,
quien pide igual compensacin,
no ha acreditado los supuestos de
procedencia de la misma, pues
no obstante encontrarse acreditado, con los autos trados a la vista,
que ella se dedic al cuidado de
las hijas comunes, no se ha probado la circunstancia de que por
ello no haya podido desarrollar
una actividad remunerada o lucrativa, manifestndose en la propia demanda que ella desarroll
trabajos espordicos y con baja
renta, sin probar que estuviese en
condiciones de desarrollar otros
trabajos de forma permanente y
con mayores remuneraciones,
ni que tuviera la idoneidad y
oportunidad para ello.
Creemos que la parte demandada s

acredit el no pago de pensiones, al
pedir que se trajera a la vista el expediente de alimentos, donde consta las
constantes reliquidaciones de las pensiones de alimentos y los niquitos que
se otorgaban cada vez, respecto de las
pensiones incumplidas, asimismo, consta en el expediente la orden de detencin
Nos parece errada la interpretacin
despachada en contra del demandante,
con lo cual claramente se acredita que que la jueza hace del artculo 61 de la
el incumplimiento ha sido reiterado y en LMC; en l se seala:
cuanto al hecho de estar en condiciones
Si, como consecuencia de hade pagarlas, es una situacin que debi
berse dedicado al cuidado de
de probar en el juicio de alimentos el
los hijos o a las labores propias
demandante, y al no probarlo se debe
del hogar comn, uno de los cnestimar que si poda hacerlo.
yuges no pudo desarrollar una
Respecto a la compensacin ecoactividad remunerada o lucrativa
nmica solicitada por ambos actores;
durante el matrimonio, o lo hizo
la jueza es clara en desestimar la solicitud del demandante, pues se funda
en menor medida de lo que
su peticin en perjuicios ocurridos con
poda y quera, tendr derecho
posterioridad a su separacin de hecho
a que, cuando se produzca el
y, adems, no se relacionan con no
divorcio o se declare la nulidad
poder trabajar por dedicarse al cuidado
del matrimonio, se le compense
de los hijos.
el menoscabo econmico sufrido
En cuanto a la compensacin ecopor esta causa.
nmica solicitada por la demandada, la
Los elementos que deben existir
jueza seala en su considerando dcimo
para que proceda la compensacin ecosexto:
10/1/07 16:45:09
DEREHO DE FAMILIA, SUCESORIO Y REGMENES MATRIMONIALES
HIJOS O A LAS LABORES PROPIAS DEL

HOGAR COMN: lo que en este caso
no se encuentra en discusin, ya
que la misma jueza seala que
este punto se encuentra acreditado con los autos trados a la vista.
Est claro que no es importante
para estos efectos determinar si
la dedicacin a los hijos tuvo su
origen en una decisin voluntaria
del cnyuge beneciario o en una
situacin impuesta.
B) A USENCIA O REDUCCIN EN LA
ACTIVIDAD REMUNERADA DEL CNYUGE BENEFICIARIO: lo anterior
se encuentra acreditado, pues la
demandada slo realiz trabajos
espordicos, que le permitan
dedicarse al cuidado de los hijos,
pero jams accedi a un trabajo
de jornada completa y tampoco a
uno permanente de jornada parcial. Con lo cual la renta obtenida
era excesivamente baja.
C) MENOSCABO ECONMICO: el cual
tiene directa relacin con la duracin del matrimonio, que en el
caso de autos tuvo una duracin
de once aos de vida en comn.
Por lo cual la forma de determinar
este menoscabo tendr que ver
con los elementos especcos que
se deben tomar en cuenta para
jar el monto de la compensacin; lo cual tambin se encuentra
demostrado, pues la demandada
carece de sistema previsional, de
bienes propios o sociales, no se
encuentra dentro de lo que se de-
nomina el mercado laboral, por lo

cual el menoscabo es evidente.
Los criterios que segn la jueza
hubiera debido probar para acceder a
compensacin econmica, no son exigidos por la ley; s est probado, segn
la jueza, que la demandada se dedic
al cuidado de los hijos, entindose que,
debido a ello, realiz ciertos trabajos espordicos y no de dedicacin completa,
lo cual tambin se encuentra acreditado
(recordemos que no es importante si lo
hizo por su propia voluntad o por imposicin), lo importante es que s se dedic
a este cuidado. La jueza pretende que la
demandada pruebe que estaba capacitada para desarrollar otros trabajos de
forma permanente y con mayores remuneraciones, y que pruebe su idoneidad
para ello; la jueza pretende que pruebe
algo totalmente hipottico que jams se
ha exigido. En este punto, estimamos
que confunde el hecho de ser acreedora
al derecho de tener compensacin econmica, con el monto que se debe jar
para estos efectos. Respecto del monto,
cobra importancia lo sealado por la jueza, esto es, se debe determinar cul era
el tipo de trabajo al que la demandada
poda acceder, cul era su preparacin
para ello, pero recordemos que, salvo
imposibilidad fsica o mental, todos
estamos capacitados para trabajar, en
labores ms o menos exigentes, con una
remuneracin ms alta o ms baja, etc.;
todo esto no debe ser tomado en cuenta
para determinar si tiene derecho a que
se le je una compensacin econmica
por el n del matrimonio. Claramente en
este caso, la demandada prob las condiciones necesarias para ser acreedora
a ella y con ello su calidad de cnyuge
nmica estn establecidos en el artculo

en comento, son las siguientes:
A) DEDICACIN AL CUIDADO DE LOS
289
10/1/07 16:45:10
290
ms dbil, lo que la jueza no tom en

cuenta al momento de desestimar la
peticin de compensacin econmica
por parte de la mujer. Todos los que se
dedican al cuidado de los hijos o del
hogar comn, sufriendo un menoscabo
econmico, tienen derecho a la compensacin econmica, sin importar si estn
ms o menos calicados para el trabajo
realizaran.
nes, ya que ambos trabajaban,

por lo que se ponan de acuerdo
para cuidarlos. ...Que durante
la convivencia conyugal como
durante la separacin de hecho,
la demandante ha trabajado
como tcnico paramdica en el
Hospital Carlos Van Buren de
Valparaso, recibiendo un ingreso mucho mayor al suyo.
El Tribunal seala en su consideDIVORCIO, COMPENSACIN ECONMICA. rando noveno:

CUARTO JUZGADO CIVIL DE VALPARASO,
31 DE JULIO DE 2006.
Que la prueba rendida por la
demandante para acreditar que
se encuentra en la situacin preDoa VBC demanda de divorcio unilateral a don MAV, por cese de la convivenvista en el artculo 61 de la ley
cia efectiva por ms de tres aos. El cese
N 19.947, necesaria para que
pueda prosperar la peticin de
efectivo de la convivencia se produjo en
marzo del ao 2000 y el matrimonio se
compensacin econmica, es
haba celebrado en enero de 1986.
insuciente....
La demandante solicita se condene
al demandado a compensar:
Considerando undcimo:
el menoscabo sufrido por haberse dedicado al cuidado de los
hijos y del hogar comn, postergando sus actividades lucrativas.
Indica que debi desarrollar en
menor medida su trabajo de
tcnico paramdico, vindose
imposibilitada de trabajar las
horas extras que hubiera deseado
y de realizar cursos de perfeccionamiento.
Por su parte, el demandado seala:
que durante la convivencia comn, ambos se hicieron cargo
del cuidado de los hijos comu-
Que atendido lo expuesto en

los considerandos precedentes
y no habiendo acreditado la demandante que se encuentra en la
situacin prevista en el artculo
61 de la ley 19.947, no puede
prosperar la accin de peticin
de compensacin econmica
deducida, por lo que el tribunal
negar lugar a ella.
Creemos acertada la resolucin del
tribunal, pero echamos de menos una
fundamentacin ms amplia de por
qu no tiene derecho a compensacin
econmica; al sealar que la prueba
es insuciente, el tribunal no seala
10/1/07 16:45:10
DEREHO DE FAMILIA, SUCESORIO Y REGMENES MATRIMONIALES
HIJOS O A LAS LABORES PROPIAS DEL

HOGAR COMN: la demandante se
dedic al cuidado de los hijos y
de la casa, como toda madre que
trabaja, pero no lo hizo en forma
excluyente de su trabajo, es ms,
el cnyuge tambin cooper con
el cuidado de los menores mientras sta realizaba su trabajo. Pero
es necesario aclarar que, aunque el
otro cnyuge en nada cooperara
en las labores del hogar o en el
cuidado de los hijos, la compensacin econmica procede siempre
y cuando el cnyuge no trabaje o
lo haga en menor forma, debido al
cuidado de los hijos o las labores
del hogar, cosa que no ocurri en
este caso. La ausencia de ayuda
por parte del otro cnyuge es, la
ms de las veces, una caracterstica de nuestra sociedad, pero no
se relaciona con la posibilidad de
trabajo de la mujer; es todava
grande el porcentaje de mujeres
que luego del trabajo realizan
todas las labores del hogar sin
ayuda alguna; pero la compensacin econmica no es un pago
por haber realizado estas labores,
sino por no haber podido realizar
una actividad remunerada debido
a estas labores o al cuidado de los
hijos.
2. AUSENCIA O REDUCCIN EN LA ACTIVIDAD REMUNERADA DEL CNYU-
GE BENEFICIARIO: La demandante
seala respecto de este punto dos
situaciones que son importantes
de analizar:
a) no haber podido trabajar horas
extras y
b) no haber podido realizar estudios
de enfermera como hubiera deseado, lo que le hubiera servido
para tener mejores ingresos.
Tendremos que centrarnos, para
estos efectos, en qu debemos entender por reduccin en la actividad remunerada, pues claramente
en este caso no hubo ausencia. La
compensacin econmica no puede convertirse en un instrumento
que supla las carencias de lo que
se pensaba hacer en la vida. La
demandante en este caso estudi
para ser tcnico paramdico, ocio que desempe en un horario
laboral normal, con una jornada
completa de trabajo. El hecho
de que no pudiera hacer horas
extras como seala, no se debe
entender como reduccin en su
actividad; la horas extras son espordicas, pueden no producirse,
y es una opcin que ella tom,
la cual pudo ser motivada por
el cuidado de sus hijos; pero no
podemos establecer que redujo
su actividad, aqu simplemente
no obtuvo un sueldo mayor, por
horas extras, pero despus de
una jornada completa de trabajo.
En cuanto a los cursos de perfeccionamiento que seala o a la
posibilidad de realizar estudios
de enfermera, claramente no se
relacionan con la reduccin de
en cul de los puntos que debe probar

lo es.
Para tener derecho a compensacin
econmica, la beneciaria debe probar
los siguientes puntos:
1. DEDICACIN AL CUIDADO DE LOS
291
10/1/07 16:45:10
292
la actividad remunerada; todo lo

anterior est en el terreno de la hiptesis en el sentido de no saber si
en otras circunstancias los hubiera
realizado efectivamente; el hecho
de que haya estudiado una carrera
tcnica, cuya remuneracin no es
muy alta, es una opcin que hizo
en su momento, y que no tiene
relacin con el cuidado de los
hijos; es ms, si efectivamente no
hubiera trabajado por dedicarse a
su cuidado; la compensacin econmica si no hubiera trabajado, le
habra sido calculada sobre la base
de lo que hubiera podido percibir
como tcnico paramdico y no
como enfermera. La compensacin econmica debe ser la que se
encarga de la situacin real de la
vida de las parejas, no de las hipotticas de lo que hubiera podido
ser. Si ponemos un ejemplo, en el
que una mujer estudi Pedagoga
Bsica y trabaj como tal, jornada
completa, y el marido Ingeniera
Industrial y trabaj, como tal,
jornada completa; la mujer por
mucho que su marido ganara tres
o cuatro veces ms que ella, no
tiene derecho a compensacin
econmica, pues realiz su trabajo
en jornada completa; el hecho de
que una carrera sea ms remunerada que la otra es un problema
del mercado laboral de nuestro
pas, que no tiene ninguna relacin con la compensacin econmica; en estos casos la mujer debe
buscar un rgimen patrimonial
del matrimonio que le convenga
ms, de acuerdo con su profesin
e ingresos; pero no es una situacin que arregle la compensacin
econmica, ya que al igual que en
el caso de la jurisprudencia que
estamos analizando, en el ejemplo, la compensacin econmica
le sera calculada basada en los
ingresos de una profesora bsica
y no de un ingeniero industrial.
3. MENOSCABO ECONMICO: en este
caso no hubo menoscabo econmico; ella recibi un sueldo de
su trabajo, sueldo que, adems,
era mayor que el de su cnyuge;
la demandante tiene previsin y
benecios de salud; se encuentra
actualmente en el mercado laboral
donde siempre ha estado, no tiene
tampoco problemas de salud que
le impidan seguir trabajando, por
lo cual no se aprecia menoscabo
econmico alguno que le produjo
el cuidar a sus hijos y realizar las
labores del hogar.
En este caso claramente, tal como
lo seal el tribunal, la demandante no
cumple con los requisitos del artculo
61, para ser beneciaria de compensacin econmica.
10/1/07 16:45:10
DERECHO DE LA COMPETENCIA
Resmenes
de jurisprudencia
293
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294
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Revista Chilena de Derecho Privado, N 7, R

pp.
ESMENES
295-307DE[diciembre
JURISPRUDENCIA
2006]

Egresada de Derecho
COBRO DE HONORARIOS
Don ESS demanda en juicio sumario de
cobro de honorarios a la sociedad BC
Ltda., para que sea condenada al pago
del equivalente en moneda nacional de
US$88.500, por concepto de honorarios
provenientes de labores extraordinarias
impagas.
El demandante se apoya en la celebracin de un contrato de asesora jurdica permanente, suscrito con BC Ltda.
en 1982, en el cual no se determinaron
las labores que deban ser realizadas.
Posteriormente, en 1986, el actor envi
una carta a la sociedad demandada para
subsanar la omisin, jando los trabajos
ordinarios y extraordinarios en una enumeracin no taxativa. La solicitud que
contiene la demanda, tiene por objetivo
el cobro de los honorarios devengados
a raz de las labores extraordinarias
realizadas durante los ltimos aos de
vigencia del contrato.
Al contestar la demanda, BC Ltda.
reconoce la contratacin de los servicios
de ESS a travs de un pacto verbal; no
obstante, seala que en 1993 se envi un
escrito al demandante, mediante el cual
comunicaban que sus actividades seran
pagadas por perodos horarios efectivamente trabajados, suprimindose la
asignacin mensual que rega hasta ese

momento. Finalmente, la rma niega la
existencia de alguna estipulacin que
contemplara honorarios por asistencias
prestadas extraordinariamente.
La pretensin es rechazada en primera instancia, pues el tribunal considera que no se acredit la entidad de las
remuneraciones devengadas, cuyo valor,
adems, fue estimado unilateralmente
por el actor. En este punto, ESS se desva
del tenor del documento presentado por
l mismo, por cuanto la misiva enviada
a la rma demandada contemplaba la
obligacin de jar los honorarios extraordinarios de consuno entre las partes.
Asimismo, la forma en que fue redactado el petitorio de la demanda, impide
al sentenciador jar los estipendios en
una cantidad distinta de la requerida,
sin incurrir en ultrapetita.
Apelada esta resolucin, la CAP de
Santiago la revoca y acoge parcialmente
el pago de la suma reclamada, ya que
la prueba confesional rendida por la
demandada acredita la existencia de
un compromiso relativo a gestiones
extraordinarias, las que, en opinin de
la Corte, se efectuaron sin que constara
su pago.
En contra de esta sentencia, la sociedad BC Ltda. deduce recursos de
Resmenes de jurisprudencia
295
10/1/07 16:45:11
296
casacin en la forma y en el fondo. Respecto del primero de ellos, la recurrente

denuncia dos vicios que anularan el
fallo dictado por el tribunal de alzada:
en primer lugar, la causal contenida en el
artculo 768 N 5 en relacin con el artculo 170 N 4 del Cdigo de Procedimiento
Civil, al haberse emitido el dictamen con
omisin de las consideraciones de hecho
y de derecho que le sirven de fundamento. De igual forma, la demandada se
apoya en el artculo 768 N 4 del cuerpo
legal citado, toda vez que considera que
la resolucin fue dictada incurriendo en
ultrapetita.
La Corte Suprema, examina el primero de los vicios denunciados y concluye que la decisin de segundo grado,
no analiz ni fundament los motivos
que le permitieron arribar a la solucin
antes referida. En este sentido, la Corte
se encarga de delimitar el propsito que
subyace al requisito que se entiende
omitido en el fallo recurrido y, para ello,
maniesta en el considerando quinto de
su sentencia:
Que las consideraciones que
la ley exige como requisito indispensable de cumplir en las
sentencias, tienden a obtener
la legalidad de ellas y a jar los
antecedentes en que se las fundamenta, a n de dejar a las partes
en situacin de interponer los
recursos que resultaren procedentes, lo que no se cumpli.
Por consiguiente, el tribunal de casacin procede a dictar la correspondiente
sentencia de reemplazo y conrma lo
resuelto por el Primer Juzgado Civil de
Santiago, compartiendo las argumentaciones que se tuvieron en vista para

dictarlo.
CORTE SUPREMA, 24 DE OCTUBRE DE 2006,
PRIMERA SALA, NMERO DE INGRESO 52704
PALABRAS CLAVE: HONORARIOS, SERVICIOS
PROFESIONALES , CONSIDERACIONES DE
HECHO Y DE DERECHO, CASACIN EN LA
FORMA.
COMPRAVENTA Y PACTO DE RETROVENTA
Doa SCL, demanda en juicio ordinario a sociedad de inversiones I S.A., a

n de que el tribunal declare la nulidad
del contrato de compraventa de inmueble con pacto de retroventa, celebrado
entre ambas partes.
En sus alegaciones, la actora sostiene que constituy hipoteca de primer
grado sobre el inmueble en el cual
habita, a favor de la sociedad demandada, con la nalidad de asegurar el
cumplimiento de las obligaciones contradas por la sociedad P S.A., respecto
de aqulla. Posteriormente, y ya que la
sociedad P S.A. no pag las deudas adquiridas con I S.A., se inici un juicio de
desposeimiento que permitira realizar
los bienes contemplados en la garanta.
Para evitar las consecuencias que derivan de la referida situacin, se celebr
entre SCL e I S.A. la compraventa del
inmueble sobre el cual se constituy la
hipoteca, incluyendo un pacto de retroventa que estableca el plazo de un ao
para recuperar la propiedad.
10/1/07 16:45:11
Que [...], el legislador al reglar

el inciso 2 del artculo 2397 del
Cdigo Civil, tuvo en consideracin el impedir que el acreedor,
aprovechndose de la urgencia
del deudor, lo obligue o induzca
a aceptar condiciones leoninas
[...], de tal modo que las estipulaciones prohibidas por esta
norma, son las que se celebran
en el tiempo en que pueden
originarse los males que la ley
busca prevenir, esto es, al constituirse la hipoteca propiamente
tal, por lo que en la especie el
contrato de compraventa, slo
refleja el libre ejercicio de la
facultad de contratar o disponer
que entraa el dominio, el cual
no se limita ni se suprime por el

hecho de existir sobre la cosa un
gravamen como es la hipoteca,
por el contrario especialmente
lo autoriza para ello el artculo
2415 del mismo Cdigo, por lo
que si se le reconoce al deudor la
facultad de vender libremente la
cosa hipotecada, ninguna razn
de ley o de equidad habra que
le prohibiera vender a su acreedor [...].
La CAP de Santiago, conociendo del
recurso de apelacin interpuesto por la
demandante, conrma lo decidido en
primera instancia, esta vez, haciendo
aplicacin del principio nemo auditur,
contemplado en el artculo 1.683 del Cdigo Civil. El tribunal de alzada considera
que la recurrente se encuentra privada
del ejercicio de la accin de nulidad,
pues, de acuerdo con la prueba rendida
durante el proceso, SCL saba o deba
saber el vicio que invalidaba el acto que
celebr.
En contra de este pronunciamiento,
la actora deduce recurso de casacin en
el fondo, denunciado la infraccin de
los artculos 2.397, 10, 1.682 y 1.683 del
Cdigo Civil. La Corte Suprema estima
que no se han cometido las contravenciones sealadas y que el artculo 2.397
es una norma totalmente desligada del
caso en estudio, pues la compraventa
que se pretende anular no tiene vinculacin alguna con la deuda de la sociedad
P S.A., al no constar de los antecedentes
presentados que con este contrato se
haya extinguido la obligacin que la rma mantena con I S.A. De este modo,
SCL, en tanto duea de un inmueble
SCL solicita en su demanda la nulidad de la operacin, invocando la falta

de causa del contrato, derivada de la
inobservancia de la norma prohibitiva
contemplada en el artculo 2.397 del
Cdigo Civil, al apropiarse el acreedor
del bien hipotecado por medios distintos a los de pblica subasta. Asimismo,
se apoya en la gura de la simulacin
absoluta para sealar que, en este caso,
falt el consentimiento respecto de lo
que era vendido y comprado, al momento de celebrarse el contrato.
El tribunal de primer grado desestima la pretensin de la demandante y
considera vlida la convencin, toda vez
que la simulacin alegada no se acredit
durante el proceso por aquella parte a la
cual corresponda hacerlo. Respecto de
la infraccin al artculo 2.397 del Cdigo
Civil, el sentenciador expresa en el considerando cuarto de su resolucin:
297
10/1/07 16:45:11
298
hipotecado, podra siempre disponer

del bien, sin ser un obstculo para ello
el hecho de celebrar una venta con el
acreedor de la sociedad P S.A., deudora
principal en la especie.
LEXISNEXIS:
NMERO
31604
IDENTIFICADOR
PALABRAS
CLAVE: COMPRAVENTA, PACTO
DE RETROVENTA, HIPOTECA, PRINCIPIO

NEMO AUDITUR, APROPIACIN DEL BIEN HIPOTECADO, VENTA DE UN BIEN HIPOTECADO, ARTCULO
2.397 DEL CDIGO CIVIL.
DAO MORAL
Se interpone demanda en juicio ordinario por parte de doa CGH, don IMO
y el hijo menor de ambos, CFMG, para
que se condene a LC S.A. a pagar la
suma de 2.250 UF, a ttulo de indemnizacin de perjuicios. La pretensin se
asienta en el menoscabo experimentado
por los actores, como consecuencia del
retardo culpable en la ejecucin del contrato de transporte areo de pasajeros.
La demandada contesta y solicita
el rechazo de la accin, esgrimiendo
la total diligencia de LC S.A. en sus
acciones, la existencia de antecedentes
que justican el cumplimiento tardo
del contrato, la indeterminacin e
inexistencia del dao alegado y la falta
de representacin del menor CFMG
en este proceso.
El Tercer Juzgado Civil de Temuco
rechaz la demanda, estableciendo
como hechos de la causa la celebracin
de un contrato de transporte areo
entre las partes, cuya ejecucin no se
realiz en el tiempo previsto, pues, por

disposicin del comandante de la aeronave designada, los solicitantes fueron
desembarcados dado el estado de salud
anormal que presentaba CFMG. Una
vez cumplidos los procedimientos previstos por el terminal areo para ese tipo
de situaciones, los demandantes fueron
nuevamente embarcados, aproximadamente una hora despus, en otro vuelo
con destino a Santiago.
El juez desecha la pretensin, toda
vez que los perjuicios afectivos invocados
no mantienen una relacin causal con el
retardo en la prestacin del servicio, sino
que se conectan en forma directa con la
decisin tomada por el comandante de
la aeronave, la que constituye un acto
ajeno a LC S.A., nica demandada en
el proceso. El rechazo de la accin fue
conrmado posteriormente por la CAP
de Temuco, al declarar inadmisible el recurso de casacin en la forma entablado
por los actores.
En contra de esta decisin se deduce
recurso de casacin en la forma, fundado en el artculo 768 N 4 del Cdigo de
Procedimiento Civil, esto es, por haberse
dictado la sentencia incurriendo en el
vicio de ultrapetita al extenderse a puntos no sometidos a conocimiento del
tribunal. Los recurrentes maniestan
que la medida adoptada por los jueces
del fondo no tiene relacin alguna con
las alegaciones consignadas en el libelo,
as como tampoco con aquellas defensas
opuestas por la demandada.
La Corte Suprema conoce el recurso
y concluye que el tribunal de alzada resolvi rechazando la accin sobre la base
de un motivo no alegado, apartndose
as de los trminos jados en los escritos
10/1/07 16:45:12
Que, en la especie, de manera

prctica, se trata de una de las
formas de responsabilidad objetiva del transportador, que en
materia de aeronutica abarca
desde el inicio de la respectiva
operacin hasta el trmino en el
lugar de destino, cuando -entre
otros casos- con ocasin del
transporte se produce una demora en la ejecucin del cometido
pactado, tal como ocurri en el
caso que nos ocupa por lo que la
demandada deber responder en
los trminos prescritos en el artculo 142 y siguientes del Cdigo
Aeronutico.
Finalmente, se acoge la demanda
y al encontrarse acreditado el dao
moral puro alegado en la oportunidad
respectiva, se procede a apreciar prudencialmente los perjuicios en 10 UF
por cada uno de los demandantes.
CORTE SUPREMA, 28 DE SEPTIEMBRE DE
2006, PRIMERA SALA, NMERO DE INGRESO 2153-04
P ALABRAS
CLAVE : INDEMNIZACIN DE
PERJUICIOS, CONTRATO DE TRANSPORTE
AREO, DAO MORAL, DAO MORAL PURO,

RESPONSABILIDAD OBJETIVA.
ERROR ESENCIAL
Comparece EORM, en representacin
de la Ilustre Municipalidad de Calama,
solicitando la declaracin de nulidad
del contrato de donacin celebrado con
doa LTPB y se ordene a la demandada
la restitucin del inmueble objeto de la
convencin.
Seala en su libelo, que ambas partes realizaron un contrato de donacin
bajo el amparo de la ley N 18.693, la
cual facultaba a la Municipalidad de
Calama para transferir gratuitamente el
dominio sus predios, a ciertas personas
que reunieran los requisitos sealados en
dicha norma. Dentro de las condiciones
establecidas para acceder a este benecio, era necesario que los postulantes
hubiesen construido sus viviendas en
terrenos municipales que no estuvieren
destinados al uso pblico. Dichas circunstancias no se habran cumplido en
la especie, pues lo que la demandante
verdaderamente entreg a LTPB fue
un terreno sobre el cual se levanta un
complejo deportivo perteneciente a la
comunidad y cuya naturaleza y valor no
se ajustaba a los requerimientos exigidos
por la ley N 18.693. Por estos motivos, la
actora alega haber incurrido en un error
esencial al manifestar su consentimiento
durante la perfeccin del contrato.
En su contestacin LTPB solicita
el rechazo de la demanda, por cuanto
estima que con los instrumentos pblicos que patentizan su dominio sobre el
predio, se demuestra que ambas partes
presentados por las partes. En consecuencia, se acoge el recurso de nulidad

interpuesto, invalidndose la resolucin
dictada por la CAP de Temuco.
El tribunal de casacin dicta la correspondiente sentencia de reemplazo
y en el considerando segundo de la
misma se pronuncia respecto de la
responsabilidad que le cabe a la lnea
area demandada:
299
10/1/07 16:45:12
300
tenan presente la identidad de la cosa

al momento de efectuarse la donacin.
Asimismo, la demandada arguye que la
actora contaba con los medios necesarios para saber el vicio que invalidaba
la convencin y, por tanto, no podra
invocar su nulidad.
El Segundo Juzgado Civil de Calama, efecta un anlisis en torno al
error como vicio del consentimiento,
sealando que ste debe ser propio,
no ha de surgir de la accin u omisin
de un tercero y debe ser excusable, es
decir, no puede provenir de un hecho
culpable o negligente de parte de quien
lo alega. En opinin del tribunal de
primera instancia, estas circunstancias
no se presentaron en el caso en estudio, pues la Municipalidad de Calama
posea todos los antecedentes y medios
adecuados para distinguir plenamente
el terreno que transfera y as no incurrir en un error acerca de la identidad
especca de la cosa objeto de la adjudicacin. Ello la coloca en una posicin
de inexcusabilidad frente al equvoco
alegado, lo cual constituye el motivo
por el que se rechaza la demanda.
La CAP de Antofagasta, al conocer
el recurso de apelacin interpuesto por
la parte demandante, revoca la sentencia de primer grado. En su decisin,
el tribunal de alzada declara que la
municipalidad no pudo transferir el
inmueble en virtud de lo preceptuado
por la ley N 18.693, dado que la postulante no reuna las condiciones exigidas
por el citado cuerpo normativo. En la
especie, la actora gura donando un
terreno correspondiente a un complejo
deportivo de uso comunitario, dentro
del cual se ubicaba la vivienda de la de-
mandante. Lo anterior, en opinin de la

Corte, corresponde a lo que la doctrina
ha denominado error obstculo, gura
que impide la formacin del consentimiento y que debiera sancionarse con
la nulidad relativa del acto.
Finalmente, la demandada deduce
recurso de casacin en el fondo y denuncia como errores de derecho cometidos
por los jueces de la instancia, la trasgresin a lo dispuesto por la ley N 18.693,
la falta de consideracin de la institucin
de la prescripcin adquisitiva y la calicacin como un error de hecho de lo que
en realidad sera un error de derecho,
que no vicia el consentimiento.
La Corte Suprema analiza nuevamente el error de hecho, centrando
su razonamiento en el error esencial u
obstculo. En el considerando sptimo
de la sentencia, la Corte expresa:
Que, de acuerdo a los artculos
1453 a 1455 del Cdigo Civil,
el error de hecho se encuentra
admitido en nuestra legislacin
como vicio del consentimiento
cuando recae sobre un elemento
esencial o principal del contrato.
Entre sus diversas clasicaciones
se encuentra, en primer trmino,
el error obstculo, cuyos casos
estn comprendidos en el artculo 1453 del Cdigo Civil y su
existencia importa la ausencia del
consentimiento y acarrea, por lo
mismo, la nulidad absoluta del
contrato al faltar un requisito sin
el cual no puede generar obligaciones atendida su naturaleza.
El error en la identidad de
la cosa especfica es un error
10/1/07 16:45:12
El Tribunal Supremo rechaza el recurso de casacin interpuesto, toda vez

que juzga procedente la nulidad del acto
realizado en vista al error obstculo que
se presenta en el caso en estudio. Por
otra parte, la Corte estima que el fallo
impugnado no ha incurrido en los dems vicios denunciados y que los jueces
del grado han aplicado correctamente
las disposiciones legales a las cuales se
encontraban sujetos.
NMERO
32202
IDENTIFICADOR
LEXISNEXIS:
PALABRAS CLAVE: ERROR DE HECHO, ERROR
ESENCIAL, ERROR OBSTCULO, VICIO DEL

CONSENTIMIENTO, FALTA DE CONSENTIMIENTO, NULIDAD ABSOLUTA, NULIDAD
RELATIVA, DONACIN.
EXEQUTUR
Don JFR, en representacin de la sociedad CFL, constituida bajo las leyes
vigentes en Estados Unidos, solicita a
la Corte Suprema que conceda el exequtur necesario para hacer cumplir
lo juzgado por un tribunal del Distrito
Norte de Georgia, Divisin Atlanta. La

sentencia dictada en el referido pas,
conden solidariamente a RPA y GPA,
domiciliados en Chile, al pago de una
suma de dinero ascendiente a ms de
once millones de dlares, por concepto
de indemnizacin de perjuicios derivada
del incumplimiento de un contrato.
La relacin contractual se inici entre el grupo inversionista estadounidense
CFL y los demandados, a propsito
de la elaboracin de un proyecto de
explotacin minera y sus respectivas
prospecciones. Antes de rmar el contrato denitivo, las partes celebraron
una primera convencin que regulara
la materializacin del proyecto minero
y tambin se suscribi un convenio
complementario, destinado a organizar
la administracin e incorporacin de los
capitales comprometidos a aportar por
parte de CFL.
Por su parte, los demandados alegan
que el exequtur debe ser rechazado,
toda vez que no han sido debidamente
noticados de la accin y que no se ha
acreditado la reciprocidad entre Chile y
Estados Unidos en el cumplimento de las
resoluciones dictadas por sus tribunales.
Asimismo, entienden infringidos los
principios de la competencia, al existir
una clusula compromisoria que no ha
sido revocada por las partes y de lex loci
rei sitae o lex situs, que hace aplicable a los
bienes la ley del lugar en que se sitan.
En opinin del scal de la Corte Suprema encargado de informar este caso,
no procede dar curso al exequtur solicitado, ya que la clusula compromisoria
que gura en el contrato se encuentra
vigente, sobre todo considerando que la
actora hizo uso de ella en una etapa ini-
obstculo puesto que existe una

discrepancia o un malentendido
en las partes que ha impedido
todo acuerdo de voluntades
entre ellas. La diferencia especca puede existir sea cual fuere
el gnero de la cosa materia de
la convencin, bastando que el
error se produzca en la determinacin de la cosa [...].
301
10/1/07 16:45:12
302
de los dos contratos suscritos por

cial del litigio, abandonndola posteriorlas partes [...]. Esta Corte, empemente y sometiendo la controversia al
ro, no puede entrar a dirimir una
conocimiento de un tribunal de la cuidad
de Atlanta. Ello contraviene los precepsuerte de cuestin de competentos legales relativos a la competencia y
cia planteada ante este tribunal
que tienen carcter de imperativos para
respecto de dos tribunales extranlas partes, en especial los artculos 109,
jeros [...]. As, aun cuando fuera
222 y 241 del Cdigo Orgnico de Tribunaefectivo que la controversia debi
ventilarse ante un tribunal arbiles, 318 y 423 N1 del Cdigo de Derecho
tral norteamericano, lo cierto es
Internacional Privado. En consecuencia, la
sentencia condenatoria que se pronuncia
que ello no se opone de ninguna
manera a la jurisdiccin nacional,
acerca de la indemnizacin de perjuicios
existiendo slo una controversia
por incumplimiento contractual ha sido
sobre cul de los dos tribunales
dictada por un tribunal incompetente,
norteamericanos debi conocer
frustrndose la concesin del exequtur,
del juicio, materia que, sin duda,
al no darse cumplimiento a los requisitos contemplados en el artculo 245 del
no puede ser resuelta por la Corte
Suprema conociendo del exequCdigo de Procedimiento Civil.
No obstante, la Corte Suprema ditur de la sentencia ejecutoriada
siente de esta opinin y resuelve otorgar
dictada por un tribunal ordinario
extranjero.
el exequtur solicitado por la actora.
Una vez desechadas las alegaciones de
los demandados, la Corte maniesta
Finalmente, una vez vericado que
en el considerando sptimo de su re- la sentencia emitida por el tribunal de
solucin:
Atlanta no es contraria a la legislacin
chilena y excluyendo del anlisis a las
normas procedimentales por expreso
Que la sentencia extranjera no
mandato del artculo 245 N 1 del Cdigo
se opone a la jurisdiccin naciode Procedimiento Civil, la Corte Suprema
nal [...], pues para ello habra sido
concede la peticin de exequtur a los
menester que el asunto sobre el
demandantes.
cual se pronunci el fallo debiera
haber sido conocido por tribuNMERO IDENTIFICADOR LEXISNEXIS:
nales chilenos, de acuerdo con
18186
nuestra legislacin. En la especie
los demandados arman que el
PALABRAS CLAVE: EXEQUTUR, TRIBUNAasunto sometido a la decisin
LES
EXTRANJEROS, CLUSULA COMPROMIdel tribunal de Atlanta, Georgia,
SORIA
, ARBITRAJE, RESOLUCIONES DICTAEstados Unidos, debi haber
DAS EN EL EXTRANJERO.
sido conocido por un tribunal
arbitral, tambin norteamericano, de acuerdo con una clusula
compromisoria existente en uno
10/1/07 16:45:13
Comparece FOF ante el Vigsimo Juzgado Civil de Santiago y pide al tribunal se

declare que el trmino unilateral y anticipado del contrato de obra pblica, por
parte del Ministerio del ramo, fue ilegal,
arbitrario e injusto y se condene al sco a
pagar una suma de dinero por concepto
de indemnizacin de perjuicios.
El sentenciador de primer grado
decidi acoger la pretensin del actor;
no obstante, esta resolucin fue revocada
por la CAP de Santiago, al conocer el
recurso de casacin formal entablado
por la demandada.
En contra de este ltimo fallo, FOF
interpuso recursos de casacin en la forma y en el fondo. El primero de ellos, se
basa en la causal contenida en el artculo
768 N 5, en relacin con el artculo
170 N 4 y 5 del Cdigo de Procedimiento
Civil, al haberse dictado la sentencia de
segunda instancia con omisin de los
fundamentos de hecho y de derecho que
le sirven de apoyo, especcamente, se
alega la prescindencia de la prueba documental para resolver la contienda.
La Corte Suprema rechaza este
recurso, pues el requisito legal que se
entiende excluido, ha sido satisfecho
en los razonamientos emitidos por los
jueces del grado. En este acpite de su
dictamen, la Corte se encarga de precisar
el alcance del referido presupuesto y
expresa en el considerando quinto:
[...] El requisito que se echa
de menos [...] apunta al anlisis
y reexin que los jueces han
de desarrollar en torno a los
antecedentes que sirven de base
a la parte resolutiva del fallo.

Enfocada semejante exigencia
respecto de la ponderacin de los
medios probatorios, debe entenderse constreido dicho anlisis
slo a aquella prueba que los
magistrados estimen necesaria y
conducente para fundamentar el
pronunciamiento que les permite
dirimir el asunto litigioso. En
otros trminos, debe tratarse de
consideraciones de hecho y de
derecho de tal manera vinculadas a lo decisorio del fallo que su
omisin deje a ste desprovisto
o privado de la debida fundamentacin.
Por otra parte, el Tribunal Supremo conoce el recurso de casacin en
el fondo, el cual denuncia vicios en la
aplicacin de las normas que ordenan
la interpretacin contractual y las leyes
reguladoras de la prueba. El primer grupo de preceptos que se creen vulnerados,
son los artculos 1.545 y 1.560 del Cdigo
Civil, por cuanto la sentencia del Tribunal de Alzada sostuvo que la obligacin
deba cumplirse por parcialidades, contraviniendo las Bases Administrativas
Especiales, en las que se contemplaba
que el contrato deba ejecutarse en forma
unitaria.
La Corte Suprema desecha este
captulo del recurso, al estimar que la
interpretacin de los contratos realizada
por los jueces, es una cuestin de hecho
mediante la que se indaga acerca de la
verdadera intencin que tuvieron las
partes al perfeccionar la convencin.
Esta facultad privativa de los sentenciadores del grado es una cuestin fctica
LEYES REGULADORAS DE LA PRUEBA
303
10/1/07 16:45:13
304
que escapa al control del tribunal de

casacin.
El segundo grupo de normas que se
consideran transgredidas, corresponde
a los artculos 1.698 del Cdigo Civil y
384 del Cdigo de Procedimiento Civil.
En este sentido, FOF argumenta que
el Ministerio de Obras Pblicas era el
organismo responsable de entregar los
terrenos necesarios para la realizacin de
los trabajos, lo cual no se produjo cabalmente, puesto que muchos de ellos no
se encontraban legalmente expropiados
y, si bien es cierto, el inconveniente fue
superado en la prctica al contar con la
anuencia verbal o escrita de los propietarios, un 10% de ellos no aceptaron las
labores en sus predios.
La infraccin a las leyes reguladoras
de la prueba se habra producido al
aceptar que estas circunstancias fueran
acreditadas por la parte demandada
mediante la prueba testimonial, en circunstancias de que el Manual de Expropiaciones exige que el acuerdo de los
dueos de los inmuebles debe constar
por escrito. Por tanto, al requerirse un
antecedente escrito, las declaraciones
de testigos son inadmisibles como medio de prueba.
Sin embargo, la Corte Suprema
recoge los argumentos del tribunal de
alzada, as como las circunstancias fcticas que motivaron su decisin, entre
las cuales se encuentra el hecho de que
las obras fueron abandonadas por el
contratista antes de ser concluidas, pese
a existir una holgada disponibilidad de
terrenos para proseguir con las labores
pactadas. Esta paralizacin de las faenas
se debi al incumplimiento por parte
de FOF, como una consecuencia de
su deciente situacin nanciera y no

proviene de una infraccin imputable
a la Cartera respectiva.
La Corte Suprema rechaza este
apartado del recurso y maniesta en
los considerandos cuadragsimo primero y cuadragsimo segundo de su
resolucin:
CUADRAGESIMO (SIC) PRIMERO:
Que la restriccin de la procedencia del recurso de casacin
en estas materias cesa cuando
entran en juego leyes reguladoras de la prueba de aqullas que
sealan por anticipado la fuerza
de conviccin o grado de ecacia
que corresponde a ciertos y determinados medios probatorios;
normas a cuyas prescripciones
debe sujetarse el juez en la labor
de valoracin de tales pruebas,
so riesgo de incurrir en una causal justicativa de casacin en
el fondo, desde que el no acatamiento de esas leyes de carcter
imperativo importa obviamente
transgredirlas. CUADRAGESIMO
(SIC) SEGUNDO: Que el artculo
384 del Cdigo de Procedimiento Civil [...], no contiene parmetros que asignen una fuerza o
mrito de conviccin jo y determinado a la prueba de testigos;
razn por la que, a su respecto,
tiene aplicacin la regla general
anteriormente enunciada, que
entrega la apreciacin de su
valor probatorio al criterio de
los magistrados de la instancia,
quienes, por ende, no contravienen la referida disposicin legal
10/1/07 16:45:13
En consecuencia, se rechazan los

recursos de casacin, tanto en la forma
como en el fondo, deducidos por la parte demandante en contra de la sentencia
de segunda instancia.
CORTE SUPREMA, 27 DE ENERO DE 2005,
TERCERA SALA, NMERO DE INGRESO
2893-04
PALABRAS CLAVE: CONTRATO DE OBRA
PBLICA, ACTOS ADMINISTRATIVOS, INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL, CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO, PRUEBA,
TESTIGOS , LEYES REGULADORAS DE LA
PRUEBA.
OBJETO ILCITO
Se inicia el proceso ante el Primer Juzgado Civil de Concepcin por parte de
AOG S.A., solicitando al tribunal que se
ordene la inscripcin de una escritura
pblica de adjudicacin de un inmueble
en remate, en el Registro del Conservador de Bienes Races correspondiente.
Funda su peticin en el hecho de haber otorgado la suma de $195.000.000 a
otra sociedad annima, por concepto de
mutuo, obligacin que fue garantizada
por la deudora a travs de la constitucin
de hipoteca sobre un inmueble. Al incurrir la sociedad demandada en mora, la
actora promovi un juicio ejecutivo que
culmin con la adjudicacin del predio
a la ejecutante, mediante su remate. A
continuacin, la demandante procedi
a realizar la anotacin necesaria en el

registro conservatorio, trmite que fue
denegado por dicho organismo, dada
la existencia previa de una medida prejudicial precautoria de prohibicin de
celebrar actos y contratos, que recaa
sobre el mismo bien.
En opinin de AOG S.A. el rechazo
es improcedente, por cuanto la medida
prejudicial precautoria no puede desconocer lo resuelto en un juicio ejecutivo.
Asimismo, tampoco podra estimarse
que en este caso haya objeto ilcito en
la enajenacin del bien, ya que la adjudicacin fue realizada por intermedio
de un juez en cumplimiento de una
sentencia de remate.
El tribunal de primera instancia declar inadmisible la peticin, pues se haca
necesario or previamente a la persona en
cuyo favor se decret la medida prejudicial y ello slo pudo haberse resuelto
en el procedimiento que corresponda.
Apelada esta resolucin, la CAP de Concepcin decide conrmarla, rechazando
la pretensin del solicitante.
En contra de esta decisin, AOG
S.A. deduce recurso de casacin en el
fondo y denuncia como error de derecho la aplicacin de los artculos 1.464
N 3 y 1.682 del Cdigo Civil, toda vez
que no procede la declaracin de nulidad absoluta de la enajenacin forzada,
en virtud de lo dispuesto por el artculo
528 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Alega, adems, que el acreedor contaba
con los medios procesales necesarios
para concurrir a la subasta que orden
el tribunal, a travs de la tercera de
pago o la de prelacin.
La Corte Suprema apoya las decisiones tomadas por los jueces del
al ejercer dicha facultad, que les

corresponde de manera privativa
y excluyente.
305
10/1/07 16:45:13
306
grado, as como la medida adoptada

por el Conservador de Bienes Races
de Concepcin, pues, de acuerdo con el
artculo 13 del Reglamento del Registro
Conservatorio, ste se encontraba autorizado para rechazar la inscripcin solicitada, al existir una medida precautoria
vigente al momento de requerir la anotacin. En consecuencia, la actitud del
organismo se sustent en la atribucin
que le otorga su propio Reglamento, al
constatar que el ttulo contena un vicio
que anulaba absolutamente la inscripcin, de acuerdo con lo preceptuado
por los artculos 1.464 N 3, 1.682, 1.810
y 10 del Cdigo Civil.
En cuanto a las alegaciones del
recurrente, relativas a que en este caso
no se congura la nulidad absoluta de
la adjudicacin al haber procedido
mediante una venta forzada, la Corte
maniesta en el considerando sexto de
su sentencia:
Que la jurisprudencia reiterada
de esta Corte Suprema en los ltimos aos entiende que la venta
forzada y ms propiamente el
modo de adquirir tradicin del
derecho real de dominio, constituido por la competente inscripcin, que tiene por ttulo dicha
venta por el ministerio de la
justicia, puede adolecer de objeto
ilcito en el evento que exista una
medida precautoria que afecte al
inmueble cuya tradicin se pretenda [...], a la luz de lo dispuesto
en el artculo 24 del Cdigo Civil,
puesto que el artculo 528 del
Cdigo de Procedimiento Civil
no excluye la aplicacin del ar-
ticulo 1464 del Cdigo de Bello,

otorgando validez a las distintas
enajenaciones de un mismo bien
raz en ejecuciones paralelas,
simplemente en tales eventos se
privilegia la posibilidad que tcitamente el acreedor otorgue su
autorizacin al juez que sustancia
otro procedimiento de apremio
para realizar la subasta, solicitando se retenga el monto de la
cuota que proporcionalmente
segn la naturaleza de su crdito
le corresponda, a lo que se suma
la posibilidad que concurra a
interponer la tercera de pago
o prelacin correspondiente, en
denitiva inste por el derecho de
prenda general que la ley prev
en su benecio, nalidad que se
cumple con su sola autorizacin
[...].
En virtud de lo razonado precedentemente, la Corte Suprema rechaza el
recurso de casacin en el fondo interpuesto por la solicitante AOG S.A.
CORTE SUPREMA, 6 DE JUNIO
P RIMERA S ALA , NMERO DE
1353-04
DE
2006,
INGRESO
PALABRAS CLAVE: ADJUDICACIN DE BIEN

RAZ, HIPOTECA, JUICIO EJECUTIVO, INSCRIPCIN CONSERVATORIA, MEDIDA PREJUDICIAL
PRECAUTORIA, NULIDAD, TTULO.
REIVINDICACIN
Se interpone accin reivindicatoria por
parte de DISH, en contra de HAC,
10/1/07 16:45:14
En su sentencia de reemplazo, la
Corte Suprema seala que el recurrente
HAC no apel oportunamente la decisin del Juzgado Civil de La Serena
en lo referido al rechazo de la accin
respecto de los dems demandados, por
lo que este acpite resulta inamovible
para el tribunal de casacin. No obstante, en su considerando cuarto, la Corte
modica lo resuelto al declarar:
4.- Que en tales circunstancias
procede que la actora sea restituida en el retazo o porcin del
terreno expresado, para lo cual
se prolongar imaginariamente el
deslinde oriente de su predio []
y, tambin imaginariamente se
prolongar el deslinde poniente
[]. El polgono as determinado
imaginariamente abarcar los
lotes de los tres demandados,
especcamente los Lotes 1-C
y 1-F. Sin embargo, materialmente slo se restituir la parte
que abarca el Lote 1-C y que
corresponde al ocupado por el
demandado HAC.
DTC y AMM, solicitando que se ordene a los demandados la restitucin de

los terrenos que ocupan actualmente y
que son parte de un inmueble que es
propiedad de la actora.
La demandante apoya su pretensin en una escritura pblica de compraventa, debidamente inscrita en el
respectivo registro conservatorio y en
la privacin de la posesin material del
predio en cuestin.
El Primer Juzgado Civil de La Serena
acoge la demanda, pero slo en cuanto
sta se dirige en contra de HAC, rechazndola respecto de los dems demandados. Dicha resolucin es conrmada
por la CAP de La Serena, al conocer el
recurso de apelacin deducido por quien
fuera condenado a restituir el retazo de
la nca.
Finalmente, HAC interpone recursos de casacin tanto en la forma como
en el fondo. Sin embargo, la Corte
Suprema advierte un vicio de nulidad
formal que no fue denunciado por el recurrente. Esta irregularidad consistira
en la omisin de las consideraciones de
hecho y de derecho que fundamentaron
las resoluciones de primera y segunda
instancia, en la parte en que se condena nicamente al demandado HAC
a restituir la totalidad del terreno. En
consecuencia y en virtud de la causal
contenida en el artculo 768 N 4 del
Cdigo de Procedimiento Civil, en relacin
con el artculo 170 del mismo cuerpo
normativo, el Tribunal Supremo procede a invalidar de ocio la decisin
de los jueces del grado.
307
CORTE SUPREMA, 26 DE SEPTIEMBRE DE

2006, PRIMERA SALA, NMERO DE INGRESO 1019-04
PALABRAS CLAVE: PLURALIDAD DE DEMANDADOS, DEMANDA DE REIVINDICACIN,
RESTITUCIN, DESLINDES, CASACIN DE
OFICIO.
10/1/07 16:45:14
308
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Actualidad
legislativa
309
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310
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Revista Chilena de
PROYECTO
Derecho Privado,
DE LEY SOBRE
N 7, MODIFICACIN
pp. 311-314 [diciembre
AL RGIMEN
2006]
ECONMICO EL MATRIMONIO
ECONMICO DEL MATRIMONIO
Gonzalo Figueroa Yez

El proyecto de ley que modica el Cdigo Civil y leyes complementarias en materia de sociedad conyugal y comunidad
de gananciales, otorgando a la mujer y
al marido iguales derechos y obligaciones, se origin en una mocin de los
diputados: Mara Antonieta Saa Daz,
Anbal Prez Lobos, Fanny Pollarolo
Villa, Marina Prochelle Aguilar, Romy
Rebolledo Leyton, Ignacio Balbontn
Arteaga, Toms Jocelyn-Holt Letelier
y Andrs Palma Irarrzabal. Durante
su tramitacin, se recibi una indicacin sustitutiva total presentada por el
Ejecutivo, la cual fue considerada por
la Comisin de Familia de la Cmara
de Diputados como un todo armnico
e inseparable, al cual se agregaron las
indicaciones recibidas hasta entonces
en la Sala, en la medida en que dichas
indicaciones fueran compatibles con el
texto de reemplazo, y siempre que los
miembros de la Comisin de Familia
las hicieran suyas por medio de nuevas
indicaciones.
La Comisin de Familia evacu un
segundo informe (Boletn N 1.707-18-1),
que fue conocido por la Comisin de
Constitucin, Legislacin y Justicia de
la Cmara de Diputados. El debate que
tuvo lugar en esta ltima comisin dio
origen a un informe de ambas comisio-
nes unidas (Boletn N 1707-18), el que

fue conocido y aprobado por la Sala.
Por ocio N 5.903, de 18 de octubre de
2005, el proyecto pas al conocimiento
del Senado de la Repblica para su
segundo trmite constitucional.
El objetivo esencial y bsico de la
mocin parlamentaria y de la indicacin
sustitutiva del Ejecutivo fue el reemplazo
del actual rgimen de sociedad conyugal
en tanto rgimen legal matrimonial (que
rige las relaciones de los cnyuges a falta
de voluntad contraria), por el rgimen de
comunidad de gananciales en su modalidad comunitaria, que devendra as en el
nuevo rgimen legal matrimonial. Tanto
la mocin como la indicacin sustitutiva
supriman el rgimen de sociedad conyugal, incluso, como rgimen supletorio
(que los contrayentes o los cnyuges
podan escoger manifestando su voluntad en tal sentido); pero, en denitiva, la
Cmara de Diputados acord conservar
la sociedad conyugal como rgimen
alternativo, junto con el rgimen de
separacin total de bienes.
El fundamento de la mocin y de la
indicacin sustitutiva fue el convencimiento de que el rgimen de sociedad
conyugal atenta gravemente contra la
equidad entre los sexos, al subordinar econmicamente a la mujer a la voluntad,
Actualidad legislativa
PROYECTO DE LEY SOBRE MODIFICACIN AL RGIMEN
311
10/1/07 16:45:14
312
y decisiones de su marido, en tanto se

entrega a ste la administracin de tres
patrimonios dentro de la sociedad conyugal: el patrimonio propio del marido,
el patrimonio de la sociedad conyugal e,
incluso, el patrimonio propio de la mujer. En cambio, este rgimen permite a la
mujer administrar tan slo su patrimonio
reservado (y su patrimonio separado, si
los cnyuges hubieren pactado separacin parcial de bienes). El patrimonio
reservado de la mujer casada es, por
regla general, muy inferior en fuerza
econmica al de la sociedad conyugal,
por la diferencia de ingresos que an
subsiste en Chile entre ambos gneros,
de donde se desprende una discriminacin
contra la mujer, que emana precisamente
de la estructura del propio rgimen de
sociedad conyugal.
Esta discriminacin no puede repararse mediante alguna reforma de
parche, como sera, por ejemplo, la que
entregara a la mujer la administracin de
su haber o patrimonio propio (que hoy
tiene el marido), puesto que la fuerza
econmica del marido frente a su mujer
emana de la administracin que se le
entrega del haber o patrimonio social.
Y si se optara por una administracin
conjunta de ambos cnyuges respecto
de dicho haber o patrimonio social, tal
iniciativa no hara ms que recargar la
actividad hoy sobrerecargada de los
Tribunales de Familia, que seran los
llamados a solucionar los conictos de
administracin que pudieran surgir entre
ambos cnyuges.
La discriminacin que la estructura
misma del rgimen de sociedad conyugal
acarrea a la mujer lo convierte abiertamente
en inconstitucional, atendido lo dispuesto
en el art. 1 y en el art. 19 N 2 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, por
tratarse de una discriminacin arbitraria, que
no tiene fundamento racional alguno, si
no es la tradicional subordinacin de la
mujer en relacin con el varn.
Tampoco es posible sostener que
esta discriminacin no tendra lugar si se
ofrece a los contrayentes que declaren al
momento de casarse a cual de los dos se
entregar la administracin de los bienes
comunes. Si la administracin actual del
marido de los bienes comunes es discriminatoria contra la mujer, no se divisa
la razn por la cual la administracin
de la mujer de dichos bienes comunes
no sera tambin discriminatoria contra
el marido.
A lo ya sealado debe agregarse
que la manutencin del rgimen de
la sociedad conyugal no slo resulta
discriminatoria contra la mujer y, por
consecuencia, inconstitucional, sino que
viola un conjunto de tratados internacionales
raticados por Chile y que se encuentran
vigentes, como son los que establecen
la igualdad entre hombres y mujeres, y
persiguen garantizar a unos y otras el acceso igualitario a los benecios, recursos
y oportunidades que ofrece el desarrollo
y la participacin equitativa en toda clase
de decisiones, incluido el plano econmico privado. Entre los instrumentos internacionales referidos pueden citarse el
Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos, la Convencin Americana de
Derechos Humanos (Pacto de San Jos
de Costa Rica) y la Convencin sobre
la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer.
Con estos fundamentos, tanto la mocin parlamentaria como la indicacin
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PROYECTO DE LEY SOBRE MODIFICACIN AL RGIMEN ECONMICO EL MATRIMONIO
de los dos cnyuges en benecio de la

familia comn, como una forma muy
efectiva de entregar el aporte que proporcionalmente le corresponde. De esta
manera, no ser indispensable entregar
ese aporte tan slo en efectivo, lo que
en muchos casos puede ser muy difcil
o imposible para el cnyuge econmicamente ms dbil. Desgraciadamente
esta proposicin fue rechazada en la
Cmara de Diputados, por lo cual el
Ejecutivo se propone insistir en ella durante el segundo trmite constitucional
en el Senado de la Repblica.
El rgimen de comunidad de gananciales permite que cada cnyuge
administre separadamente del otro el
patrimonio de que sea titular, mientras
el rgimen subsista. No obstante, el proyecto establece una serie de resguardos
para evitar una utilizacin abusiva por
uno de los cnyuges de su derecho de
administrar. Estos resguardos ya guraban en el rgimen de sociedad conyugal, y consisten en la autorizacin del
otro cnyuge (la que puede ser suplida
judicialmente) para enajenar, gravar,
prometer enajenar o gravar bienes races, darlos en arrendamiento o cederlos,
o constituir cauciones personales.
El Ejecutivo aprovech, adems, su
indicacin sustitutiva para adecuar la
ubicacin de diversos ttulos del Cdigo
Civil que aparecen disgregados y dispersos, a pesar de su ntima conexin.
As sucede con los regmenes patrimoniales entre los cnyuges. En efecto, el
rgimen de separacin de bienes est
ubicado hoy en el prrafo 4 del ttulo
VI del libro I (arts. 152 a 178), en tanto
los regmenes de sociedad conyugal y
de participacin en los gananciales ocu-
sustitutiva del Ejecutivo propusieron

como ya se dijo reemplazar el rgimen
legal matrimonial, por el de comunidad
de gananciales en su modalidad comunitaria, abandonando el actual sistema,
que sigue la forma crediticia. En virtud
de la nueva regulacin que se propuso,
los patrimonios del marido como de la
mujer (que se mantuvieron separados
mientras el rgimen subsisti, y fueron
administrados separadamente por cada
cnyuge) se transforman al trmino del
rgimen en una comunidad entre los
cnyuges o ex cnyuges o entre uno de
ellos y los herederos del otro, comunidad
que debe liquidarse conforme a las reglas
generales. El actual rgimen de tipo crediticio entrega a la mujer al trmino del mismo
tan slo un crdito contra sus hijos u otros
herederos o cesionarios de su marido, crdito
que debe cobrarse por la va judicial. Ha
resultado usual que la madre se haya
negado a demandar a sus hijos luego del
fallecimiento de su marido, con lo cual
su crdito ha resultado absolutamente
irreal. Este gravsimo defecto se obvia en
el sistema comunitario propuesto, puesto
que el cnyuge sobreviviente seguir
usando y gozando como comunero de
los bienes concretos que pertenecieron
hasta entonces al cnyuge fallecido. sta
es, por lo dems, la forma tradicional
que los chilenos estn acostumbrados
a utilizar cada vez que se forma una
comunidad por el fallecimiento del antiguo propietario, por lo cual la nueva
modalidad no hace sino seguir una forma de repartir los bienes hondamente
arraigada en la poblacin chilena.
Durante la discusin del proyecto,
se consider la posibilidad de evaluar
el trabajo domstico realizado por uno
313
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314
pan parte del ttulo XXII y todo el ttulo

XXII-A del libro IV (arts. 1.725 a 1.792 y
1.792-1 a 1.792-27), pero el patrimonio
reservado de la mujer casada se trata en
el art. 150, que est en el libro I.
La nueva numeracin parece ms
razonable, puesto que traslada toda la
reglamentacin sobre regmenes patrimoniales del matrimonio al libro I, ttulos
VI-A (Bienes familiares) VI-B (Convenciones matrimoniales), VI-C (Comunidad de
gananciales), VI-D (Sociedad conyugal)
y VI-E (Separacin de bienes).
En cuanto a la institucin de los
bienes familiares, el proyecto introduce
algunas modicaciones para resguardar
mejor los intereses de la familia y ampla los bienes que pueden constituirse
como familiares. Modifica, adems,
la forma de constituir un bien como
familiar, hacindose eco de algunos
problemas prcticos acaecidos en esta
materia en los ltimos aos.
El gobierno estima que el proyecto
que ahora conocer el Senado cumple
en buena parte los objetivos que tuvo
en consideracin cuando propuso su
indicacin sustitutiva. En efecto, se ha
acordado reemplazar el rgimen de
sociedad conyugal como rgimen legal
matrimonial, por el rgimen de comunidad de gananciales, y respecto de este
ltimo, se ha preferido la modalidad
comunitaria, que es de ms prctica

aplicacin. Adems, se ha mejorado la
redaccin de las disposiciones sobre bienes familiares, ampliando aqullos que
pueden ser declarados como tales.
No obstante, el Ejecutivo insistir en
la derogacin denitiva del rgimen de
sociedad conyugal, por las razones ya
expresadas ms arriba, y especialmente
porque siendo discriminatorio como
rgimen legal matrimonial, seguir
sindolo, aunque se le d la calidad de
optativo y, si bien los contrayentes puedan resolver cul de los dos tendr la
administracin del patrimonio comn.
La proposicin del Ejecutivo consistir
en el rechazo de los arts. 156-1 a 162-5
contenidos en el proyecto aprobado por
la Cmara de Diputados.
En consecuencia, piensa el Ejecutivo que deberan reglarse tan slo dos
regmenes matrimoniales: el de comunidad de gananciales, como rgimen
legal matrimonial, y el de separacin de
bienes, como rgimen optativo.
Tambin insistir en aquella disposicin rechazada por la Cmara de Diputados, que valoraba el trabajo domstico
de uno de los cnyuges en benecio de
la familia comn, al momento de determinar la contribucin alimenticia que
corresponda pagar a dicho cnyuge.
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ndice
de materias
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ndice de materias
ndice de materias
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de materias
Revista Chilena de Derecho Privado, N 7, pp. 317-318ndice
[diciembre
2006]
Accin,
Reivindicatoria, 279
Acreedor,
Proteccin, 24
Anticresis, 99
Arbitraje,
Constitucionalizacin, 237
Internacional, 235 y ss.
Baremos, 65, 79
Capacidad,
Del menor, 137 y ss.
Clusula,
Penal, 19 y ss.
Derecho comparado, 26
Enorme, 30 y ss.
Limitaciones, 26 y ss.
Monto, 26 y ss.
Mutuo, 43
Obligaciones de valor inapreciable, 45
Compraventa, 272
Pacto comisorio, 273
Pacto de retroventa, 296
Constitucionalizacin, 237
Contrato, 263 y ss.
Mutuo, 32, 44
Nulidad, 263
Contratos
Conmutativos, 42
Especiales, 269
Grupo de, 263
Convivencia,
Nocin, 191 y ss.
Cumplimiento,
Parcial, 29 y ss.
Culpa, 55
Culpabilidad,
Del ofensor, 61
Dao, 51 y ss.
Jurisprudencia, 51 y ss.
Moral, 51 y ss., 298
Criterios jurisprudenciales, 57
y ss.
Funcin, 54 y ss.
Punitivo, 55
Derecho,
Comparado, 26
De familia, 159
De garantas, 89 y ss.
Francs, 89 y ss
Divorcio, 164, 287
Compensacin econmica, 287 y
ss., 290 y ss.
Doctrina, 9 y ss.
Eciencia, 38 y ss.
Error,
Esencial, 269, 299
Estndares, 40 y ss.
Exequtur, 301
Fianza, 102
Garantas, 89
Autnoma, 95, 103
ndice de materias
NDICE DE MATERIAS
(LOS NMEROS REMITEN A LAS PGINAS RESPECTIVAS)
317
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ndice de materias
ndice de materias
318
Personales, 102 y ss.

Reales, 99 y ss.
Hipoteca, 99 y ss., 109 y ss., 272
Invertida, 111
Recargable, 109
Homenaje, 9 y ss.
Honorarios,
Cobro, 295
Incertidumbre, 21 y ss.
Incumplimiento, 21 y ss.
Eciente, 38
Indemnizacin,
Clusula penal, 19 y ss.
Dao moral, 51 y ss.
Inmuebles, 124
Justicia,
Contractual, 34 y ss.
Correctiva, 34 y ss.
Distributiva, 37 y ss.
Leyes,
Reguladoras de la prueba, 303
Matrimonio, 162 y ss.
Rgimen econmico, 311 y ss.
Menor, 137
Mutuo, 43 y ss
Obligaciones,
De valor inapreciable, 45
Objeto,
Ilcito, 305
Operaciones,
Crdito de dinero, 32
Pacto, 96
Comisorio, 272
Perjuicio, 19 y ss.
Avaluacin convencional, 19 y ss.
Prenda, 105 y ss
Principio (s)
Garantas, 93
Libre desarrollo de la personalidad,
159
No enriquecimiento, 95
Reglas, 40 y ss.
Reivindicatoria, 101, 279, 307
Reserva,
De propiedad, 101, 117 y ss.
Retencin,
Derecho de, 98
Riesgo, 21 y ss.
Uniones de hecho, 187 y ss.
10/1/07 16:45:15
ndice de materias
ndice de materias
ndice
de autores
319
10/1/07 16:45:16
ndice de autores
ndice de autores
320
10/1/07 16:45:16
ndice[diciembre
de autores 2006]
Revista Chilena de Derecho Privado, N 7, pp. 321-323
Abeliuk Manasevich, Ren, 23, 31, 32, 98

Aguad Deik, Alejandra, 263
Albaladejo Garca, Manuel, 150, 152
Alessandri Rodrguez, Arturo, 31, 275,
280
Aragoneses, Sara, 14
Aylwin Azocar, P., 256
Ayns, Laurent, 94, 95, 102, 104, 106
Bahamondes Oyarzn, Claudia, 295
Barcia Lehmann, Rodrigo, 137
Barrientos Grandn, Javier, 191, 209,
219, 227, 279
Barros Bourie, Enrique, 62
Bayon Lpez, Ma del Carmen, 151
Bello, Andrs, 90
Berkovitz, R., 119, 120
Berger, W., 118
Bermejo, N., 120
Bernal Gutirrez, R., 238, 239
Bevan, H.K., 147, 148
Biener, C.G., 118
Bigwood, Rick, 34, 36
Billiau, Marc, 95
Blomeyer, K., 120
Bo Jan y Caballero, Marta, 144, 146
Bondomi, A., 123
Boyer, Laurent, 35, 105
Brill, Jean Pierre, 103
Bustamante Salazar, Luis, 264
Bustos Ramrez, Juan, 228
Cabrillac, Michel, 94, 102
Caivano, R.J., 256
Calamandrei, P., 247

Candil, F., 125
Capelletti, M., 238
Caprile B., Bruno, 104
Castn Vsquez, Jos Mara, 9
Catala, Pierre, 91
Cerezo Domnguez, Isabel, 228
Claro Solar, Luis, 23, 31, 280
Cohen, A., 118
Coleman, Jules, 38
Colombo Campbell, J., 247
Conejero Roos, Cristin, 235, 244
Corral Talciani, Hernn, 28, 40, 43
Cremades, B., 238
Crocq, Pierre, 94, 95, 102, 109
Chabas, Franois, 106
Dauner-Lieb, B,121
De Angel Yagez, Ricardo, 60
De Castro y Bravo, Federico, 275
De Cupis, Adriano, 79
De la Maza Gazmuri, Iigo, 19, 28, 269
De la Maza, Lorenzo, 195, 205
De Verda y Beamonte, J. R., 159, 271
Delebecque, Philippe, 94, 101, 103
Delvincourt, M., 100
Demeyere, Alexandre, 23
Diez Duarte, R., 96, 100
Diez Picazo, Luis, 38, 62, 63, 68
Dolinger, J., 246
Domnguez guila, Ramn, 15, 99, 270
Domnguez Hidalgo, Carmen, 15, 52,
67, 75
ndice de autores
NDICE DE AUTORES
(LOS NMEROS REMITEN A LAS PGINAS RESPECTIVAS)
321
10/1/07 16:45:16
ndice de autores
ndice de autores
322
Domnguez Nafra, J., 15

Drobnig, U., 119
Dupichot, Philippe, 97, 102
Ehmann, H., 121
Eiranova, E., 121
Etcheberry Court, Leonor, 287
Farnsworth, Alan, 26
Fernndez Casado, Ma Dolores, 153
Ferreira, Delia, 16
Figueroa Ynez, G., 203, 205, 212, 219,
263
Fin-Langer, Laurence, 36
Fix-Samudio, H., 238
Flume, W., 119
Franois, Jerme, 102
Fueyo Laneri, Fernando, 9 y ss., 205,
218
Gatica Pacheco, Sergio, 23, 30, 33
Gazmuri Riveros, Consuelo, 218
Gny, Franois, 34
Ghestin, Jacques, 34, 35, 38, 271
Goetz, Charles, 38
Gonzlez de Cossio, F., 247
Goode, R.M., 119
Gordley, James, 34, 35
Graham, J., 245
Grijera Nan, H., 236, 245
Grimaldi, Michel, 112
Hatzis, Arstides, 27, 38
Haubold, C.G., 118
Sller, K., 256
Hernndez Bretn, E., 236
Hocquard, J.M., 97
Irti, Natalino, 47
Izquierdo, Mariano, 52, 55, 73, 78
Jauernig, O., 123
Jochen Albiez, K., 121
Jourdain, Patrice, 26, 30, 33, 36, 46
Kaplow, Louis, 40, 41
Kauffman Kohler, G., 255
Kemelmajer de Carlucci, Ada, 45, 46
Kennedy, Duncan, 37, 40, 43
Kleinheisterkamp, J., 238, 242

Kronman, Anthony, 37, 43
Lamarca I Marqus, A., 121
Larran Ros, H., 195, 205
Larroumet, Christian, 90, 106, 264
Legeais, Dominique, 95, 97, 106, 108
Lindsey, D., 244
Lled Gonzlez, Carlos, 81
Lpez Mesa, J., 53, 56, 61, 82
Lpez Santa-Mara, 264
Lucy, W.N.R., 37
Malaurie, Philippe, 94, 95, 102, 104, 105
Mantilla, F.
Martnez Velencoso, L.M., 124
Martinic Galetovic, Ma Dora, 205,
212, 219
Mattei, Ugo, 27
Mazeaud, Denis., 45, 46
Mazeaud, Henri, 55, 79, 105
Mazeaud, Len, 55, 79, 105
Medina Crespo, Mariano, 81
Mery Berisso, R., 94, 99, 110
Mestre, Jacques, 95
Meza Barros, Ramn, 93, 96, 100, 205,
218
Miggeman, F., 119
Molina, C.M., 236
Monje Balmaceda, Oscar, 150
Morales Moreno, A. M., 271
Mosset Iturraspe, Jorge, 57
Mouly, Christian, 94, 102
Mourre, A., 250
Murphy, John, 54
Noodt Taquella, M.B., 241
Novales Alquzar, Aranzazu, 208, 227
Oertmann, P., 118
Opetit, Bruno, 257
Orrego Vicua, Francisco, 15
Pantalen Prieto, Fernando, 81
Pau Pedrn, A., 15, 146, 150
Paulsson, J., 236
Peailillo Arvalo, Daniel, 284
10/1/07 16:45:16
ndice de autores
Simler, Philippe, 94, 102, 104

Somarriva Undurraga, Manuel, 23, 31,
93, 95, 96, 99, 100, 218, 280
Starck, Boris, 35, 106
Stoufet, Jean, 97
Tallon, D., 238
Tapia Rodrguez, Mauricio, 90
Thamm, N., 125
Tiburcio, C., 246
Thry, Philippe, 94
Trigo Represas, Felix A., 53, 56, 61, 82
Tunc, Andr, 55, 79
Turner Saelzer, S., 34
Varas Braun, J.A., 34
Vargas Cabrero, B., 147
Vasseur, Michel, 104
Verhellen, Eugene, 142
Velasco Fabra, Guillermo, 117
Veloso Chvez, Alberto, 280
Vicente Domingo, Elena, 80
Vidal Martnez, Jaime, 275
Viney, Genevive, 26, 30, 33, 36, 46
Visintini, Giovanna, 55
Vodanovic, Antonio, 31
Weinrib, Ernst, 36
Weinstein Weinstein, Graciela, 205, 212,
219
Westermann, H.P., 122, 123
Wheeler, S., 119
Wittgenstein, L., 255
Zavala de Gonzlez, Matilde, 57, 67
ndice de autores
Pesente, Sophie, 95
Petrochilos, G., 248, 252
Pizarro, Ramn, 56, 61
Pizarro Wilson, Carlos, 263, 267
Posner, Richard, 22
Pothier, Robert J., 42, 43
Puga, J.E., 98
Puelma, Alvaro, 98
Putman, Emmanuel, 95
Raiser, L., 119, 120
Ramos Pazos, R., 219
Ramsay, Iain, 37, 44
Revet, Thierry, 221
Riesco, R., 244
Ros Labb, Sebastan, 89
Rivero Hernndez, Francisco, 143, 144
Roca, Encarna, 64
Roland, Henri, 35, 106
Rozas Vial, Fernando, 280
Sandmann, E., 118
Sandoval, Ricardo, 97, 104
Santistevan de Noriega, J., 236
Santos Briz, Jaime, 55, 64, 68, 76
Scdhletter, H.T., 118
Scott, Robert, 38
Schfer, Louis, 41
Schmitthoff, C.M., 119
Schulz, M., 119
Schwartz, J.C., 118
Serick, R., 119, 125
Silva Cimma, E., 15
Silva Romero, E., 239, 242, 252
323
10/1/07 16:45:16
10/1/07 16:45:16
Siglas y
abreviaturas
10/1/07 16:45:16
326
10/1/07 16:45:16
Siglas y [diciembre
abreviaturas2006]
Revista Chilena de Derecho Privado, N 7, pp. 327-329
a veces prrafo(s) a veces pargrafo(s)

ADC Anuario de Derecho Civil
AGB-Gesetz Ley de Condiciones Generales de la
Contratacin
al. alteris (otros)
art. artculo
arts. artculos
av. gn. avocat gnral
BGB Brgerliches Gesetzbuch, Cdigo Civil alemn
BGH Bundesgerichtshof, Tribunal Federal Supremo
BOE Boletn Ocial del Estado
Bull. civ. Bulletin civil
C.A. a veces CAP Corte de Apelaciones
Cas. civ. Cassation civile
CC Cdigo Civil chileno
Cfr. confrntese
CIC Codex Iuris Canonici
cit. citado
CNUDMI Comisin de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil Internacional
col. colaborador
coord. a veces coords. coordinadora a veces coordinador y tambin
CP
CPE
CS
CT
DF
DGRC.
Siglas y abreviaturas
SIGLAS Y ABREVIATURAS
327
coordinadores
Cdigo Penal
Constitucin Poltica del Estado
Corte Suprema
Cdigo del Trabajo
Distrito Federal
Direccin General del Registro Civil
(Espaa)
dir. a verces Dir. director(a) a vrces directores(as)
10/1/07 16:45:16
328
D.L.
ed.
eds.
ENDESA
etc.
Exp.
FM.
GJ
HGB
ibid.
inc.
infra
INSEE
JZ
LMC
Ltd.
Ltda.
LTF
n.
N a veces n
NJW
nr.
NU
obs.
OLG
OMS
p.
pp.
RDJ
RJ
RTD Civ.
$
S.A.
SAP
STC
ss.
supra
t. a veces T.
U.
UF
decreto ley
euro
edicin a veces editor,
editores
Empresa Nacional de Electricidad Sociedad Annima
etctera
expediente
Fallos del Mes
Gaceta Jurdica
Cdigo de Comercio
all en ese mismo lugar
inciso
abajo
Institut National de la Statistique
Semaine juridique dition gnrale
Ley de Matrimonio Civil
limited
limitada
Ley Tribunales de Familia
nota
nmero
Neue Juristische Wochenschrift
nmero
Naciones Unidas
observaciones
Tribunal de Apelacin
Organizacin Mundial de la Salud
pgina
pginas
Revista de Derecho y Jurisprudencia
Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi
Revue trimestrielle de droit civil
peso chileno
sociedad annima
Sentencia Audiencia Provincial
Sentencia Tribunal Cosntitucional
siguientes
abajo
tomo
Universidad
unidad de fomento
10/1/07 16:45:17
dlares estadounidenses
versus
verbi gratia (por ejemplo)
vase
volumen
US$
v.
v.gr.
Vid. a veces vide
vol.
329
10/1/07 16:45:17
330
10/1/07 16:45:17
Instrucciones
a los autores
10/1/07 16:45:17
332
10/1/07 16:45:17
a los autores
Revista Chilena de Derecho Privado, N 7, pp.Instrucciones
333-335 [diciembre
2006]
Los colaboradores de la Revista Chilena de Derecho Privado recibirn un ejemplar

de ella y veinte separatas de su artculo. Los trabajos deben ser enviados a la
Secretara de Redaccin de la revista, y ceirse a las siguientes instrucciones:
1. La Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri es una publicacin especializada en el rea del Derecho Privado, que tiene por nalidad
contribuir al desarrollo del estudio de esta rea, intentando fomentar el
debate crtico sobre problemas relevantes que permitan un dilogo entre
acadmicos y prcticos. La Revista contiene cinco secciones, en la primera
Artculos de Doctrina, se publican trabajos inditos resultados de investigaciones, los cuales son sometidos a evaluacin por el Consejo Editorial;
la segunda parte Opinin Profesional, est destinada a publicar informes
en Derecho o comentarios de problemas jurdicos realizados por abogados
o profesores de Derecho, cuya publicacin decide el director de la Revista,
siendo su objetivo dar una visin prctica del Derecho a partir de problemas
resueltos por los tribunales o sometidos a su decisin; en la tercera seccin
dedicada a Comentarios de Jurisprudencia, se publican anlisis breves y
crticos de sentencias relevantes en materias de Derecho Privado. Se divide
en subsecciones dedicadas al Derecho de las Obligaciones y Responsabilidad Civil, Contratos Especiales, Derecho de Bienes y de su Dominio, Uso
y Goce, Derecho de Familia, Sucesorio y Regmenes Patrimoniales. Cada
subseccin est a cargo de un especialista, sin perjuicio que pueden enviarse
comentarios para su publicacin que sern sometidos al Consejo Editorial y
al profesor a cargo de la seccin especca. El objetivo consiste en entregar
al pblico lector un estudio crtico de la jurisprudencia relevante con un
mtodo de sntesis inspirado en la Revue Trimestrielle de Droit Civile. La cuarta
seccin est dedicada a la Actualidad Jurdica, cuya nalidad es difundir
comentarios breves sobre leyes de reciente publicacin o proyectos de ley
en trmite. Los trabajos son sometidos al Consejo Editorial. En quinto lugar,
la seccin de Resmenes de Jurisprudencia pretende difundir breves extractos de jurisprudencia relevantes, que pueden llegar a ser objeto de algn
comentario mayor. Y, por ltimo, la parte de Recensiones est abierta a las
Instrucciones a los autores
INSTRUCCIONES
A LOS AUTORES
333
10/1/07 16:45:17
334
contribuciones de autores externos, bajo aprobacin del Consejo Editorial,

siendo su objetivo dar noticia de las publicaciones en el rea del Derecho
Privado, tanto en el mbito nacional como extranjero.
2. Los trabajos a ser publicados en los nmeros de julio y diciembre de cada
ao se recibirn hasta los das 30 de mayo y 30 de octubre, respectivamente.
Aqullos debern ser dirigidos a la Direccin de la Revista, sin compromiso
de devolucin. El trabajo debe ser remitido en originales, mecanograados
a interlineado simple, sin espacio entre prrafo y prrafo (o sea, despus de
punto aparte), con notas a pie de pgina, todo en tipografa Times New Roman,
tamao 12 para el texto y 10 para las notas, en hoja tamao carta a Revista
Chilena de Derecho Privado, Repblica 105, acompaado de respaldo electrnico en versin Word o al correo electrnico fundacin.fueyo@udp.cl
3. La Direccin de la Revista remitir el trabajo sometido para su publicacin
a un miembro del Consejo Editorial y, en caso necesario, a un experto exterior. Los resultados sern comunicados a ms tardar el 15 de junio y el 15
de noviembre de cada ao, respectivamente. El arbitraje se llevar a cabo
segn una pauta que determine anlisis original, calidad de los argumentos,
redaccin, bibliografa y, el o los evaluadores debern indicar si se acepta la
publicacin, se acepta con correcciones o si se rechaza
4. Slo se publicarn trabajos originales e inditos. El idioma ocial de la revista
es el espaol. Los artculos que estn escritos en ingls, francs, italiano o
portugus se publicarn en espaol y se consideran inditos aqullos que ya
hayan sido publicados en los anteriores u otros idiomas y se traduzcan por
primera vez al espaol.
5. Cada trabajo deber ir acompaado con un resumen de no ms de doscientas
palabras.
6. Los artculos indicarn, bajo su ttulo, el nombre del autor y la universidad
o institucin a la cual pertenezca.
7. En el primer llamado a pie de pgina el autor sealar la direccin precisa
de la universidad, centro de investigacin o institucin a la cual est incorporado.
8. El cuerpo de los estudios se dividir en secciones numeradas con romanos
con rbrica centrada y separada del cuerpo de su discurso. ste podr ser
nuevamente subdividido en pargrafos sealados con nmeros arbigos,
seguidos de un punto (1.), en lo posible no rubricados. Cuando se apliquen
10/1/07 16:45:17
9. Las citas siempre se editarn a pie de pgina. En aquellos casos en que slo
se enven los originales mecanograados ellas debern incluirse correlativamente al nal del texto del artculo, para su debida ubicacin a pie de pgina
durante la edicin.
10. La Revista incluye una seccin Siglas y Abreviaturas a la que podr adecuarse el autor, aunque podr presentar la suya propia, haciendo el llamado
correspondiente.
11. Las citas de manuales y monografas se har del modo siguiente: apellido del
autor en VERSALES, seguido de una coma (,) y el nombre del autor en letras
redondas y a continuacin una coma (,) y luego el ttulo de la obra en cursivas;
tras ello el lugar, la editorial, fecha de edicin y la pgina (p.) respectiva. Si la
obra consta de ms de un volumen, se indicar el citado en nmero arbigo
despus de la fecha de edicin.
Ejemplo: CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno, Santiago,
Editorial Nascimento, 1935, vol. IV, p. 234.
nuevas subdivisiones en el interior de los pargrafos, cada una de ellas ser

sealada con letras con parntesis nal [a), b), c), etctera].
335
12. Las citas de artculos publicados en revistas, miscelneas o escritos reunidos se

efectuarn de la siguiente forma: apellido del autor en VERSALES, seguido de
una coma (,) y del nombre del autor en letras redondas; tras ello el ttulo del
estudio entre comillas ( ) y la palabra en seguida del ttulo de la revista o
publicacin en cursiva, indicacin del volumen en nmero arbigo seguido
de una coma (,) lugar y fecha de edicin y la indicacin de la pgina (p.) o
pginas (pp.).
Ejemplo: REMY, Phillippe, Planiol: un civiliste la Belle Epoque, en
Revue Trimestrielle de Droit Civil, Paris, enero-marzo, 2002, pp. 31-45.
13. Al citar una obra o artculo ya citado se utilizar el siguiente sistema: apellido
del autor en VERSALES seguido, entre parntesis , la letra n. (nota) y el nmero
de la nota en la que hubiera citado por primera vez el artculo o trabajo.
Ejemplo: BARROS ERRZURUZ (n. 23), p. 54.
10/1/07 16:45:17
336
10/1/07 16:45:18
Se termin de imprimir
en el mes de diciembre de 2006
en Versin Producciones Grcas
Santiago de Chile
337
10/1/07 16:45:18
ndice de autores
ndice de autores
338
10/1/07 16:45:18
ndice de autores
REVISTA CHILENA DE DERECHO PRIVADO

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ndice de autores
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Revista Chilena de Derecho Privado

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Revista Chilena de Derecho Privado

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Prof. Dr. lvaro Vidal Olivares

Prof. Dr. Jorge Lpez Santa-Mara

Prof. Dr. Alejandro Guzmn Brito

Prof. Dr. Juan Andrs Varas Braun

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Prof. Dr. Christian Larroumet

Prof. Osvaldo Contreras Strauch

Prof. Dr. Edgar Corts Moncayo

Ediciones de la Fundacin Fernando Fueyo Laneri

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FERNANDO FUEYO LANERI

La constitucin y el arbitraje internacional: hacia un nuevo lenguaje? por

El secreto est en la tcnica: los lmites

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Contratos especiales por Iigo de la Maza

De los bienes, y de su dominio, posesin, uso y goce por Javier Barrientos

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Jos Mara Castn Vzquez*

FUEYO LANERI Y ESPAA

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I. LAS RACES ESPAOLAS

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FUEYO LANERI Y ESPAA

II. LA PRESENCIA PERSONAL

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1. Los libros espaoles en la biblioteca de Fernando Fueyo

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FUEYO LANERI Y ESPAA

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EL SECRETO EST EN LA TCNICA: LOS LMITES A LA CLASULA PENAL

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Iigo de la Maza Gazmuri

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Revista Chilena de Derecho

LIMITS OF THE PENAL CLAUSE

Iigo de la Maza Gazmuri*

EL SECRETO EST EN LA TCNICA: