CARL SCHMITT:

ORDEN CONCRETO Y EXCEPCIN*

Gildo Chiesa Fuentes**
Universidad Arturo Prat de Iquique (Chile)

I. Fundamentacin

Hemos querido abordar el pensamiento de Carl Schmitt, incentivados por

la inclusin en ella de un tema relacionado, como no, polmicamente con este
controvertido jurista alemn. Al hacerlo nos mueve principalmente el propsito de
iluminar, de alguna manera, cul es el contenido del pensamiento de Carl Schmitt
relacionado con la materia de este encuentro. Ciertamente esta tarea no es menor
si se considera, por una parte, la diversidad de versiones que circulan acerca del
pensamiento del jurista de Plettenberg, no siempre fieles. Por otra parte, se suma a lo
anterior, junto a la barrera del idioma, la complejidad propia pensamiento de Schmitt,
que se manifiesta en que sus ideas y planteamientos son fruto de un desarrollo gradual
y disperso de diversos conceptos y criterios fundamentales, proceso que se verifica
adems, en distintos planos o niveles del pensamiento jurdico y poltico.1 Resulta
necesario efectuar una labor de clarificacin de contenidos, porque hemos podido
constatar que muchos trminos del pensamiento schmittiano son utilizados o
citados en un sentido que conduce a sacar conclusiones que el propio Schmitt
habra rechazado. Por ello abordamos estos temas casi desde las fuentes,
acudiendo a sus interpretes ms fieles, quienes se han esforzado en conocerlo
sin preconceptos, es decir, que han intentado desentraar lo que realmente dijo
y pens Schmitt. Desde ya advertimos que nuestra exposicin busca entregar
una pauta de aproximacin al pensamiento schmittiano, sin pretender agotar los
temas que se incluyen.
ii. el concepto del derecho en schmitt
Al abordar el concepto del derecho, debemos hacer presente una primera
distincin que es posible deducir del conjunto de la obra de Carl Schmitt.
Distingue nuestro autor entre la idea o concepto de derecho, el orden jurdico
y la realidad jurdica. Estos tres aspectos corresponden a tres niveles que se
enlazan a travs de sucesivos saltos de una dimensin a otra, hasta la realizacin

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prctica del derecho, como en la sentencia. Partiendo desde la idea del derecho,
asentada profundamente en el concepto del nomos,2 se puede advertir en este
primer nivel las races conceptuales e histricas que vinculan al derecho con la
realidad, con la historia concreta y real de los hombres y de los pueblos, visin
opuesta diametralmente con las ideas que postulan para el derecho un fundamento
abstracto o puramente lgico. El nomos es un principio fundante de todo el
pensamiento schmittiano precisamente porque constituye el principio, a la vez
esttico y dinmico, de toda la vida que se desarrolla a partir de un acto y momento
originario3, incluyendo el derecho. El nomos consiste bsicamente en la toma y
asentamiento de los hombres en un espacio, junto con la divisin y distribucin
resultantes de aquella, y un consecuente apacentamiento de la misma, consistente
en el aprovechamiento de ese espacio4. Este momento originario, hecho jurdico
histrico y no meramente lgico, da lugar al desarrollo pleno de la vida humana en
sociedad en todas sus manifestaciones materiales y espirituales. Precisamente este
desarrollarse de la vida humana, generando todo tipo de relaciones, constituye una
prefiguracin del orden jurdico, que se expresar en otro nivel como una concrecin
de un orden real. El nomos es, de este modo, principio de orden que conecta al
derecho con el espacio. Pero no con un espacio fsico vaco, sino con un espacio
concretado por la toma y asentamiento humano, ordenado en el amplio sentido de la
palabra. De esta manera la tierra puede ser denominada madre del derecho porque
la tierra est unida al derecho de manera triple: lo contiene como recompensa por el
trabajo. Lo revela como frontera fija y lo lleva en s como signo pblico de orden. El
derecho es terrenal y vinculado a la tierra5, concluye Schmitt.
Indicbamos anteriormente que, para nuestro autor, la relacin del derecho y la
tierra implica una primera divisin original, coincidiendo en esto con autores como
Santo Tomas de Aquino y Thomas Hobbes quienes en sus obras ven el comienzo
de todo orden del derecho en una primera divisin6. Tambin Schmitt cita a Vico,
Locke y Kant como autores que ven el acto de divisin y reparto como un hecho
originario7. Esta toma y divisin original de la tierra, por otra parte, crea el ttulo
jurdico ms radical que existe el radical title en el sentido pleno y amplio de la
palabra8, anterior a la distincin entre derecho privado y derecho publico. Para
sellar esta conexin original, Herrero Lpez concluye que Con estas reflexiones
acerca de la relacin entre el nomos y el derecho, coloca Schmitt a este ltimo en
medio del ser, lo pone en la realidad concreta. Esta orientacin permanecer en toda
su obra.9 .

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ii. el orden concreto

La idea o concepto del derecho de Schmitt, a partir del nomos originario,

en un primer paso, se manifiesta en el planteamiento del jurista de Plettenberg
acerca del orden concreto o konkretes ordnungsdeken,10 teora que se desarrolla en
torno a la controversia que sostiene con Hans Kelsen, como si se tratara de un
debate en torno a las formulaciones de este ltimo. Sin embargo va ms all que
esto.
Frente al pensamiento kelseniano, caracterizado por planteamientos normativistas
y decisionistas11, el orden concreto schmittiano se funda en un concepto de derecho
que no se determina en primer lugar por reglas ni por decisiones, sino por un
concepto de orden previo12. Para el modo de pensar jurdico del orden concreto,
el orden, tambin el jurdico, no es considerado ante todo como una regla o una
suma de reglas, sino que, por el contrario, la regla se concibe nicamente como un
elemento e instrumento del orden13. Este orden natural concreto14 no proviene de
las normas o reglas abstractas sino de la situacin concreta.15 El orden concreto
supone un contenido, una sustancia especfica concreta que est dada por la situacin.
Qu comprende dicha situacin concreta? En trminos simples podramos decir que
ella es la vida real de los hombres en sociedad, en un tiempo y, sobre todo, en un
espacio determinado.
Herreros, aproximando el orden concreto al origen del derecho, lo vincula a
los nomos, en tanto este orden es la visibilidad del nomos, y este, a su vez, es el
desarrollo de comunidades de hombres en el espacio gracias al trabajo, las relaciones
naturales entre ellos, la tradicin y el modo de ser natural del hombre y de ese pueblo
en concreto.16 Resulta as una sustancia anclada en la realidad concreta y que se
manifiesta como una mezcla de principios morales y racionales, configurados en
las costumbres, con sentimientos, condicionamientos del entorno, y a partir de que
el hombre no puede vivir ms que en relacin con otros hombres.17
De este contenido concreto, las normas o reglas del derecho positivo son
expresin o formulacin externa, signo publico del orden, en palabras del propio
Schmitt antes citadas, configurando al derecho como un orden concreto respecto del
cual el orden jurdico positivo no es ms que un medio.18 ...en este contexto la norma
deja de ser un fantasma ideal para ser manifestacin de un orden, un medio para la
realizacin del derecho19. No podemos pasar por alto la proximidad de este concepto
schmittiano con la teora del jurista italiano Santi Romano, a quien Schmitt alude20
en su desarrollo del concepto de orden concreto, y quien caracteriza el ordenamiento
jurdico como un conjunto de autoridad, poder, organizacin y normas, dotado de

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objetividad, trascendente de cada uno de los individuos y coactivo21. Otro rasgo que
presenta el orden concreto schmittiano es la de normalidad. Ese orden constituye
la situacin normal, creadora, a su turno, de normas que estn a su servicio. Las
normas, de esta manera, se conciben nicamente, como un elemento e instrumento
del orden22.
Este carcter concreto del derecho, concebido como orden, se manifiesta en
tres sentidos complementarios. En primer lugar, es concreto en sentido lgico o
conceptual, por cuanto el concepto de derecho esta constituido por una sustancia
jurdica. En segundo lugar, el carcter concreto se presenta en el aspecto ontolgico,
en cuanto que para ser efectivamente concreto requiere ser formulado positivamente.
Debe ser hecho concreto efectivamente. Por ltimo, es concreto en la aplicacin,
que se manifiesta de manera prctica y particular23.
iv. orden Concreto y Decisin
La realizacin del derecho, implica un paso o salto desde la idea o concepto
del derecho -lo lgicamente concreto- al orden y ordenamiento jurdico lo
ontolgicamente concreto- hasta lo prcticamente concreto, que es precisamente
esa realizacin, en una dinmica que va de mayor a la menor abstraccin. Estos
pasos metodolgicos tambin son reales y exigen, por una parte un quin que
los materialice y, por otra, un acto o conducta que verifique dicha materializacin o
concrecin del derecho. Dicho acto es la decisin.
De esta manera, la decisin se manifiesta como un acto mediador. Sin
embargo, nunca es un mero capricho o una voluntad absoluta o fundada slo en
la voluntad. En el pensamiento de Schmitt, tantas veces tachado de decisionista,
la decisin est limitada e incorporada en una idea de orden; esa decisin deriva
de un orden presupuesto24. En el pensamiento schmittiano la decisin nunca es
totalmente autnoma como en el decisionismo. En efecto, la decisin es siempre
referida a un orden jurdico. Ni siquiera la decisin soberana, puede prescindir del
orden concreto. El soberano no se funda necesariamente en un orden de normas,
pero s est vinculado aun al orden concreto de la situacin que debe decidir. As, el
soberano est conectado a lo jurdico a travs de ese orden concreto del que no puede
prescindir al tomar su decisin25. An este caso de excepcin puede ser abarcado
por el anlisis jurdico, porque ambos elementos, tanto la norma como la decisin,
permanecen dentro del marco de lo jurdico26.
En toda decisin hay un grado de incertidumbre. Esta incertidumbre vara
segn se trate de realizar un orden ya establecido o se trate de una decisin tendiente
a un fin fuera de un orden.27. Las primeras, abarcan la realizacin de algo ya

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establecido, cuya medida est en la ley. En cambio, aquellas decisiones fuera del
orden, se refieren a una situacin concreta que requiere un tratamiento particular,
y cuya medida no radica en la ley sino en el orden nuevo que se trata de establecer
o en aquel que se quiere reestablecer. Esta finalidad es un indicador ms de que la
decisin schmittiana no es pura voluntad arbitraria. En este sentido, adems, nuestro
autor ha sealado que una dictadura que no se hace dependiente de un resultado a
alcanzar, correspondiente a una representacin normativa, pero concreta, que segn
esto no tiene por fin a s misma, es un despotismo cualquiera28.
En definitiva, ninguna de las hiptesis de mediacin voluntaria, puede
considerarse puramente subjetiva ni menos arbitraria, por ello es precisamente en
este punto que Carl Schmitt, a pesar de las interpretaciones en contrario, se separa
del decisionismo, ya que el acto voluntario de la decisin es un acto que tiene
una medida objetiva. El elemento subjetivo presente en toda decisin es mitigado
por la prudencia. Y en el contexto del orden concreto, actuar segn prudencia es
actuar mirando la situacin concreta y a los principios universales de la razn. La
prudencia en esta dimensin, subraya Herrero es conciencia de la situacin29 Por
ello, toda crtica a Carl Schmitt tildndolo de decisionista supone un conocimiento
parcial de su obra o una interpretacin insuficiente de la misma, que se ha quedado
e algunas expresiones sacadas del contexto de sus obras y pensamiento30. En las
consideraciones anteriores acerca de la decisin en el pensamiento de Carl Schmitt
se asoma el concepto de excepcin que constituye el otro vrtice de este ensayo de
sntesis.
v. orden y excepcin
La excepcin se presenta en el pensamiento schmittiano como un concepto
complejo, toda vez que es posible identificar diversas manifestaciones de la misma.
Se puede definir, de manera general, como ciertos supuesto de hecho en que debe
dejarse de aplicar una regla31. Una primera especie de excepcin la constituye el
caso de excepcin que puede presentar un ordenamiento jurdico, es decir, el caso
no previsto por el ordenamiento y que revisten un conflicto, una anormalidad. La
otra forma es la situacin de excepcin. Esta segunda especie dice relacin con la
excepcin a todo el ordenamiento jurdico.
Una verdadera excepcin, caso o situacin, supone, en primer lugar, que ella
se encuentre fuera de del orden jurdico, que no est normada en lo absoluto, y no
que se trate de otras hiptesis como seran, por ejemplo, las de aplicacin de una
ley especial, o los casos en que existiendo una norma o regla esta no es aplicada
por concurrir ciertas circunstancias, que no le restan validez32. As, la excepcin

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supone la ausencia de una norma o la ausencia del orden jurdico positivado,

frente a un desorden que no ha sido posible predecir o prever. Esto lleva a que el
derecho positivo se suspenda.33 Pero no implica la ausencia de todo orden. Debe
recalcarse que no se trata tanto de una situacin de caos o anarqua, sino de una
imposibilidad de aplicar las normas jurdicas a travs de los mecanismos normales.
Que la excepcin se halle fuera del derecho, ms precisamente del ordenamiento
jurdico, no puede llevar a concluir que la decisin que responda a ella ha de ser
fuera del derecho o, necesariamente arbitraria. Si la excepcin surge en la vida
de una sociedad poltica, surgir del modo visto, pudiendo hacrsele frente de la
forma prevista en el ordenamiento o, si este no resulta suficiente, de una manera
nueva. Pero lo que no puede hacerse es dar la espalda a la realidad fingiendo que
la excepcin no existe o no hacer nada a su respecto. Haciendo una sntesis de las
caractersticas de la situacin de excepcin, Herrero Lpez distingue tres aspectos:
En primer lugar, es un estado de extrema necesidad (Notfall); es una situacin de
peligro para la unidad poltica y, por lo tanto, para el Estado (Ernstfall); y, en tercer
lugar, posee carcter absoluto34. La sociedad y su orden son de especial gravitacin
en el pensamiento schmittiano siendo indispensable para la existencia de aquella un
orden jurdico normal35.
Tradicionalmente, la excepcin constituye un hecho de tal magnitud que
justifica, en ltimo trmino, el acceso de las armas, para la salvacin de la repblica.
Sin embargo, desde el advenimiento del moderno Estado de Derecho, una cierta
reticencia a la excepcin a movido a los legisladores y constituyentes a regular
positivamente la excepcin.36
La magnitud de la situacin excepcional resulta, en su mayor parte, impredecible.
No se puede saber si ocurrir, cmo se verificar y qu resultar adecuado frente a este
imprevisto, o si las normas o reglas especiales previstas en el ordenamiento jurdico
sern adecuadas o suficientes para enfrentarlo. Planteado as, el caso o situacin
excepcional es absoluto, no porque frente a este no haya nada que se pueda hacer
o, por el contrario, porque se pueda hacer cualquier cosa o tomar cualquier medida,
sino por ese carcter esencial de la excepcin de ser ilimitada en sus posibilidades,
y, en consecuencia, impredecible.
vi. algunas consideraciones finales
Nuestro propsito, sealado en la fundamentacin del tema, ha sido iluminar
el pensamiento del jurista de Plettenberg. Pero, adems, consideramos que dicho
pensamiento, expuesto en gruesos trazos, puede, a su vez, iluminar tambin las
interrogantes concretas planteadas.

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Hacindonos cargo de algunas, pensamos que de lo expuesto, precedentemente

se desprenden ciertas lneas conceptuales que permiten apreciar el verdadero lugar
de la excepcin.
En trminos schmittianos, debiramos decir que la excepcin es un concepto
lmite en cuanto abre paso a la dimensin poltica. De ninguna manera se puede
concluir que esto equivale a una ausencia del derecho. Ya hemos sealado que
para Schmitt la decisin siempre est limitada por el orden concreto, orden que
constituye una categora jurdica. Entendida de esta manera, la excepcin no debiera
convertirse en un agujero negro legal. Al contrario, anclada la excepcin en la
realidad, en la existencia concreta de un pueblo o nacin, de la cual el ordenamiento
jurdico, sus instituciones, normas y reglas, forma parte, la excepcin encuentra un
lmite objetivo.
Una conclusin fundamental es aceptar la realidad de la excepcin que, en
alguna medida, siempre es impredecible y, por lo tanto, irregulable a priori, por ms
que la tendencia del constitucionalismo moderno sea a preverla completamente en
la norma. Esto constituye una premisa fundamental al momento de disear algn
tipo de control de las excepciones o emergencias constitucionales o al interpretar
las normas que intentan regular dichas hiptesis. En efecto, la posibilidad de control
jurdico, aspiracin fundamental del constitucionalismo, no puede cumplirse de
manera absoluta, en casos de excepcin o emergencia, so pena de perpetuar dichas
situaciones ms all de lo razonable, provocando un efecto contraproducente al
afectar la paz social, condicin necesaria para la seguridad de los ciudadanos y la
real vigencia de sus derechos fundamentales, al perpetuar conflictos o emergencias al
interior de la sociedad, por ausencia o ineficacia de los instrumentos indispensables
para quienes estn llamados a decidir frente a esos casos.
Estimamos, por ltimo, que el control jurisdiccional a posteriori, aparece como
el ms adecuado, debiendo configurarse como una jurisdiccin especial dotada de
criterios de decisin que permitan apreciar toda la carga impredecible que llevan en
s las excepciones o emergencias.

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