Direccin Tcnico Normativa

Opinin
T.D.: 8013903
8566926

OPININ N 059-2016/DTN
Entidad:

Janett Catherine Hurtado Portocarrero

Asunto:

Impedimentos para ser participante, postor y/o contratista

Referencia:

a) Comunicacin de fecha 28.DIC.2015

b) Comunicacin de fecha 29.MAR.2016

1.

ANTECEDENTES

Mediante los documentosde la referencia, Janett Catherine Hurtado Portocarrero

consulta sobrela aplicacin del impedimento sealado en el literal k) del artculo 10
de la Ley.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N 30225y la Tercera Disposicin Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015-EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTAS Y ANLISIS

De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran

vinculadas a la aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante
Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento) 1; por
tanto, sern absueltas bajo sus alcances.
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1

Si una persona que ha sido apoderado de la empresa a) la misma que ha

sido sancionada administrativamente con inhabilitacin para participar en
procesos de seleccin y para contratar con el estado, y a su vez tambin es
apoderado de la empresa b) que no est sancionada, sin embargo esta
persona renunci al cargo que tena en la empresa a) con fecha posterior a
la sancin, en ese sentido en aplicacin del literal k) del artculo 10 de la
Ley de Contrataciones del Estado, la empresa b) estara impedida de
contratar con el estado?(sic).

2.1.1 En primer lugar, debe sealarse que conforme a lo sealado en los antecedentes
de la presente opinin, las consultas que absuelve el Organismo Supervisor de
1

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.

las Contrataciones del Estado (OSCE) son aquellas consultas genricas

referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en
esa medida, en va de consulta, este Organismo Supervisor no puede
determinar cuando una persona jurdica se encuentra impedida de ser
participante, postora y/o contratista, pues ello excede la habilitacin establecida
en el literal o) del artculo 52 de la Ley N 30225.
Sin perjuicio de ello, a continuacin se analizar de forma genrica el
impedimento para ser participante, postor y/o contratista sealado en el literal
k) del artculo 10 de la Ley.
2.1.2 Al respecto, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado
permite que toda persona, natural o jurdica, que cumpla con los requisitos
previstos en sta pueda ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones que las Entidades llevan a cabo para abastecerse de los bienes,
servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, salvo que
se encuentre incursa en alguno de los impedimentos establecidos en el artculo
10 de la Ley.
En relacin con lo anterior, cabe precisar que el libre acceso a las
contrataciones pblicas tiene su fundamento en los principios que inspiran el
sistema de contratacin estatal Libre Concurrencia y Competencia 2,
Publicidad3, Transparencia4, Trato Justo e Igualitario 5, entre otros as como en
los principios generales del rgimen econmico nacional consagrados en el
Ttulo III de la Constitucin Poltica.
En esa medida, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista
en las contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser
establecidos mediante ley o norma con rango de ley. Asimismo, teniendo en
consideracin que en el ordenamiento jurdico nacional rige el principio de
inaplicabilidad por analoga de las normas que restringen derechos6, los
impedimentos previstos en el artculo 10 de la Ley, al restringir la libre
participacin de los proveedores en las contrataciones pblicas, no pueden
extenderse a supuestos no contemplados en dicho artculo.

En los procesos de contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos que fomenten la ms

amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores. Literal c) del
artculo 4 de la Ley.
3

Las convocatorias de los procesos de seleccin y los actos que se dicten como consecuencia
debern ser objeto de publicidad y difusin adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre
concurrencia de los potenciales postores. Literal g) del artculo 4 de la Ley.
4

Toda contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas,

sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso durante el proceso de seleccin a
la documentacin correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su
Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de pblico
conocimiento. Literal h) del artculo 4 de la Ley.
5

Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participacin y acceso para contratar con
las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas. Literal k) del artculo 4 de la Ley.
6

El numeral 9 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per prev: El principio de
inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. (El subrayado
es agregado); asimismo, el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil seala que La ley que
establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga.

2.1.3 Ahora bien, de la consulta planteada se advierte que esta se encuentra referida a
la aplicacin del primer impedimento previsto en el literal k) del artculo 10 de
la Ley, en virtud del cual estn impedidas de ser participantes, postores y/o
contratistas: Las personas jurdicas cuyos socios, accionistas,
participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de administracin,
apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte, en los
ltimos doce (12) meses de impuesta la sancin, de personas jurdicas que se
encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitacin temporal o
permanente para participar en procesos de seleccin y para contratar con el
Estado; () (el subrayado es agregado).
Sobre el particular, resulta importante sealar que el impedimento citado ha
sido previsto para evitar que los efectos de la sancin impuesta por el Tribunal
de Contrataciones del Estado sean soslayados o desconocidos, lo cual podra
suceder si una persona jurdica sancionada participa en procesos de seleccin
y/o contrata con el Estado valindose de terceros, como es el caso de otra
persona jurdica en la cual participa a travs de sus socios, accionistas,
participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de administracin,
apoderados o representantes legales.
Para ello, el citado dispositivo extiende los alcances de la prohibicin a una
persona jurdica, que si bien directamente no ha incurrido en una conducta
sancionable, puede encubrir,a travs de sus integrantes, la participacin de la
persona jurdica sancionada.
De esta manera, la consecuencia del impedimento es que la persona jurdica
cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los
rganos de administracin, apoderados o representantes legales provengan de
una persona jurdica sancionada,no pueda participar en procesos de seleccin,
ni contratar con el Estado.
2.1.4 En este punto, debe precisarse que a efectos de que se configure el
impedimento sealado en el literal k) del artculo 10 de la Ley respecto de una
persona jurdica, sus integrantes tambin deben tener o haber tenido la
condicin o cargo de socios, accionistas, participacionistas, titulares,
integrantes de los rganos de administracin, apoderados o representantes
legales en la persona jurdica inhabilitada para participar en procesos de
seleccin y para contratar con el Estado; ello debido a que estos seran los
cargos o condiciones que les habran permitido tener capacidad de decisin al
interior de la persona jurdica sancionada7.
De esta manera, una persona jurdica se encuentra impedida cuando sus socios,
accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de
administracin, apoderados o representantes legales integran una persona
jurdica inhabilitada para participar en procesos de seleccin y para contratar
con el Estado o la hayan integrado durante los doce (12) meses siguientes a
la imposicin de la sancin8, independientemente de que con posterioridad
a este hecho dejen de formar parte de la persona jurdica sancionada.

De conformidad con lo sealado en la Opinin N 052-2015/DTN.

De conformidad con el literal b) del numeral 1 del numeral IV del Acuerdo N 015/2013 del Tribunal
de Contrataciones del Estado.

2.2

En relacin a la pregunta anterior, si la empresa b) prescinde del

apoderado (por renuncia), dejara de estar impedido de contratar con el
estado, toda vez que ya no tendr ningn vnculo? (sic).

2.2.1 Tal como se indic al absolver la consulta anterior, una persona jurdica se
encuentra impedida cuando sus socios, accionistas, participacionistas, titulares,
integrantes de los rganos de administracin, apoderados o representantes
legales integran una persona jurdica inhabilitada para participar en procesos de
seleccin y para contratar con el Estado o cuando la hayan integrado durante
los doce (12) meses siguientes a la imposicin de la sancin9.
No obstante ello, el numeral 3 del numeral IV del Acuerdo N 015/2013 del
Tribunal de Contrataciones del Estado seala que, el impedimento establecido
en el literal k) del artculo 10 de la Ley no se configura en el caso que la
persona jurdica ya no cuente con los socios, accionistas,
participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de administracin,
apoderados o representantes legales que la vinculaban con la persona
jurdica inhabilitada para participar en procesos de seleccin y para
contratar con el Estado.
3.

CONCLUSIONES

3.1

Una persona jurdica se encuentra impedida cuando sus socios, accionistas,

participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de administracin,
apoderados o representantes legales integran una persona jurdica inhabilitada
para participar en procesos de seleccin y para contratar con el Estado o la
hayan integrado durante los doce (12) meses siguientes a la imposicin de la
sancin, independientemente de que con posterioridad a este hecho dejen de
formar parte de la persona jurdica sancionada.

3.2

El impedimento establecido en el literal k) del artculo 10 de la Ley no se

configura en el caso que la persona jurdica ya no cuente con los socios,
accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de
administracin, apoderados o representantes legales que la vinculaban con la
persona jurdica inhabilitada para participar en procesos de seleccin y para
contratar con el Estado.
Jess Mara, 13 de abril de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ

Director Tcnico Normativo
MAMV/.
9

Es importante sealar que, la Duodcima Disposicin Complementaria Final del Decreto Supremo
N 350-2015-EF, que aprueba el Reglamento de la Ley N 30225 Ley de Contrataciones del Estado,
vigente desde el 9 de enero de 2016, seala que se encuentran impedidas de ser participantes, postoras
y/o contratistas las personas jurdicas cuyos integrantes forman o hayan formado parte, al momento de
la sancin o en los doce (12) meses anteriores a dicha imposicin, de personas jurdicas que se
encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitacin para participar en procedimientos de
seleccin y para contratar con el Estado. Como se advierte, la Duodcima Disposicin
Complementaria Final del Decreto Supremo N 350-2015-EF cambia el criterio establecido en el
literal b) del numeral 1 del numeral IV del Acuerdo N 015/2013 del Tribunal de Contrataciones del
Estado.