A funo social do contrato

Conceito e critrios de aplicao

Eduardo Tomasevicius Filho

Sumrio

1. Introduo. 2. Histrico da funo social.

3. Significados de funo social. 4. A funo
social do contrato. 5. A funo social do contrato em sentido amplo. 6. A funo social do contrato em sentido estrito. 7. A funo social do
contrato em sentido amplo na jurisprudncia
paulista. 8. Precaues e critrios para a aplicao da funo social do contrato. 9. Concluso.

1. Introduo
A funo social do contrato um dos
institutos que melhor refletem a idia de
socialidade no Cdigo Civil brasileiro de
2002.
A socialidade , ao lado da eticidade e
operabilidade, um dos valores que nortearam a elaborao do novo Cdigo. Segundo
Miguel Reale (2003), essa consiste no prevalecimento dos valores coletivos sobre os
valores individuais, sem, no entanto, suprimir a idia de que o ser humano o valorfonte da hierarquia dos valores.
No presente texto, sero traados os significados do termo funo social, e qual o
alcance dos efeitos desse instituto jurdico
nas relaes privadas.

2. Histrico da funo social

Eduardo Tomasevicius Filho Doutorando em Direito Civil da Universidade de So

Paulo.
Braslia a. 42 n. 168 out./dez. 2005

A idia de funo social foi formulada

pela primeira vez por So Toms de Aquino,
quando afirmou que os bens apropriados
individualmente teriam um destino comum,
que o homem deveria respeitar.
197

Essa idia, no entanto, ganhou fora apenas no sculo 19, devido s profundas alteraes econmicas e sociais que ocorreram
naquele perodo. No entanto, como sempre
ocorre na histria, as idias filosficas surgem com bastante antecedncia em relao
ao perodo em que as mudanas ocorrem.
Uma das doutrinas filosficas que fundamentou as mudanas do sculo 19 foi o
racionalismo, concepo segundo a qual a
razo era o centro de todas as aes humanas. A expresso penso, logo existo ilustra bem essa viso de ser humano.
No campo econmico, a Revoluo Industrial caracterizou-se pela liberdade como
fundamento da organizao econmica,
deixando a mo invisvel do mercado regular o funcionamento da economia no
mbito interno e internacional. (SMITH,
1981). Em conseqncia, surgiram alteraes na ordem social, formando-se novas
classes sociais: a burguesia, detentora do
capital, e os trabalhadores.
Em vista dessas transformaes, os institutos jurdicos daquela poca foram fortemente marcados por um esprito de liberdade ilimitada.
No direito civil, o pressuposto de que o
ser humano tem uma racionalidade ilimitada acarretou a igualdade formal entre as
partes contratantes; todos os seres humanos so dotados de razo, sendo plenamente capazes de cuidarem da sua prpria vida
por meio da deliberao racional. Afinal,
ningum em s conscincia procura o pior
para si mesmo.
Contudo, essa liberdade conferida pela
pressuposio da racionalidade ilimitada,
quando exercida em matria contratual, revelou-se insuportvel para o convvio social, porque muitos abusos foram praticados
pelo exerccio estrito da mesma. O exemplo
mais marcante desse perodo foi o modo
como eram celebrados os contratos de emprego, por meio dos quais se escravizavam
os trabalhadores com jornadas enormes a
baixssimos salrios e condies insalubres
de trabalho.
198

Pouco tempo depois, reaes surgiram a

todos esses abusos praticados em conformidade com o direito. O socialismo foi a principal doutrina nesse sentido. Mas como esse
era o fantasma que rondava a Europa, e
propugnava a destruio da classe dominante e apropriao dos meios de produo
pelos trabalhadores, buscou-se uma conciliao entre os interesses do capital e do trabalho.
O documento mais conhecido nesse sentido foi a encclica Rerum Novarum, de Leo
XIII, escrita em 1891, na qual esto retratadas as condies de misria e escravido
em que se encontravam os trabalhadores,
devido explorao que sofriam pelos detentores do capital. A idia central dessa
encclica que era conveniente promover
melhores condies de trabalho, do que correr-se o risco de a classe trabalhadora instituir o socialismo.
De acordo com Leo XIII, o socialismo
insuflava o dio dos trabalhadores contra
os patres; e, ao pregarem o fim da propriedade privada, iam contra a ordem natural
das coisas, pois a propriedade seria um direito natural. O fato de uma pessoa ser patro e outra, operrio devia-se diferena
natural de uma pessoa para outra. Por isso
mesmo, Deus no imps a distribuio dos
bens entre as pessoas: que cada um, de acordo com suas habilidades e talentos, obtivesse mais ou menos bens.
No item 16 da Encclica, Leo XIII propunha o seguinte aos trabalhadores:
(...) cumprir integral e fielmente o que
por prpria liberdade e com apoio da
justia se estipulou sobre o trabalho;
no causar dano algum ao capital; no
ofendam a pessoa de seus patres;
abster-se de toda violncia ao defender seus direitos e no promover sedies; no mesclar-se com homens depravados, que alimentam pretenses
imoderadas e prometem artificiosamente grandes coisas, o que leva consigo arrependimentos estreis e as
conseqentes perdas de fortuna.
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Para os patres, propunha-se o seguinte:

(...) no considerar os trabalhadores
como escravos; respeit-los, como
justo, a dignidade da pessoa humana, sobretudo enobrecida pelo que se
chama de carter cristo. (...) Tampouco deve impor-lhes mais trabalho do
que podem suportar suas foras, nem
de uma classe que no seja condizente com sua idade e sexo.
A importncia da encclica Rerum
Novarum no est em falar de funo social
afinal nenhuma referncia a esse termo
feita mas, sim, de reclamar melhorias nas
condies de vida dos trabalhadores com
fundamento na dignidade da pessoa humana: A ningum est permitido violar impunemente a dignidade humana, da que Deus
mesmo dispe com grande reverncia. 1
Anos mais tarde, o jurista e poltico Karl
Renner2, influenciado pelo marxismo, elaborou o conceito de funo social. Com base
na idia de Marx de que a economia era a
estrutura da sociedade, e o direito, a superestrutura que garantia o funcionamento da
economia, Renner definiu que a funo social de um instituto seria o reflexo da funo
econmica no mbito econmico (RENNER,
1981, p. 49).
Qualquer processo econmico
que observo isoladamente do ponto de
vista tcnico por sua vez uma parte
da totalidade do processo social de
produo e reproduo, separado pelo
pensamento. Se esse processo for visto em conjunto, a funo econmica
torna-se funo social do instituto jurdico.
Portanto, para Renner, funo significava finalidade. Ou seja, a funo social de
um instituto jurdico consistiria na finalidade desse instituto na economia. Contudo, na Constituio da Alemanha de 1919,
da qual Karl Renner participou como
constituinte, o conceito de funo social
assumiu outra proporo. O art. 153 da
Constituio Alem de 1919 dispunha o
seguinte:
Braslia a. 42 n. 168 out./dez. 2005

Art. 153. A Constituio garante a

propriedade, cujo contedo e limites
sero fixados pela lei. (...) A propriedade obriga. Seu uso constituir, tambm, um servio para o bem comum.
Ao falar-se que a propriedade obriga,
estabeleceu-se ao proprietrio a obedincia
a determinados deveres no caso, um servio em face da sociedade. O direito no pode
ser um fim em si mesmo; est a servio da
proteo da dignidade da pessoa humana.
Outro jurista que estudou a funo social foi Leon Duguit, expoente do sociologismo jurdico. De acordo com Miguel Reale
(1998, p. 441), Duguit encontrava na solidariedade a explicao de todos os fenmenos
de convivncia. O ser humano no seria
auto-suficiente, o que ensejaria uma interdependncia inevitvel. A atividade particular de cada ser humano deveria harmonizar-se com as atividades dos demais, resultando numa diviso geral do trabalho.
Duguit sustentava que as transformaes
pelas quais o direito civil passa, levariam a
uma alterao dos conceitos jurdicos tradicionais. O direito subjetivo, por exemplo,
seria um conceito metafsico, porque teria
por base a vontade humana, a qual no pode
ser analisada objetivamente e seria substitudo pela idia de funo social.
Influenciado pelo Positivismo de Comte,
Duguit afirmava que todo ser humano teria
uma funo social a desempenhar e deveria
desenvolver sua individualidade fsica,
moral e intelectual o mximo possvel. No
mesmo sentido, ao falar da propriedade,
disse que essa no seria um direito absoluto. Ao contrrio, a propriedade seria condio indispensvel para a prosperidade e
grandeza da sociedade e, portanto, a propriedade no seria um direito, mas uma funo social:
Pero la propriedad no es un derecho; es una funcin social. El propietario, es decir, el poseedor de una riqueza tiene, por el hecho de poseer
esta riqueza, una funcin social que
cumplir; mientras cumple esta misi199

n sus actos de propietario estn protegidos. Si no la cumple o la cumple

mal si por ejemplo no cultiva su tierra
o deja arruinarse su casa, la intervencin de los gubernantes es legtima
para obligarle a cumplir su funcin
social de propietario, que consiste en
assegurar el empleo de las riquezas
que pose conforme su destino.
(DUGUIT, 1975, p. 179).
Ele tambm criticava a forma pela qual o
direito protegia a propriedade, extremamente individualista e que no se preocupava
com o exerccio legtimo desse direito, o que
provocava um uso pouco evoludo da propriedade na sociedade, permitindo-se a existncia de propriedades meramente usadas
para especulao comercial.
Porm, ao definir o contedo da funo
social da propriedade, houve um exagero
para o outro extremo da problemtica da liberdade: praticamente suprimiu-a. O conceito de propriedade seria transformado em
propriedade-funo e o direito no protegeria o direito subjetivo de ser proprietrio,
mas apenas garantiria a liberdade de o proprietrio fazer com que sua riqueza cumpra
a sua funo social, o que levaria a uma socializao da propriedade, tomada no sentido de produo de efeitos para toda a sociedade. (DUGUIT, 1975, p. 240).
Nessa perspectiva, o contedo do direito de propriedade, por ser conferido pelo
Estado, poderia ficar sujeito consecuo
de determinados fins definidos pela ordem
jurdica. Por essa razo, possvel exigir do
titular desse direito o atendimento a um conjunto de deveres positivos e negativos em
face da comunidade. Dessa maneira, o proprietrio no tem o direito subjetivo de usar
a coisa segundo o arbtrio exclusivo de sua
vontade, mas o dever de empreg-la de acordo com a finalidade assumida pela norma
de direito objetivo. (COSTA, 1997, p. 32).
Porm, surge a dificuldade de determinar o contedo dos deveres positivos, decorrentes da funo social do instituto jurdico. Porm, como assevera Orlando Gomes
200

(1975, p. 73), sob o ponto de vista jurdico,

o exerccio de acordo com o bem comum
insuficiente para a caracterizao da funo social.
O constitucionalista italiano Santi
Romano (1975, p. 142-143) desenvolveu o
conceito de funo a partir da conexo entre poderes, direitos e deveres. Alm disso,
foi ele quem estabeleceu a idia de funo
social como poder-dever, que significa o
exerccio de um direito subjetivo, de tal modo
que o mesmo no contrarie o interesse pblico.

3. Significados de funo social

Podem-se identificar trs significados
para o termo funo social.
O primeiro significado de funo social,
usado em sentido amplo, o de finalidade 3, ou papel.
Esse significado de funo social referese idia de Karl Renner sobre a funo social, como imagem da funo econmica de
determinado instituto. Nesse sentido, todos
os institutos jurdicos tm funo social.
A propriedade, por exemplo, tem diversas funes ou papis. Pode funcionar como
um bem destinado moradia, ou para a subsistncia de quem mora no campo, ou para
o exerccio de atividade econmica. Tambm
funciona como reserva de valor, como ocorre nos pases de tradio ibrica, nos quais
as pessoas adquirem bens de raiz para
investirem suas economias.
O significado de funo social como finalidade social est caracterizado no art. 5 o
da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (DecLei no 4.657, de 4 de setembro de 1942), o
qual estabelece que na aplicao da lei, o
juiz atender aos fins sociais a que ela se
dirige e s exigncias do bem comum.
O Cdigo Civil de 2002 estabelece no art.
187 o seguinte: Tambm comete ato ilcito
o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos
pelo seu fim econmico e social, pela boa-f
ou pelos bons costumes. E o art. 1.228, 1 o,
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primeira parte, estabelece que o direito de

propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais.
O segundo significado, usado em sentido estrito, o de servio realizado em benefcio de outrem. A funo indica relao entre duas pessoas, sendo que uma delas age
ou presta um servio em benefcio da outra.
Nesse sentido, o termo funo social relaciona-se com o seu sentido etimolgico, do
latim functio, de fungi (exercer, desempenhar), que significa o direito ou dever de agir,
atribudo ou conferido por lei a uma pessoa, para assegurar o preenchimento de uma
misso. (SILVA , 1963, p. 722-723). Na tutela, por exemplo, o tutor exerce uma funo,
que a de agir no interesse do tutelado. O
administrador de uma empresa exerce seu
cargo em benefcio dos scios ou dos acionistas. O funcionrio pblico uma pessoa
cuja profisso prestar um servio em nome
do Estado.
No caso da funo social, o funcionrio o titular do direito; o beneficirio da
relao funcional a sociedade. Consiste na
exigncia de que o exerccio de seu direito
seja tambm uma prestao de servio em
benefcio da sociedade, ou ainda, consiste
na imposio de deveres para quem exerce
determinado direito; da falar-se que a funo social um poder-dever. De um lado,
o titular do direito subjetivo tem direito
isto , tem um poder, uma faculdade em
face de uma pessoa, da sociedade ou do prprio Estado. Estes tm a obrigao de sujeitar-se a esse poder, de respeitar esse espao
de liberdade do titular do direito subjetivo.
De outro lado, o titular do direito subjetivo
tambm obrigado a cumprir com determinados deveres de ao e absteno em face
de terceiros. Surge, pois, para o indivduo,
um feixe de deveres que devem ser observados no exerccio de determinado direito.
Em relao ao direito de propriedade, o
proprietrio tem o poder de usar, fruir e dispor de um bem, bem como no ser impedido
de exercer aqueles direitos. Ou seja, todas
Braslia a. 42 n. 168 out./dez. 2005

as demais pessoas, que no sejam proprietrias desse bem, devem sujeitar-se a esse
fato.
Como aponta Harold Demsetz (p. 354357), o direito de propriedade existe para
que os recursos sejam usados de forma eficiente. Ele d o exemplo de uma rea destinada agricultura. Uma pessoa prepara a
terra, semeia e aguarda por meses o momento da colheita. Se no houvesse direitos de
propriedade, qualquer um poderia aparecer na poca da colheita e levar embora toda
a produo. Em vista disso, o agricultor no
tem garantias de que vai encontrar sua lavoura inclume. O risco de usar a terra para
a agricultura ser alto demais. Desse modo,
direitos de propriedade fracos geram ineficincia na utilizao de recursos.
Por outro lado, a excluso de todas as
pessoas do acesso aos bens do titular do
direito de propriedade pode causar uma situao injusta. Enquanto uma pessoa se
beneficia do uso, ainda que no esteja causando dano a outrem, muitas outras pessoas podem estar sendo privadas do acesso
aos bens, como alimentao, moradia e vesturio.
O instituto da funo social constitui
uma soluo de compromisso entre esses
interesses em conflito. Permite-se o exerccio de determinado direito, mas pode-se exigir que esse exerccio seja socialmente til.
Portanto, nesse sentido, a essncia do termo
funo social implica compensao, a
qual se d por meio da realizao de deveres de ao ou de absteno por parte do
titular de um direito subjetivo.
O uso de uma propriedade rural, por
exemplo, como reserva de valor no atende
funo social, enquanto o seu emprego no
exerccio de atividade econmica, ao produzir alimentos, atende funo social. Por
isso, a Constituio Federal tem normas que
estabelecem qual o contedo da funo social da propriedade urbana e rural:
Art. 186. A funo social cumprida
quando a propriedade rural atende,
simultaneamente, segundo critrios e
201

graus de exigncia estabelecidos em

lei, aos seguintes requisitos:
I aproveitamento racional e adequado;
II utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente;
III observncia das disposies
que regulam as relaes de trabalho;
IV explorao que favorea o bemestar dos proprietrios e dos trabalhadores.
O Cdigo Civil, ao tratar da funo social da propriedade, exige que o exerccio do
direito de propriedade seja compatvel com
a preservao da flora, fauna, belezas naturais, equilbrio ecolgico, patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas. (CC, art. 1228, 1 o).
Em relao empresa, ao mesmo tempo
em que a livre iniciativa um valor fundamental da ordem econmica (CF, art. 170),
porque seu exerccio socialmente til, exige-se do empresrio o exerccio da atividade econmica de forma no nociva comunidade. Impem-se limites a esse direito,
como o dever de no ferir a dignidade dos
trabalhadores, nem prejudicar a concorrncia, o consumidor ou o meio ambiente de
forma indiscriminada.
Um problema do conceito de funo social em sentido estrito est em estabelecer se
todos os bens teriam funo social e, como
ser posteriormente discutido, se todos os
contratos tm funo social. Isso porque,
sobretudo em relao propriedade, encontram-se dificuldades em visualizar uma funo social para com bens de uso pessoal,
durveis ou consumveis. Por exemplo,
difcil apontar qual a funo social do imvel usado para sua moradia e de sua famlia, do automvel, das roupas, dos eletrodomsticos. Tanto que a Constituio Federal
de 1988 no foi capaz de dizer qual a funo social da propriedade urbana. O art. 182,
2 o, tem a seguinte redao: A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de
202

ordenao da cidade expressas no plano

diretor.
Por isso, Stefano Rodot (apud ALPA;
BESSONE, 1980, 243-244) sustenta que nem
todos os bens teriam funo social. Ele faz a
distino entre bens de consumo e bens de
produo, e que somente estes ltimos teriam funo social. Assim, objetos de uso pessoal, ou o imvel destinado moradia, no
teriam funo social, enquanto o maquinrio de uma indstria teria funo social.4 O
conceito de funo social da propriedade
fica, pois, absorvido pelo conceito de funo social da empresa.
O terceiro significado de funo social,
usado de maneira imprpria, o de responsabilidade social. Nesse caso, que aparece relacionado funo social da empresa, o de atribuio de deveres no relacionados com a atividade da empresa, tais
como auxiliar na preservao da natureza,
no financiamento de atividades culturais,
ou no combate de problemas sociais, como
o trabalho e prostituio infantis.

4. A funo social do contrato

A funo social do contrato consiste em
uma transposio do instituto da funo
social da propriedade para o mbito contratual. A funo social do contrato recebeu
destaque dentro do ttulo que cuida dos contratos em geral. Est prevista no art. 421 do
Cdigo Civil:
Art. 421. A liberdade de contratar
ser exercida em razo e nos limites
da funo social do contrato.
Parece ser uma criao do direito brasileiro, porque nem os cdigos civis europeus
nem os cdigos civis latino-americanos tm
disposio semelhante. O nico cdigo civil que tem uma regra cuja estrutura lembra
o art. 421 do Cdigo Civil o Cdigo Civil
italiano de 1942, cujo art. 1.322 tem a seguinte redao: As partes podem livremente determinar o contedo do contrato dentro dos limites impostos pela lei (e das normas corporativistas). O controle da liberRevista de Informao Legislativa

dade contratual feito apenas pela lei, posto que foram abolidas do direito italiano as
normas corporativistas do regime fascista. A funo social do contrato, portanto,
tem por objeto restringir a liberdade de
contratar.
O fundamento da existncia da funo
social do contrato a dignidade da pessoa
humana. No entanto, essa afirmao no
passa de mera tautologia, porque mais que
evidente que os institutos jurdicos tm fundamento na dignidade da pessoa humana.
Com efeito, a funo social do contrato
apenas mais um instrumento de aplicao
de justia ao caso concreto, conforme se ver
abaixo.
Assim, para compreender a funo social do contrato, preciso analisar quais so
as vises existentes sobre a liberdade de
contratar, para, em seguida, compreender
de que maneira a funo social agir sobre a mesma.
Existem duas vises sobre a liberdade
contratual: a viso realista, e a viso legalista. A viso realista da liberdade contratual
aquela segundo a qual a liberdade de contratar inerente ao indivduo. Nessa viso,
o indivduo capaz de se autodeterminar,
no sentido de estabelecer para si mesmo uma
conduta determinada e cumpri-la. Foi Kant
(2003, p. 79) quem sustentou o fundamento
da obrigao da conduta tica ser a autonomia da vontade, a qual, por sua vez, decorria da liberdade humana.
Nessa perspectiva, o direito pode apenas reconhecer que a vontade humana fonte de direito objetivo. (DEUFEMIA, 1942, p.
12). Resta ao direito apenas tutel-la, garantindo-a, como no caso do ato jurdico perfeito, ou ento, assegurando exeqibilidade
promessa feita por meio da vontade livre.
Nessa perspectiva, o direito contratual o
direito que tem por objeto a promessa, garantindo coercitivamente o cumprimento do
que foi prometido.
Por sua vez, a viso legalista da liberdade de contratar consiste no fato de que essa
somente existe porque o direito a confere.
Braslia a. 42 n. 168 out./dez. 2005

Essa se torna uma concesso do Estado para

o indivduo. Fala-se em autonomia privada, no sentido de ser uma espcie de competncia legislativa conferida aos indivduos para que celebrem negcios jurdicos,
no sentido de ato capaz de criar, modificar e
extinguir direitos. Por isso, o Estado pode,
em tese, no conferir nenhuma autonomia
ao indivduo. Pode ocorrer de o Estado conceder a liberdade de forma controlada, dando ao indivduo a opo de escolher uma
entre vrias normas previamente estabelecidas pelo direito. Por exemplo, poder-se-ia
estabelecer que somente so vlidos os contratos tpicos.
Numa concepo ampla da autonomia
privada, o Estado pode conferir liberdade
de contratar os indivduos; porm pode impor determinados encargos ao exerccio
dessa liberdade. Nesse caso, o contedo da
liberdade seria positivo. Os Estados que
estabeleciam como um de seus fins a solidariedade social optavam por esse tipo de
autonomia privada. Na explicao de
Giuseppe DEufemia (1942, p. 10-11):
No Estado corporativo, a autonomia privada portanto conformada de modo que esta se manifeste em
funo dos interesses nacionais: a iniciativa individual e a capacidade de
auto-regramento dos prprios interesses so reconhecidos aos privados,
mas ao mesmo tempo so predispostos limites de controle que rendem a
autonomia privada um instrumento
de consecuo de determinados fins
do Estado.
Por fim, o Estado pode conferir aos indivduos poder para se auto-regrarem, contanto que no estejam em contradio com
determinados preceitos estabelecidos pelo
prprio direito, ou seja, uma liberdade negativa. Nesse sentido, o art. 1.322 do Cdigo Civil italiano e o art. 187 do Cdigo Civil
brasileiro.
De acordo com essas perspectivas de liberdade, conclui-se que a funo social, no
sentido de finalidade social, corresponde
203

concepo negativa de liberdade de contratar; se o instituto jurdico for usado da forma como foi criado e produzir os efeitos que
dele se espera, sem causar dano a outrem,
cumpre-se a funo social.
Por sua vez, a funo social em sentido
estrito corresponde viso positiva da liberdade de contratar, porque essa impe a
busca de determinados fins. No basta que
o instituto jurdico produza os efeitos que
dele se espera, e que no cause dano a outrem. Requer-se, alm de tudo isso, a consecuo de determinados resultados ou de
vantagens concretas para a sociedade.
Assim, na concepo negativa de liberdade, tem-se que a liberdade de contratar
exercida nos limites da funo social do contrato. Na concepo positiva de liberdade, a
liberdade de contratar exercida em razo
da funo social do contrato.
No direito brasileiro, o art. 421 tem uma
redao contraditria, pois estabelece, ao
mesmo tempo, tanto a concepo negativa,
quanto a concepo positiva de liberdade,
j que a liberdade de contratar ser exercida
nos limites (concepo negativa) e em razo
(concepo positiva) da funo social do
contrato.
O art. 421 foi objeto de crtica durante a
fase de tramitao do projeto de lei que resultou no Cdigo Civil. O ento deputado
Tancredo Neves props a Emenda no 371,
que sugeria a alterao da redao deste
artigo, a seguir: Ao interpretar o contrato e disciplinar a sua execuo, o juiz atender sua funo social. (IMPRENSA
NACIONAL, 1983, p. 254).
A razo apontada por Tancredo Neves
foi a de que, fora dos limites da funo social do contrato, no pode ser exercida a liberdade de contratar. Isso porque o conceito de funo social do contrato impreciso, afetando fundamente a liberdade de
contratar e causando insegurana aos negcios. A emenda no 371 foi rejeitada porque o art. 421 seria correspondente funo
social da propriedade, prevista no art. 160,
III, da ento Constituio de 1969, bem como
204

a redao sugerida no seria capaz de solucionar o problema decorrente da impreciso do termo. (IMPRENSA NACIONAL,
1983, p. 637). 5
Em junho de 2002, a Cmara dos Deputados organizou o Seminrio Novo Cdigo Civil Brasileiro O que muda na vida do
cidado. Nessa ocasio, o Professor
Antonio Junqueira de Azevedo apontou falhas na redao do art. 421, no sentido de
ser indesejvel estabelecer que a liberdade
de contratar ser exercida em razo da funo social do contrato. Para ele, a redao
atual permite entender que a liberdade ser
exercida no em razo dos interesses do
contratante limitado pela funo social,
transformando essa liberdade numa espcie de dever de funcionrio.
O Conselho da Justia Federal organizou em setembro de 2002 a I Jornada de Direito Civil, na qual foram proferidos 137
enunciados para a interpretao do Cdigo
Civil de 2002. Em relao funo social do
contrato, foram proferidos os enunciados n o
21, 22 e 23:
21 Art. 421: a funo social do contrato, prevista no art. 421 do novo Cdigo Civil, constitui clusula geral, a
impor a reviso do princpio da relatividade dos efeitos do contrato em
relao a terceiros, implicando a tutela externa do crdito.
22 Art. 421: a funo social do contrato, prevista no art. 421 do novo Cdigo Civil, constitui clusula geral, que
refora o princpio de conservao do
contrato, assegurando trocas teis e
justas.
23 Art. 421: a funo social do contrato, prevista no art. 421 do novo Cdigo Civil, no elimina o princpio da
autonomia contratual, mas atenua ou
reduz o alcance desse princpio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo
dignidade da pessoa humana.
Por meio desses trs enunciados, constata-se que ora se entende a funo social
Revista de Informao Legislativa

como finalidade social, ora como funo

social em sentido estrito, tal como a funo
social da propriedade.
preciso, pois, esclarecer em que casos
a funo social do contrato manifesta-se
como finalidade social, e em que casos ela
se manifesta como poder-dever do contratante.

5. A funo social do contrato

em sentido amplo
Como mencionado acima, a funo social do contrato como finalidade social relaciona-se com a concepo negativa de liberdade de contratar.
O direito procura assegurar que o uso
correto da disciplina da liberdade necessrio por dois motivos. O primeiro deles
que o exerccio da liberdade pode ser abusivo, e causar danos aos demais indivduos,
o que socialmente indesejvel. O segundo
motivo que os recursos materiais no esto disponibilizados igualmente para todos,
o que requer um equilbrio de interesses entre
quem tem acesso aos bens e quem no tem
acesso aos mesmos por meio do contrato.
O contrato um instituto jurdico cuja
funo entendida como finalidade a de
promover a circulao e distribuio dos
direitos de propriedade entre os indivduos
de uma sociedade. Tanto em contratos de
interesses contrapostos, como o caso da
compra-e-venda, quanto nos contratos de
interesses convergentes, como no contrato
de sociedade, ocorrer a circulao e distribuio de bens de acordo com o estipulado
pelos indivduos ou pelo direito. A razo
que uma eficaz circulao de direitos de propriedade entre as pessoas socialmente desejvel, pois esse fenmeno que produz as
riquezas em uma determinada sociedade.
Quando a circulao dos direitos feita
de forma inadequada, o direito fornece
remdios para que se possa corrigir essa
situao.
Os cdigos civis estabelecem como requisito de validade do negcio jurdico a exisBraslia a. 42 n. 168 out./dez. 2005

tncia de objeto lcito, ou, em determinados

cdigos, que o objeto tambm no seja imoral ou ofenda os bons costumes.
O primeiro exemplo de ilicitude do objeto (que tambm caso de objeto imoral) a
proibio da venda de sangue e rgos humanos. O Estado no admite a compra-evenda; somente a doao. Essa proibio
visa evitar que pessoas morram por no terem dinheiro para adquirirem um rgo, o
que seria uma afronta dignidade da pessoa humana. Por isso, caso ocorra uma compra-e-venda de rgos, a circulao desta
no ocorre da forma que se esperava; da a
nulidade do negcio, ou, em outros termos, o
direito no atribui a esse negcio os efeitos
jurdicos necessrios sua concretizao.
Outra forma de controle do contrato por
meio do objeto do negcio consiste no uso
de normas de ordem pblica.
A ordem pblica consiste no conjunto
de valores necessrios manuteno da
sociedade. (FARIA, 1980, p. 11). As normas
de ordem pblica so aquelas que ora impem uma conduta por parte do indivduo,
ora impem uma proibio a esse, conforme
o caso, de modo a assegurar a ordem pblica. (SANTOS, [19 - -?], p. 247). Por essa caracterstica, no podem ter sua eficcia afastada por disposio das partes.
O contrato de trabalho subordinado,
antigamente sujeito s normas do contrato
de locao de servios, tornara-se um instrumento de escravizao das pessoas. Com
o passar do tempo, inmeras normas de ordem pblica surgiram para a proteo do
trabalhador, como o estabelecimento de salrio mnimo, oferecimento de condies
salubres de trabalho, entre outros. Foram
tantas normas nesse sentido, que surgiu um
novo ramo do direito: o direito do trabalho.
Outro exemplo a compra-e-venda. Se
algum vende uma casa para outra pessoa,
o nico interesse social envolvido nesse negcio que ocorra uma boa circulao do
direito de propriedade. Mas, se uma comprae-venda de uma casa for entre ascendente e
descendente sem a concordncia dos demais
205

descendentes e do cnjuge, a sim o Estado

interfere na relao, por meio do direito, permitindo a anulao do contrato ao descendente que se sentir prejudicado (CC, art.
496). Pois, ao negar-se a possibilidade dos
demais descendentes de impedir um negcio que lhes ser desfavorvel no futuro,
impede-se a melhor circulao do direito de
propriedade.
A recusa de contratar e a venda casada
so exemplos em que uma das partes abusa
da liberdade de contratar, seja ao impedir a
circulao de bens e servios, seja ao impor
a circulao dos mesmos. Afinal, no se deseja que existam dificuldades de circulao
de bens ou servios, ou que se impea o acesso a estes; ademais, no se deseja que essa
circulao seja feita em sacrifcio da vontade da outra parte. As clusulas abusivas dos
contratos so exemplos de violao da funo social do contrato, porque consistem em
distores do modo por que circulam os direitos entre as pessoas. Essas clusulas costumam exigir mais vantagens para uma das
partes, em prejuzo da outra, devido desigualdade de poderes na relao contratual.
Pelo fato de que essa vantagem obtida
anormal, pois um contrato no instrumento de enriquecimento sem que tenha
sido realizada uma contrapartida. Nesse
sentido, o direito brasileiro tem os institutos
da leso (CC, art. 157) e da resoluo por
onerosidade excessiva (CC, arts. 478-480).
A funo social do contrato, entendida
como finalidade social, est presente em todos os institutos jurdicos. Existem diversos remdios jurdicos que asseguram o
cumprimento da funo social do contrato.
Por isso, a funo social do contrato, prevista no art 421 do Cdigo Civil brasileiro, aplica-se de forma residual, nos casos em que
no previsto um determinado remdio para
o problema de m circulao dos direitos de
propriedade entre partes. Alis, esse o esprito das clusulas gerais do Cdigo Civil.
Um exemplo a concesso de crdito s
pessoas de baixa renda por instituies financeiras privadas no Brasil. O acesso ao
206

crdito por essas pessoas extremamente

oneroso. Diversas estatsticas publicadas
demonstram que o ndice de inadimplemento entre essas pessoas muito baixo, ou seja,
pagam-se rigorosamente em dia as suas obrigaes. No entanto, a taxa de juros cobrada
dessas pessoas muito alta, em torno de 10%
a 15% ao ms. A situao normal que quanto maior o risco, maior o lucro; quando h
baixo risco e altos lucros, indicao de que
h anormalidade no contrato. Logo, esses
contratos no cumprem sua funo social.

6. A funo social do contrato

em sentido estrito
A funo social do contrato em sentido
estrito est diretamente relacionada com a
produo de externalidades no exerccio de
determinado direito. A cincia econmica
usa o termo externalidades para designar as perturbaes causadas a terceiros,
pela impossibilidade de definir exatamente
os limites de um determinado direito, isto ,
no possvel impedir que o exerccio de
um direito interfira no direito das demais
pessoas.
Imagine-se um imvel que tenha no piso
trreo uma oficina mecnica, e no primeiro
andar, um consultrio mdico. (COASE,
1960). A oficina produz uma quantidade de
rudo que atrapalha a concentrao do mdico no atendimento aos pacientes. A atividade do mecnico uma externalidade para
o mdico, assim como a exigncia do mdico de obrigar o mecnico no produzir rudo uma externalidade para este. Ou ainda
a poluio gerada por uma indstria nas
redondezas. Pode ocorrer de ser impossvel
a no produo de poluio, de tal modo
que o uso mximo dos atributos de um bem
causar uma reduo das qualidades de
outros bens. A soluo adotada pelo direito
impor compensaes aos prejudicados
pelo exerccio do direito do causador da externalidade.
Como se pode perceber nos exemplos
acima, a provocao de externalidades deRevista de Informao Legislativa

correntes do exerccio de um direito se d

com freqncia no caso dos direitos absolutos, exercidos erga omnes. No entanto, isso
mais difcil ocorrer com o contrato, porque
sua estrutura se desenvolveu para que somente as partes que o celebram obtenham
efeitos jurdicos decorrentes do mesmo. No
um instituto jurdico destinado produo de efeitos para terceiros. Isso porque o
fundamento da liberdade de contratar a
autonomia da vontade, isto , s possvel
a existncia de obrigao quando a prpria
pessoa se impe esse compromisso, o qual,
se no cumprido, pode ser exigido coercitivamente com fundamento em uma norma
jurdica a qual estabelece a obrigao de
cumprir os compromissos que assumiu perante a outra parte. Dessa forma, quem no
participa da relao contratual no se comprometeu a nada, e, por isso, no est sujeito a quaisquer efeitos jurdicos decorrentes dessa relao contratual. A isso se d
o nome de princpio da relatividade das
obrigaes.
No entanto, h situaes em que o exerccio de um direito relativo, como o direito
de celebrar contratos, pode produzir externalidades comunidade. No direito brasileiro, o direito concorrencial e o direito agrrio tm essa funo.
O direito concorrencial, entre outras coisas, zela para que a celebrao de determinados contratos entre empresas que afetam
a organizao dos mercados, tais como a
aquisio de uma empresa por outra, joint
ventures, franchising e sociedades cooperativas, no produza externalidades no mercado.
A Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994,
prev dois tipos de controle para a preservao da concorrncia: o controle de condutas e o controle da organizao industrial.
O controle de condutas que constituem
infrao ordem econmica feito em conjunto pelos arts. 20 e 21 da Lei n o 8.884.
O art. 20 estabelece que constituem infrao da ordem econmica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma
Braslia a. 42 n. 168 out./dez. 2005

manifestados, que tenham por objeto ou

possam produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados: I limitar,
falsear ou de qualquer forma prejudicar a
livre concorrncia ou a livre iniciativa; II
dominar mercado relevante de bens ou servios; III aumentar arbitrariamente os lucros; IV exercer de forma abusiva posio
dominante. O art. 21 discrimina as condutas que configuram infrao ordem econmica, caso produza qualquer dos efeitos tipificados no art. 20 e seus incisos. Algumas
dessas condutas previstas no art. 21 visam
assegurar a funo social do contrato.
Isso porque a lei no admite que a liberdade de contratar seja feita em prejuzo
da sociedade.
Por exemplo, a formao de acordo para
a obteno de conduta comercial uniforme
ou concertada entre concorrentes, tal como
prevista no inciso II do art. 21, pode ser um
meio para a obteno de melhores resultados econmicos para as partes do mesmo.
O franchising consiste em uma rede de contratos entre o franqueador e o franqueado,
por meio dos quais o franqueador, detentor
de uma tecnologia prpria para a fabricao de produtos ou prestao de servios, e
de uma marca com boa reputao no mercado, permite ao franqueado beneficiar-se desses bens, mediante remunerao e exclusividade na comercializao dos produtos e
servios relacionados ao objeto do contrato.
Dessa maneira, surge uma cooperao entre diversos agentes econmicos. As sociedades cooperativas tambm podem produzir o mesmo efeito econmico, de ao concertada entre concorrentes. Contudo, quando a ao concertada produzir efeitos prejudiciais concorrncia ou aos consumidores, a Lei veda a continuao desse acordo,
ainda que no haja dolo por parte das partes do mesmo.
O exemplo mais interessante o controle prvio da organizao econmica de um
determinado mercado. O art. 54 da Lei no
8.884 impe, ao Conselho Administrativo
de Defesa Econmica CADE, o julgamen207

to dos (...) atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer
forma prejudicar a livre concorrncia, ou
resultar na dominao de mercados relevantes de bens ou servios.
Nesse caso, a aquisio de uma empresa
ou por sua concorrente, ou por seu fornecedor ou de quem fornecedora, ou a formao de uma empresa em que figure como
scios concorrentes em um determinado
mercado (p. ex. joint ventures) somente poder
ocorrer se as externalidades produzidas no
mercado forem aceitveis nos termos da lei.
Tendo em vista a idia de funo social
como compensao, o 1o do art. 54 da
Lei n o 8.884 permite ao CADE autorizar esses atos de concentrao previstos no caput
do art. 54, desde que atendam as seguintes
condies: I tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade; b) melhorar a qualidade de bens
ou servios; c) propiciar a eficincia e o desenvolvimento tecnolgico ou econmico; II
os benefcios decorrentes sejam distribudos eqitativamente entre os seus participantes, de um lado, e os consumidores ou
usurios finais, de outro; III no impliquem
eliminao da concorrncia de parte substancial de mercado relevante de bens e servios; IV sejam observados os limites estritamente necessrios para atingir os objetivos visados. O 2 o do art. 54 permite a aprovao de atos de concentrao, desde que
atendidas pelo menos trs das condies
previstas nos incisos do 1 o, quando necessrios por motivos preponderantes da economia nacional e do bem comum, e desde
que no impliquem prejuzo ao consumidor
ou usurio final.
Assim, o direito permite que contratos
de aquisio, fuso, joint ventures, cooperativas e franchising sejam realizados. Mas, por
outro lado, quando esses contratos produzem externalidades, exige-se que a sociedade no seja prejudicada, ou, em determinados casos, que a sociedade participe das
vantagens da celebrao desses contratos,
como forma de compensao pelas perdas
208

que sofrer por fora das externalidades. Nessa perspectiva, a liberdade de contratar ser
exercida na acepo positiva do termo.
O segundo exemplo, lembrado durante
os trabalhos do 1 o Congresso talo-Luso-Brasileiro de Direito Civil Comparado, o direito agrrio brasileiro. Tendo em vista que
a explorao de atividade agropecuria
pode comprometer a preservao ambiental, a Lei no 4.504, de 30 de novembro de
1964 (Estatuto da Terra), e o Decreto no
59.566, de 14 de novembro de 1966, impem
a conservao dos recursos naturais como
objeto dos contratos agrrios:
Lei n o 4.504
Art. 13 Os contratos agrrios regulam-se pelos princpios gerais que regem os contratos de Direito comum,
no que concerne ao acordo de vontade e ao objeto, observados os seguintes preceitos de Direito Agrrio:
(...)
III obrigatoriedade de clusulas
irrevogveis, estabelecidas pelo IBRA,
que visem conservao de recursos
naturais;
Decreto n o 59.566
Art 13. Nos contratos agrrios, qualquer que seja a sua forma, contaro
obrigatoriamente clusulas que assegurem a conservao dos recursos
naturais e a proteo social e econmica dos arrendatrios e dos parceiros-outorgados a saber (Art. 13, incisos III e V da Lei n o 4.947-66);
Pode-se concluir que a funo social do
contrato, tomada em sentido estrito, no est
presente em todos os contratos. Somente
possvel falar em funo social quando a
celebrao de determinado contrato produzir externalidades sociedade. A comprae-venda de um chocolate, ou de um automvel, no tem funo social, porque terceiros
no sofrero efeitos desse contrato, mas a
compra-e-venda de uma empresa tem funo social, porque isso pode afetar a organizao dos mercados, e a vida das pessoas
em geral.
Revista de Informao Legislativa

7. A funo social do
contrato em sentido amplo
na jurisprudncia paulista
Foi visto acima a previso legal da funo social do contrato. Agora resta analisar
a aplicao jurisprudencial desse instituto,
e ser a forma pela qual ser dada a concretude ao art. 421 do Cdigo Civil. A jurisprudncia, sobretudo no Estado de So Paulo,
vem enfrentando a questo da funo social do contrato nos contratos em matria de
planos de sade. Entre 1998 a 2004, foram
proferidos mais de cinqenta acrdos sobre a mesma matria. O problema enfrentado pelos tribunais o seguinte: a pessoa
contrata um plano de sade, que exclui por
via contratual a cobertura de tratamento de
cirurgias de reduo de estmago, displasia mamria e AIDS, entre outros.
Trata-se da contratao6 de um plano de
seguro-sade, cujo contrato previa expressamente a excluso do tratamento de displasia mamria. A esposa do segurado tinha esse problema de sade e foi operada.
A companhia de seguros, sem saber que o
motivo da cirurgia era a doena excluda
contratualmente, pagou pela mesma. Posteriormente, ingressou com ao contra o segurado, para reaver o dinheiro pago ao hospital. O Tribunal condenou o segurado a
restituir companhia de seguros o valor
pago pela cirurgia, com fundamento de que
prevalecia a livre autonomia das partes de
excluir contratualmente a cobertura de determinadas doenas, posto que, em matria
de seguros, lcita a excluso de determinados riscos, por serem to graves ou extensos, que podem comprometer o equilbrio da
mutualidade do seguro.
Referncia expressa funo social do
contrato foi feita, mas, mesmo assim, no foi
aplicada ao caso concreto:
A Turma Julgadora no est
alheia a doutrina atual que prega uma
nova funo social do contrato, um
tema sedutor e muito bem analisado
por Orlando Gomes e Antunes Varela
Braslia a. 42 n. 168 out./dez. 2005

(Direito Econmico, Saraiva, 1977).

A inalteralidade das convenes
(pacta sunt servanda) continua como
fator de segurana, mas a boa-f contratual obriga o juiz a buscar o equilbrio pela finalidade do contrato, com
a sua adaptao s necessidades reais do contratante socialmente mais
fraco. (...) Rejeitar a exigibilidade da
cobrana seria transformar o seguro
de natureza privada em assistncia
social, agindo o Judicirio como interventor nas relaes econmicas
para colocar empresas particulares no
exerccio de funes que so prprias
do Estado.
Porm, nos ltimos anos, houve uma
mudana de entendimento, no sentido de
tutelar o contrato com base na funo social
do contrato.
Nesse caso a ser analisado 7, que ilustra
a mudana de entendimento sobre o tema, a
autora da ao tinha obesidade mrbida
(seu ndice de massa corprea era superior
a 43) e processou o plano de sade para autorizar a cirurgia de reduo de estmago.
Essa cirurgia no era cadastrada pela AMB
Associao de Mdicos Brasileiros, e o
contrato entre a autora e o plano de sade
exclua a cobertura de procedimentos cirrgicos no classificados nos catlogos mdicos. O plano de sade foi obrigado a autorizar a cirurgia, com base na funo social
dos contratos de planos de sade:
A autora, ora agravada, aderiu ao
plano com a agravante quando menor, o que afasta a idia de estar agindo com m-f (como hipteses de doenas pr-existentes ou de procedimentos cirrgicos de alto custo, como
transplante de medula ssea, por
exemplo). Sempre pagou as prestaes para manter hgido o sistema
equilibado e o regime de custo benefcio. Agora, quando a urgncia clama
pela gastrologia redutora, uma chance real de combate obesidade mrbida, a recusa ao financiamento deve ser
209

preponderante ao fator utilidade mdica e social da medida mdica que

se pretende realizar. Caso contrrio,
no cumpre o contrato sua funo
social.
Ainda em casos de planos de sade, temse proibido a resciso unilateral de contratos cujo segurado seja pessoa com mais de
sessente anos, porque o risco faz parte
desses contratos, e a resciso consiste em
violao da funo social do contrato:
O pressuposto ideolgico do contrato no uma matriz vulnervel. Ao
contrrio: a base da operacionalidade justamente o cumprimento da
assistncia mdica sem discriminao
do conveniado, sem o que o ajuste perde sua funo social e passa a ser categorizado como instrumento rentvel
das entidades que exploram tais segmentos. O risco integra a comutatividade, de sorte que impossvel rescindir o contrato pela presuno de
que pessoa velha no oferece lucros,
um absurdo que cumpre reprimir com
rigor. (TJSP. Ap. Cvel n o 82.043-4/0.
3 a Cmara de Direito Privado. Rel. Des.
Enio Santarelli Zuliani. j. 01/02/
2000).
Nesse caso, a resciso unilateral do contrato viola a funo social do contrato, pois
se o segurado idoso realiza sua contrapartida, pagando as mensalidades do plano de
sade, no h por que interromper o contrato. Permitir a interrupo do contrato
implicaria uma m circulao dos servios
de atendimento mdico. Por isso, nesse caso,
a funo social do contrato, aplicada residualmente, pode ser um instrumento til
para corrigir essa situao, tendo em vista
que no se pode falar em objeto ilcito, ou
ser possvel aplicar outros institutos
jurdicos. Porm, o aplicador da norma jurdica deve ficar atento existncia de
institutos jurdicos j previstos no direito
para a soluo do caso concreto, e no
aplicar o art. 421 em toda e qualquer
situao.
210

8. Precaues e critrios para a

aplicao da funo social do contrato
Por fim, preciso refletir sobre o alcance
dos efeitos da funo social do contrato, a
fim de evitar que a aplicao desse instituto
possa-se revelar injusta, ainda que bem intencionada.
Constata-se que, na aplicao do conceito de funo social do contrato, e em atendimento solidariedade social, a empresa
administradora do seguro-sade e os demais
segurados foram obrigados a socorrer a uma
das seguradas, estendendo-se a cobertura
do plano para a operao de obesidade
mrbida. Em outras palavras, enquanto um
dos segurados se beneficiou da cirurgia sem
contrapartida financeira, a empresa administradora e os outros segurados (que no
tiveram acesso a esse benefcio) tiveram que
arcar para que apenas um dos segurados
tivesse acesso mesma.
Dessa forma, a aplicao do conceito de
funo social do contrato sem qualquer critrio faz com que esse instituto se converta
em responsabilidade social da empresa (e
das demais pessoas). um fato esse que convm ao Estado, pois esse, por meio do uso
de um termo carregado de significado (afinal quem contra a funo social do contrato?) poder deixar de cumprir com suas obrigaes, no sentido de no disponibilizar
determinados servios pblicos. Se o Estado no existe para servir, ento s se pode
concluir que este se tornou um fim em si
mesmo.
No caso das autorizaes para a realizao das cirurgias, verifica-se que a empresa de seguro-sade, ao no cobrir determinadas doenas, no est, dessa forma,
obtendo mais vantagens em prejuzo dos
segurados. Ao contrrio, a concesso dessas cirurgias a um dos segurados representar uma desvantagem para a empresa, e
para os demais segurados. Assim, estender
a cobertura a apenas um segurado consiste
em enriquecimento sem causa, j que os demais segurados da mesma faixa etria estaRevista de Informao Legislativa

ro financiando um dos segurados, sem que

essa possibilidade lhes seja facultada. Ao
contrrio, ainda que imbudo de boas intenes, pode-se fazer justia em um caso mediante a provocao de injustia s demais
pessoas na mesma situao. Por isso mesmo, como medida de atendimento s necessidades dos segurados e preservao do
equilbrio contratual, promoveu-se a reestruturao do setor.
possvel, a partir dos exemplos acima,
estabelecer um critrio para a aplicao da
funo social do contrato em sentido amplo: quando um dos contratantes obtiver
vantagens injustificadas em um contrato,
que implicar uma m circulao dos direitos de propriedade, e no houver um instituto jurdico prprio para a correo dessa
anomalia, a sim se aplica a funo social
do contrato. Do contrrio, a aplicao da
funo social do contrato implicar enriquecimento sem causa para a outra parte.
Nos contratos analisados pelo CADE,
verifica-se a imposio de funo social,
quando o contratante, ao exercer sua liberdade, estiver obtendo uma vantagem desproporcional em prejuzo da sociedade. Por
exemplo, a constituio de uma joint venture
que configure cartel e fixe os preos de determinado produto ou servio no valor mais
alto possvel. Fica evidente que haver um
aumento injustificado dos lucros em prejuzo dos consumidores. Por isso, a lei autoriza o CADE aprovar essa joint venture, contanto que a sociedade possa-se beneficiar
desse contrato, como medida de justia. Ou,
quando isso no for possvel, vetar a constituio da mesma.
Logo, o critrio para a aplicao da funo social do contrato em sentido estrito o
seguinte: a liberdade de contratar deve atender funo social do contrato, somente
quando o contratante estiver obtendo vantagens injustificadas, porm lcitas, ou
custa da produo de externalidades. Assim, para compensar a sociedade pelas perdas que sofre, a funo social do contrato
impe deveres no exerccio dessa liberdade
Braslia a. 42 n. 168 out./dez. 2005

contratual, a fim de compensar a sociedade

dos efeitos que sofre decorrentes do contrato.
Assim, prope-se um esquema de aplicao do princpio da funo social do contrato:
1. O exerccio da liberdade de contratar
provoca externalidade sociedade? Se no
h, o contrato no tem funo social; se sim,
impe-se o dever de compensar a sociedade
com fundamento na funo social do contrato.
2. Verificar se o contrato est desequilibrado para uma das partes.
3. Verificar se o reequilbrio da relao
contratual implicar sacrifcios no relacionados com o contrato para a outra parte
(responsabilidade social da empresa, enriquecimento sem causa). Se causar sacrifcios, o contrato j cumpre sua funo social.
4. Verificar se existe instituto jurdico
destinado a corrigir o desequilbrio contratual. Se no houver instituto, aplica-se a funo social do contrato.

9. Concluso
A funo social do contrato um instituto jurdico destinado realizao de justia
ao caso concreto. Trata-se de uma limitao
liberdade de contratar, para que, em sentido amplo, os institutos jurdicos produzam
seus efeitos regulares; em sentido estrito,
impe deveres liberdade de contratar,
quando o seu exerccio provocar externalidades sociedade.
Existem diversos institutos jurdicos que
asseguram a funo social do contrato em
sentido amplo, entendida como finalidade
social, como a leso, a resoluo por onerosidade excessiva, bem como as normas de
ordem pblica e a anlise do objeto do contrato. Por isso a aplicao do art. 421 do
Cdigo Civil residual.
A funo social do contrato em sentido
estrito est consagrada no direito concorrencial e no direito agrrio, que so ramos
do direito que tratam de relaes jurdicas
cujo objeto do interesse da coletividade,
211

como o mercado e a explorao econmica

do ambiente. Sua aplicao visa a compensar a sociedade dos efeitos que o contrato
pode causar a terceiros. Deve-se atentar para
o fato de que a maior partes dos contratos
no causa externalidades a terceiros; mas
quando isso ocorrer, a sim se aplica o art.
421 do Cdigo Civil.
Colocada como princpio de direito contratual no Cdigo Civil, deve ser aplicada
com cautela, pois a falta de critrios de sua
aplicao pode implicar responsabilidade
social do indivduo e das pessoas jurdicas,
a qual, do ponto de vista jurdico, compete
ao Estado, bem como enriquecimento sem
causa para quem da aplicao desse artigo
se beneficiar.

Notas
Em 1931, o Papa Pio XI lanou a Encclica
Quadragesimo Anno, a qual celebra os quarenta anos
da Encclica Rerum Novarum, e na qual se faz
uma reinterpretao dessa ltima, de modo a
evidenciar que o Papa Leo XIII j falava em
funo social.
2
Karl Renner (1870-1950) formou-se em direito, mas se tornou bibliotecrio do Parlamento Austraco em 1896, ocasio em que escreveu a obra
sobre a funo social dos institutos jurdicos. Posteriormente, tornou-se deputado, Chanceler e Ministro das Relaes Exteriores da ustria entre 1918
e 1920. Foi Presidente da Assemblia de Deputados da ustria em 1933. Com o fim do III Reich
Alemo, organizou o governo provisrio da ustria. Novamente foi Chanceler, e em 1945 tornou-se
Presidente da ustria.
3
O Cdigo Civil de 2002 usa uma nica vez o
termo funo como finalidade: Art. 420. Se no
contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal tero
funo unicamente indenizatria. Nesse caso, quem
as deu perd-las- em benefcio da outra parte; e
quem as recebeu devolv-las-, mais o equivalente.
Em ambos os casos, no haver direito a indenizao suplementar. (grifos nossos)
4
Anos mais tarde, essa distino entre bens de
produo e bens de consumo para a atribuio de
funo social foi sutentada por Fbio Konder
Comparato (1986, p. 71-79).
5
Ao contrrio da funo social da propriedade,
cujo contedo mnimo dos deveres est indicado
1

212

explicitamente na Constituio e no Cdigo Civil, o

termo funo social do contrato no foi especificado. Essa indeterminao de significado decorre
do fato de se ter consubstanciado a funo social
no Cdigo Civil mediante o uso de uma clusula
geral. Essa opo pelo uso de clusulas gerais a
segunda caracterstica do texto do Cdigo Civil de
2002. (REALE, 2003, p. 17).
6
TJSP. Ap. Cvel no 27.433-4/8. 1 a Cmara de
Frias. Rel. Des. Enio Santarelli Zuliani.Comarca de
So Paulo J. 06/03/1998, Rel. Des. Enio Santarelli
Zuliani.
7
TJSP, Ag. Instrumento no 233.379-4/8. 3 a Cmara de Direito Privado. Rel. Des. Enio Santarelli
Zuliani. Comarca de S. Paulo. J. 26.02.2002.

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