Derecho Penal Juvenil

Profesor Gonzalo Berros D. Semestre Otoo

2016

Martes 08 de Marzo
Una materia prima del curso es la Ley de Responsabilidad
Adolescente N20.084.
El derecho penal juvenil se entiende parte del sistema penal
indudablemente. No es una proteccin de derechos ni de
tratamientos especficos.
Si bien es derecho penal, es uno especial. Se ve a los adolescentes
como adolescentes.
A partir de estndares internacionales, se desembocan dos ideas
principales: la mnima intervencin punitiva, y que todas las
garantas procesales y penales, y algunas especficas para los
adolescentes, hay que entenderlo de manera intensiva. Se protege
al adolescente.
Vendra una reforma legal (prximo mes) prxima a esa ley.
Los 7 grandes temas del curso sern:
1. Visin general de los distintos sistemas o maneras que han
existido desde el siglo XIX a la fecha para reaccionar frente
a los delitos que cometen los adolescentes. Pasaremos por
los modelos histricos a las teoras ms modernas.
Revisaremos los modelos o sistemas de justicia tutelares
de menores que primara en nuestro pas desde el siglo XIX
hasta el ao 2007 en donde se dicta la ley actual, que tiene
una cierta confusin entre el adolescente o nio que comete
un delito y el adolescente o nio que sufre vulneracin de
derechos. Este sistema se diriga a la infancia ms pobre la
legislacin antigua, los nios de situacin irregular en
donde el delito era un sntoma de un problema de
personalidad: no importa si mato a alguien o fue vctima de
abandono, la respuesta ser la misma, internndolo y
sacndolo de su ambiente. Luego pasamos al modelo
educativo, y otros sistemas como el de no intervencin, la
justicia restaurativa, y el sistema de Inglaterra o Gales que
es el modelo neo correccional o neo liberal.

2.

3.

4.
5.

Lo importante es entender que no hay sistema de justicia

que no responda a una cierta concepcin de la sociedad y del
estado y a ciertas ideas criminolgicas dominantes.
El modelo correccional est asociado a una idea neo liberal y
a ideas criminolgicas como las nociones de riesgo y
peligrosidad.
Consideraciones
criminolgicas
y
psico-sociales
relacionadas con la conducta delictiva de los
adolescentes. La ltima teora que veremos es la teora del
curso vital. Buena parte de las afirmaciones que se hace
respecto al fenmeno del delito tienen que ver con los
mtodos de investigacin que se tiene capacidad de emplear
o los vigentes en la poca. Lo que pareca ms posible o lo
ms dominante de la poca.
Se necesita un ejercicio clave en esta rea del derecho: al
disear las leyes hay que hacerse cargo de las
caractersticas de un adolescente, que son distintas de las de
un adulto. Se debe separar al adolescente del adulto, a la
hora de juzgarlo, se debe tener parmetros propios. Un
ejemplo: el agravante de actuar en pluralidad de
malhechores. Si sabemos que los adolescentes poseen la
caracterstica de que el principal foco de referencia y
socializacin son los pares y los amigos, debemos aplicar de
la misma forma este agravante? No se sanciona una
condicin inherente a la adolescencia?
Convencin sobre los Derechos del Nio y otros
instrumentos
internacionales.
Qu
entiende
la
convencin por nio? Qu es inters superior del nio? Es la
mayor proteccin de sus derechos. En la convencin hay dos
artculos claves, el artculo 37 y 40. Se establecen ciertos
principios esenciales propios de los menores de 18 aos. La
convencin, a diferencia de otros tratados de derechos
humanos, va ms all que listado de derechos y garantidas
individuales. Le dice a los estados que no slo tiene que
tener un catlogo de derechos, sino todo un sistema
adaptado a ellos, por lo menos una estructura bsica acorde
en los sistemas de justicia juvenil.
Aspectos generales: fundamentos de un sistema penal
especial o tratamiento penal diferenciado o principio de
especialidad.
Ley 20.084 de Responsabilidad Penal Adolescente.
NOTA: REPASAR DETERMINACIN DE LA PENA SEGN

EL Cdigo Penal. Se deben evaluar los tipos penales aunque

no haya norma expresa para ver si son aplicables o no a los
adolescentes. Tema de los delitos sexuales.
6. El proceso penal de adolescentes. Hay pocas reglas
especiales, como por ejemplo la renuncia al derecho a
guardar silencio.
7. La ejecucin penal juvenil. Control de legalidad,
sustitucin y remisin, quebrantamiento de condena. En
adolescente las instituciones son mucho ms claras y bien
estructuradas que para la ejecucin de la pena de un adulto.
Existe un juez que lo controla.
Jueves 10 de Marzo
Modelos de justicia juvenil
Que es un modelo? Bsicamente una estructuracin de las
caractersticas concretas que han tenido los principales sistemas
de justicia, con la sistematizacin de sus criterios y principios
tericos, con los fines perseguidos, los medios que se planteaba y
las eventuales limitaciones.
Expresan orientaciones poltico-criminales.
Cuando se plantean los modelos se piensa en un sistema ideal de
justicia juvenil. Sin embargo no hay sistemas puros y siempre hay
una combinacin.
Siempre se vincula a qu idea de estado y sociedad hay detrs de
un sistema de justicia juvenil, ideas criminolgicas dominantes.
Los modelos son:
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.

Modelo
Modelo
Modelo
Modelo
Modelo
Modelo

tutelar o de proteccin
educativo o de bienestar
de justicia o de derechos y responsabilidad
no-intervencionista
restaurativo
neo-correccional

1. Modelo tutelar o de proteccin (Garca Mndez)

En alguna doctrina se le llama de la situacin irregular.

Contexto: surge en un contexto en que primero no haba una

justicia de menores.
Surge en EEUU. A fines del sigilo XIX y comienzos del XX, adems
de la cuestin social, se observa en general importantes
migraciones del campo a la ciudad, surge la clase trabajadora y
los barrios populares.
Los padres comienzan a buscar mejores trabajos ms lejos, y
empiezan a haber nios hurfanos en las barriadas, de los que
nadie se hace cargo.
Este fenmeno tambin surge en EEUU (Chicago).
Adems es una poca en que empieza a dominar la ideolgica
positivista en las ciencias sociales. Comte empieza a buscar
explicacin a los fenmenos sociales bajo la lgica de causa y
efecto.
Comienza la idea del correccionalismo: si sabemos la causa de la
conducta delictiva, que es el efecto, podemos intervenir en la
causa y corregirla, ya sea modificndola o eliminndola. Esto se
traduce en que la conducta delictiva de un menor de edad surge
como una manifestacin de un problema en la personalidad por
una patologa biolgico o social. Existe una patologa en el
comportamiento, ya sea por la familia, la sociedad, etc.
En estos tiempos reina la peligrosidad.
La conducta delictiva de un nio, menores de 18 o 21, es una
manifestacin de problemas de personalidad, patologas,
sociedad. La conducta delictiva es solo una manifestacin de otros
problemas; en la sociedad, en la familia, o en el individuo mismo.
Existe una investigacin sobre de dnde surge la justicia juvenil,
movimiento de los salvadores de los nios. Se plantea que porque
en una poca haban nios que cometan delitos y la respuesta era
por el sistema imperante. No haba un sistema que se encargar
de los nios.
La pregunta de esa investigacin es que hay una especie de
filantropa para ayudar a los nios, pero sin embargo ms all de
las intenciones individuales esto viene a ser una respuesta de la
sociedad para generar un control social sobre la poblacin
flotante de nios que qued.

El hito histrico que se suele mencionar es la creacin del 1

tribunal de menores en 1899 en Chicago. En el resto de Europa
fue bastante rpida la expansin.
La ley de menores de Chile 4.447 surgi en 1928, que fue
reemplazada en el ao 67 que hasta el da de hoy est
actualmente vigente.
Este modelo se caracterizaba por:
-

Los tribunales de menores en realidad se focalizaban hacia

un determinado segmento de la poblacin infantil. El
derecho de menores se diriga a aquella infancia en situacin
irregular, es decir, la infancia que no va a la escuela, que no
trabaja y que estn abandonados total o parcialmente. O
incluso menores de familias numerosas. Hoy en da, una ley
de proteccin a la infancia se dirige a todos los nios y no
solamente a los menores en riesgo.
Separa de la judicatura estos asuntos y crea un tribunal de
menores.
Este
tribunal
es
particular
porque
es
excesivamente paternalista, muy pro activo, el juez viene a
ser un sustituto estatal del padre de familia que no existe,
siendo muy intervencionista. La lgica es resolver los
problemas judicializndolos, siendo que hay muchos que se
pueden resolver administrativamente. El juez concentra todo
el poder, el buen padre de familia. En la ley de menores el
juez poda actuar en peticin de cualquier persona y an de
oficio. No haba contienda de parte.
Las legislaciones de menor inspiradas en esta mirada no les
importa la diferencia del nio que comete delito o del nio
que ha sido vulnerado en sus derechos. El tratamiento era
exactamente igual. Lo importante era que son objetos de
proteccin y no sujetos de derecho. Cuando no haban
sujetos de derecho, no se protegan derechos sino
fcticamente ciertas circunstancias. Se tomaban decisiones
que terminaban siendo vulneratoria de los derechos de los
nios.
Hay una irrelevante del motivo. Si comete delito por a, b, c
razn, es porque hay un sntoma, una patologa de la
personalidad y social. El juez an poda actuar en caso de
detener a un menor y aplicar medidas de proteccin si

estimaba que estaba en una situacin irregular: peligro

material o moral.
Las crticas a este modelo son:
- El juez interviene a travs de medidas de intervencin
idnticas entre un nio que cometa delitos y los nios
vulnerados en su derechos, que por lo general era
internarlos. La respuesta es la misma, con fines de
proteccin.
- Esta lgica de medidas de proteccin para cualquier, y el
juez omnipotente, provoc que el control social se amplifica
porque no slo agarra infractores. Se focaliza en la infancia
pobre. Los menores se entiende como la infancia pobre. El
resto eran nios que no estaban en peligro material o moral.
La ley habla del discernimiento.
- No haba determinacin en el tiempo. Si se detena a los 8
aos por un hurto poda estar hasta los 18 hasta que el juez
estimara que ya no era necesario. Exista una
discrecionalidad del juez, no haban medidas determinadas
en el tiempo.
- Existe una idea de incapacidad del nio. An no es adulto, no
es responsable, no es maduro, etc. Esta idea llevada a lo
penal produca el efecto de que si l ni.o no es capaz y no
discierne, es un sujeto peligroso para la sociedad.
Peligrosidad por sobre la culpabilidad penal. La peligrosidad
fue la excusa perfecta para intervenir.
- El argumento para internar bajo la idea de proteger al
menor provocaba que tuviera muy pocas crticas. Fraude de
etiqueta, porque la medida de proteccin de internamiento
no es ms que una privacin de libertad. Se le criticaba que
estaba fuera del derecho. Se tomaban las mismas medidas
que un sistema penal pero sin lmites ni garantas.
- Exista una ausencia y desvalorizacin de los derechos y
garantas y exista un sistema penal reforzado al no tener
lmites. Los reformatorios eran verdaderas crceles.
- Las consecuencias es que haban violaciones a los derechos
de los nios. Ferrajoli deca que la ausencia de reglas nunca
es tal. La ausencia de regla es siempre la ley del ms fuerte.
No haba en el fondo un derecho penal.
2. Modelo educativo o de bienestar

El modelo anterior falla porque eventualmente El Nio vuelve a su

contexto. Este nuevo modelo est asociado a los pases nrdicos y
al auge y desarrollo de los estados de bienestar.
-

Existen servicios sociales, y pases desarrollados. Por tanto

hay un menor cantidad de delitos. En este contexto, la
principal idea del modelo educativo es que lo mejor es que la
justicia penal no intervenga en estos conflictos sino que
movilicemos los recursos educativos para hacerse cargo de
lo detrs del delito. Se dan cuenta de que casi todos los
adolescentes han cometido un delito en su vida. Hay una
mayor tolerancia a la infancia.
Hay movilizacin de los recursos sociales. Si el modelo
tutelar deca que si el contexto es el malo y extirp al joven
de su contexto y esto fracaso y fall rotundamente, el modelo
educativo dice que la internacin es el ltimo recurso y
privilegia la respuesta en la comunidad. El aporte histrico
ms duradero de este modelo es la desjudicializacin de las
respuestas o las salidas alternativas.
Las crticas a este modelo es que en rigor los derechos y las
garantas tampoco estn tan presentes. La educacin pasa a
ser una especie de instrumentos para lograr algo, que es la
no comisin de delitos.
Hay una alta discrecionalidad de los servicios sociales que
intervienen. Si no estn centrados en derecho, hay una sobre
intervencin estatal.
Si antes hablbamos de los nios, ahora intervenimos a sus
propias familias. Ampliacin del control social.
Si bien los ndices de delitos disminuyeron o eran muy bajos,
vienen una serie de fenmenos como es el baby-boom
despus de la Segunda Guerra Mundial. La mujer se
empieza a incorporar al mundo del trabajo y hay ms robos a
lugar deshabitado o robo de autos. As se ponen muy
intolerantes con los jvenes al aumentar la criminalidad.

3. Modelo de responsabilidad o de justicia

Surge una nueva visin por tres grandes cuestiones que ocurren y
que marcan el cambio en esta materia.
-

Sentencias judiciales o hitos histricos: idea del debido

proceso en justicia juvenil

Un smbolo de este efecto es el fallo Gault de la Corte

Suprema de EEUU. Gault era un menor de 15 aos que ya
tena medidas de proteccin. Hace unas llamadas telefnicas
obsenas a una vecina, que lo denuncia. A Gault no se le
reconoce el derecho a guardar silencio, no se le da abogado,
no se le explica porqu estar ah ni tampoco comparece la
vctima. Si un adulto lo hubiera cometido mximo 60 das de
pasin o multa. A Gault se le decreta una medida de
proteccin de ser internado hasta los 21 aos en una escuela
industrial por el tribunal de menores. Esto pasa a la Corte
Suprema y ella cita a la dcima cuarta enmienda. Debido
proceso legal. Si se quiere privar de libertad, debe hacerse
con el debido proceso legal y previo. La Corte Suprema
declara el procedimiento irregular y de ah en adelante se
enmarca que los nios tienen derechos propios del debido
proceso tambin. Apunta a que da igual el nombre que se lo
ponga, sino a la materialidad de la medida.
Caso Bouamar c. Blgica. Tribunal europeo de derechos
humanos
Sentencia 36/1991 del Tribunal Constitucional de Espaa.
No haba proceso penal para menores.
El segundo elemento es el desarrollo normativo de los
derechos humanos y especficamente de la infancia. El pacto
de derecho civiles y polticos y la convencin de derechos
humanos son para todas personas. Sin embargo a veces no
sirven para que sus circunstancias cambien. Aparecen los
tratados especiales. Irrupcin en el 89 de la Convencin
sobre Derechos del Nio.
Una tercer lnea crtica es que no haba una idea de
resocializacin del modelo educativo. Crisis del modelo
rehabilitador. Hay estudios que dicen que no funcionan y que
la reincidencia sigue ocurriendo. Los resultados no son
eficaces. Empieza a surgir la crtica de que no haba todava
una idea de la dignidad humana y la intervencin en los
sujetos poda ser muy vulneradora de derechos. Se genera
un cambio en los derechos que tienen los menores de edad.
Crisis de los ideales rehabilitadores, se cuestiona qu tan
efectivo es el discurso de la proteccin y la rehabilitacin.
Brecha entre lo que se declar y lo que efectivamente
ocurre. Nada funciona.
Dos visiones:

i.
Idea de la proporcionalidad (ideas indeterminadas;
lectura liberal) y la
ii.
Idea de pasividad: si nada funciona entonces no
gastemos plata en estas personas (mejor que se maten entre
ellos).
Martes 15 de Marzo
Las caractersticas generales del modelo de responsabilidad son:
-

Un cambio en cmo entendemos a los nios. Desde una

concepcin que los cosifica (objetos y no sujetos de derecho),
hasta reconocerlos como titulares de derecho y no meros
objetos de proteccin (ejemplo de Hansel y Gretel).
Naturalmente, la situacin jurdica de los nios va a cambiar
y se va a ver fortalecida. Va a parecer el discurso de los
derechos en el mbito de la infancia: Se homologa a los
nios respecto a los adultos, y por el otro lado, por el hecho
de ser nios existen ciertos derechos de la infancia en virtud
de su calidad especial de nios y en atencin a la
vulnerabilidad especial a la que se ven sometidos. Se les
agrega un plus a la proteccin de derechos.
Existe una exigencia de mayor responsabilidad frente a sus
hechos, que deviene naturalmente del reconocimiento de los
nios como titulares de derechos. El Nio tiene una
autonoma tica que reconocemos. Sin embargo un corolario
de la autonoma es la responsabilidad. Si se reconoce a un
sujeto autnomo esto tiene un correlato en la
responsabilidad. El profesor Juan Bustos seala que todas
las personas en el sistema son responsables de alguna
manera, hacindose cargo de las consecuencias de sus actos.
Los nios siempre tienen algn grado de responsabilidad o
de exigencia, ya sea en la familia, en la escuela, etc. Distinto
es la responsabilidad penal. Pero si pensamos en las
consecuencias
en
las
elecciones,
siempre
habr
responsabilidad. La diferencia est en cul es el grado de
exigibilidad que la sociedad tiene respecto de esos sujetos
(nios o tambin los enajenados mentales por ejemplo) en
trminos legales o penales.
Si vamos a hablar de exigir responsabilidad penal, lo que se
nos exige es un sistema de justicia y por tanto un tipo de
responsabilidad especific para nios y adolescentes. Las

10

convenciones exigen leyes, instituciones y procedimientos

especficos. La responsabilidad penal debe ser distinta a la
de los adultos.
Este modelo de responsabilidad apunta o se orienta a la
integracin social de ese nio infractor. Esto no
necesariamente quiere decir que la pena este orientado a
esa integracin social. En el marco de una sancin penal, no
debemos olvidar que son nios. Y nios como sujetos de
derecho y no como infractores de la norma penal. La
dimensin negativa de esta idea es que la integracin social
funciona como lmite y no como justificacin de la respuesta
penal. Cmo protegemos la adolescencia de los impactos
negativos que tiene la respuesta penal respecto de ella?
Ejemplo tpico es la identidad. Como incorpor las
consecuencias negativas de la respuesta penal en el sistema
juvenil?
Parte del supuesto bsico de que solo se exige
responsabilidad por los delitos y no por los delitos de
estatus, como los propios de la condiciones etreas del nio
respecto de un adulto. Por ejemplo irse de la casa por parte
de un nio no puede significar una respuesta penal. Fuera
los problemas que no son delictivos. Si hay una vulneracin
de derechos corresponde que se movilicen los sistemas
sociales.
Si el reformatorio era la gran respuesta en los modelos
tutelares, la privacin de libertad slo deber estar en este
modelo de responsabilidad como ltimo recurso.
Se buscan las salidas alternativas y haya un catlogo amplio
de sanciones disponibles y que la crcel no sea la nica
sancin. Que se diversifique la respuesta penal.
Aparece
la
propocionalidad
en
el
modelo
de
responsabilidad. Si antes no haba lmite de tiempo en las
sanciones y haba indeterminacin, ahora se instaura una
proporcionalidad entre las respuesta, el hecho y las
circunstancias del nio.
Se establecen ambos lmites de minora de edad. Este
modelo dice que debe haber una edad mnima tambin. As
podemos distinguir entre nios y adolescentes y eximir a los
de responsabilidad penal. En chile los menores de 14 aos
estn exentos de responsabilidad penal, como Espaa y
Alemania. Se crean lmites hacia abajo.

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4. Modelo no-intervencionista
Tiene ciertos parentescos con el modelo de responsabilidad. Se
basa en las 4 D: despenalizacin, desjudicializacin, debido
proceso y desinstitucionalizacin. Intervenir solo ante los delitos
graves.
Se ide sobre la base de dos grandes influenciar tericas:
A. Teora del Etiquetamiento. Si es cierto que la idea del
etiquetamiento sostiene que el contacto con el sistema penal
influye en la etiqueta de un delincuente, sobre todo en plena
adolescencia cuando se busca la identidad, si sabemos que
con la respuesta penal o contacto penal es probable que se
multipliquen los delitos en vez de reducirlos, si sabemos que
es muy probable que el no contacto con el sistema penal
termina pro erradicar con el tiempo las conductas delictivas
(remisin espontnea) la idea de no intervenir es muy
atractivas. Tratemos que las respuestas sean menores que
en los adultos.
B. Idea de la ineficacia y falta de necesidad de los controles
penales ante ciertos comportamientos que, adems, declinan
y concluyen con el aumento de la edad.
Las caractersticas son:
- Despenalizacin. Una manera de despenalizar es reduccin
de la edad mnima, se reduce el mbito subjetivo. Otra
manera es reducir el mbito objetivo. Se eliminan conductas
no delictivas para los adultos del comportamiento del
adolescente. Todos los delitos que se persiguen en los
adultos se deben hilar ms fino. Se eliminan los delitos
tpicamente juveniles como el delito de falsificacin de
documentos, o tambin aquellos de actuacin en grupo, y los
delitos de bagatela.
- Desjudicializacin. Salidas alternativas. Se pueden distinguir
dos formas de hacerlo: (1) segn quin es el que decide, o el
momento procesal de la decisin, en donde hay sistemas en
donde a la propia polica se le da la facultad de decisin de
traspasarlo o no a la fiscala en ciertos delitos de bagatela, la
idea de la advertencia, o sistemas a nivel judicial en donde
se llega acuerdo con el juez o la fiscala, que se puede
traducir en la aplicacin del principio de oportunidad o las
salidas alternativas; (2) segn las consecuencias, se

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distingue de si hay algn tipo de intervencin o si no hay

ninguna. Un ejemplo de esto ltimo es la suspensin
condicional del procedimiento si no tiene antecedentes, y
queda por ejemplo con una firma mensual. Un ejemplo de lo
primero es que haya suspensin pero participando de un
programa
de
rehabilitacin
de
drogas,
servicios
comunitarios, pagar alguna indemnizacin. No hay condena,
pero pueden haber intervenciones de distinto carcter no
penal.
Debido proceso. Si ya no es posible sacar el problema del
sistema penal, ojal garantizar el debido proceso en el juicio,
y si llegamos a la condena: (1) deben haber sanciones en el
medio libre como prioritario y (2) la privacin de libertad
como ltimo recurso.
Desinstitucionalizacin. Intentar el menor contacto posible
con el sistema penal.
Se debe disponer de una amplia variedad de sanciones no
privativas de libertad.
Alternatividad de la privacin de libertad: debe
emplearse como ltimo recurso y durante el menor tiempo
posible.

5. Modelo restaurativo
Se pone el nfasis ya sea en el resultado o reparacin que se
produce despus del proceso restaurativo o poner nfasis en la
manera en que se lleva adelante el proceso de restauracin.
La definicin de Tony Marshall pone nfasis en cmo llevamos
adelante el proceso: Proceso por el que las partes involucradas
en un delito resuelven colectivamente cmo lidiar con las
consecuencias inmediatas del delito y sus repercusiones para el
futuro.
Las ideas fundamentales son:
-

Discurso abolicionista del sistema penal. El estado le

expropi el conflicto a las partes, porque ste finalmente es
un conflicto entre personas que produce un dao. El delito
es un conflicto entre las personas que produce un dao.
El objetivo de la justicia restaurativa es la reparacin, la
reconciliacin del conflicto.
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Busca maneras de que la discusin del hecho que es delito

involucre vctimas, infractores y en algunos sistemas incluso
sus entornos ms cercanos. El proceso debe facilitar la
participacin de vctimas, infractores y sus comunidades en
la bsqueda de la solucin del conflicto.

Las formas concretas del sistema restaurativo son:

1. La mediacin penal. Acuerdo entre vctima y victimario.
Aunque por lo general estn dentro del sistema penal y no
fuera.
2. Las conferencias familiares. Estn fuera del sistema penal.
Se discute entre vctima y victimario junto a sus familias, el
colegio, la polica, etc., que discuten como hacerse cargo del
problema (Nueva Zelanda).
A propsito de esto, la idea de reparacin entr al mbito del
derecho penal a propsito de la doctrina de Roxin y su tercera va,
que es la reparacin del dao como otra respuesta al delito,
dentro de la idea de prevencin general.
- Prevencin general: restauracin de la paz jurdica,
proporciona confianza. Proporciona un efecto de
confianza y de satisfaccin en la comunidad.
- Prevencin Especial: favorece la integracin social del
ofensor (asumir responsabilidad, voluntad de reparar el
dao).
La evidencia emprica muestra que efectivamente los modelos en
que se implementan los sistemas de mediacin penal, los ndices
de reincidencia son ms bajos, y las vctimas, que son lo ms
vulnerable del proceso, al estar frente a frente al victimario
cambia su mirada. La experiencia dice que las vctimas salen ms
tranquilas de estos sistemas de justicia penal. Tiene sus cosas
positivas desde el punto de vista de la prevencin. En Catalua el
30% de los conflictos penales juveniles se solucionan por medio de
mediacin penal.
Crticas:
1. Qu pasa con la presuncin de inocencia o la
proporcionalidad en esas conferencias familiares o la

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mediacin? Si se pactan medidas exageradamente onerosas?

Hay riesgos en la informalidad.
2. Qu pasa con aquellos que no tienen la capacidad de
reparacin material? Como nos hacemos cargos de que no
prime la capacidad de reparar? Igualdad.
3. Se satisface a la vctima pero no a la sociedad. Qu pasa con
la disuasin?
4. Hirsch critica a Roxin sealando que la reparacin del dao
tiene un tinte exagerado de indemnizacin de perjuicios, que
es propia del derecho civil y no penal.
Jueves 17 de Marzo
6. Modelo Neo- Correccional
Orientacin neo-liberal: Principios de eficiencia en el uso de
los recursos y tiene un modelo de responsabilidad
individualistaIdea de eficiencia, y la responsabilidad de los sujetos.
Responsabilidad invidualista; diferencia entre la idea que las
personas son responsables de sus actos (teniendo en cuenta el
contexto en que se toman las decisiones), y una visin atomizada
del individuo.
Modelo de las 4R:
i. Responsabilizacin
ii. Restitucin
iii. Justicia restaurativa: ideas abolicionistas con el derecho
penal.
iv. Retribucin (dura): ideas retributivas de la pena; cercana
a la idea del castigo (severo).
Idea original: pacificacin del conflicto; partes igualdad de
condiciones. La idea actual: se enfoca ms en la vctima.
Caractersticas:
1) Mayor severidad para la prevencin; efecto combinado
de disuasin (idea de severidad; mayor aumento de pena,
mayor probabilidad de disuasin), castigo y resocializacin.
Todos estos fines combinados provoca que los sistemas se
vuelvan ms severos.
Creencia en la efectividad del castigo para prevenir el delito.
2) Penas duras para los reincidentes (incapacitacin).
15

3) Cambio simblico, nuevo lenguaje: nuevas etiquetas.

Lenguaje busca matizar, para crear ms confianza.
- Castigos comunitarios, duros y crebles
- Control vs. Apoyo, supervisin vs. Asistencia.
4) Responsabilidad parental: En el derecho penal; la
responsabilidad es individual, personal, intransferible.
Este modelo; hace responsable al padre del nio que est
cometiendo el delito. Esa responsabilidad es civil, y tiene
mbitos penales.
Por fallas en sus tareas de supervisin y control, castigo a
los padres por acciones de sus hijos.
5) Gestin de los riesgos, modelo actuarial de los seguros.
- Identificacin de factores de riesgo de delincuencia.
Ej. Problemas de drogas.
- Definicin de grupos de riesgo segn rasgos
generales, no personales. Distribucin de los individuos
en grupos.
- Clculo de probabilidades y prediccin del riesgo de
reincidir.
- Desarrollo y uso de instrumentos evaluacin de riesgos
(asset, savry, yls, etc): decisiones en base a ellos.
6) Proporcionalidad de la respuesta con el riesgo ms que
con el delito: la respuesta del sistema debe ser
proporcional al riesgo, ms que con el delito. Mientras exista
el riesgo; la respuesta penal es una determinada. Aron
Vsquez; el nivel de riesgo es muy bajo, por lo que la
respuesta penal debe ser la no intervencin. Nivel de
riesgo a la hora de establecer las sanciones penales.
- Intervencin sobre los factores de riesgo de reincidencia.
7) Rehabilitacin; G.Robinson.
Trabajo social, idea de apoyo social con un enfoque
paternalista. Sin embargo esta idea desaparece, la idea de
rehabilitacin sta pensada en la seguridad de todos, en
vista que es un peligro para la sociedad (utilitaria).
- Eficiencia: se gastan en quienes tienen un nivel de
reincidencia.
- Remarcar la idea de reproche penal, ms que la idea de
rehabilitacin.
Utilitaria (para garantizar la seguridad de la
sociedad)

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 Actuarial (sobre quienes tienen factores de riesgo

modificables)
Expresivo-punitiva (remarca responsabilizacin y
reproche).
8) Intervencin temprana como poltica eficaz;
- Modelo neo-correccional; idea de conductas antisociales (no son una conducta penalmente relevante) a las
que se le aplican ciertas medidas. Si no tiene una buena
respuesta se lleva al sistema penal. Ej. Mendicidad, ruidos
molestos, entre estas conductas de los jvenes. Extensin
de medidas preventivas, y sancionatorias de las conductas
antisociales de nios. Su incumplimiento es delito.
- Baja de la edad de responsabilidad penal: del lmite
inferior de edad (nios) y/o de su lmite superior (18
aos).
o Caso James Bulger (1993). Ley de 1998: derogacin
de la presuncin de doli incapax de nios de 10 a 13
aos. UK. Dos nios de 10 aos, secuestran a un
nio de 2 en un centro comercial, lo colocan en lnea
de tren y lo matan. Genera conmocin y genera un
cambio poltico y legislativo, donde hasta 1998 entre
los
10
13
haba
una
incapacidad
de
responsabilidad; ahora desde los 10 tienen
responsabilidad a menos que se muestre que no la
tienen. La corte de derechos humanos no entendi
cmo podan los nios comparecer en juicio porque
no tenan comprensin de lo que hacan, eran
juzgados como adultos y eso vulneraba sus
derechos.
o Judicial waiver: transferencia a la justicia de adultos.
USA, Canad.
La respuesta penal debe ser proporcional al hecho, y no al
riesgo de cometer el delito (riesgo de reincidencia).
CRITICAS:
1) nfasis en la severidad; mientras ms duro mejores
resultados. No reconoce que se trata de personas en
desarrollo, se pierde el sentido de la justicia. La culpabilidad
de los adolescentes es distinta.

17

2) Rehabilitacin ya no est orientada en favor del

infractor. Orientada a la seguridad de la sociedad.
3) Intervencin
temprano
puede
aumentar
estigmatizacin social. Ej. Pealoln; hay 4 mil nios en
riesgo de cometer delitos, sin embargo se estigmatiza a
estos nios como potenciales infractores. Esto provoca que
los nios puedan consolidar su imagen de infractor. Profeca
auto-cumplida. Te sealo como infractor y eso termina
convenciendo al nio.
Generalizacin del estigma por la supuesta probabilidad de
ciertas conductas.
4) Paradigma Semi-cientfico: Existen confusiones en
correlaciones entre variables y causalidad. Correlacin
(cierta relacin, mayor o menor, entre hechos), y causalidad
(relacin de causa-efecto).
5) Desconoce otros factores parte del delito; conflictos
culturales, sociales y polticos presentes en el delito:
6) Problema metodolgico: los factores sociales y estructurales son
difciles de medir, y por ende, no los miden: desaparecen de los estudios y por esa
va del conocimiento y discurso pblico.

7) Psico-reduccionismo (sesgo); excesiva importancia a los

factores inmediatos, prximos e individuales, relegando los
factores sociales y estructurales. Falacia de autonoma.
8) Problema de agregacin: los riesgos personales tienen
efectos desiguales sobre los factores personales. Los
riesgos personales tienen un significado y un desarrollo
desigual, pues el contexto social y cultural de un individuo
tiene un impacto diferencial, no homogneo, sobre los
factores personales.
9) Desconoce la capacidad de resistencia frente a los
riesgos, y la libertad de los sujetos.
10)
Problema metodolgico: los factores sociales y
estructurales son difciles de medir, y por ende no los miden.
Desaparecen de los estudios y por esa va del conocimiento y
discurso pblico.
11)
Problemas de interpretacin; excesiva simplificacin
de los factores. Explicaciones simplistas de los problemas.
En realidad, no entendemos la relacin entre los factores y
los delitos.

18

12)
Problemas de justicia: prolongacin del control penal
si perdura el riesgo.
13)
Problema poltico tico por efecto discriminatorio;
enfoque de los factores de riesgo afecta a los sectores
vulnerables de la sociedad (=ms control social). Sectores
ms vulnerables son etiquetados.
Sectores
ms
vulnerables
poltico,
social
y
econmicamente: familias quebradas, desercin escolar,
familiares presos, problemas de salud mental, pobreza
absoluta/relativa.
14)
Criminalizacin de la poltica social: se satisfacen
ciertas necesidades no por ser derechos, sino para prevenir
delitos. Prdida del carcter universal de los derechos.
Derechos condicionados al riesgo.
Problemas con las predicciones;
1. Falsos positivos: prediccin de delinquir, pero no delinque.
Como pueden estar presos, no se sabr.
2. Falsos negativos: prediccin de no delinquir, pero delinque.
Son casos evidentes, generan alarma social.
3. Estudios: cierta seguridad en la prediccin de los ms y
menos peligrosos, pero no en la mayora de los casos;
muchos falsos positivos.
Que muchas personas abandonen el delito sin
intervencin tambin refuta el discurso de los factores
de riesgo y la necesaria intervencin sobre ellos para
evitar el delito.
Jueves 24 de Marzo (Ayudante)
Convencin sobre los Derechos del Nio
Contenido: Pese a que existen tratados de DDHH, hay personas
que no se encuentra protegidos en estos tratados (por
discriminacin o circunstancias particulares), eso pasa con
mujeres, minoras sexuales, pueblos indgenas y nios. As la
convencin reafirma la calidad de persona de los nios, esto, sin
embargo, es presente, a veces igual se les sigue tratando como
objetos. Esta convencin les otorga una proteccin especial.
En la convencin hay derechos polticos, sociales, civiles,
culturales y econmicos. Frente a estos derechos, hay que
precisar que no figuran el derecho poltico estrictu sensu (derecho
19

a votar, de ser candidato y de tener acceso a la funcin pblico, lo

mismo con la libre determinacin de los pueblos). Otros derechos
es la autodeterminacin, el derecho a formar parte de un pueblo,
etc.
Concepto de nio: Art. 1. Se entiende por nio todo SH menor
de 18 aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea
aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad. No se
agreg la concepcin ni el nacimiento como inicio a la vida para
que los estados pudieran alcanzan un mayor concepto en este
aspecto.
Artculo 1 Para los efectos de la presente Convencin, se entiende
por nio todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo
que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes
la mayora de edad.
No discriminacin: art. 2. Los estados parte deben aceptar los
derechos de las convenciones, sin distincin algunas (raza, sexo,
religin, idioma, opinin poltica, origen nacional, tico o social,
posicin econmica o cualquiera otra condicin de los nios, de
sus padres o de otros).
Aplicacin igualitaria y proteccin ante la discriminacin a todos
los nios.
Artculo 2
1. Los Estados Partes respetarn los derechos enunciados en la
presente Convencin y asegurarn su aplicacin a cada nio
sujeto a su jurisdiccin, sin distincin alguna, independientemente
de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin
poltica o de otra ndole, el origen nacional, tnico o social, la
posicin econmica, los impedimentos fsicos, el nacimiento o
cualquier otra condicin del nio, de sus padres o de sus
representantes legales.
2. Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para
garantizar que el nio se vea protegido contra toda forma de
discriminacin o castigo por causa de la condicin, las
actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus
padres, o sus tutores o de sus familiares.
Inters superior del nio:
Art. 3.1. de la convencin seala que en todas las medidas
concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades

20

administrativas o los rganos legislativos, una consideracin

primordial a que se atender ser el inters superior del nio.
Hay problemas en el concepto: vaguedad e indeterminacin. Lo
que propone la ctedra y Cillero es que le demos una
interpretacin sistemtica, entendiendo el inters superior del
nio como la satisfaccin integral de sus derechos.
Artculo 3
1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las
instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los rganos
legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser
el inters superior del nio.
Primera funcin: constituye una limitacin a la discrecionalidad
de las autoridades (incluso privadas) en la medida que los nios
son sujetos de derechos. qu es entonces el inters superior del
nio en el marco de la CDN?
Pese a esto, se siguen haciendo crticas por la falta de necesidad
del principio o irrelevancia de esta interpretacin. Las
autoridades siempre estn limitadas en sus decisiones por los
DDFF. HABLA DEMASIADO RPIDO NO PUEDO SEGUIRLA.
Otras funciones del inters superior del nio:
- Interpretativa: en caso de conflictos de derechos, se
ponderan los antecedentes, dndole siempre relevancia a
los inters o derechos del nio. Para derrotarlos tendrn
que esgrimirse razones particularmente fuertes.
Efectividad de los derechos:
Artculo 4 Los Estados Partes adoptarn todas las medidas
administrativas, legislativas y de otra ndole para dar efectividad a
los derechos reconocidos en la presente Convencin. En lo que
respecta a los derechos econmicos, sociales y culturales, los
Estados Partes adoptarn esas medidas hasta el mximo de los
recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del
marco de la cooperacin internacional.
Los estados partes adoptarn todas las medidas administrativas,
legislativas y de otra ndole para dar efectividad a los derechos
reconocidos en la presente Convencin.
Autonoma progresiva:
Art. 5. El nio no tiene plena autonoma, por tanto, la
responsabilidad que vaya adquiriendo y ejerciendo es progresivo,
segn el crecimiento de sus facultades.

21

Artculo 5 Los Estados Partes respetarn las responsabilidades,

los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los
miembros de la familia ampliada o de la comunidad, segn
establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas
encargadas legalmente del nio de impartirle, en consonancia con
la evolucin de su facultades, direccin y orientacin apropiadas
para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la presente
Convencin
Vida, supervivencia y desarrollo:
Artculo 6 1. Los Estados Partes reconocen que todo nio tiene el
derecho intrnseco a la vida.
Artculo 27
1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo nio a un
nivel de vida adecuado para su desarrollo fsico, mental,
espiritual, moral y social.
2. A los padres u otras personas encargadas del nio les incumbe
la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus
posibilidades y medios econmicos, las condiciones de vida que
sean necesarias para el desarrollo del nio.
3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y
con arreglo a sus medios, adoptarn medidas apropiadas para
ayudar a los padres y a otras personas responsables por el nio a
dar efectividad a este derecho y, en caso necesario,
proporcionarn asistencia material y programas de apoyo,
particularmente con respecto a la nutricin, el vestuario y la
vivienda.
4. Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para
asegurar el pago de la pensin alimenticia por parte de los padres
u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el
nio, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el
extranjero. En particular, cuando la persona que tenga la
responsabilidad financiera por el nio resida en un Estado
diferente de aquel en que resida el nio, los Estados Partes
promovern la adhesin a los convenios internacionales o la
concertacin de dichos convenios, as como la concertacin de
cualesquiera otros arreglos apropiados
.
Aplicacin de la norma ms favorable:
Artculo 41 Nada de lo dispuesto en la presente Convencin
afectar a las disposiciones que sean ms conducentes a la
realizacin de los derechos del nio y que puedan estar recogidas

22

en: a) El derecho de un Estado Parte; o b) El derecho

internacional vigente con respecto a dicho Estado.
Martes 29 de Marzo
Teoras criminolgicas sobre delincuencia juvenil
El objeto de estudio de la criminologa se divide en dos:
La explicacin de la criminalidad, centrada en las razones que
explican el comportamiento delictivo propiamente tal; y
Los procesos de criminalizacin, las caractersticas de los
sistemas penales y sus efectos.
El primer grupo est mucho ms centrado en los individuos o los
colectivos, y el segundo foco est puesto en la reaccin del estado
frente al delito.
Estas dos posiciones son rivales y han sido planteadas as. La
segunda es una crtica de la primera. Es difcil determinar por qu
se cometen delitos, pero s podemos cuestionarnos porque hay
tanta gente pobre en las crceles o en los juicios o detenciones.
Pueden ser integradas sin embargo para explicar el sistema penal.
Las ciencias criminolgicas no son neutrales. Los datos pueden
ser los mismos pero la interpretacin o enfoque no ser libre de
valoracin y podr variar dependiendo de la teora criminolgica,
esto porque es una ciencia social y no hay posiciones neutrales.
La relevancia del mtodo de estudio o las herramientas para
estudiar es importante respecto a las conclusiones que se puede
llegar (Lombroso, fines del siglo XIX, investigacin reducida a las
personas ejecutadas o privas de libertad).
Teora del positivismo
Positivismo italiano. Lombroso, Comte, Ferri, Garfalo.
Se trata de cmo va a ser recibido las posiciones duras de las
ciencias naturales en la explicacin del comportamiento humano.

23

El traspaso del mtodo cientfico (unidad de mtodo) a otra rea,

como las ciencias sociales.
Esto va a influir en las relaciones causales, mtodo de
observacin, clasificacin y comparacin para llegar a las
conclusiones.
Al aplicarse el mtodo cientfico implica una concepcin muy
fuerte determinista del comportamiento humano. La biologa
determina el comportamiento humano, cerrando la posibilidad a la
libertad de accin o libre albedro del ser humano.
Ser clave la explicacin causa-efecto. Es clave tambin la idea de
una predisposicin biolgica al delito. Es una manifestacin de
anormalidad. Dentro de esta gran causa se encuentran matices
como por ejemplo otros factores sociales que influyen de manera
secundaria, la complementariedad.
Lombroso plantea la idea de que hay personas criminales natos.
Nacieron como delincuentes. Adems quienes presentan
comportamiento criminal presentan una suerte de atvico, una
involucin, un comportamiento ms primitivo, una especie de ser
humano inferior. Encuentran cierta semejanza con los monos y
criminales.
Ferri agrega al autor anterior la influencia de una serie de otros
factores ms bien ambientales que van a gatillar esta
predisposicin biolgica. Los factores no influyen directamente
sino que influyen en que se gatille la predisponan biolgica.
Garfalo dice que la criminalidad se hereda pero que tiene un
sentido ms moral. Tiene manifestaciones de tipo moral como
incapacidad social o falta de altruismo.
Crtica: Cmo
construido?

se

va

herederar

algo

que

es

socialmente

Teora ecolgica o ambiental

Los autores plantean la importancia de entender el delito en
relacin al ambiente en el cual este se desarrolla o se ve
favorecido.

24

Parte de un estudio que se realiza en Chicago, en el contexto de

las migraciones, y los autores clasifican la ciudad en distintas
zonas o areas y vern cmo se concentra la mayora de los
adolescentes infractores que pasaron por tribunales de menores
en determinadas zonas urbanas y tratan de explicar qu podra
significar ello.
La clave para estos autores es que la causa del delito no tiene que
ver con alguna predisposicin biolgica de los jvenes sino ms
bien con el barrio donde ellos viven que marca la diferencia entre
ingresar o no al mundo del delito.
La explicacin es que hay determinadas zonas que presentan altos
niveles de pobreza, deterioro fsico, harta movilidad de gente que
llega, progresa y se va, alta heterogeneidad, no hay preocupacin
por el barrio, densidad poblacional mvil, etc. Que es el caldo de
cultivo para la conducta delictiva a travs de una transmisin
cultural.
Este ambiente genera menos cohesin social, y mayor
exposicin a valores crimnales, se expone socialmente a una
conducta delictiva.
La tesis del ambiente tiene ms modernamente algunas ideas:
- Si uno sostiene tesis comunitarista, nos encontramos con la
relevancia de la cohesin social como una forma de prevenir
el delito.
- Hay un cierto parecido con teoras ms actuales como la
teora de las ventanas rotas: si se deja en un barrio un auto
con una ventana rota genera que la gente cometa delitos.
Genera una sensacin de desorden que es caldo de cultivo
del delito. Pequeas disrupciones sociales. La diferencia es
que esta idea ha sido traducida en la poltica criminal con la
tolerancia cero: ante la mnima infraccin una respuesta
fuerte. La tesis ms sustantiva seala que ms que control,
la idea es fortalecer la cohesin social.
La gran implicancia de poltica pblica de esta teora es un
mejoramiento de la cohesin social, de los barrios, de las
oportunidades. Mayor heterogeneidad social. Acostumbrarse a ver
distintos tipos de gente dentro del barrio.

25

De igual forma este estudio est sesgado por el mtodo pues se

estudia solo jvenes que entran al sistema de tribunales. Qu pasa
con los dems jvenes que nunca entraron al sistema penal?
Teora de la anomia
Es una explicacin ms macro.
Durkheim acua el concepto. Es un enfoque funcional del autor
que sostiene que el delito es til. Es til porque cada vez que hay
un delito y reaccionamos al delito nos sirve para poner el acento y
valorar las normas de nuestra sociedad.
Merton sin embargo va a desarrollar con mayor fuerza est teora.
Contexto: Post Segunda Guerra Mundial. Pases reconstruidos y
mejoras econmicas importantes. La sociedad tiene una cultura
denominante
influenciada
por
obtener
mayores
niveles
econmicos posibles y mayor capacidad de consumo. xito
econmico.
Merton pone una tensin entre estas metas culturales y los
medios disponibles para alcanzar estas metas. Mayor nivel
econmico y mayor xito versus al acceso a estas posibilidades.
Esta tensin es lo que genera la presin anmica: Es cuando se
rompen las normas sociales dominantes. Los medios o las metas
no son de mi gusto y se rompe la cohesin normativa producto de
esta tensin. Los que quien fuera de estos objetivos son los que
ms estn sometidos a esta presin de anomia.
Frente a la tensin se puede reaccionar de distintas formas.
La primera vez es la conformidad. Se aceptan los medios y las
metas culturales.
El segundo nivel es en donde se produce la ruptura y hay 4 formas
de adaptacin.
El ritualista que es aquel que acepta los medios pero no alcanza
las metas, por lo que las rechaza.
Luego est el retrado o el aptico, que es el sujeto que tiene
ciertas actitudes escapistas producto de muchos fracasos

26

anteriores y que rechaza tanto las metas como los medios. El vago
o el alcoholico.
Despus est la rebelin. Se rechazan las metas y los medios pero
se proponen otros nuevos. Esto puede llevar en algunos casos a
conductas delictivas o conductas desviadas que tienen otro tipo de
finalidades. (Desobediencia civil).
El innovador es aquel que en realidad persigue las metas
culturales pero que rechaza los medios institucionalizados. Este
es el delincuente tpico. Un delincuente es clsicamente el
innovador. Quiere plata y consumo, pero no a travs de los medios
tpicos.
Teora de la subcultura
Alberto Cohen acepta la anomia pero dice que no explica todos los
delitos. Explica solo los contra la propiedad o delitos que generan
ingresos de alguna manera. Para transformar en dinero.
Qu pasa con el resto de los delitos? Como por ejemplo las
actividades vandlicas. Son los delitos expresivos o delitos
maliciosos. No son necesariamente instrumental.
Lo que plantea Cohen es que tenemos un problema con los
jvenes de clases ms bajas porque al integrarse a los espacios
heterogneos como las escuelas, producto de que vienen de
familias de estratos bajos, estn en condicin distinta a jvenes de
clases medias o altas.
Esta disociacin entre las desventajas que producen las distintas
clases genera lo que Cohen llama la frustracin del statutos
sociales.
Esta tensin genera que los jvenes se adapten de 3 formas:
La superacin, el joven no tiene problema con sus medios.
El formalista, que reconoce los valores pero sabe que no tiene los
medios.
Y el innovador, que opera bsicamente a travs de unirse a otros
grupos de pares o referencia, que va a tener otros valores que l
s va a poder alcanzar. Le permite superar la frustracin y verse
reconocido por el grupo de referencia. Tener otros valores que le
sean reconocidos y alcanzar otras metas y el grupo le permite
sobrevivir de mejor manera. Buscan un status.

27

En el marco del grupo, las metas o los valores son distintos a los
sociales.
Existen crticas a la subcultura:
- Matza y Sykes. Toda la sociedad comparte ms o menos los
mismos valores, y es homogneo en ese sentido. Lo que
habra ms bien sera un doble estndar: valores pblicos y
valores
privados.
Todos
postergaramos
nuestras
gratificaciones hasta lograr el objetivo versus ser hedonista.
Hay valores predominantes y otros subyacentes. En realidad
para estos autores, los infractores usan tcnicas de
neutralizacin para cometer los delitos, para negar lo que se
est cometiendo, todos lo hacen, porque igual comparten
los mismos valores que la sociedad.
- Tambin se le crtico que en verdad no todos somos
socialmente homogneos en trmino de valores. Hay mucha
diversidad en la sociedad.
Teora de oportunidades diferenciales
Autores Cloward y Ohlin. Aceptan la anomia y la subcultura, pero,
qu pasa con los jvenes socialmente frustrados pero que no
cometen delitos?
Seala que las oportunidades para cometer delitos estn
diferenciadas tambin y no todos tienen acceso a los medios
ilegtimos de la sociedad, como tampoco a los medios legtimos.
Hay personas que tienen ms posibilidades de involucrarse el
mundo de los delitos porque estn ms expuestos a los valores o
tcnicas del mundo delictivo. Vuelve a aflorar la idea del barrio.
Imagen del criminal exitoso. Posibilidades efectivas de asociacin
al mundo delictivo.
Se diferencia de las teoras ecolgicas porque Cloward y Ohlin
mezclan subcultura y barrio.
Teora de asociacin diferencial
Tesis de Sutherland: El delito es algo que se aprende. Cmo se
aprende? Una mayor red de contactos, precoces, frecuentes,
intensos y significativos con personas que pueden motivar al
mundo del delito y ensear.

28

Se aprenden las tcnicas, definiciones favorables al delito.

Se aprende a travs de una asociacin diferencial con los modelos
delictivos.
Lo til de esta teora que as como se aprende, se puede
desaprender o se puede aprender otras cosas. Sirve como modelo
referencial para el trabajo como correccin al delitos. Se puede
aprender otras tcnicas.
Se le critica a esta teora a propsito del delito ocasional. Como se
aprendi un delito que se cometi una sola vez?
Hay matices de esta teora, teoras del aprendizaje que se
vinculan ms a lo individual y no tanto a lo macro o social. Como
individualmente se aprenden delitos.
Cambio de enfoque
Existe un cambio de enfoque. Surge una criminologa centrada en
la reaccin del delito que dice que no podemos saber realmente la
causa de los delitos sino las respuestas a los delitos.
Martes 5 de Abril
Cambio de enfoque (continuacin)
Lo relevante es la cifra negra del delito (criminalidad real), hay
un mundo de delincuentes que no conocemos ni son estudiados.
Todos los autores anteriores han dado una visin sesgada al
considerar solo a los delincuentes cautivos. Se critica tambin que
esta selectividad se enfoque en los pobres, que delitos cometidos
por otros sectores sociales (delitos de los pobres vs. Delitos de
cuello blanco).
Cambia as el objeto de estudio a la criminalizacin: Nuevo
paradigma: analizar cmo opera el sistema criminal. Del enfoque
etiolgico al de la reaccin social.
Tecnolgicamente hablando, se da un cambio metodolgico. En
vez de estudiar a los tribunales o a los prisioneros, hacer muestras
en estudiantes, pruebas de auto informes (ac en Chile no se
aplica, en EE.UU.). Los resultados de esos estudios muestran que
la mayora ha cometido delitos (en jvenes), esto generaba una
gran brecha con las cifras oficiales al no cuadrar. El delito est

29

socialmente repartido; las diferencias estn en cmo son tratados

esos delitos.
Teora del Etiquetamiento
Plantea preguntas principales:
Qu conductas han sido definidas cmo delitos?
No hay conductas intrnsecamente malas o delictivas. Son ms
bien creaciones sociales. En nuestros tiempos es una tesis
plausible. Todos contribuimos a la definicin de lo que
entendemos por conducta delictiva. A esto se suman los conflictos
o intereses de la sociedad que aportan a definir el delito.
La identificacin de la persona como delincuente tiene que ver
con un estigma basado en su apariencia.
1. Estudio del proceso de definicin de una conducta como
desviada:
- No hay comportamientos intrnsecamente desviados.
- Los grupos sociales crean la desviacin al hacer las reglas
cuya infraccin constituye la desviacin. Lucha de intereses.
- Delito no es slo infraccin de norma, sino cuando ella es
interpretada, definida y registrada como delito.
2. Estudio del proceso de definicin del delincuente:
- Por estereotipos y caractersticas personales hay algunos
con ms posibilidades de ser definidos as.
- Lemert: secuencia de interaccin hacia la desviacin
secundaria: desviacin primaria (producto de factores
individuales, no de la etiqueta) y secundaria (producto de la
reaccin social). Nuevas infracciones se deben a la nueva
identidad asumida. El control penal crea delincuentes.
- Estigmatizacin-etiquetamiento: identificacin y trato
como infractor transforma la identidad. Efecto: degradacin
de status (criminal), dificultades de integracin al mundo
convencional (exclusin de oportunidades) y unin a
subculturas (nuevo status)
- Idea de profeca auto-cumplida: aceptacin de la
expectativa social de delincuente asignada.
Empiezo a perder contacto con el grupo, genera hostilidad y
resentimiento. Rechazo del entorno y se termina en la aceptacin
como delincuente, asumiendo la identidad como tal.

30

Un punto que se discute en el tema de jvenes infractores es qu

genera la exclusin, si es la conducta del joven o si ms bien
producto de otras razones el apartamiento de la mayora comienza
a generar o profundizar conductas violentas. Tiene que ver con la
lgica de la exclusin del grupo termina siendo ms perjudicial.
No hay nada peor, segn este enfoque,
que sealar
tempranamente a un infractor.
Idea de profeca auto cumplida: aceptacin de la expectativa
social de delincuente asignada.
Consecuencias de la poltica: evitar el contacto con el sistema
penal y actualmente, penas reintegradoras.
Estudios recientes:
1) Sampson y Laub contactos con el sistema penal forma parte
del proceso de acumulacin de desventajas de los
infractores que, al debilitar an ms sus vnculos sociales,
favorecen la continuacin o persistencia en el delito.
2) Bernburg y Krohn: muchas de las intervenciones oficiales de
la justicia penal aumentan la probabilidad de nuevas
actividades delictivas de los sujetos estigmatizados.
3) McAra y McVie
(2010) (Edinburgh Study of Youth
Transitions and Crime), estrategias desjudicializadoras
tambin facilitan los procesos de desistimiento del delito de
los jvenes.
Criminologa Crtica
Aspectos generales:
La nueva criminologa, 1973. TAYLOR, WALTON, YOUNG
Primera Fase: encontramos influencia anomia, etiquetamiento y
economa poltica (marxismo). Capitalismo es la causa basal de
delito, mientras este no se supere habr siempre delito.
Segunda fase (1975): se da la revisin del determinismo
econmico y de la idea de delincuente como rebelde poltico
primitivo (por variables culturales, sociales y no solo econmicas).

Caractersticas:

31

1. nfasis en el proceso de criminalizacin (delito en su

contexto histrico, social y econmico). Crtica al derecho
penal vigente (una cosa es como est escrito y otra cmo
funciona) (BARATTA, 1982)
2. Estudiar el funcionamiento real del sistema penal.
Selectividad: bienes protegidos y sujetos perseguidos.
3. Comportamiento delictivo asociado a la situacin
econmica, pero tambin a factores no estructurales.
4. Empata con el infractor. Situarse desde su perspectiva.
No se trata de tener simpata por el delincuente, pero no se
pierde una empata, que quiere decir que para entender en
el fenmeno, debe observarse de la perspectiva del infractor
para lograr una mejor comprensin del delito y eso nos lleva
a utilizar no slo metodologa cuantitativa.
5. Mtodos cualitativos: entendimiento de los fenmenos.
Entrevista, observacin participante, permite no slo
entender la dimensin, sino las razones.

Corrientes:
1. Realismo de izquierda. El delito es un problema y lo sufren lo
ms pobres. Vctimas tambin dbiles. La causa principal del
delito es la privacin relativa, desigualdad comparativa. Lo que
sostiene es que hay un problema estructural y social radicado
en el capitalismo, pero sin perjuicio de eso, el delito sigue
siendo un problema y tambin lo sufren la clase trabajadora.
(vctimas tambin dbiles). Quienes ms la sufren, son los
propios trabajadores, hay que hacerse cargo. De ah, una serie
de poltica de seguridad ciudadana.
La causa est en la desigualdad notoria, lo que genera ms
frustracin, ms rabia, ms presin que slo el hecho de ser
pobre. Es la desigualdad la que gatilla la explicacin de la
comisin del delito. Por ello se habla de una privacin relativa,
que hace referencia a las desigualdades.

32

Hay que observar. Si uno mira la tasa de personas privadas de

libertad en SUECIA, era 82 personas privadas de libertad en un
grupo de 100.000. En EEUU, 788 de 100.000. Hay algo en las
estructuras de los pases, de que la privacin relativa puede
tener algn inters analtico en estos contextos.
2. Abolicionismo: el sistema penal en s es el problema.
3. Minimalismo penal: reduccin del sistema penal. La
criminologa crtica ha perdido muchsima fuerza en los ltimos
aos y se ha convertido en la criminologa cultura, pero dej de
tener tanta importancia fue la explicacin determinista, lo que
ha sido superado por quienes han sostenido. Desde una
perspectiva mucho ms amplia.
4. Otras: criminologa cultural, feminista.

Control Social
TRAVIS HIRSCHI (causas de la delincuencia, 1969). todos
queremos satisfacer nuestras necesidades (gratificacin
inmediata). Tendencia a delinquir, gratificacin por medios fciles.
No se delinquira por control social.
Todos nosotros tenemos una tendencia innata a delinquir, porque
todos buscamos la gratificacin de nuestras necesidades por los
medios ms fciles posibles. Mientras menos tengo que
esforzarme, es ideal. La pregunta es por qu no delinquimos?
La tesis de HIRSCHI es porque existen mecanismos que hay en la
sociedad que son controles sociales operan como frenos en la
tendencia a delinquir y por ello, tienen especial relevancia los
vnculos sociales:
1. Apego: nexo afectivo, sensibilidad ante de los dems;
familia. Ser sensible con los otros, base de la internalizacin
de normas; en especial, con los padres.
2. Compromiso: nexo utilitario, vnculo utilitario, aspiraciones
sociales, recompensas sociales. Bienes, reputacin y
posibilidades sociales que lo hacen sentir unido a la
sociedad.

33

3. Participacin: nexo social, vnculo social, tomar parte en

asociaciones convencionales; movimiento social, iglesia,
deporte: eso frena al delito. Participar en actividades
convencionales.
4. Creencias: nexo cultural normativo, compartir los valores
sociales, conciencia de que la ley debe respetarse. Vnculo
cultural o ideolgico; valores
Estos 4 grandes conceptos facilitan los vnculos sociales. De ah
que en esta teora es clave la escuela o la familia, para reproducir
vnculos normativos para que no haya delitos.
Delincuencia aparece: Cuando se rompen o debilitan estos
vnculos (factor negativo), surge la delincuencia. Las personas
respetan la ley por sentirse unidas a la sociedad. Resulta claves
tanto la familia como la escuela, para desarrollar tales vnculos.
Crticas
1. Si cortamos los vnculos sociales que operan como control
social, se mantiene el delito.
2. lo relevante con los padres no es el grado de apego, sino los
valores que trasmitan (tambin los amigos).
3. Es extremo afirmar que, ante la falta de control social, se
desplieguen necesariamente conductas delictivas.
4. Pero por qu delinquen? Desconsidera la importancia de la
motivacin como factor positivo que provoca actos
delictivos.
Eleccin Racional y Oportunidades
Eleccin racional (CLARKE y CORNISH): la decisin delictiva
est basada en un anlisis de costo/beneficio y se ve afectada por
incentivos (influencia de GARY BECKER).
Sin embargo, las decisiones son mediadas por valoraciones
individuales (inmediatez/demora, certeza/incerteza). Clculos
fallan con frecuencia. Necesidades contextos.
Actividades rutinarias-cotidianas (FELSON y CLARKE): stas
facilitaron que se dieran las tres claves para el delito:

34

i.
ii.
iii.
-

presencia de un ofensor o delincuente (la oportunidad hace

al ladrn),
un objetivo apropiado y
ausencia de custodia.
En la sociedad moderna todos pueden delinquir, por ello lo
esencial son las oportunidades (la ocasin hace al ladrn).
Jueves 7 de Abril
Teoras del Desarrollo o Curso Vital

La participacin en el delito vista como un proceso de desarrollo.

En las distintas etapas de la vida tiene una distinta explicacin del
delito.
Poco estudio respecto de la etapa previa y posterior a la
adolescencia: Los estudios estaban muy centrados en la
adolescencia, pero haban pocos estudios respecto a la infancia y
con posterioridad a la adolescencia; adultez.
Influencias en el comportamiento delictivo:
Idea dominante: adolescencia es crimingena.
Expresin de la idea: la curva edad-delito. En las edades
de adolescencia se cometen ms delitos; esto es normal. La
participacin femenina siempre es menor. Con el paso del
tiempo va disminuyendo la comisin de delitos. Hay algunos
que cometen delitos toda la vida, pero la gran mayora
desiste.
Pero un grupo de la curva contina, no desiste, por lo cual
se debe estudiar estos grupos o segmentos. Conclusin:
necesidad de seguir el curso vital de las personas. Investigar el
inicio, la persistencia y el desistimiento de la delincuencia.
Tres sub teoras:
Autocontrol: problema interno, no externo. Quien delinque es
quien no se puede controlar a satisfacer sus necesidades actuales;
del aqu y ahora.
a. Cuando en la infancia no se ensea a las personas a tener
autocontrol entonces existe una predisposicin a la comisin
del delito. La continuidad est marcada por la idea de
autocontrol. Esto se forma en los primeros aos de vida.
35

b.
c.

d.
e.

Foco est en el individuo; si no tiene autocontrol tiene una

predisposicin a cometer delitos. Cuando la persona no est
controlada (factores externos) entonces se da la posibilidad
de cometer delitos.
La falta de autocontrol es determinante para el resto de la
vida (continuidad). Es una predisposicin.
Quien delinque carece de la capacidad de autocontrol.
Tendencia a la gratificacin inmediata (eleccin individual).
La falta de autocontrol es determinante para el resto de la
vida (continuidad) y se forma en los primeros aos de vida
(familia).
Delincuente: tendencia estable; delito: segn oportunidades.
Teora pretende ser de aplicacin general.

La tesis del autocontrol explicara de manera general la existencia

del delito en culturas que no tienen necesidades econmicas o no
son propios de una subcultura.
De acuerdo a esta teora, los sujetos quedan para siempre con la
predisposicin.
Taxonoma del desarrollo: dos grupos de delincuentes con
causas diferentes (cambio o continuidad): Una segunda lnea
es la taxonoma del desarrollo. Desarrollado por Terrie Moffitt.
Crea dos grupos: los que cometen los delitos durante su
adolescencia, por cuestiones ms bien sociales, pero que una vez
superada esta etapa tienden a superar la delincuencia.
Sin embargo, qu pasa con el segundo grupo que sigue
cometiendo delitos?
El segundo grupo son los infractores persistentes. Los que vienen
de antes, los que parte ms temprano an con deficit
neuropsicolgicos, son delincuentes persistentes, los reincidentes.
Moffitt, debido a los avances mdicos, tuvo que agregar un tercer
grupo: los que siguen cometiendo delitos pero menores, de no
tanta envergadura.
Control social informal: Una tercera lnea es el control social
informal que tiene que ver con las edades. Estudio desarrollado
por Sampson y Laub. La participacin en el delito es dinmica.

36

El estudio concluye que si uno mira toda la vida de un

delincuente, en realidad todos dejan de cometer delito en algn
punto, incluso los persistentes.
Ellos continan un estudio ya iniciado en los aos 40, ocupando el
mismo universo de personas, que para ese entonces ya eran
adultos. Sacan la conclusin de que la carrera criminal en
realidad no se puede predecir, derrotando la teora del auto
control.
Por primera vez surge un estudio no enfocado en la adolescencia.
Lo relevante es que el estudio tambin se centra en cada etapa de
la vida en donde existen distintos mecanismos que influyen.
Toman la teora del control social y los vnculos externos que de
alguna manera inhiben o controlan el delito. Durante la infancia,
las instituciones son la familia y la escuela. Durante la
adolescencia los amigos y los pares. Durante la adultez los
vnculos principales son la familia, matrimonio, el trabajo, etc.
Otra idea que deriva de esta teora derivada del curso vital es que
se van acumulando las desventajas que se van generando.
La comisin de delitos van debilitando los dems vnculos. La
propia respuesta penal genera an ms desventajas, y es difcil
que cometa delito porque pierden muchas opciones.
Sampson y Laub sealan que si la continuidad es relativa y
siempre cambian, por qu cambian? Incluso los persistentes?
Cuando en los sujetos vuelven a parecer ciertos vnculos sociales,
ese es el punto de cambio o el giro. Tener un trabajo estable y
remunerado, ser pap o mam, por ejemplo.
Es una forma de control social y el punto de cambio.
Si la ruptura de los vnculos sociales explica la debilidad de
involucrarse en los delitos, la reconstruccin de estos vnculos
puede explicar porque la gente deja de cometer delitos.
Esto es importante porque posiciona a la crcel y el aislamiento
social en ltimo lugar del debate.
El ao 2003, agregan un seguimiento a este mismo estudio. Hacen
un anlisis mucho ms cualitativo. Las personas ya eran adultos
mayores.
El punto de cambio no es tan sencillo de aplicar y matizan la
teora. Incluyen como relevante el contexto, la voluntad del sujeto
(querer cambiar), y las transiciones. Es distinto trabajar con un

37

nio de 14 aos el desistimiento, a trabajar con uno de 40 o 50.

Hay que hacerse cargo de las etapas de la vida pues hay intereses
y motivaciones distintas, como la aversin al riesgo por ejemplo
que es mayor en los jvenes.
Por tanto, si antes era un punto de cambio desde la vinculacin
social, ahora era una reforma, un cambio no tan drstico, una
transicin del proceso de desistimiento. Siendo un proceso de
cambio, se debe mirar si disminuye la cantidad, la frecuencia y la
gravedad de los delitos en una persona desde el punto de vista de
polticas pblicas. Por ejemplo se pasa desde un robo con
violencia a un hurto. Si bien sigue cometiendo delito, baja de
gravedad, pues es un cambio paulatino.
Luego, que hacemos con este conocimiento?
Si todos pueden llegar a desistir del delito, entonces cmo
podemos apurar este proceso?
Por ejemplo, reforzando vnculos sociales o bien generndolos.
Rechazar la crcel, porque corta los vnculos sociales.
Construccin de capital humano y capital social en las
comunidades para reinsertarse.
No otorgarle un rol pasivo al infractor en la sociedad, lo relevante
es que tenga un rol activo. Por ejemplo, si un adolescente es
bueno jugando ftbol, incentivarle esa cualidad positiva.
Incorporar el deporte y la cultura en los planes de rehabilitacin y
no slo el tratamiento o la represin en cumplimiento de penas.
Centrarse ms en las fortalezas que en los riesgos.
Consecuencias de poltica:
Acelerar el proceso natural de desistimiento. Si se sabe que
en algn momento va a ocurrir.
Importancia de los vnculos sociales: (crcel: se rompen los
vnculos sociales; trabajo, familia, amigos). Construccin de
capital humano en las personas y capital social en las
comunidades donde deben reinsertarse. Ej. Incentivar el
deporte, el estudio intelectual.
Implica un papel activo, no pasivo, del ofensor (para poder
reinsertarse).
Desarrollo de fortalezas y nueva identidad. Ej: hip - hop
En conclusin, estas teoras sirven para argumentar en contra
de y cuestionar la pena privativa de libertad como una respuesta
38

masiva y como ltimo recurso. Si la voy a aplicar, preocuparse de

mitigar lo ms posible el efecto de la crcel sobre el sujeto y el
rompimiento de vnculos sociales.
Martes 12 de Abril
LEY N 20.084 SOBRE RESPONSABILIDAD PENAL DEL
ADOLESCENTE
1. Sistema penal especial: convencin sobre los derechos
del nio, cdigo penal y LRPA. Referencia al problema
de la Responsabilidad.
2. Inters superior del nio; se incluye al adolescente
como una categora especial.
3. Aspectos penales de la legislacin. Cuan cierto es que
se aplica todo el derecho penal a los adolescentes.
4. mbito objetivo o material.
5. Regla delitos contra la autonoma sexual.
6. Prescripcin: se aplica a los adolescentes.
7. mbito subjetivo o personal
LEY N 20.084: ASPECTOS GENERALES
1. Sistema penal especial: conjunto de normas; estatuto jurdico
de nios.
CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DE LOS NIOS. Slo
EEUU no lo ha ratificado. Las normas son muy amplias, para
lograr el mayor nmero de ratificaciones. Las personas que
viven en Chile, tambin estn sujetas por la Convencin
Americana de los Derechos Humanos.
Entonces en casos de ambigedades de normas; entonces
deben pasar por el filtro de otras convenciones de DDHH.
Convencin: marco general; y despus pasar otros filtros.
No olvidar que para efectos prcticos, las personas que habitan el
territorio nacional tienen tambin derechos derivados de por
ejemplo la Convencin Americana de Derechos Humanos.
Podemos encontrarnos con normas amplias que muchos estados
adhieren a ella y adems otros tipos de tratados a los que nos
sujetamos y por el cual debemos pasar el filtro.
En esta convencin hay una ambigedad respecto al derecho de
defensa tcnica (artculo 40). Se puede tener una asistencia que
no sea jurdica.
39

 Art.1: Definicin de nio: toda persona que no ha

cumplido los 18 aos de edad. Para garantizar los
derechos de los nios.
Art. 3: consideracin del inters superior del nio, y deber
de los Estados de asegurarles la proteccin y el cuidado
necesarios para su bienestar. Ej. Privacin de libertad es
excepcional, el Estado debe asegurarle todos los derechos
para los nios. Si se seala que debe acudir a la escuela,
entonces es deber del Estado cumplir esta obligacin.
Los estados y las propias familias tienen el deber de cuidado
respecto de todos los nios para asegurar su bienestar. Si se
aplica a todos los nios y adolescentes, tambin se aplica a
los que cometieron algn delito, por muy grave que sea. Si la
ley establece que un nio tiene que asistir a la escuela, si
est privado de libertad tambin se le debe asegurar tal
derecho y el estado tambin est obligado.
Art.5: autonoma progresiva ejercicio derechos. En la
medida que haya un inters protegido relevante entonces es
digno de ser titular de derechos. El nio progresivamente va
ejerciendo sus derechos, y los padres deben guiarlos. Para
establecer responsabilidad a los adolescentes se les debe
reconocer mayor autonoma.
Donde el rol de los padres es fundamental en un primer
momento, se ir equilibrando cada vez ms a la propia
autonoma del nio. El rol de los padres est muy centrado
en proteger y guiar a los nios en el ejercicio de los derechos
en la Convencin.
Art.6: Derecho a la vida, la supervivencia, y al desarrollo. La
proteccin es ms fuerte. Concepto de vida holstico; implica
deberes y responsabilidades ms amplias para quienes
tienen a nios privado de libertad.
La Convencin reconoce el derecho a los nios a la vida. La
gracia de la convencin es que establece la diferencia
regulando el derecho a la vida junto con el derecho a la
supervivencia y el desarrollo.

40

Para la convencin, no me basta como estado asegurar que

el nio viva, sino que lo haga de manera que le permita el
desarrollo, la supervivencia mnima.
Art. 12: Derecho a ser escuchado y a opinar. Ej. Para la
tuicin de los hijos.
los nios ya no son objeto, tienen opinin y debemos
escucharla. El derecho a ser escuchados y el derecho a
opinar.
La idea detrs es que si hemos llegado como sociedad a
reconocer que pueden ser penalmente responsable los nios
y adolescentes, eso tiene como supuesto que hayamos
reconocido un alto nivel de autonoma personal a ese
adolescente o nio.
ESPECIALIDAD, BASES GENERALES:
Art. 37: muy importante junto con el art. 40. Es una
reiteracin de derechos y prohibiciones establecidos
en distintos tratados:
a) Prohibicin de torturas, tratos o penas crueles. Ni la
pena de muerte, ni la prisin perpetua sin posibilidad de
excarcelacin. Prohibicin al momento en que se comete el
delito; proteccin al momento de cometer el delito y no un
mero aplazamiento de la sancin.
b) Privacin de libertad: ltimo recurso y periodo ms
breve que proceda. Estas consideraciones quedan a la
consideracin de los Estados. Solo para los casos ms
graves.
c) Trato digno y consideracin a sus necesidades.
Separacin de adultos y derecho a contacto familiar (visitas,
por ej.)
d) Pronto acceso a asistencia jurdica y a impugnar la
legalidad y una pronta decisin sobre la privacin de
libertad.
Art. 40
1. Derecho a trato digno.
2. Principio de legalidad criminal y garantas procesales;
existen diferencias, los adultos; derechos a ser juzgados en
un plazo razonable, para los adolescentes; juzgado sin
demora.
3. Garanta especial:

41

Fijar una edad mnima; incapacidad para infringir las leyes

penales.
- Des-judicializacin siempre que sea adecuado.
4. Diversidad de
medidas a apropiadas a su bienestar y
proporcionarles con sus circunstancias y con la infraccin.
Art. 40.3: Establecer leyes, procedimientos, autoridades e
instituciones especficos para los nios infractores de la ley
penal.
Principio de especialidad
Tratamiento penal diferenciado
Sistema penal especial: Creacin de un sistema especial:
expresin de cumplimiento de obligaciones internacionales.
Aspectos generales de la Convencin sobre los Derechos del
nio:
1 Contenido de la CDN
2 Definicin de nio (art. 1)
3 Prohibicin de la discriminacin (art. 2)
4 El Inters superior del nio (art. 3)
5 Efectividad de los derechos (art. 4)
6 Autonoma progresiva (art. 5)
7 Derecho a la vida, la supervivencia y desarrollo (art. 6)
8 Derecho a ser escuchado y a que su opinin sea tomada en
cuenta (art. 12)
9 Aplicacin de la norma ms favorable (art. 41)
Contenido de la CDN
Pese a tratados generales de proteccin de los Derechos
Humanos, hay grupos de personas que no estn efectivamente
protegidos en el goce de sus derechos:
(i) Por discriminacin se les priva de la proteccin
(ii) Ciertas circunstancias particulares de su vida dificultan el
acceso o idoneidad de los mecanismos ordinarios de proteccin.
Los nios y los adolescentes es uno de tales grupos. CDN reafirma
su condicin de personas, pero adems especifica estos derechos
a sus particularidades y es fuente de derechos propios y de un

42

conjunto de principios que los regulan. Esto tiene

consecuencia la proteccin especial de sus derechos.

como

La Convencin incorpora en un solo instrumento todos los

derechos fundamentales, sin importar su naturaleza e
independiente de su categora (derechos civiles, polticos,
sociales, econmicos y culturales).
Sin embargo, 2 clases de derechos que no figuran:
Derechos polticos stricto sensu: derecho de votar, de ser
candidato y de tener acceso a la funcin pblica.
Derecho a la libre determinacin de los pueblos.
Precisiones:
Derechos polticos en sentido amplio s se consideran: libertad de
expresin y de reunin, por ejemplo.
Derecho a la autodeterminacin: la niez forma parte intrnseca
de cada pueblo, no era necesario reafirmar ese derecho en la
CDN.
No obstante, hay algunos derechos vinculados:
derecho a formar parte de un pueblo,
lucha contra el traslado ilcito al exterior de su pas,
adopcin excepcional por personas de otro pas,
derecho a una nacionalidad y a la identidad.
Definicin de nio (art. 1)
Art. 1: se entiende por nio todo ser humano menor de 18 aos
de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya
alcanzado antes la mayora de edad. Antecedentes del artculo:
debate sobre si incorporar las frases desde su nacimiento o
desde su concepcin.
Aspecto crtico: clusula anticipatoria de la mayora de edad. No
debe confundirse con el uso de criterios diferentes a efectos del
reconocimiento y proteccin de derechos de la persona humana.
No discriminacin (art. 2)
43

Art. 2.1. Los Estados Partes respetarn los derechos enunciados

en la presente Convencin y asegurarn su aplicacin a cada nio
sujeto a su jurisdiccin, sin distincin alguna, independientemente
de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin
poltica o de otra ndole, el origen nacional, tnico o social, la
posicin econmica, los impedimentos fsicos, el nacimiento o
cualquier otra condicin del nio, de sus padres o de sus
representantes legales. 2. Los Estados Partes tomarn todas las
medidas apropiadas para garantizar que el nio se vea protegido
contra toda forma de discriminacin o castigo por causa de la
condicin, las actividades, las opiniones expresadas o las
creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.
Aplicacin igualitaria (2.1) y proteccin ante la discriminacin
(2.2).
Asegurar la igualdad de trato a todos los nios. Pero tambin son
sujetos privilegiados: a los desiguales se les debe tratar de un
modo desigual.
Este es el primer instrumento en que se hace una prohibicin
expresa de la discriminacin basada en el origen tnico de la
persona.
Ampla la proteccin contra la discriminacin: prohibida no slo
aquella basada en las caractersticas del individuo, sino tambin
la discriminacin contra un nio fundada en las caractersticas de
sus padres o tutores.
Inters superior del nio (art. 3)
Art. 3.1: En todas las medidas concernientes a los nios que
tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los rganos
legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser
el inters superior del nio.

44

Proviene de la tradicin jurdica vinculada a la infancia. Es un

principio previo a la CDN, utilizado tambin en los sistemas
tutelares o de la situacin irregular del menor.
Problemas del concepto: vaguedad e indeterminacin (inseguridad
jurdica). Excusa para tomar cualquier decisin en su nombre.
Nuevo significado: interpretacin sistemtica y armnica de las
disposiciones de la CDN (tesis CILLERO). Satisfaccin integral de
sus derechos (Inters superior del nio).
Congruencia con la finalidad de dar una amplia y efectiva tutela a
los derechos del nio.
Primera funcin: constituye una limitacin a la discrecionalidad
de las autoridades (incluso privadas) en la medida que los nios
son sujetos de derechos.
Qu es entonces el inters superior del nio en el marco de la
CDN?
Es la plena satisfaccin de sus derechos.
Su contenido son los propios derechos.
No caben lecturas paternalistas y autoritarias
Eventual crtica: falta de necesidad del principio o irrelevancia de
esta interpretacin:
Las autoridades siempre estn limitadas en sus decisiones
por los derechos fundamentales (de los nios en este caso).
Sin embargo, historia de la relacin de la infancia con el Estado y
el mundo adulto implica que esta reafirmacin no sea superflua,
sino del todo necesaria ante la tendencia a desconocer sus
derechos.
Una definicin precisa (satisfaccin de sus derechos) es un medio
eficaz para fortalecer la primaca de los derechos (mayor
seguridad jurdica).
45

Otras funciones del inters superior del nio:

Interpretativa: permite interpretar sistemticamente las
normas de la CDN, reconociendo el carcter integral de los
derechos del nio.
En caso de conflictos de derechos que deban ser
ponderados, le da prima facie ms peso a los derechos del
nio. Para derrotarlos tendrn que esgrimirse razones
particularmente fuertes.
Aplicacin: integralidad, mxima operatividad y mnima
restriccin de los derechos. Anlisis conjunto de los derechos
afectados y de los que puedan ser afectados, para tomar la
decisin que asegure la mayor satisfaccin posible de los
derechos y la menor restriccin de ellos.
Efectividad de los derechos:
Art. 4: Los Estados Partes adoptarn todas las medidas
administrativas, legislativas y de otra ndole para dar efectividad a
los derechos reconocidos en la presente Convencin. En lo que
respecta a los derechos econmicos, sociales y culturales, los
Estados Partes adoptarn esas medidas hasta el mximo de los
recursos de que dispongan.
La CDN no es una declaracin de buenas intenciones. Los Estados
estn comprometidos a hacer efectivos los derechos y a darles
una proteccin efectiva.
Autonoma progresiva:
Art. 5: Los Estado Partes respetarn las responsabilidades, los
derechos y los deberes de los padres u otras personas
encargadas legalmente del nio de impartirle, en consonancia con
la evolucin de sus facultades, direccin y orientacin apropiadas
para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la presente
Convencin.
Paradoja: sujeto de derechos, pero no tiene plena autonoma.

46

Ejercicio de los derechos es progresivo segn la evolucin de sus

facultades. Creciente responsabilidad por sus actos. Padres y
funcin parental: deber de impartir direccin y orientacin
apropiadas para que el nio ejerza sus derechos. No son poderes
ilimitados, estn orientados a un fin. Estado: principio de no
injerencia arbitraria en la vida familiar.
Distincin jurdica relevante derivada de la idea de autonoma
progresiva: nios y adolescentes.
Vida, supervivencia y desarrollo:
Art. 6.1. Los Estados Partes reconocen que todo nio tiene el
derecho intrnseco a la vida. 2. Los Estados Partes garantizarn
en la mxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del
nio.
El artculo pone en relacin la vida y el desarrollo del nio. Art.
27: derecho a un nivel de vida adecuado para su desarrollo.
El Comit de Derechos del Nio ha interpretado la palabra
desarrollo de una manera amplia, holstica, que abarca lo fsico,
mental, espiritual, moral, psicolgico y social. Las medidas de
aplicacin deben estar dirigidas a conseguir el desarrollo ptimo
de todos los nios.
Derecho a ser escuchado:
Art. 12. 1. Los Estados Partes garantizarn al nio que est en
condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar
su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio,
tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en
funcin de la edad y madurez del nio. 2. Con tal fin, se dar en
particular al nio oportunidad de ser escuchado, en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea
directamente o por medio de un representante o de un rgano
apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la
ley nacional.
Es un derecho, no una obligacin.
No se puede partir de la premisa de que un nio es incapaz de
expresar sus propias opiniones. No se puede escuchar
47

eficazmente a un nio cuando el entorno sea intimidatorio, hostil,

insensible o inadecuado para su edad De preferencia, escucharlo
directamente (riesgo de conflicto de intereses entre el nio y su
representante ms obvio-el progenitor).
El representante deber ser consciente de que representa
exclusivamente los intereses del nio y no los intereses de otras
personas.
Aplicacin de la norma ms favorable:
Art. 41: Nada de lo dispuesto en la presente Convencin afectar
a las disposiciones que sean ms conducentes a la realizacin de
los derechos del nio y que puedan estar recogidas en:
a) El derecho de un Estado Parte; o
b) El derecho internacional vigente con respecto a dicho Estado.
Anlisis conjunto con otros instrumentos internacionales, como la
Convencin Americana de Derechos Humanos o el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Prima la norma ms favorable a los derechos del nio.
Fundamental resultan los artculos 37 y 40. El artculo 40 n3,
establece leyes, procedimientos, autoridades e instituciones
especficos para los nios infractores de la ley penal. Entre las
caractersticas esenciales podemos sealar que rige un principio
de especialidad, un tratamiento penal diferenciado y un sistema
penal especial, este ltimo, expresin del cumplimiento de
obligaciones internacionales y constitucionales.

CDIGO PENAL
Art.10 CP: estn exentos de responsabilidad criminal; n2 El
menor de 18 aos.
Ley Penal Juvenil: ART. 1: contenido de la ley, se establece
un sistema de responsabilidad.
Artculo 1.- Contenido de la ley. La presente ley regula la
responsabilidad penal de los adolescentes por:
los delitos que cometan,
el procedimiento para la averiguacin y
establecimiento de dicha responsabilidad,

48

 la determinacin de las sanciones procedentes y

la forma de ejecucin de stas.
Supletoriedad: En lo no previsto por ella sern aplicables,
supletoriamente, las disposiciones contenidas en el Cdigo Penal y
en las leyes penales especiales.
Tratndose de faltas, slo sern responsables en conformidad con
la presente ley los adolescentes mayores de diecisis aos y
exclusivamente tratndose de aquellas tipificadas en los artculos
494 nmeros 1, 4, 5 y 19, slo en relacin con el artculo 477, 494
bis, 495, nmero 21, y 496, nmeros 5 y 26, del Cdigo Penal y de
las tipificadas en la ley N 20.000. En los dems casos se estar a
lo dispuesto en la ley 19.968.

Evolucin Histrica:
LEY

EXENCI
N
(no tiene
resp.)
Menores
de
10
aos.
Menores
de
16
aos.

C.
Penal
1875
Ley
4.447
de
Menor
es
Ley
Menores
11.18 de 16 aos
3,
1953

DISCERNIMIEN ATENUACI
LEY
TO
N PENA ESPECI
CP.
AL
De 10 a 16 aos. 10 a 16 aos
(se
atena
la
pena)
De 16 a 20
16 a 20
(se
atena
la
pena)

no

16 17 aos
(se
atena
pena)

S
(tutelar)

49

la

16 a 17

S
(tutelar)

Ley
Menores
NO
20.08 de
18
4,
aos.
2005
(8 de
junio
de
2007)

NO

S
(Penal
especial).
14 a 17.

Cdigo Penal: 1875:

- Nios menores de 10 aos no tenan responsabilidad.
- De 10 a 16: si tiene discernimiento se castiga, pero se
atena la pena.
- No hay ley especial.
Ley
-

4.447 de Menores, 1928

Menores de 16 aos no tenan responsabilidad.
Discernimiento: de 16 a 20 (se atena la pena).
Exista ley especial (tutelar).

Ley
-

11.183, 1953
Menores de 16 aos no tenan responsabilidad
Discernimiento: 16 a 17 aos (se atena la pena).
Ley especial: tutelar

Ley 20.084, de 2005:

- Menores de 18 aos no tienen responsabilidad penal
- No se incluye el discernimiento, ni atenuacin
responsabilidad.
- Ley especial; 14 a 17 aos.

de

Comparacin de Modificaciones:
CDIGO PENAL PREVIO A
LA LRPA
Art. 10 n2: Estn exentos de
responsabilidad criminal: 2. El

CODIGO PENAL VIGENTE

(art. 60 LRPA)
Art. 10, n2: Estn exentos de
responsabilidad criminal; 2. El
50

menor de diecisis aos.

menor
de
18
aos.
La
responsabilidad de los menores
de 18 aos y mayores de 14 se
regular por lo dispuesto en la
ley de responsabilidad penal
juvenil.
Art. 10, n3: El mayor de 16 Derogado
aos y menor de 18, a no ser
que conste que ha obrado con
discernimiento.
Art. 72 inc.1: Al menor de 18 Derogado
aos y mayor de 16, que no
est exento de responsabilidad
por haber declarado el tribunal
respectivo
que
obr
con
discernimiento.
Anlisis:
Nuevo artculo 10 n2 CP:
1. Nuestra legislacin emplea un criterio biolgico puro.
2. Edad de los 18 aos debe ser entendida como el
ejercicio de equiparar la edad de responsabilidad con
la edad poltica. Mayor de edad en trminos penales, y
otras mayoras de edades.
3. Define la edad de inimputabilidad absoluta (14 aos)
4. Exencin; es irresponsable el menor de 18 aos?.
Segn el CP, seala que s, sin embargo lo reconduce a otra
ley donde s es responsable.
Entonces, de qu responsabilidad est exento? Slo en un
sentido poltico criminal de inexigibilidad de la responsabilidad
criminal de los adultos. Causa personal de exclusin de tal
responsabilidad. El artculo 10 entrega a una ley de
responsabilidad penal juvenil la regulacin de la responsabilidad
entre los 14 y 17 aos.
Por ello, se dio expresamente competencia a Tribunales de
Garanta y Tribunales Orales Penales: el artculo 14 y 18 del COT
seran innecesarios si fuera jurdicamente- uno solo el sistema
penal. Establece jurdicamente la existencia de 2 sistemas penales
diferenciados: adultos y adolescentes. Decisin poltico-criminal
51

opcin valorativa- sobre edad y trato diferente. Tambin es

obligacin constitucional internacional (DDHH).
Derecho Comparado:
Espaa: art. 19 CP: los menores de 18 aos no sern
responsables criminalmente con arreglo a este cdigo. Cuando un
menor de dicha edad cometa un delito podr ser responsable, con
arreglo a la ley que regula la responsabilidad penal del menor.
Alemania: estar exento de responsabilidad quien, en el
momento de la comisin del hecho no tenga 14 aos de edad.

Martes 19 de abril
Continuacin: Aspectos Generales de la ley N 20.084
Estbamos viendo la contradiccin aparente entre el artculo 10
N 2 del Cdigo Penal que dice que estn exento de
responsabilidad penal las personas menores de 18 aos, y a la vez
esa misma norma indica que la responsabilidad penal entre
personas entre 14 y menores de 18 aos se regulaban por una ley
especial.
Hay a lo menos 3 cuestiones claras:
1. Hay un criterio biolgico. Se cumple la edad y
automticamente cambia el sistema penal, versus los
criterios ms bien sicolgicos que hacen de este anlisis un
estudio caso a caso, similar a lo que era el antiguo rgimen
del discernimiento. Aqu se cumple una edad y
automticamente se entra a un sistema distinto.
2. Jurisprudencia comparada. Hay distintas maneras de
enfrentar esta discusin
3. Conclusin: De qu responsabilidad entonces est exento el
adolescente? La respuesta es que est exento de la
responsabilidad penal propia de los adultos.
Adems, si no existiera esta distincin de estos dos sistemas
penales, no hubiese sido necesario darle competencia expresa a

52

los jueces de garanta y a los jueces de los tribunales orales en lo

penal.
Ahora, Cules son las razones por las cuales se decide obtener
un sistema pena especial adolescente?
CONTINUACIN ASPECTOS GENERALES DE LA LEY:
PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD. Razones del
establecimiento del sistema penal juvenil especial
1. Obligacin de adecuar la responsabilidad con la convencin
de los derechos del nio. Razn jurdica.
2. Consideracin global de la situacin del nio dentro del
sistema penal. Cual es el lugar que le reconocemos a los nios
y adolescentes en la sociedad que es fundamental en la poltica
criminal:
o Dependencia, incluso jurdica, de los nios a los padres,
falta de autonoma econmica,
o Dficit de la legitimidad democrtica a las que normas
que se les exijan que cumplan (solo son destinatarios de
las normas), no son creadores de las normas (no tienen
derecho a voto). Solo destinatarios de las normas pero no
autores de normas.
o Son personas en desarrollo. Falta de socializacin; se
encuentran en curso. La adquisicin de las herramientas
para actuar conforme a la norma est en proceso de
adquisicin tambin en trminos sociales.
o Son ms vulnerables; menor experiencia de cmo
funcionan los sistemas judiciales y la sociedad en general.
Mayor susceptibilidad de ser vulnerado por el sistema
jurdico.
o Deber de proteccin especial de sus derechos con los
nios; Estado debe hacerse cargo de la proteccin de los
nios adems de sancionar.
o Razones criminolgicas y psico-sociales: riesgos de la
teora del etiquetamiento: riesgos de tratar a un nio de
una determinada manera. Riesgos de la remisin
espontnea: dato fctico de que la inmensa mayora

53

cometi infraccin pero las deja de cometer sin que haya

ningn sistema penal de por medio, solo por el mero
transcurso del tiempo.
o Menores necesidades preventivas. Si sabemos que la
inmensa mayora de los adolescentes va a dejar de
cometer delitos hay menores necesidades preventivas a su
respecto.
o La sociedad tambin los tolera ms en los delitos, porque
son an son modificables.
o Imputacin parcial. Mayor de edad: imputacin es total a
la responsabilidad propia. Respecto a los nios menores
de 14 su responsabilidad no se imputa totalmente, sino
que se imputa a diferentes actores: la sociedad, su
contexto, familia, etc. Asumimos que son otros los
elementos. En el caso de los adolescentes hay una especie
de imputacin parcial, hay una parte que nos la seguimos
imputando como sociedad.
3. Principio de igualdad material: no se puede tratar de igual
forma a personas que son distintas, tanto respecto a los
adultos, como los nios de menor edad a la adolescencia.
De acuerdo a Bustos, no sera esta discusin un problema de
culpabilidad disminuida, en relacin a la culpabilidad completa de
los adultos. De lo que se trata es de la responsabilidad o
culpabilidad especial o propia, que hace inadecuado hablar de
culpabilidad disminuida (el valor de la niez en s misma y no
como un camino a la adultez).
Conclusiones:
a) Lo que refleja el artculo 10 N2 es que jurdicamente
hablando hay dos subsistemas penales diferentes,
jurdicamente hablando pues el sujeto va a transitar por
ambas categoras con total normalidad.
b) Adolescentes son plenamente responsables segn la
ley Penal juvenil que los rige. Cuando se aplica la ley
penal adolescente lo que debo hacer es pararme en ella
como si yo fuera un adolescente. Y de ah miro las dems
normas penales. Art.1: LRPA define su contenido de forma

54

amplia, como un sistema completo (aspectos penales,

procesales y de ejecucin).
Qu pasa cuando existen ciertas contradicciones entre el sistema
penal adulto y el sistema penal adolescente? Cmo se ha ido
generando el debate?
Entre otras razones, porque ese adolescente que hoy tiene 14
aos, el da de maana va a cumplir 18 y ser un adulto. Qu pasa
cuando chocan ambos sistemas normativos? Cmo lo resolvemos?
Como el legislador no dio una solucin expresa, de las ideas del
artculo 40 de la Convencin, del Cdigo Penal y de la Ley se
colige que hay un principio de especialidad. Qu tipo de
problemas se han solucionado con este principio?
Ejemplos Jurisprudenciales: Aplicacin de la especialidad.
- Justicia Militar: Competencia o no de los tribunales
militares frente a delitos cometidos por adolescentes
vinculados a esa justicia, como el hurto de pertrechos
militares. En el ao 2007 (mismo ao de la ley) se establece
una contienda de competencia entre justicia militar y justicia
civil. La CS dice: Art. 10, N2: dice que estn exentos y que
adems estn regulados en ley especial. En virtud de la
Convencin y el principio de especialidad, se declara
competente los juzgados de garanta y no el tribunal militar.
El nico sistema aplicable es el sistema penal juvenil. El
Cdigo Orgnico dice que las normas de competencia son de
orden pblico y por tanto inmodificables. Sin embargo, ac
no hay norma procesal (los nios sern juzgados por X
tribunal). La CS se despacha la competencia militar por va
interpretativa
dndole
relevancia
al
principio
de
especialidad.
Dato: Modificacin de conductas terroristas y de la justicia
militar en el ao 2010 a propsito de una huelga mapuche,
en donde estuvo involucrado un adolescente. En esa poca
se dijo estamos salvando a los civiles y a los menores de
edad, por va interpretativa, de la justicia militar. Se
modific la competencia en cuanto a ambos grupos. 3 aos
antes la CS ya haba resuelto en contiendas de competencia

55

lo anterior. Esta ley vino a sanear u homogeneizar lo que ya

se haba ganado jurisprudencialmente para los menores.
Reincidencia en causa de adulto por condenas previas
como adolescente. Unificacin de Jurisprudencia:
El hecho fue: alguien cometi un delito a los 17 aos, lo
condenaron como adolescente. Vuelve a cometer un delito
como adulto, y al momento de condenarse se discute si eso
se considera o no a efectos de configurar la agravante de
reincidencia. Esta jurisprudencia es invocada a travs de un
artculo del Cdigo Procesal Penal que habla de la
unificacin de Jurisprudencia de la Corte Suprema.
Haba varios fallos distintos en cuanto a la reincidencia y la
CS podra unificar (pese a que los tribunales no la entienden
obligatoria). Considerando octavo del fallo: Plantea que
resulta que el fundamento detrs de la agravante de la
reincidencia no puede suplir o complementar el sistema de
responsabilidad penal adolescente, pues colisiona abierta y
frontalmente con los principios, fines y propsitos de dicho
sistema. La ley penal adolescencia no tiene regulada la
reincidencia, y por defecto uno podra entender que s est
incorporada. La CS dice que no toda norma se puede traer al
sistema de responsabilidad penal juvenil por medio de
supletoriedad, se debe analizar si hay una colisin entre la
norma y sus fundamentos, con las ideas propias de la Ley.
Reincidencia tiene como fundamento la peligrosidad, lo cual
no es coincidente con la esperanza normativa de
reinsercin social de los adolescentes que est detrs de la
ley penal juvenil y que la estructura completamente.
Entonces, no se debe aplicar el criterio para la reincidencia.
Hay tres argumentos: (i) Colisin formal. No pueden
atribuirse otros fines distintos a los contenidos del artculo
20, ni dentro de su propio sistema penal ni mucho menos
fuera de este (sistema adulto). La ley regula sanciones para
hacer efectiva la responsabilidad, no para agravar penas
mediante
la
reincidencia;
(ii)
Colisin
material:
fundamento de peligrosidad v/s reinsercin social.; y (iii)
Est el art. 10 n2: existen dos sistemas distintos
establecidos por el legislador; no puede el codificador sin
caer en antinomia aludir a la reincidencia como agravante

56

en ilcitos que se declara expresamente la exencin penal

adulta-. Barrera normativa; no se pueden aplicar
supletoriamente las reglas del sistema penal de adultos a los
adolescentes.
Sin embargo, no se deben excluir totalmente las normas del
Cdigo Penal y otras leyes para aplicarlas supletoriamente a
los adolescentes. Es supletorio (de acuerdo al artculo 1 de la
Ley), pero no todo. Se debe analizar si las normas del CP son
compatibles con los principios del sistema penal juvenil de
acuerdo al principio de supletoriedad. Se debe hacer un
filtro. Ejemplo cuando hay dos condenas, una de adulto y una
de adolescente. De acuerdo al CP se principia por la ms
grave. Si es la pena de adulto es ms gravosa y se aplica
primero, no tiene mucho sentido en la prctica, porque
podra haber penas no compatibles; y tambin al revs.
- Ley de Registro Nacional de ADN (la huella digital).
Entrada en vigencia de ley que, entre otras cosas, podra
servir para identificar a infractores que pudieran reincidir en
el comportamiento delictivo. La ley no se puso en el
supuesto del sujeto adolescente; No se habla nunca del
SENAME se aplica o no a los adolescentes?. Si nos
furamos a lo sealado en el artculo 1 de la Ley, tendramos
la supletoriedad, pero la ley de registro de ADN no es una
norma penal ni norma procesal. La CS lo discute y cita la
Convencin, sobre todo el artculo 40.1 sobre principios y
derechos. Los criterios normativos generan un conjunto de
derechos que legitiman la accin penal: es decir, la
responsabilidad penal del adolescente tiene una serie de
dificultades legitimatorias y lo nico que lo justifica es un
conjunto de derechos especiales que se le reconocen. Todo
se debe apuntar al inters superior del nio. Entre otros
argumentos, habla de la especialidad, de antinomias, y
seala que no tiene cabida la ley en adolescentes, pues para
el adolescente no es intrascendente que su huella digital
quede registrada para siempre. Con ello se le mantiene
entre infractores (etiquetamiento). Debe apuntar a la
reinsercin penal por lo que esta accin del estado de
registrarlo es contrario a ese principio pues es una

57

contradiccin con la apuesta normativa del estado de la

reintegracin social.
- Estatuto administrativo: El aplicable a funcionario
pblico; los requisitos para serlo es ser mayor de 18 aos, y
no tener pena aflictiva. Tiene sentido en ese plano que un
joven de 16 aos que comete simple delito o crmen y que
luego se rehabilita y postula a un cargo pblico se le prohba
por el hecho de la condena de adolescente?
- Derecho a sufragio: Con pena aflictiva se pierde la calidad
de ciudadano, o derecho a sufragio: Cmo se puede perder
la calidad de ciudadano siendo adolescente cuando ni
siquiera se haba adquirido? Adems, es deseable para el
sistema que la gente vote.

Otro aspecto general de la Ley: Inters superior del

Adolescente (Art. 2 de la Ley)
Artculo 3 de la Convencin. Histricamente esa categora, como
concepto jurdico muy indeterminado, fue una herramienta
retrica para justificar cualquier cosa respecto a los nios.
El artculo 2 seala el deber de considerar todos los
rganos en todas las actuaciones administrativas y
judiciales el inters superior del adolescente.
Qu es el inters superior del adolescente?
Definicin de la ley 20.084 de inters superior del
adolecente: se expresa en el reconocimiento y respeto de sus
derechos. Se debera invocar este principio para proteger los
derechos de los nios. Ej. Se puede privar de libertad por un
delito muy grave, pero no se puede aludir jams al inters
superior del nio.
Adems, segn el mismo artculo existe un deber de considerar
en la aplicacin de la ley todos los derechos y garantas
reconocidos (Constitucin, Convencin, leyes e instrumentos
internacionales).

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Martes 26 de Abril

CONTINUACIN ASPECTOS GENERALES DE LA LEY N

20.084
Contenido de la Ley
El artculo 1 regula la responsabilidad de los delitos por los actos
realizados por los adolescentes. La tcnica legislativa no es por
regular todo un nuevo catlogo de delitos; sino que es una tcnica
supletoria del CP y las leyes penales especiales.
Alcance supletoriedad penal
Sistema penal en blanco: se debe buscar normas sustantivas en
otros sistemas.
Art. 1 inc. 2: en lo no previsto, aplicacin supletoria del Cdigo
Penal y Leyes Penales especiales, as: (i) delitos (descripcin
tpica); (ii) eximentes de responsabilidad penal;
(iii)
circunstancias modificatorias; (iv) participacin e iter criminis; (v)
otros.
Sin embargo, se debe analizar su verdadero alcance.
(interpretacin especializada de las normas). Es un segundo
filtro: anlisis de si la norma en cuestin es coherente con los
fines del sistema penal juvenil.
mbito Objetivo:
I. En principio todos los crmenes y simples delitos.
Delitos
militares
que
sean
aplicables
a
adolescentes: hurto a pertrechos militares.

los

Regla general: Anlisis de la expresin: todos los crmenes y

simples delitos:
Excepciones:
- Se excluyen en normas especiales- Interpretacin teleolgica
Tesis de que es posible reducir los crmenes y simples
delitos; y que no estn expresamente excluidos por normas
especiales.
Reduccin:
1. Art. 357: induccin a que abandone el hogar: desde el
punto de vista teleolgico, se entiende que personas
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mayores puedan inducir a nios a irse de sus casas, para la

explotacin sexual. Pensar para proteger a los nios.
En principio se debera aceptar que un nio de 14
aos, tiene 16 aos, se van a la playa; desde el punto
estrictamente penal; el nio de 14 aos indujo al nio de 16
aos a abandonar su hogar.
Posibilidad
de
hacer
reduccin
teleolgica:
si
entendemos que este delito est dirigido a proteger a los
nios de posibles riesgos para su integridad sexual, social.
En los tipos penales tienen un elemento implcito: las
edades. El fin de proteccin de la norma no est incluido a
los nios menores de edad.
2. Robo calificado: ex pololos, a la salida de colegios, le roba el
gorro y la polola se cae. Sin embargo no hay nimo de lucro.
II.

Falta slo punibles en caso de adolescentes de 16 17

aos. Y solo aquellas mencionadas en el art. 1 inc.3.
Excepcin: violencia en los estadios.
Nios de 14 15 aos no son punibles por faltas, pero son
enviados a las tribunales de familia.
- Fraude de etiqueta: formalmente estn fuera del
sistema penal, pero se llevan a los tribunales de
familia.
- Problemas de debido proceso. TC: declar inaplicable
normas de penal
- Si no se cumple la sancin, se establece el delito de
desacato, y tiene una pena mayor.

DELITOS CULPOSOS: Son punibles?

- No seran punibles los cuasidelitos cometidos por
adolescentes: art. 1 LRPA: no se hace alusin a los
cuasidelitos.
- Doctrina mayoritaria: la ley no distingue, por lo que se
incluyen los delitos culposos.
Ahora bien: cul es el estndar de cuidado que se debe
exigir a los adolescentes?
- Adolescente mayor propensin a tomar riesgos. Visin
evolutiva de los riesgos.
- Desde el punto de vista de los riesgos: se promueve
tomar riesgos: emprendedor.

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- Si se acepta que los delitos culposos pueden ser

cometidos por adolescentes, no se puede utilizar el
mismo nivel de cuidado que los adultos.
Delitos Sexuales
Cuando el adolescente y el menor de 14 aos, no medie ms
de dos aos, no se configurarn delitos sexuales.
3 aos: delitos de violacin sexual.
1. Violacin impropia: 2 aos.
2. Sodoma: 3 aos.
3. Abusos sexuales impropios: 3 aos.
Delitos del artculo 4: se otorga relevancia al consentimiento del
sujeto pasivo

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